PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA
03.07.07
Professor Petrúcio Malafaia
AULA 02
No roteiro de nossas considerações, nós vamos analisar normas nacionais, primeiramente, e, depois, normas estaduais voltadas ao Estado do Rio de Janeiro. É importante que você visualize isso porque ora estaremos falando de normas nacionais, ora, de normas estaduais. No rol das normas nacionais, temos a Constituição Federal e a LC 80/94. De 1994 até a presente data, essa LC 80/94 sofreu uma alteração, que se deu pela LC 98/99. No rol das normas federais, ainda há mais uma: a lei 1060/50. Essa lei é conhecida como lei de assistência judiciária, ou, numa outra expressão, lei de gratuidade de justiça.
NORMAS NACIONAIS: 1. LC 80/94 2. LC 98/99 3.
Lei 1060/50
As normas estaduais concentram-se em duas: Constituição do Estado do Rio de Janeiro e LC 06/77 (lei complementar à Constituição do Estado do Rio de Janeiro, portanto, produzida pela Assembléia Legislativa)
NORMAS ESTADUAIS: 1. Constit Constituiç uição ão do do Estad Estado o do Rio de de Janeir Janeiro o 2. LC esta estadu dual al 06/7 06/777 Essas normas têm uma série de particularidades. E é preciso, em contrapartida, ter uma visão muito contundente do princípio da simetria: temos, aqui, a Constituição Estadual, que é elaborada nos moldes da Constituição Federal e a LC estadual 06/77, nos moldes da LC 80/94. No encontro de hoje, vamos estar adotando a Constituição da República e a LC 80/94. Passadas essas noções preliminares, é preciso fazer uma observação que, não raro, cai em concurso. Observem: normas nacionais têm diferença para normas federais? Qual a diferença, se é que existe, entre uma lei federal e uma lei nacional? As duas possuem semelhança. Qual? Ambas são produzidas pela mesma Casa Legislativa: o Congresso Nacional. Contudo, Contudo, buscando buscando distinções, distinções, é importante importante fazer um primeiro registro: o direito direito constitucion constitucional al positivo, ou seja, a CRFB, não traz a diferença. E, afinal, existe ou não a diferença? Sim! Essa diferença é pontuada pela doutrina e pela jurisprudência. Então, em linha objetiva de resposta, qual é a distinção entre lei federal e lei nacional? A distinção entre ambas é dada pela doutrina e pela jurisprudência e isso traz um enfoque quanto ao objeto da norma, quanto ao alcance da norma. A lei nacional difere da lei federal porque a lei nacional aplica-se à União, Estados, Distrito Federal e, em alguns casos, aos Municípios, enquanto que a lei federal, que advém do do Congresso Nacional, aplica-se tão somente à União. Exemplo clássico: lei 8112, que trata do Regime Jurídico Único dos servidores civis da União.
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Então, a lei federal aplica-se somente à União. Já a lei nacional tem uma aplicação mais larga, aplicando-se a União, ao Estado e ao Distrito Federal. Importa a distinção para sabermos a natureza dessas normas. No nosso estudo, vamos utilizar a LC 80, a qual fizemos menção. Pergunta-se: a LC 80/94 é uma lei federal ou nacional? Perceba a subdivisão da LC 80: a LC 80 aplica-se à União, Estados e Distrito Federal, logo, notamos que a LC 80/94 é uma lei nacional. Agora, atentem para o detalhe: a LC 80/94 tem uma parte que se aplica somente a União, que vai do artigo 5º ao 52. A maioria das vezes que a Constituição da República fa la em ‘lei’ e usa a expressão ‘federal’, o ‘federal’ n ão tem esse exato alcance. Então, quando a Constituição da República falar em lei federal, entenda-se: lei nacional. E a lei nacional, como vimos, difere da lei federal no que tange ao seu alcance. No exame das normas nacionais, veremos 3 delas, a começar pela Constituição da República e, nesse tocante, interessam para nós, em nossa disciplina, também as modificações trazidas pela EC 45/04, que trouxe a reforma do Poder Judiciário. Judiciário. E a EC 45 trouxe alteração alteração do artigo 134, da CF. Depois, veremos a LC 80/94, alterada pela LC 98/99 e a lei 1060/50, alterada pela lei 10317/01. No âmbito estadual, temos a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, de 05.10.89, com, até a presente data, 38 Emendas (a última delas, do ano de 2006) e, abaixo da Constituição Estadual, temos a LC estadual 06/77, em que a última alteração se deu pela LC 112/06. Essas leis todas que mencionamos aqui condensam a matéria ‘princípios institucionais da Defensoria Pública’ do Estado do Rio de Janeiro, no caso. Todo o programa cobrado no edital do concurso, que pouco vari varia, a, em rela relaçã ção o à noss nossa a maté matéri ria, a, de um concu concurs rso o para para outr outro, o, está está cond condens ensad ado o nessas nessas leis leis que que estudaremos a seguir. Antes disso, cabe uma outra observação quanto ao conceito de princípios institucionais da Defensoria Pública. Denominam-se princípios institucionais da Defensoria Pública um conjunto de normas de direito público voltadas ao interesse da Defensoria Pública. Em que pese, no programa do concurso, aparecer como se fosse uma disciplina autônoma, registro para os senhores que não é! Princípios institucionais da Defensoria Pública nada mais é do que um conjunto de normas de Direito Constitucional, de Processo Civil, de Processo Penal, de Administrativo que versam sobre a Defensoria Pública. Princípios institucionais da Defensoria Pública, portanto, não é um ramo autônomo do Direito! O que vamos estudar é Direito Constitucional, Processo Civil, Processo Penal...tudo voltado à instituição Defensoria Pública. Feita a introdução, vamos ao exame de cada uma das normas. A primeira p rimeira delas a ser examinada é a Constituição da d a República Federativa do Brasil, especificamente, os artigos: 1. arti artigo go 5º, 5º, LX LXXIV 2. arti artigo go 24, 24, XIII III 3. artigo 134 E eu faço uma aposta aos senhores. A margem de probabilidade de cair alguma pergunta sobre esse artigo é de 100% _ em todos os concursos caiu!
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Comecemos, então, pelo artigo 5º, LXXIV. Olhando esse artigo, vamos simular, agora, uma série de perguntas que já caíram no provão, nas específicas e em provas orais. Diz o artigo 5º, LXXIV:
Art. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Esse artigo é uma garantia constitucional? Sim! Traz algumas garantias. E o Estado vai prestar essa assistência através de quem? Como o Estado vai prestar essa assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos? O artigo 134 responde: através da Defensoria Pública.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo- lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.) Voltemos ao artigo 5º, LXXIV. Essa garantia que há nesse artigo pode ser suprimida por Emenda? Não! Por quê? O artigo 60, IV nos diz que não será objeto de Emenda a proposta tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Então, o Estado vai prestar assistência jurídica através da Defensoria Pública e esse
dispositivo que traz a Defensoria Pública é uma cláusula pétrea, logo, não poderá uma Emenda aboli-la. Então, estamos falando de uma instituição _ a Defensoria Pública_ que tem acento constitucional no artigo 5º, LXXIV, da CF e essa instituição tem perfil de cláusula pétrea. Estamos, nesse artigo, diante de num núcleo material irreformável, não podendo uma Emenda abolir. Vamos ver, agora, palavra por palavra do inciso LXXIV do artigo 5º da CF porque de cada uma delas emana uma série de perguntas e devemos conhecer as respostas. Diz aí: “O Estado...”. Quem é o Estado? Estado aí está numa acepção ampla ou estrita? Aqui, a palavra Estado aí é empregada numa acepção ampla, contudo, não alcança os Municípios. Então, Estado aí alcança a União, Estados-membros e o Distrito Federal. Então, estamos dizendo que o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita cabe a União, aos Estados e ao Distrito Federal. E esse dever não alcança os Municípios. Para reiterar essa afirmação, vamos a uma pergunta acessória a essa abordagem. Vamos ao artigo 24, XIII, da CF que nos diz a quem compete legislar sobre Defensoria.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: XIII - assistência jurídica e Defensoria Pública. Perceba a nitidez da norma: só União Estados e Distrito Federal podem legislar sobre Defensoria; não pode o Município. Pergunta de prova: a quem compete legislar sobre Defensoria? Cabe a União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre Defensoria; Município não pode legislar sobre Defensoria. E já tivemos alguns casos no Estado do Rio de Janeiro em que um Município criou sua Defensoria Pública e a norma municipal que criou a Defensoria Pública naquele Município teve a sua constitucionalidade suscitada 3
e os Tribunais declararam inconstitucional a referida lei com base nesse artigo 24, XII, da CF: não pode o Município legislar sobre Defensoria Pública. Então, o artigo 24, XIII nos ajuda a ver o alcance da palavra “Estado” contida no artigo 5º, LXXIV, da CF. Voltando ao artigo 5º, LXXVI, da CF: diz que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita. Diz, então, que o Estado prestará assistência JURÍDICA. Comparando a atual Constituição com a Constituição anterior, de 1967, percebemos que a Constituição passada dizia que “será concedida assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei”. A atual fala em assistência jurídica. Com isso temos que a palavra ‘assistência jurídica’ é mais ampla, é gênero que compreende duas espécies: a assistência judiciária e a assistência extrajudiciária. JUDICIÁRIA Assistência JURÍDICA EXTRAJUDICIÁRIA ou EXTRAJUDICIAL E o que é a assistência jurídica judiciária? É aquela prestada pelo Defensor Público no Poder Judiciário. Ex.: é o defensor público ajuizando petição inicial, realizando audiência, interpondo recurso, impetrando MS, HC... Enfim, é a atuação do Defensor Público forense, dentro do Poder Judiciário. E a assistência jurídica extrajudiciária ou extrajudicial? É a atuação do defensor público fora do Poder Judiciário. Ex. clássico: o defensor público, no núcleo de 1º atendimento, prestando consultoria. Não raro, a população vai ao defensor público para fazer uma orientação jurídica, e não para ajuizar uma ação. P.ex.:a pessoa quer saber quais são seus direitos. Outro exemplo clássico onde o defensor presta assistência jurídica extrajudicial é quando o defensor atua em processo administrativo. O defensor é procurado por um policial militar que está respondendo a processo administrativo e o defensor público poderá prestar assistência a ele nesse processo administrativo. Então, quando o defensor dá essa orientação, atua em procedimentos administrativos ele está prestando assistência jurídica extrajudicial. A próxima expressão do artigo 5º, LXXIV, CF é assistência jurídica INTEGRAL. Integral significa que o defensor público deverá lançar mão de todos os meios extrajudiciais e judiciais na defesa do interesse do assistido. Ex. clássico: imagine uma mulher querendo se separar do marido porque ele bate nela diariamente. Tem com ele 3 filhos, 2 deles registrados e um não, e me procura, como defensor, querendo se separar e querendo a pensão para os filhos. Ela chega, toda machucada, com toda a documentação na mão. O que eu, como defensor, devo fazer? Devo propor a ação de separação e a ação de alimentos? Recomenda a instituição, a boa técnica que, antes da propositura da ação, deverá exaurir todos os outros meios que tiver para buscar fazer um acordo. Então, o defensor público deverá, numa situação como essa, convidar a parte contrária para que compareça a Defensoria, para tentar fazer com ele um acordo de separação amigável, de alimentos... evitando, com isso, a propositura de uma ação judicial. Tentado o acordo, tentada a tentativa de solucionar extrajudicialmente, agora sim, vai para o Judiciário. Vai propor ação de alimentos, vai pedir fixação dos provisórios, vai recorrer se não forem concedidos, vai 4
recorrer se a sentença fixar os alimentos aquém do desejado, vai executar se o alimentante não pagar os alimentos... enfim, o defensor vai estar prestando uma assistência INTEGRAL àquele assistido. Assistência integral significa que o defensor deve lançar mão de todos os meios extrajudiciais e judiciais na defesa do interesse do assistido. A próxima expressão fala em assistência integral e GRATUITA. Aqui, indaga-se: qual é a natureza jurídica da gratuidade? A gratuidade prevista na Constituição da República significa o quê? Esse é um tema controvertido e há duas posições. Uma primeira corrente diz que trata-se de uma ISENÇÃO, que a natureza jurídica da gratuidade constitucional é de isenção. Por quê? Porque o artigo 3º, da lei 1060/50 assim estabelece porque diz expressamente: ‘a assistência judiciária compreende as seguintes isenções...’ Essa é a corrente majoritária. A maioria dos defensores e juízes dizem que a gratuidade constitucional é uma isenção porque tem uma lei que a regulamenta e essa lei chama o instituto de isenção. A segunda corrente entende que essa gratuidade do artigo 5º, LXXIV, CF é, na verdade, u ma IMUNIDADE. E qual é a diferença de uma imunidade tributária para uma isenção tributária? Em ambas, os dois beneficiários não pagam o tributo, contudo, quando o benefício é dado pela Constituição, diz-se: estamos diante de uma imunidade; quando o benefício é dado por uma lei simples, estamos diante de uma isenção. Aqui, como o benefício é dado pela Constituição, estamos diante de um caso de imunidade. Observem: o artigo 5º, LXXVI, da CF diz: “ o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita...”. A assistência jurídica é gratuita porquê tem uma Constituição que diz que não paga ou porquê há uma lei que diz que não paga? Há quem entenda que a natureza da gratuidade é de isenção porque existe a lei 1060/50 que diz ser isenção (majoritária); eu me filio à corrente minoritária: o indivíduo não vai pagar a taxa judiciária não porque tem uma lei, mas não vai pagar porque a norma superior, que é a Constituição da República, diz que não vai pagar, já que diz que a assistência é gratuita. Agora, temos a expressão importante. A assistência jurídica integral e gratuita vai ser prestada a quem? Qual é o beneficiário? Está na parte final: “...aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Várias questões surgem daí. Vamos ver palavra por palavra. Qual é o nome que se dá AOS que comprovam a insuficiência de recursos? Necessitados. Esse é o nome que nos dá o artigo 134, caput , p.f., CF. E a quais necessitados se refere? Àqueles, na forma do artigo 5º, LXXIV, da CF, conforme podemos ver na parte final desse artigo abaixo. Art. 134. A DEFENSORIA PÚBLICA É INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL DO
ESTADO, INCUMBINDO-LHE A ORIENTAÇÃO JURÍDICA E A DEFESA, EM TODOS OS GRAUS, DOS NECESSITADOS , na forma do art. 5º, LXXIV . Informação importante: existem 2 tipos de necessitados; o necessitado econômico e o necessitado jurídico. ECONÔMICOS NECESSITADOS JURÍDICOS
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Necessitado econômico está na forma do 5º, LXXIV, CF. Necessitado econômico é aquele que não possui condições de pagar custas e honorários sem prejuízo do próprio sustento e de sua família. Vejamos o artigo 2º, parágrafo único, da lei 1060/50, que nos traz o conceito de necessitado econômico.
Parágrafo único. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. (grifem ‘necessitado’ e ‘econômico’) Então, o artigo 5º, LXXVI, CF, na parte que diz: “aos que comprovarem insuficiência de recursos” está se referindo ao necessitado econômico, também chamado de hipossuficiente, aquele que não tem grana para pagar basicamente duas coisas: custas e honorários. Então, o necessitado econômico é aquele que comprova a insuficiência de recursos. Detalhe do detalhe: como se comprova o status de necessitado econômico, a condição de hipossuficiente, a insuficiência de recursos? A lei 1060/50 de novo nos responde no seu artigo 4º.:
“a parte gozará do benefício da assistência judiciária mediante simples afirmação na própria petição inicial” Então, o Estado vai prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, chamados necessitados econômicos ou hipossuficientes, com a simples afirmação na própria petição inicial. Então, como responder na prova: como se comprova a insuficiência de recursos? Respondam assim: diz a lei que se comprova, mediante simples afirmação, na própria petição inicial. Corroborando que diz a lei vem a jurisprudência dos Tribunais Superiores: comprova-se com a simples afirmação na inicial. É assim que vocês devem responder porque é a lei quem diz isso e a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Contudo, sugiro aos senhores que encarem isso, na prática, com mais reservas. A simples afirmação, em que pese a norma e a jurisprudência dizerem, na prática, você vai encontrar uma maior cautela na definição do status de necessitado econômico. O assistido vai fazer uma afirmação, dizendo que não tem condições de pagar custas e honorários. Esse termo chama-se ‘termo de afirmação de necessitado econômico’ e seu texto diz mais ou menos o seguinte: “eu, fulano de tal (qualificação) declaro que não possuo condições de pagar as custas e honorários sem prejuízo de sustento próprio e de minha família”. Esse termo é assinado pelo assistido e é a prova de que o assistido não possui condições financeiras. Agora, observem: o termo, por si só, é prova cabal? Não! Esse documento, por si só, não é suficiente para demonstrar a veracidade porque esse documento tem que ser examinado dentro de um contexto. Na qualificação do assistido há elementos indicativos _não estou dizendo determinantes!_ que vão ajudar a corroborar ou, então, a contraditar o afirmado pelo assistido. A profissão, o endereço, o bem jurídico pretendido são elementos indicativos do status financeiro da pessoa. Exs.: Maria José, brasileira, casada, empregada doméstica, residente e domiciliada na favela da Mangueira vem pleitear a troca do fogão de 4 bocas que ela comprou e que veio com defeito... ou João de Tal, médico, residente e domiciliado numa área nobre da cidade vem requerer a troca do aparelho para bronzeamento artificial de ponta que veio com defeito... tanto um quanto o outro afirmam que não têm condições. O juiz, na hora de deferir ou indeferir a 6
gratuidade, vai olhar o quê? A afirmação e, além da afirmação, vai olhar outros elementos circunstanciais contidos na inicial, como o endereço, profissão e o bem jurídico pretendido. Com isso, quero que os senhores percebam que a gratuidade, embora a lei diga que o status de hipossuficiente se comprova com a simples afirmação na inicial, só vai ser deferida se, junto com a afirmação, na qualificação da inicial, os senhores encontrarem condições circunstanciais convergentes com aquela afirmação. No caso do médico, sua gratuidade será indeferida. Quero registrar aos senhores que a Defensoria Pública exerce uma dupla função: FUNÇÃO TÍPICA e FUNÇÃO ATÍPICA. Na função típica, a Defensoria atua em favor daqueles que comprovam a insuficiência econômica, em favor dos necessitados econômicos. Na função atípica, vamos encontrar a figura do necessitado jurídico, que veremos mais adiante. Agora, vamos concentrar nossas considerações no artigo 134, CF. Art. 134. A DEFENSORIA PÚBLICA É INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL DO
ESTADO, INCUMBINDO-LHE A ORIENTAÇÃO JURÍDICA E A DEFESA, EM TODOS OS GRAUS, DOS NECESSITADOS , na forma do art. 5º, LXXIV . Pergunta de prova: qual o conceito de Defensoria Pública? Qual a natureza da Defensoria Pública? Qual a
função da Defensoria Pública? A quem se destina os serviços da Defensoria Pública? A todas essas perguntas encontramos a resposta no artigo 134, CF.
CONCEITO DE DEFENSORIA PÚBLICA: a Defensoria Pública é, por definição constitucional, uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Detalhe sutil: a Defensoria é do Poder Judiciário; ela integra o Poder Executivo, mas ela exerce uma função essencial à função jurisdicional do Estado, portanto, a DP pertence ao Poder Executivo e atua, em essência, perante o Poder Judiciário. E, neste conceito, está também a sua natureza:
NATUREZA DA DEFENSORIA PÚBLICA: é uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado. FUNÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA: essa expressão que está no artigo 134, CF: “... incumbindo-lhe...” é de extrema importância. E aqui o ‘incumbindo-lhe’, a incumbência, embora tenha tecnicamente, diferença, é usada como sinônimo de competência OU atribuição OU função. Então, se alguém perguntar a você na prova: qual é a incumbência da DP? Qual é a função da DP? Qual é a atribuição da DP? Qual é a competência da DP? Tudo isso é a mesma coisa! E outro detalhe: instituição e membro da instituição também são usados como sinônimos. Então, se perguntarem qual é a função da Defensoria (instituição) ou qual é a atribuição do defensor (membro da DP), a resposta será a mesma porque são tomadas essas expressões como sinônimas. A função, incumbência, competência ou atribuição se bifurca, dividindo-se em:
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FUNÇÃO GENÉRICA – se encontra nos artigos 5º, LXXIV e 134 da CF: prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
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FUNÇÃO ESPECÍFICA - Se encontra nos artigos 4º da LC 80/94, na Lei 11448/07 (é a lei que dá legitimidade à DP para propositura de ACP), artigo 179,§3º, com redação dada pela Emenda 37/06 e artigo 22, da LC estadual 06/77. (a chance de cair em prova algo de função é extrema!)
A função específica se bifurca em duas. Ela pode ser:
TÍPICA: aqui, vamos encontrar o neceFUNÇÃO
sitado ECONÔMICO (1) – é a REGRA
ESPECÍFICA
ATÍPICA: aqui, encontramos o necessitado JURÍDICO (2) – é a EXCEÇÃO
Já sabemos quem é o necessitado econômico (1): é aquele que não tem condições de pagar custas e honorários sem prejuízo do próprio sustento e de sua família. A atuação da DP, maciçamente, está aqui, na sua função típica. Essa é a regra: o defensor atua em favor do necessitado econômico. Contudo, num cenário excepcional, a DP também exerce uma função atípica, onde encontramos o necessitado jurídico (2). E quem é o necessitado jurídico? Temos 2 grandes exemplos: um do CPC, artigo 9º, e outro do CPP, no artigo 263, parágrafo único. Necessitado jurídico é aquele que até pode ter condições financeiras, mas o que ele está precisando é de uma assistência jurídica. Ex. clássico: réu revel citado por edital (artigo 9º, CPC), onde o juiz nomeia o defensor público para funcionar como curador especial. Nessa hipótese, o defensor não indaga da condição financeira do assistido e irá atuar por ele. Outro exemplo está no artigo 263, parágrafo único, do CPP, que veremos a seguir. Antes, uma pergunta: pode o defensor público cobrar pelo serviço que presta em sua função atípica? Mais do que pode, DEVE!!! No artigo 263, parágrafo único, do CPP, há uma hipótese interessante. Diz esse artigo: “ se o acusado não tiver defensor, será nomeado um (...) o acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários”.
Imaginemos o cenário: o réu, Fernandinho Beira Mar, que tem muita grana, tem advogado constituído nos autos. No dia da audiência dele, o advogado constituído nos autos não comparece. O defensor público será chamado para realizar aquele ato, ou seja, para fazer aquela audiência em favor de quem? De um necessitado jurídico. O que o réu está precisando naquele instante? De uma assistência jurídica. E, nesse caso, qual o procedimento que deverá adotar o defensor? 1º) Quando chamado, deve comparecer. 2º) Ao comparecer, verificar que entre defensor e réu tem algum impedimento ou suspeição (porque ele pode, p.ex., ser inimigo do réu...). 3º) Não havendo impedimento ou suspeição, deve checar a complexidade da causa, ou seja, verificar se ele tem elementos para fazer a audiência naquele instante. 4º) se tiver tais elementos, deve verificar se o réu tem recursos. Tendo, nesse momento, deve pedir ao juiz que fixe honorários, de acordo com a tabela da OAB, do ato que vai ser realizado. 8
O réu, tendo recursos, a assistência não será gratuita e os honorários recebidos irão para o CEJUR – Centro de Estudos Jurídicos. O defensor pode cobrar os honorários nesse caso, mas ele próprio não pode receber para si. Esses honorários se destinarão ao CEJUR, que vem previsto na lei estadual (RJ) 1146/87, que o criou. Nesses 2 casos, o defensor público estará prestando função atípica, que é exceção. Já vimos o caput do artigo 134, CF. Falta, agora, vermos o §1º do artigo 134, CF, que é o fundamento de validade da LC 80/94. §1º. LEI COMPLEMENTAR ( Qual? A LC 80/94, alterada pela LC 98/99) ORGANIZARÁ a Defensoria Pública da UNIÃO e do DISTRITO FEDERAL e dos TERRITÓRIOS e PRESCREVERÁ NORMAS GERAIS
PARA SUA ORGANIZAÇÃO nos ESTADOS , em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a GARANTIA DA INAMOVIBILIDADE
e VEDADO O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA FORA DAS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS. Qual é a função dessa LC 80/94, que é a chamada Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública? A função é tríplice: 1) organizar a Defensoria Pública da União ( é a LC 80/94 organiza a DPU nos artigos 5º ao 51); 2) organizar a Defensoria Pública no Distrito Federal e nos Territórios (e organiza nos artigos 52 a 96 da LC 80/94) 3) prescrever normas gerais para organização da DP nos Estados (e faz isso nos artigos 97 a 135, da LC 80/94) Essa terceira função é a que nos interessa para fins do concurso da DPRJ. Faremos, depois, uma análise minuciosa desses dispositivos. Continuemos o artigo: “...em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso
público de provas e títulos...” (CF, artigo 37, I e II). Está aí o princípio do acesso aos cargos públicos “... assegurada a seus integrantes a GARANTIA DA INAMOVIBILIDADE ...”. E qual é a natureza jurídica da inamovibilidade, então? A inamovibilidade é, por natureza, uma garantia constitucional. E qual é a natureza dessa garantia? Tema controvertido, tendo a respeito 2 correntes. A primeira corrente, minoritária, diz que a inamovibilidade é uma garantia absoluta, ou seja, não importa exceção: o titular não pode ser transferido em hipótese nenhuma. E por quê diz que a garantia é absoluta? Porque a Constituição da República trouxe a regra e não trouxe exceções, logo, o defensor é inamovível em absoluto. A segunda corrente, majoritária, diz que a garantia da inamovibilidade é relativa porque, em que pese a CF não ter falado expressamente na exceção, remete a disciplina do assunto a uma Lei Complementar e, no caso, a LC 80/94 traz essa exceção: a garantia é relativa porque admite a remoção compulsória, conforme os artigos 118 a 120, da LC 80/94. E a remoção compulsória existe para a Defensoria Pública, para a Magistratura e para o Ministério Público.
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E, por fim, a parte final do §1º: “... VEDADO O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA FORA DAS ATRIBUIÇÕES
INSTITUCIONAIS ”. É vedado o exercício da advocacia? É, mas apenas FORA das atribuições institucionais. E dentro das atribuições? Existe alguma vedação? Negativo! O defensor público exerce a advocacia, mas DENTRO das suas atribuições. O que é vedado é exercer a advocacia fora das suas atribuições, como um advogado particular. O defensor público é um advogado público, pago pelos Cofres Públicos. O defensor público pode ser um advogado particular, contratado por alguém? É um detalhe que vamos aqui finalizar. Existe, então, a vedação ao defensor público do exercício da advocacia fora de suas atribuições. Mas essa vedação subexiste desde quando? Essa vedação é auto-aplicável? Tema controvertido, havendo 2 correntes. A primeira corrente entende que essa vedação é desde 1988, porque a vedação seria auto-aplicável _ a Constituição, nesse particular, é auto-aplicável (posição minoritária). A segunda corrente entende que essa vedação não é auto-aplicável e só passou a ter e ficácia, a valer, a ser aplicada com o advento da LC 80/94 (posição majoritária e posição adotada pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro com base em uma orientação da própria OAB). Vamos, agora, ao artigo 134, §2º da CF. O parágrafo 2º foi inserido pela EC 45/04. Qual a relevância da mesma em matéria de Defensoria? Foi a EC 45 que conferiu a Defensoria Pública, em caráter nacional, a autonomia. Duas perguntas: A Defensoria Pública tem autonomia? Depende a qual Defensoria Pública você se refere! A Defensoria do Estado do Rio de Janeiro tem autonomia?? SIM! A Defensoria Pública estadual tem autonomia? SIM! E a Defensoria Pública do Distrito Federal e da União têm autonomia? NÃO! Olhemos o teor do §2º: §2º:
“Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, §2º”. Então, a Defensoria Pública dos Estados têm autonomia, mas a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal, não! Isso, veremos mais a frente, gera uma certa fragilidade ao princípio da unidade. Para o Estado do Rio de Janeiro, o que o §2º do artigo 134, CF mudou? Eu diria que praticamente nada! Porque no Estado do Rio de Janeiro, a Constituição do Estado do RJ, desde 2002, já dava a Defensoria do Estado do Rio de Janeiro, autonomia. Costumo dizer que a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro tem um ‘santo’ vivo, que foi deputado estadual, presidente da ALERJ, deputado federal, senador, e que, hoje, é o Governador do Estado do RJ porque durante esse período da vida política do Sérgio Cabral é que a Defensoria do RJ viu produzir a maior quantidade de normas em prol da instituição. Foi ele que, com presidente da ALERJ, provocou a Emenda 24/02 (à Constituição Estadual) e foi essa Emenda que, pela primeira vez na história da Defensoria, deu à Defensoria autonomia. E ele, como senador, levou o projeto que tornou lei no Estado do RJ ao cenário nacional e, vendo o projeto da EC 45 tramitando no Congresso, inseriu nele a autonomia da Defensoria Pública, tentando dar 10
autonomia a todas as Defensorias, mas a resistência do Senado foi forte, da Câmara também e só restou aprovado esse texto que hoje temos, consolidando, em caráter nacional, a autonomia das Defensorias ESTADUAIS. E que autonomia é essa? Funcional, administrativa e iniciativa de sua proposta orçamentária. A autonomia das Defensorias estaduais surgiu com a EC 45/04. E no Rio de Janeiro? A autonomia surgiu quando? Desde 2002. E prestem atenção numa coisa: o §2º do artigo 134, CF o artigo fala em iniciativa de proposta orçamentária e não em iniciativa de lei!! Não confundam iniciativa de proposta orçamentária com iniciativa de lei. A pergunta que se faz é: a Defensoria Pública tem a iniciativa do processo legislativo de suas leis? Tema controvertido. A quem cabe a iniciativa de projeto de lei sobre Defensoria Pública? Há duas correntes sobre o assunto. A primeira, e majoritária, diz que a iniciativa do projeto de lei sobre Defensoria Pública é privativa do Chefe do Poder Executivo, por força de disposição expressa na CF. E onde é que está isso? No artigo 61, §1º, XII, d, CF e na Constituição Estadual do RJ, no artigo 112, §1º, II, d. A segunda corrente, minoritária, diz que cabe a iniciativa à própria Defensoria Pública. Por quê? Porque, como a EC 45 deu autonomia funcional e administrativa à Defensoria estadual, estaria aí também implícita a iniciativa dos projetos de lei sobre a Defensoria; seria uma decorrência natural da autonomia institucional. Quero registrar uma coisa: o tema é controvertido, porém, a Defensoria Pública do Estado do RJ tem preponderantemente seguido a primeira corrente e o Defensor Público Geral não tem se arriscado a mandar projeto de lei sobre a Defensoria para a Assembléia Legislativa. Indago, ainda, aos senhores: e se a iniciativa for dada por outra pessoa que não seja o chefe do Poder Executivo _ o Presidente da República ou o Governador? A sanção posterior do chefe do Poder Executivo ao projeto de lei, concordando, supre o vício de iniciativa? De novo, controvertido o tema. Então, digamos, quem deu a iniciativa do projeto de lei sobre Defensoria, que é privativa do Chefe do Poder Executivo, foi um deputado, o projeto tramitou, ao final, chegou na mão do Executivo. Aí, chega nas mãos do Chefe do Executivo, ele vê que a iniciativa que deveria ter sido dele não foi, mas resolve prestigiar o deputado e sancionar o projeto. A sanção do Executivo supre o vício de iniciativa? A primeira corrente entende que sim, em razão do princípio do aproveitamento dos atos. E essa primeira corrente já foi defendida pelo Supremo, no Enunciado nº 05 de sua Súmula. Só que esse Enunciado é muito antigo e a posição atual do Supremo, formadora da segunda corrente (majoritária), entende em sentido inverso, que a sanção não supre vício de iniciativa porque estaríamos diante de uma nulidade absoluta _ a inconstitucionalidade é uma nulidade absoluta e as nulidades absolutas não convalescem, não podem ser sanadas. Logo, a sanção do Executivo não supre o vício de iniciativa. Detalhe do detalhe: a Constituição do Estado do RJ, no seu artigo 112, §3º _ §3º acrescentado pela Emenda estadual 38 de 2006 diz o seguinte: “em caso de dúvida em relação às matérias de competência exclusiva do Governador, a sanção torna superado o vício de iniciativa”. O que está fazendo essa Emenda?
Está tentando restaurar a primeira posição do Supremo. Persiste a controvérsia se a sanção supre ou não o vício de iniciativa. A primeira corrente diz que sim; a segunda, atual do Supremo, diz que não e vem a Emenda estadual 38, agora, em 2006, tentando resgatar a posição antiga do Supremo e a primeira corrente, que estava abandonada, está tentando ser restaurada pela Emenda 38/06 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Com isso, a controvérsia ficou mais
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acirrada, mas ainda acompanho a posição do Supremo de que a sanção do Chefe do Executivo não supre o vício de iniciativa. Acabamos de concluir a análise das principais normas constitucionais sobre Defensoria Pública. Além desses 3 dispositivos, há outros, na Constituição da República, que tratam do tema, tais como: artigo 21, XIII, CF; 22, XVII, CF; 22, do ADCT. Mas em que pese esses diversos dispositivos da Constituição sobre Defensoria, o maior destaque está nesses 3 que vimos que têm um enorme destaque em concurso. Agora, vamos ver as normas nacionais sobre Defensoria Pública. Passemos, então, a LC 80/94. Qual o fundamento de validade da LC 80/94? A Constituição Federal, em seu artigo 134, §4º. Essa LC 80/94, até a presente data, sofreu apenas uma alteração trazida pela LC 98/99. Essa LC 80 é dividida em 5 partes. Essa lei, ao todo, tem 149 artigos. Tecnicamente, tudo é importante, mas para o concurso da Defensoria do RJ, o que mais importa? Vamos separar os tópicos: I – disposições preliminares – arts. 1º-4º : Os artigos 1º ao 4º trazem as disposições gerais, que são aplicadas a União, Estados e Distrito Federal. São muito importantes!!! II – organização da DP da União – arts. 5º-51: A organização da Defensoria Pública da União, que vai do artigo 5º ao 51, nunca caiu no concurso da DP do RJ. Portanto, será deixada de lado.
III – organização da DP do DF e Territórios – arts. 52-96: também não precisa ser estudado porque nunca caiu! IV – normas gerais para organização da DP dos Estados 1) organizações – arts. 97-109 2) carreira – arts. 110-117 3) inamovibilidade – arts. 118-123 4) direitos, garantias e prerrogativas – arts. 124-128 (aqui está o maior número de perguntas nas provas) 5) deveres, proibições, impedimentos e responsabilidade funcional – arts. 129-135 Aqui, sim, temos que estudar bastante! V – disposições finais – arts. 136-139 : nunca se perguntou nada sobre elas, portanto, não estudaremos! Vamos à análise dos tópicos que caem, então! Qual a natureza jurídica dessa LC 80/94? Essa lei é, por natureza jurídica, a LEI ORGÂNCIA NACIONAL
DA DEFENSORIA PÚBLICA. Por quê orgânica? Porque organiza. Também é chamada de ESTATUTO ou REGIME JURÍDICO. São expressões equivalentes. E ela é nacional por quê? Em razão da sua aplicação:aplica-se à União, Estados e Distrito Federal.
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Vejamos, então, a primeira parte da LC 80/94, que são as disposições preliminares ou as normas gerais da organização das Defensorias Públicas.
Art. 1º A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei. Parece que já ouvimos isso antes! O artigo 1º nada mais é do que uma junção daquilo que vimos em alguns artigos da Constituição da República (artigo 5º, LXXIV + artigo 134, ambos da CF). Tudo que falamos lá, quando estudamos esses artigos da CF, reiteramos aqui.
Art. 2º. A Defensoria Pública abrange: I – a Defensoria Pública da União II – a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios III – as Defensorias Públicas dos Estados Temos quantas Defensorias, olhando para esse artigo? Cuidado! Pode parecer que temos 3, mas temos UMA só! Por quê? Reparem na última palavra do caput desse artigo “abrange” e vejam, agora, o artigo 3º. Este artigo nos diz que a unidade é um princípio institucional. Isto significa dizer que a Defensoria Pública é uma só! Parece haver uma contradição aparente entre o artigo 2º e o 3º. Mas precisamos harmonizar essa contradição aparente. E como é que eu harmonizo, então, a unidade do artigo 3º com o artigo 2º? A instituição é uma só, uma, indivisível, não fracionada, porém com uma divisão interna para melhor prestar o serviço; essa única Defensoria tem uma abrangência da União (que atua na justiça federal preponderantemente), dos Estados (onde cada uma atua nas suas respectivas justiças estaduais preponderantemente) e do Distrito Federal (que atua no Distrito Federal). Então, por força do princípio da unidade, a instituição é uma só, e não três; é uma só, com uma subdivisão interna.
Art. 3º. São PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS da Defensória Pública a UNIDADE, a INDIVISIBILIDADE e a INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL. Como vimos, o princípio da unidade significa dizer que a Defensoria Pública é uma só; o princípio da indivisibilidade, por conseqüência, significa dizer que a Defensoria Pública não é sujeita a fracionamento; o princípio da independência funcional traz a idéia de que, entre os defensores públicos, não existe uma subordinação intelectual _ cada defensor age de acordo com a sua consciência jurídica. Os princípios institucionais da Defensoria Pública são os mesmos princípios institucionais do Ministério Público e nós encontramos os princípios institucionais do Ministério Público no artigo 127, §1º, da CF. É uma colinha que a Constituição traz pra gente!
Art. 4 º. São FUNÇÕES INSTITUCIONAIS da Defensoria Pública (ou do defensor público), dentre outras (é um rol exemplificativo, porque encontramos outras funções nas leis 11448, artigo 109, §3º da Constituição do Estado do RJ e artigo 22 da LC 06/77) :
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Vimos que função é sinônimo de atribuição, de incumbência ou de competência. Essas expressões podem aparecer! Nunca vi um concurso que não tenha abordado o que vamos falar agora, tanto no provão, quanto na específica e na oral. Imagine, agora, que o provão é múltipla escolha!! Tem que decorar essas funções todas! E essa função pode ser: GENÉRICA FUNÇÃO TÍPICA ESPECÍFICA ATÍPICA Qual é a função genérica da Defensoria Pública? Prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. E, na prática, o que vem a ser essa função genérica? Função genérica, na prática, significa fazer o quê, quais ações? Da função genérica, passamos às funções específicas, que podem ser típicas (econômica), que é a REGRA, ou atípicas (jurídica), que é exceção. E as funções específicas são encontradas na LC 80/94, que veremos a seguir.
I – PROMOVER, EXTRAJUDICIALMENTE, A CONCILIAÇÃO ENTRE AS PARTES EM CONFLITO DE INTERESSES; Significa que o Defensor Público, antes de promover uma ação no Judiciário, deve tentar resolver extrajudicialmente a questão, tentando um acordo, uma conciliação.
II – PATROCINAR AÇÃO PENAL PRIVADA E SUBSDIÁRIA DA PÚBLICA; Vejam sobre isso os artigo 5º, LIX, CF, artigo 29, CPP e artigo 100, CP. Em regra, é o Ministério Público quem propõe a ação penal, mas o Defensor pode propor ação penal, desde que seja privada ou subsidiária da pública, embora não seja nada comum isso na prática da Defensoria.
III – PATROCINAR AÇÃO CIVIL; São as petições iniciais básicas do dia a dia do defensor. Ação de alimentos, de responsabilidade civil, de usucapião...(faça remissão ao 282 do CPC, que fala de petição inicial para você saber o que se quer dizer, aqui, com ‘ação civil’).
IV – PATROCINAR DEFESA EM AÇÃO PENAL; Como o defensor promove a defesa em ação penal? Assistindo o réu em interrogatório, fazendo, em seu favor, alegações finais, defesa prévia, recursos... defesa, em ação penal, é estar nas audiências defendendo o interesse do réu. E dentro da defesa em ação penal há aquela ação mandamental, que é o Habeas Corpus (fazer remissão ao artigo 5º, LXVIII, CF)
V – PATROCINAR DEFESA EM AÇÃO CIVIL E RECONVIR; 14
Coloque do lado a remissão ao artigo 297, CPC. Aqui, há uma crítica que se faz à essa disposição normativa porque há um excesso de linguagem, tanto que o artigo 297, CPC mostra que o inciso V que estamos vendo traz uma palavra desnecessária. O 297, CPC diz que o réu pode trazer, através de petição, contestação, reconvenção e exceção... e isso tudo é defesa. Então, quando inciso V fala em patrocinar defesa, dentro de defesa já está contestação, exceção e reconvenção, logo, desnecessária a palavra “...e reconvir”. Até esse inciso V (do I ao V), vemos o defensor atuando em função TÍPICA em favor do assistido que possui necessidade econômica (o pobre).
VI – ATUAR COMO CURADOR ESPECIAL E quais casos são esses? Artigo 9º e 1042, do CPC: réu revel citado por edital, em que o juiz nomeia um defensor público para atuar como curador especial. Estamos, aqui, diante de uma função ATÍPICA. E, aqui, é irrelevante a condição financeira do assistido. Então, nesse inciso VI, o defensor atua como curador especial, numa função atípica, em favor do necessitado JURÍDICO. Detalhe do detalhe: aqui, no inciso VI, o defensor público terá o prazo em dobro para contestar?? Controvertido. Uma primeira corrente entende que o defensor público vai ter o prazo em dobro para contestar porque a LC 80, em seu artigo 128, dá o prazo em dobro para TODOS os casos, então, a norma diz que o prazo é dobrado. Essa posição favorece a Defensoria. Já a segunda corrente, diz que o defensor, quando exerce função específica atípica de curador especial, não teria o prazo dobrado porque a causa não oferece complexidade _o defensor publico, quando atua como curador especial, vai apresentar contestação por negativa geral. A contestação por negativa geral está no artigo 302, CPC e não oferece maior complexidade, razão pela qual não se justifica o prazo em dobro. É nesse sentido a posição majoritária, inclusive, da jurisprudência do TJRJ. Logo, a jurisprudência diz que o prazo não é em dobro nesse caso da atuação do defensor como curador especial. E você, como defensor, o que faria diante de a norma dizer que o prazo é dobrado e a jurisprudência do TJRJ dizer que não? Você pode, teoricamente, defender que o prazo é dobrado mas, na prática, deve realizar o ato no tempo do prazo simples.
VII – EXERCER A DEFESA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE; A Defensoria Pública tem um núcleo especializado na defesa da criança e do adolescente. Obs: na matéria de princípios não, mas há uma chance muito grande de, em Processo Penal ou Civil, cair questão que envolva o ECA (lei 8069/90).
VIII- ATUAR JUNTO AOS ESTABELECIMENTOS POLICIAIS E PENITENCIÁRIOS, VISANDO ASSEGURAR À PESSOA, SOB QUAISQUER CIRCUNSTÂNCIAS, O EXERCÍCIO DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS; Esse inciso é importante ‘prá chuchu’! Não existe hipótese disso não cair na prova. A Defensoria Pública do RJ tem uma atuação muito contundente no aspecto penal, então, estudem no artigo 5º da CF os direitos dos presos; no CPP, prisão e liberdade (principalmente, o artigo 306, §1º, CPP, que foi, agora, recentemente, 15
alterado pela lei 11449, onde, havendo prisão, deve ser informado, incontinente, o defensor público de que alguém está preso e sem advogado) e, dentro dos direitos do preso, a lei de execução penal (lei 7210/84). Estudem a LEP também porque deve cair alguma coisa em Processo Penal sobre isso! Então, nesse inciso VIII, façam remissão ao artigo 306, §1º, CPP. E atenção: isso que está aí no artigo 306, CPP e é uma novidade já existia no Estado do Rio de Janeiro há mais de uma década porque tinha uma lei que dizia exatamente isso!! Então, agora, isso ganhou caráter nacional por conta dessa norma inserida no CPP.
IX- ASSEGURAR AOS SEUS ASSITIDOS, EM PROCESSO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO, E AOS ACUSADOS EM GERAL, O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, COM RECURSOS E MEIOS E A ELA INERENTES; (reprodução de dispositivo do art. 5º, LIV, CF) X – ATUAR JUNTO AOS JUIZADOS ESPECIAIS DE PEQUENAS CAUSAS; (é a expressão originária, mas merece reparo porque, hoje, por força do artigo 98, I, CF e da lei 9099/95, o termo correto é Juizado Especial Cível e Criminal)
XI – PATROCINAR OS DIREITOS E INTERESSES DO CONSUMIDOR LESADO; Importantíssimo!! Essa função é típica ou atípica? Consumidor é necessitado econômico ou jurídico? Isso gerava certas dúvidas porque, no Estado do Rio de Janeiro, houve uma Emenda estadual que restringiu a atuação do defensor. É certo que a Defensoria patrocina os direitos e interesses do consumidor lesado. Mas esse consumidor lesado vai ser o econômico ou o jurídico? Poderá o defensor propor ação em favor do consumidor/necessitado econômico? Sem sombra de dúvida! E poderá propor ação em favor do consumidor/necessitado jurídico? Temos, aqui, uma controvérsia. Primeira corrente: em favor de qualquer consumidor, seja necessitado econômico ou necessitado jurídico porque a norma nacional não restringiu, logo, pode atuar em favor de qualquer consumidor, mesmo que necessitado apenas jurídico. Essa corrente sempre foi a mais adotada pela Defensoria do RJ. A praxe sempre foi que a Defensoria Pública propunha ações em favor do consumidor lesado sem perquirir a sua situação financeira, ou seja, propunha em favor do necessitado econômico e do necessitado jurídico. Aqui, então, por essa corrente, o defensor público pode exercer função TÍPICA e ATÍPICA. Só que, recentemente, na Constituição do Estado do RJ tivemos restrições a tal atuação do defensor em prol do consumidor no artigo 179, §3º, V, f, com redação dada pela Emenda à Constituição Estadual nº 37/06, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro Antes da Emenda estadual 37, a redação era: “cabe a Defensoria Pública... a defesa dos direitos e interesses do consumidor lesado, na forma da lei” Depois da Emenda estadual 37, “cabe a Defensoria Pública... a defesa dos direitos e interesses do consumidor lesado, na forma da lei, desde que economicamente hipossuficiente”. Então, a Emenda estadual 37 disse: a Defensoria Pública do Estado do RJ vai defender os direitos e interesses do consumidor lesado, mas só do consumidor lesado economicamente hipossuficiente _ ou seja, do necessitado econômico – ver artigo 2º, parágrafo único da lei 1060/50, que traz o conceito de 16
necessitado econômico. Vejam que a LC 80 não apresenta qualquer restrição, mas essa Emenda veio trazer essa restrição para a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. Então, há uma segunda corrente, que diz que a Defensoria vai defender os interesses e direitos do consumidor lesado, desde que hipossuficiente. Ou seja, na segunda corrente, agora, por força Do artigo 179, §3º, V, f, da Constituição Estadual, com redação dada pela Emenda estadual 37/06, o núcleo de defesa do consumidor do Estado do RJ _ o NUDECOM_ deverá atuar somente na defesa do consumidor hipossuficiente economicamente, ou seja, do necessitado econômico. Então, exercerá o Defensor, segundo essa corrente, apenas função TÍPICA. Em que pese essa restrição, eu tenho minhas dúvidas se o NUDECOM vai continuar atuando de forma genérica ou só em favor do necessitado econômico.
§2º. AS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA SERÃO EXERCIDAS INCLUSIVE CONTRA AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. Atenção porque, aqui, é contra pessoa jurídica de direito público, mas não contra qualquer uma pessoa jurídica de direito público Então, a Defensoria Pública pode propor ação de responsabilidade civil em face da União? Sim! Causas contra a União caberá à Defensoria Pública da União. E o Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro pode propor ação de responsabilidade civil em face da União? NÃO!!!!! E por quê não? Porque o Defensor Público do Estado do RJ não atua perante a Justiça Federal; atua perante a Justiça Estadual. Então, que ações ele poderá propor em face de pessoas de direito público? Só ações contra pessoas jurídicas de direito público da Justiça Estadual, ou seja, contra o Estadomembro ou contra o Município. DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO
ATUA NA JUSTIÇA FEDERAL
DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO
ATUA NA JUSTIÇA ESTADUAL
Então, uma bala perdida, que veio de um agente da polícia federal, atinge um transeunte no Rio de Janeiro. A ação vai ser proposta contra quem? Responsabilidade civil contra a União. E qual Defensoria Pública atuará? A da União. Vamos passar, agora, dentro da LC 80/94, ao capítulo IV, que traz as normas gerais para organização das DPs dos Estados.
NORMAS GERAIS PARA ORGANIZAÇÃO DAS DEFENSORIAS PÚBLICAS DOS ESTADOS Temos, aqui, normas GERAIS para TODAS as Defensorias dos Estados, e aqui se inclui também a Defensoria do Estado do RJ. Vamos destacar para os senhores dois tópicos: I-
GARANTIAS – artigo 127, da LC 80/94
II- PRERROGATIVAS – artigo 128, LC 80/94 Obs: A probabilidade de cair em prova garantias e prerrogativas é enorme porque caiu em todos os outros concursos. O elenco trazido pelos artigos 127 e 128 é exemplificativo.
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DISTINÇÃO ENTRE GARANTIA E PRERROGATIVA: As garantias têm uma natureza eminentemente constitucional. As garantias são voltadas à Instituição, enquanto as prerrogativas têm uma natureza legal e são voltadas para os membros da Defensoria Pública. As garantias encontram-se, na maior parte das vezes, na Constituição Federal, enquanto que as prerrogativas são encontradas na lei. As garantias são mais voltadas à Instituição, enquanto que as prerrogativas são mais voltadas para os membros da Defensoria Pública. Garantia é uma PROTEÇÃO, enquanto que Prerrogativa é um PRIVILÉGIO. Resumo da ópera: garantia é uma proteção constitucional à Instituição, enquanto a prerrogativa é um privilégio legal ao membro da Instituição. Agora, vamos ver os artigos em separado.
GARANTIAS
Art. 127. São garantias dos membros da Defensoria Pública do Estado, sem prejuízo de outras que a lei estadual estabelecer: I - a independência funcional no desempenho de suas atribuições; Coloquem aí: ver artigo 3º da LC 80/94 porque a independência funcional, além de ser uma garantia, é também um princípio institucional. Independência funcional significa que nenhum defensor público está subordinado a outro defensor público; cada um vai agir conforme a sua consciência jurídica.
II - a inamovibilidade; Ver artigo 134, §1º, CF. Essa garantia é absoluta ou relativa? Já vimos que há essa controvérsia e não precisamos falar de novo agora. Revejam!
III - a irredutibilidade de vencimentos; Também está na CF, no artigo 37, IV, CF.
IV - a estabilidade. Aqui, cuidado: estabilidade é diferente de vitaliciedade. Defensor é diferente de juiz e promotor; defensor não tem vitaliciedade. Com quanto tempo se dá a estabilidade? Controvérsia. Primeira corrente, majoritária, diz que a estabilidade é atingida com 3 anos, conforme artigo 41, da CF, que diz que a estabilidade dos servidores se dá com 3 anos. Segunda corrente, minoritária, diz que a estabilidade do defensor se atinge com 2 anos, por força do artigo 181, I, g, da Constituição Estadual e do artigo 84 da LC 06. O defensor público é um agente político e, como tal, está sujeito a um regime jurídico especial e a Constituição Estadual fala em 2 anos, assim como, a LC estadual também, logo, o defensor público, por ser agente político, tem regime jurídico próprio que prevê 2 anos para a estabilidade. 18
Em que pese a segunda corrente, a primeira corrente tem sido vitoriosa também nessa atual administração da DPRJ. No nosso próximo encontro, veremos aqui as prerrogativas. FIM DA AULA
Perguntas de alunos: 1. Quando a Defensoria atua na tutela coletiva de interesses difusos, p.ex., na ação civil pública, exerce função típica ou atípica? No passado, foi controvertido se a Defensoria Pública poderia exercer tutela coletiva de interesse difuso, p.ex., na ACP. Hoje não há mais controvérsia porque, a lei 11448 deu a Defensoria Pública a legitimidade para propositura de ACPs. Mas essa função vai ser típica ou atípica? Aí há sutilezas. A Constituição do Estado do Rio de Janeiro, notadamente, no artigo 179, §3º, V, alínea ‘e’, com redação dada pela Emenda à Constituição Estadual 37/06, trouxe uma restrição. Ela diz que a Defensoria Pública poderá propor ACP em favor de necessitados, o que significa dizer que, para o Estado do RJ, nós vamos encontrar aí uma restrição. Então, vejam bem: pode a Defensoria Pública propor ACP? Isso não se discute mais! Pode, por força da lei 11448. Agora, essa ação é em favor de interessados econômicos e jurídicos? No RJ, por força à restrição trazida pela Emenda estadual 37/06, a posição é de que a Defensoria Pública do Estado do RJ, ao propor ACP, só deverá fazê-lo em favor dos necessitados econômicos.
2. A EC 45 teria criado uma terceira função para a Defensoria Pública, além das típicas e atípicas? Não! As funções do defensor continuam sendo essas 2: típicas e atípicas.
3. A Defensoria Pública pode atuar contra o Estado. Vencido o Estado e condenado ao pagamento de custas e honorários ao CEJUR (centro de estudos jurídicos da Defensoria Pública), como se fará nesses casos, visto que a Defensoria é um órgão autônomo ligado ao Poder Executivo? Não geraria uma confusão? Pode a Defensoria Pública do Estado do RJ executar honorários contra o próprio Estado do RJ? Gera controvérsias! A Defensoria diligencia para receber essa sucumbência em favor do CEJUR. Sob quais argumentos? A Defensoria Pública tem autonomia; ela, inclusive, tem CNPJ diferente do Estado do RJ. Essa é a posição defendida pela DPRJ. Contudo, o STJ tem jurisprudência entendendo que não caberia essa condenação em honorários em razão da confusão pq confunde-se na posição do Autor com a do réu, já que a Defensoria Pública pertence ao Estado do RJ, logo, o Estado do RJ não poderia ser condenado a pagar custas e honorários ao próprio Estado _ o Estado devedor seria o mesmo que o Estado credor. E essa posição do STJ é a que tem prevalecido.
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