Procesal Civil III - MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR

1

INTRODUCCIÓN Ejecutar anticipadamente lo que eventualmente se resolverá al momento de sentenciar aparenta aparenta ser algo injusto. Sin embargo, hay razones razones excepcionales excepcionales que pueden llegar a justificar la aplicación de una medida de esta esta naturaleza. uestro !ódigo "rocesal !ivil admite dos# una necesidad impostergable del demandante o la firmeza del fundamento de la demanda y de la prueba adjuntada a la misma. En uno u otro caso el justiciable contará con un instrumento legal adicional mediante el cual podrá obtener la tutela jurisdiccional efectiva de sus derechos. $ablamos de la medida temporal sobre el fondo. %ediante esta medida cautelar el juez ordena se verifique con cierta antelación, sea integralmente o sólo en sus aspectos sustanciales, lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal. El objetivo buscado es que la eficacia práctica de la sentencia sea igual a la que habr&a tenido 'sta si hubiese sido pronunciada sin dilación alguna. Se persigue, pues, que la demora del proceso no perjudique los derechos del actor dado el estado de necesidad existente o la evidente veracidad de la pretensión, por lo cual esta (ltima será satisfecha sin esperar la sentencia y su ejecución.


2

TITULO I CAPITULO I GENERALIDADES MEDIDAS TEMPORALES SOBR EL FONDO 1. DESC DESCRI RIPC PCIO ION N JURI JURIDI DICA CA Artículo 67.! M"#$#% t"&'or%l (o)r" "l *o+#o.! Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad integrida d o sólo en aspectos aspecto s sustanciales sustanci ales de ésta ést a1. 1.1.. CONCEP 1.1 CONCEPTO TO )ngresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el proceso principal. o importa una medida cautelar porque afecta o altera la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensión principal, pero siempre está a las resultas de la sentencia sentencia definitiva. definitiva. *a medida medida temporal temporal sobre el fondo no admite admite restitució restitución n de lo anticipado hasta el momento de la sentencia. En opinión de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida anticipada pertenecen a la jurisdicción asegurativa+ sea a trav's de las cautelares o sea por medio de satisfacción de la pretensión, van a buscar garantizar de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia. *a medida anticipada, o llamada por nuestro !ódigo medida temporal sobre el fondo, requiere de los siguientes elementos para su procedencia# e una casi certeza del derecho que se reclama, no es suficiente la simple apariencia, la verosimilitud, sino la casi certeza. - por otro lado, es urgente brindar dicha tutela por una necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se reclama. 'ase que estos dos elementos que recoge el art&culo en comentario# /necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fund fundam amen ento to de la dema demand nda a y prue prueba ba apor aporta tada/ da/ no pued pueden en ser ser apre apreci ciad ados os como como elementos excluyentes, como aparece de la redacción, todo lo contrario, ambos son NARVÁEZ, Marianella. "Comentario al C!i#o Pro$eal Ci%il" Tomo III. 1 LEDESMA NARVÁEZ, &a$eta '(r)i$a. Primera Ei$i!n, '(lio *++. Lima - Per. P/#. P/#. *01.


2

TITULO I CAPITULO I GENERALIDADES MEDIDAS TEMPORALES SOBR EL FONDO 1. DESC DESCRI RIPC PCIO ION N JURI JURIDI DICA CA Artículo 67.! M"#$#% t"&'or%l (o)r" "l *o+#o.! Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad integrida d o sólo en aspectos aspecto s sustanciales sustanci ales de ésta ést a1. 1.1.. CONCEP 1.1 CONCEPTO TO )ngresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el proceso principal. o importa una medida cautelar porque afecta o altera la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensión principal, pero siempre está a las resultas de la sentencia sentencia definitiva. definitiva. *a medida medida temporal temporal sobre el fondo no admite admite restitució restitución n de lo anticipado hasta el momento de la sentencia. En opinión de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida anticipada pertenecen a la jurisdicción asegurativa+ sea a trav's de las cautelares o sea por medio de satisfacción de la pretensión, van a buscar garantizar de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia. *a medida anticipada, o llamada por nuestro !ódigo medida temporal sobre el fondo, requiere de los siguientes elementos para su procedencia# e una casi certeza del derecho que se reclama, no es suficiente la simple apariencia, la verosimilitud, sino la casi certeza. - por otro lado, es urgente brindar dicha tutela por una necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se reclama. 'ase que estos dos elementos que recoge el art&culo en comentario# /necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fund fundam amen ento to de la dema demand nda a y prue prueba ba apor aporta tada/ da/ no pued pueden en ser ser apre apreci ciad ados os como como elementos excluyentes, como aparece de la redacción, todo lo contrario, ambos son NARVÁEZ, Marianella. "Comentario al C!i#o Pro$eal Ci%il" Tomo III. 1 LEDESMA NARVÁEZ, &a$eta '(r)i$a. Primera Ei$i!n, '(lio *++. Lima - Per. P/#. P/#. *01.

3

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR supuestos básicos para la procedencia de la medida que se busca, sobre todo por los efectos de tutela anticipada que se brinda con esta medida. 0elizmente, la posterior modificación que se ha realizado al texto original en comento 1ver el ecreto *egislativo 2 34567 ha superado esta anomal&a en la redacción y presenta una fórmula en la que tienen que concurrir dos elementos básicos# la urgencia basada en la necesidad impostergable de quien la pide y una fuerte probabilidad del derecho que se quiere asegurar. 8ajo la redacción del texto en comentario se expresa as&# 90irmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada/. *as medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro !ódigo para operar en cinco supuestos# alimentos, conflictos familiares, administración de bienes, desalojo y despojo. : pesar del criterio taxativo con 'l se regula estas medidas anticipadas, consideramos consideramos que s& podr&an ser pasibles de una medida sobre el fondo, cuando se busca satisfacer sin demora la pretensión indemnizatoria, como por ejemplo, el resarcimiento por lesiones graves, etc. Sobre el particular, aparece el peculiar pronunciamiento reca&do en el caso ln's ;ranados "'rez con el 8anco de !r'dito sobre obligación de dar bien mueble. *a recurrente en nombre propio y en calidad de curadora de su hijo cobro a la accionante de los dividendos generados por dichas acciones. !omo se aprecia, los supuestos de previsión que recoge la redacción del art&culo 5?@ del !"!, refieren a una medida excepcional, ante una necesidad impostergable del que la pide y por la firmeza del fundamento de la demanda. o puede confundirse estas medidas con las innovativas y las de no innovar que acoge nuestro !ódigo en los art&culos 5AB y


4

5A?, pues en estos (ltimos el supuesto a justificar es el daCo irreparable e inminente. "ara algunos autores, este tipo de medidas constituyen un cuerpo extraCo, dif&cil de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y propone incluso una diferente denominación a la cautelar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a la aplicación de esta medida, justificándolas como cautelares si concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso principal, porque esto impide conceptuarlas como procesos sumarios autónomos, que ser&a la otra t'cnica disponible para el legislador cuando estime necesario una tutela urgente. En tanto, esta medida opera en nuestro sistema procesal, como ya se ha seCalado, de manera excepcional, pues se trata de anticipar los efectos del derecho que se busca satisfacer, sin que a(n exista sentencia B. *os presupuestos para lograr ello son altos# no se trata de una simple verosimilitud sino de una casi certeza del derecho alegado y tampoco de un peligro por la demora en el proceso sino de una necesidad impostergable de atender. "recisamente por la trascendencia de los efectos que provoca este tipo de medidas, la actual redacción ha precisado que los efectos de la decisión que se anticipa puedan ser de posible reversión. 'ase en el caso de los alimentos, las pensiones que se anticipen podr&an ser revertidas en caso se logre una sentencia infundada, en la forma que describe el art&culo D56 del !"!# /el demandante está obligado a devolver las cantidades que haya recibido, más sus intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el art&culo D5? del !"!/. Esta exigencia marca la diferencia entre la medida temporal sobre el fondo y la medida innovativa o de no innovar pues en dichos casos, el derecho que se busca tutelar urgentemente no será de posible reversión, todo lo contrario, el derecho que se busca con la tutela anticipada ingresa a un nivel de riesgo inminente, que de materializarse provocar&a un perjuicio irreparable+ de ah& que su justificante es anticipar la tutela para evitar el perjuicio irreparable. El otro supuesto que debe tener en cuenta el juez es que estas medidas anticipadas de tutela urgente no afecten el inter's p(blico. :qu& hay una reafirmación a los l&mites del principio de la autonom&a privada del individuo frente al derecho a la tutela judicial efectiva implica una limitación a su desenvolvimiento, 2 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. *00.


5

si su ejercicio vulnera el inter's p(blico. o se puede amparar una medida temporal sobre el fondo, que busque anticipar por necesidad los efectos de derecho que se busca, si esa anticipación afecta el inter's p(blico de una colectividad. 'ase el caso de las aerol&neas :viandina con *an "er(, en el que se demandó entre otros la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados a *: "er( por el Estado peruano a trav's de la irección ;eneral de :eronáutica+ para luego obtener la demandante una medida cautelar orientada a la suspensión del permiso de operación y del certificado de explotador de servicios a'reos de la empresa *: "er( S.: F. Siguiendo a Mo+ro, G-l"/, las medidas Gemporales sobre el fondo# son aquellas que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir con la emisión de la sentencia y se caracterizan porque van más allá del simple aseguramiento para ejecución forzada, podemos apuntar que denominan as& a aquellas que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal. !omo es evidente, se trata de medidas absolutamente excepcionales que para ser amparadas deben cumplir los siguientes requisitos# 1i7 Existencia de una necesidad impostergable del recurrente+ 1ii7 consistencia del fundamento de la demanda+ y 1iii7 suficiencia probatoria. En materia laboral, la reposición o reintegro en un proceso en el que se cuestione la validez de un despido sin causa, es un ejemplo de medida cautelar temporal sobre el fondo. *as medidas temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son conocidas en doctrina con la denominación de medida anticipatoria o tutela anticipada. Ju%+ Al)"rto G%rro+" 0, define a la Gutela :nticipatoria como una de las tutelas de urgencia que con base en una cognición sumaria y llenando los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente su pretensión, total o parcialmente, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en 3 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. *00. 43 Monro4 &/l%e5 $itao en la tei6 An/lii Com2arati%o e la Meia Ca(telare el

Tra7a8o, Le4 93 4 el C!i#o Pro$eal el Tra7a8o 4 e la Se#(ria So$ial Le4 93 en n(etra Le#ila$i!n el Se#(no Semetre *+9:, lo en$(entran en ;tt26< 5 JUAN ALBERTO GARRONE, citado por DIEGO JOSE MAYORDOMO ??.7i7liote$a.(nl2am.e(.ar


!

la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada en sentido material. :nticipación significa coincidencia total o parcial con lo pretendido en la demanda, vale decir# identidad objetiva. "arafraseando a C%r+"lutt$6 , se puede decir que Huna debida protección de los derechos e intereses de las personas depende en muchas oportunidades de que el juez pueda detener, retroceder, o acelerar el curso del tiempo de un pr oceso.

Mo+ro, G%l"/7, haciendo un examen paralelo entre la medida temporal sobre el fondo y el secuestro judicial, seCala que Hambas se caracterizan porque el contenido de la medida está &ntimamente ligado con lo que va a ser el pronunciamiento final 1el objeto de la pretensión7I. *a diferencia entre ambas estar&a dada por el hecho que el secuestro judicial está referido de manera espec&fica al bien litigoso. En cambio, la medida temporal sobre el fondo se pronuncia exactamente en los t'rminos en que, de ser amparada, se va a expresar la providencia final 1sentencia7I.

Co&"+t%r$o Se podr&a decir que este tipo de medidas tienen como razón de ser evitar que el mismo proceso y tambi'n el derecho de defensa se conviertan en mera herramienta destinada más bien a proteger al /violentador de los derecho ajenos/. "ara que se pueda dar esta medida que nos menciona el art. 5?@ se encuentra condicionada la existencia en forma alternativa de dos presupuestos, primero a la necesidad impostergable del que la pide 1el actor7 o reiteramos, alternativamente, resulta suficiente para justificar la necesidad de tutela anticipada. El primer presupuesto, esto es, la necesidad impostergable del que la pide se expresa en la necesidad imperiosa de satisfacción pronta del derecho exigido, incluso a trav's de la inmediata ejecución forzada, evitando siempre un perjuicio irreparable o de dif&cil reparación. En este caso el juzgador debe apreciar este requisito de hechos concretos y en base a la prueba anexada al cuaderno cautelar, valorando además la simple verosimilitud del derecho, sin la exigencia extrema que se necesita para el segundo presupuesto. ebemos entender que esta

medida cautelar permite la

! Carnel(tti, Fran$e$o, BDere$;o 4 Pro$eo. E. E'EA, (eno Aire 9019, P/#.:9* 4

 $itao 2or Die#o 'oG Ma4oromo en el tra7a8o T(tela Anti$i2atoria, lo en$(entra en URL6 B;tt26< " MONROH &ALVEZ $itao 2or inotro5a Min#(e5 en INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto.

BPro$eo Ca(telar Do$trina, '(ri2r(en$ia- Pra$ti$a Forene. 'URISTA EDITORES. Lima- Per, P/#. *+3.

"

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR anticipación total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensión+ los l&mites de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo que corresponderá a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez, fijarla en cada caso espec&fico, vinculando a ello el principio de necesidad y el de la tutela jurisdiccional efectiva. Si la demanda tuviera una acumulación de pretensiones objetivas, se podrá anticipar la tutela de todas ellas o la ejecución anticipada podrá recaer con respecto a la pretensión que pueda tener un peligro de frustración del derecho del actor. El otorgamiento anticipado de una pensión alimenticia o asignación anticipada de alimentos constituye un ejemplo clásico de este tipo de medida. Estando a que no todos los l&mites de la tutela anticipada se encuentran taxativamente previstos en la ley, hecho que resulta imposible, corresponde a la discrecionalidad del juez y a su /leal saber y entender/ fijarla oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto. "ara entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que las medidas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos jur&dicos de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo propósito inherente a la jurisdicción asegurativa que permite ya sea a trav's de las medidas cautelares o a trav's de la satisfacción anticipativa de la pretensión, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia. !orresponde al juzgador determinar la concesión de la medida en cada caso espec&fico, teniendo en consideración el derecho que se reclama, en base a lo cual podrá anticipar total o parcialmente los alcances de la tutela jurisdiccional. Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de necesidad y se debe otorgar a partir de la constatación fehaciente de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia final, ello supondr&a en la realidad denegación de justicia. El ejemplo más claro al respecto es el otorgamiento a la demandante del derecho a obtener en forma anticipada alimentos en tanto se sustenta el proceso principal.

1.2. ANTECEDENTES LEGISLATI3OS 1.2.1. LA COSA JU4GADA ANTICIPATORIA


#

Seg(n B"l%u+#" y Mo+ro,5, existen antecedentes sobre el particular, hasta antes de la expedición del !ódigo "rocesal !ivil sobre las decisiones anticipatorias. Jbica a las denominadas H%edidas Gemporales sobre el 0ondoI como un Sub  !ap&tulo del G&tulo ) de la Sección Kuinta, comprensiva del "roceso !autelar. :demás, formula un agrupamiento de esa actividad que permite diferenciarlas de las medidas cautelares destinadas a una futura ejecución, a las medidas innovativas, y a la de no innovar. uestra realidad, muestra cada vez con mayor intensidad el fenómeno jur&dico consistente en el dictado de decisiones destinadas a anticipar el efecto de cumplimiento de lo requerido por el actor. En otras palabras, satisfacer su pretensión, total o parcialmente, antes del momento en que corresponda un pronunciamiento definitivo. *o mencionado anteriormente, generalmente, se da en supuestos en los que la situación del demandante 1cierta o presunta7 o el inter's p(blico en la protección inmediata del derecho afectado, justifican apartarse del curso normal del proceso para cumplir con aquella satisfacción, de tal modo que no se torne inocua la actividad jurisdiccional6. *a anticipación de la tutela sólo puede acordarse concurriendo en su totalidad, todas y cada una de las siguientes condiciones# Kue exista convicción suficiente acerca del derecho invocado/, lo que cabe interpretar implica que la petición se sustente en prueba inequ&voca que permita alcanzar aquel convencimiento. Se requiere, entonces, algo más que la mera verosimilitud del derecho, presupuesto de las medidas cautelares+ es necesario que exista una fuerte probabilidad, aunque no necesariamente la certeza, de que el derecho invocado existe y debe ser tutelado. *a cuestión ha motivado opiniones diversas en el derecho brasileCo. b7 /Kue se advierta en el caso tal grado de urgencia que si la medida no se adoptase en ese momento, se causar&a daCo irreparable al peticionante/. Es decir, que exista temor fundado de daCo irreparable. Situación a que corresponde asimilar aquellos otros supuestos de daCos de dif&cil reparación, atendiendo al carácter amplio con que debe interpretarse la tutela cuando exista /convicción suficiente/ acerca del derecho alegado.

Et(io e ela(nte J Monro4 a7o#ao 900 Re%ita Per(ana e Dere$;o Pro$eal. Tomo II. Lima- Per. #

$P/#. 3:1 $itao en URL6 ;tt26<
So7re-El-Fono-en-El-Pro$eo-e-Dealo8o-*++K$ri7


$

COMENTARIO.! *as medidas anticipatorias como antiguamente se le conoc&a, y toma este nombre de la legislación internacional tiene como función adelantar de modo total o parcial los efectos de la tutela pretendida, no prejuzga ni interfiere la definición final que sólo llega con la sentencia en el m'rito, lo que se pretende con esta medida es conferir al juez la potestad de decidir tempranamente, sobre el fondo mismo de la pretensión, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento inmediato, por la inevitable frustración del derecho que habr&a devenir, si no se concede ya la tutela.

1.2.1.1.

CLASIFICACIÓN DE LA COSA JU4GADA ANTICIPATORIA

Siguiendo a ADOLFO RI3AS334, la doctrina admite que la !osa
A. IMPROPIA CON SUSTANCIACIÓN.! Es aquella que resulta de cotejar la pretensión 1demanda7 con la defensa 1contestación de la demanda7+ esa solución da una especial robustez a las conclusiones del magistrado, distinta por cierto de las que forma un procedimiento carente de sustanciación+ pero sin llegar a una certeza propia.

B. IMPROPIA SIN SUSTANCIACIÓN Es aquella que se da en ciertos casos en los que por motivos de urgencia la lógica jur&dica impone una solución inmediata del conflicto. Lsta puede dividirse a su vez en# b.3. )mpropia por Satisfacción. En la que si bien, la pretensión queda cumplida, es posible que el fallo definitivo revierta lo decidido 1por ejemplo, la restitución inmediata del bien cuyo desalojo se pide7. b.B. )mpropia por !onsumación. En ella, la cobertura de la pretensión es de tal naturaleza que no deja espacio para una modificación ulterior, de manera que lo decidido anticipadamente se confunde en la realidad con la decisión definitiva. "or ejemplo, si dentro de una acción de amparo destinada a permitir la 1%9 RIVAS, Aol>o *++=. La '(rii$$i!n Anti$i2atoria en la Ponen$ia 2reentaa al

VIII Con#reo Na$ional e Dere$;o Pro$eal. Lima- Per. =*9, $itao en URL6 ;tt26<
1%

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR realización de un acto p(blico en una fecha determinada, el
112 MONROH PALACIOS, '(an 'oG *++*. ae 2ara la Forma$i!n e (na Teor)a

Ca(telar. Eitorial Com(nia. Lima- Per. P/#. *9, $itao en ;tt26<

11

:mbas son tutelas de urgencia que requieren para acceder al pedido que acrediten la verosimilitud del derecho.

1.. CRITERIOS PARA LA CONCESIÓN DE LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO El erecho es la ciencia del deber ser, de all& que el grado de cognición exigido no debe ser siempre el ser que es la res iudicata 1certeza7. Es necesaria la actuación, durante el proceso y a los fines de la urgencia atributiva, del juicio de probabilidad o verosimilitud. *a prudencia jur&dica implica siempre un acto de ponderación y de análisis de consecuencias futuras del resultado de la función jurisdiccional o prognosis de efectos futuros en la realidad eventual de igual o similar contenido. $e ah& el contenido pol&tico de lo jurisdiccional. *a cognición en el proceso puede ser enfocada horizontal o verticalmente 3B. En el primer caso 1horizontal7 estamos en el ámbito de la amplitud, cognición total o parcial, seg(n se traten todas las pretensiones o cuestiones que ataCen a la litis o sólo algunas. En el segundo caso 1vertical7 estamos en el ámbito de la profundidad, seg(n sea mayor o menor el grado de cognición necesario en relación con la certeza. !onsecuentemente, o existe o no existe certeza+ la segunda 1existe7 proponemos nominarla de apariencia de derecho o de verosimilitud lato sensu. e acuerdo al grado aproximativo de uno al otro tendremos#

A. COGNICIÓN SUPERFICIAL onde hay un simple juicio de verosimilitud strictu sensu 1el caso del grado necesario para hacer lugar a la admisión de una demanda7. En estos casos, el grado de cognición requerido para las medidas cautelares es HsuperficialI en el cual sólo se requiere un simple juicio de verosimilitud. a. !ognición Sumaria# donde hay un grado más profundo, cual es un juicio de verosimilitud posible 1en la concesión de una cautelar7. )nclusive en este estadio cognitivo puede exigirse mayor excepcionalidad de otorgamiento como mayor grado cognitivo, en tanto cognición sumaria profundizada, donde el grado es el de la verosimilitud 1fuerte probabilidad, que en realidad se vincula con la excepcionalidad de la medida antes que con la profundidad+ por ejemplo, el juicio valorativo de otorgamiento de una medida autosatisfactiva7. b. !ognición Exhaustiva# donde el grado exigido es la 12 ATANAE, a5(o 901


12

certeza 1la requerida en la sentencia final7 "or regla el justiciable debe aguardar la cognición exhaustiva para tener una atribución patrimonial o extrapatrimonial, segura, normativa y jur&dicamente+ más sucede que, como venimos diciendo, durante el proceso puede verse el derecho instrumentado, amenazado a tal punto que de no tomarse recaudos a tiempo, la resolución favorable fundada en una cognición exhaustiva pueda ser ficticia e in(til en su momento. En cambio, el exigido para una tutela anticipada, se realiza un cálculo de probabilidades es un grado de cognición HsumariaI en el que el
B. LA RELACIÓN DE INSTRUMENTALIDAD El art&culo 53B2 del !ódigo "rocesal !ivil se refiere a la instrumentalidad inherente a toda medida cautelar, el mismo que alude a una relación entre dos entidades. En este sentido, la medida cautelar se relaciona sólo instrumentalmente con el proceso principal+ en cambio la medida temporal sobre el fondo se relaciona instrumentalmente con el proceso principal y materialmente con el derecho invocado. e modo más espec&fico puede 13 PALMER OLIDEN, Carmen '(lia *++9. El Conteto e '(tiQ$a$i!n e la Meia

Tem2orale o7re el >ono. En Re%ita '(r)i$a el Per N *1. Vol(men 39. Lima- Per. P/#. 93=.


13

decirse que una de las diferencias entre las medidas cautelares y medidas temporales sobre el fondo es que mientras las primeras tienen una relación de instrumentalidad con la sentencia, las (ltimas tienen una relación con la situación jur&dica material de las partes, pues acaban por regularla N aunque sea provisoriamente.

C. NATURALE4A DEL PELIGRO EN LA DEMORA1 En la evaluación que precede a la concesión de una medida temporal sobre el fondo, juega un rol de fundamental importancia la evaluación del peligro en la demora, pues 'sta involucra necesariamente el examen de si existe suficiente fundamento para poner en riesgo la seguridad jur&dica+ riesgo que debe asumirse sólo si se comprueba la necesidad impostergable del demandante+ necesidad en torno a la cual debe haber cognición exhaustiva, es decir, que no haya duda sobre la realidad de 'sta, conforme al mandato expreso establecido de manera general para las medidas temporales sobre el fondo, que no se aplica al caso que nos interesa que es la medida provisional de desalojo, en que se analizan otros criterios. *a seguridad jur&dica es uno de los fines del derecho como tambi'n lo son la justicia y la paz social o bienestar. En este sentido, los t'rminos de necesidad impostergable y firmeza de la prueba+ hay quienes consideran que deben ser interpretados en conjunción. Sin embargo, una interpretación literal del :rt&culo 5?@2 del !ódigo "rocesal !ivil, no permite una interpretación válida en ese sentido sino en realidad como una disyunción 3D. En consecuencia, será suficiente firmeza de las pruebas como el suficiente sustento de la medida temporal sobre el fondo, bastando por ende, un mero peligro de infructuosidad, es decir, la imposibilidad de ejecutar lo decidido, el retraso puede dar lugar a un daCo irreparable generado por el estado de insatisfacción del derecho, lo cual gira en torno al requisito de peligro en la demora. En cambio, el :rt&culo 5?@2, correspondiente a las 14 15 PALMER OLIDEN, Carmen '(lia *++9. El Conte$to e '(tiQ$a$ion e la Meia

Tem2orale o7re el Fono. En Re%ita '(r)i$a el Per N *1. Vol(men 39. Lima  PGr(. P/#. 933-93, $itao en URL6 ;tt26<<i7i7.(nmm.e(.2e<7i7Virt(alDataorm C=A9ti$a<*+9+

14

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR mencionadas medidas temporales solamente pueden ser tomadas N se proclama que proceden excepcionalmente N en casos de# 37 necesidad impostergable del que se reclama, B7 firmeza de fundamento de la demanda. F7 importancia de la prueba aportaba. @7 presencia de ambos factores. e manera que, consiste en decretar la Hejecución anticipada de los que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de 'sta. El ecreto *egislativo 2 3BA, establec&a como %edida temporal sobre el 0ondo a la pensión adelantada y provisional de alimentos, sus antecedentes legales eran las *eyes B43?? y B3??F. En este orden de ideas, se establece que a solicitud de parte, el o. La '(rii$$i!n Anti$i2atoria en la Ponen$ia 2reentaa al VII

Con#reo Na$ional e Dere$;o Pro$eal. P/#. 93-931, $itao en URL6 ;tt26<<i7i7.(nmm.e(.2e<7i7Virt(alDataormC=A9ti$a<*+9+


15

la demanda N sólo en el plano material N sin perjuicio que a futuro se dicte la sentencia final que ponga fin a la relación procesal. En principio, dicha anticipación al igual que lo que sucede con las medidas cautelares, sólo puede ser prove&da a petición de parte, para lo cual se requiere se acredite el fundado temor de un daCo irreparable o de dif&cil reparación, más conocido en la doctrina como de peligro en la demora o en el caso s' que se produzca un abuso del derecho de defensa o manifiesto propósito dilatorio del demandado. En este caso, estamos frente a una especia de sanción procesal, que busca una participación más activa del órgano jurisdiccional, en represión de las inconductas procesales, que en nuestro ordenamiento se caracterizan por tener un correlato económico. "or ello, carece de carácter cautelar debido a que no se requiere para su configuración del peligro en la demora y, además porque no tiene finalidad aseguratoria sino estrictamente sancionadora, que se activa en una situación irregular en el desarrollo del proceso3?.

1..1. PRESUPUESTOS Seg(n el :rt&culo 5?@O del !ódigo "rocesal !ivil, H*as %edidas Gemporales sobre el 0ondo se concederán excepcionalmente, por necesidad impostergable del que la pide o por firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida pude consistir en la ejecución anticipada de lo que el
1"Lo 2re(2(eto lo en$(entra en URL6

;tt26<<i7i7.(nmm.e(.2e<7i7Virt(alDataormC=A9ti$a<*+9+


1!

interponga la demanda de alimentos, el
%. E8"cuc$9+ Tot%l , P%rc$%l *a ejecución judicial anticipada puede referirse al total de la pretensión reclamada o a parte de ella. :s&, tenemos que la asignación provisional de alimentos se refiere al cumplimiento total de la obligación. En cambio, en los procesos sobre divorcio cuando se decreta la autorización para que los cónyuges vivan en domicilios separados, se trata de una ejecución anticipada parcial, dado que el divorcio implica tambi'n la disolución del v&nculo conyugal, la liquidación de la sociedad de gananciales, entre otros aspectos.

). M"#$#% A+t$c$'%#% !omo sabemos, lo com(n en un proceso judicial es que siga el curso de sus diferentes etapas sucesivas y necesarias, dado que despu's de la etapa inicial y la recopilación de pruebas, viene la sentencia y posteriormente, la ejecución de la misma. Sin embargo, en la ejecución anticipada, se ejecuta algo que a(n no ha sido sentenciado. Gal es as& que, el !ódigo de "rocedimientos !iviles 1derogado7 no contempló la institución de la HEjecución :nticipadaI, pues han sido *eyes Especiales las que la han puesto en aplicación, as& tenemos por ejemplo# *a asignación provisional de alimentos 1. * O 3B47 y la restitución de la posesión, en la usurpación, se ordenaba en aplicación del .* O F3B.


1"

c. M"#$#% E:c"'c$o+%l *a ejecución anticipada sólo procede en casos espec&ficos y en forma excepcional, constituye una medida extraordinaria autorizada por la *ey, dado que sólo procede cuando se presentan casos debidamente justificados+ es decir, que el
#. T"&'or%l$#%# Mtro tema a resolver, es el de precisar cuál es el alcance del concepto de temporalidad, ya que el t&tulo del art&culo 5?@ del código procesal civil, califica de HGemporalesI a las medidas que tratamos. El problema que genera esa caracter&stica es el de determinar si una vez adoptadas, pueden ser dejadas sin efecto antes del dictado de la sentencia definitiva. =ecordemos que as& lo indica el art&culo B?@, párrafo @ del ordenamiento procesal brasileCo transcrito a esta nota. El !ódigo "rocesal !ivil, nada dice al respecto, pero as& como sostuvimos que las medidas cautelares están sujetas al principio del rebus sic stantibus, entendemos, como lo dejamos expresado más arriba, que ese principio no opera como regla general en materia de anticipación. osotros pensamos como principio general, que la idea de la anticipación no admite la restitución de lo resuelto hasta el momento de la sentencia+ además, que la temporalidad está referida al lapso que va entre la adopción de la medida y el fallo definitivo. Ello es as&, porque para eso ha jugado la cuasi certeza del derecho como presupuesto ineludible para otorgar el beneficio. esde este momento en adelante, no hay oportunidad procesal habilitada para analizar la validez de la pretensión, que no sea la sentencia definitiva. Este principio será dejado de lado en situaciones extremas, cuando jueguen acontecimientos que tornen evidente la improcedencia de la anticipación 1por ejemplo, la confesión del que obtuvo la medida, una contundente probanza indubitada acerca de la inexistencia del derecho, la sentencia dictada en contra de quien obtuvo la anticipación aun cuando se encuentre recurrida con efecto suspensivo7.

1# Za%aleta Carr(itero, ;il%eler *++* C!i#o Pro$eal Ci%il Comentao. Eitorial

Ro;a. Lima- Per(. P/#. 0==- 0=: lo en$(entra en URL6 ;tt26<

1#

e esa manera, creemos que la HtemporalidadI se refiere a la permanencia de la anticipación frente a la sentencia definitiva que pudiera declarar con HcertezaI la improcedencia del derecho que justificó la anticipación. Mtro alcance de la temporalidad está dado por la falta de deducción de la pretensión principal en tiempo oportuno 1art&culo 5F5 del !ódigo "rocesal !ivil7, cuando la medida se logra antes de la iniciación del proceso. :s& pensamos que si el código procesal civil, considera que las anticipatorias son cautelares, deben sujetarse a sus reglas en tanto no sean incompatibles con su sentido esencial+ de todas formas y fundamentalmente, sostenemos que qui en logro la medida, no puede dejar en estado de indefensión a su contrario, ni forzarlo a tener que iniciar un juicio para que se declare la falta de razón jur&dica de quien la obtuvo 36.

". Irr""r($)$l$#%# %erece atento estudio el tema de si es factible acceder a la medida cautelar sobre el fondo cuando la anticipación significa el cumplimiento irreversible de la pretensión. *a ley brasileCa en su párrafo B del art&culo B?F no la admite cuando diera ese resultado, pero la doctrina de ese origen entiende que ante el daCo irreversible significado por no accederse a la anticipación debe dejarse de lado la improcedencia y atento la cuasi certeza, accederse a la medida. *a *ey peruana no contiene ninguna disposición esclarecedora, pero la necesidad de cumplir con el fin de hacer efectivos los derechos sustanciales logrando la paz social en justicia 1art&culo ))) G&tulo "reliminar del código procesal civil7 nos permite sostener que si bien en principio la irreversibilidad de la medida no admitirá su concesión, como solución extrema, en base al cumplimiento de los presupuestos referidos y atento los valores en juego en el conflicto, debe preferirse la satisfacción del derecho del peticionante, sobre todo si no se afectan derechos de terceros. :s&, por ejemplo, en un juicio por escrituración no podr&a anticiparse la factura del acto, pero s& permitir el uso del bien por el solicitante+ en cambio podr&a ordenarse una prestación alimentaria, indispensable para la subsistencia, en base a la indubitable prueba del v&nculo, aun cuando por la situación económica del alimentario, sea previsible la 1$ Ri%a, Aol>o A. *++3. La meia $a(telare en el Dere$;o Per(ano. Eitorial

'(rita Eitore E.I.R.L. P/# *3:-*33- Lima- Per, lo en$(entra en ;tt26<

1$

imposibilidad de restitución ulterior en caso de sentencia que no haga lugar a la demandaB4. El :rticulo :rt&culo 5?@O del !ódigo "rocesal !ivil, ha sido modificado por el ecreto *egislativo O3456B3 con fecha eintiocho de
COMENTARIO.! *os requisitos de las medidas temporales se deben dar de manera indubitable, siempre que se cumplan con los presupuestos mencionados anteriormente, entre ellos la necesidad impostergable, el peligro en la demora, la irresparabilidad que se pudiera generar en algunos de los casos, por ejemplo, en el caso de alimentos es de imperiosa necesidad que se otorguen a los menores de ser el caso, siempre que exista prueba indubitable del mismo, y se acredita la contracautela.

1..2. CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD22 Son condiciones de la admisibilidad de las medidas temporales sobre el fondo, alternativamente, las siguientes#

2% Ri%a Aol>o A. *++3. La Meia Ca(telare en el Dere$;o Per(ano. Eitorial

'(rita Eitore E.I.R.L. P/#. *33. Lima  Per, lo e n$(entra en ;tt26<
%eintio$;o e '(nio el o mil o$;o. (e moiQ$a el art)$(lo 1: el C!i#o Pro$eal Ci%il. Lima- Per. 22 INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. BPro$eo Ca(telar. O2. Cit., P/#. *+.


2%

•

*a necesidad impostergable del solicitante# Esto implica la urgencia del mandato cautelar debido a circunstancias graves que evidencian la existencia del '"r$culu& $+ &or% .

•

*a firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada# Ello supone la improcedencia de las medidas temporales sobre los fondos solicitados fuera del proceso o anticipadamente. :dvertimos entonces que 'ste presupuesto no está referido a la fundamentación de la solicitud cautelar ni a sus medios probatorios, sino que se encuentre en función del escrito de demanda y prueba anexa 1sin perjuicio de que la correspondiente solicitud de cautela contenga el fundamento y las pruebas pertinentes que justifiquen la decisión preventiva7.

•

*a posibilidad de reversión de los efectos que acarree la ejecución anticipadaintegra o parcial de lo que el juez va a decidir en la sentencia.

•

Kue los efectos derivados de la ejecución anticipadaintegra o parcial de lo que el juez va a decidir en la sentencia no afecten el inter's p(blico.

POR LA SIMILITUD DE SUS EFECTOS CON LA PRETENSIÓN PRINCIPAL MEDIDAS CAUTELARES SOBRE EL FONDO OCAUTELAS SATISFACTI3AS Son aquellas en las cuales los efectos de la medida cautelar otorgada coinciden con lo que es materia de la pretensión principal. Sin embargo, hay quienes no sostienen esto, por ejemplo, Ju%+ Jo(; Mo+ro, P%l%c$o(2 sostiene que el proceso cautelar siempre tiene un carácter instrumental respecto del proceso principal, por el cual la materia cautelar goza de autonom&a teleológica y cognoscitiva. El juez dicta medidas similares a los requerimientos contenidos en el petitorio de la demanda, ya que es la mejor forma de asegurar la eficacia del proceso. "or ende, la denominación de medida cautelar sobre el fondo es errada, porque no es lo mismo una simple coincidencia práctica que identificación plena 1jur&dica y material7, ni tampoco que se denomine cautela satisfactiva, ya que ello hace referencia a la posibilidad de solucionar un conflicto de intereses de manera definitiva, por tratarse de una caracter&stica atribuible (nicamente al proceso, más no a los instrumentos que se encuentran al interior de 'l, como una medida cautelar que es un incidente destinado a 23 MONROH PALACIOS, '(an 'oG *++*. ae 2ara la F orma$i!n e (na Teor)a

Ca(telar. Eitorial Com(nia. Lima- Per. P/#. =, $itao en URL6 ;tt26<

21

procurar la eficacia del proceso. urante el desarrollo del proceso, no se pueden construir derechos sustanciales sobre meras situaciones expectaticias. *a satisfacción se trata en general de un fenómeno en donde las partes de la relación procesal se ven favorecidas con la culminación del proceso, al satisfacer su necesidad de acudir a un órgano jurisdiccional para que le sea resuelta su controversia+ independientemente del sujeto favorecido con la sentencia final. *a ejecución provisional es una institución procesal que se asemeja mucho a las llamadas medidas cautelares sobre el fondo y se sustenta en la siguiente consideración# el primer grado de jurisdicción concluye con una sentencia sobre el fondo, cuando el
TITULO II CAPITULO II CASOS ESPEC
%edidas temporales sobre el fondo en asuntos de familia e inter's de menores. 1 Art. 677

#"l C.P.C.7. •

•

:signación anticipada de alimentos, 1Art. 670 #"l C.P.C.7. %edidas temporales en los procesos de separación de cuerpos y divorcio. 1 Art(. 50 ,

65= #"l C.P.C.>.

24 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. BLa T(tela Ca(telar en el Pro$eo Ci%il. &a$eta

'(rii$a. Lima- Per, *+9=. P/#. =33.


22

•

%edidas temporales en los procesos sobre administración de bienes. 1Art. 675 #"l

C.P.C.7. •

%edida temporal en el proceso de desalojo. 1 Art. 67? #"l C.P.C .7.

•

%edida temporal en el proceso de interdicto de recobrar. 1 Art. 651 #"l C.P.C.>.

•

*a posesión provisoria en el proceso de expropiación. 1 Art. 0= #"l C.P.C. 7.

COMENTARIO Sobre el particular, debemos hacer un breve comentario de los procesos que se siguen dentro de las medidas temporales de fondo. En los "rocesos sobre "restación de :limentos# !uando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar 1:rt. 5?D27+ quien la percibe asume la obligación de restituir lo recibido con sus accesorios, si la sentencia le es desfavorable 1:rt.5?527. Esta correlación está indicando la permanencia de lo resuelto y la imposibilidad de modificarlo hasta el fallo final. o hay una referencia a la contracautela y entendemos que no le resultan aplicables las disposiciones del :rt&culo 53F2, pues 'ste se refiere a las medidas cautelares y  como principio general no condice con las necesidades alimentarias el supeditarlas a la presencia de una garant&a de cumplimiento, sin perjuicio de la obligación de devolver fijada por la propia ley. :l parecer, no se excluye la posibilidad de requerirse embargo, destinado a asegurar bienes y a obtener el pago inmediato de lo adeudado, como medida cautelar lograda in audita parte+ sin embargo, creemos que la del :rt&culo 5?DO responde al principio de bilateralidad, de modo que sin perjuicio de las anteriores, para decretarla será menester o&r a la parte demandada. En los "rocesos de 0amilia e )nter's de %enores# Se trata de los casos de separación o divorcio, patria potestad, r'gimen de visitas, entrega del menor, tutela y curatela 1:rt.5??O7+ aqu& tambi'n hay una remisión al fallo definitivo que indica la virtud de vigencia de lo resuelto hasta dicho momento. Sin perjuicio de la posibilidad de obtener medidas cautelares o de la correspondiente medida anticipada en los casos en caso que no admitan demora en absoluto, pensamos que debe jugar la bilateralidad, si bien 'sta podr&a lograrse al hacerse saber la cautelar permiti'ndose el debate en torno a la misma. :simismo, está previsto en el mismo art&culo, la medida de cesación inmediata de actos de violencia f&sica, presión sicológica, intimidación o persecución del cónyuge o hijos. Es dif&cil sin embargo, que en estos casos haya bilateralidad previa a resolverlas+ en tal sentido hay una gran aproximación a las medidas cautelares.


23

 En los "rocesos sobre ombramiento y =emoción de :dministradores de 8ienes# "rocede la ejecución anticipada de la futura decisión a los fines de evitar un perjuicio irreparable 1:rt&culo 5?A27. Lsta no se refiere a la designación de administrador referida al embargo en forma de administración de bienes de un negocio sino al supuesto en que se solicita en un proceso autónomo la designación o relevamiento de un administrador, en el cual en el cuaderno cautelar se produzca un pedido de remoción que justifique previo o&r a la contraria, una anticipación del resultado final. Se considera que la permanencia del nuevo administrador o su designación por primera vez, alcanzará hasta el fallo definitivo, salvo la producción de nuevos hechos que justifique su reemplazo. En los "rocesos de esalojo# *a entrega anticipada del objeto locado, cuando el demandado acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien. :l no estar prevista la restitución como medida cautelar, nos resulta claro que corresponderá decretarla con sustanciación previa+ la magnitud del grado de verosimilitud de la muestra del derecho que acredita el actor seg(n lo exige la ley, elimina por principio la posibilidad de una revisión en lo referente a las contracautelas 1:rt&culo 5?6O7.  En los "rocesos de Separación y ivorcio# : pedido de cualquiera de las partes, y en cualquier estado del proceso el juez puede autorizar la separación de domicilios as& como la administración directa de los bienes que conforman la sociedad conyugal 1:rt&culo 5A427. Sin perjuicio que puedan disponer las leyes de fondo, el :rt&culo 5B62 1medida cautelar gen'rica7, no permitir&a adoptar una audita parte las medidas referidas, sin escuchar a la otra parte. o parece necesario dar caución, en tanto la separación de domicilio no genera daCos y perjuicios por s& misma, as& como tampoco ocurre lo propio con la administración de bienes por parte de sus titulares. )gualmente la medida anticipatoria debe tener vigencia hasta el fallo definitivo.  En los "rocesos de )nterdicto de =ecobrar# *os interdictos son acciones extraordinarias de tramitación sumar&sima en las que va a dilucidarse la posesión actual de un determinado bien+ es decir versan sobre el hecho material de la posesión. El interdicto de recobrar es aquel proceso sumar&simo cuya finalidad es la restitución parcial o total de un bien indebidamente despojado. Se busca reponer de inmediato en la posesión de una cosa a quien fuera privado de ella.


24

Esta clase de interdicto tiene como fundamento no solo el proteger el derecho a la posesión actual, sino tambi'n el impedir que un tercero despoje de un bien en forma violenta o subrepticia a quien goza del mencionado derecho real, en razón de que, aun cuando sea controvertida la posesión, (nicamente la autoridad jurisdiccional podrá decidir el derecho y obrar en consecuencia. Son efectos de la demanda de interdicto de recobrar declarada fundada en la sentencia definitiva los siguientes# El reponer al accionante en el derecho de posesión del que fuera excluido injustamente. El pago de los frutos dejados de percibir y de la indemnización respectiva por los daCos y perjuicios sufridos. Es admisible la medida temporal sobre el fondo en los procesos de interdicto de recobrar, seg(n se desprende del :rt. 5A3 del !ódigo "rocesal !ivil que en el interdicto procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite veros&milmente# a. El despojo, b. Su restitución.  En los "rocesos de Expropiación# *a expropiación es aquella institución por la cual la :dministración "(blica obliga por razones de seguridad nacional o utilidad p(blica a un particular a cederle un bien de su propiedad a cambio del pago de una previa y justa indemnizaciónBD.

2.2. CASOS ESPECIFICOS 2.2.1. ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOS Artículo 670.! A($+%c$9+ %+t$c$'%#% #" %l$&"+to(.! En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cónyuge o por los ijos menores con indubitable relación familiar. El Juez se!alar" el monto de la asignación que el obligado a de pagar por mensualidades adelantadas, las que ser"n descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva #$ . 2.2.1.1. INTRODUCCIÓN !on la promulgación de la *ey n(mero B6B?6, el d&a 4? de noviembre del aCo B433, se modificó el art&culo 5?DO del !ódigo "rocesal !ivil, donde entre, otros establece que a 25 INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *91. 2! LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O7. Cit. P/#. =+*.


25

partir de dicha data se concede asignación anticipada de alimentos a favor de los hijos mayores de edad de acuerdo a lo previsto en los art&culos @B@O, @?FO y @AFO del !ódigo !ivil+ siendo esta parte de la modificatoria que se desarrollará en el presente art&culo. :l respecto, cabe seCalar que los art&culos invocados se refieren a los presupuestos y excepciones que la ley concede pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad 1a partir de los 3A aCos7, esto es cuando se encuentren en estado civil de solteros, est'n siguiendo con 'xito estudios de una profesión u oficio hasta los BA aCos de edad+ as& como tambi'n de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causa de incapacidad f&sica o mental debidamente comprobadas+ no obstante, los indicados art&culos de la norma sustantiva son muy claros, puesto que seCala como presupuesto que dichas circunstancias deben estar Hdebidamente comprobadasI, situación que no se puede cumplir en un proceso cautelar, teniendo en cuenta su naturaleza y que no está sometida a contradictorio+ entonces qu' pasar&a si el juez concede una asignación anticipada de alimentos a favor de un hijo mayor de edad, con su solo pedido y presentando sólo las pruebas que le conviene B?.

2.2.1.2. ALIMENTOS En la Enciclopedia
RE&ULA EL ARTXCULO 13 DEL CWDI&O PROCESAL CIVIL, lo en$(entra en URL6 Qle6<<

2!

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR circunstancias es puesto por ley a cargo de ciertas personas de suministrar a ciertas otras los medios necesarios para la vida/. "odemos decir entonces que alimentos implica no solamente la palabra propiamente dicha, sino que abarca más allá del significado+ en el sentido más extenso, es todo lo que nos ayuda a protegemos para poder vivir y desarrollamos en forma digna.BAI. Seg(n Cor+"8o 136AA7 :limentos en acepción restringida son aquellos derechos que corresponden a la persona humana por el simple hecho de serlo, que se dirigen a amparar y garantizar a la persona misma en su sustantividad y dignidad, que no son variables en dinero, por mucho que su obligación pueda originar una obligación indemnizatoria, que subsisten en tanto subsista la persona misma, y que imponen a los demás sin deudor determinado, prohibiciones o restricciones B6. e otro lado, el art&culo 6B2 del !ódigo de los iCos y :dolescentes, establece una significativa modificación respecto de la definición de los alimentos, cuando dice# HSe considera alimentos, lo necesario para e sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia m'dica y psicológica y recreación del niCo o de adolescente. Geniendo en cuenta estos conceptos, podemos definir a los alimentos como las prestaciones de dar y comprende todo lo que es indispensable para atender el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia m'dica y psicológica y recreación. HEn consecuencia, la obligación alimentaria comprende como se tiene dicho a todo un conjunto de prestaciones cuya finalidad no sólo es la estricta supervivencia de la persona necesitada, sino tambi'n su mejor inserción social, pues existen varias prestaciones que son alimentarias en estricto sentido como la educación, instrucción y capacitación para el trabajo, recreación, gastos de embarazo, etc.., que engloban tambi'n su contenido y que se sustentan, obviamente, en razones familiares y de solidaridad social.I

2# &ACETA 'URIDICA. BCWDI&O CIVIL COMENTADO. Tomo III. Dere$;o e Familia,

e#(na 2arte. P/#. **3. 2$ Roa Meia C. BA PROPWSITO DE LA ASI&NACIWN ANTICIPADA DE ALIMENTOS UE



2"

En el !ódigo !ivil peruano, comentado por varios autores nacional, respecto al concepto de alimentos, entre otros seCala# H"odemos decir entonces que alimentos implica no solamente solamente la palabra palabra propiamente propiamente dicha, sino que abarca más allá del significado+ significado+ en el sent sentid ido o más más exte extens nso, o, es todo todo lo que que nos nos ayuda ayuda a prot proteg eger erno noss para para pode poderr vivi vivirr y desarrollarnos en forma dignaF4I. En cuanto al derecho derecho alimentario alimentario,, como caracter&sti caracter&sticas cas podemos anotar en primer primer lugar que se trata de un derecho personal&simo, en el sentido de que, dirigido como está a garant garantiza izarr la subsis subsisten tencia cia del titul titular ar,, no puede puede despre desprender nderse se de 'l y lo acompa acompaCa Ca indisolublemente en tanto subsista el estado de necesidad en que se sustenta. El derecho alimentario, por tanto, no puede ser objeto de transferencia intervivoa ni de trasmisión mortiscausa. Esa misma calidad de vital que tienen los alimentos, desde que de ellos depende la supervivencia del sujeto en tanto no puede valerse por s& mismo, determina que el derecho y, en consecuencia, la acción a que da lugar sea imprescriptible de modo que en tanto exista el derecho existirá la acción para ejercerlo+ irrenunciable pues abdicar de 'l equivaldr&a a abdicar de la vida, lo que no está amparado por el erecho+ incompensable, porque la subsistencia del ser humano no puede trocarse por ning(n otro derecho+ intransigible e inembargable, por la misma razón fundamental. "or las razones de equidad y de solidaridad solidaridad siempre siempre presentes en el trasfondo de todas las relaciones familiares, familiares, la doctrina atribuye generalmente al derecho alimentario el carácter de rec&proco, de modo tal que, invertidas las respectivas situaciones, el alimentista de hoy pueda devenir en el alim alimen enta tant nte e de maCa maCana na y vice viceve vers rsa. a. Godos dos los los carac caracte tere ress ante antedi dich chos os,, se hall hallan an consagrados en la ley nacional 1art&culo @A5 del !!7, unos en forma expresa y los demás impl impl&&cita citame ment nte, e, si bien bien acer acerca ca de la impre mpresc scri ript ptib ibililiidad dad de la acci acción ón y de la inembargabilidad del derecho pueden suscitarse algunas dudas. En efecto, efecto, el !ódigo !ivil no consagra consagra expresamente expresamente la imprescripti imprescriptibilida bilidad d de la acción, acción, pero al eliminar el art&culo FAB del anterior que al referirse al caso concreto del hijo Hileg&timoI no reconocido voluntariamente ni declarado judicialmente respecto de su padre veros&mil, preceptuaba que Hel plazo para interponer la acción es de tres aCos, que BA PROPWSITO DE LA ASI&NACIWN ANTICIPADA ANTICIPADA DE ALIMENTOS UE 3% Roa Meia C. BA RE&ULA EL ARTXCULO 13 DEL CWDI&O PROCESAL CIVIL, CIVIL, lo en$(entra en URL6 Qle6<<


2#

comenzarán a contarse desde el d&a del nacimiento, o desde la cesación de los socorros sumi sumini nisstrad trados os dire direct cta a o indi indire recctame tamen nte por por el dem demanda andado doI+ I+ y al decl declar arar ar la irrenunciabilidad del derecho alimentario, descarta en nuestro concepto la prescripción F3.

2.2.1.. 2.2.1. . NATURALE4A NATURALE4A JURIDICA 2 a7 Gesis patrimonial. !uando los alimentos son susceptibles de valoración económica, y extrap extrapatr atrimo imonial niales es o persona personales les cuando cuando no son apreci apreciable abless pecuni pecuniari ariame amente nte.. "ara "ara %essineo el derecho alimentario tiene su naturaleza genuinamente patrimonial, por ende, transmisible. En la actualidad esta concepción ha sido superada porque el derecho alimentario no solo es de naturaleza patrimonial, sino tambi'n de carácter extrapatrimonial o personal. b7 Gesis Gesis no patrimonial. :lgunos juristas como =uggiero, !icuy y ;iorgio ; iorgio entre otros, consideran los alimentos como un derecho personal en virtud del fundamento 'ticosocial y del hecho de que el alimentista no tiene ning(n inter's económico ya que la prestación recibida no aumenta su patrimonio, ni sirve de garant&a a sus acreedores, pres presen entá tánd ndos ose e como como una una de las las mani manife fest stac acio ione ness del del dere derech cho o a la vida vida que que es personal&sima. "or otra parte, se sostiene que el derecho a alimentos es de naturaleza sui g'neris. En ese sentido se seCala que es una institución de carácter especial o sui g'neris de contenido patrimonial y finalidad personal conexa a un inter's superior familiar, que se presenta con una relación patrimonial de cr'dito d'bito, por lo que existiendo un acreedor puede exigirse al deudor una prestación económica en concepto de alimentos. uestra legislación se adhiere a esta tesis, aunque no lo seCala de manera expresa. :simismo, debemos recordar que el derecho alimentario tiene los siguientes caracteres que son# personal, personal, intransmisi intransmisible, ble, irrenunciabl irrenunciable, e, intransigib intransigible, le, incompensab incompensable, le, imprescrip imprescriptible, tible, inembargable.

Di$$ionario e '(ri2r(en$ '(ri2r(en$ia ia Ci%il. Eitora '(r)i$a &ri8le4. &ri8le4. Lima31 Torre, A. *++ Di$$ionario

Per, P/# 30, $itao 2or Roa Meia C. BA PROPWSITO DE LA ASI&NACIWN ANTICIPADA DE ALIMENTOS UE RE&ULA EL ARTXCULO 13 DEL CWDI&O PROCESAL CIVIL, lo en$(entra en URL6 Qle6<< +9.2>

&ACETA 'URIDICA. BCWDI&O CIVIL COMENTADO. COMENTADO. Tomo III. Dere$;o e Familia, 32 &ACETA e#(na 2arte. P/#. **.

2$

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR En cuanto a la obligación alimentaria, teniendo en cuenta que el titular de la obligación jur&dica es el alimentante, sus caracteres son# personal, rec&proca, revisable, intransmisible e incompensable, divisible y no solidaria. =especto a la diferencia que podemos apreciar en cuanto a la redacción de este art&culo en el actual !ódigo !ivil con la del !ódigo !ivil de 36F5 es simplemente posicional, ya que en esencia, la norma tiene el mismo esp&ritu, en el sentido de que los alimentos se tienen que regular de acuerdo con /la situación y posibilidad de la familia/. Esto se da porque lo que se quiere es que no haya diferencia o discriminación entre los hijos. Q-, de qu' hijos estamos hablandoR "ues, nos referimos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, máxime cuando la !onstitución "ol&tica del "er( en su art&culo B7 inciso B7 establece# /Goda /Goda persona tiene derecho# B. : la igualdad ante la ley. adie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra &ndole/. Es decir, debe primar la igualdad, lo cual está tambi'n en concordancia con lo establecido en el !ódi !ódigo go del del iCo iCo y del del :doles dolesce cent nte. e. :dem :demás ás,, al deci decirr /seg /seg(n (n la situ situac ació ión n y posibilidades de la familia/, la norma se refiere a que si el niCo está acostumbrado a un modo de vida, a comodidades, a un status, al fijar el juez una cantidad o porcentaje por alimentos, debe merituar esta situación, claro está, teniendo en cuenta los ingresos de los padres. Este punto es importante porque la obligación alimentaria para el hijo es de los dos dos padr padres es por por igua igual,l, ya que que ambo amboss tien tienen en igual iguales es dere derech chos os y, por por ende, ende, igual iguales es obligaciones para ello. El !ódigo del iCo y del :dolescente en su art&culo 6B define qu' es alimentos y agrega en cuanto a la definición del art&culo @?B del !ódigo !ivil el concepto de /recreación/ y /tambi'n los gastos del embarazo de la madre desde la concepción concepción hasta la etapa de postparto/. postparto/. En cuanto a la recreación, recreación, sin duda se trata de un aspecto necesario e importante porque es parte integral en el desarrollo de la persona y más a(n en el niCo y el adolescente. *o novedoso, por decirlo as&, es que dentro del concepto del derecho de alimentos se consideran los gastos que realiza la madre durante el embarazo y el postparto. :qu& se parte de un principio que consagra nuestra !arta %agna y es que la vida empieza desde la concepción y por ello desde all& hay que protegerla y darle toda la seguridad sociojur&dica del caso.

3%

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR *a Subcomisión de *ibro de 0amilia de la !omisión de =eforma de !ódigos del !ongreso de la =ep(blica del "er( ha propuesto el siguiente texto# /Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia m'dica, seg(n la situación y posibilidades de la familia. !uando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambi'n su educación, recreación, instrucción y capacitación para el trabajo. Gambi'n se considera alimentos los gastos del embarazo y del parto de la madre, desde la concepción hasta 64 d&as posteriores al parto/. !omo se aprecia en el texto propuesto por la !omisión de =eforma de !ódigos del !ongreso, se han conciliado y concordado las definiciones del !ódigo !ivil y la del !ódigo del iCo y del :dolescente, lo cual a nuestro parecer es correcto porque de ese modo se logra una uniformidad en cuanto a lo que abarcan los alimentos y desde cuando uno está obligado a darlos. Este tema descansa en un fundamento básicamente moral, porque es deber y obligación de los padres el asistir a sus hijos, los cuales son seres indefensos que no han pedido venir al mundo, sino que la responsabilidad de su existencia corresponde (nica y exclusivamente a sus padres, quienes lo m&nimo que pueden hacer por ellos es cumplir con el deber y obligación elemental de proveerlos de alimentos, la misma que se extiende a las demás personas que por mandato de la ley están obligadas a brindar dicha protección FF.

2.2.1.. ALIMENTOS PARA LOS @IJOS MAORES DE EDAD Seg(n "lácido 1B4437 los alimentos 1art&culo @?F2 del !ódigo !ivil7 son la excepción y están referidos a la persona mayor de edad que no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia y comprende lo estrictamente necesario para subsistir, si la causa que lo ha reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad. o es aplicable este criterio cuando el alimentista es ascendiente del obligado a prestar los alimentos, en atención al deber de este (ltimo de respetarlo y asistirlo en la ancianidad y enfermedad. Gambi'n están referidos al alimentista que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, quien no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir. e otro lado, en el !ódigo !ivil peruano, comentado por varios autores nacionales 1B44?7 respecto al art&culo @AF2, seCala que la norma recoge expresamente el caso de los hijos que alcanzan la mayor&a de edad, en el cual cesa la obligación de alimentos. Sin embargo, 'sta puede extenderse más allá de esta fecha en el 33 &ACETA 'URIDICA. BCWDI&O CIVIL COMENTADO. Tomo III. Dere$;o e Familia,

e#(na 2arte. P/#. **.

31

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR caso de que el hijo mayor de edad siga una profesión u oficio con 'xito, esto es, mientras curse sus estudios y no como algunas veces se pretende hasta la obtención del t&tulo profesional o de instrucción superior, ya que el tiempo que demandar&a tal hecho puede extenderse indefinidamente en el tiempo.

2.2.1.. ESTUDIOS SUPERIORES CON ITO *a frase utilizada por el art&culo, que est'n siguiendo con 'xito una profesión u oficio, es meramente subjetiva y dependerá del grado de apreciación de los padres y del juez, !ódigo !ivil peruano, comentado por varios autores nacionales 1B44?7. Efectivamente, existe innumerable jurisprudencia en torno al tema en mención, siendo as&, una de ellas seCala que# H"ara que contin(e la prestación alimentaria a favor de un alimentista que ha alcanzado la mayor&a de edad, se requiere acreditar que está siguiendo una profesión u oficio en forma exitosa+ por lo que, en caso de no poder demostrar esta situación, debe exonerarse al obligado de cumplir con dicha pensión. 1Exp. @D@6A =esolución del 454D6A7. :l respecto, es necesario seCalar, que, el t'rmino estudios superiores Hcon 'xitoI, implica muchos criterios y subjetividades por parte de los seCores magistrados. "uesto que si bien, al indicar el art&culo estudios superiores, no hace distinción alguna respecto si dichos estudios se realizan en un instituto o universidad, es decir si se refiere a una carrera t'cnica o a una profesión universitaria, siendo ello en ese sentido, muy saludable+ no obstante, al regular que deben realizarse Hcon 'xitoI+ no existe hasta el momento parámetros o fórmulas para determinar a partir de que nota se considera dicho calificativo+ puesto que algunos casos se podr&a indicar que basta con que obtenga calificativos aprobatorios, es decir como nota m&nima# 33+ pero por otro lado, tambi'n se podr&a interpretar que el alimentista tenga como promedio ponderado m&nimo 3D o 35+ por lo que en dicho sentido existen vac&os normativos e incluso diferentes criterios o discrepancias entre los seCores magistrados al momento de otorgar una pensión alimenticia o en contrario sensu de exonerar de una pensión al obligado alimentante por cuanto el alimentista no se encuentra cursando estudios satisfactoriamente, es decir, al no encontrarse dentro del presupuesto normativo en mención.

2.2.1.0. INCAPACIDAD F

32

Seg(n @$+o(tro/% 1B44A7, quien cita a B"llu(c$o, seCala que en el proceso de alimentos# Hla prueba que debe suministrar el solicitante consiste fundamentalmente en la de los requisitos de fondo del derecho que invoca# parentesco con el demandado, falta de medios de subsistencia y de aptitud para adquirirlos, medios económicos del demandado. En este caso, los art&culos @B@, @?F y @AF del !ódigo !ivil, expresamente indican que debe comprobarse o acreditarse la incapacidad f&sica o mental del alimentista, en este caso mayor de edad, para lo cual es conveniente, remitirnos a los art&culo @F y @@ del mismo !uerpo normativo, en el sentido que seCala cuáles son los presupuestos de incapacidad absoluta y relativa, situaciones que lógicamente deben estar debidamente acreditadas, en este caso con pericias m'dicas u otro medio idóneo con tal fin, con el propósito de causar convicción en el juzgador al momento de fijar u otorgar la pensión alimenticia.

2.2.1.6. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE ALIMENTOS0 $inostroza 1B44A7, seCala que H: fin de garantizar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso de alimentos 1que sea estimatoria7, vale decir, el pago en forma periódica de la correspondiente pensión alimenticia, el demandante puede hacer uso de las medidas cautelares previstas en el ordenamiento procesal 1como por ejemplo, embargo en forma de depósito, inscripción, retención, intervención y administración+ medidas temporales sobre el fondo+ etc7 por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el G&tulo ) 1"roceso !autelar7 de la Sección Kuinta 1"rocesos !ontenciosos7 del !ódigo "rocesal !ivil. Efectivamente, las medidas cautelares que se encuentran reguladas en el !ódigo "rocesal !ivil, pueden ser solicitadas por el alimentista en este caso para el cumplimiento de la obligación alimentaria+ en el caso que el demandado obligado se encuentre renuente, est' adeudando pensiones alimenticias+ puesto que no sólo se tiene 34 inotro5a, A. *++ Pro$eo '(i$iale eri%ao el ere$;o e >amilia. &a$eta

'(r)i$a. Lima-Per. P/# =3, $itao en Roa Meia C. BA PROPWSITO DE LA ASI&NACIWN ANTICIPADA DE ALIMENTOS UE RE&ULA EL ARTXCULO 13 DEL CWDI&O PROCESAL CIVIL, lo en$(entra en URL6 Qle6<<

35 Roa Meia C. BA PROPWSITO DE LA ASI&NACIWN ANTICIPADA DE ALIMENTOS UE


33

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR la v&a de solicitar una denuncia penal por omisión a la asistencia familiar, sino tambi'n de recurrir a esta clase de procesos cautelares, para que conforme su nombre lo indica cautelen, protegen y amparar a los alimentistas ante los incumplimientos o futuros incumplimientos por parte de los alimentantes.

2.2.1.7. MEDIDA DE ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS 6 e otro lado, @$+o(tro/% 1B44A7 seCala que es de resaltar que el !ódigo adjetivo concede expresamente como medida temporal sobre el fondo en el proceso que nos ocupa la asignación anticipada de alimentos. *a medida temporal sobre el fondo es definida por el art&culo 5?@ del !ódigo "rocesal !ivil de este modo# HExcepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integrado sólo en aspectos sustanciales de 'sta, siempre que los efecto de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el inter's p(blicoI. *a asignación anticipada de alimentos es regulada por los art&culos 5?D y 5?5 del !ódigo "rocesal !ivil+ materia del presente art&culo. o quisi'ramos entrar en pol'mica respecto de estas medidas reguladas en nuestro !ódigo como medidas cautelares, aunque la doctrina moderna las reconoce como tutela anticipatoria quitándoles la naturaleza de cautelares, 1$urtado, B446 p.6?57. En realidad las llamadas medidas temporales sobre el fondo lo que hacen es anticipar en parte o totalmente lo que se va a decidir en la sentencia, es por ello que se denominan anticipatorias en la octrina. "ara lo cual se requiere un alto grado de verosimilitud del derecho invocado, aunque nuestro !ódigo menciona una Hnecesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamentado de la demanda y prueba aportadaI, por cierto es necesario el peligro en la demora, adecuación y contracautela, debe cuidarse siempre que la medida a dictarse sea reversible, es decir, que fácilmente se pueda retornar a la situación fáctica en que se encontraban las partes al momento de dictarla o que no afecte el inter's p(blico.

3! Roa Meia C. BA PROPWSITO DE LA ASI&NACIWN ANTICIPADA DE ALIMENTOS UE



34

El maestro $urtado continua# HJna de las caracter&sticas de esta medida es que no se posible posible dictarla dictarla de manera manera generalizad generalizada, a, sino más bien dependiendo dependiendo del caso concreto, concreto, del cual se pueda concluir concluir que es necesario necesario anticipar anticipar lo que se debe decidir decidir en el futuro, tomando en cuenta la verosimilitud del derecho que se invoca, pues no es posible anticipar en todos los casos. uestro !ódigo ha establecido por ello unos n(meros clausus respecto a su procedencia, ello con relación a asuntos de alimentos 1anticipando la fijación de una pensión de alimentos sin esperar la sentencia7. :s& pues, si bien se entien entiende de que el esp&ri esp&ritu tu del art&cu art&culo lo modifi modificad cado, o, en el aCo B433+ B433+ ha sido sido favore favorecer cer anticipadamente con una pensión alimenticia a los hijos mayores de edad, tambi'n lo es que para este caso en particular, se requiere conforme el mismo art&culo modificado lo indica indica que para para su conces concesión ión,, se cumpla cumplan n con los presupu presupuest estos os conten contenidos idos en los art&culos @B@O, @?FO y @AFO del !ódigo !ivil, antes seCalados. El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personal&simo dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. *a calidad de vital que tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la subsistencia del sujeto, en tanto no pueda valerse por s& mismo, determina que el derecho sea irrenunciable, pues abdicar a 'l equivaldr&a a abdicar de la vida F?. uestro !ódigo regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como proceso sumar&simo, en los art&culos del D54 al D?B del !"!. os son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos# un estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad económica de quien debe prestarlos. *a norma dice que el juez seCalará el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas. "ara fijar ese monto tendrá el juez como referencia estos dos supuestos, los que serán confirmados luego, en la sentencia final# El acreedor alimentista debe hallarse en estado de necesidad, y el deudor alimentario en la posibilidad de acud&r con los alimentos o como seCala Cor+"8o C-"/5, en la posibilidad de ganar más de lo que actualmente gane. Jno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea /cónyuge o hijos menores, demuestren una NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =+*. 3" LEDESMA NARVÁEZ, CÁVEZ, G$tor. G$tor. Dere$;o Familiar Per(ano, 9 + e., &a$eta '(r)i$a, 3# CORNE'O CÁVEZ, Lima, 9000, 2. 31, $itao 2or Leema Nar%/e5, Marianella. BComentario al C!i#o Pro$eal Ci%il. An/lii art)$(lo 2or art)$(lo. Tomo III. &a$eta '(r)i$a 2/#. =+*.


35

indubitable relación familia9. 'ase que los supuestos que acoge la norma para la cautela anticipada son restrictivos en dos aspectos# a la relación familiar ineludiblemente probada y a la edad de los hijos, esto es, que Sean menores de edad, no ocupándose de los hijos mayores de edad que sigan estudios con 'xito o por los hijos mayores con incapacidad manifiesta y por los ascendientes. Sobre el particular, en el !ongreso de la =ep(blica aparece ingresado el "royecto de *ey 9DF?B445!= de fecha octubre de B445 que busca modificar la actual redacción del art&culo 5?D del !"! para comprender a los hijos mayores de edad, en las condiciones anteriormente citadas. *a exposición de motivos del "royecto considera que un hijo mayor, que cursa estudios superiores con 'xito, estar&a inhabilitado de solicitar pensión anticipada de alimentos durante la tramitación del proceso, teniendo que esperar a la sentencia definitiva con la consecuente p'rdida del ciclo universitario o t'cnico que curse. Eso mismo ocurre con el hijo mayor de edad discapacitado que no puede mantenerse, con el perjuicio que esto implica para su propia subsistenciaF6. ice el "royecto /la redacción actual del art&culo vulnera ampliamente el principio de la igualdad ante la ley, dado que se está dando distingo entre los hijos sin tener en consideración el estado de discapacidad y la imposibilidad real de los hijos mayores de solventar sus estudios, sin tener en cuenta que necesitan apoyo económico de sus progenitores para poder subsistir y que no pueden esperar la culminación del proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario porque la demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables/. En el caso de los hijos esta relación inequ&voca se verá satisfecha con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o maternidad de la parte obligada+ en el caso de la cónyuge con la partida del matrimonio civil actualizada que demuestre la vigencia del v&nculo conyugal. *a presunción que opera en la filiación hace que los hijos nacidos dentro del matrimonio se le atribuyan la condición de hijos hijos del cónyug cónyuge. e. En los supues supuestos tos enunci enunciados ados aparece aparece acredi acreditad tado o el v&ncul v&nculo o indubitable de la relación familiar, situación que no operar&a en las pretensiones de hijos

NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =+=. 3$ LEDESMA NARVÁEZ,


3!

alimentistas, en la que Se tendrá que esperar la sentencia firme para poder exigir la ejecución del derecho a los alimentos @4. Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal. :fecta la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los alimentos que se reclaman, pero siempre siempre a las resultas de la sentencia sentencia definitiva, definitiva, pues, conforme se aprecia de la (ltima parte del art&culo en comentario, el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensua mensualid lidade adess adelan adelantad tadas, as, serán serán descon descontad tadas as de la que se establ establezc ezca a en la sentencia definitiva. *a anticipación no admite restitución de lo resuelto hasta el momento de la sentencia. El proceso de alimentos de orienta a satisfacer un derecho personal&simo dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. *a calidad de vital que tiene los alimentos que justifica porque de ellos depende la subsistencia del sujeto en tanto no pueda valerse por s& mismo, determina que el derecho sea irrenunciable, pues abdicar de 'l equivaldr&a a abdicar de la vida. uestro !ódigo "rocesal regular el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como proceso sumar&simo, en los art&culos del D54 al D?B del !"!. os son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos+ un estado de necesidad de quien los pide y la posibilidad económica de quien debe prestarlos. El

3"

matrimonio civil actualizada que demuestre la vigencia del v&nculo conyugal. *a presunción qe opera en la filiación hace que a los hijos nacidos dentro del matrimonio se les atribuya la condición de hijos del conyugue. En los supuestos enunciados aparece acreditado el v&nculo indubitable de la relación familiar, situación que no operaria en las pretensiones de hijos alimentistas, en la cual se tendrá que esperar la sentencia firma para poder exigir la ejecución del derecho a los alimentos. *a medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente de la retención, pues en la primera el derecho se anticipa al solicitante, sin sentencia y bajo una fuerte probabilidad de certeza, en atención a la necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se pide+ en cambio, en el embargo, no se anticipa nada, solo se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el 'xito de la futura ejecución forzada, en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirán inmovilizados y entregados al órgano de auxilio judicial correspondiente. Esto implica que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignación anticipada, disfrutará de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada+ en tanto que en la retención, implica la conservación de los bienes en manos de terceros 1si se trata de dinero corresponde al 8anco de la ación7 hasta las resultas de la futura ejecución forzada@B. *a asignación anticipada de alimentos pertenece a la tipolog&a de las medidas cautelares temporales sobre el fondo. Estas se denominan as& en la medida en que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal. )niciado un proceso de alimentos, el demandante puede, si acredita con determinado grado de certeza su derecho, solicitar una asignación alimenticia provisionalB. En tal sentido la asignación anticipada supone fijar en un proceso, una pensión alimenticia provisional mientras se determina o fija la pensión alimenticia definitiva, con la finalidad de garantizar los alimentos de los dependientes del demandado@F.

42 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =+: 43 Con$e2to lo en$(entra en URL6

;tt26<<ere$;oet(iante.7lo#2ot.2e<*+9=<+

3#

*a asignación anticipada de los alimentos es una medida temporal y provisoria sobre el fondo que procede durante la tramitación de un proceso de alimentos y que puede ser solicitada por los ascendientes, por el conyugue, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los art&culos @B@, @?F y @AF @@.

COMENTARIO En los alimentos hay una imperiosa necesidad de otorgárselas provisionalmente, debemos entender que estas se satisfacen en especie, pues el obligado a prestarlos cumple su deber proporcionando todo lo necesario para el sustento del alimentista. o obstante ello, cuando se presentan discusiones en torno a esa obligación, es com(n que el alimentista recurra al "oder
2.2.1.?. MODIFICACIÓN DEL ART
3$

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el presente !ódigo. Godas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. *a medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva @DI. Entendemos que se modifica el art&culo 54A del !ódigo "rocesal !ivil a fin de adecuarlo a la modificación introducida respecto de la facultad concedida al juez respecto del otorgamiento de oficio, de asignación anticipada de alimentos. En tal sentido, se establece que el juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el !ódigo "rocesal !ivil, como es el caso de la facultad concedida por la nueva ley al juez. e tal forma que sistemáticamente esta norma procesal guarda coherencia con la modificación introducida en el marco de la asignación anticipada de alimentos.

2.2.1.1=. MODIFICACIÓN DEL ART
45 MoiQ$a$i!n el art)$(lo lo en$(entra en URL6

;tt26<<7lo#.2($2.e(.2e<7lo#<$on$ilia$ion<*+99<99<+1a$(lta-a-8(e$eao2tar-ai#na$ion-anti$i2aa-e-alimento-e-oQ$io< 4! LEH NY *0+= FACULTA A 'UECES ADOPTAR ASI&NACIWN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

DE oQ$io lo en$(entra en URL6 ;tt26<<ere$;o2er(.?or2re.$om<*+99<99<+0a$(lta-a-8(e$e-ao2tar-ai#na$ion-anti$i2aa-e-alimento-e-oQ$io<

4%

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR art&culos @B@ @?, @?F@A y @AF@6 del !ódigo !ivil, esto es, los hijos mayores de edad que est'n siguiendo con 'xito estudios de una profesión u oficio o cuando no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causa de incapacidad f&sica o mental debidamente comprobadasD4. !onsideramos que la asignación anticipada debe garantizar una pensión anticipada para quienes tengan acreditada su relación filial y esta modificatoria coadyuva a ello, en la medida en que se habilita a los hijos mayores de edad que sigan sus estudios con 'xito y a los hijos mayores con incapacidad manifiesta y por ascendientes, a solicitar pensión anticipada durante la tramitación del proceso, no teniendo ya que esperar a la sentencia definitiva que pueda traer consigo, por ejemplo, la p'rdida de ciclo universitario o t'cnico o, incluso de ser el caso, perjuicios para la subsistencia del deudor alimentario. Kueda eliminada la distinción que en este art&culo anteriormente se realizaba con respecto a los hijos y el consecuente riesgo de vulneración al "rincipio de )gualdad o 4" C!i#o Ci%il6 Art)$(lo :*:.- BS(7ite la o7li#a$i!n e 2ro%eer al otenimiento e

lo ;i8o e ;i8a oltero ma4ore e ie$io$;o ao [(e etGn i#(ieno $on Gito et(io e (na 2ro>ei!n ( oQ$io ;ata lo * ao e ea\ 4 e lo ;i8o e ;i8a oltero [(e no e en$(entren en a2tit( e atener a ( (7iten$ia 2or $a(a e in$a2a$ia >)i$a o mental e7iamente $om2ro7aa. 4# C!i#o Ci%il6 Art)$(lo :1=.- BEl ma4or e ie$io$;o ao olo tiene ere$;o a

alimento $(ano no e en$(entre en a2tit( e atener a ( (7iten$ia 2or $a(a e in$a2a$ia >)i$a o mental e7iamente $om2ro7aa. Si la $a(a [(e lo re(8o a ee etao >(e ( 2ro2ia inmoralia, olo 2or/ ei#ir lo etri$tamente ne$eario 2ara (7itir. No e a2li$a lo i2(eto en el 2/rra>o anterior, $(ano el alimentita e a$eniente el o7li#ao a 2retar alimento. 4$ C!i#o Ci%il6 Art)$(lo :=.- BEl o7li#ao a 2retar alimento 2(ee 2eir [(e e le

eonere i imin(4en ( in#reo, e moo [(e no 2(ea atenerla in 2oner en 2eli#ro ( 2ro2ia (7iten$ia, o i ;a ea2are$io en el alimentita el etao e ne$eia. Trat/noe e ;i8o menore, a [(iene el 2are o la mare et(%iee 2aano (na 2eni!n alimenti$ia 2or reol($i!n 8(i$ial, e ta e8a e re#ir al lle#ar a[(ello a la ma4or)a e ea. Sin em7ar#o, i (7ite el etao e ne$eia 2or $a(a e in$a2a$ia >)i$a o mental e7iamente $om2ro7aa o el alimentita et/ i#(ieno (na 2ro>ei!n ( oQ$io eitoamente, 2(ee 2eir [(e la o7li#a$i!n $ontine %i#ente. 5% CANALES TORRES, Cla(ia. Ba$ia la 7[(ea el $(m2limiento e>e$ti%o e la

o7li#a$ione alimentaria. A 2ro2!ito e la Le4 NY *0*10. En6 A$t(alia '(r)i$a. N 99, &a$eta '(r)i$a, Lima, i$iem7re e *++, 2. =0 $itao en URL6 ;tt26<<ere$;oet(iante.7lo#2ot.2e<*+9=<+

41

)sonom&a en las categor&as de filiación, en la medida en que se toma en consideración el estado de discapacidad por un lado y la imposibilidad real de los hijos mayores de solventar sus estudios, los cuales necesitan apoyo económico de sus progenitores para poder subsistir y no pueden esperar la culminación del proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario porque la demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables. Godo ello sin perjuicio de que al fijarse la asignación anticipada de alimentos cuando todav&a no se han probado acabadamente los ingresos del alimentante y las necesidades del alimentista, consideramos que la cuota debe ser tan moderada como las circunstancias lo aconsejen. En tal contexto es que arriba la *ey O B6A4F, que en su art&culo (nico establece el siguiente nuevo texto para el art&culo 5?D del !ódigo "rocesal !ivil, respecto de la asignación anticipada de alimentos# HEn el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los art&culos @B@, @?F y @AF del !ódigo !ivil. En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres d&as de notificada la resolución que admite a trámite la demanda. El juez seCala el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitivaI. :s& pues en virtud de la ley bajo comentario, respecto de aquellos supuestos de hijos menores con indubitable relación familiar, se incorpora la imposición al juez del deber de otorgar medida de asignación anticipada de alimentos, de no haber sido requerida dentro de los tres d&as de notificada la resolución que admite a trámite la demanda. El plazo consagrado en la ley se entiende que es prudencial. "or lo tanto, no se restringe el derecho de otorgamiento de alimentos de carácter provisional a favor de los hijos


42

menores con indubitable relación familiar, (nicamente cuando es requerido al juez a pedido de parteD3. Sabido es que una medida cautelar como acto procesal adoptado en el curso de un proceso cualquiera o previamente a 'l busca asegurar bienes pruebas o mantener situaciones de hecho o para la seguridad de personas o la satisfacción de sus necesidades urgentes, como lo ser&a el caso de la asignación anticipada de alimentos, buscando asimismo hacer eficaces las sentencias de los jueces. :s& pues, en el ámbito cautelar rige la regla de que las medidas cautelares se dictan a pedido de parte. - es que en las medidas cautelares solo intervienen dos sujetos# el justiciable que pide y el juez que ordena la medida Hinaudita parteI, lo que elimina la bilateralidad. o obstante, la regla del otorgamiento de una medida cautelar, a pedido de parte, con la innovación establecida por esta nueva ley, se relativiza, dado el carácter excepcional y urgente de la asignación anticipada de alimentos. El fundamento básico de esta incorporación legislativa es que la ausencia o la tard&a asignación anticipada referida, dentro del proceso de prestación de alimentos, pone en peligro la supervivencia, desarrollo f&sico y mental e incluso el derecho a la vida del niCo, niCa o adolescente. *a facultad concedida al juez estar&a acorde, seg(n creemos, con el carácter urgente y excepcional de la medida de asignación anticipada de alimentos que l&neas arriba fue comentado.

2.2.. ASIGNACION ANTICIPADA  SENTENCIA DESFA3ORABLE Artículo 676.! A($+%c$9+ %+t$c$'%#% , ("+t"+c$% #"(*%or%)l".! %i la sentencia es desfavorable al demandante, queda éste obligado a la devolución de la suma percibida y el interés legal, los que ser"n liquidados por el %ecretario de Juzgado, si fuere necesario aplic"ndose lo dispuesto por el &rt'culo ($). *a decisión del Juez podr" ser impugnada. *a apelación se concede con efecto suspensivo (# .

51 lo# Tema e Dere$;o 2ara et(iante, lo en$(entra en URL6

;tt26<<ere$;oet(iante.7lo#2ot.2e<*+9=<+

43

2.2..1. CONCEPTO !omo ya se ha seCalado en el art&culo 5?@ del !"! la esencia de este tipo de medidas es anticipar los efectos de la pretensión procesal, porque existe una casi certeza del derecho que se pretende y la necesidad impostergable de brindar anticipadamente tutela urgente+ sin embargo, esas decisiones no operan con la certeza, sino con una fuerte probabilidad de lo que puede ser cierto, pero que a futuro puede destruirse en la sentencia final. El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a generar una cosa juzgada provisional, la misma que va a transformarse en una cosa juzgada definitiva con la certeza de la sentencia puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida anticipada con el que recoge la sentencia final+ en esos casos, operará la restitución de lo anticipado. ótese que para ello es importante que exista la sentencia definitiva para dilucidar la procedencia de la restitución. En esas circunstancias, la norma comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidación de la suma percibida y el inter's legal correspondiente que serán de cargo para la devolución del beneficiado con la medida temporal sobre el fondo DF. $e aqu& una de las diferencias sustanciales de este tipo de medidas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecución forzada de una sentencia, llámese embargo, secuestro, etc. En estas (ltimas solo se cautela, se inmoviliza un patrimonio, para garantizar a futuro la eficacia de la sentencia ante una ejecución forzada. *os bienes materia de embargo son entregados al órgano de auxilio judicial para su conservación y custodia en el almac'n respectivo. En las medidas temporales sobre el fondo, se afecta o altera la relación sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensión principal, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva. *a parte demandada es la beneficiada directa con esta medida, quien gozará en el acto con la medida anticipada sobre el fondo D@. 52 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =+3. 53 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =+3. 54 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =+.


44

En caso de resultar desfavorable la sentencia a quien demandó la prestación de alimentos, queda 'ste obligado a la devolución de la suma percibida y el inter's legal, los que serán liquidados por el secretario de
COMENTARIO.! ebemos comentar que un requisito de toda medida cautelar es la contracautela, por tanto al haber otorgado la misma, si la sentencia resultase desfavorable, esta contracautela se har&a efectiva, además de las acciones posteriores o de repetición que se podr&a dar de haberse ya realizado anticipadamente la medida de alimentos, por lo que 55 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. BLa Meia Ca(telare en el Pro$eo Ci%il.

&a$eta '(r)i$a. Lima- Per. P/#. *0.


45

la demandante deberá devolver el dinero más la liquidación que estableciera el
2.2.. EJECUCION ANTICIPADA  CESE INMEDIATO DE LOS ACTOS LESI3OS EN ASUNTOS DE FAMILIA E INTERES DE MENORES Artículo 677.! A(u+to( #" *%&$l$% " $+t"r;( #" &"+or"(.! +uando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. %i

durante

la

tramitación

del

proceso

se

producen

actos

de

violencia f'sica, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, ijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el &rt'culo (- ($ . 2.2..1. CONCEPTO En los procesos en los que se discute la separación, divorcio, patria potestad, r'gimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, no concurren intereses privados sometidos al poder de disposición de sus titulares, como en la generalidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones jur&dicas subyace un inter's general que trasciende la voluntad de las personas directamente afectadas por las mismas D?. Si partimos de la premisa que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas y principios que informan el derecho sustantivo al que sirve como instrumento de tutela, se podrá entender por qu' no es ajena la intervención del %inisterio "ublico, como manifestación procesal de ese inter's p(blico que subyace a las situaciones jur&dicas que describe la 5! LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =+1. 5" LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =+1.


4!

norma+ de all& que intervenga como demandante, en defensa de la legalidad y del inter's p(blico, tal como se regula en los art&culos @A3 y D?@ del !"!. *as medidas cautelares duran mientras est' en giro el proceso al que se subordinan instrumentalmente como contrapartida al terminar este, sea por Sentencia firme o por cualquier otra causa, como el desistimiento, el abandono, la reconciliación entre cónyuges, incluso el fallecimiento de uno de ellos, quedan tambi'n sin efecto las medidas cautelaresDA. El art&culo @AD del !"! permite que /despu's de interpuesta la demanda sean especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separación provisional de los cónyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales+ y administración y conservación de los bienes comunes/. En el caso de la tenencia de menores se trata de una medida cautelar, en razón de la ruptura de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. : ella generalmente se agrega otra medida cautelar# los alimentos que debe pagar el padre a los hijos menores, en la hipótesis que no se le otorgue la tenencia de los hijos. En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que refiere la norma, se debe tener en cuenta el inter's supremo del menor. !omo toda medida cautelar la tenencia es provisoria e interina porque puede ser variada o dejada sin efecto cuando las circunstancias del caso as& lo aconsejen. En otras palabras, el juez debe determinar, en inter's de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones apropiadas en relación a la forma en que el cónyuge apartado de los hijos cumplirá el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compaC&a. e manera excepcional, los hijos podrán ser encomendados a otra persona, ajena a los padres, y de no haberla a una institución idónea, confiri'ndoseles funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. !omo se aprecia, la primera parte del art&culo acoge la tutela anticipada cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, r'gimen de visitas, 5# LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =+1.


4"

entrega de menor, tutela y curatela, atendiendo preferentemente al inter's de los menores afectados con ella, para lo cual, la medida que se dicte debe ser el resultado de la apreciación de una fuerte probabilidad del derecho invocado por la actora y la necesidad ineludible de anticipar los efectos de la sentencia final. Se requiere de ambos supuestos para proceder a la medida anticipada, no es suficiente la firmeza del fundamento de la demanda sino la necesidad ineludible de dar tutela urgente, anticipando los efectos de la decisión final 1v'ase en el caso de los alimentos, el r'gimen de visitas, entrega de menor, etc.7+ sin embargo, la segunda parte del art&culo en comentario, acoge además las medidas de protección, las que difieren de la medida anticipada. Estas medidas se dictarán si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia f&sica, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del n(cleo familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las medidas anticipadasD6. En atención a ello, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejena facultades coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detención por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, como lo seCala el art&culo DF del !"!, pues no hay nada más perjudicial para la majestad de la justicia que la desobediencia a las órdenes y mandatos judiciales. Si bien las medidas de protección tienen destinatarios como el cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del n(cleo familiar, ellas encierran a la vez /medidas conminatorias/ dirigidas a la parte que provoca la agresión, que no necesariamente puede ser la parte demandada sino que tambi'n puede extenderse a la propia demandante. *as medidas conminatorias no están orientadas hacia el demandado sino a las partes y terceros que participen en el proceso. !on la iniciación del divorcio, queda restringida la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio del juez, quien, en el curso del pleito, puede decretar las medidas que Sean mejores para los intereses de aquellos+ sin embargo, la norma en comentario nos ubica en otro supuesto, /la existencia de actos de violencia f&sica, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del n(cleo familia9. En tales circunstancias, el juez debe 5$ LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =+.


4#

adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, en tal sentido, perfectamente podr&a dictar /medidas de protección/ a favor de la v&ctima, las que no solo se extienden al cónyuge, conviviente, hijos sino a cualquier integrante del n(cleo familiar. 'ase el caso de la suspensión temporal de la cohabitación en el caso de cónyuges, la salida temporal del agresor del domicilio cuando la violencia se ejerza sobre los hijos, la prohibición temporal de toda clase de visitas por parte del agresor hacia los hijos, además de cualquier otra forma de acoso para las v&ctimas 54. :dicionalmente a dichas medidas, tambi'n el juez puede hacer uso de sus facultades coercitivas, imponiendo desde sanciones pecuniarias hasta la detención por B@ horas para quien se resiste a cumplir el mandato sin justificación, tal como refiere el art&culo DF del !"!, por otro lado, debe tenerse en cuenta que en los casos de violencia familiar, cuando se requiera de una decisión jurisdiccional, el fiscal solicitará las medidas de protección pertinentes al juez de familia. ichas medidas se concederán sin el requisito de la contracautela, tal como lo seCala expresamente el art&culo 33 de la *ey de iolencia 0amiliar 53. En relación a la intervención judicial a este tipo de medidas de protección el pleno
tam7iGn re>eren$ia a ete ti2o e meia e Prote$$i!n. !1 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =+0.


4$

*ey contra la iolencia 0amiliar, as& como en la segunda parte del art&culo 5?? del !"! en comentario, en cambio, las medidas anticipadas son una especie de tutela urgente, que busca no medidas conminatorias orientadas a la protección, sino ejecutar de manera antelada la futura decisión final y que requiere de contracautela+ ello exige otro tipo de elementos para dictar estas medidas anticipadas, que no son precisamente la verosimilitud niel peligro en la demora, sino la casi certeza del derecho que se invoca y la necesidad impostergable de asumir dicha anticipación para la eficacia final del derecho a definirse5B. Sostiene el "leno además, que /las medidas de protección pueden ser aplicadas por el juez que conoce de un hecho de violencia familiar, en cualquier proceso, de conformidad con el art&culo 5?G del !"!, dado que con amplitud el legislador prev' que para asuntos de familia e intereses de niCos y adolescentes 1divorcio, patria potestad, r'gimen de visitas, tenencia, tutela, curatela7 se pueda ordenar de manera inmediata aquellas medidas que se consideren oportunas para el cese de los actos que se consideren lesivos y no se debe derivar esta facultad protectora a un nuevo pedido o un nuevo trámite porque con ello se limitar&a el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el juez no estar&a asumiendo su rol de garante de los erechos $umanos9 . El art&culo 5??2 del !ódigo "rocesal !ivil especifica qu' causas dentro del derecho de familia pueden ser materia de medidas temporales sobre el fondo. Se menciona all& que en los procesos de ("'%r%c$9+ #$orc$o '%tr$% 'ot"(t%# r;$&"+ #" $($t%( "+tr"%

#" &"+or tut"l% , cur%t"l% , procede la ejecución anticipada de la futura decisión final. Se entiende que dependiendo de las circunstancias, la ejecución de la presumible sentencia podrá ser integral o parcial5F. *a importancia del precepto radica, sin embargo, en que precisa que la concesión de la referida medida cautelar en estos procesos debe hacerse atendiendo preferentemente al inter's de los menores que se puedan ver afectados con ella. 8ajo esta premisa, el juez deberá merituar la pertinencia de la medida cautelar solicitada, de modo que sus efectos !2 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =9+. !3 lo# e Feeri$o Menarina Montero. URL6

;tt26<o$arita.Qle.?or2re.$om<*+93<+1ono.o$


5%

tiendan a la protección de los niCos y adolescentes implicados, sin perjuicio de que a ese mismo efecto se pueda ordenar de oficio alg(n tipo de medida anticipada, conforme a la facultad conferida por el art&culo 53A2 de la norma adjetiva 5@. "or otro lado, el dispositivo arriba mencionado prescribe tambi'n que si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia f&sica, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino o cualquier integrante del n(cleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art&culo DF2 del !ódigo "rocesal !ivil 5D. *a preceptuación es saludable, pues permite al juzgador actuar con prontitud en defensa de quien se encuentre sufriendo cualquiera de los actos lesivos arriba mencionados, evitando as& que se produzcan daCos mayores. Empero, nos parece que lo aqu & dispuesto no obstante su ubicación en el código, trasciende el marco de las medidas temporales sobre el fondo, pues cada caso exigirá una medida concreta a adoptarse a fin del cese de los actos lesivos, lo que no necesariamente supondrá un adelanto de sentencia 55.

COMENTARIO.! El art&culo 5?? del código procesal civil prev' que cuando la pretensión principal está referida a la separación, divorcio, patria potestad, r'gimen de visitas, entrega de menor, !4 C!i#o Pro$eal Ci%ilArt. 9.- Meia anti$i2aa.- Aem/ e la meia

$a(telare re#(laa, el '(e5 2(ee ao2tar meia anti$i2aa etinaa a e%itar (n 2er8(i$io irre2ara7le o ae#(rar 2ro%iionalmente la e8e$($i!n e la enten$ia eQniti%a. ...

!5 C!i#o Pro$eal Ci%ilArt. 3=.- Fa$(ltae $oer$iti%a el '(e5.- En aten$i!n al Qn

2romo%io 4 7($ao en el art)$(lo 3*, el '(e5 2(ee6 9. Im2oner m(lta $om2(li%a 4 2ro#rei%a etinaa a [(e la 2arte o [(ien $orre2ona, $(m2la ( manato $on arre#lo al $ontenio e ( e$ii!n. ... *. Di2oner la eten$i!n ;ata 2or %einti$(atro ;ora e [(ien reite ( manato in 8(tiQ$a$i!n, 2ro($ieno a#ra%io a la 2arte o a la ma8eta el er%i$io e 8(ti$ia. ...

lo# e Feeri$o Menarina Montero. ;tt26<o$arita.Qle.?or2re.$om<*+93<+1ono.o$ !!

URL6

51

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR tutela y curatela, resulta procedente la ejecución anticipada de la futura decisión final, considerando de manera preferente el inter's de los menores. :simismo, la misma norma faculta al juez adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, pudiendo hacer uso de las facultades coercitivas que le otorga el :rt. DF del código procesal civil, imponiendo una multa compulsiva o disponiendo la detención si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia f&sica, presión psicológica, intimidación o persecución del cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del mundo n(cleo familiar. En caso de suspensión o p'rdida de la patria de potestad, el :rt A4 del código de los niCos y :dolescente faculta al juez, en cualquier estado de la causa, poner al niCo o adolescente en poder de alg(n miembro de la familia o persona distinta que re(na las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del ministerio p(blico. En caso de r'gimen de visitas el :rt. A6 del aludido código faculta al padre o a la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo, solicitar mediante una medida cautelar temporal sobre el fondo un r'gimen provisional de visitas. "or su parte, en lo que respecta a la pretensión sobre entrega de menor, de acuerdo con el :rt. A? del mismo código, el accionante podrá solicitar mediante medida cautelar la tenencia provisional si el niCo fuera menor de F aCos y estuviese en peligro su integridad f&sica, debiendo el juez resolver en el plazo de B@ horas. Sobre las pretensiones de tutela y curatela las medidas cautelares temporales sobre el fondo que se pueden ser otorgadas son las previstas en el art.D3@ y DDD del código civil referidas a nombramiento de tutor provisional y suspensión provisional del tutor, respectivamente, y la normada en el :rt D5? del mismo código sustantivo que faculta a los juzgadores, en cualquier estado del proceso, a privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a las persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarla un curador provisional.

2.2.0. EJECUCION ANTICIPADA EN LA ADMINISTRACION DE BIENES Artículo 675.! A#&$+$(tr%c$9+ #" )$"+"(.! En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable$) . !" LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =9=.


52

2.2.0.1. CONCEPTO *a administración judicial que acoge este art&culo opera como expresión de cautela anticipada proveniente de una declaración de certeza sin litigio. Estamos ante la administración como expresión de la tutela cautelar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso, sobre administración judicial, en la que se consagran dos supuestos# el nombramiento y la remoción de administradores de bienes, por mandato judicial. icha designación aparece regulada en el art&culo ?56 del !"!, como un proceso no contencioso. El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al riesgo que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y el acto de la administración judicial que se demanda, los bienes sufran disminuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designación anticipada del administrador. El otro supuesto a que hace referencia el art&culo es la remoción del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designación+ sin embargo, la norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecución anticipada. Ello se explicar&a porque, conforme seCala el art&culo ??? del !"!, /dicha renuncia produce efectos solo desde que sea notificada su aceptación por el juez/. "ara R$%(65 dejar la administración de bienes, entidades o patrimonios a cargo del sujeto cuya actividad se impugna, en tanto se dilucida la sentencia definitiva puede resultar altamente negativo para el inter's de los titulares correspondientes. o pudi'ndose suprimir la gestión del caso, si el derecho del peticionante resultar' más que veros&mil por acreditarse adecuadamente la condición de sujeto peticionante 1socio, integrante del organismo pertinente7 y las caracter&sticas de la conducta del administrador, procederá removerlo en el ejercicio de sus funciones, pues ese es el objeto de la pretensión, cuya satisfacción se está anticipando de tal manera. !# RIVAS, Aol>o. La meia $a(telare en el 2ro$eo $i%il 2er(ano, Uni%eria

Antenor Orre#o, R;oa, Lima, *+++, 2. **, $itao 2or LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =9=.

53


En otros casos y al ser urgente y de absoluta necesidad tener quien gestione bienes o patrimonios, será preciso proveer de inmediato la designación del sujeto encargado de hacerlo. 'ase que el supuesto que acoge la norma para justificar la urgencia, no es un tema de /necesidad impostergable/ a que refiere el art&culo 5?@ del !"!, sino la de un /perjuicio irreparable/+ exigencia que está contemplada para las medidas innovativas a pesar de que el presente art&culo no hace referencia especial al /perjuicio inminente 56/. Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervención en administración a que se refiere el art&culo 556 del !"!# /cuando la medida recae sobre bienes fruct&feros, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan/. !omo seCala Ar$%+o 7= este interventoradministrador /gerencia la empresa embargada, con sujeción a su objeto social 1art&culo 5?3 inciso 3 del !"!7, pero no en inter's de la empresa embargada sino en el inter's del acreedor embargante. o se trata de sustituir, de ser el caso, a los órganos directivos y ejecutivos por estar realizando una mala gestión en lesión del empresario mismo, sino de 9gerencia la empresa9 en el inter's del acreedor embargante/. *a administración judicial a que refiere el art&culo en comentario no puede ser de aplicación a la administración judicial de sociedades porque posee autonom&a patrimonial, en el sentido que su patrimonio es del todo distinto del patrimonio de sus socios. Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del patrimonio de la sociedad. Ar$%+o71 seCala que no es posible que un socio fundamentándose en una supuesta /copropiedad/ de los bienes sociales pueda, en base al art&culo ?56 del !"! solicitar la designación judicial de bienes comunes, pues los bienes sociales no son /bienes comunes/ sino bienes de la sociedad, sobre los cuales el socio no tiene ning(n directo derecho.

!$ LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =9:. "% ARIANO, E(#enia. "La meia $a(telar e aminitra$i!n 8(i$ial e o$ieae",

Ponen$ia, lll Con#reo Inten$ional, Lima, *++3, 2. =, $itao 2or LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =9:. "1 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Citano a ARIANO, E(#enia. O2. $it., 2.= en

BComentario al C!i#o Pro$eal Ci%il TOMO III.


54

En esa misma l&nea, compartimos la opinión de Ar$%+o72 , cuando sostiene /el nombramiento de administrador judicial ex ?D6 del !"! es incompatible con la existencia de los órganos de administración de determinada sociedad, pues tales órganos no 9administran 9los bienes sino que los 9organizan9 para el logro del objetivo social. *os órganos de administración, administran9 la sociedad y la coexistencla de un 9administrador judicial de los bienes, impedir la realizar cabalmente sus actos de gestión/. "or tanto9 /un socio no puede solicitar, bajo los alcances de la norma en comentario, la designación de administrador judicial de bienes sociales, por no ser copropietario de los bienes de los bienes de la sociedad están destinados a la realización de la actividad económica que constituye el objeto social, para lo cual son organizados por los

órganos de

administración de la sociedad, los que solo pueden ser nombrados o removidos conforme a las reglas de la *ey ;eneral de sociedades/. *a administración implica el gobierno, gestión y vigilancia de bienes ajenos por parte de una persona. El proceso de administración de bienes tiene por objeto ?F# •

*a designación de la persona a desempeCarse como administrador

•

*a aprobación de la relación de bienes que van a ser administrados $ay tres clases de administración# a7 convencional+ b7 legal+ c7 judicial.

2.2.0.2. CLASES DE ADMINISTRACIÓN LA ADMINISTRACIÓN CON3ENCIONAL es aquella que se da mediando acuerdo entre los sujetos que cuentan con leg&timo inter's.

LA ADMINISTRACIÓN LEGAL es la que establece el código civil en diferentes art&culos u otras leyes.

"2 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Citano a ARIANO, E(#enia. O2. $it., 2.=0 en

BComentario al C!i#o Pro$eal Ci%il TOMO III.

"3 INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *9=.


55

LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL es la que se rige por las normas del subcapitulo B 1:dministración judicial de bienes7 del t&tulo ))1 isposiciones Especiales7 de la sección sexta1 procesos no contenciosos7 del código procesal civil. "rocede la administración judicial de bienes, seg(n el art&culo ?56 del código procesal civil# •

Gratándose de bienes pertenecientes a incapaces, a falta de padres, tutor o curador.

•

En caso de ausencia.

•

!uando un bien se encuentra sometido a r'gimen de copropiedad. En sentido general, el administrador se encarga de#

a. "ercibir los frutos de los bienes bajo su administración. b. !uidar de ellos y adoptar las medidas convenientes a fin de evitar su deterioro, perdida o destrucción. c. "rocurar obtener la mayor rentabilidad posible de los bienes d. "agar las deudas y atender los gastos que correspondan al patrimonio que administra. e. =endir cuentas de su gestión periódicamente. f. !elebrar los actos que le concede el código civil u otras leyes, o que acuerden los interesados 1que tengan capacidad de ejercicio7 con aprobación del juez ?@. *as medidas temporales sobre el fondo que tengan que ver con pretensiones sobre administración de bienes son viables a tenor del art&culo 5?A del código procesal civil, el cual indica que /en los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable/. El magistrado al tomar conocimiento del pedido cautelar deberá entonces tener en cuenta para conceder la medida si el daCo que se alega estar por producirse es en verdad inminente y si no es posible tanto su resarcimiento como el evitar que ocurra alg(n perjuicio.

COMENTARIO.! "4 INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *9:.

5!

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR En los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efectos de evitar un perjuicio irreparable. Se entiende que este perjuicio debe ser consecuencia directa de la ausencia de un administrador o de su tard&a remoción, seg(n sea el caso. :l tomar conocimiento del pedido cautelar, el juez deberá verificar si el daCo que se alega realmente es inminente e irreparable, pues en caso contrario no deberá conceder la medida temporal solicitada. *administración de bienes se trata de una medida de carácter excepcional, que está dirigida a evitar un perjuicio irreparable. "ara otorgarle el juez debe valorara debidamente lo expuesto en la solicitud y las pruebas presentadas. El art.5?A del código dispone que en los procesos sobre el nombramiento y remoción de administradores de bienes, proceda la ejecución anticipada de la futura decisión final a efecto de evitar un perjuicio irreparable. ebe concurrir además. !omo en toda medida de carácter excepcional, la necesidad impostergable de la ejecución anticipada de la futura decisión final. Esta medida cautelar puede estar dirigida a logra el nombramiento de un administrador judicial provisional o lograr la remoción o cambio de administrador, nombrando otro provisional en su reemplazo. El nombramiento y remoción de administradores de bienes y su procedencia esta normado en el art. ?56 y siguientes del código, cuando seCala que a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad, procede designar administrador judicial de bienes, siendo el objeto de 'ste proceso, el nombramiento de administrador judicial ejercer dicha administración. !uando exista desacuerdo sobre 'ste (ltimo punto, se nombrara al administrador y 'ste deberá iniciar un proceso de inventario. "odrán solicitar el nombramiento de administrador judicial de bienes aquellos a quienes la ley autorice y los que a criterio del juez, tengan lo acordado, si concurren quienes representan más de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unánime respecto de la persona que debe administrarlos. : falta de acuerdo, el juez nombrará al cónyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefiri'ndose el más próximo al más remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad.

2.2.6. EJECUCION ANTICIPADA DE DESALOJO Artículo 67?.! D"(%lo8o.!


5"

En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro t'tulo que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el dereco a la restitución pretendida y el abandono del bien)( . 2.2.6.1. CONCEPTO El art&culo 3555 del !ódigo !ivil regula la figura del arrendamiento, por el cual se entiende aquel contrato mediante el cual el propietario del bien llamado arrendador, se obliga a ceder temporalmente el uso a un arrendatario, a cambio de una renta o merced conductiva. En dicho contrato puede o no establecerse un plazo determinado por las partes, o simplemente estipularse alguna cláusula resolutoria, de forma que se concluya la relación contractual devolvi'ndose el bien materia del contrato en el estado en el que se recibió?5. ebido a la estructura del contrato de arrendamiento, que permite un pago de renta periódico durante la vigencia del mismo, es que en la actualidad resulta com(n que las personas arrienden sus bienes, la mayor&a de ellos inmuebles, y con ello generar cierta renta periódica que aumente su status económico. "ero muchas veces esa b(squeda de ganancia termina en una p'rdida que afecta su derecho de propiedad. "or poner un ejemplo# Qqu' pasar&a si una persona decide arrendar su inmueble y luego de un tiempo, dado el vencimiento del contrato o en razón al incumplimiento de una de las cláusulas resolutorias del contrato por parte del inquilino, pide la devolución de su inmueble pero el inquilino decide seguir poseyendo el bien, negándose a la devolución del bien inmuebleR Q!ómo podr&a el propietario defender su derecho de propiedad y recuperar su posesión de manera inmediata y eficazR

"5 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =9.

"! lo# e Natalia Távara Corvera- Derecho y Empresa, lo encuentras en URL: http://cuestionesempresariales.lo!spot.pe/"#$%/#&/me'i'a-cautelar-soreel-(on'o-en-el.html

5#

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR En primer lugar, el procedimiento normal para pedirle la devolución del inmueble al inquilino implica que se le curse una carta notarial solicitándole que 1ya sea por causal de resolución o conclusión del contrato7 desaloje y devuelva el bien inmueble en el estado en el que le fue entregado+ cumpliendo de esta manera el aviso sobre la voluntad del propietario. Si bien puede que ante esta acción el inquilino haga caso omiso y persista en quedarse en el inmueble, por lo que habrá que proceder al desalojo, que seg(n lo establecido en la *ey 2 B5A?B *ey de !onciliación, requiere previamente una conciliación extrajudicial. Sobre la conciliación extrajudicial hay que acotar que es cierto que en más de un caso no se llega a conciliar debido a la inasistencia de una de las partes, siendo la mayor&a de veces el inquilino quien falta, pero a(n con ello en esta audiencia de conciliación es emitida el acta de conciliación extrajudicial la cual es considerada como requisito previo a la interposición de una demanda de desalojo. olviendo al caso, habi'ndose ya interpuesto la demanda de desalojo, a(n all& existe la preocupación latente de que mientras dure el proceso, el propietario del inmueble pueda verse gravemente perjudicado, faltándose a la garant&a del derecho a la tutela efectiva reconocido tanto en la !onstitución como en nuestro !ódigo !ivil.QSe podr&a tomar alguna acción para evitar estoR QKu' otra v&a existe aparte de esperar a que en el proceso de desalojo el juez dicte una sentencia favorable para el propietarioR Es en el !ódigo "rocesal !ivil, art&culo 5?@, donde encontramos una herramienta que en un inicio fue regulada para evitar el peligro en la demora en perjuicio del propietario, estas son las medidas cautelares temporales sobre el fondo. Q"odr&a este tipo de medida cautelar asegurar el inter's del propietarioR Si una medida cautelar es un mecanismo procesal por el cual se pretende asegurar el cumplimiento de la resolución definitiva del juez en un proceso, las medidas cautelares temporales sobre el fondo al ser un tipo de 'stas, en el supuesto de desalojo en teor&a, podr&an generar la ejecución anticipada de lo que el
5$

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR medida cautelar como son# la fundamentación del peligro en la demora de la decisión del juez sobre el destino del bien, la verosimilitud del derecho invocado, la fianza o contra cautela y la designación de un órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Es decir, en teor&a, s& podr&a servirnos este tipo de medidas cautelares para ser aplicadas en nuestro caso. "ero, sólo en teor&a lamentablemente. *o criticable de esto es que aun siendo este tipo de medida cautelar capaz de proteger el inter's del propietario, esta sólo ser&a eficaz cuando el inmueble se encuentre desocupado, ya que al ser la medida cautelar provisional y depender del proceso principal 1en este caso el de desalojo7, puede que la sentencia no resulte a favor del arrendador, con lo cual de haberse otorgado en arrendamiento el inmueble en cuestión nuevamente, podr&an existir terceros perjudicados+ causando de esta manera que a(n si se pidiera el otorgamiento de la medida cautelar el juez se niegue a otorgarla. !omo es obvio, además, si el bien estuviera desocupado, no har&a falta un proceso de desalojo, lo cual convierte en absurda esta objeción a la medida cautelar. Geniendo en cuenta que en los (ltimos tiempos se han venido dando muchas circunstancias problemáticas con los inquilinos, podr&a comenzar a considerarse como una solución plausible el empleo de esta medida cautelar, sin dejar de lado el trámite del proceso de desalojo+ pero para ello deber&a cambiarse la regulación actual pues tal como está es requisito un grado de certeza absoluta sobre la fundabilidad de la demanda de desalojo, para evitar futuros perjuicios a terceros. Este deseo de ver cautelado el cumplimiento de la sentencia no debe llevarnos a un idealismo tampoco, pues no debe pensarse de ninguna manera que el proceso concluye con la recuperación del inmueble por medio de una medida cautelar, ya que en realidad concluye con la sentencia declarada fundada+ de manera que no se corra ning(n riesgo al declararse infundada la demanda. Es por ello que el abogado del arrendador debe impulsar el proceso de desalojo con miras a que se obtenga una sentencia definitiva, pues


!%

tal como se encuentra la regulación actual sobre medidas cautelares, es muy riesgoso e ineficaz obtenerlas??. "ara la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exista una demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro t&tulo que obligue la entrega. "or otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de manera indubitable su condición de titular del bien que le permita estar legitimado para actuar En ese sentido, la redacción del art&culo DA5 del !"! precisa qui'nes pueden demandar el desalojo# el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que salvo lo dispuesto en el art&culo D6A del !"!, considere tener derecho a la restitución del predio ?A. *os aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida anticipada son# que el inmueble se encuentre abandonado 1no desocupado7 y que exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solución se pretende anticipar. ótese que la situación de abandono en la que se encuentra el bien, impide que se dicte orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer con la sentencia firme, previa el requerimiento que exige el art&culo D6B del !"!. Situación distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, no necesariamente implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio de hecho sobre el bien, el titular de la posesión del bien, ha optado por mantener esta desocupada de bienes. El abandono predio es un presupuesto importante para la anticipación porque hace innecesario mantener privado del disfrute del bien al solicitante, más a(n, cuando es casi evidente del derecho que alega para la restitución. 'ase que el supuesto que acoge el art&culo es que el bien se encuentre abandonado y no desocupado. Jn bien puede encontrarse desocupado pero no necesariamente abandonado. El abandono es calificado como la renuncia del derecho de propiedad u otro cualquier derecho real, hecha voluntariamente por el titular del mismo. Se consuma poniendo el bien en un estado que no se corresponde con el modo normal de utilizarlo. En el caso de "" lo# e Natalia Távara Corvera- Derecho y Empresa, lo encuentras en URL: http://cuestionesempresariales.lo!spot.pe/"#$%/#&/me'i'a-cautelar-soreel-(on'o-en-el.html

"# LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =9.


!1

la posesión, la p'rdida de ella debe atenderse al poder fáctico+ no a la voluntad de poseer o dejar de poseer ?6. *a posesión del bien reside en hechos concretos y tangibles que importen su normal utilización, de conformidad con su destinto económico. !omo la posesión se manifiesta por el ejercicio de hecho, no basta la p'rdida del derecho a la posesión sino el poder fáctico sobre el bien. Ello implica que mientras dure el proceso, exista peligro para la conservación del bien+ en esas condiciones de abandono, se hace de necesidad impostergable entregar la posesión sobre el bien, anticipadamente. 'ase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado del posible deterioro que pudiese experimentar a ra&z del abandono, puntualizándose que la entrega del bien al arrendador supone la existencia de un proceso contencioso en trámite, en el que se busca el reconocimiento judicial del derecho a la restitución del inmueble y la obtención de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestación. Esta tenencia será provisional hasta que el fallo final firme que condene la entrega. oticiado el juez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que el juez no solo se gu&e por la constatación policial que haga referencia al abandono, sino que se informe sumariamente al respecto, ordenando la verificación del estado del inmueble, sin perjuicio de indagar entre los vecinos para saber de la existencia y paradero del inquilino. *a viabilidad de la medida se halla supeditada a la circunstancia que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que ella no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupación, o si resulta acreditado que el abandono obedeció a causales extraCas a la voluntad del locatario, como ocurrir&a si lo hubiese privado de su libertad. *a condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el art&culo D6@ del !"!, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a diferencia de la primera, existe una sentencia definitiva que resuelve el conflicto, luego de haber agotado el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con condición suspensiva sujeta a que se incumpla la restitución del bien, al vencimiento del contrato. : partir de ese "$ LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =91.

!2

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR momento, se ingresará a la ejecución forzada de la sentencia de condena, ordenando el lanzamiento de los ocupantes del inmueble. Jno de los conflictos que más se aprecian en los juzgados de paz letrados de este istrito

!3

del demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, durante toda la secuela del procesoA3. En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro t&tulo que obligue la entrega, cabe la ejecución anticipada de la futura decisión final, cu%+#o "l

#"&%+#%+t" %cr"#$t" $+#u)$t%)l"&"+t" (u #"r"co % l% r"(t$tuc$9+ '"t$c$o+%#% , "l %)%+#o+o #"l )$"+52. Se exige, pues, que el demandante cuente con un t&tulo del cual se desprenda fehacientemente su derecho a la restitución, como puede ser un contrato de arrendamiento vencido, y concurrentemente deberá acreditar que se ha producido la desocupación o abandono del predio por quienes se encontraban en 'l. o debe confundirse la medida temporal aqu& reseCada, que supone la ejecución anticipada de la sentencia de desalojo, con la figura del desalojo con condena a futuro, en virtud del cual se demanda anticipadamente el desalojo, esto es, antes del vencimiento del plazo para restituir el bien. Este (ltimo se encuentra recogido en el art&culo D6@2 del !ódigo "rocesal !ivil.

COMENTARIO.! El desalojo, conocido antes como desahucio, es aquel proceso que promueve una persona 1el titular del derecho de propiedad, el arrendador, el comandante, el administrado, etc.7, contra otra que ocupa indebidamente un bien, a efecto de que lo deje a disposición de la primera. !omo se aprecia, su finalidad es la restitución de bienes muebles e inmuebles 1art. D65 del !.".!7. : trav's del proceso de desalojo se asegura la protección de los derechos de uso y disfrute de determinados bienes, especialmente cuando son detentados sin ning(n t&tulo1o habiendo vencido 'ste7. e manera el bien objeto de controversia es sustra&do del poder de quien lo posee contra la voluntad de la persona que tiene derecho leg&timo sobre 'l, contando el demandante con el auxilio de #1 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O2. Cit. P/#. =9.

lo# e Feeri$o Menarina Montero. ;tt26<o$arita.Qle.?or2re.$om<*+93<+1ono.o$ #2

URL6


!4

la fuerza publica si el caso lo amerita. En el proceso de desalojo no se discute la propiedad sino el derecho que tiene uso, goce y posesión del bien. "or mandato del art&culo 5?6 del código procesal civil en esta clase de procesos son admisibles las medidas temporales sobre el fondo. En el art. 5?6 del código establece que en los procesos de desalojo por vencimiento de plazo del contrato o por otro t&tulo que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien. El primer supuesto de hecho de este articulo está referido a que la pretensión procesal que contiene el petitorio en el proceso principal sea de desalojo por la causal de vencimiento del plazo del contrato, o por otro t&tulo que obligue la entrega, que puede ser incluso por la causal de ocupante precario. El otro supuesto, contenido en el mismo art&culo corresponde a la verosimilitud del derecho invocado, que conforme al :rt. 5?@1norma gen'rica de la medida temporal sobre el fondo7 se aprecia yo verifica por la firmeza del fundamento de la demanda y tambi'n por la prueba aportada. : trav's del contrato de fecha cierta, el titulo o documento de propiedad del bien, se acreditara de modo indubitable el derecho a la restitución pretendida, el hecho de que el bien est' desocupado o que se haya producido el abandono del bien, será acreditado igualmente a trav's de un documento idóneo, que puede ser perfectamente una certificación policial expedida para tal efecto.

2.2.7. ADMINISTRACION DE BIENES CONUGALES EN CASO DE SEPARACION O DI3ORCIO Artículo 65=.! S"'%r%c$9+ , #$orc$o.! En cualquier estado del proceso el Juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, as' como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal -. 2.2.7.1. CONCEPTO

#3 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =90.


!5

En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de medidas anticipadas a dictar# las relacionadas con los procesos matrimoniales y con los hijos menores. El art&culo 5A4 del !"! regula este primer supuesto y el art&culo 5?? del !"! hace referencia al segundo. En los procesos de separación y divorcio no se ventila solo lo relativo a la disolución o separación conyugal misma sino que hay cuestiones personales y patrimoniales que necesitan una regulación inmediata, en atención a que se puede acumular a la pretensión principal de separación o de divorcio, pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal 1v'anse los art&culos @AF y D?D del !"!7. : solicitud de cualquiera de los cónyuges, luego de iniciado el proceso, el juez puede autorizar a que estos vivan separados, as& como que cada uno administre los bienes de la sociedad, medidas sobre las que el juez se pronunciará al momento de la disolución del v&nculo. *a separación provisional de los cónyuges es la (nica medida cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumentación en función de un proceso principal, sino porque anticipa en alguna medida la ejecución de la sentencia que ha de recaer en el proceso de separación y divorcio. %ediante la separación de los cónyuges, se autoriza a que estos vivan en domicilios separados. :ll& cesa la presunción de convivencia conyugal. ótese que aunque la norma no lo precise, el juez determinará la separación teniendo en cuenta cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro cónyuge A@. "or otro lado, el juez puede autorizar la directa administración por cada uno de ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. ichos bienes, previo inventario, se entregan a uno u otro cónyuge, as& como las reglas que deban observar en la administración y disposición, as& como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo AD. #4 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =90. #5 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =*+.

!!


En relación a los asuntos de familia, el !ódigo "rocesal !ivil dedica una regulación espec&fica para el caso de la separación y divorcio, seCalando el art&culo 5A42 que en cualquier estado del proceso, el juez, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, podrá

%utor$/%r u" $%+ "+ #o&$c$l$o( ("'%r%#o( , as& como l% #$r"ct% %#&$+$(tr%c$9+ 'or c%#% u+o #" "llo( #" lo( )$"+"( que conforman la sociedad conyugal. *o primero importa la suspensión anticipada de los deberes relativos de lecho y habitación que corresponden a los cónyuges. *o segundo tiene como fundamento evitar los posibles abusos que pudiera cometer el cónyuge que tiene a su cargo la administración de determinados bienes conyugales. Godo lo seCalado guarda concordancia con el art&culo @AD2 del !ódigo "rocesal !ivil que seCala que despu's de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre ("'%r%c$9+ 'ro$($o+%l #" lo( c9+,u"(, %l$&"+to(,

t"+"+c$% , cu$#%#o #" lo( $8o( por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisionales+ y %#&$+$(tr%c$9+ , co+("r%c$9+ #" lo( )$"+"( co&u+"( 56. *a separación de cuerpos representa una forma de suspender la obligación de los cónyuges de hacer vida en com(n. Se fundamenta la separación de cuerpos en la preocupación de darles a los cónyuges una posibilidad de reconciliación por cuanto no se disuelve todav&a el v&nculo matrimonial. e esta manera puede restablecerse la situación existente antes de surgir la confrontación conyugal+ todo ello en beneficio de la preservación del grupo familiar. Significa, claro está, un periodo de tiempo en que se alteran las condiciones de vida de la familia, pero que no hace a 'stas irreversibles, como ocurrir&a en caso de divorciarse la pareja. Se suspende si el deber de cohabitación, uno de los más importantes dentro del matrimonio, más la vida en com(n puede restablecerse y proseguir la integridad familiar. En el divorcio esto no se puede dar, debiendo los ex cónyuges contraer nuevas nupcias si desean recuperar el estado matrimonialA?.

#! lo# e Feeri$o Menarina Montero. URL6

;tt26<o$arita.Qle.?or2re.$om<*+93<+1ono.o$ #" INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *99.


!"

2.2.7.2. LAS CONSECUENCIAS UE ACARREA LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Entre las consecuencias que acarrea la separación de cuerpo tenemos los siguientes# a. Se suspenden los deberes relativos al lecho y habitación, dejándose subsistente el v&nculo matrimonial. b. Se pone fin al r'gimen patrimonial de sociedad de gananciales. c. Se modifica el r'gimen alimentario entre los cónyuges, no constituyendo ya una obligación reciproca sino que recaerá en el cónyuge culpable, d. "ierde el cónyuge culpable el derecho a la herencia correspondiente. e. En relación a los hijos, se determina el ejercicio de la patria potestad, que recaerá en uno de los padres 1generalmente quien no dio lugar a la causal7, y los deberes alimentarios de aquellos para con sus hijos AA. *a separación de cuerpos concluye con la reconciliación de los cónyuges o con el divorcio de ambos. En caso de reconciliación solo podrá demandarse la separación de cuerpos y aun el divorcio por causas nuevas o reci'n sabidas. *a sentencia que declara la separación de cuerpos no tiene la calidad de cosa juzgada porque sus efectos pueden revertirse con la reconciliación de la pareja patrimonial. "or su parte, el divorcio es una forma de disolución del v&nculo matrimonial. Esto significa que desaparece totalmente el nexo conyugal, produci'ndose as& la ruptura de la unión matrimonial valida 1lo que diferencia de la nulidad de matrimonio que representa un estado matrimonial viciosamente establecido7 A6.

2.2.7.. LAS CONSECUENCIAS DEL DI3ORCIO ?= Son las siguientes# a. *a disolución del matrimonio. b. El fin de la relación alimentaria entre los ex cónyuges. c. El eventual pago de una indemnización al ex cónyuge inocente ## INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *9* #$ INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *9*. $% INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *9*.


!#

d. *a p'rdida del ex cónyuge culpable de los gananciales. e. *a p'rdida de los derechos hereditarios entre los ex cónyuges. f. *a prohibición a la mujer de continuar llevando el apellido de su ex marido agregado al suyo. g. *a extinción del parentesco por afinidad generado por el matrimonio. h. Se determina el ejercicio de la patria potestad y lo relacionado a las obligaciones alimentarias de los progenitores hacia sus hijos. *as causales de separación de cuerpos y de divorcio están establecidas en el art&culo FFF del código civil. *a acción de separación de cuerpos y la de divorcio por causal son independientes una de la otra. "uede demandarse en forma directa el divorcio sin necesidad de previamente hacer lo propio en caso de separación de cuerpos. El proceso de separación no es requisito para pretender el divorcio, a no ser que se trate de la separación convencional y divorcio ulterior, supuesto en que será indispensable la sentencia de separación para poder promover el divorcio. En lo que respecta a las medidas temporales sobre el fondo que pueden recaer en los procesos de separación de cuerpos y divorcio, seCala el art&culo 5A4 del código procesal civil que en cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges63# •

Kue vivan en domicilios separados

•

*a directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal. El articulo 5A42 del !ódigo "rocesal !ivil es concordante con lo dispuesto en el articulo @AD2 del mismo cuerpo de leyes 1que versa sobre las medidas cautelares en los procesos de separación de cuerpos y divorcio por causal7, el cual precept(a que despu's de interpuesta la denuncia 1de separación de cuerpo o de divorcio por causal7 son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre#  

Separación provisional de los conyugues :limentos

$1 INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *9=.


!$



Genencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un



tutor o curador provisional :dministración y conservación de los bienes comunes 6B.

COMENTARIO. En los procesos de separación y divorcio, el art&culo 5A4 del código dispone que en cualquier estado del proceso, el juez pueda autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, as& como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal. *os efectos inmediatos de esta medida son los de suspender provisionalmente la vida en com(n hasta cuando se resuelva en definitiva el proceso principal. :l suspenderse provisionalmente la vida en com(n y autorizar a los cónyuges vivir separados se suspenden los deberes relativos al lecho y habitación. Esta medida cautelar autoriza (nicamente al cónyuge que lo solicita vivir en un domicilio diferente al domicilio com(n, pero no puede utilizarse esta cautela para solicitar que el otro cónyuge se retire del hogar conyugal. Esta medida no exonera al cónyuge autorizado a vivir en domicilio separado de sus deberes inherentes al sustento, educación y asistencia familiar, ni a los derechos relativos a la patria de potestad.

2.2.5. EJECUCION ANTICIPADA EN EL INTERDICTO DE RECOBRAR Artículo 651.! D"oluc$9+ #" )$"+ "+ "l #"('o8o.! En el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite veros'milmente el despojo y su dereco a la restitución pretendida/-. 2.2.5.1. CONCEPTO El solo hecho de tener la posesión fáctica, permite su defensa a trav's de los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su condición de ser poseedor leg&timo o ileg&timo. *a norma en comentario hace referencia precisamente a este mecanismo de defensa, sin $2 INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *9=. $3 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. O$. Cit. P/#. =*9.

"%

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR embargo9 debemos seCalar que para nuestro ordenamiento jur&dico, no solo a trav's de los interdictos se defiende la posesión, sino que tambi'n concurren las acciones posesorias. !omo dice el art&culo 6B3 del !!# /todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un aCo puede rechazar los interdictos que se promuevan contra 'l/9 Torr"( distingue a los mecanismos citados, de la siguiente manera# /con las acciones posesorias se tutela el derecho a la posesión y con los interdictos se protege el hecho de la posesión+ el interdicto implica la posesión efectiva del bien o la posesión previa y el consiguiente despojo, en tanto que la acción posesoria no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesión+ la acción posesoria se tramita en un proceso de conocimiento y el interdicto, en un proceso sumar&simo+ en el interdicto solo se admiten pruebas destinadas a demostrar la posesión y los actos perturbatorios o de despojo, en cambio, en las acciones posesorias hay un pleno probatorio referido a demostrar el derecho a la posesión+ la sentencia emiiW4/ /n una acción posesoria constituye cosa juzgada en materia de posesión y la dictada en un interdicto es una resolución provisional, porque el derecho definitivo de posesión puede ser dilucidado en otro proceso/9 !omo se aprecia de la redacción de la norma, solo se acoge al interdicto de recobrar, como (nico supuesto para este tipo de medida temporal sobre el fondo9 la misma que no resulta extensiva a las acciones posesorias, pues no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesión, a diferencia del interdicto, que s& requiere la posesión efectiva del bien o la posesión previa y el consiguiente despojo. *a justificación de esta medida anticipada, para reintegrar la posesión a favor de quien fue despojado, se sustenta en que es una providencia encaminada a mantener la paz p(blica. En el caso del interdicto de recobrar busca recuperar la posesión de quien ha sido despojado o despose&do, a trav's de un procedimiento sumar&simo. =equiere que el poseedor haya perdido la posesión, esto es, la relación de hecho con el bien, siempre que no haya mediado proceso previo+ sin embargo, seCala el art&culo 54F del !"!, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el art&culo 6B4 del !ódigo !ivil, la demanda será declarada improcedente. En cambio, si aun ejerciendo la leg&tima defensa el poseedor despojado no hubiere logrado recuperar el bien, tiene el despojado de la posesión derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal


"1

sumar&simo. Gampoco resulta procedente si el despojo se ha realizado en ejecución de una sentencia judicial firme, en el que el despojado haya sido oportunamente emplazado. !omo se aprecia de la redacción del art&culo 6B3 del !! y art&culo D66 del !"!, procede el interdicto respecto de inmueble, as& como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso p(blico. Gambi'n procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando esta es aparente. *a norma exige que el demandante acredite veros&milmente el despojo, esto es, el acto por el cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesión, la coposesión o la posesión parcial, sin que medie un proceso judicial previo. o requiere violencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto objetivo de actuar sin voluntad del poseedor, en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio. !omo seCala Torr"(?, /el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesión total o parcial, del bien por el poseedor despojador. Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpándolo o sustrayendo al poseedor, o arrojando a este del bien, o impidi'ndole el ejercicio de su derecho/. Esta medida requiere además se acredite el derecho a la restitución que se pretende, para lo cual, debe existir una demanda sobre interdicto de recobrar bajo un procedimiento sumar&simo. !omo se puede apreciar, el argumento central para anticipar la ejecución de la decisión debe recaer en satisfacer dos presupuestos# el hecho del despojo y el derecho a la restitución. 0rente a dichos presupuestos, incidimos en este (ltimo, pues se debe generar tal grado de convicción en la existencia del derecho para lograr la devolución del bien anticipadamente. En relación al otro supuesto, el despojo, se discute si debe exigirse la materialización del despojo para la procedencia de la medida anticipada. Kuienes consideran indispensable el despojo, seCalan que de no haberse producido este, en nada se beneficiará el solicitante de la medida+ esto es, sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposición en la posesión porque no hay nada que $4 TORRES VÁSOUEZ, An)7at. O2. $it., 2. ::. Citao 2or Leema Nar%/e5, Marianella.

BComentario al C!i#o Pro$eal Ci%il. Tomo III. P/#. =**.


"2

reponer. !omo dice Bor#%?0 /si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor tambi'n los realice simultáneamente, hay turbación y no despojo/. Es admisible la medida temporal sobre el fondo en los procesos de interdicto de recobrar. :l respecto, hay que tener en cuenta que los interdictos son acciones extraordinarias que versan sobre el hecho material de la posesión. En el caso del interdicto de recobrar, lo que se busca es que se restituya al poseedor el bien del cual fue indebidamente despojado QEl !ódigo "rocesal !ivil regula la concesión de la medida temporal sobre el fondo en los procesos de interdicto de recobrar, ($ (" %cr"#$t% "ro(í&$l&"+t" "l #"('o8o y "l

#"r"co % l% r"(t$tuc$9+ 'r"t"+#$#% . *a discusión, en todo caso, podr&a girar en torno a si resulta factible que se pueda conceder tambi'n una medida de este tipo cuando nos encontramos ante un interdicto de retener. "articularmente, creemos que no habr&a óbice para ello si es que concurre alguno de los presupuestos de las medidas temporales sobre el fondo de los que hemos hablado l&neas arriba, esto es, una necesidad impostergable o la firmeza de la demanda y de la prueba aportada, sin perder de vista que la aplicación de la figura debe ser siempre excepcional65. *os interdictos son acciones extraordinarias de tramitación sumar&sima en las que va a dilucidarse la posesión actual de un determinado bien. ersan, pues, sobre el hecho material de la posesión 6?.

NUESTRO CÓDIGO CI3IL establece la defensa de la posesión mediante las acciones posesorias y los interdictos. :s&, en su art&culo 6B3 precept(a que /todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictosX/ ello guarda concordancia con el art&culo D66 del código procesal civil $5 ORDA, &(illermo. Tratao e Dere$;o Ci%il, l, Dere$;o Reale, (eno Aire,

90:, 2. 901, $itao 2orTORRES VASOUEZ, Ani7al. O2. $it., 2. :3 Citao 2or Leema Nar%/e5, Marianella. BComentario al C!i#o Pro$eal Ci%il. Tomo III. P/#. =*=.

$! lo# e Feeri$o Menarina Montero. URL6

;tt26<o$arita.Qle.?or2re.$om<*+93<+1ono.o$ $" INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *93.


"3

referido a la procedencia de los interdictos. "ero el (ltimo párrafo de esta norma adjetiva agrega que tambi'n procede el interdicto que tiene por finalidad la protección de la posesión de la servidumbre aparente 1aquella manifiesta, visible# como la de luz, de paso, etc.7 *os interdictos que contempla nuestro ordenamiento procesal son el de retener y el de recobrar. En consecuencia, tendrán legitimidadactiva para hacer uso de los interdictos quienes se vean perturbados o despojados en su posesión. El interdicto de recobrar que es el que realmente nos interesa es aquel proceso sumar&simo cuya finalidad es la restitución parcial o total de un bien indebidamente despojado. Se busca reponer de inmediato en la posesión de una cosa a quien fuera privado de ella 6A. Esta clase de interdicto tiene como fundamento no solo el proteger el derecho a la posesión actual, sino tambi'n el impedir que un tercero despoje de un bien en forma violenta o sobre a quien goza del mencionado derecho real, en razón de que, aun cuando sea controvertida la posesión, (nicamente la autoridad jurisdiccional podrá decidir el derecho y obrar en consecuencia. El despojo de la posesión, generador del interdicto de recobrar, no puede derivar de un proceso judicial previo, ello implicar&a la improcedencia de la acción interdictal. "untualizamos que es factor condicionante de la procedencia del interdicto de recobrar motivado por la desposesión ordenada judicialmente el emplazamiento o no del despose&do. e esta manera, si 'ste no fue emplazado o citado en el proceso donde se ejecuta la mencionada orden judicial, podrá interponer la demanda de interdicto de recobrar. 1:rt. 54D del !.".!7 "or otro lado, si el despojo obedece al ejercicio del derecho de defensa posesoria realizado extrajudicialmente1a que se contrae el art. 6B4 del c.c7, deberá declararse improcedente la demanda de interdicto de recobrar. o procederá porque el citado art&culo faculta al poseedor que sufre el despojo para recobrar el bien, siempre y cuando lo haga sin intervalo de tiempo y absteni'ndose de las v&as de hecho no justificadas por las circunstancias. Son efectos de la demanda de interdicto de recobrar declarada en la sentencia definitiva los siguientes# $# INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *9.


"4

•

El reponer al accionante en el derecho de posesión del que fuera excluido injustamente.

•

El pago de los frutos dejados de percibir y de la indemnización respectiva por los daCos y perjuicios sufridos. Es admisible la medida temporal sobre el fondo en los procesos de interdicto de recobrar, seg(n se desprende del art&culo 5A3 del código procesal civil que dispone que en el interdicto de recobrar proceda la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite veros&milmente#

•

El despojo

•

Su derecho a la restitución pretendida 66.

COMENTARIO.! ebemos entender que el interdicto de recobrar la posesión o conocido tambi'n por la doctrina como despojo, tiene por objeto obtener la restitución de la posesión o tenencia de una cosa. Esta acción protege el hecho de la posesión. Se distingue del interdicto de retener en que en 'ste el actor conserva la posesión y su objeto es hacer cesar los actos materiales de perturbación o turbación+ en cuanto la posesión se pierde, el interdicto de retener no procede y deberá intentarse el de recobrar. !omo veremos el procedimiento de este interdicto es el mismo que el de retener y la (nica diferencia fundamental, estriba exclusivamente en el objeto de la prueba. Este interdicto procede cuando los actos perturbadores o turbadores materializan el despojo de la posesión o tenencia leg&tima de bien, total o parcial del inmueble y en la sentencia se debe ordenar que se restituya la posesión o tenencia de la cosa. El )nterdicto de recobrar es la pretensión procesal en cuya virtud el poseedor o tenedor de un bien mueble o inmueble, del cual ha sido total o parcialmente despojado, requiere judicialmente que se le restituya la posesión o la tenencia perdidas. Es presupuesto del interdicto de recobrar que el que lo intente haya sido despojado de la posesión o tenencia de la cosa con violencia o clandestinidad, sien do su objeto restablecer el orden alterado retrotrayendo las cosas a su estado anterior al acto despojante. El interdicto de recobrar la posesión, en la práctica sólo se acuerda para proteger la posesión de inmuebles+ y excepcionalmente de los muebles cuando se ha sido despojado de ellos junto con el inmueble+ pero, es bueno recordar que la norma en estudio seCala que /quien quiera que poseyendo alguna cosa/+ es decir, el interdicto de recobrar procede tanto para bienes inmuebles como para muebles. $$ INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *9.


"5

2.2.?. EPROPIACIÓN. Si bien no se encuentra contemplada en el subcap&tulo de las medidas temporales sobre el fondo, el !ódigo "rocesal !ivil regula otro supuesto de estas medidas en las normas sobre expropiación, espec&ficamente en el art&culo DF42, relativo a la llamada posesión provisoria. El art&culo B@2 de la *ey ;eneral de Expropiaciones, *ey 2 B?33?, define esta figura seCalando que de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente necesarios prevenir o corregir los efectos de fenómenos o catástrofes naturales, por razones de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura, ("

'u"#" otor%r l% 'o("($9+ 'ro$(or$% del bien a expropiarse a favor del beneficiario. "uede observarse pues cómo mediante este mecanismo se ejecuta anticipadamente lo que será la futura sentencia, por lo cual evidentemente se trata una medida temporal sobre el fondo344. !omo r"u$($to( para la concesión #" l% 'o("($9+ 'ro$(or$% se exige# 1i7 que el sujeto activo lo solicite expresamente, 1ii7 que acredite la petición adjuntando el certificado de consignación en dinero del monto resultante de la indemnización justipreciada, 1iii7 que la posesión provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecución de la obra, y 1iv7 que se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien, para la desocupación inmediata y conforme a los t'rminos del procedimiento expropiatorio. *a solicitud puede presentarse en cualquier estado del proceso despu's de la audiencia de conciliación y se tramita como cualquier medida cautelar 343.

2.2.?.1. LA POSESIÓN PRO3ISORIA EN EL PROCESO DE EPROPIACIÓN 1%% lo# e Feeri$o Menarina Montero. URL6

;tt26<o$arita.Qle.?or2re.$om<*+93<+1ono.o$ 1%1 lo# e Feeri$o Menarina Montero. URL6

;tt26<o$arita.Qle.?or2re.$om<*+93<+1ono.o$

"!


*a expropiación es aquella institución por la cual la administración p(blica obliga por razones de seguridad nacional o utilidad publica a un particular a cederle un bien de su propiedad a cambio del pago de una previa y justa indemnización. o constituye una compraventa por faltar el consentimiento del propietario. 1*a indemnización no debe ser considerada como el precio del bien7. *a expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada (nicamente por ley expresa del congreso a favor del estado, a iniciativa del poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. :s& lo precept(a el art&culo B de la ley O B?33?34B1ley general de expropiaciones7. :l respecto, el art&culo ?4 de la constitución pol&tica del "er( establece que /X.a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. $ay acción ante el poder judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya seCalado en el procedimiento expropiatorio./ *a expropiación es, pues, una causal de extinción de la propiedad. :s& lo establece el art&culo 65A inciso F del código civil. El fundamento de la expropiación radica en el predominio del inter's p(blico sobre el privado, lo que generara la privación de la propiedad, pero solo en los casos que la ley as& lo determine. El art&culo DF4 del código procesal civil, al autorizar el pedido cautelar de posesión provisoria en los procesos de expropiación, deja entrever la presencia de las medidas temporales sobre el fondo en dicha clase de proceso. El indicado numeral establece lo siguiente# /la solicitud de posesión provisoria del bien en los casos excepcionales a que se refiere el art&culo B@ de la ley general de Expropiaciones, puede formularse en cualquier estado del proceso despu's de la audiencia de conciliación, y se tramita como medida cautelar.

1%2 Le4 #eneral e e2ro2ia$i!n lo en$(entra en URL6

;tt26<


""

*a solicitud de posesión provisoria expresara los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, acompaCada del certificado de consignación por el importe que resulte del justiprecio, en caso que el demandante se hubiera opuesto a la compensación propuesta por el demandado, a que se refiere el inciso ? del art&culo DB4. ebidamente actualizada con intereses legales hasta la fecha de la solicitud. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art& art&cu culo lo 5B?1 5B?1re refe feri rido do a la medi medida da inne innece cesa sari ria a por por enco encont ntra rars rse e la pret preten ensi sión ón suficientemente garantizada7, el BDV del monto consignado servirá como contracautela por los eventuales perjuicios que pueda generar la posesión provisoria. *a reso resolu luci ción ón que que se pron pronun unci cia a sobr sobre e el pedi pedido do caut cautel elar ar,, es apela apelabl ble e sin sin efec efecto to suspensivo, salvo que en el proceso se est' discutiendo la causal de expropiación/. El art&culo B@ de la ley general de expropiaciones 1ley O B?33? 34F7, a que hace alusión alusión el primer primer párraf párrafo o del art&c art&culo ulo citado citado l&neas l&neas arriba arriba,, regula regula la posesi posesión ón provis provisori oria a en la expropiación en los siguientes t'rminos# /el juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente necesarios para prevenir o corregir los efectos efectos de fenómenos fenómenos o catástrof catástrofes es naturales, por razones de seguridad seguridad o en los casos de proyectos proyectos de de gran envergadura a que se refiere la presente ley. "uede otorgar la posesión provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario, siempre que se haya cumplido los siguientes requisitos# a. El sujeto sujeto activ activo o lo solicit solicite e expresa expresamen mente te34@. b. :cre :credi dite te la peti petici ción ón adju adjunt ntan ando do el cert certifific icad ado o de cons consign ignac ación ión en dinero del monto monto resultante de indemnización justipreciada. e no ser posible determinar en esta etapa el monto de la compensación, bastara la consignación del monto a que se refiere el literal d7 del art&culo A de la presente ley 1referido al valor de tasación comercial actualizado del bien a expropiar7. c. Kue la posesión posesión proviso provisoria ria sea estrict estrictamente amente necesa necesaria ria para los los fines de de la ejecución ejecución de la obra.

1%3 Le4 #eneral e e2ro2ia$i!n lo en$(entra en URL6

;tt26< 1%4 INOSTROZA MIN&UEZ, Al7erto. O2. Cit. P/#. *9.


"#

d. Se hay haya noti notififica cado do pere perent ntor oria iame ment nte e a los los ocup ocupan ante tess o pose posesi sion onar ario ioss del del bien bien a expropiarse, para la desocupación desocupación inmediata inmediata y conforme a los t'rminos que establece el procedimiento expropiatorio./ o podemos dejar de mencionar que el tercer párrafo del art&culo DF4 del código adjetivo que trata de cierto porcentaje del monto consignado que sirve como contracautela, se contrapone a lo dispuesto en el art&culo 53@ del código procesal civil, que seCala que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El ministerio p(blico, los órganos constitucionales autónomos, autónomos, los gobiernos gobiernos regionales y locales locales 1vale decir, el estado7. Entre otros, otros, están están exceptuados de prestar contracautela. Siendo esto as& no se explica la razón por la cual el legislador dispuesto la contracautela en el tercer párrafo del art&culo DF4 del código procesal civil, el mismo que a nuestro entender, deviene en inaplicable.

Co&"+t%r$o.! *a Expropiación consiste en la transferencia coactiva coactiva de la propiedad privada desde su titu titula larr al Esta Estado do,, medi median ante te una una inde indemn mniz izac ació ión, n, conc concre reta tame ment nte, e, a un ente ente de la :dministración "(blica dotado de patrimonio propio. "uede expropiarse un bien para que 'ste sea explotado por el Estado o por un tercero, la expropiación posee dos notas caracter&sticas, primera que la expropiación es una transferencia de carácter coactivo, lo que hace de ella una institución caracter&stica del erecho "(blico que no puede ser asimilada a la compra venta prevista en el derecho privado+ segundo que el expropiado tiene derecho a recibir a cambio una indemnización equivalente al valor económico del objeto expropiado.

TITULO III CAPITULO III DEREC@O COMPARADO


"$

.1. LAS MEDIDAS CAUTELARES CAUTELARES EN EL ORDENAMIENTO ORDENAMIENTO JURIDICO C@ILENO C@ILENO SU TRATAMIENTO EN ALGUNAS LEES ESPECIALES .1.1. Pl%+t"%&$"+to1=0 *a concepción concepción de las medidas cautelares cautelares está cambiando cambiando en !hile. !hile. Esta concepción concepción se construyó en base a la regulación contenida en el t&tulo , del libro )), del !ódigo de "rocedimiento !ivil 1!"!7. os son las ideas matrices que destacan de esta construcción# 1i7 en primer lugar, las medidas cautelares sirven para asegurar el resultado práctico de la acción, pero en ning(n caso pueden anticipar parte o el total de la pretensión del actor. 1ii7 En segundo t'rmino, las medidas cautelares son esencialmente patrimoniales, esto es, pretenden asegurar uno o más bienes en pos de una futura ejecución forzosa. Sobre estas dos ideas, repito, se ha elaborado todo el edificio dogmático de la tutela cautelar en el pa&s. En los (ltimos aCos, sin embargo, diversos cuerpos normativos se han apartado de esta tradicional visión. *o anterior no es un fenómeno peculiar de nuestro pa&s, sino una tendencia casi uniforme en el derecho comparado. Esta situación encuentra en parte su justificación por lo largo e ineficaces que resultan los procedimientos judiciales, y por la esperanza Ymuchas veces infundadaY de que la tutela cautelar va a dar una solución pronta y expedita del litigio. Es cierto que un buen sistema de medidas cautelares constituye un instrumento valioso del cual hoy en d&a los ordenamientos jur&dicos no pueden prescindir, pero de all& a creer que estamos frente a una fórmula mágica que va a finalizar los m(ltiples problemas que aquejan a los procedimientos judiciales, hay largo trec trecho ho que que reco recorr rrer er.. Sin ir más más lejos lejos,, las las medi medida dass caut cautel elar ares es pres presen enta tan n vari varios os inconvenient inconvenientes es que Yen manos de jueces poco preparadosY preparadosY pueden transformarse transformarse en herramientas sumamente abusivas. e este modo, en este trabajo, junto con explicar brevemente la evolución que la tutela cautelar ha experimentado en el derecho comparado, y los fines que sucesivamente ha comprendido, me concentrar' en la reglamentación que algunas leyes especiales han efectuado en el (ltimo tiempo de ella. 1%5 lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6

;tt26<

#%

.1.2. Br"" "oluc$9+ #" l% tut"l% c%ut"l%r. !onstituye un lugar com(n que toda la construcción dogmática de las medidas cautelares se erige en torno a paliar el tiempo que emplean los tribunales de justicia en resolver el conflicto ante ellos planteado. Este tiempo, necesario para que las afirmaciones de las partes puedan ser probadas y, en definitiva, para lograr la convicción en el juez al momento de resolver el litigio, puede transformarse paradójicamente en el gran enemigo del proceso y, como se comprenderá, en el principal obstáculo que encuentra el sujeto activo de la relación procesal. :l respecto, no olvidemos que desde antiguo rige el principio de que durante la tramitación del procedimiento nada debe innovarse en 'l 1 lite pendente nihil innovetur 7 . Esto (ltimo encuentra un razonable fundamento en la incertidumbre que todo proceso conlleva, indecisión que sólo se dilucida una vez que se dicta la sentencia definitiva y, más precisamente, una vez que 'sta adquiere firmeza 345. Si bien lo anterior es en principio plausible, no puede hacernos olvidar que de una u otra forma favorece la posición del sujeto pasivo de la relación procesal, el cual puede esperar Ztranquilamente[ el desarrollo completo del iter procesal sabiendo que durante ese tiempo la cosa sobre la cual se litiga permanecerá en su poder, y que su patrimonio no sufrirá detrimento alguno. ! :=E*JGG) a este respecto observaba que Zcuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, se halla en posición indiscutiblemente superior el que la posee. *as razones de esta superioridad son prácticas e intuitivas# basta, para mencionar una de ellas, imaginar la hipótesis de dos aspirantes a una herencia importante, pose&da por uno y reclamada por el otro# el poseedor tiene, por lo menos, sobre su adversario, y con mayor motivo si 'ste no cuenta con otros bienes de fortuna, la ventaja de sacar de la propia cosa controvertida los medios para sostener el proceso[. 0rente a esta realidad, y a efectos de no hacer ilusorio el cumplimiento de la eventual sentencia que se dicte acogiendo la pretensión del demandante, los ordenamientos jur&dicos de tradición continental han contemplado una serie de medidas que englobadas lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

#1

bajo diferentes nombres 1cautelares, precautorias, conservativas, asegurativas, provisionales, entre otros7 buscan precisamente asegurar la efectividad de dicho cumplimiento. Lsta fue precisamente la filosof&a que inspiró a los códigos procesales decimonónicos que contemplaron diversos mecanismos para resguardar los eventuales derechos del demandante y, de este modo, evitar futuros fraudes a la acción de la justicia, pero sin introducir ninguna innovación en la posesión de los bienes mientras se tramitaba el proceso. Esta filosof&a se encuentra reflejada palmariamente en la Curia Filípca Mexicana, que al respecto seCaló lo siguiente 34?# Si el actor precisamente ha de demandar en juicio lo que se le debe y en la manera, lugar y tiempo en que se le debe, sin que pueda entenderse por ning(n cap&tulo en la cosa que demanda, tampoco puede pretender que se haga novedad alguna en la misma cosa demandada hasta que sea terminado el pleito por la sentencia definitiva, porque es un principio elemental de la práctica forense, que pendiente el pleito nada debe innovarse. Este principio forma en el código canónico de las decretales, una oración completa, y constituye un t&tulo verdadero+ y tiene lugar tanto en la propiedad, como en la posesión, como en el uso y en cualquier otro derecho. e aqu& es que la cosa que se ha hecho litigiosa a virtud de una demanda, debe conservarse en el mismo estado, sin diferencia alguna, que el que antes de la misma demanda, sin que el actor pueda pretender que se haga en ella la más leve novedad, sino que el reo debe gozarla con la propia libertad que la gozaba antes del litigio. "or la misma razón está establecido en nuestra práctica otro principio, que viene a ser como corolario o consecuencia precisa del anterior. Ningún juicio debe comenzar por secuestro o embargo de la cosa litigiosa. - ambas reglas se fundan nada menos que en la fuerza del derecho natural, que no permite que la voluntad simple de un hombre, sea bastante para causar a otro el más leve perjuicio y trastorno en sus intereses o derechos. \...] -a que queda sentado, que ning(n juicio debe comenzar por embargo de la cosa demandada, más esta regla tiene, como todas, algunas

lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<
#2

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR excepciones. Seis pone la ley de "artida \...] 34A. otable construcción que refleja n&tidamente el ideal que reg&a en aquellos aCos y cuyo fundamento se hac&a descansar nada menos que en el derecho natural. "ero, como se comprenderá, si se establec&a que los bienes en disputa permanec&an bajo el dominio del sujeto pasivo de la relación procesal, quien en principio no perd&a ninguno de los atributos que la propiedad daba sobre ellos, era en el entendido de que dichos bienes no sufrir&an deterioro alguno ni ser&an transferidos en fraude de los acreedores. Gambi'n esto (ltimo se sustentaba en la fuerza del derecho natural# la confianza en la actuación de buena fe del deudor que no iba a realizar ninguna conducta que perjudicase los derechos o intereses de su acreedor. e all& que la regla de no intervención reconoc&a algunas excepciones que precisamente fueron recogidas en el !"! chileno bajo el t&tulo  del libro )) denominado e las medidas precautorias. :hora bien, durante el siglo ^^ y principalmente a partir de su segunda mitad la originaria Ztranquilidad[ de que gozaba el demandado ha sido puesta en entredicho. El objeto sobre el cual se desenvolv&an los litigios se ve alterado+ surgen nuevos textos positivos que ya no aceptan la hegemon&a de los códigos procesales decimonónicos y que ya no se inspiran en la misma filosof&a que 'stos tuvieron. *a impetuosa sociedad actual cuestiona profundamente los cimientos sobre los cuales descansaron los juicios en el siglo ^)^. *o anterior se ha traducido en un claro cuestionamiento de los propios fundamentos de la tutela cautelar, alterándose la finalidad que tradicionalmente cumplió. En esta materia paulatinamente se ha avanzado de una concepción eminentemente conservativa o precautoria 1pi'nsese en las figuras en torno a las cuales se realizó la construcción dogmática procesal de las medidas cautelares en !hile secuestro, retención de bienes, prohibición de celebrar actos y contratos, nombramiento de interventor judicial, entre las más significativas7 hacia un plano anticipativo de la resolución del litigio.

1%# C(ria Fil)2i$a Mei$ana, UNAM, MGi$o, 901, ei$i!n >a$imilar 93+, 2/#. 93 4

9, $itao 2or '(an Carlo Mar)n &on5ale, lo en$(entra en URL6 ;tt26<
#3

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR .1.. F$+%l$#%# #" l%( &"#$#%( c%ut"l%r"(. En t'rminos simples se puede afirmar que las medidas cautelares pueden cumplir dos fines# conservativos, por una parte, e innovativos, por la otra. *os primeros nunca han presentado problemas en la doctrina nacional y comparada+ los segundos, en cambio, han sido objeto de una profunda discrepancia.

.1.. F$+%l$#%# co+("r%t$%. Estamos frente a medidas que ejecutan la finalidad tradicional de la tutela cautelar, a saber, aqu'llas que sirven para Zfacilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma[ 346. En el ordenamiento procesal civil chileno se puede considerar a cualquiera de las medidas precautorias previstas en el referido t&tulo  del libro )) del !"!, como ejemplos que en definitiva buscan asegurar un conjunto de bienes con miras al cumplimiento posterior del fallo. Son medidas cuyo principal objetivo es conservar la situación de hecho yo de derecho que se ve amagada por un preciso periculum que cada medida regula en concreto. :s&, por ejemplo, si el conflicto surge debido al cuestionamiento de las facultades de quien aparece como propietario de una cosa y se ejerce en su contra una acción real 1v. gr. la de dominio7, será suficiente para evitar el peligro de que la cosa desaparezca o se deteriore con privar al aparente propietario de alguna de las facultades que legalmente ejerce sobre ese concreto bien. Si lo que se ejerce, en cambio, es una acción personal 1por ejemplo, la indemnizatoria por la comisión de un hecho il&cito de los previstos en los art&culos 3.F3@ y ss. del !ódigo !ivil7 y lo que se busca por tanto es el pago de una determinada suma de dinero, será suficiente para evitar el riesgo de insolvencia del sujeto demandado con privarlo de la disposición jur&dica de uno o más bienes integrantes de su patrimonio. Sin duda son las diferentes medidas cautelares que integran esta categor&a, con sus respectivos fines precautorios, las que siguen constituyendo la base de toda construcción 1%$ C ALAMANDREI, Intro($$i!n al et(io item/ti$o e la 2ro%ien$ia $a(telare,

tra. e Senti Meleno, (eno Aire, 90:3, 2/#. 3 $itao 2or '(an Carlo Mar)n &on5ale, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

#4

dogmática que pretenda realizarse en torno a la tutela cautelar. El cuestionamiento que en las (ltimas d'cadas se viene realizando de los fines que tradicionalmente esta tutela ha cumplido no pasa en ning(n momento por eliminar de su estudio estas medidas. !ontin(an siendo muy importantes y su utilidad práctica es innegable al interior de los diferentes ordenamientos jur&dicos y de all& que el ante proyecto del !ódigo procesal civil no prescinde de ellas.

.1.0. F$+%l$#%# %+t$c$'%t$%11=. Esta finalidad ha sido la que más problema ha generado en la doctrina comparada. :s& en el derecho espaCol, a propósito de la regulación realizada por la *ey de Enjuiciamiento !ivil de 3AA3, se hab&a observado que# Z!omo antes se adelantó, la que se adopte como medida cautelar debe ser semejante 1HparecidaI u Hhomog'neaI, si se quiere7 a la medida ejecutiva que en su d&a deba acordarse para la efectividad de la sentencia. e esta semejanza dependen por igual su utilidad y su licitud. El legislador, cuando regula una medida cautelar o el

#5

limitado objetivo el de asegurar el resultado de la acción deducida. Kue en la especia se ha pedido que se decrete desde luego, y sin previa notificación como medida precautoria, la inmediata reincorporación en los cargos !ue desempe'aban los demandantes en la \...] en juicios del trabajo sobre nulidad de despidos. Kue, a juicio de esta !orte no puede estimarse que Hexistan razones gravesI para ordenar desde luego el cumplimiento de las precautorias solicitadas, en atención a !ue no se observa, con los antecedentes reunidos, !ue las susodichas medidas tienden a asegurar el resultado de la acción, toda vez !ue no procede con%undir el garantizar lo pedido en una demanda, con la obtención plena de lo !ue con la interposición de la misma se pretende, pues aceptar otra interpretación Yaun entendiendo en la %orma m(s amplia las %inalidades de las precautorias Y podría signi%icar autorizar de manera encubierta a un )ribunal a decretar una verdadera orden de no innovar a lo obrado por particulares en relación, precisamente con los hechos !ue motivan el litigio ***. !omo se aprecia se niega que estas medidas puedan tener fines más amplios que los asegurativos, y se descarta de plano que dichos fines puedan ser anticipativos de la pretensión deducida, como ser&a la inmediata reincorporación de los trabajadores en los cargos que desempeCaban los demandantes en la !ompaC&a.. En este mismo sentido la !orte Suprema tambi'n ha resuelto que Zes inaceptable la medida precautoria en cuanto tiende a que por ella se decida que las cosas no pueden calificarse de comunes y se establezca, desde luego, que el poseedor no podrá ser privado del goce exclusivo de los bienes. +retender !ue mediante un decreto de precautorias se altere la naturaleza jurídica de los bienes, signi%icaría un prejuzgamiento de la cuestión de %ondo, concediendo en el hecho, desde luego, lo !ue no puede ser sino un resultado del %allo del juicio[. escartándose de plano que estas medidas puedan tener otros fines que los meramente precautorios. Gal vez el carácter de homogeneidad que pronto la doctrina espaCola predicó de estas medidas, haya influido para retrasar la llegada de medidas con fines anticipativos en el derecho espaCol, situación que puede haberse repetido en !hile al adherir parte de lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

#!

nuestra doctrina a dicho carácter. "ero en la doctrina italiana se superó pronto tal inconveniente. :s&, CALAMANDREI en 36F5 ya hab&a advertido que ciertas medidas cautelares decid&an interinamente una relación controvertida, de cuya indecisión podr&an derivarse a una de las partes daCos irreparables. En estas medidas, que el autor italiano denominaba del tercer grupo o del grupo Zc[, la providencia cautelar consiste Zprecisamente en una decisión anticipada y provisoria del m'rito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a trav's del más lento proceso ordinario[. "areciera, entonces, que una finalidad anticipativa no es ajena a la tutela cautelar. umerosos textos positivos modernos y una interpretación más amplia que en el derecho comparado vienen realizando los tribunales sobre normas que contienen una cláusula de cautela general, permiten incluir dentro de este ámbito providencias de claros fines anticipativos. En !hile, como hemos avanzado, la discusión se ha sido resolviendo normativamente Yal menos en algunos ámbitos de esta tutelaY, seg(n lo veremos seguidamente.

.1.6. L% tut"l% c%ut"l%r "+ %lu+%( l","( "('"c$%l"( c$l"+%( #"r"co #" *%&$l$% #"r"co l%)or%l , 'ro'$"#%# $+#u(tr$%l112. En esta parte deseo analizar la regulación que en materia de medidas cautelares han efectuado las siguientes leyes# ley 36,65A, de F4 de agosto de B44@, que creó los Gribunales de 0amilia+ ley 36,665, de 33 de marzo de B44D, que modificó la ley 36,4F6 de "ropiedad )ndustrial+ ley B4,455, de ? de octubre de B44D, de iolencia )ntrafamiliar 1esta (ltima sólo referida en notas al pie7+ ley B4,4A?, de F de enero de B445, que sustituye el procedimiento laboral contenido en el t&tulo  del !ódigo del Grabajo+ y ley B4,3DB, de 6 de enero de B44?, que introdujo diversas modificaciones a la *ey 3@,64A, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.


#"

En t'rminos generales si bien estas leyes muestran un importante avance en la forma cómo debemos entender la tutela cautelar en !hile, conjugando armónicamente medidas de carácter conservativo con otras de n&tidos fines innovativos, es censurable que a estas alturas el legislador haya sido incapaz de ofrecer una reglamentación uniforme de ella, sin que ni siquiera se advierta la utilización de un lenguaje com(n 1as& se habla indistintamente de medidas precautorias, de medidas cautelares, de potestad cautelar, de función cautelar7 en las mismas. )ncluso en algunos ámbitos se percibe una especie de esquizofrenia jur&dica Yclaramente, por ejemplo, en muchos de los recientes cambios realizados a la ley 3@,64AY, con un importante n(mero de amenazas y sanciones, que lo llevan a uno a pensar seriamente si el legislador nacional ha entendido bien cuál es el papel que le corresponde en un Estado de erecho.

.1.6.1.

D"r"co #" *%&$l$%11.

En esta materia se han previsto medidas que confieren amplias facultades al juzgador para que, en cada oportunidad, determine el peligro que debe evitarse con la concesión de la correspondiente resolución, misma que tambi'n deberá determinar. Estamos por primera vez en la legislación nacional frente al reconocimiento expreso de una potestad cautelar gen'rica del juzgador. En uso de esta facultad, el juez de familia podrá conceder no sólo medidas que tengan un carácter asegurativo patrimonial, sino medidas que cubran otro tipo de peligros+ as&, por ejemplo, la seguridad de la mujer yo la de los hijos, evidentemente no está referida exclusivamente a un asunto monetario. %uchas veces el acceder a la separación provisional de cuerpos yo el otorgar la custodia provisional de los hijos a uno de los cónyuges, puede ser decisivo para evitar perjuicios dif&cilmente reparables con una indemnización posterior.

.1.7. L", 1??65 #" = #" %o(to #" 2==. A 1.! Proc"#$&$"+to or#$+%r$o *a referida normativa, que creó los tribunales de familia, se enmarca dentro del abanico de reformas estructurales a las que ha sido sometido el lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

##

sistema judicial chileno en los (ltimos aCos. *a necesidad de contar con una justicia especializada en materia de familia, que diera una respuesta oportuna y adecuada a los requerimientos de esta peculiar área del derecho, fueron recogidos en el nuevo procedimiento familiar que reguló la ley 36,65A. En 'l destacan los principios de desformalización, de mayor colaboración de las partes y de actuación de oficio del juzgador. Si bien son principios teóricamente plausibles, la experiencia de estos aCos ha mostrado que las motivaciones humanas en ocasiones van más lejos que las buenas intenciones del legislador 33@. En nuestro ámbito, no hay duda que la decisión legislativa fue dotar a los jueces de enormes facultades cautelares. El Ejecutivo fue categórico en el mensaje que acompaCó el respectivo proyecto de ley# Z!on el objeto de posibilitar la adopción de medidas urgentes cuando la situación lo amerite, se otorga al juez de familia una potestad cautelar amplia, que puede ejercer tanto de oficio como a petición de parte[. e all& que el art&culo BB Ydentro de las reglas generales del procedimientoY haya seCalado# Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas (ltimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inter's superior del niCo, niCa o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daCo que se trata de evitar. *as medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as& lo ordene expresamente. Granscurridos cinco d&as sin que la notificación se efect(e, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados. lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

#$

En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los G&tulos ) y  del *ibro )) del !ódigo de "rocedimiento !ivil. Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el "árrafo primero del G&tulo ) de esta ley, sólo podrán adoptarse las medidas seCaladas en el art&culo ?3[. !omo se puede apreciar, la disposición transcrita tiene varios elementos que debemos analizar detenidamente. En primer t'rmino, su carácter residual# las medidas que aqu& se permiten son sin perjuicio de otras que puedan preverse en leyes especiales. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en materia de violencia intrafamiliar 1ley B4,4557, o tratándose del pago de pensión alimenticia 1ley 3@,64A7, que cuentan con medidas espec&ficas en sus particulares leyes. En segundo lugar, lo que constituye una tradición en este ámbito# las medidas se pueden adoptar en cualquier etapa del procedimiento, sea en primera o en segunda instancia e, incluso en grado de casación. Gambi'n se permite que se soliciten y concedan antes del inicio del proceso mismo. En este (ltimo evento tendrán el carácter de medidas prejudiciales y se regirán por lo dispuesto en el t&tulo ) del libro )) del !"!, art&culos B?F al BA6. : ra&z de esta amplia remisión, habrá que ver cómo van a aplicar los jueces de familia la presunción de dolo que se contiene en el art&culo BA4 del !"!, cuando el futuro actor no cumpla con las cargas previstas en dicho numeral 33D. En tercer t'rmino, estas medidas pueden ser decretadas de oficio por el tribunal. Gratándose de esta facultad los jueces deben ser extremadamente prudentes. o es bueno, incluso en una materia tan delicada como las relaciones de familia, que el juez sin petición del actor conceda motu propio una medida cautelar. El riesgo de perder la imparcialidad es muy grande y esto s& que desnaturalizar&a la función propia del juzgador. o se olvide que por más que sea un procedimiento distinto del civil tradicional 1al menos de ello se hace una abundante argumentación en el mensaje del Ejecutivo7 estamos lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

%$frente a una forma heterónoma de solución de la controversia, en que el juez es por definición el sujeto imparcial del proceso. Su posición no puede ser más antagónica a la que cumplen las partes. Estas (ltimas son los sujetos interesados en el conflicto. El juez el sujeto desinteresado del mismo. En este ámbito es preferible un juez que oriente a las partes, particularmente a la más d'bil, y no uno que directamente se alinee con sus intereses. En cuarto lugar, para conceder estas medidas el juez tiene que analizar los clásicos conceptos creados por la doctrina italiana# peligro en la demora y %umus boni iuris. En relación con este (ltimo criterio, prácticamente se ha seguido la doctrina de ! :*:%:=E). En efecto, este autor exige cierta veracidad en la pretensión+ as& observa que Zpor lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud[. En relación el peligro en la demora, recordemos que doctrina italiana ha puesto de relieve que la configuración de este periculum in mora es diferente seg(n la función que desempeCe la medida cautelar. En este sentido, se habla de peligro de in%ructuosidad y de peligro de tardanza o de retard o+ en efecto, en algunas ocasiones lo importante es que la medida cautelar asegure urgentemente la existencia de bienes o de la cosa objeto de la demanda en vista de la futura ejecución. En otras, en cambio, la medida cautelar lo que busca es acelerar provisoriamente la satisfacción de la pretensión deducida, porque de esperarse el completo desarrollo del juicio se pueden producir en el demandante perjuicios irreparables. Esta (ltima situación es muy com(n en el ámbito familiar 335. En quinto lugar el juez podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Kuizá si esta sea una de las alteraciones más trascendentes en este ámbito. El expreso reconocimiento de que el juez puede adoptar medidas no sólo de carácter conservativo sino, tambi'n, aquellas de carácter innovativo. o sólo medidas de estricta precaución, sino las que alteren el statu !uo imperante. *a norma, adicionalmente, no acota el n(mero ni el tipo de medidas que el juez puede adoptar. Se pueden conceder todas aquellas que de acuerdo con las circunstancias de cada caso sean procedentes. *ógicamente ellas deben estar en estricta armon&a con el daCo que se pretende evitar. lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

$1

:s&, por ejemplo, la suspensión de la patria potestad, la autorización de salida de un menor del pa&s, la prohibición de comercialización de un bien de la sociedad conyugal, una declaración de interdicción, etc., son todas medidas plausibles de conceder si son (tiles para resguardar un inminente daCo. Sin duda que esta circunstancia constituye un gran avance en nuestra legislación y como tal debe celebrarse, pero los jueces deben ser especialmente cautelosos al momento de conceder una medida innovativa, porque los riesgos de error son mayores y, porque, la ingerencia en la esfera de la contraparte es máxima33?. e all& que, razonablemente, el legislador haya sancionado que tratándose de estas medidas Zsólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inter's superior del niCo, niCa o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daCo que se trata de evitar[. "or lo tanto, no se trata de que los jueces frente a cualquier temor concedan una medida de carácter innovativo, sino que se requiere de una situación de urgencia cualificada, o que el inter's de los sujetos involucrados lo justifique, o que la inminencia del daCo requiera un actuar rápido y de máxima ingerencia por parte del juzgador. En sexto t'rmino, en relación con la tramitación de estas medidas, ya sabemos que pueden solicitarse en cualquier etapa del procedimiento. :hora bien, lo normal es que se pidan antes de iniciar el proceso 1prejudiciales7 o, junto con la presentación de la demanda, sin perjuicio, claro está, de poderse pedir tambi'n en la audiencia preparatoria 1art&culo 53 2 F7. En el primer evento YprejudicialesY rige la reglamentación prevista en el t&tulo ) del libro )) del !"!. En el segundo, esto es, cuando la medida se pide junto con la presentación de la demanda, el actor puede requerir que se acceda a la medida y se lleve a efecto sin que se notifique a la contraparte. Si el tribunal determina que existen razones graves para ello 1por ejemplo, porque es inminente el daCo para el solicitante o porque de notificarse la medida pueden frustrarse sus fines7 accederá a dicha petición y as& lo ordenará expresamente. En este caso, el actor tiene el plazo fatal de cinco d&as desde que la o las medidas fueron concedidas para notificar la correspondiente resolución lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

$2

a la contraparte. Si no se materializa la referida notificación en el plazo aludido, las diligencias practicadas en razón de las medidas concedidas quedarán Yde planoY sin valor. El referido plazo de cinco d&as puede ser ampliado por el tribunal si existen motivos fundados para ello. *ógicamente esta ampliación deber ser requerida antes de que el plazo venza. otificada que sea la medida, surge la oportunidad de la contraparte de oponerse a la medida ya concedida. : falta de norma expresa en esta materia, para saber cómo se tramita esta oposición, parece razonable aplicar el art&culo relativo a los incidentes 1art&culo B57. :hora bien, si el tribunal estima que no hay razones o que estas no son graves para prescindir de la notificación, entonces la resolución que concede la medida 1la ley habla de llevar a efecto la medida con o sin notificación7 debe notificarse. !on la notificación surge el derecho de la contraparte de oponerse a la medida ya concedida, en los t'rminos reci'n vistos33A. *a resolución que se pronuncia sobre la solicitud de una medida cautelar puede ser impugnada a trav's del recurso de apelación. Este recurso de entablarse por escrito y se concederá en el solo efecto devolutivo 1art&culo 5? 2 F7. En resumen, el inciso segundo del art&culo BB parece dar a entender que frente a la petición de una medida cautelar el tribunal debe concederla o rechazarla de plano, esto es, con la sola presentación del solicitante. Si la concede puede llevarse a efecto con o sin notificación de la contraparte, dependiendo si hay o no motivos graves para ello. Jna vez notificada nace el derecho de oposición del sujeto pasivo de la medida. Si el tribunal, pese a la oposición, mantiene la medida, de todos modos debe resolver sobre la continuidad de la misma en la audiencia preparatoria 1art&culo 53 2 F ley 36,65A7. Estas resoluciones pueden ser apeladas.

.1.5.

Proc"#$&$"+to "('"c$%l r"l%t$o % l% 'rot"cc$9+ #" lo( #"r"co( #" lo( +$Ho( +$H%( o %#ol"(c"+t"( El inciso final del art&culo BB dispone que ZSin


$3

perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el "árrafo primero del G&tulo ) de esta ley, sólo podrán adoptarse las medidas seCaladas en el art&culo ?3[. *a disposición alude al procedimiento especial relativo a la protección de los derechos de los niCos, niCas o adolescentes. Gratándose de este procedimiento sólo pueden decretarse las medidas cautelares previstas en el art&culo ?3. eamos, por tanto, que dispone dicha norma 336. :rt&culo ?3 1inciso primero7# ZEn cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad p(blica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niCo, niCa o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares \...][. Este inciso ampl&a considerablemente los sujetos legitimados que pueden solicitar las medidas aqu& previstas. El legislador ha consagrado una especia de Zacción cautelar popular[ ya que la medida no sólo puede ser requerida por la autoridad p(blica o el juez de oficio, sino por cualquier persona Ynatural o jur&dicaY que est' interesada en la protección de los derechos del niCo, niCa o adolescente. Esta circunstancia rompe con la tradicional estructura del proceso civil Ysólo las partes pueden actuar en el mismoY, y plantea el complejo tema de precisar si es razonable establecer una legitimación tan extensa como la sancionada. *a experiencia ha mostrado que cada vez que ampl&a la legitimación para actuar en favor de intereses Zsuperiores[, que van más allá de los estrictos derechos de los involucrados, las consecuencias ha sido más bien nefastas. :hora bien, Qqu' medidas pueden adoptarse al amparo de este art&culoR El propio inciso primero seCala al respecto3B4#


$4

a7 Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado+ b7 !onfiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consangu&neos o a otras personas con las que tenga relación de confianza+ c7 El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable+ d7 isponer la concurrencia de niCos, niCas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes+ e7 Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niCo, niCa o adolescente, ya sea que 'stas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido+ f7 "rohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar com(n+ g7 "rohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niCo, niCa o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas espec&ficas tendientes a resguardar los derechos de aqu'llos+ h7 *a internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, seg(n corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que 'stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i7 *a prohibición de salir del pa&s para el niCo, niCa o adolescente sujeto de la petición de protección. !omo puede apreciarse, estamos frente a un vasto n(mero de medidas de las que se puede echar mano, las cuales Yen su gran mayor&aY no tienen relación con cuestiones estrictamente patrimoniales e, indudablemente, permiten innovar y romper con el statu !uo imperante. :s&, por ejemplo, la entrega inmediata del menor a sus padres o a quien tenga su custodia leg&tima+ o en caso de urgencia el confiar al menor a una familiar, son un clásico ejemplo de medidas esencialmente innovativas. En cambio, prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar com(n, o en el lugar de estudio o trabajo del niCo o adolescente, o suspender las relaciones directas de una persona con ellos, son medidas de carácter más conservativo.


$5

En el inciso tercero del art&culo ?3 se dispone que# 0*a resolución que determine la

imposición de una medida cautelar deber" fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejar" expresa constancia en la misma1#1. En este ámbito el legislador exige que se acompaCen antecedentes su%icientes para conceder la medida requerida. Ellos estarán dados precisamente por el ámbito de protección de la respectiva medida. :s&, por ejemplo, si se pide cautelarmente la entrega inmediata del menor a sus padres, los antecedentes su%icientes deben mostrar el riesgo que para el menor significa permanecer Ydurante el transcurso del procesoY alejados de ello. - as& respectivamente. Gratándose de las medidas prejudiciales, el legislador ha dado algunas normas propias. :s&, en el inciso quinto del art&culo ?3 se seCala que# Z!uando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco d&as siguientes contados desde la adopción de la medida[. "or lo tanto, el legislador previendo los efectos radicales que este tipo de medidas suelen producir, ha ordenado que el juez fije, dentro de los cinco d&as siguientes de la concesión de la medida prejudicial, la fecha en que se desarrollará la audiencia preparatoria. En este caso, será precisamente en esta audiencia dónde el sujeto pasivo discutirá la procedencia y corrección de la medida otorgada. 0inalmente, el inciso sexto del art&culo ?3 dispone que# ZEn ning(n caso la medida cautelar decretada de conformidad a este art&culo podrá durar más de noventa d&as[. Esta disposición constituye un acierto del legislador. -a hemos dicho que las medidas cautelares pueden causar graves trastornos. e all& que acotar su duración a un plazo predeterminado pueda mitigar en parte estos problemas. $ubiera sido razonable, en todo caso, que la disposición hubiese previsto la posibilidad de renovar la medida o las medidas decretadas al cumplirse el plazo fijado por el tribunal. !omprendo que la duración legal de este proceso no es superior a los noventa d&as seCalados, pero ya sabemos que la realidad suele deparar más de alguna sorpresa. lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

$!

.1.?.

Proc"#$&$"+to r"l%t$o % lo( %cto( #" $ol"+c$% $+tr%*%&$l$%r u" (o+ #" co&'"t"+c$% #"l 8u"/ #" *%&$l$% El art&culo A3 de la ley 36,65A dispone que corresponderá el conocimiento de los conflictos a que d' origen la comisión de actos de violencia intrafamiliar, regulados en la ley 36,BFD \enti'ndase la ley B4,455], al juzgado de familia dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga residencia o domicilio el afectado[.

En el tema que nos ocupa, el art&culo 6B de la ley 36,65A ha previsto una serie de medidas cautelares de protección de la v&ctima# ZEl juez de familia deberá dar protección a la v&ctima y al grupo familiar. !autelará, además, su subsistencia económica e integridad patrimonial. "ara tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podrá adoptar una o más de las siguientes \...][ 3BB. En este inciso, en primer t'rmino, se establece el deber del juez de dar protección a la v&ctima y al grupo familiar, y de cautelar su subsistencia económica e integridad patrimonial. "ara cumplir con estas obligaciones, el legislador ha entregado al juez de familia, entre otras facultades, una potestad cautelar amplia. En ejercicio de dicha potestad el tribunal puede conceder provisionalmente cualquier medida que estime pertinente y que sirva para dar cabal cumplimiento a dicha obligación, por ejemplo, fijar de inmediato una pensión de alimentos a cargo del agresor+ prohibir la enajenación de cualquier bien de propiedad de los cónyuges, etc.. :dicionalmente el juez puede conceder una o más de las siguientes medidas que la propia disposición enumera# 3. "rohibir al ofensor acercarse a la v&ctima y prohibir o restringir la presencia de aqu'l en el hogar com(n y en el domicilio, lugar de estudios o de trabajo de 'sta. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.


$"

B. :segurar la entrega material de los efectos personales de la v&ctima que optare por no regresar al hogar com(n. F. 0ijar alimentos provisorios. @. eterminar un r'gimen provisorio de cuidado personal de los niCos, niCas o adolescentes en conformidad al art&culo BBD del !ódigo !ivil, y establecer la forma en que se mantendrá una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos. D. ecretar la prohibición de celebrar actos o contratos. 5. "rohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. e ello se informará, seg(n corresponda, a la irección ;eneral de %ovilización, a la !omandancia de ;uarnición o al irector del Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios que correspondan. ?. ecretar la reserva de la identidad del tercero denunciante. A. Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad3BF.[ Jna vez más, como podemos percatarnos, el legislador ha entregado un amplio abanico de posibilidades al juez de familia para que 'ste, dependiendo de las concretas circunstancias que rodean al proceso que le toca resolver, adopte un o más de estas medidas. En este abanico se entrecruzan medidas claramente conservativas 1n(meros cinco y seis, por ejemplo7 con otras de n&tidos efectos innovativos 1tres y cuatro, por citar algunas7. Evidentemente, el juez de familia puede ordenar una y otras, conjunta o separadamente. En el inciso segundo del referido art&culo 6B ha dispuesto que# Z*as medidas cautelares podrán decretarse por un per&odo que no exceda de los 3A4 d&as hábiles, renovables, por una sola vez, hasta por igual plazo y podrán, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del juicio. El juez, para dar protección a niCos, niCas o adolescentes, podrá, además, adoptar las medidas cautelares contempladas en el art&culo ?3, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposición[. lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

$#

En este inciso, junto con reiterar el carácter esencialmente temporales que estas medidas presentan, se reconoce otras caracter&sticas que la doctrina predica de estas medidas# su variabilidad. :s& %MGE=M :=M!:3B@ seCala que Zlas medidas cautelares son variables, es decir, pueden ser modificadas e incluso suprimidas seg(n el principio rebus sic stantibus, cuando se modifica la situación de hecho con base en la que se adoptaron[ 3BD. e all& que si var&an las circunstancias que se tuvieron en vista para conceder la medida, puede el tribunal ampliarla 1se mostró insuficiente7+ limitarla 1resultó excesiva7, modificarla 1resultó inadecuada7, sustituirla 1hay otra más eficaz7 o dejarla sin efecto 1se mostraron infundadas7. Godo esto de oficio o a petición del afectado y en cualquier momento del proceso. En esta ley además se entregan algunas directrices al juez en relación con la manera de ejecutar la o las medidas concedidas. Esto es algo más bien in'dito en nuestra legislación. ormalmente las normas sobre medidas cautelares no prev'n esta circunstancia. En esta ley el art&culo 6F dispone que# ZEl juez, en la forma y por los medios más expeditos posibles, pondrá en conocimiento de la v&ctima las medidas cautelares decretadas, otorgándole la certificación correspondiente[. :grega en el inciso segundo que# Z:simismo, el juez podrá requerir el auxilio de la fuerza p(blica, disponer su intervención con facultades de allanamiento y descerrajamiento y ejercer, sin más trámite, los demás medios de acción conducentes para el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas[. e este modo, todo el procedimiento cautelar está diseCado Yal menos teóricamenteY para dar una cabal y expedita protección a la v&ctima de la violencia intrafamiliar. Se han 124 Montero Aro$a $itao en lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en

URL6 ;tt26<
C ALDERWN CUADRADO aQrma [(e _la 2oi7le moiQ$a$i!n o in$l(o re%o$a$i!n e la meia $a(telare a$oraa 2or el !r#ano 8(rii$$ional e 7aa en el 2rin$i2io Bre7( i$ tanti7(, en lo llamao l)mite tem2orale e la $oa 8(5#aa 4 no en ( $ar/$ter 2ro%iional`. La meia $a(telare ineterminaa en el 2ro$eo $i%il, Mari, 900*, 2/#. =:. Vi., i#(almente, ORTELLS, El em7ar#o 2re%enti%o, ar$elona, 90:, 2/#. :*.


$$

entregado facultades a los jueces para dar plena eficacia y ejecución a las medidas que otorguen. )ncluso, en caso de incumplimiento de la o las medidas adoptadas, el legislador ha previsto la posibilidad de arrestar, como medida de apremio, al infractor hasta por quince d&as, sin perjuicio de oficiar al %inisterio "(blico para los efectos de lo previsto en el inc. BO del art&culo B@4 del !"! 1art&culo 6@ ley 36,65A7. En verdad es dif&cil imaginar más facultades en este ámbito, sin que se arriesgue seriamente la imparcialidad del juzgador.

.1.1=. L", 1.?=5 (o)r" %)%+#o+o #" *%&$l$% , '%o #" '"+($o+"( %l$&"+t$c$%( &o#$*$c%#% 'or l% l", 2=102 #" ? #" "+"ro #" 2==7126. *a mencionada ley establece en su art&culo 5 inciso 3O que Zlas medidas precautorias en estos juicios podrán decretarse por el monto y en la forma que el tribunal determine de acuerdo a las circunstancias del caso[. uevamente estamos frente a una norma que otorga amplias facultades al juzgador, quien deberá en cada oportunidad determinar el tipo de peligro y la correspondiente medida cautelar. En ellas, es clar&simo cómo el legislador permite al tribunal adoptar cualquier medida cautelar, y por el monto que 'l estime oportuno, teniendo sólo como limitación las circunstancias %(cticas del caso. e esta forma, el inciso BO del art&culo 5O aCade que Ztoda resolución que fije una pensión de alimentos deberá determinar el monto y lugar de pago de la misma[. :plicando este precepto los tribunales han establecido que Zde acuerdo con lo dispuesto en el art&culo 5 de la ley [email protected] podrán decretarse por el monto y en la forma que el tribunal determine de acuerdo con las circunstancias del caso y en uso de esta facultad la
aun cuando



no lo dice expresamente del diez por ciento de los fondos que obtenga el demandado al 

dejar de prestar servicios en \...], para el solo efecto de asegurar el pago de futuras pensiones alimenticias \...][. :hora bien, dentro de las medidas cautelares que establece esta ley, sin lugar a dudas la más importante es la relativa a los alimentos provisorios. =ecientemente la ley B4,3DB lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

1%%

efectuó importantes modificaciones en este ámbito. e este manera, el actual art&culo @O de la ley 3@,64A seCala lo siguiente# ZEn los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo m'rito de los documentos y antecedentes presentados[. *a norma, por tanto, obliga al juez a tomar una decisión escuchando sólo al solicitante de la medida. :qu& es dónde el actor deberá acreditar el %umus y el periculum para que se concedan los alimentos. Mbs'rvese que en los alimentos provisorios el periculum in mora no está dado por el peligro de infructuosidad, sino por el peligro de retardo, esto es, por el temor a que la justicia llegue demasiado tarde. En estos casos si bien es posible que se dicten medidas que resguarden el efectivo cumplimiento de la futura e hipot'tica sentencia condenatoria, por ejemplo, prohibiendo la celebración de actos y contratos sobre determinados bienes de conformidad con lo dispuesto en el art&culo 5 de la ley [email protected], lo relevante a la hora de fijar los alimentos provisionales es que el legislador presume, por el carácter urgent&simo que ellos tienen, que el solicitante de los mismos no puede esperar el desarrollo &ntegro del proceso para ver satisfecha su pretensión 3B?. *a posibilidad de actuación del demandado ha sido diferida hasta el momento en que se le notifique la demanda. : partir de ese momento tiene el plazo de cinco d&as para oponerse al monto provisorio decretado 1art&culo @ inciso BO7. :l respecto el inciso FO del art&culo @ seCala# Z"resentada la oposición, el juez resolverá de plano, salvo que del m'rito de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los diez d&as siguientes[. *ógicamente esta situación favorece la postura del actor. *a oposición del demandado se formula respecto de una medida ya concedida. Kuien revisa su planteamiento es el propio juez que la concedió. Es cierto que su resolución es apelable 1inc. 5O art&culo @7, pero entre la concesión de la medida y su eventual alzamiento por el juez de segunda instancia puede transcurrir mucho tiempo. )ncluso el inc. FO del art&culo @ dispone que ZSi en el plazo indicado en el inciso segundo no existe oposición, la resolución que fija los alimentos provisorios causará ejecutoria[. lo# e '(an Carlo MARIN &ONZALES, lo en$(entra en URL6 ;tt26<

1%1

"or lo tanto, si el demandado no presente su contradicción en el plazo establecido, los alimentos provisorios pueden ejecutarse desde luego. "or el contrario si se hubiere ofrecido una oposición, la medida cautelar sólo puede materializarse una vez que el tribunal resuelva la contradicción. Esta resolución normalmente será de plano, a menos que el tribunal estime necesario citar a una audiencia para dentro de los diez d&as siguientes. !omo vemos previo a discutir sobre el fondo de la cuestión y, por tanto, previo a que se determine si en definitiva el demandado es obligado al pago de alguna clase de alimentos, puede verse compelido a entregar una suma de dinero a t&tulo provisional por conceptos de alimentos+ suma que se pagará durante el transcurso de todo el procedimiento y hasta que se dicte la sentencia definitiva en la causa, a menos, claro está, que durante el proceso obtenga el cese de la pensión. En los t'rminos descritos, estos alimentos constituyen una clara medida cautelar de fines innovativos, esto es, de aquellas medidas que se pronuncian interinamente sobre la pretensión deducida en el proceso.

.2.

LA LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL 20.1. CÓDIGO PROCESAL CI3IL  COMERCIAL DE ARGENTINA 125 En las *eyes de 0ondo. Se puede observar que en materia de seguros se presentan varios casos como los seCalados en los siguientes art&culos# :rt&culo D32 de la *ey 2 3?@3A. :rt&culo DAF2 y DA@2 de la *ey B446@ de navegación, dispositivos previstos para obtener satisfacción parcial anticipada, que podrá ser dispuesta judicialmente y sin perjuicio de la prosecución del juicio ordinario. o está contemplada la posibilidad de restituir lo percibido antes de la expedición de la sentencia, por el hecho que se concede la medida basado en la alta verosimilitud del derecho.

12# Dere$;o $om2arao lo en$(entra en URL6

;tt26<<$47ertei.(nmm.e(.2e<ml(i<7ittream<;anle<$47ertei<90<olimano@;o.2 >]e[(en$e^9

1%2

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR :rt&culo BF32 de la *ey BFD3D 1modificatoria del !ódigo !ivil7 permite la fijación de alimentos provisorios, tenencia de los hijos y exclusión del hogar, sin perjuicio de la ulterior sentencia que fije el r'gimen definitivo. El art&culo 5A2 de la *ey de Gransito autoriza al damnificado o a sus deudos por un accidente de ese origen, a obtener judicialmente del asegurador del causante del siniestro, previa sustanciación, el pago inmediato de los gastos de sanatorio o velatorio, sin perjuicio de los daCos y perjuicios que luego podrán ser indemnizados. En este sentido, el art&culo A32 del !ódigo "rocesal !ivil y !omercial de :rgentina ha establecido el otorgamiento inmediato de una medida cautelar temporal sobre el fondo, sin requerir para ello la sustanciación de la tramitación del incidente, obviamente que esto se realizará sin perjuicio de lo que luego se resuelva en 'ste. e esta manera, tenemos que en materia de

1%3

suspendido+ a su profesión al que fuera inhabilitado extrajudicialmente+ a su carácter de socio o al ejercicio de sus derechos como tales, a los que fueran expulsados o suspendidos por la institución respectiva. :s&, tenemos al art&culo 5BFO bis del !ódigo "rocesal !ivil y !omercial en el caso del )nterdicto de aCo Gemido. "odemos igualmente mencionar otros casos como son el del *evantamiento de una "rohibición o *a =estricción para realizar un Espectáculo !ultural 1Geatral o eportivo7, dispuesto como medida cautelar dentro de la ley de propiedad intelectual 1*ey 33?BF7, si la concesión del acto se lleva en tiempo tal que deja sin objeto la pretensión desarrollada.

..

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CI3IL DE COLOMBIA12? ..1. MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS DE NULIDAD  DI3ORCIO DE MATRIMONIO CI3IL DE SEPARACIÓN DE BIENES  LIUIDACIÓN DE SOCIEDADES CONUGALES. En su :rt. 5632 se ha previsto que en este tipo de proceso se aplicarán las siguientes pautas3F4# a. En este tipo de procesos, cualquiera de las partes podrá solicitar la medida cautelar de embargo o secuestro de los bienes que puedan ser objeto de gananciales, y que estuvieren en posesión de la otra+ si se trata de bienes sujetos a registro, el secuestro se practicará una vez inscrito el embargo y acreditado el certificado de propiedad, que comprenda veinte aCos, si fuere posible. b. :simismo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar tambi'n que se levanten las medidas que afecten sus bienes propios, y para tal efecto, se deberá tramitar un incidente.

.. C9#$o #" Proc"#$&$"+to C$$l #" E('%H% !omo se mencionó, tambi'n se pueden adoptar medidas cautelares en los llamados "rocesos Especiales+ medidas que para la legislación peruana se encuentran bajo la 12$ Dere$;o $om2arao lo en$(entra en URL6

;tt26<<$47ertei.(nmm.e(.2e<ml(i<7ittream<;anle<$47ertei<90<olimano@;o.2 >]e[(en$e^9 13% &ALLARDO MIRAVAL, '(%enal *+++. Tei e Ca(tela 4 Contra$a(tela en el

Pro$eo Ci%il. Lima  Per. P/#. 9==-9= lo en$(entra en URL6 ;tt26<<$47ertei.(nmm.e(.2e<ml(i<7ittream<;anle<$47ertei<90<olimano@;o.2 >]e[(en$e^9

1%4

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR denominación de H%edidas Gemporales sobre el 0ondoI 1:rt. 5?@2 al 5A?2 del !ódigo "rocesal !ivil "eruano7. :s&, tenemos los siguientes procesos especiales en los que se pueden adoptar las medidas cautelares que se estimen necesarias# a. En los "rocesos sobre la !apacidad de las "ersonas. e acuerdo a lo previsto en el :rt. ?5B2 de la *E!, el Gribunal competente que tenga conocimiento de la posible existencia de la incapacidad de una persona, está facultado para adoptar de oficio, las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio. e igual manera, el %inisterio "(blico podrá solicitar al Gribunal la inmediata adopción de las medidas en este tipo de procesos. !omo se ha podido apreciar, las medidas pueden ser adoptadas de oficio por el Gribunal o por el %inisterio "(blico. Sin embargo, en el :rt. ?5B2, segundo párrafo del numeral B7 se ha establecido que las mismas medidas tambi'n pueden ser solicitadas a instancia de parte y en cualquier estado del procedimiento de incapacitación. b. En los "rocesos sobre 0iliación, "aternidad y %aternidad. En estos procesos, se ha establecido que mientras dure el procedimiento por el que se impugna la filiación, el Gribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor. :simismo, se ha regulado que reclamada judicialmente la filiación, el Gribunal está facultado para solicitar alimentos provisionales al demandado en beneficio del menor y, en su caso, adoptar las medidas de protección necesarias. En este sentido, la ueva *ey de Enjuiciamiento ha seCalado que cuando concurran las razones de urgencia, se podrán adoptar las medidas sin más trámite, y se mandará citar a los interesados a una comparecencia. En estos procesos, no se requiere que el accionante otorgue caución al solicitar la concesión de una medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el :rt. ?5A2 de la *E!. c. En los "rocesos %atrimoniales y de %enores. Seg(n lo previsto en el :rt. ??32 de la *E!, el Gribunal puede adoptar medidas provisionales previas a la demanda que versen sobre la nulidad, separación o divorcio. :simismo, se podrán adoptar medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio. 0inalmente, el Gribunal EspaCol está facultado para adoptar medidas definitivas en los procesos antes seCalados. *a *ey de Enjuiciamiento !ivil EspaCola ha establecido en su :rt. ?F42 que, se podrán solicitar medidas cautelares junto con la demanda principal o de lo contrario, antes de la demanda, siempre que quien las solicita alegue y acredite las razones de urgencia o necesidad. Mtro aspecto que resulta de gran trascendencia, versa precisamente en establecer como regla Hla concesión de audiencia al demandado antes de la obtención y ejecución de la medida cautelarI 1:=G. ?FF2 de la citada *ey7. Sin embargo, en las

1%5

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR isposiciones ;enerales"arte ^))) se ha previsto que Hen casos debidamente justificados, las medidas cautelares pueden adoptarse sin o&r al sujeto pasivo de la medida que se pretendeI. En este caso, es preciso rescatar una marcada diferencia con lo previsto en el :rt. 5F?2 del !ódigo "rocesal !ivil peruano, el cual ha establecido que H*a petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedidoXI, lo cual en doctrina se ha considerado como una caracter&stica esencial de las %edidas !autelares, bajo el nomen iuris de inaudita pars+ es decir sin o&r a la otra parte. :dicionalmente a la novedad en la regulación, se ha estimado pertinente hacer alusión a los :rt&culos. ?FF2 y ?F@2 de la *ey de Enjuiciamiento !ivil EspaCola que han previsto como regla general que, Hel Gribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandadoI. :simismo, se ha establecido que Hse le concederá al demandado 4D d&as para que se apersone a la :udiencia que se llevará a cabo conjuntamente con las partes del procesoI. "or consiguiente, se debe considerar para tal efecto, la finalidad primordial que persigue toda medida cautelar, la cual es Hasegurar el cumplimiento de la decisión definitivaI, ello lo encontramos previsto tanto en la doctrina como en el :rt. 54A2 del !ódigo "rocesal !ivil "eruano 3F3 y :rt. ?B32 de la ov&sima *ey 3B44 de Enjuiciamiento !ivil de EspaCa que seCala# HSe adoptarán todas las medidas que se consideren necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictareI. En ese sentido, resulta imposible concebir un procedimiento cautelar en donde se establezcan plazos de actuación absolutamente contrarios a la urgencia en la ejecución de la medida, elemento esencial de la actividad cautelar.

.. CÓDIGO DE PROCESO CI3IL DE BRASIL !onsecuentemente, es preciso establecer que nuestro !ódigo "rocesal !ivil tiene regulada a la medida cautelar coincidente, pero bajo la denominación de H%edida Gemporal sobre el 0ondoI, en otras palabras se concede a las partes y al juez la 131 CWDI&O PROCESAL CIVIL DEL PER. Art. + 4 =1 $itao 2or $itao 2or '(an

Carlo Mar)n &on5ale, lo en$(entra en URL6 ;tt26<<$47ertei.(nmm.e(.2e<ml(i<7ittream<;anle<$47ertei<90<olimano@;o.2 >]e[(en$e^9


1%!

posibilidad de garantizar la efectividad del proceso, a uno solicitando y al otro concediendo, respectivamente+ a trav's de la tutela cautelar en su forma coincidente 3FB. 0inalizando, es preciso mencionar que en la =ep(blica 0ederativa del 8rasil, las discusiones en torno a la función de tutela cautelar y la tutela anticipatoria revivieron con la *ey n(mero A6DB, del 3F de diciembre de 366@, que reformó &ntegramente el :rt&culo B?F2 del !ódigo "rocesal !ivil del 8rasil, la cual admite como presupuestos para su aplicación el recelo de daCo irreparable o de dif&cil reparación o el abuso del derecho a la defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado, actuando como requisito negativo el peligro de la irreversibilidad de la ejecución anticipada, es decir que el estado de satisfacción del derecho invocado por el demandante no puede ser revertido en caso que la demanda sea declarada infundada. =esulta interesante mencionar que en el caso del !ódigo "rocesal del 8rasil, la tutela anticipatoria está regulada entre los procesos de conocimiento, lo que desde luego evidencia la distinta percepción de la tutela anticipatoria en dicho ordenamiento jur&dico con respecto al nuestro. *a *ey brasileCa regula la tutela anticipada de modo muy parecido a las medidas cautelares, ya que impone contracautela, asimismo la doctrina admite se apliquen de oficio en ciertos casos, especialmente en materia de derechos de familia, y sin que el texto legal impida que frente a un daCo irreparable, la medida se conceda aun cuando ello torne en irreparable la decisión anticipatoria3FF. "or ejemplo el caso de un paciente que se niega a que se le ampute una pierna, y judicialmente se autoriza la operación, asimismo, se admite en casos en que no es viable dilación alguna por el daCo temido, que se tratan sin la intervención de la otra parte  in audita parte + de lo contrario sólo puede resolverse despu's de la contestación de la demanda. :s& lo indica el texto legal que manda apreciar el valor de la defensa. En el 132 MONROH PALACIOS, '(an 'oG. La T(tela Pro$eal e lo Dere$;o. Eitorial

Paletra. Lima  Per. P/#. =- $itao 2or $itao 2or '(an Carlo Mar)n &on5ale, lo en$(entra en URL6 ;tt26<<$47ertei.(nmm.e(.2e<ml(i<7ittream<;anle<$47ertei<90<olimano@;o.2 >]e[(en$e^9

133 PEURANO, 'or#e . La T(tela e Ur#en$ia en &eneral 4 la T(tela Anti$i2atoria en

Parti$(lar. Eitorial Atra. (eno Aire- Ar#entina. P/#. 9=-1, lo en$(entra en URL6 ;tt26<<$47ertei.(nmm.e(.2e<ml(i<7ittream<;anle<$47ertei<90<olimano@;o.2 >]e[(en$e^9


1%"

sistema procesal brasileCo la regla en la acción cautelar es su otorgamiento luego de escuchar al requerido. Godo ello deviene de confundir lo procedimental accidental con lo procedimental esencial.3F@ En lo referente a la exigencia de contracautela, se la relaciona seCalando como principio su incompatibilidad con las decisiones anticipatorios, ya que no pueden equipararse a las cautelares+ solamente podr&an prosperar cuando se trate de la entrega de determinados bienes 1como podr&a ser en los procesos cautelares anticipados de desalojo7.

I3. CONCLUSIONES 

*as medidas temporales de fondo están referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia final, ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de 'sta, teniendo en consideración la necesidad impostergable del que solicita la medida y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Esta medida se justifica por el principio de necesidad, que surge a partir de la constatación de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia final, ello importar&a una denegación de justicia. Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la pretensión principal y está condicionada necesariamente a las resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso. : su carácter provisorio 1propio de toda medida cautelar7 se suma como nota singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensión misma 1integra o parcial7, su concesión y ejecución, pese a la referida coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o reconvención, seg(n el caso, sino la anticipación del fallo que ponga fin a la controversia. Se extinguirá su naturaleza cautelar una vez resuelto el proceso principal.

134 PbREZ RA&ONE, ÁLVARO '.D. T(tela Pro%ioria e Dere$;o en el Pro$eo Ci%il.

En Re%ita IUS ET VERITAS *9. P/#. 9=+ $itao 2or $itao 2or '(an Carlo Mar)n &on5ale, lo en$(entra en URL6 ;tt26<<$47ertei.(nmm.e(.2e<ml(i<7ittream<;anle<$47ertei<90<olimano@;o.2 >]e[(en$e^9


1%#



o se trata de una medida conservativa 1que busca asegurar el cumplimiento de la pretensión manteniendo el status quo7, sino de una medida preventiva material, cuya consecuencia es la obtención concreta y real para el beneficiario de los mismos resultados que deber&a haber aguardado para el caso de serle amparada su pretensión.



En el art&culo 5?? del código procesal civil coexisten dos supuestos y dos efectos facticos y jur&dicos diferentes. En el primer párrafo se autoriza la concesión de medidas cautelares temporales sobre el %ondo propiamente dichas !ue participen o se adelanten a lo !ue iría resolverse en la %utura decisión %inal . *o normado en el segundo p(rra%o por el contrario busca como %inalidad proteger a los integrantes del núcleo o entorno %amiliar, ante la constatación, durante la tramitación del proceso, de actos de violencia %ísica, presión, sicológica, etc .+ tratándose en s& mismo de medidas que se agotan en s& mismas al no ser instrumentales del proceso principal.



e acuerdo con el primer párrafo del art&culo 5??2 del código procesal civil, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al inter's de los menores afectados con ella, cuando la pretensión principal versa sobre# Separación de cuerpos, ivorcio, "atria potestad, ='gimen de visitas, Entrega de menor, Gutela, !uratela. !onforme al (ltimo párrafo del art&culo 5??2 del código procesal civil, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, si durante la tramitación del proceso se producen contra en cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del n(cleo familiar actos de# iolencia f&sica, "resión psicológica, )ntimidación, "ersecución.



*a razón fundamental para la asignación anticipada, en materia de alimentos, lo que constituye la necesidad imperiosa del alimentista que no le permite esperar la expedición de la sentencia definitiva+ esta demora injustificada e injusta se evitara precisamente con la asignación anticipada. *a doctrina se refiere a que esta asignación se justifica por lo que se denomina periculum in mora, esto es, peligro en la demora que se evitara con el otorgamiento de dicha asignación. "ara el otorgamiento de esta medida anticipada se requerirá la concurrencia de dos


1%$

presupuestos. Jno está referido a la verosimilitud del derecho invocado y el otro al peligro en la demora. En caso de que no haya sido solicitado el auxilio judicial, que prev' el :rt. D5B del código, se exigirá el ofrecimiento de contracautela. 

El !ódigo !ivil define a los alimentos como aquello indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia m'dica, seg(n la situación y posibilidades de la familia Si fuese menor de edad el alimentista se hacen extensivos los alimentos a su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.1:rt.@?B del !.!.7.



*as personas que tienen derecho a alimentos son los hijos menores y mayores de edad 1siempre que carezcan los (ltimos de posibilidades para atender sus propias necesidades7, los hijos extramatrimoniales, hasta su mayor&a de edad, quienes por incapacidad f&sica o mental no pueden proporcionarse medios necesarios para su subsistencia, los llamados hijos alimentistas 1concebidos en 'pocas consciente a las relaciones sexuales que haya tenido el obligado con la madre7.



*os alimentos tambi'n pueden prestarse en forma rec&proca entre los cónyuges, ascendientes y descendientes sin l&mite alguno, y los hermanos. :demás, hay una situación especial el derecho de alimentos# debe prestarse a favor de la madre a partir del momento de la concepción hasta el postparto. Estos alimentos (nicamente están referidos a los gastos de embarazo de la madre.



El "roceso de esalojo tiene como objeto la expedición de un derecho declarativo que se perfecciona durante el desarrollo del proceso judicial. Sin embargo, el desarrollo del referido proceso judicial hace muchas veces que la demora en el servicio de impartición de justicia, conviertan en injusta la restitución de la posesión inmediata del inmueble.


11%

2. 343*4567&84& 

-CE)- ./011C-2 3C415 C1617 C5MEN)-582 )omo 1112 erecho de Familia, segunda parte2 +(g2 99:;99<



=1N5>)05?- M1N/E?, -lberto2 3erecho +rocesal Civil @82 +roceso Cautelar2 .urista Editores2 7ima; +erú2 +(g2 9A:;9*<2



7EE>M- N-06BE?, Marianella2 7as medidas cautelares en el proceso civil2 aceta .urídica22 7ima ; +erú2 +(g2 9


7EE>M- N-06BE?, Marianella2 Comentarios al Código +rocesal Civil )omo 1112 aceta .uridica2 +rimera Edición, .ulio 9AA<2 7ima ; +erú2 +(g2 9G;H9*



7EE>M- N-06BE?, Marianella2 7a )utela Cautelar en el +roceso Civil2 aceta .uridica2 9AA<2 7ima ; +erú2 +(g2 HH<;H<:


111

24. 9E367&8:& 

httpIJJKKK2biblioteca2unlpam2edu2arJrdataJtesisJeLma#tut


httpIJJboletinderecho2upsjb2edu2peJarticulosJ-rtCH-cullo9A

9AE79AN/E65

9A+0E>/+/E>)59AE9A7-9AME1-9AC-/)E7-02pd% 

Estudio de elaunte O Monro# abogados "*<& 0evista +eruana de erecho +rocesal2 )omo 112 7ima; +erú2 +(g2 :G2



httpIJJsisbib2unmsm2edu2peJbib6irtualataJ)esis9Apara9Amarcaci CHHnH9A"para9A1n%ormCH-*tica&J9A*AJobandoLbvJobandoLbv2pd%









httpIJJderechoestudiante2blogspot2peJ9A*HJADJasignacion;anticipada;de;alimentos2html


112



httpsIJJKKK2pj2gob2peJKpsJKcmJconnectJbGHcHAADdOC-C=E1QbGHcHAADd


httpIJJblog2pucp2edu2peJblogJconciliacionJ9A**J**JAGJle#;n;9


httpsIJJderechoperu2Kordpress2comJ9A**J**JAJle#;nC9-;9


httpIJJcuestionesempresariales2blogspot2peJ9A*:JAGJmedida;cautelar;sobre;el;%ondo;en; el2html2A2

3II. ANEOS


113

EP. N. =67?!2==?!P@CTC LIMA CARLOS ROBERTO SALA4AR SUMAR RESOLUCION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL *ima, B? de enero de B434

3ISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don !arlos :lva 0arfán, apoderado de don !arlos =oberto Salazar Sumar, contra la sentencia de la Kuinta Sala Especializada en lo "enal para "rocesos con =eos *ibres de la !orte Superior de
ATENDIENDO A 3. Kue, con fecha 34 de diciembre de B44?, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de don !arlos =oberto Salazar Sumar, y la dirige contra la

114

Segundo
115

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR Su(tr%cc$9+ #" l% &%t"r$% "+ "l c%(o #" %uto( F. Kue, mediante escrito de fecha 3D de diciembre de B446, el abogado del recurrente adjunta copia de la resolución O 3BB de fecha F4 de noviembre de B446 mediante la cual, el juez del Segundo
D"r"co % l% l$)"rt%# #" tr-+($to D. *a !onstitución "ol&tica del "er(, en el art&culo BO, inciso 33, establece que toda persona tiene derecho# H: elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y

salir de él y entrar en él , salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicación de la ley de extranjer&aI. :simismo, el art&culo BD, inciso 5, del !ódigo "rocesal !onstitucional establece que procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere# HEl derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la *ey de Extranjer&a o de SanidadI. 5. El derecho a la libertad de tránsito o de locomoción, por su parte, en el ámbito del erecho )nternacional de los erechos $umanos se encuentra contemplado por el art&culo 3F.B de la eclaración Jniversal de erechos $umanos, los art&culos 3B.B y 3B.F del "acto )nternacional de erechos !iviles y "ol&ticos y el art&culo BB.B de la !onvención :mericana sobre erechos $umanos, que estatuyen# H)oda persona tendr( derecho a


11!

salir libremente de cual!uier país, incluso del propioI, y que H7os derechos antes mencionados no podr(n ser objeto de restricciones salvo cuando $stas se hallen previstas en la le# "222&I.

L% %($+%c$9+ %+t$c$'%#% #" lo( %l$&"+to( , "l $&'"#$&"+to #" (%l$#% #"l '%í( ?. El art&culo 5?@O del !ódigo "rocesal !ivil seCala que HX por la necesidad impostergable del !ue la pide o por la %irmeza de la demanda # prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo !ue el juez va a decidir en la sentencia XI. - ello debe ser as&, ya que en los procesos especiales, sobre todo los de carácter alimentario, resulta imperioso que el juez de la causa disponga una asignación anticipada de los alimentos a favor de quien lo solicita 1al inicio o durante el desarrollo del proceso7, sin tener que esperar el dictado de una sentencia estimatoria para hacer efectivo el cobro de dicha pensión alimentaria, seg(n lo predica tambi'n el art&culo 5?DO del !uerpo *egal antes acotado. En este sentido, este Gribunal considera, conforme lo ha sostenido anteriormente, que 3resulta razonable incluso !ue se dicte una medida de coerción especial, como el consistente en el impedimento de salida del país del obligado, siempre !ue no est$ debidamente garantizado el pago de la asignación anticipada de los alimentos8 1Exp. O 4BB4?B44?"$!G!7. - es que el art&culo D5FO del !ódigo "rocesal !ivil, seCala que seCala que HX el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país, mientras no est$ garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipadaI. A. En ese sentido, de lo expuesto se colige que mientras la asignación anticipada de los alimentos es una medida temporal sobre el fondo 1ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia7, el impedimento de salida del pa&s es precisamente una forma de garantizar el cumplimiento de dicha medida temporal. - es que, como dijimos supra, en tanto no est' debidamente garantizado el pago de la asignación anticipada, resulta totalmente válido decretar provisionalmente el impedimento de salida del pa&s del obligado+ ello por el especial carácter de la pretensión, as& como por un sentido de justicia para quien solicita los alimentos, que ha tenido que poner en marcha la maquinaria judicial para reci'n poder percibir una pensión alimenticia.

S"+t"+c$% *$r&" , %r%+tí% (u*$c$"+t" '%r% "l '%o #" '"+($9+ %l$&"+t$c

%$ MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR

11"

6. !abe puntualizar sin embargo, que cuando el art&culo D?BO del !ódigo "rocesal !ivil seCala que HMientras est( vigente la sentencia !ue dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución de garantía su%iciente, a criterio del juez I. Supone entonces que, para garantizar el cumplimiento del pago de la pensión de alimentos, el juez seg(n su criterio, debe exigir al demandado la constitución de una garant&a suficiente. 34. Se trata por lo tanto de una situación distinta a la comentada supra, ya que con la constitución de garantía su%iciente lo que se busca garantizar, no es la asignación anticipada de los alimentos, sino la sentencia firme que ordena al pago de los alimentos. M dicho en otros t'rminos, lo que se busca garantizar con la constitución de la garantía su%iciente no es la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia 1medida temporal sobre el fondo7, sino la sentencia misma que ordena al pago de la pensión alimenticia a favor de quien la solicitó. "or tanto, si ya existe sentencia estimatoria firme que ordena el pago de los alimentos, resulta obvio que toda asignación anticipada de los alimentos ha cesado, por ser 'sta provisional e instrumental. e modo similar, si ya ha cesado la asignación anticipada de los alimentos, la medida de impedimento de salida del pa&s que hubiere sido impuesta ha de ser levantada, precisamente por carecer de objeto. 33. En ese sentido, cabe precisar que si bien es cierto el impedimento de salida del pa&s puede resultar adecuado con el fin de garantizar el cumplimiento de la asignación anticipada solicitada por la parte demandante en un proceso civil de alimentos, esto no implica que dicha medida pueda permanecer en el tiempo de manera indefinida, pues ello vulnerar&a el carácter de provisionalidad que informa a las medidas cautelares. En efecto, dicha medida no puede ser absoluta, pues, a(n en el caso concreto que requiera decretarse, aqu'lla debe ser temporal, dado que el juez, atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, puede incluso otorgar permisos temporales o disponer otras alternativas menos gravosas. 3B. Kue, en conclusión, conforme a lo expresado, los órganos jurisdiccionales deben ejercitar los mecanismos adecuados para asegurar el cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias, pudiendo, de ser el caso, emitir incluso una medida de impedimento de salida del pa&s. Sin embargo, dicha medida no puede mantenerse indefinidamente, lo que


11#

implicar&a una indebida restricción del derecho de libertad de tránsito. Este Gribunal ha sido del mismo parecer en un caso similar 1!fr. Exp. O B?4?B44?"$!G!7. "or estos fundamentos, el Gribunal !onstitucional, con la autoridad que le confiere la !onstitución "ol&tica del "er(,

@A RESUELTO eclarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus "ubl&quese y notif&quese. SS.

LANDA ARROO CALLE @AEN KL3ARE4 MIRANDA

EP. N. ==21!2=1=!P@CTC LIMA JOSE ANTONIO LUO MUC@OTRIGO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En *ima, a los BB d&as del mes de noviembre de B434, la Sala "rimera del Gribunal !onstitucional, integrada por los magistrados 8eaumont !allirgos, Tlvarez %iranda y Jrviola $ani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO


11$

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don
ANTECEDENTES !on fecha B4 de febrero de B446, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus en contra de la %agistrada del Segundo
FUNDAMENTOS


12%

D"l$&$t%c$o+ #"l '"t$tor$o 3.

El objeto de la demanda es que se declare nula la resolución emitida por el Segundo

@"co( r"l"%+t"( ocurr$#o( %+t"( #" l% $+t"r'o($c$9+ #" l% #"&%+#% #" -)"%( cor'u( •

El BA de abril de B445, doCa !armen !ecilia *aines %ontero interpone demanda de alimentos contra el recurrente ante el
•

El 3@ de junio de B445, doCa !armela !ecilia *aines %ontero, ante el
•

El 35 de junio de B445, el Gercer

121

•

El BF de junio de B445, doCa !armen !ecilia *aines %ontero, ante el Gercer
•

El 3@ de julio de B445, el
•

El B3 de septiembre de B445, el recurrente presenta recurso de apelación contra la medida de asignación anticipada y solicita al Gercer
•

El B@ de enero de B44?, el Gercer
•

El D de noviembre del B44? el recurrente (ol$c$t% l"%+t%&$"+to #"l $&'"#$&"+to #"

(%l$#% #"l '%í(, alegando que la pensión alimenticia ya se encuentra asegurada por existir una pensión adelantada 1f. 33?7 y el 3B de noviembre del B44? se confiere traslado. •

El B@ de enero de B44A, el Gercer
I+*u+#%#o "l '"#$#o *or&ul%#o por el demandado sobre el levantamiento de impedimento de salida del pa&s ordenado en su contra, ya que considera que el art&culo 6O


122

del G&tulo "reliminar del !ódigo de los iCos y los :dolescentes cautela el inter's superior del niCo, y manifiesta !ue si bien es cierto se le viene a%ectando mensualmente sus ingresos en su empleadora, no menos cierto es !ue no ha o%recido alguna garantía su%iciente !ue cautele el cumplimiento de las %uturas pensiones alimenticias 1f. 3BD7. •

El F4 de enero de B44A, el Gercer
("+t"+c$% "+ "l 'r$+c$'%l y declara fundada, en parte, la demanda de alimentos, y ordena al recurrente que cumpla con acudir a los menores con una pensión alimenticia equivalente al @4V de todos sus ingresos 1f. A57+ el 3? de marzo interpone el recurrente recurso de apelación solicitando que se revoque en cuanto al monto y se reforme al F4V a razón de 3DV para cada menor, el mismo que es concedido con efecto suspensivo del 36 de marzo del B44A 1f. 6F7. •

El 3A de marzo de B44A, don
%'"l%c$9+ co+tr% l% r"(oluc$9+ #" *"c% 2 #" "+"ro #" 2==5 u" r"(u"l" #"cl%r%r $+*u+#%#o "l '"#$#o *or&ul%#o (o)r" l"%+t%&$"+to #" $&'"#$&"+to #" (%l$#% #"l '%í(. SeCala que no existe fundamentación jur&dica congruente entre lo pedido y lo resuelto, debido a que el
El 36 de septiembre de B44A, el Segundo
•

El D de diciembre de B44A, el Segundo
2==5 u" #"cl%r% $+*u+#%#o "l '"#$#o #" l"%+t%&$"+to #"l $&'"#$&"+to #" (%l$#% #" '%í( ordenado en su contra, seCalando que si bien de la revisión de autos se observa !ue la pensión alimenticia se viene realizando a trav$s de retenciones # !ue por resolución del * de julio del 9AAD se ha trabado embargo en %orma de retención hasta por el :A de la C)> # dem(s bene%icios !ue le corresponden, tambi$n es cierto !ue dichos conceptos son especí%icos, siendo el primero el pago mensual de la pensión alimenticia # el segundo C)> para ser utilizado en caso de !ue se produzca su renuncia, cese, retiro, despido o cual!uier causa !ue ponga %ín al vínculo laboralR considera !ue no encontr(ndose las pensiones %uturas de los alimentistas garantizadas en el presente


123

proceso en ejecución de sentencia es de aplicación lo se'alado en el artículo :G92S del Código +rocesal Civil, !ue exige al obligado la constitución de garantía su%iciente al criterio del juez para las pensiones %uturas 1f. 3FA7. •

El F3 de marzo de B434, mediante =esolución O @D, el Gercer
D"r"co % l% l$)"rt%# #" tr-+($to B.

*a !onstitución "ol&tica del "er(, en el art&culo B.O, inciso 33, establece que toda

persona tiene derecho# H: elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio

nacional y salir de él y entrar en él , salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicación de la ley de extranjer&aI. :simismo, el art&culo BD, inciso 5, del !ódigo "rocesal !onstitucional establece que procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere# HEl derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la *ey de Extranjer&a o de SanidadI.

A+-l$($( #"l c%(o &%t"r$% #" co+tro"r($% co+(t$tuc$o+%l F.

Este Gribunal aprecia que en el caso de autos se mantuvo el impedimento de salida

del pa&s contra el beneficiario, decretado para garantizar el cumplimiento del pago de asignación anticipada de los alimentos, aun cuando ya exist&a sentencia estimatoria firme 1fojas 33 del cuadernillo del Gribunal !onstitucional7 que ordenaba al recurrente abonar el equivalente al @4V de todos sus ingresos, y más a(n, cuando su centro de trabajo viene cumpliendo con hacer efectivo el descuento judicial conforme se ha acreditado en autos, además de hab'rsele embargado el D4V de su !ompensación por Giempo de Servicios 1!GS7 1fojas ? y F@ de autos7. @.

El art&culo D5F.O del !ódigo "rocesal !ivil, modificado por la *ey O B6B?6, de fecha

3F de noviembre de B44A, dispone actualmente que 3a pedido de parte # cuando se


124

acredite de manera indubitable el vínculo %amiliar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras no est$ garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación

anticipada

o

pensión

alimentaria, prohibición

!ue

se

aplica

independientemente de !ue se ha#a venido produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria82 :ntes de la modificación de este art&culo, el impedimento de salida del pa&s estaba vinculado (nicamente al aseguramiento de la asignación anticipada de alimentos, impedimento que conforme a la modificación antes seCalada, ahora tambi'n se aplica a efectos de asegurar el cumplimiento de la sentencia. D.

El Gribunal !onstitucional en la sentencia .2 4@5?6B446"$!G! ha seCalado que

H1X7 los órganos jurisdiccionales deben ejercitar los mecanismos adecuados para asegurar el cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias, pudiendo, de ser el caso, emitir incluso una medida de impedimento de salida del pa&s. Sin embargo, dicha medida no puede mantenerse indefinidamente, lo que implicar&a una indebida restricción del derecho de libertad de tránsito. 1X7 5.

Es as& pues que el impedimento de salida del pa&s, en cuanto medida provisional

que restringe el derecho al libre tránsito de la persona, establecida mediante resolución jurisdiccional motivada para garantizar el pago de la asignación anticipada de alimentos 1medida temporal sobre el fondo7, se extingue al emitirse sentencia firme, por lo que no puede pasar a resguardar de pleno derecho al pago de la pensión de alimentaria una vez emitida la sentencia, a menos que se expida una nueva resolución debidamente motivada. ?.

"or otro lado, cabe indicar que si bien el
impedimento de salida del pa&s, ello se debe entender como una medida de carácter excepcional, puesto que existen medidas menos restrictivas a la luz del principio de proporcionalidad como las que provienen del derecho real y el derecho de cr'dito que resultar&an ser las más optimas. :s& mismo, cabe seCalar que este Gribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado sobre la naturaleza de las medidas coercitivas, de carácter provisional, que restringen el derecho fundamental al libre transito, seCalando que se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus+ es decir, que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso, en este caso de alimentos, estará


125

siempre en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial. A.

En referencia a que existir&an medidas menos gravosas, se tiene la posibilidad de la

garant&a exigible una vez emitida la sentencia, como seCala el art&culo D?BO del !ódigo "rocesal !ivil# HMientras est( vigente la sentencia !ue dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución de garantía su%iciente, a criterio del juez I, entendi'ndose que el
En relación con el caso materia de análisis se infiere que la jueza emplazada

mantuvo el impedimento de salida del pa&s, inicialmente orientado a resguardar el cumplimiento de la asignación anticipada de alimentos, sin que se evidencie en autos resolución motivada que justifique dicha continuidad ya que la medida coercitiva de pleno derecho pasó a resguardar el pago de la pensión alimentaria, puesto que se aprecia en autos que la mencionada afectación se mantendr&a en el tiempo ya que con fecha F3 de marzo de B434, el Gercer

12!

la juez evaluar en el proceso de alimentos, una vez emitida la sentencia, medidas menos gravosas pero igualmente satisfactoria y despu's considerar una medida de impedimento de salida, conforme a lo expuesto en los considerandos ? y A supra,todo ello mediante resolución debidamente motivada. "or estos fundamentos, el Gribunal !onstitucional, con la autoridad que le confiere la !onstitución "ol&tica del "er(

@A RESUELTO 3.

eclarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus, porque se ha acreditado

la vulneración del derecho a la libertad de tránsito+ en consecuencia, NULA la =esolución emitida por el Segundo
ispóngase que el Gercer
la situación jur&dica de don
BEAUMONT CALLIRGOS KL3ARE4 MIRANDA

UR3IOLA @ANI EP. N. =0005!2==?!P@CTC LIMA JUAN MANUEL FERNANDO ROCA!RE RUI4!TAPIADOR


12"

SEGE!): E* G=)8J:* !MSG)GJ!)M:*

En *ima, a los 35 d&as del mes de setiembre de B434, la Sala Segunda del Gribunal !onstitucional,

integrada

magistrados %es&a =am&rez, 8eaumont !allirgos y Eto !ruz,

por pronuncia

los la

siguiente

sentencia, con el fundamento de voto del magistrado 8eaumont !allirgos, que se agrega

:SJGM =ecurso de agravio constitucional interpuesto por don
ANTECEDENTES !on fecha 36 de marzo de B446, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la jueza del ecimoctavo

12#

=ealizada la investigación sumaria se tomó la declaración del demandante, quien se ratificó en todos los extremos de la demanda interpuesta y agregó que la jueza emplazada, burlándose de la normativa expresa y de la autoridad de la jueza del !uadrag'simo Segundo
El !uadrag'simo Segundo
1. D"l$&$t%c$9+ #" l% co+tro"r($% 3.

*a presente demanda tiene por objeto cuestionar la legitimidad constitucional de la

=esolución .O BD, de fecha B6 de enero de B446, expedida por el ecimoctavo

12$

con las siglas <.:.=.=.:.] a fa vor de \doCa Shelah :llison $oefèn], el cual no ha sido realizado hasta la fecha+ oficiándose a la "olic&a
En la demanda, el recurrente alega que la resolución judicial cuestionada amenaza

con vulnerar su derecho a la libertad individual, por cuanto el incumplimiento del mandato contenido en el auto de tenencia provisional se encuentra justificado en la voluntad de su menor hijo identificado con las siglas <.:.=.=.:.+ mientras que en su recurso de agravio constitucional invoca que la mencionada resolución judicial atenta contra su derecho a la integridad personal, social y económica, por cuanto la medida cautelar de tenencia provisional que fundamenta dicha resolución judicial ha sido expedida en contravención del art&culo A?O del !ódigo de los iCos y :dolescentes y los art&culos BO, inciso BF y 3F6O, incisos F7, D7 y 3@7 de la !onstitución. F.

elimitado en los t'rminos expuesto el contenido del supuesto acto lesivo 1amenaza

de violación7, as& como los alegatos que sustentan la demanda y su petitorio, debe comenzarse por evaluar la legitimidad de la medida cautelar de tenencia provisional, por cuanto el demandante aduce que, por conexión, la =esolución .O BD, de fecha B6 de enero de B446, es nula porque el mandato contenido en ella se fundamenta en una medida cautelar inconstitucional. Si bien la cuestión planteada no ha sido propuesta en forma expresa por el demandante, de los fundamentos de hecho de su demanda y recurso de agravio constitucional, se desprende que esta cuestión en gran medida sustenta la argumentación esgrimida para cuestionar la legitimidad constitucional de la =esolución .O BD, de fecha B6 de enero de B446. "or dicha razón, este Gribunal, en virtud del principio iura novit curia, considera relevante analizar la constitucionalidad de la medida cautelar de tenencia provisional, para verificar si por conexión la =esolución .O BD, de fecha B6 de enero de B446, es inconstitucional. @.

e otra parte, debe destacarse que en el presente caso, para evaluar la regularidad

de las resoluciones judiciales mencionadas, no resulta exigible el agotamiento de los recursos en la v&a judicial ordinaria, por cuanto la controversia en cierta medida ha sido


13%

objeto de pronunciamiento a trav's de la sentencia reca&da en el Exp. .O 43A3?B446 "$!G!.

2. A+-l$($( #" l% co+tro"r($% D.

"ara resolver la controversia procede, pues, recordar que mediante la sentencia

reca&da en el Exp. .O 43A3?B446"$!G!, este Gribunal declaró fundada la demanda presentada por doCa Shelah :llison $oefèn a favor de sus menores hijos identificados con las siglas <.:.=.=.:. y .=.=.:. y le ordenó a Hdon
*a demanda de hábeas corpus interpuesta por doCa Shelah :llison $oefèn contra

el ahora demandante fue estimada, porque de la valoración conjunta de los medios de prueba obrantes en el Exp. .O 43A3?B446"$!G!, este Gribunal pudo comprobar que# a. El demandante de manera reiterada y sistemática incumplió el r'gimen de visitas establecido por la sentencia .O FB5B44DB4 <0*, de fecha 3A de agosto de B44D, afectando de este modo el derecho de sus hijos a tener una familia y a no ser separado de ella, al no permitirles interactuar con su madre. Es más, se destacó que el demandante, desde que tuvo la custodia efectiva de sus menores hijos, ha adoptado un comportamiento obstructivo para que ellos no pudieran ver a su madre. b. El demandante al haberles impedido sin justificación alguna a sus menores hijos que puedan ver a su madre, ha vulnerado tambi'n el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, pues se ha mostrado renuente en ejecutar en sus propios t'rminos las sentencias que fijaron un r'gimen de visitas progresivo, abierto y libre, toda vez que, conforme se acreditó con las constancias policiales obrantes en el expediente mencionado, no le ha permitido a doCa Shelah :llison$oefèn que pueda ver a sus menores hijos.


131

c. El demandante, en vez de permitirle a doCa Shelah :llison $oefèn que pueda ver a sus dos menores hijos y permitirles a estos que se desarrollen de manera normal, ha obstaculizado e impedido sin justificación alguna que ello se produzca, pues a pesar de que exist&a un mandato del
"or las precedentes razones detalladas, se estimó la demanda reca&da en el

Exp. .O 43A3?B446"$!G!. :simismo, en la sentencia constitucional mencionada, este Gribunal destacó que el demandante Hdurante la tramitación de la medida cautelar temporal

sobre

el

fondo

1variación

de

tenencia7

solicitada

por

\doCa Shelah :llison $oefèn], en vez de asistir a las audiencias especiales convocadas para tal efecto, inasist&a con sus dos menores hijos, retardando no sólo de esta manera que se resuelva la medida solicitada sino tambi'n impidiendo que sus menores hijos pudieran interactuar y relacionarse, aunque sea durante el desarrollo de las audiencias, con su madreI. A.

En relación con la resolución de fecha BA de febrero de B44A, que le concede a

doCa Shelah :llison $oefèn la medida cautelar de variación de la tenencia de sus menores hijos identificados con las siglas <.:.=.=.:. y .=.=.:., este Gribunal, en el fundamento F@ de la sentencia reca&da en el Exp. .O 43A3?B446"$!G!, subrayó que#

H1X7 dicha medida cautelar fue adoptada porque se demostró que el inter's superior de los menores beneficiados con la demanda impon&a que estuvieran bajo la tenencia y custodia de su madre \Shelah :llison $oefèn] y no de su padre \
6. Geniendo presente la ratio decidendi de la resolución de fecha BA de febrero de B44A, este Gribunal, en el fundamento FD de la sentencia reca&da en el Exp. .O 43A3?B446 "$!G!, concluyó estimando que resultaba válida la adopción de la medida cautelar de


132

variación de la tenencia Hporque se comprobó que \don
34. !on base en las precedentes consideraciones, este !olegiado concluye en que la resolución

de

fecha

BA

de

febrero

de

B44A,

que

le

concede

a

doCa Shelah :llison $oefèn la medida cautelar de variación de la tenencia de sus menores hijos identificados con las siglas <.:.=.=.:. y .=.=.:., es conforme con la !onstitución y respeta los principios de protección especial del niCo y del inter's superior del niCo, pues la conducta recurrente del demandante, en vez de generar la integración familiar y permitirles a sus dos menores hijos que ejerzan en forma real su derecho a tener una familia y no ser separados de ella, lo ha restringido sin ninguna justificación.

"or lo tanto, la =esolución .O BD, de fecha B6 de enero de B446, tambi'n es constitucional, debido a que el demandante ha demostrado tener un comportamiento de reiterado desacato a las resoluciones judiciales emitidas por los juzgados de familia que lo condenan, que debe ser apercibido y sancionado, debido a que el respeto al derecho a la tutela procesal efectiva comporta a que todas las resoluciones judiciales sean ejecutadas en sus propios t'rminos.

"or estos fundamentos, el Gribunal !onstitucional, con la autoridad que le confiere la !onstitución "ol&tica del "er(

@A RESUELTO 3.

eclarar INFUNDADA la demanda, por no haberse acreditado la vulneración de los

derechos alegados.


133

B.

ORDENAR que se remita copia certificada de la sentencia de autos, as& como de la

sentencia reca&da en el Exp. .O 43A3?B446"$!G!, al ecimoctavo
SS. %ES: =:%=EU

BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRU4


134

EP. N. =0005!2==?!P@CTC LIMA JUAN MANUEL FERNANDO ROCA!RE RUI4!TAPIADOR

FUNDAMENTO DE 3OTO DEL MAGISTRADO BEAUMONT CALLIRGOS Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones# 3. En la SG! 43A3?B446"$! puse de manifiesto en mi fundamento de voto 3T222U !ue la existencia de una medida cautelar dictada por el $cimo 5ctavo .uzgado Especializado de Familia de 7ima mediante resolución de %echa 9< de %ebrero de 9AA<, concediendo la medida anticipada sobre el %ondo en el proceso de variación de tenencia, tiene incidencia en la decisión tomada por este Colegiado, por lo !ue la orden # de%inición precisa de la conducta a cumplir con el %in de hacer e%ectiva la sentencia constitucional, prevista en la parte resolutiva, debe tener como marco la medida cautelar precitada, !ue por su propia naturaleza tiene car(cter provisional82


135

B. En la controversia que ahora se somete a conocimiento de este !olegiado se cuestiona la =esolución BD del B6 de enero de B446, e indirectamente, como se ha sostenido, la medida cautelar aludida en el fundamento supra, en tanto la primera deriva del mandato cautelar de tenencia dictada por resolución del BA de febrero de B44A. Esta situación importa, en principio, que los alcances de la medida anticipada sobre el fondo deben mantenerse en el proceso sobre variación de tenencia, y ello conlleva a que la resolución impugnada no constituya de modo alguno una amenaza contra la libertad personal del favorecido. F. "or otro lado, solo queda ratificar lo expuesto por mi parte en la SG! 43A3?B446"$! y puesto de manifiesto nuevamente en el punto 3, en el sentido que los alcances de la orden y definición de la conducta a cumplir en el marco de la sentencia constitucional dictada debe tener como marco la medida cautelar reca&da en la resolución del BA de febrero de B44A.

S.

BEAUMONT CALLIRGOS :S);:!)M :G)!)":: E :*)%EGMS. E^"# 4F4@DB43B ES"# -essica Salinas :S);:!)M "=M)S)M:* ES!=)GM O.

SUMILLA SOLICITA DE ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOS. SEOR JUE4 DEL PRIMER JU4GADO DE PA4 LETRADO DE CARABALLO MERL MILAGROS OJEDADOMINGUE4 , identificada con ). @@A4AD45, domiciliado en la %z  *t .45 ::.$$. 3ro de mayo. istrito de !arabayllo y con domicilio procesal en

13!

MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR la %z. 8 *t. 4A ".<. illa el "olvor&n, distrito de !arabayllo, ante Jsted con el debido respeto me apersono y manifiesto lo siguiente#

I.! PETITORIO  3IA PROCESAL Kue, en representación de mis mejores hijas ESTRELLA BRIGITTE PALOMINO

OJEDA de 3B aCos de edad y ANA MARICIELO PALOMINO OJEDA de 46 aCos de edad, en la v&a procesal dePROCESO UNICO 1de acuerdo al !.".! proceso sumar&simo7, en la demanda de ALIMENTOS , interpuesta ante su despacho, y dirigida contra el padre de la menor LUIS ALBERTO PALOMINO ARRIETA, a quien se le deberá notificar en su domicilio # JIRÓN RAMÓN CASTILLA N 167 AA.@@. EL CARMEN DISTRITO DE

COMAS PRO3INCIA DE LIMA, acudo a su judicatura con la finalidad de#

"eticionar ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOS, a efecto de a resultas del proceso alimenticio, acuda con una pensión provisional ascendente a la suma de UINIENTOS NUE3OS SOLES , equivalente a la suma de D44.44344 de uevos Soles, en su calidad de padre, amparamos nuestra pretensión en los siguientes fundamentos de hecho y derecho#

II. FUNDAMENTOS DE @EC@O  DEREC@O PRIMERO 3INCULO FAMILIAR DEMOSTRADO . Kue, está demostrado con la partida de nacimiento que la demandada don LUIS ALBERTO PALOMINO ARRIETA, es madre de las menores cuya tutela alimenticia se ha demandado.

SEGUNDO NECESIDAD DE LA MENOR. Kue, mi hija ESTRELLA BRIGGITE PALOMINO OJEDA de 3B aCos de edad y ANA MARICIELO PALOMINO OJEDA de 46 aCos de edad y como todas las menores de dichas edades necesidades de formación tanto biológicas como psicológicas, además de los siguientes conceptos#

ALIMENTACION. "ara sus necesidades cotidianas como para sus loncheras escolares. 3ESTIMENTA. *as menores necesitan no solo vestido ordinario como educativo.


13"

SALUD. "ara el pago de su seguro m'dico como de sus atenciones m'dicas ordinarias N controles.

EDUCACION. "ara la educación de la menor tanto en su formación básica como en las extraordinarias.

3I3IENDA. "ara su morada permanente y su protección del medio ambiente inclemente. RECREACION. "ara su normal desarrollo la menor necesita de recreación los fines de semana, lo cual se deberá de tener en consideración al momento de resolver.

TERCERO INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ALIMENTICIAS . Kue actualmente el demandado y padre de mis menores hijas LUIS ALBERTO PALOMINO ARRIETA, se ha desentendido totalmente de las necesidades alimenticias de la menor, no le viene pasando pensión alimenticia alguna, por lo cual es procedente la petición alimentaria.

CUARTO Kue, en consecuencia es totalmente procedente la petición de asignación anticipada, por lo cual peticionamos a su judicatura se sirva ordenar a la parte demandada acuda a la menor en cuya representación me apersono a la instancia con una :signación anticipada ascendente a la suma de S. D44.44.

I3. FUNDAMENTOS DE DEREC@O :mparo en lo prescrito por el !ódigo del iCo y :dolescente en los siguientes art&culos#  8aso mi pretensión en los dispuesto por los :rt&culos @3D, BFD, @?B, @A3 y @A? del !ódigo !ivil, :rt&culos 343y 34B del !ódigo de los niCos y :dolescentes y del .*. B5FB@.  :simismo en las modificaciones introducidas en la *ey BA@F6, de fecha BA de diciembre del B44@, respecto de la competencia y tramitación de la presente causa.

MEDIOS PROBATORIOS Kue, adjunto a la presente los siguientes medios probatorios# 3. !opia del ). de la recurrente. B. !opia de la demanda y sus anexos.


13#

POR TANTO Solicito a vuestro despacho se sirva amparar la presente petición de ASIGNACION

PRO3ISIONAL, y consecuentemente se sirva ordenar a la demandada cumpla con acudir a sus menores hijas ESTRELLA BRIGITTE PALOMINO OJEDA de 3B aCos de edad yANA

MARICIELO

PALOMINO OJEDA de

pensión PRO3ISIONAL mensual

adelantada

46

aCos

ascendente

de a

edad, la

suma

con

una

de

S.

D44.44 DOSCIENTOS DOLARES AMERICANOS, o su equivalente en moneda nacional.

SEGUNDO OTRO SI DIGO.! Kue solicito a su despacho se sirva tener por presentada los siguientes anexos#

ANEO 1!A.! !opia de ..). ANEO 1!B.! !opia de la demanda y anexos !arabayllo, 4D de septiembre del B43B.

Expediente

O

Especialista

r.

!uaderno Escrito

!autelar O

3

Solicito :signación :nticipada

AL JU4GADO DE PA4 LETRADO DE   identificada con ..). 2 XX. A+":o N 1!A>, con domicilio real en XX., del distrito de X., y seCalando domicilio procesal para estos efectos en la !asilla 2X. de los
PETITORIO

Kue de conformidad con el Art. 670 #"l C.P.C. y estando al estado actual del proceso seguido en contra de ............. a su espacho vengo a solicitar una %($+%c$9+


13$

%+t$c$'%#% "+ *%or #" l% r"curr"+t" "u$%l"+t" %l 0=Q #" lo( $+r"(o( u" '"rc$)" "l #"&%+#%#o en virtud a las siguientes consideraciones# II.

FUNDAMENTOS DE @EC@O

2.1 D"l í+culo #" '%r"+t"(co !on fecha XXXX..nació el demandado, conforme se aprecia del Act% #" N%c$&$"+to N  A+":o N 1!B> expedida por la %unicipalidad de X...

2.2 e dicha acta se aprecia que la recurrente es la madre del demandado. 2. : la fecha la recurrente se encuentra próxima a cumplir los X aCos de edad, lo cual me

impide

realizar

actividades

laborales

de

cualquier

&ndole,

vi'ndome,

consecuentemente, privada de todo tipo de ingreso que me permita satisfacer mis necesidades básicas.

2. N"c"($#%#"( #" l% r"curr"+t" :ctualmente sufro de problemas de salud. !onforme se desprende de la co+(t%+c$% expedida por el C"+tro . de fecha X. A+":o N 1!C> , la recurrente padece de X.., lo cual me obliga a costear constantemente consultas m'dicas, medicinas, exámenes diversos, etc.

2.0 :dicionalmente a ello debo cubrir las necesidades básicas de toda persona como %l$&"+t%c$9+ "(t$&"+t% $$"+#%, entre otros+ sin mencionar que tengo cuentas por pagar, las cuales me es imposible atender.

2.6 A)%+#o+o '%r% co+ l% r"curr"+t" ebo manifestar que desde hace regular tiempo el demandado me ha dejado en total estado de abandono, pese a que moral y legalmente se encuentra obligado a asistirme, librándose de todo tipo de responsabilidad para con la recurrente.

2.7 :ctualmente recibo apoyo de familiares y amigos, quienes tienen para conmigo una mayor predisposición y sentimientos de cariCo que mi propio hijo.

2.5 S$tu%c$9+ "co+9&$c% #"l #"&%+#%#o ebo mencionar que el demandado cuenta con una posición económica que le permitir&a apoyarme económicamente, laborando actualmente en la empresa X.

2.? Siendo ello as&, y atendiendo a la situación económica por la que atravieso  ESTANDO DEBIDAMENTE ACREDITADO  RECONOCIDO EL ENTRONCAMIENTO FAMILIAR CON EL DEMANDADO en virtud del Act% #" N%c$&$"+to, resulta ur"+t" el pedido que formulo, a fin de evitar que mi estado de abandono económico sea total, más a(n cuando el demandado tiene una situación económica que le permitir&a ayudarme a cubrir los gastos básicos de supervivencia como salud y alimentación, vivienda, entre otros.


14%

2.1= "or lo expuesto, y a fin de salvaguardar mi derecho a una vida decente, se configura necesaria la concesión de la asignación anticipada solicitada a mi favor hasta por "l

c$+cu"+t% 'or c$"+to 0=Q> #" lo( $+r"(o( #" &$ $8o , debiendo para tal efecto oficiar vuestro despacho a su centro de labores X. sito en XX, quien deberá cumplir con PROCEDER A LA RETENCIÓN DEL 0=Q DE TODO TIPO DE INGRESOS DEL

DEMANDADO TALES COMO SUELDO BENEFICIOS SOCIALES LIUIDACIÓN  TODA REMUNERACIÓN UE STE PERCIBA PRODUCTO DE SUS ACTI3IDADES , y consignar los importes retenidos al juzgado, en la b(squeda de garantizarme un nivel de vida decente.

2.11 En este sentido, y atendiendo a lo expuesto, solicito a usted seCor
III.

FUNDAMENTOS DE DEREC@O

.1 Fu+#%&"+to( #" #"r"co (u(t%+t$o 0undo mi petición de asignación anticipada en lo dispuesto en# •

Art. 72 #"l C9#$o C$$l Kue define por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia m'dica y que cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambi'n su educación, instrucción y capacitación.

•

D"&-( +or&%( %'l$c%)l"( #"l C9#$o C$$l. .2 Fu+#%&"+to( #" #"r"co 'roc"(%l Sustento la demanda en lo dispuesto en los Art(. 2 20 670 , #"&-( '"rt$+"+t"( #"l C9#$o Proc"(%l C$$l.

I3.

MEDIOS

PROBATORIOS



Mfrezco el m'rito de los siguientes medios probatorios# @.3 *a co'$% c"rt$*$c%#% del Act% #" N%c$&$"+to #"l #"&%+#%#o N  expedida por la %unicipalidad de X., de donde se aprecia que la recurrente es su madre. A+":o N 1!B>. @.B *a copia de la co+(t%+c$% expedida por el C"+tro . de fecha X. A+":o N 1!C> , de donde fluye que la recurrente padece de X .

3.

ANEOS

!umplo

con

!opia

1!A> 1!B %l 1!C>

acompaCar

los

siguientes de

anexos# mi D.N.I.

*os descritos como medios probatorios en el punto anterior.

POR TANTO "ido a Jsted SeCor

141

PRIMER OTROSI DIGO

!onforme a lo dispuesto en el %rtículo 5= #"l

C.P.C. delego &$ r"'r"("+t%c$9+ en el abogado que suscribe el presente escrito, Dr. . en quien delego las *%cult%#"( "+"r%l"( de representación contenidas en el art&culo 7 #"l C.P.C. . e otro lado, r%t$*$co &$ #o&$c$l$o r"%l indicando en el principal+ declarando estar instruida de la delegación que otorgo.

SEGUNDO OTROSI DIGO Kue estando a lo dispuesto por los Art(. 61= , 61 del C.P.C. ofrezco co+tr%c%ut"l% "+ *or&% #" c%uc$9+ 8ur%tor$% hasta por "l &o+to u" (u Ju/%#o %#&$t% l% 'r"("+t" &"#$#% comprometi'ndome a responder por los daCos y perjuicios que pudiera ocasionar, para lo cual cu&'lo co+ l"%l$/%r &$

*$r&% ante "l %u:$l$%r 8ur$(#$cc$o+%l respectivo. TERCER OTROSI DIGO Kue autorizo a los seCores XXXX yo XX a fin de que cualquiera de ellos tome conocimiento de las resoluciones que recaigan en el presente proceso, as& como para la lectura del expediente. G'ngase presente. *ima, X. de X.. de XX E^"# ES"# :S);:!)M "=M)S)M:* ES!=)GM O. SJ%)**:# SM*)!)G: E :S);:!)M :G)!)":: E :*)%EGMS. SEM=

142

)). 0J:%EGMS E $E!$M - E=E!$M# "=)%E=M# )!J*M 0:%)*):= E%MSG=:M. Kue, esta demostrado con la partida de nacimientoe que la demandada doCa *:=): 8M!: 8M)G:, es madre de la menor cuya tutela alimenticia se ha demandado+ 8M!: 0M)G: %:=):, quien actualmente tiene 14?7 aCos. SE;JM# E!ES): E *: %EM=. Kue, mi hija %:=) :0M!: 8M)G:, actualmente es menor de edad, pues tiene cinco 1D7 aCos y tienen como toda menor de dicha edad necesidades de formación tanto biológicas como psicológicas, además de los siguientes conceptos# 3. :*)%EG:!)M. "ara sus necesidades cotidianas como para sus loncheras escolares. B. ESG)%EG:. *a menor necesita no solo vestido ordinario como educativo. F. S:*J. "ara el pago de su seguro medico como de sus atenciones medicas ordianrias N controles. @. EJ!:!)M. "ara la educación de la menor tanto en su formacion basica como en las extraordinarias. D. ))E:. "ara su morada permanente y su proteccion del medio ambiente inclemente. 5. =E!=E:!)M. "ara su normal desarrollo la menor necesita de recreación los fines de semana, lo cual se deberá de tener en consideración al momento de resolver. GE=!E=M# )!J%"*)%)EGM E M8*);:!)MES :*)%EG)!):S. Kue actualmente la demandada y madre de mi menor hija %:=): 0M!: 8M)G:, se ha desentendido totalmente de las necesidades alimenticias de la menor, no le viene pasando pensión alimenticia alguna, por lo cual es procedente la peticion alimentaria. KJGM# Kue, en consecuencia es totalmente procedente la petición de asignacion anticipada, por lo cual peticionamos a su judicatura se sirva ordenar a la parte demandada acuda a la menor en cuya representación me apersono a la instancia con una :signación anticipada ascendente a la suma de JS. B44.44. ). 0J:%EGMS E E=E!$M# :mparo en lo prescrito por el !ódigo del iCo y :dolescente en los siguientes art&culos# 8aso mi pretensión en los dispuesto por los :rt&culos @3D, BFD, @?B, @A3 y @A? del !ódigo !ivil, :rt&culos 343y 34B del !ódigo de los niCos y :dolescentes y del .*. B5FB@. :simismo en las modificaciones introducidas en la *ey BA@F6, de fecha BA de diciembre del B44@, respecto de la competencia y tramitación de la presente causa. %E)MS "=M8:GM=)MS#


143

Kue, adjunto a la presente los siguientes medios probatorios. 3. !opia de la demanda y sus anexos. 5. !opia del ). el recurrente. "M= G:GM# Solicito a vuestro despacho se sirva amparar la presentepetición de :S);:!)M "=M)S)M:*, y consecuentemente se sirva ordenar a la demandada cumpla con acudir a su menor hija %:=): 0M!: 8M)G:, , con una pensión "=M)S)M:* mensual adelantada ascendente a la suma de JS.B44.44 MS!)EGMS M*:=ES :%E=)!:MS, o su equivalente en moneda nacional. SE;JM MG=M S) );M. Kue solicito a su despacho se sirva tener por presentada los siguientes anexos# :E^M 3:. !opia de la demanda y anexos :E^M 30. !opia de ..). *ima, BF de %ayo de B44D. :E*:)M %:=) SE<:S E^".# B@5?B43F

ESP. CUA. CAUTELAR ESC. =1 SUM. PETITORIO DE MEDIDA CAUTELAR

SEOR JUE4 DEL SEGUNDO JU4GADO DE PA4 LETRADO DE ATE 3ITARTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA ESTE ALFREDO R, identificado con ) O 45D564F4, con domicilio realen !alle

!entral

2

335,

:te

itarte



*ima,

y

seCalando DOMICILIO

PROCESAL enCASILLA N 00 DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA ! SEDE PALACIO DE JUSTICIA DE LIMA , CASILLA ELECTRÓNICA N 260+ a usted atentamente digo#

I.

PETITORIO CAUTELAR


144

Kue, encontrándose debidamente acreditado mi derecho y por necesidad impostergable, vengo a solicitar a su espacho se sirva concederme MEDIDA CAUTELAR TEMPORAL

SOBRE EL FONDO consistente en LA SUSPENSIÓN DE LA RETENCIÓN DE MI REMUNERACIÓN



DEMKS

BENEFICIOS que

mes

a

mes

realiza

mi

empleadora Mu+$c$'%l$#%# #" At" 3$t%rt" por pensión de alimentos, la cual fue otorgada a favor de mi hijo !:=*MS :*0=EM ^^^^^^^^^^^^^^ "9: a'os de edad& y mi cónyuge %:=;:=)G: ^^^^^^^^^^^^^^^^^ ":: a'o de edad&,en un porcentaje igual al A.FFV cada uno 135.55V7, la cual fue fija en el proceso de alimentos que me siguiera doCa %argarita Jreta :lvarado por ante el Mctavo
II. 3.

FUNDAMENTOS DE @EC@O CUMPLIMIENTO DE UN REUISITO DE ADMISIBILIDAD .

En el proceso principal ha sido calificada y admitida mi demanda de exoneración de alimentos, cumpliendo as& con un requisito de admisibilidad del presente petitorio. B.

3EROSIMILITUD DE MI DEREC@O.

%i derecho de petición de exoneración de pensión de alimentos se encuentra debidamente acreditado en la demandada, bajo los siguientes argumentos#

M$ $8o C%rlo( t$"+" "+ l% %ctu%l$#%# 20 %Ho( #" "#%# , con una carrera concluida en el instituto de SE:G), la cual como es evidente fue solventada por mi persona, no se encuentra en estado de discapacidad, cuenta con un trabajo estable y seguro m'dico "con%orme a los medios probatorios aportados en la demanda&2

M$ c9+,u" M%r%r$t% t$"+" "+ l% %ctu%l$#%# 00 %Ho( #" "#%# , con un negocio propio de venta de abarrotes y otros, que le genera ingresos para su alimentación, no se encuentra impedida de trabajar, no tiene un estado de necesidad y, es más, cuenta con un seguro m'dico puesto que oportunamente la asegure en ESS:*J por ser mi cónyuge "con%orme a los medios probatorios aportados en la demanda&2


145

F.

NECESIDAD IMPOSTERGABLE DE UNA DECISIÓN PRE3ENTI3A POR

CONSTITUIR PELIGRO LA DEMORA DEL PROCESO . E+ l% %ctu%l$#%# &" "+cu"+tro #"l$c%#o #" (%lu# . :s& tambi'n, t"+o #o( &"+or"( $8o( Do&$+$c =? %Ho( #" "#%#> , N$col-( =6 %Ho( #" "#%#>, a los cuales tengo que brindar alimentos y todas las necesidades propias de su edad para un desarrollo integro 3%ísico # espiritual8 , siendo la (nica fuente de subsistencia familiar mi remuneración mensual que percibo en calidad de trabajador de la %unicipalidad de :te itarte, por ello, necesitó en forma impostergable la sus pensión de la retención de mi remuneración por pensión de alimentos, debido a que estamos siendo "re%iri$ndome a mis hijos menores # mi persona& privados de parte de nuestra (nica fuente de subsistencia sin que existe una situación que lo justifique meridianamente. !abe seCalar que, l% #"&or% #" l% ("cu"l% #"l 'roc"(o co+(t$tu," u+ '"l$ro +%tur%l

u" (ol%&"+t" )"+"*$c$% % lo( #"&%+#%#o(+ primero, porque ("u$r-+ '"rc$)$"+#o u+% '"+($9+ #" %l$&"+to( ($+ t"+"r "l #"r"co '%r% "llo + segundo, porque mis hijos y yo pasamos graves necesidades económicas+ y tercero, porque pueda resultar que al final del proceso se convierta en un extemo ilusoria la decisión judicial, puesto que del modo de actuar de los demandados no podre recuperar todo lo que se me viene y se me seguirá descontando por pensión de alimentos ;hasta poder obtener una sentencia judicial %irme %avorable a mis intereses;2 @.

CONTRACAUTELA.!

!omo contracautela ofrezco caución curatoria hasta por el monto que el
ORGANO DE AUILIO JUDICIAL.!

e conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del art&culo 5@? del

!ódigo

"rocesal !ivil, por tratarse de una %E): GE%"M=:* SM8=E E* 0M0M debe designarse como órgano de auxilio judicial a la %J)!)":*): E :GE )G:=GE a efectos de que suspenda la retención de mi remuneración y demás beneficios sociales.


14!

"ara ello seCalo su domicilio ubicado en A3. NICOLAS ALLON N 0515 3ITARTE 

ATE# a efectos de que se oficie con su mandato. PROCEDENCIA DE LA MEDIDA SOLICITADA.

5.

"or el m'rito de los fundamentos precedentemente expuestos, se acreditan fehacientemente los presupuestos legales contenidos en el :rt. 533 y 5?@ del !ódigo "rocesal !ivil, modificados por el ecreto *egislativo O 3456, publicado en el iario Mficial El "eruano el d&a BA de
III.

FUNDAMENTO JUR
C9#$o Proc"(%l C$$l :rt. 534, modificado por el ecreto *egislativo O 3456 H=equisitos de la SolicitudI H3. *a verosimilitud del derecho invocado. B. *a necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del procesoI. :rt. 5?@ H%edida Gemporal sobre el 0ondoI HExcepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el
ANEOS 3:

!opia de la demanda y de sus anexos.

38

!opia del auto admisorio de la demanda.

3!

=ecibo de pago de la tasa judicial respectiva.

Procesal Civil III - MEDIDAS TEMPORALES DE FONDO EN EL PROCESO CAUTELAR

Recommend Documents