Penal I 2017

Derecho Penal I Universidad Empresarial Siglo 21 Carlos LASCANO

Final 2017 Contiene lecturas SAM

Contiene lecturas SAM

Diana Espíndola

Diana Es índola

MODULO 1

UNIDA D Nº 1

Introducción: nociones básicas. El cuadro que mostramos a continuación nos presenta al derecho penal como una de las ramas del derecho público :

RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO

D. Administrativo

DP. Adjetivo

D. Procesal Penal

D. Penal

D. Constitucional

Etc.

DP. Sustantivo

D P. Parte General

D P. Parte especial

Conceptos fundamentales de Derecho Penal: La construcción de una idea que intente mostrar qué es el Derecho Penal, no es de fácil diagramación, ni siquiera para los que han dedicado su vida al estudio de la materia. La expresión Derecho Penal, aparece como una expresión multívoca, de la cual se pueden predicar muchas significaciones. En el tratamiento de los denominados conceptos fundamentales se estudia la definición que involucra la expresión Derecho Penal. Así veremos que el Derecho Penal es:

La rama del ordenamiento ju rídic o que reg ula la potes tad es tatal de castig ar determinando lo que es punible y s us cons ecuenci as . El poder punitivo del estado no es absoluto sino que su ejercicio está necesariamente revestido de una serie de limitaciones contenidas en el texto de la constitución , en las formas procesales, en la jurisdicción supraestatal, y que gran parte de estas limitaciones son explicadas y desarrolladas por sus diferentes elaboraciones dogmáticas.

Esta potestad limitada de punición implica que -ante la lesión de un bien considerado merecedor de protección por parte de la ley penalel Estado –a través de los organismos preparados a tal efecto-tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al infractor.

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DP como mecanismo formal de control social Funciones del DP:  

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Protección de bienes jurídicos Tutelar la vigencia de la norma El hombre y su relación con el DP: Fundamentación antropológica DP Liberal – Presupuestos  DP de Hecho  DP de Autor Caracteres del DP:  Público  Exterioridad  Judicialidad  Sancionatorio

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Vinculación con otras ramas del derecho

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Derecho Penal Concepto y Nociones Introductorias

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Constitucional Administrativo Civil Etc.

División del Derecho penal:  Común  Contravencional  Disciplinario El estudio del “Fenómeno del DerechoPenal” desde un tipo de vista científico:

Dogmática Penal Política Criminal Criminología    

Positivismo Normativismo Finalismo Funcionalismo

Artículo 31-esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por 

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DP y CN

el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859

Principios rectores del sistema Penal: Legalidad Reserva Mínima suficiencia Subsidiariedad Fragmentariedad resocialización Lesividad

Proporcionalidad Acción – exterioridad Privacidad Culpabilidad Non bis in ídem Humanidad y personalidad penas Prohibición prisión por deudas

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UNIDAD N° 1: Conceptos fundamentales del Derecho Penal 1.1. Derecho Penal y Control Social. 1.1.1. Diversas acepciones de Derecho Penal. Son los distintos sentidos que podemos asignar a los términos “derecho penal”

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Derecho Penal como Ciencia o Dogmática Jurídico Penal

ACEPCIONES DEL DERECHO PENAL

Derecho Penal en Sentido Subjetivo

aquí estamos haciendo referencia a facultad estatal de castigar.

Derecho Penal en Sentido Objetivo

aquí estamos haciendo referencia a las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.

Derecho Penal como Ciencia o Dogmática Jurídico Penal

ACEPCIONES DEL DERECHO PENAL

aquí estamos haciendo referencia a la disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito de la materia.

aquí estamos haciendo referencia a la disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito de la materia.

Derecho Penal en Sentido Subjetivo

aquí estamos haciendo referencia a facultad estatal de castigar.


referencia a las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva.

aquí estamos haciendo

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1.1.2. Derecho Penal y control social: Derecho Penal y control social Por ejemplo

Formas de control social

• el sistema educativo, • el medio laboral en que el

Informales

ciudadano se desenvuelve, • su sistema moral, • su sistema religioso, • etc

Formales

El “Derecho”

E xis ten innumerab les s is temas o forma s d e control soci al. Todos estos permiten en su c onjunto mantener la vida en soci edad. El Derecho penal s e pres enta dentro de este grupo como una de las for mas de control s oci al que hace pos ible

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junto a otros - la convivencia y des arrollo soci al Des es te puntocon deque vis ta o enfoqu soci ológ ico, es la herramienta de control más potente y c de ontundente c uenta el Eestado

FORMALES

Formas de control social se dividen en

El “Derecho”

Por ejemplo INFORMALES

• el sistema educativo, • el medio laboral en que el

ciudadano se desenvuelve, • su sistema moral, • su sistema religioso, • etc

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Enfoque sociológico Herramienta de control más potente y contundente con que cuenta el Estado

intentan evitar o disminuir hechos que serían considerados por la sociedad como ofensi vos, ir ritantes o lesivos prevén s anciones para las con ductas que trans g reden los lí mites que intentan imponer

Ejemplo ; una mala conducta en la escuela puede provocar la imposición de amonestaciones, las que pueden tener varias finalidades,

castigar al autor, incentivarlo para que no vuelva a cometer infracciones, e incentivar a sus compañeros para que no cometan el mismo acto, etc.). E l derecho penal –en otro nivel- intenta–conjuntamente con otras finalidades- lograr objetivos similares .

ZAFFAR ON I dice:

Llamamos sistema penal al control social punitivo que en la práctica abarcadesde que se detecta o supone una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normalizadora que genera la ley que institucionaliza el procedimiento, la actuación de los funcionarios y señala los pasos y condiciones para actuar

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Final 2017



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Zaffaroni

Formas de control social explícitas: Algunas están institucionalizadas, como ser: policía, poder judicial, servicio penitenciario, poder legislativo

Control Social: a través de un controlexplícito y otro implícito el estado controla la conducta de sus integrantes, hace que no haya conductas que afecten los bienes jurídicos esenciales.

Formas de control social implícitas: sin estar escritas nos hacen comportar de determinada manera. Ejemplo: manera de vestir, música, etc.

En sínte sis : El Derecho Penal es

uno de los mecanismos de control social, el más fuerte y formalizado. El control social es una condición de la vida social, toda comunidad asegura las normas de conducta de sus miembros para seguir existiendo como tal, pone límites a la libertad del hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo .   

Derecho Penal Regula la Potestad del Estado de castigar, determinando qué es punible y sus consecuencias Rama del Derecho Público , su fuente:el Estado. Objetivo: Castigo del delincuente, agregando las penas y medidas de seguridad, cuya aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso.

Abarca: las “normas c olectivas ” (adecuan a ciertas reglas de conducta para la convivencia s ocial), las “sanciones sociales” (para mantener el equilibrio normativo) y los “procesos de control ” (medio para lograrlo). Formas de Control Social según el grado de formalización : a) Informales : familia, educación, trabajo, costumbres, etc. b) Formales: representado por reglas jurídicas en general y la del derecho penal en particular . Integrado por las normas (definen el comportamiento desviado como delictivo), sanciones (reacción generada por aquella conducta) y proceso penal (asegura su aplicación, procedimientos, Ej.: Tribunales) El Derecho Penal prevé las sanciones más drásticas que dispone el orden social, restringen importantes derechos individuales.   

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1.2. Funciones del derecho Penal: Existen en este tema fundamental del derecho penal una especial disparidad de criterios u opiniones sobre cuáles son –o deberían ser- las funciones del derecho penal. A continuación expondremos brevemente las más relevantes. Introducción en el sentido de "restricción de El principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena derechos del responsable". El orden jurídico prevé además las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos;penas y medidas de seguridad. Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres concepciones que en sus más variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión, así, para explicar estos remedios incluidos en la legislación penal se ofrecen estas diversas teorías que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del " ius puniendi" (*) y la finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal.

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Diana Es índola (*) Ius punendi: El Derecho Penal subjetivo se identifica con elius Puniendi, que significa el derecho o facultad del Estado para castigar. El ius puniendi es potestativo del Estado, pues es el único con facultades para conocer y decidir sobre la exis tencia de un delito y la aplicación de la pena

El objeto de estudiar las teorías de la pena tiene relación con lograr determinar ¿Cuál es el significado del acto al que llamamos castigo? ¿Qué sentido tiene para quien padece el castigo (El condenado) como para quien lo impone (La sociedad a través de los órganos correspondientes de justicia)? Lo anterior nos lleva a dos preguntas ¿ Por qué se Pena? Y ¿Para qué se Pena? Se ha tratado de responder de dos formas a estas preguntas. 1. PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado. Las teorías absolutas, responden en este sentido 2. PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Las teorías relativas, profundizan esta máxima teniendo una sola corriente que es la preventiva . 

La funci ón depende de la conc epción de la pena que s e sig a, dando lug ar a 3 enfoques : 

Teorías absolutas: la pena se agota en sí misma, retribución por haber cometido delitoPUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado La Teoría absoluta ed la pena : Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social Se puede presentar en dos criteri os: Teoría Absoluta: Retribucionista. La pena es el mal que se irroga a quien ha cometido un delito La retribución significa que la pena debe ser equivalente al injusto culpable según el principio de la justicia distributiva . Lo que no tiene que ver con “venganza”, sino con “medida”, ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de la pena (Esto se llama principio de proporcionalidad de la pena con el delito cometido); y esta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aquel. El principio retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: El reconociendo de que existe la culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que esta se experimente como algo merecido por el individuo y por la comunidad. F ormulación Kantiana: Kant postula que el derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar dolorosamente al súbdito por causa de una transgresión de la ley. La pena, en este sentido, no puede aplicarse nunca como un medio de procurar otro bien, ni aun a beneficio del culpable o de la sociedad (Desecha las teorías relativas) sino que siempre debe aplicarse la pena contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido. La pena sería un imperativo categórico de justicia. Pase lo que pase se debe imponer la pena a quien ha delinquido. F ormulación Hegeliana: Hegel postula, dentro de su teoría dialéctica que: Tesis: Seria la norma, su vigencia y su respeto por todos Anti-Tesis: Seria el delito, la negación de la norma. Síntesis: Seria la pena, el único medio para restablecer el derecho por medio de la “Negación de la Negación de la norma”. Por ende acá la retribución de la norma estaría justificada para mantener o preservar la vigencia del ordenamiento jurídico. Teoría Absoluta: Expiatoria Acá la imposición de la pena tiene un carácter moral. El sujeto sufre la pena para comprender el daño causado. Mediante la pena expía su culpabilidad. Juegan con que la pena sería una forma no de castigar sino de que el sujeto comprendiere lo incorrecto de su actuar y que por medio de la misma lograre redimirse. De hecho expone que la pena la debe sentir el delincuente como un sentimiento de culpa, pero pareciera obvio que con la pena esto no ocurre.

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Teorías relativas: finalidad preventiva, fuera de la pena, proteger la convivencia social. PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Para ellas la pena es un medio para obtener un finque es la prevención del delito.

La Teoría relativa d e la penarenuncia a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico. Estas teorías ven la pena como un medio ejemplar para afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le impone al sujeto infractor de la norma tiene como finalidad influir en la sociedad . Se ejemplariza al sujeto, se le utiliza como medio

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Diana Es índola El Criterio prevencionista: En la prevención se “mira hacia el futuro” ya que se centra en la peligrosidad del sujeto y la predisposición criminal latente de la generalidad de los sujetos. La pena sería un medio para prevenir delitos futuros. El delito entonces no es la CAUSA sino la OCASIÓN, de la pena. Tampoco es la medida de la pena, porque no se castiga con arreglo a lo que el delincuente “se merece”, sino según lo que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio prevencionista descansa sobre tres “presupuestos inmanentes”: 1. la posibilidad de enjuiciar en un juicio de pronóstico mínimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto; 2. la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; 3. que mediante la pena pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales. El criterio de las teorías relativas prevencionistas tiene dos vertientes que a su vez se subdividen en dos posiciones cada una . 1. La prevención general, la cual actúa solo sobre la comunidad, y 2. la prevención especial Estas teorías recaen sobre el sujeto delincuente, la pena es un medio para intervenir en la vida

del infractor de la norma. Esta intervención se justifica como forma de prevenir futuros delitos, para tratar de reducir la peligrosidad del sujeto. Es independiente de la sociedad. Prevención Especial: Positiva

Se plantea la pena como una forma, un medio, para resociabilizar al sujeto infractor. La comisión de un delito y por ende la aplicación de la pena justificaría al estado para intervenir en la vida del sujeto con programas de escolaridad, trabajos forzados, psicológicos, etc. Con el fin de “corregir” o bien “sanar” al sujeto. Por ende la pena seria indeterminada hasta el punto de que solo se otorgaría la libertad cuando el sujeto estuviese “corregido”

Prevención Especial: Negativa

Se plantea lisa y llanamente c omo la neutralización del delincuente. La pena debe ser un medio para “sacar de circulación” al delincuente. 

. Teorías mixtas o de la unión: pena retributiva, pero debe perseguir fines preventivos La Teoría mixta ode la uniónParten del supuesto realista de que no es posible adoptar una fundamentación desde las formar puras precedentemente señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la crítica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones puras hasta aquí analizadas. La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicación. De allí se derivan teorías de la unión que procuran articular una síntesis entre las doctrinas en pugna. Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados. Además, éstas "teorías de la unión" son dominantes en el Derecho penal contemporáneo . Algunos autores señalan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestación más evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de inseguridad que de allí se derivan". Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características en todas las teorías.Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones: 1. Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel complementario dentro del marco de la retribución. 2. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la retribución corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido. En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de protección de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos.

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Las func iones están vinc uladas a las diferentes concepc iones de E stado, que modernamente monopoliza la potestad punitiva: 8




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Estado Teocrático: concepción retributiva, castigo divino (Dios reencarnado en Rey); Monarquía Absoluta: teoría de la prevención general sin límites (penas corporales); Liberalismo clásico: pena concebida como instrumento represivo estatal. Surge el Estado de Derecho, el poder por debajo del derecho, dirigido a beneficiar a la burguesía sin preocuparse por las condiciones sociales. Sus defectos, la . rigidez y la extensión de la pena en situaciones innecesarias Estado Social: la misión del derecho penal pasa a ser la defensa social frente a delito y a la lucha contra la delincuencia mediante la incorporación de instrumentos de prevención especial como las medidas de seguridad.

1.2.1. Tutela de bienes jurídicos: Tutela de bienes jurídicos y de Motivación.- Estado social y democrático de Derecho califica como bienes jurídicos a las condiciones de la vida social, mientras afecten la participación de individuos en el sistema social. Se ocupa de intereses que comprometan seriamente el funcionamiento del sistema social E stado dem ocrático . Exige que sean los propios ciudadanos quienes decidan que objetos reúnen las condiciones requeridas para construir bienes jurídico-penales. E stado de d erecho , los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma de bien, diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito. Finalidad del Derecho P enal, “la protección supone motivación” “Función de “Protección de bienes jurídicos ” mediante la prevención limitada. Han de ser tuteladas aqu ellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema social. 

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Tutela de los bienes jurídicos - posturas

Diez REPOLLES

FERRAJOLI

El concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del más estricto positivismo jurídico, se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de él se dota al Derecho penal de un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervención penal, s ingularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de conf igurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro .

“el problema del bien jurídico no es otra cosa más (y nada menos) que el problema de los fines del derecho penal”.

BIRNBAUM

…"... el derecho no pued e ser Teoría de protección de bienes jurídicos doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista disminuido ni sustraído, ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de de recho, es decir, un bien que jurídicamente nos pertenece" El delito no era la lesión de un de recho sino lesión de un bien jurídico que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estarían colocados en la esfera pre-jurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas

IHERING, MERKEL, VON LISZT – VON HIPPEL

Nueva tendencia que consideraba que la definición de derecho subjetivo no era suficientemente comprensiva – existen numerosos e importantes intereses tutelados por el derecho a los que no les corresponde un tal derecho, se decía -, y encuentra en el objeto el delito, y de la protección jurídica, en los bienes de la vida. El orden jurídico se concibe entonces con la unción de arantizar los bienes o intereses humanos individuales o colectivos

BUSTOS

Señala que resulta difícil no reconocer el carácter limitador de la concepción de Birnbaum en cuanto a que el contenido de esos bienes está más allá del derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado sólo pueden reconocerlos, no alterarlos, modificarlos o establecerlos. Señala el autor que el de Birnbaum fue el primer esfuerzo para invertir el orden de cosas de su época, es decir limitar las facultades del estado, y es justamente por esto que su obra pasó desapercibida”… ya que era la hora de la Restauración, de las monarquías (constitucionales), no era el momento de profundizar los límites al poder estatal” La sola idea del delito como una infracción a un bien jurídico era

limitadora de las teorías que buscaban dicha infracción en normas éticas, morales o divinas 

La teoría de protección de bienes jurídicos

(superadora de su antecesora que consideraba a los “derechos subjetivos” como ámbito de custodia del derecho p enal) nace con Birnbaum y su doctrina trascendentalista de

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Diana Es índola corte iusnaturalista. Fue en su trabajo donde se diferenció la lesión de un derecho subjetivo de la lesión de un bien jurídico (1834)1. Sostenía el autor "... el derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello, puede suceder sólo respecto a lo que es objeto de derecho, es decir, un bien que jurídicamente nos pertenece" 2. El delito no era la lesión de un derecho sino lesión un bien jurídico protegido el orden estatal, que estosy bienes iban más allá del Derecho y del Estado. Estos de bienes no eran creados por elpor Estado, sino por laya naturaleza el desarrollo mismo de la sociedad, entonces el Estado lo único que hacía era protegerlos y guiarse de ellos como principios básicos para clasificar los delitos. Birnbaum, Según el autor, el objeto de protección del Derecho Penal, no es un derecho subjetivo, sino, . Gonzalo Fernández (1994) indica que la objetos o bienes susceptibles de sustentar una titularidad jurídica postura de Feuerbach (consideración material del delito, identificada con la lesión de un derecho subjetivo) generó la réplica casi inmediata de Birnbaum, para quien el delito no lesionaba derechos subjetivos sino directamente bienes, que le habían sido otorgados al hombre por la naturaleza o por la sociedad y estarían colocados en la esfera prejurídica de la razón o de la naturaleza de las cosas.

1 Jiménez de Asúa señala que en re alidad el primero que e xpuso estas ideas fue Carlos Tittmann(“Versch über die wissenschafiliche Bebandlung des peinlichen Rechts, Leipzig, 1798). Zaffaroni señala que “Se atribuye el nombre, aunque entendido como objeto material afectado, a Birnbaum. Ver: Zaffaroni-Aliaga-Slokar . Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar, Bs. As. 2000. Pág. 463, nota 5°. 2 Citado textualmente por Bustos Ramírez, Juan ; Manual de Derecho Penal Español , Parte General. Ed. Ariel Derecho 1984. Barcelona, pág. 51. 3 Citado por Beraun Sánchez, David , pág. 646, “El Bien Jurídico en el Derecho Penal ” Revista Peruana de Ciencias Penales N° 9. Año V. 1999 4 Fernández Gonzalo ,EnsayossobreCulpabilidad ,ColecciónJurídicaySocialNº 32, Sec. De Postgrado y Ss. A Terceros,FCJS,UNL,Santa Fe,1994,pág. 53. 5 Trabajo elaborado por el Dr. José Manuel Núñez , “Enciclopedia Jurídica Omeba ”, Tomo II, B-Cla, Ed. Bibliográfica Argentina.

1.2.2. De motivación: Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a dere cho. En este sentido puede decirse que cumple una función de “prevención general positiva ”, esto es decir, envía un mensaje al ciudadano que mantiene una conducta fiel al derecho haciéndole saber que no será sancionado, y para quien opte por transgredir la norma, envía una amenaza de aplicación de la pena o sanción que el ordenamiento prevé de antemano para tal conducta. La intención es que la sociedad logre una conformación uniforme y de respeto frente al derecho, ya sea por miedo a la amenaza de sanción (prevención general negativa), o mediante el refuerzo de la creencia en el sistema (prevención general positiva). HASSEMER otorga un concepto personal de bien jurídico, funcionaliza los bienes generales o estatales desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condición de que brinden la posibilidad de servir a los intereses del hombre. La noción de bien jurídico no tuvo srcinalmente un sentido político-criminal, sino una significación dogmática como objeto de protección elegido por la ley penal. BIRNBAUM consideraba que el bien jurídico era trascendente, estaba más allá del derecho. BINDING (positivismo jurídico) el bien jurídico es inminente al propio sistema penal, es una creación del legislador. VON LISZT (positivista - criminológico): el bien jurídico determinado socialmente es anterior al derecho. La norma jurídica lo encuentra, no lo crea. Tenía su srcen en un interés de la vida que surge de las relaciones sociales. En síntesis: Función de “Motivación” a los ciudadanos para que no delincan.

Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos. No se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su srcen en una libre decisión de voluntad, por lo qu e la sociedad debe acudir a la pena para reforzar, evitar y conferir en fin a tales prohibiciones

1.2.3. Tutela de valores éticos sociales: Conceptos claves. E l desvalor de acciónestá constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido. E l desvalor material o de resultadocomprende la lesión o peligro concreto del bien jurídico. E n los delitos imprudentesla voluntad no es objeto de valoración. E ntre el desvalor de acción y el desvalorde resultadodebe existir una relación decausalidad . El autor que representó esta teoría(es decir que el derecho penal protege “valores é ticos sociales”) fue Hans Welzel (1997). Este importantísimo autor señalaba “El derecho penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad ( valores

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Diana Es índola materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado, la vida... (Los llamados bienes jurídicos ), de ahí que impone consecuencias jurídicas a su lesión (al desvalor de resultado). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohíbe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos. Luego, se impide el desvalor material o de resultado mediante la punición del desvalor de acto. Así asegura la vigencia de los valores de acto ético-sociales de carácter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud... La misión central del Derecho Penal reside pues en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto (que no se produzcan lesiones a estos bienes, que estos deben estar asegurados y que esto se mantenga), mediante la conminación penal y el castigo de la inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurídico manifestados efectivamente... Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto (es decir del cuidado debido de estos bienes ).. Sin embargo, la misión primaria del derecho penal no es la protección actual de bienes jurídicos, esto es, la protección de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya es demasiado tarde. Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta al Estado y la sociedad. La mera protección de bienes jurídicos tiene sólo un fin preventivo, de carácter policial y negativo. Por el contrario la misión más profunda del Derecho Penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica, revelan en la forma más concluyente la disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad jurídica ”. Para Welzel asegurar el respeto por los bienes jurídicos (esto es: la vigencia de los valores de acto) era más importante que lograr un efecto positivo en el caso particular actual. Ejemplificaba de esta forma: detrás de la prohibición de matar está primariamente la idea de asegurar el respeto por la vida de los demás, en consecuencia la protección de un valor de acto, y justamente por esto, también es asesino quien destruye arbitrariamente una vida humana sin valor social, como la de un delincuente condenado a muerte. Señalaba que “el valor de acto es relativamente independiente del valor material (bien jurídico). Sólo asegurando los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes jurídicos realmente duradera y eficaz”. Concluye señalando que “la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares”,no obstante en la misma página indica: “misión del derecho penal es la protección de los bienes jurídicos mediante la protección de los elementales valores de acción ético-sociales”. Indicó que bien jurídico era todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones , y que la suma de los bienesno constituye un montón atomizado, sino el orden social, y por eso, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente con relación a él mismo, sino sólo en conexión con todo el orden social, mandando o prohibiendo acciones configuradas de determinada manera. Detrás de estas prohibiciones o mandatos se hallan los elementales deberes ético-sociales (valores de acto), cuya vigencia asegura conminando con pena su lesión. En consecuencia para Welzel el Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino más bien, valores éticos sociales. De esta manera se protegerían indirectamente bienes jurídicos particulares (mediatización). En síntesis: La moral es autónoma e incumbe a la conciencia individual de cada uno. Pautas aceptadas por la sociedad que legitiman normas. WEZEL, la misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de la conciencia, de carácter ético-social, y de bienes jurídicos particulares. ROXIN, se aparta del derecho penal de hecho y conduce un derecho penal de actitud interna. La protección de los bienes jurídicos se cumple al prohibir y castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurídicos, punición del desvalor del acto. El respeto a la vida se produce para evitar daños a bienes jurídicos, solo es el medio para el fin de la protección. JESCHECK, procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento jurídico. El delito aparece como lesión simultanea del bien jurídico y del deber. ZAFFARONI, el Derecho es una forma de control social que tiene como función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos, previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que implica una aspiración ético-social”

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1.2.4. Tutela de la vigencia de la norma: El autor de esta teoría es Günther Jakobs. En su opúsculo titulado “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? que la doctrina dominante entiendenoque el Derecho protege bienes, y que éstos preexistentes al derecho reconoce (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho es un muro de Penal protección colocado alrededor de losserían bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas, por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra person a”. Así entiende que el Derecho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto físico, sino como norma , como expectativa garantizada, porque así se representa el derecho en cuanto a estructura de la relación entre personas. La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos ” . Zaffaroni (2000) señala que para Jakobs el bien jurídico penal es la validez fáctica de las normas que garantiza que se pueda esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz. Lo enrola en las teorías que llevan a una minimización de la importancia del bien jurídico en la teoría del delito, y señala: “...llega a esta posición como resultado de su teoría delos roles, pero también porque admite que hay delitos sin afectación al bien jurídico, como serían ciertos delitos de deberes especiales, que define sólo como la violación de un rol. Se refiere a los delitos en los que el autor incumple obligaciones –funcionales por ejemplo-, donde el incumplimiento del rol significaría la no producción del bien jurídico...”. Niega de esta forma que el núcleo de todos los delitos sea la afectación a un bien jurídico . Afirma el autor que no obstante los esfuerzos de Jakobs no puede ignorarse que cada vez que se enuncia el concepto de bien jurídico por una generalidad, como la validez de las normas y análogas, se produce una reducción de todos los bienes jurídicos a un bien único, ensayo que fue llevado a cabo por Hegel al caracterizarlo como lesión a la voluntad general. En síntesis: La función de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La protección y confirmación de la norma se logran a través de la pena. El derecho penal protege la vigencia de las normas, y ésta es el bien jurídico del derecho penal

1.3. Fundamentación antropológica: Si la Ley Penal quiere regularizar las acciones del hombre no puede inventarse al hombre, es por eso que se hace necesario fundamentar la ley penal en lo antropológico. El Derecho Penal en nuestra cultura es para el hombre y no el hombre para el Derecho Penal , es decir, que el Derecho Penal es algo que le sirve al hombre porque como sabemos el Derecho Penal es un conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas y los efectos jurídicos emergentes del delito y las penas. Asimismo, es importante reflexionar que el Derecho Penal debe ser efectivo, es decir, que será necesario que se respete la condición humana, y este respeto al hombre viene a constituir la fundamentación antropológica del Derecho PenalEl Derecho Penal para que sea antropológicamente fundado debe regular la conducta humana; debe valorar la conducta de la misma sin contradicciones; al valorar la conducta humana no debe exigir lo imposible y finalmente se debe reconocer la autodeterminación del hombre, cuando no se cumplen estos requisitos nos encontramos frente a un simple ejercicio de poder y no a un verdadero Derecho penal. La lectura del texto nos llama a reflexionar que el Derecho Penal antropológicamente fundado, tiene ciertas características que revelan su efectividad, al decir: el hombre no solo es razón sino también voluntad y que si bien la razón guía su voluntad, ésta no nace de la razón, por otra parte que se debe aclarar que el Derecho penal no da hombre que ayuda a que manera esa libertad sea exteriorizada , libertad nace de su conciencia que es algo srcinal dellibertad hombre al, en forma sino individual y de ninguna colectiva, pero, lamentablemente en nuestra realidad y en estos tiempos las nuevas tendencias del Derecho Penal no respetan el “yo” de las personas y NO ayudan a que esa libertad sea exteriorizada porque de por sí su libertad está reprimida al sancionar personas y no hechos. Zaffaroni en su texto señala que el Derecho penal antropológicamente fundado no se debe confundir con la moral, pero, todo Derecho Penal debe ser moral y ético ya que esta última se srcina de las exigencias del grupo social , el Derecho Penal para ser efectivo y cumplir su función debe respetar la autonomía moral y ética de todos los hombres, pero eso no es lo que ocurre con las nuevas tendencias del Moderno Derecho Penal, como el Derecho Penal del enemigo que, al considerar al hombre como un animal peligroso y una no persona, no le interesa su conciencia ni sus principios. Y por último, en el Derecho Penal antropológicamente fundado debemos referirnos a la coexistencia del hombre porque este vive en sociedad y a la dinamicidad por los constantes cambios del hombre en el espacio y el tiempo, evidentemente el Derecho Penal debe amoldarse a los cambios constantes del hombre en la sociedad para servirse

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Diana Es índola al mismo. Debe ser un Derecho Penal útil al hombre , por lo que debe respetar su condición humana con carácter prioritario y no quedarse en un uso de fuerza y poder, es decir, ser represivo como las actuales tendencias, sino que se debe pretender en un futuro lograr que el Derecho Penal sea verdaderamente efectivo.

En Síntesis

La ley penal implica la comprensión antropológica que subyace a todo accionar humano. La ley penal es un instrumento para el hombre para reconocerlo tal cual es. El orden jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de autodeterminación, y es a esto a lo que se refiere la fundamentación antropológica del derecho penal . Este tema d e importantes connotaciones filosóficas es desarrollado profusamente entre nosotros por Zaffaroni (1987) Este derecho se asume entonces como un regulador de las conductas humanas, concibiendo al orden jurídico como un todo complejo que siempre apoya en conjunto sobre el plano de la realidad . La fundamentación antropológica del Derecho Penal implica que para tener un Derecho Penal efectivo se debe respetar la condición humana y que tenga capacidad para mostrarse como un Derecho Penal “liberador”, en cambio, será un Derecho Penal “no efectivo” o represivo el que no cumpla con las características de un Derecho Penal antropológicamente fundado, y que se caracterice por el uso excesivo de la fuerza, llegando a constituir un mero ejercicio de poder.

1.3.1 Presupuestos de un derecho penal antropológicamente fundado y efectivo. El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad introducir un orden en la vida social, para lo cual debe indagarse simultáneamente en la naturaleza de quienes la componen. La Ley penal es p roducción humana, dogmática jurídico-penal que implica la c omprensión antropológica que subyace a todo accionar humano. El derecho penal da una comprensión cotidiana y dinámica del hombre, es decir histórica y cultural ya que el orden jurídico también se va modificando con los cambios que sufre el hombre en sí mismo en sus circunstancias . Aún sin que se modifique el texto del Código Penal, su significación va cambiando junto con el orden jurídico del que forma parte. Es necesaria una comprensión teológica del derecho penal fundada en lo antropológico. Obviar el sostén ontológico que el derecho penal posee, le resta efectividad, es decir, la capacidad de cumplir con posibilitar las condiciones externas de realización del hombre, para asegurar los bienes jurídicos indispensables para la libertad de cada uno, de la mejor manera posible en las circunstancias dadas. Según Zaffaroni el derecho penal, para ser antropológicamente fundado y efectivo, y no un mero ejercicio de poder presupone las siguientes condiciones mínimas : ser un orden regulador de conductas humanas que no haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico que reconozca la autodeterminación del hombre.    

1.3.2 Los principios fundamentales regulares del control penal.

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Princi ios rectores del Sistema Penal

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Legalidad Reserva Mínima suficiencia Subsidiariedad Fragmentariedad Resocialización Lesividad

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Proporcionalidad Acción – Exterioridad Privacidad Culpabilidad Non bis in ídem «ninguna persona puede ser juzgada dos veces por una misma causa»

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Humanidad y Personalidad Penas Prohibición prisión por deudas

El derecho penal es una forma de control social tan significativa que ha sido monopolizada por el estado pero, al mismo tiempo, la potestad punitiva de éste, debe ser delimitadacon la mayor claridad posible como para garantía del ciudadano. De allí la exigencia del principio de legalidad en la represión que impone la regulación de la materia penal mediante normas aprobadas por los representantes del pueblo, que determinen con precisión las conductas constitutivas de delitos y las penas aplicables a quienes las realicen. Por ello, los conceptos fundamentales del derecho penal son el delito, o sea, la especie de ilicitud a la que se conectan las reacciones, y la pena (y las medidas de seguridad), en otras palabras, la especie de consecuencias jurídicas que caracterizan al derecho penal. En las últimas décadas del siglo XX se han registrado relevantes cambios que afectan al ser humano en sus múltiples dimensiones (antropológica, social, cultural y jurídica). En esta última, e l derecho aparece, en ciertos casos, como un factor de importancia relativa para solucionar los distintos tipos de conflicto, habiendo asumido dicha responsabilidad diversos sectores como la economía, la política o la administración. Ello obedecía a distintos factores , entre los cuales cabe destacar, por un lado, que junto con los controles sociales coactivo como el derecho, se han incorporado mecanismos persuasivos a través de los medios masivos de comunicación y, por otro, que el derecho se ha ido convirtiendo paulatinamente en un recurso preventivo.

PRINCIPIOS PENALES De Legalidad: debe existir ley previa, escrita Surgen diversas garantías: y estricta. Criminal: el delito debe estar determinado.    

pena debe estar judicial determinada. Penal: la: exige Judicial sentencia según proceso establecido. De ejecución: la ejecución de la pena debe sujetarse a ley que la regule.

De Reserva: Se reserva a los individuos, zonas exentas de castigos para hechos no configurados y castigados por ley previa. De Mínima Intervención: Limita el derecho Se desprenden dos principios: penal a lo estrictamente necesario. De subsidiariedad: La pena o medida de seguridad es el último recurso. De fragmentariedad : Sólo deben considerarse delitos los más peligrosos. 14


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Diana Es índola De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido. De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos individuales o sociales. De Acción – Exterioridad: Donde no hay acción no hay delito. De Privacidad: Se fija un ámbito privado que no puede ser amenazado. De Culpabilidad: Se castigan sólo a los Se requiere que se cumplan los principio de: culpables. Personalidad de la pena : No puede castigarse a un tercero en reemplazo del culpable. Responsabilidad: Solamente se castigan conductas. Dolo oculpa: Que el hecho haya sido querido e imprudente. I mputación persona: Que haya sido como producto de una motivación racional normal. De Judicialidad: garantía de una imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el mismo delito. De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la persona. De Resocialización: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la sociedad

De prohibición de prisión por deudas: Nadie será detenido por deudas, salvo casos de deberes alimentarios.

1.4 Concepciones del Derecho Penal. Derecho penal liberal. Derecho penal autoritario

CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL 1.4.5. DERECHO PENAL LIBERAL

1.4.6. DERECHO PENAL AUTORITARIO

Un derecho penal liberal implica adoptar la concepción “DERECHO PENAL DE HECHO”(1.4.1) Desde este punto de vista lo importante es la conducta cometida, y que éste sea subsumible a una tipo penal abstracto

Un derecho penal autoritario implica adoptar la concepción “DERECHO PENAL DE AUTOR”(1.4.2). En este supuesto

Implica, además, un “DERECHO PENAL DE CULPABILIDAD” (1.4.3). Este presupone que la persona es libre de elegir la conducta que desarrollará (autodeterminación), y por ende puede reprochársele el resultado de dicha elección

Implica, además un “DERECHO PENAL DE PELIGROSIDAD”. Esta idea representa una postura teórica en donde el hombre actúa movido por causas que lo determinan en ese sentido (determinismo)

Excluye el castigo de ideas y sentimientos (art. 19 C.N.)

Permite extender el derecho penal a esos ámbitos que en un sistema enal liberal están vedados

el hecho sólo tiene un valor como síntoma de la personalidad peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida más que por haber cometido un homicidio, por lo que el autor es, más que lo que hizo en concreto

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Diana Es índola Articulo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral público, ni perjudiquen a un tercero, están sólo o reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Derecho penal de Hecho y de Autor Derecho penal de Hecho o Acto : unir la definición de “delito” a la “comisión de un hecho” y considerar secundarias las características personales de su autor, que solo se podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de la pena. Derecho penal de Autor : quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico depravado o de una forma de ser. Personalidad peligrosa de su autor y debe ser corregido. De culpabilidad y de peligrosidad Derecho penal de Culpabilidad: para que a un ser humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad de elegir. Derecho penal d e Peligrosidad: se piensa que el hombre solo actúa movido por causas que lo determinen y que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza. Liberal y autoritario. Derecho penal Liberal: representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los derechos de los gobernados frente a sus gobernantes. Derecho penal Autoritario : su objeto de protección son los deberes de los sujetos con el Estado. En cuanto a los delitos hay las penas pueden deducirse por analogía (“sano sentimiento popular”). Se le asigna fines éticos. Cita: “ZAFFARONI es absurdo pretender que los sistemas penales respetan los principios de legalidad, reservan culpabilidad, humanidad e igualdad porque, estructuralmente, están armados para violarlos a todos. Lo que puede lograrse es que la “agencia judicial” ponga en juego todo su poder en forma que 

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haga descender hasta donde su poder se lo permita el número e intensidad de esas violaciones, operando como contradicción del mismo sistema penal, y obteniendo de este modo una constante elevación de los niveles de realización operativa real de esos principios. En la actualidad se torna imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la construcción de un derecho penal antropocéntrico, respetuoso de los derechos y la digitad humanos, que evite la arbitrariedad y el terrorismo pu nitivo, para asegurar la convivencia democrática, pluralista y tolerante.”

“El derecho penal Argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal” (Art. 18 de la Constitución Nacional). Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para c astigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzco a modificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice

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CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL –esquema conceptualDerecho Penal Liberal

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Derecho Penal de Hecho Garantiza la libertad de los ciudadanos Derecho penal de Culpabilidad Art. 18 y 19 CN.

Derecho Penal Autoritario  

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Derecho Penal de Autor Garantiza los deberes del ciudadano con el Estado Derecho Penal de Peligrosidad Admite analogía en perjuicio del municipio

UNIDAD Nº 2: El modelo integrado de ciencia penal. 2.1. El Derecho Penal:

Comenzamos ahora con el desarrollo de la unidad Nro. 2. En esta unidad continuaremos introduciéndonos paulatinamente y en forma sencilla a los temas más generales de nuestra materia .

2.1.1. Concepto El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en las penas, sino que también comprenden las medidas de seguridad . El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva . No todas las consecuencias son iguales. Las normas jurídicas procuran una reposición real de las cosas al estado anterior (ej. Devolución del objeto robado), o una reposición simbólica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribución (ej. Disminución de un bien del trasgresor). Como aporte de la escuela positiva comprende también las medidas de seguridad, medio jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso judicial.

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EL DERECHO PENAL

CONCEPTO ¡!

Rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en las penas, sino que también comprenden las medidas de seguridad.

ESQUEMA GENERAL

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2.1.2 Caracteres 2.1.2.1. Derecho Público El Estado no

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Caracteres del Derecho Penal

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Público Exterioridad Judicialidad sancionatorio

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Vinculación con otras ramas del Derecho

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Constitucional Administrativo Civil Etc.

deja librada ade la voluntad los individuosy la creación derechos,deobligaciones responsabilidades, si no que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. Imponer una pena al trasgresor es una actividad típicamente pública del Estado: es la expresión de su máximo poder interno.

2.1.2.2. Exterioridad Es un sistema

regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas. Se trata de una característica que adquiere el derecho penal que consiste en hacer Común División del depender la punibilidad de la constante Contravencional Derecho Penal exigencia de una actuación externa. El Disciplinario derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurídicos. Donde no hay acción, no hay represión. Tener presente artículo 19 C.N. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan alorden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. 

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2.1.2.3. Judicialidad El derecho penal no puede realizarse en forma privada . El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del delito deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitución Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de laacusación, defensa, prueba y sentencia.

2.1.2.4. Sancionatorio – propio del derecho penal – Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud específicamente penal, de manera que este derecho tiene una función constitutiva, creador de ilicitudes. La ilicitud penal sería una forma autónoma de ilicitud (Autonomía sustancial). Para NUÑEZ el derecho penal solo tendría la función d e sancionar las acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida . De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. La prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud.

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Diana Es índola ESQUEMA CONCEPTUAL DE LOS CARACTERES DEL DERECHO PENAL

Derecho Público

C A R A C T E R E S

Exterioridad

Judicialidad

Sancionatorio

El estado procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos, fijando normas directamente destinadas a la generalidad. La creación de las figuras delictivas y la amenaza de imponer pena al transgresor es una actividad típicamente pública del Estado. Como todo derecho público, el derecho penal se encuentra fuera del alcance de los particulares. No puede ser transigido. Es NO negociable

Este carácter consiste en hacer depender la punibilidad de la exigencia de una actuación externa. La violación de una norma transcurre en el mundo del ser, es la destrucción o la disminución de un bien. El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por objeto la prohibición de acciones determinadas. Lo interno, las ideas, los pensamientos, se encuentran amparadas por la garantía del art. 19 CN. El pronunciamiento sobre una situación sobre una situación creada respecto de la existencia de un delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público. Estos órganos son los tribunales judiciales nacionales y provinciales con competencia penal según la materia, la investidura de las personas y el territorio. Ver art. 1, 5, 18, 120 sección 4º 123 CN Lo que hace una ilicitud sea del derecho penal, no es una característica sustancial, sino el carácter peculiar de la sanción penal que la distingue de todas las otras consecuencias jurídicas del una acto pena ilícito. cuando La función de la ley penal es la de crear tipos Se de acción que acarrearán sean ejecutados antijurídicamente. considera generalmente, que el derecho penal protege bienes jurídicos que recibe derivados de otras ramas del derecho, no obstante nada impediría a que su producción ingrese directamente

CÓDIGO PENAL ARTICULO 1. - Este código se aplicará: 1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo. ARTICULO 5. - Las penas que este código establece son las siguientes:reclusión, prisión, multa e inhabilitación ARTICULO 18. - Los condenados por tribunales provinciales a reclusión o prisión por más de cinco años serán admitidos en los respectivos establecimientos nacionales. Las provincias podrán mandarlos siempre que no tuvieren establecimientos adecuados. Constitución Nacional Artículo 5. - Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provinciael goce y ejercicio desus instituciones. Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona de y los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en quécasos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzco a modificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. Artículo 120. El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones. Artículo 123. Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero

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2.1.3. Fines El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son indispensables para la convivencia dentro de una sociedad. La relación del derecho penal con un sistema social constitucional, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines que debe cumplir, lo que genera una tensión dialéctica entre el interés de disminuir la violencia social extrapenal (la búsqueda de eficacia) y el interés de reducir la propia violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía). Lograr la vigencia equilibrada de ambos fines es uno de los desafíos del Estado de Derecho.

2.1.3.1 Eficacia: Prevenir la comisión de delitos mediante el control de la violencia informal. La efectividad del derecho penal es su capacidad para desempeñar la función que le

F I N E S

EFICACIA

GARANTÍA

incumbe en el actual estadío de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad será no efectivo y generará tensiones sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia – vigencia. Si esta carencia es de un grado profundo, el derecho penal no será total, sino que quedará reducido a un simple ejercicio de poder. Para que el derecho penal tenga efectividad será menester que respete la condición humana. Esto es fundamentación antropológica

2.1.3.2 Garantía: Apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo los presupuestos formales y materiales de la intervención del derecho penal, para asegurar la libertad. Es su función, además, mantener las condiciones para posibilitar la convivencia social, equilibrando la tensión entre reclamo de protección y de lucha contra la delincuencia y la salvaguarda de los derechos del eventual delincuentes

2.1.4. Relaciones con las restantes ramas del ordenamie nto jurídico 2.1.4.1 Con el derecho constitucional En la Constitución se encuentran los principios de derecho público y todas las garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal, es la fuente de la ley penal. Consagra los principios fundamentales: el de Legalidad (art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…”) y el de Reserva (art. 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública , ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”) 2.1.4.2 Con el derecho civil Coinciden en que establecen que el delito es fuente de obligaciones y extiende la reparación a las perdidas . También establecen, ambos, el modo de indemnizar el daño causado por determinados delitos en particular. La “Exigencia de la ley previa ”, legitiman las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos, al momento del hecho ambos ordenamientos exigen sana inteligencia y libre voluntad. El Código Civil y Comercial establece cuestiones previas y perjudiciales que suspenden la prescripción de la 

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acción penal, y la independencia de ambos fueros para los casos no contemplados en la excepción. 2.1.4.3 Con el derecho administrativo El Código Penal prevé delitos contra la administración pública, entre los cuales figuran algunos que solo pueden cometer los funcionarios públicos (Abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el prevaricato). La justicia penal requiere de la colaboración policial (entidad de orden administrativo) para efectuar la investigación de los hechos delictivos. Hay además otras instituciones que colaboran como el Servicio Penitenciario (en todo lo concerniente a requerimientos personales), el Patronato de Presos y Liberados y el Consejo Provincial del Menor (en la aplicación de medidas preventivas o represivas). También existe una rama del derecho penal llamada “derecho penal administrativo”. 2.1.4.4 Con el derecho comercial Son fuentes de obligaciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. Relación similar a la que tiene con el Derecho Civil.

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Diana Es índola 2.1.4.5 Con el derecho internacional Las vinculaciones surgen cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un Estado (derecho internacional público). El derecho internacional penal tiene como función la tipificación internacional de delitos (represivo) en la vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional. Se lo define también como conjunto de normas que tienen por objeto regular situaciones de carácter represivo en la esfera internacional . El derecho penal internacional determina el ámbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales. Se lo define también como el conjunto de normas que determina los límites recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio.

Relaciones con otras ramas del derecho Esquema conceptual

Con el Derecho Constitucional: Es en la CN en donde se encuentran los principios de un derecho público y en donde aparecen consignadas todas las garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal. La CN es fuente de ley penal:   

Consagra como sonyelejecución delegalidad (art. 18) y(arts. reserva Establece los las principios garantías fundamentales respecto de la aplicación de las penas 17 y(art. 18). 19). Define algunos delitos (art. 15, 22, 29, 119 y 127 )

Con el Derecho Civil: Entre los cuerpos normativos de es tas ramas del derecho, existen varias c oincidencias, como ser la obligación de reparar los daños causados por el delito (arts. 1077 y 1078 del CC y art. 29 CP) Asimismo, ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito (art. 1081 CC y art. 31 CP). También sendos cuerpos normativas reconocen la exigencia de la ley previa (art. 1066 CC y art. 18 CN), exigen al momento del hecho sana inteligencia y libre voluntad (art. 1076 CC y art. 34 inc. 1 y 2 CP) entre otros Con el Derecho Administrativo: Las relaciones entre estas dos ramas del derecho son de muy diverso orden. El CP en la parte especial prevé bajo el Título XI un c atálogo de delitos contra la administración pública (arts. 248, 256, 261 y 269 del CP). Para la realización del derecho penal, en la etapa denominada de instrucción penal, la justicia requiere de la colaboración policial, entre otras instituciones también de orden administrativo. Por último, existe como una de las divisiones del derecho penal, de acuerdo a su contenido, el derecho penal administrativo o contravencional Con el Derecho Comercial: Estas relaciones son básicamente del mismo orden que con el derecho civil en cuanto a que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con normas de carácter retributivo. Así por ejemplo: Ley 24.522 que establece las normas que rigen los concursos y las declaraciones de quiebra; en tanto que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título 6, de los Delitos contra la propiedad, contiene las figuras específicas que comprenden las conductas de los quebrados y otros deudores punibles. Ley 24.452 y sus mod. Establecen condiciones relativas a los cheques, mientras que el CP en su Libro Segundo, bajo el Título XII del Capítulo 6, Delitos contra la fe pública, establece las sanciones retributivas para la emisión de cheque sin fondos o autorización para girar en descubierto Con el Derecho Internacional: Esta vinculación surge cuando se consideran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho Internacional Privado) o de un Estado (Derecho Internacional Público). Como parte del derecho público → El derecho penal internacional tiene como principal cometido el estudio de la tipificación internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional. Como parte del derecho privado → El derecho penal determina el ámbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de los tribunales penales

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Diana Es índola GARANTÍAS APLICACIÓN DE PENAS (ART. 17 Y 18 CONSTITUCIAL ) Artículo 17. La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella , sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad público, debe ser calificada por ley previamente y indemnizada. Sólo el Congreso imponelas contribuciones que se expresan en el artículo 4. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde a ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie PRINCIPIO DE LEGALIDAD C.N.- Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en irtud v de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de persona la y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolary los papeles privados; y una leydeterminará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzco a modificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. PRINCIPIO DE RESERVA C.N. Articulo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral público, ni perjudiquen a un tercero, están sólo o reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. DEFINICIÓN DE ALGUNOS DELITOS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL : Artículo 15.- En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República. Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión29.de personas que se los derechos del pueblonacional, y peticione nombre de éste,provinciales comete delito de sedición. Artículo El Congreso no atribuya puede conceder al Ejecutivo ni alas Legislaturas a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. Artículo 119. La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado. Artículo 127. Ninguna provincia puede declarar, ni hacerla guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas ala Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos deguerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley.

EN EL CÓDIGO PENAL ARTÍCULO 248.- Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. ARTICULO 256.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones. ARTICULO 261. - Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública ARTÍCULO 269. - Sufrirá multa de TRES MIL PESOS a SETENTA Y CINCO MIL PESOS e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores.

2.2 El Derecho Penal en sentido subjetivo: La potestad punitiva del Estado. La potestad represiva estatal es elderecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un delito, de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable. –

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2.2.1 Fundamentos del Derecho Penal Subjetivo:

El Derecho Penal en sentido subjetivo F U N D A M E N T O S

acerca de por qué se pueden imponer sanciones penales. La respuesta dependerá de la concepción que se tenga de la pena y, en consecuencia, la función que se les asigne a ésta.

Material ¿Por qué se pueden imponer sanciones?

2.2.1.2 Político → apunta a resolver el

Necesidad de intervención LÍMITES

2.2.1.1 Material → responde a la pregunta

Exclusiva Protección de bienes jurídicos

interrogante sobre por qué el Estado está habilitado para castigar, el cual se encuentra vinculado con las diferentes concepciones políticas de Estado, pues la misión del derecho penal se relaciona con el modelo de Estado al que pertenece.

Humanidad

Políticamente, el derecho penal puede tener una finalidad: 

Liberal: el derecho penal representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias . Supone la exclusión del castigo de las ideas y sentimientos (art. 19 CN) y la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali. El derecho cumple una función de garantía para los gobernados frente a los gobernantes.

Exigencia del debido proceso judicial como presupuesto de la con dena.



Autoritaria: su objeto de protección penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de éstos con el Estado. Prescinde del principio de nullum crimen. La ley no es la única fuente del derecho penal, sino que los delitos y las penas pueden deducirse por analogía. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los gobernados y se convierte en una seguridad para la represión conveniente para el gobernante. El autoritarismo, le asigna a la represión un fin ético y seleccionador .

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2.2.2 Legitimación y Límites: Clasificación de los límites al ejercicio de la potestad de castigar que tiene el Estado, a los fines de evitar arbitrariedad por su parte:

Necesidad de la intervención: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la intervención penal del Estado sólo es legítima cuando es indispensable para el mantenimiento de su organización política . Sólo se permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control social.

Derivados del fundamento material:

LÍMITES

Exclusiva protección de bienes jurídicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de protección (principios de ofensividad o lesividad).

Humanidad: debe resguardarse la autonomía ética del individuo y el respeto a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su dignidad.

Derivados del

Consisten en una garantía política fundamental para proteger alciudadano,

fundamento político:

según la cual, éstepor debe antemano cuales conductas que están tipificadas leypoder comoconocer delitos de y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represión ).

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Necesidad de la intervención: dado la singular gravedad de las sanciones penales, la intervención penal del Estado sólo es legítima cuando es indispensable para el mantenimiento de su organización política . Sólo se permite recurrir al derecho penal cuando han fracasado todos los otros instrumentos de control social.

Derivados del fundamento material:

LÍMITES

Exclusiva protección de bienes jurídicos: no se pueden tipificar hechos delictivos ni amenazar con sanciones penales sin la existencia de un determinado objeto de protección (principios de ofensividad o lesividad).

Humanidad: debe resguardarse la autonomía ética del individuo y el respeto a la persona evitando que los instrumentos legales utilizados puedan atentar contra su dignidad.

Derivados del

Consisten en una garantía política fundamental para proteger alciudadano,

fundamento político:

según la cual, éstepor debe antemano cuales conductas que están tipificadas leypoder comoconocer delitos de y que sanciones tienen previstas (principio de legalidad en la represión ).

Dejando de lado estas cuestiones jurídico-filosóficas, elprincipio de lesividad exige que el derecho penal sólo regule aquellas conductas humanas que sean socialmente relevantes. Por tanto, han de ser acciones que tengan un impacto social, que no se circunscriban únicamente a la esfera privada. En este sentido, debe existir un “tercer” afectado por la conducta, otra persona independiente del autor que padezca las consecuencias lesivas o peligrosas del acto; ello no quiere decir que deba ser una persona identificada, sino que este “tercero” puede ser la colectividad, como en el caso de los delitos de peligro:

Delitos depeligro Aquellos tipos penales que no requieren la lesión de un bien jurídico, sino que basta con que la conducta sea ponerlo en peligro (ej: delitos contra la seguridad del tráfico). Como se ha dicho, quedan fuera las conductas que quedan dentro de la esfera privada; pero por ámbito privado no debe entenderse que el delito sea cometido en la intimidad, en el domicilio del autor y que, por eso, no deba regularse por el derecho penal. El delito de violencia contra la mujer pareja (la “violencia de género”) puede cometerse en el domicilio de los cónyuges y no por ello debe quedar fuera del ámbito penal. Además, en este caso existeun “tercer” afectado, que es la mujer víctima de los malos tratos. En definitiva, el principio de lesividad exige que las consecuencias y repercusiones del hecho sean socialmente relevantes, que se

proyecten la sociedad. Trayendo aen colación las cuestiones filosóficas sobre la moral, explicadas anteriormente, el derecho penal no debe regular todas las conductas que la moral positiva considera reprochables : es posible que una conducta moralmente incorrecta (desde la perspectiva de la moral convencional) no pueda ser objeto de regulación por el derecho penal porque no existe lesión alguna de intereses ajenos. El consumo “consciente” de drogas (no su tráfico) es una conducta moralmente reprochable, pero que el derecho penal no puede regular por considerarse que no existe un “tercero” lesionado; el suicidio o las lesiones provocadas por uno mismo o consentidas (intervenciones quirúrgicas…) son otros ejemplos.

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2.3. El Derecho Penal en sentido objetivo 2.3.1 Contenido - 1.2.3.1.1 Derecho Penal Sustantivo o Material - 1.2.3.1.2 Derecho Procesal Penal 1.2.3.1.3 Derecho Penal Ejecutivo

El Derecho Penal en sentido Objetivo Contenido del Derecho Penal

Derecho Penal Sustantivo o Material

Derecho Procesal Penal



Especies

 

Derecho Penal Ejecutivo

DP Codificado DP Complementario Legislación Penal Especial

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Contenido Derecho Penal Sustantivo o Material

Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva, que se encuentra contenido materialmente en el Código Penal, la legislación complementaria y especial, tanto en relación a los delitos cuanto de las contravenciones,es una potestad del Estado que presupone regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad


Tiene la tarea de regular el juicio penal: Conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y c astigarla como tal y, si es el caso, aplicarle una medida de seguridad.


Determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal es solo declarativa, no ejecutiva.


El derecho penitenciario es la parte más importante del derecho de ejecución penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva realización del derecho penal (Ley 24.660).

Derecho Penal Sustantivo o Material

Es el Derecho Penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva, que se encuentra contenido materialmente en el Código Penal, la legislación complementaria y especial, tanto en relación a los delitos cuanto de las contravenciones,es una potestad del Estado que presupone regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de seguridad


Tiene la tarea de regular el juicio penal: Conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y c astigarla como tal y, si es el caso, aplicarle una medida de seguridad.


Determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas de seguridad. La sentencia penal es solo declarativa, no ejecutiva.


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Diana Es índola 2.3.2 Especies del Derecho Penal sustantivo: 2.3.3

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Final 2017



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Diana Es índola El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar el Código Penal que se aplica en el

Derecho Penal Codificado El Código Penal, como ley nacional que es, se aplica en al ámbito de su materia propia, en todo el territorio de la República.

Derecho Penal Sustantivo

ámbito de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado “derecho penal codificado o común”.Su contenido se limita al derecho penal común, quedando reservada

a las provincias las contravenciones o faltas.Cada una de las fuentes represivas funciona, en lo que atañe a la Parte Especial, entendido este como el catalogo de infracciones y penas, en forma autónoma. Con relación a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales reguladoras de la imputación delictiva y la pena, las necesidades prácticas exigen una armonía general, expresada por un fondo común legislativo, con validez en todo el país o en los respectivos ámbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del mismo orden jurisdiccional de la legislación represiva .

Derecho Penal Complementario Se refiere al conjunto de normas que completa al Código Penal

está configurado por la legislación que complementa al Código penal, normas penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de armas y explosivos, la ejecución de la pena privativa de la libertad, entre otras. - Ley 20.429 de armas y explosivos. - Ley 12.331 de profilaxis antivenérea. - Ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad .

Legislación Penal Especial la materia que trata deviene de textos constitucionales. Regula a través de normas penales los puntos especialmente regidos por la CN.

Su especialidad proviene de regular aregidos través por de normas penales alguno de los puntos especialmente la Constitución Nacional. Si esto ocurre, la ley hade ser considerada especial. Por ejemplo, la ley de ciudadanía y la del régimen electoral. - Ley 8871 y sus modificatorias, sobre régimen electoral. - Ley 11.386 de enrolamiento.

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Diana Es índola El Congreso de la Nación tiene la facultad de dictar el Código Penal que se aplica en el

Derecho Penal Codificado El Código Penal, como ley nacional que es, se aplica en al ámbito de su materia propia, en todo el territorio de la República.

Derecho Penal Sustantivo

ámbito de su materia propia en la Republica, dando lugar al denominado “derecho penal codificado o común”.Su contenido se limita al derecho penal común, quedando reservada

a las provincias las contravenciones o faltas.Cada una de las fuentes represivas funciona, en lo que atañe a la Parte Especial, entendido este como el catalogo de infracciones y penas, en forma autónoma. Con relación a la Parte General, esto es, lo que respecta a las disposiciones generales reguladoras de la imputación delictiva y la pena, las necesidades prácticas exigen una armonía general, expresada por un fondo común legislativo, con validez en todo el país o en los respectivos ámbitos territoriales provinciales, respecto de todas las fuentes del mismo orden jurisdiccional de la legislación represiva .

Derecho Penal Complementario

está configurado por la legislación que complementa al Código penal, normas penales como por ejemplo: la antigua ley de penitenciaria nacional, la ley de armas y explosivos, la ejecución de la pena privativa de la libertad, entre otras.

Se refiere al conjunto de normas que completa al Código Penal

- Ley 20.429 de armas y explosivos. - Ley 12.331 de profilaxis antivenérea. - Ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad .

Legislación Penal Especial la materia que trata deviene de textos constitucionales. Regula a través de normas penales los puntos especialmente regidos por la CN.

Su especialidad proviene de regular aregidos través por de normas penales alguno de los puntos especialmente la Constitución Nacional. Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial. Por ejemplo, la ley de ciudadanía y la del régimen electoral. - Ley 8871 y sus modificatorias, sobre régimen electoral. - Ley 11.386 de enrolamiento.

NUÑEZ dice que la atribución del Congreso de la Nación de “dictar sanciones punitivas… no tiene su fuente en una delegación expresa por parte de las provincias, sino que emana de un principio reconocido por la Corte Suprema, de que la concesión de un poder de legislar implica la de hacer efectivas con sanciones penales ciertas disposiciones legales para cuyo cumplimiento no hay otro medio coercitivo”. La materia de esos poderes de legislación y de ejecución represivos reconocidos, es siempre de naturaleza contravencional porque penalmente su objetividad jurídica se concreta en una contravención o desobediencia a leyes que regulan relaciones entre la administración pública y los administrados

2.3.3 El art. 4 del Código Penal y el sistema represivo ARTICULO 4. - Las disposiciones generales del presente código se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario.

El art. 4 del Código Penal cumple una función general ordenadora del sistema jurídico, y junto con el art. 31 de la CN (“La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del delito”),que establece la jerarquía de las leyes, (determina la existencia de un sistema común de legislación penal para todo el país), CN. Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas,

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Diana Es índola no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. Cabe aclarar que, mientras no esté de por medio una garantía constitucional, las provincias, en la esfera de derechos que les corresponden, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del Código Penal , sin embargo, no pueden ir muy lejos, porque las garantías constitucionales están siempre muy cerca de las disposiciones penales . El art. 4 del Código Penal, debe ser considerado aplicable no solamente a las leyes del Congreso, sino también a las que dictan las provincias en materia contravencional. Esta norma hace extensiva la aplicación delos contenidos de la parte general del Código Penal a las leyes penales que no la poseen.Las disposiciones generales del Código Penal rigenen virtud de su art. 4° como derecho s upletorio, sólo respecto de las leyes del Congreso, con alcance para los territorios nacionales. Esta vigencia supletoria, no funciona cuando esas leyes disponen lo contrario.La d isposición contraria puede ser expresa o implícita

2.3.4 División del Derecho Penal Sustantivo Según la rama de las infracciones: Común o Delictual – Contravencional – Disciplinario 

Derecho penal común, conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos que implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, honor, propiedad, etc.) o como miembros de la sociedad (seguridad política, salud pública, administración, etc.). ( Ampliado en cuadro de conceptos más abajo)



Derecho penal contravencional o administrativo, es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración , también protege la seguridad jurídica, reprime porque determinadas acciones transgreden la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social. Según SOLER las normas de éste derecho se dirigen al hombre como miembro de una comunidad, dirigidas a seres sociales , pero niega la autonomía de esta clase de normas. La contravención, según NUÑEZ, es una infracción a los deberes impuestos a los individuos por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. Exige una distinción sustancial entre los delitos y las contravenciones, y debe extenderse a todo el ámbito de las transgresiones a los mandatos administrativos. La Escuela Alemana, representada por GOLDSCHMIDT, busca la naturaleza especial de las contravenciones en la trasgresión a una disposición mediante la cual la administración estatal busca lograr el bienestar público. Lo determinante se encuentra en la posición de esa acción respecto de la actividad administrativa considerada en sí misma.



Derecho penal disciplinario, es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción pública. Tiene la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo o institución desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Ese orden puede ser transgredido mediante la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación de esa especie implica. Los llamados poderes de policía y disciplina punitiva de los órganos judiciales en las audiencias, son verdaderas facultades represivas disciplinarias, tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del órgano estatal. Según NUÑEZ “el ámbito del derecho penal disciplinario es más reducido, corresponde a la más restringida relación del Estado con las personas sometidas a un orden de sujeción público”. Las penas disciplinarias como las advertencias, el llamado de atención, la suspensión, la multa, entre otras, representan coerciones tendientes a evitar esos actos. Estas sanciones pueden concurrir con las penales y las contravencionales cuando resultan del mismo hecho, sin que se viole el principio “ non bis in idem” (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho). La decisión disciplinaria debe esperar la sentencia del trib unal penal o contravencional para evitar juzgamientos contradictorios. –

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Diana Es índola Según la rama de las inf racciones Común o delictual Está en CP

División del Derecho Penal Sustantivo

Contravencional

Disciplinario

Dos aspectos que hacen al fundamento de la punibilidad: reprime ser o no ser de determinada manera. Lo delictivo es una forma de ser o pensar. Lo reprochable es la personalidad del autor del hecho, y no el hecho en sí.  Derecho Penal de acto →fundamenta el castigo en la peligrosidad de la conducta del autor, tomando como presupuesto esencial la exterioridad de ésta última. Este derecho reprime porque determinadas acciones lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los individuos, alterando así la seguridad de estos derechos.  Derecho Penal de autor se →

Es el conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la Administración. También protege la seguridad jurídica, reprimiendo aquellas acciones que transgreden, al no cooperar, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo Es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción pública. Potestad pública que regula la acción disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados a cuyo cargo está la realización de actividades públicas o vigiladas por la potestad pública, como son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente investidos del gobierno de la matricula o de afiliación respectivamen te. Se la trata de la acción de los órganos judiciales y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesario para la actuación material del órgano estatal.

2.3.5 Delitos comunes, políticos y conexos Un delito es , como bien sabemos, toda aquella acción o actividad que contraviene las reglas o leyes establecidas en algún lugar . Generalmente, se habla de un delito cuando dicho acto está sometido a las leyes jurídicas y penales de un país o estado . Por lo tanto, no cualquier actividad que no se ajuste a ciertas reglas es un delito, sino que únicamente todas aquellas que violan la normatividad impuesta en leyes, constituciones o códigos legales. De esta manera, cualquier delito tiene una consecuencia jurídica. Es decir, quien comete un delito se ve sometido a un procedimiento judicial que tiene como finalidad establecer una pena, como castigo, dependiendo de lo que se haya hecho. Por ejemplo, existen delitos que conllevan penas más severas, mientras que otros simplemente implican multas o algún otro castigo mínimo. Los delitos pueden variar entonces de un lugar a otro, tanto en su definición como en su castigo. De hecho, cada legislación tiene una lista más o menos amplia de los delitos que pueden ser castigados por la vía penal. Esto quiere decir que para determinar si una persona es culpable o no de lo que se le acusa, ésta debe estar sujeta a un juicio que lo determine. En otros casos, cuando no se trata de un delito, se habla de una falta o infracción, ya que ello no implica una acción jurídica o penal sino únicamente una llamada d e atención administrativa. Finalmente, los delitos se clasifican principalmente por el tipo de acción que se lleva a cabo o por los daños que dicha actividad produce en el afectado. Delitos comunes: son el tipo de delitos que se comenten la mayoría de las veces. Son actos sin mayor trascendencia, del fuero común, que generalmente no implican un castigo muy severo . En este caso podemos hablar de robos. Con respecto a los políticos y conexos, su caracterización ha sido encarada con criterio subjetivo y objetivo, aunque hoy prevalece una tendencia mixta, que reconoce, sin embargo, que es el aspecto subjetivo el que con más rigo r caracteriza al delito político. 



Delitos políticos Para formular un concepto de delito político se han propuesto 2 aspectos : primero el criterio objetivo , aquellos tipificados por el título X del C.P. “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional”. Y segundo la categoría dedelitos político subjetivos, la cual vinculaba los fines móviles o intenciones de sus autores, que por su politicidad lo absorbían dentro de la última categoría nombrada. 



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Diana Es índola Luis Jiménez de Asúa (1889-1970) opositor al régimen de Franco, que debió por ello exiliarse en Argentina, distingue los delitos políticos de los comunes o atávicos, clasificándolos a su vez, en:  delitos políticos en sentido estricto(ejecutados para cambiar la forma de gobierno y crear otra nueva);  anarquistas (contra la organización estatal, destruyéndola); y  sociales (con el fin de lograr una más distribución de la riqueza). Los fines del delincuente político son generosos y propician la mejora social, a través de contradecir lo estipulado en leyes y políticas de gobierno que consideran inadecuadas. El hecho sigue siendo antijurídico aunque no se castigue, o se lo haga más benévolamente, salvo que la revolución triunfe y entonces al adecuarse las normas a las nuevas ideas resulten las actuaciones lícitas. Son por lo tanto los delitos políticos relativos a cada Estado y al momento histórico de que se trate .

Sobre qué se considera delito político existen tres teorías.  

La teoría objetiva tiene en cuenta el bien jurídico lesionado (el ataque a los derechos políticos de los ciudadanos o a la política estatal). En este caso pueden ser considerados delitos políticos el de traición, sedición y rebelión . Para la teoría subjetiva, sustentada por Lombroso, Ferri y Laski un delito es político si tiene esa finalidad su autor, o sea que

cualquier acto contrario a la ley puede ser delito político si está inspirado en motivos nobles, y no con fines egoístas, y para el bien común, según el punto de vista de su autor.  Las teorías mixtas sustentadas entre otros por Soler combinan ambas posiciones requiriéndose que el delito sea objetivamente político y que la finalidad del autor sea moralmente buena. En los Estados totalitarios la sanción de los delitos políticos es más rigurosa que en los delitos comunes, mientras que en los liberales, sucede lo contrario. La Constitución de la Nación argentina en su artículo 18,establece la abolición de la pena de muerte por causas políticas. El artículo 50 d el Código Penal argentino excluye a los delitos políticos de la reincidencia. Quienes cometieron delitos políticos tienen el derecho al asilo político que les permite no ser extraditados al país que los reclama para su juzgamiento amparándose en la protección de otro Estado. Artículo 50.- Competencia durante la investigación. Cuando el Ministerio Público Fiscal investigue en forma conjunta delitos cometidos en distintos distritos judiciales, entenderá el juez del distrito correspondiente al hecho más grave o don de se desarrolla la investigación principal, salvo si el imputado se opusiera porque se dificultase el ejercicio de la defensa o se produjera retardo procesal

SINTÉTICAMENTE: Para el criterio objetivo, el delito político tiene como objeto único y exclusivo, destruir, cambiar o perturbar el orden público. Se trata de la naturaleza del acto en sí misma. El criterio subjetivo encuentra el elemento diferencial en el móvil o en el fin que inspira el acto. La posición más definida piensa que, concurriendo ese elemento, cualquier delito puede tener el carácter de político. El criterio mixto asocia el bien jurídico atacado y el móvil político. Objetivamente, el delito político lesiona los derechos del estado en la esencia o en la forma. Pero es necesario, además, que esa lesión sea realizada con un fin político.

Delito político  Criterio objetivo: aquellos tipificados por el Código Penal bajo el Título X, Delitos contra los Poderes Públicos y el orden constitucional .  Criterio subjetivo: se tiene en cuenta los fines, móviles o intenciones de los autor es. 

Delitos conexos No son, ya por definición, delitos políticos, sino comunes conexos con políticos. Ocurren cuando se cometen delitos comunes relacionados al delito político. En este caso deben estar estrictamente vinculados al hecho punible principal y sin que medie entre ellos mucho lapso temporal, para ser considerados políticos . De ello resulta que es inaplicable el criterio objetivo para su caracterización. Se requiere conexión y unidad de tiempo y lugar con un delito político, a lo que debe agregarse los móviles elevados que caracterizan el fin político,"como pueden serlo los propósitos de restaurar la libertad escarnecida".

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2.4. El estudio científico del fenómeno penal Existen autores que sostienen que el derecho penal reúne los caracteres necesarios para ser considerado una “ciencia”. Este fenómeno puede ser analizado desde distintos ángulos .

2.4.1 La dogmática penal El estudio dogmático presupone la existencia de una ley, y se propone su sistematización, interpretación y aplicación correctas. Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan , es decir un derecho positivo, y por los materiales que manejan, esto es, un conjunto de leyes, un sistema de normas vigentes cuyos contenidos elaboran . La dogmática supone la distinción entre el derecho que es y el derecho posible, y se ocupa del primero, estudiando el sistema de normas en su momento dinámico . La dogmática estudia un sistema de normas no ya en su momento estático, como fenómeno sino en su momento dinámico, como voluntad actuante. La ley, asíconsiderada, no es un modo de ser, sinodel deber ser. La explicación científica del derecho penal, sólo es posible mediante el método dogmático que consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurídico presupone siempre la existencia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema. Las normas están compuestas por conceptos abstractos y deben ser manejadas en la tarea sistemática Las operaciones necesarias para alcanzar el resultado son: la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica; la comparación, jerarquización y agrupamiento de ella para inducir principios generales o criterios sistemáticos y distributivos. Finalmente; la deducción verificante de la exactitud de los principios alcanzados. La teoría dogmática sólo puede alimentarse del derecho vigente . Todas las elaboraciones que se hagan de lege lata deben extraerse de la ley. Para el estudio dogmático es un dogma el principio de la plenitud del orden jurídico estatuido. Su punto de referencia son las conductas de los hombres .   

2.4.2 La política criminal La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. Para ello se vale de los datos de la criminología y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de la política social, etc., considera útiles para cumplir su cometido.

2.4.3. La criminología La criminología es la disciplina que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales, asimilando la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con términos médicos, sometiéndola al método causal explicativo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas. El auxilio de la criminología al derecho penal se manifiesta, por una parte, en el conocimiento por el legislador de realidades operantes en el ámbito de los intereses de una sociedad, y por otra, en la cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las normas represivas. La victimología. Concepto, clasificación de las víctimas; su papel en la comisión del delito. El derecho penal sustantivo se ocupa del estudio del delito, la criminología del delincuente y la victimología de la víctima y su rol en el hecho. “Es el estudio científico de las víctimas del delito, de la vida social y por abuso de poder”. La víctima es el sujeto perjudicado, es quien sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes, aunque no siempre es inocente. Las diferentes tipologías dependen de las relaciones entre el autor y su víctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el delincuente, de su ubicación familiar o social, etcétera.

Clasificación: a) inocente o ideal (es la victima anónima que no desencadeno la situación); b) por ignorancia (la pareja que se detiene en un lugar oculto y es atacada por una pandilla); c) voluntaria (suicidio por adhesión, eutanasia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (quien deja el auto en la vía pública con las llaves puestas); f) infractora (agresora en la legitima defensa), etc.

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Diana Es índola HANS VON HENTING divide a las víctimas en: resistentes y cooperadoras. Debemos considerar la relevancia del aporte de la victimología para elaborar políticas de prevención. Las v íctimas resistentes lo pueden ser en forma real (se defiende de m anera efectiva) o en forma presunta, (es victimizada en forma tal, que nos indica que el criminal sabía que se iba a defender.)

2.4.4. Las disciplinas auxiliares

Medicina Legal En esta disciplina se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza médica que se hacen necesarios para aplicar la ley, y a los cuales el derecho hace referencia. La medicina legal es importante porque va a determinar si una persona está o no involucrada en un hecho punible que se haya cometido. En la medicina legal intervienen los abogados, los jueces, los defensores públicos, etc. Y, por ello hay que determinar a través de la medicina forense lo ocurrido. Los jueces no saben de experticias, de peritajes, los cuales se le deben llevar y explicárselos, analizárselos, detallarle por que el experto llegó a esa conclusión, para que el Juez pueda saber con certeza si está en presencia de un suicidio, de un homicidio o de un accidente; para que en base a esos elementos de juicio el Juez pueda determinar o no la responsabilidad penal de una o de varias personas involucradas en el hecho. De igual manera la medicina legal es importante para el fiscal del Ministerio Público, por ser este quien lleva adelante el proceso penal, es decir, es quien debe realizar las investigaciones para que se pueda realizar el proceso en un acto decisivo, conclusorio o decisorio dentro del debate procesal penal, por lo tanto necesita ayudarse, auxiliarse con esa prueba pericial que le aporta la medicina legal. También, la medicina legal es importante para los abogados, porque estos necesitan apoyarse en los exámenes peritajes o probar que los mismos desviaron el sentido de las investigaciones y si este es el caso pueden eliminar, tachar o desvirtuar el examen pericial si existen circunstancias de duda razonable que puedan probar como tal. La medicina legal importantecumplan para la con sociedad, porque la comunidad debidamente constituida rigeaquella por normas y elque estado debe garantizar que las es instituciones sus funciones y que la comunidad sea protegida, por loseque persona cometa un hecho punible debe ser sancionada; pero, si la persona es imputable total o parcialmente debe ser sometida a medidas de seguridad especiales como sería el caso de los orates o de los locos que deben ser recluidos en sanatorios especiales. Psiquiatría Forense Forma parte de la medicina legal y constituye una guía indispensable para determinar la imputabilidad o inimputabilidad del autor de un hecho, y aconsejar la aplicación de la correspondiente medida cautelar. Es una subespecialidad de la psiquiatría. Se define como la aplicación de la psiquiatría clínica al derecho, con el objetivo de establecer el estado de las facultades mentales, con el propósito de delimitar el grado de responsabilidad penal y capacidad civil del individuo Criminalística Estudio de los procedimientos científicos de investigación de los delitos. Se encuentra integrada por muy variados aportes como ser las pericias químicas, dactiloscopia, interpretación de documentos, etc. La criminalística es una disciplina que aplica conocimientos, métodos y técnicas de investigación científica de las ciencias naturales en el examen del material sensible significativo relacionado con un presunto hecho delictuoso con el fin de determinar, en auxilio de los órganos encargados de administrar justicia, su existencia cierta, reconstruirlo o señalar y precisar la intervención de uno o varios sujetos en el mismo. La criminalística se sirve de los conocimientos científicos para reconstruir los hechos. El conjunto de disciplinas auxiliares que la componen se denominan ciencias forenses

UNIDAD N° 3: Evolución histórica de las ideas penales Este resumen pretendehistórica trazar la evolución desde un derecho penal de carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno 3.1. Breve reseña del pensamiento penal de índole privada a otro público, desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la individual y subjetiva. El modelo de derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la Ilustración y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificación posterior a la Revolución Francesa.

3.1.1. Derecho Romano Sus rasgos más destacados fueron: La afirmación de carácter público del derecho penal durante el Imperio, aunque antes distinguió entre los delicta privata y los crimina publica; la diferenciación entre hechos dolosos y culposos y entre delito consumado y tentado; el desarrollo de la impunibilidad, de la culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad; la admisión de la prescripción de la acción penal; la aceptación de la analogía en distintos períodos en los que se apartó de la legalidad.

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Diana Es índola Se consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antiguas (por ejemplo, el Código de Manú de la India o la ley mosaica o Pentateuco de los hebreos), estaba impregnado de un fuerte contenido religioso, donde se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral; al ofensor se lo castigaba por voluntad divina y como expiación

3.1.2. Derecho Germánico

Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del derecho romano. Según las fuentes de la época, inicialmente imperaba la institución de la Faida o venganza de sangre, que determinaba que frente a ciertos delitos no había otra alternativa que lesionar o matar al ofensor y se extendía a toda la familia del infractor , sometida a la potestad punitiva del pater familiae (Sippe). La pérdida de la paz consistía en que se privaba al reo de la protección de su grupo y se lo abandonaba en poder del ofendido. En la evolución ulterior, para evitar la venganza, se pagaba una suma a la víctima del delito o a su grupo familiar, no sólo para compensar el daño sino también como castigo. También regía el precio de la paz como sistema composicional consistente en el pago por el delincuente de una pena pecuniaria a favor del Estado como retribución por la pérdida de la paz; cuando las infracciones eran de escasa gravedad se pagaba pequeñas multas. (Busse). Dado que lo relevante era el daño causado y no la situación subjetiva del delincuente, no se castigaba la tentativa delictual y la responsabilidad era preponderantemente objetiva.

3.1.3. Derecho Canónico Durante la Edad Media, debido al poder político que tenía la Iglesia Católica durante el Sacro Imperio Romano-germánico- el derecho canónico no solo fue un derecho disciplinario aplicable a sus fieles y a los clérigos, sino que también abarcó al resto de la sociedad, es decir, los laicos; en materia penal, si bien distinguía entre pecado y delito, consideró que la finalidad de la pena era la enmienda del condenado a través de la penitencia.

Sus características fueron: Se trató de un derecho eminentemente subjetivista , pues establecía reglas sobre la culpabilidad , en contraste con el derecho germánico de corte objetivista; sin embargo las interdicciones por los delitos de herejía y apostasía, que recaían sobre los descendientes del autor, la responsabilidad penal y las corporaciones, la vigencia del versari in re illicita.

1. Clasificó los delitos en tres categorías: 1. los eclesiásticos delicta more eclesiastica’), que atentaban contra el derecho divino y sólo competían a la Iglesia; y se juzgaban por el Tribunal eclesiástico aunque fueran cometidos por un laico. 2. los meramente seculares, que lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico; y 3. los mixtos (delicta mixta’), castigables por el poder civil y por la Iglesia (por ejemplo, adulterio, incesto) La pena, que tuvo carácter personal, mereció amplia consideración y diferente fundamentación: algunos la vieron como retribución divina; otros, como Santo Tomás de Aquino , como venganza, intimidación y enmienda derivadas de la justicia conmutativa. Las penas eclesiásticas se dividieron enespirituales y temporales. Introdujo algunas instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor germánico: la denominada tregua de Dios evitaba o suspendía la venganza del ofendido, propia de la Faida; el derecho de asilo en ciertos lugares, como los templos, protegía a personas fugitivas de sus perseguidores. Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal,pues todos son hijos de Dios. Permitió las subsistencias del derecho romano Afirmo la naturaleza pública del derecho penal El poder punitivo se ejercía en el nombre de Dios Confundió lo ilícito con lo inmoral. Desconoció el Principio de Reserva, y en consecuencia el poder de los Jueces no tuvo límite. Implanto la ‘Tregua de Dios’ tipo de asilo que limito la venganza privada, ya que la violación de la tregua se considerabamo co sacrilegio.

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3.2. Las Escuelas Penales 3.2.1 La Escuela Clásica del Derecho Penal Escuela Clásica del Derecho Penal

LA ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL

Precursor: Cesare Baccaria

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Principios o Postulados Básicos: 

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Principio de legalidad de los delitos y las penas delito y castigo sólo si existe ley previa. Prohibición de interpretación por parte del juez (seguridad jurídica) Relación proporcional entre delito y la pena El sentido de la represión era salvaguardar la sociedad

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La pena tiene fines de prevención especial negativa y prevención general negativa Prevención especial: que el delincuente no cometa nuevos delitos Prevención general. desincentivar a los demás de cometer delitos. No atormentar al delincuente Eliminación de los procesos secretos por públicos e introducción de un sistema acusatorio Eliminación de la tortura como método de confesión. La confesión deja de ser la prueba más importante Igualdad ante la ley, lo que implica la eliminación de las diferencia entre ciudadanos en razón de su clase social o económica Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para casos excepcionales

Precursor: Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria. El nombre de “clásica” de esta escuela es utilizado para abarcar a todos los autores que precedieron al Positivismo Criminológico, y dentro de su abanico de representantes, son mencionados teóricos que muy distintas posturas. Obra: “Tratado de los delitos y de las penas” (11/1764) –tesis contractualista.

ESCUELA CLÁSICA Es una corriente que apareció a raíz de las nuevas ideas surgidas como reacción vigorosa a la anterior y ancestral forma de ver al derecho penal. Los pensadores cuya obra dio o rigen a esta escuela son : Francisco Romagnosi, Hegel, Rossi y Carminagni. La escuela clásica nace con el tratado con los delitos y de las penas, de Becaria y finaliza con Carrara, “escuela clásica “. Esta se designa así por el mismo Carrara y, efectivamente, es cierto que el maestro de Pisa le dio tal nombre. Ferri, por su parte expresó ser él quien la llamó “escuela clásica”, y que lo hizo con sentido de admiración. Otros opinan que tal título no fue dado por los clásicos, sino por los contradictores de dicha Escuela, o sea por los positivistas. Sus postulados son los siguientes: Libre albedrío este postulado establece que todos los hombres nacen con igualdad para actuar conforme a derecho, de manera que quien lo contrataría lo hace a su libre elección; Niega el determinismo, el fatalismo o la predisposiciónhacia el delito. Igualdad de derechos se colige que el hombre nace en igualdad en cuanto a sus derechos, por lo cual, la ley debe de aplicarse de la misma manera a todos los hombres, por provenir de la misma circunstancia de igualdad. Responsabilidad moral como el hombre nace con libre albedrío y puede escoger libremente entre el bien y el mal, la responsabilidad es de tipo moral. El delito como eje y como entidad jurídica El punto de partida de la problemática penal, lo constituye el delito, que es una entidad meramente jurídica; así, importa más lo objetivo que lo subjetivo. La manifestación externa constitutiva del delito es lo que interesa, independientemente de circunstancias internas y, con base en el delito, debe castigarse al delincuente. Método empleado: el objeto determina el método en la investigación , de manera que esta escuela sigue el deductivo (ir de lo general a lo particular). También se conoce como método especulativo, lógico abstracto, teleológico o finalista. Respecto al Derecho Penal. Se consideró como una ciencia jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley, sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la tutela

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Diana Es índola jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales: el delito, la pena y el juicio penal. Fuera de Italia debe mencionarse a Feuerbach, autor del Código de Bavaria (Alemania) de 1813 quien realizó aportaciones sobre el principio de legalidad y sobre la fundamentación de la prevención general y a Bentham (Inglaterra), quien realizó estudios sobre la concepción utilitaria de la pena, pero especialmente en el campo penitenciario. Respecto al método . Consideraron que el método más apropiado para el estudio de su construcción jurídica era el “Racionalista o Especulativo” del cual sirven las ciencias jurídico-sociales. Respecto al delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino un “Ente jurídico”, una infracción a la ley del Estado; considerando que al definir el delito como un ente jurídico, quedaba establecido, de una vez para siempre, el límite perpetuo de lo prohibido, distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley moral o a la ley divina, que no son delito. Respecto a la pena. La consideraron como un mal, a través del cual se realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia del delito. Se consideró que el delito es la infracción de la ley del Estado pero que ésta debe adaptarse a la ley natural, con lo que seidencia ev “que el objeto de análisis no es el derecho positivo sino un derecho ideal que debe ser elaborado con ayuda de la razón y del que las leyes estatales han de extraer un contenido. “(Berdugo I., y Arroyo Z. L. ob. Y pag. Cit.) Respecto al delincuente. No profundizaron en el estudio del delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su responsabilidad penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que lo excluía porque no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al Derecho Penal Clásico le interesa el acto del delincuente mismo. Y ni siquiera el acto sólo del delincuente, sino el acto relacionado con una violación al Derecho, que lo convierta en ente jurídico. En el ámbito penal se establecieron dos grandes corrientes positivas , el positivismo criminológico, especialmente en Italia, y el positivismo jurídico pena l receptado por la ciencia alemana, cuyos más relevantes representantes fueron Binding en cuanto al positivismo jurídico normativista y Von Liszt en cuanto a positivismo jurídico sociológico y cuyos efectos fueron distintos a los producidos en la ciencia italiana, por contener el todavía vigente código penal, gran influencia de aquellos pensamientos.

3.2.2 La Escuela Toscana -

ESCUELA TOSCANA Primer expositor: Giovanni Alessandro Francesco Carmignani (1768-1847). Exponente más representativo: Francesco Carrara (1805-1888) Obra principal: “Programa del curso de derecho criminal ” (1859).

ANÁLISIS DE SU TEORÍA: 

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Fuerza FISCA subjetiva : representa la acción humana, acto externo del hombre. Fuerza FISICA objetiva: representa la antijuridicidad, es decir, acción contraria al ordenamiento del Estado.

Fuerza MORAL subjetiva: equivale a la culpabilidad, acción moralmente imputable a la persona que se presume libre. Fuerza MORAL objetiva : debe existir una lesión, un daño, que representa el mal ejemplo que el delito produce en terceros (razón política del castigo)

Delito

LEY

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Diana Es índola ESCUELA TOSACANA: Sistema de análisis de su teoría La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versión fundamental . Desarrolla una teoría pura del delito, estableciendo principios de Derecho Penal válidos en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontológica jusnaturalista porque busca la noción de ser del delito y de la pena en algo que está más allá de la ley. Carrara señalaba que la ciencia no debe buscarse en lo que el legislador haya dispuesto, sino que lo por él dispuesto no vaya a chocar con la razón o lesionar la justicia. Emplea un método racional-deductivo: establece axiomas generales y abstractos que se aplican a casos particulares. Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiendeal hombre como un ser inteligente y libre. El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico resultante del choque o contradicción entre el hecho del hombre -una fuerza– y la ley –derecho positivo-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de la víctima (“ningún hecho puede ser delito sino ataca la ley”).

El positivismo criminológico y sus manifestaciones - Principales expositores TERZA SCUOLA La Tercera Escuela, Terza Scuola, escuela crítica o escuela del positivismo crítico, tiene su aplicación precisamente por la pugna existente entre las escuelas clásica y positiva, ha dado lugar a estimar y con razón, que la tercera escuela está formada con bases de ambas escuelas.. Tercera escuela la principal surge en Italia (terza scuola), cuyos principales representantes son Alminea y Carnevale . En Alemania hubo una tercera escuela , que coincide con los postulados de la italiana. La Tercera Escuela (conciliación entre las escuelas clásicas y positiva) determinó que los principales aportes del positivismo criminológico fueron la admisión de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado , a la hora que el juez deba individualizar la pena La crítica dirigida a esta tercera escuela, estriba en sostener, que no contiene características propias para formar una escuela. “ Nos parece que si la llamada tercera escuela puede presumir de título de vida en el periodo de los orígenes, es decir, que respon día a una necesidad, hoy, dados los nuevos desarrollos, de índole jurídica también, de la escuela criminal positivista, dadas las distinciones y diferenciaciones que se han efectuado en el seno mismo de la escuela clásica, esta tendencia carece de características propias lo bastante relevantes y distintas para formar una escuela. Por lo demás, su mismo fundador, Carnevale, repetía también que la escuela surgió por “ una necesidad de distinción aunque fuera transitoria”. 1850/1900 A través de la escuela positiva va a adoptar el método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surgen postulados opuestos a los de la Escuela Toscaza. En esta corriente el delito será entendido como un ente de hecho , cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. La intensidad de la pena depende de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones. El objeto principal de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada

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Diana Es índola Distingue el delito como fenómeno natural –individual y social- y el delito como ente jurídico regulado por el derecho penal . Reserva el método experimental para las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto, y la aplicación del método lógico jurídico para las que lo estudian bajo el segundo. La culpabilidad del autor como fundamento de su responsabilidad criminal, y su peligrosidad como criterio para determinar la sanción aplicable

TERCERA ESCUELA DEL DERECHO CRIMINAL

Exponentes más representativos

Carnevale y Alimena (Italia)

Von Listz, Hamel y Prins (Alemania)

Líneas generales del pensamiento positivo criminológico

La tercera escuela sustenta los siguientes postulados

.        

Negación del libre albedrío El delito es un hecho individual y social Se interesa por el delincuente, más que por el delito Señala las ventajas del método inductivo Adopta la investigación científica del delincuente Considera la responsabilidad moral Distingue entre imputables e inimputables Plantea la reforma social como deber del Estado.

POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO

Posiciones extremas

Escuela clásica

Positivismo

Escuela Positiva

criminológico

El nacimiento del Positivismo Criminológico dio paso a una nueva era, basada en el método científico. Un pensamiento revolucionario que vino a sustituir a la anterior Escuela Clásica, siendo sus mayores impulsores Enrico Ferri, Raffaele Garofalo y Cesare Lombroso. Esta nueva etapa aunaba distintas visiones, desde lo antropológico hasta lo sociológico, pasando por la Psicología, la Biología o la Psiquiatría, pero todas éstas formadas con un único propósito, crear una base rigurosa de conocimientos basados en el método empírico y la robustez científica y superar la anterior etapa carente de todos estos procedimientos

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Diana Es índola Positivismo criminológico – Principales expositores Representantes más destacados

Cesare Lombroso (1835 – 1909)

Enrique Ferri (1856 – 1929)

Raffaele Garófalo (1851 – 1934 )

De orientación antropológica

De orientación sociológica

Moderada

Líneas generales del pensamiento po sitivo criminológico

Repercuten en el mundo del derecho las ciencias naturales e introducen su método de análisis, inductivo y experimental. Estudia al delito como acción humana y no como una abstracción jurídica. Se preocupa por las causas (etiología) del comportamiento criminal (se rompe el pensamiento clásico de la libre elección, y entran en juego otros factores). El delito deja de ser entendido como un “ente jurídico”, siendo su factor causal el modo de ser delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan fatalmente a cometerlo (gana la teoría determinista sobre el libre albedrío).La sociedad es representa como un organismo, y los delincuentes como enfermedades que deben ser sanadas. Los delincuentes responden, no `por su culpabilidad (responsabilidad moral fundada en la libre voluntad e inteligencia humana) sinopor el principio de responsabilidad social o legal de los individuos, por el hecho de vivir en sociedad. Deja de ser un parámetro la gravedad de la conducta y pasa a cobrar relevancia la mayor o menor peligrosidad del delincuente (fuente de estudio: el delincuente y su personalidad anormal o desviada, no el delito).

ESCUELA POSITIVA: Escuela positiva Como reacción contraria a la escuela clásica, surge esta corriente, la cual se fundamenta en bases científicas que corresponden a las ciencias naturales.Sus seguidores son: Enricco Ferri, Rafael Garófalo y Cesar Lombroso. Los postulados de la escuela positiva constituyen la negación de los señalados por la clásica y son los siguientes Niega el libre albedrío Esta escuela afirma que el hombre no escoge libremente y de manera consiente el mal sobre el bien; dado que es un ente natural y, en algunos casos, con anormalidades que evitan su sano y libre discernimiento, no puede elegir. Al respecto, cabe destacar la influencia de Cesar Lombroso,con sus estudios médicos y antropológicos que dieron srcen a la teoría del criminal nato . Responsabilidad social manifiesta: que la responsabilidad, lejos de ser moral, es de tipo social. La colectividad, al tener en cuenta la posible predisposición hacia el delito en determinados sujeto, debe tomar las medidas necesarias para prevenirlo y, en un momento dado, defenderse. Delincuente, punto central El delito no es el centro de atención, sino la persona que lo comete; a su vez, el delincuente es el objeto de estudio, mientras que el delito es solo la consecuencia. Método empleado Los positivistas utilizaron el método inductivo (ir de lo particular a lo general), conocido también como experimental. A partir de estudios realizados acerca de un delincuente o sujeto antisocial concreto, llegan a sus conclusiones y desarrollan hipótesis, con lo que crean sus tesis relacionadas con el comportamiento criminal. Pena proporcional al estado peligroso En esta corriente se niega que la pena tenga o deba tener proporcionalidad directa con el delito, y se asegura que debe ser proporcional al estado peligroso, independientemente del tipo y gravedad del delito.

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Diana Es índola Prevención De los postulados anteriores se desprende la importancia de la prevención del delito, que debe darse en lugar de su represión. Los positivistas creen que, al igual que la medicina, es más conveniente prevenir que curar . La medida de la seguridad es más importante que la pena En vez de castigar se debe prevenir y, por tanto, aplicar las medidas de seguridad para evitar las penas. Se hacen clasificaciones de las medidas de seguridad según diversos criterios, y se afirma que debe aplicarse la más adecuada al caso, en virtud de la peligrosidad y caracterología especificas del sujeto. Clasificación de delincuentes A esta escuela no le preocupa tanto la clasificación de los delitos, como la de los delincuentes, con fundamento en su peligrosidad y características sociales, y psicológicas, de las cuales existen diversas clasificaciones. Sustitutivos penales Se proponen los sustitutivos penales como medios para evitar la abundancia y crueldad de las penas. Los positivistas consideran ineficaces a las penas y se plantean numerosos sustitutivos: religiosos, médicos, psicológicos, etcétera.

Cesare Lombroso Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835 , sus padres Zefora Levi y Aarón Lombroso, comerciantes israelitas, estudia medicina en Pavia, tiempo después continúa sus estudios en Padova y Viena, finalmente se titula en Pavia en 1858; un año después se convierte en cirujano por la Universidad de Génova y en el mismo año entra al ejército como médico militar. Los años posteriores entre la milicia, los primeros escritos y participaciones en clínicas e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del Real Instituto Lombrado de Ciencias y Letras. Se casa con Niña Debenedetti en 1870 año en el que descubre el atavismo en el cráneo del ladrón Villela, en 1878 su libro Genio y locura está en la tercera edición, y el Hombre delincuente tiene un éxito internacional, es profesor de la Universidad de Génova. En 1880 funda con Garófalo el Archivo de psiquiatría, antropología criminal y ciencias penales. En los siguientes diez años aumenta su producción literaria: La mujer delincuente, Grafología, El delito político, Demasiado presto (críticas al código penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatría en Turín. En el año de 1906 se celebra el IV Congreso de Antropología Criminal que festeja los éxitos de Lombroso. Muere el 19 de octubre de 1909dejando escrito en su testamento que sus restos podrían ser donados a un museo. Flavio Carola cuenta como un estudio al cráneo de Lombroso demostró que éste entraba en los parámetros que él mismo había fijado para el delincuente nato (cfr. Carola, Flavio, Storia della fisiognoamica: arte e psicología di Leonardo a Freud, Milano, Leonardo, 1995)12:

Tipología elaborada por Lombroso: propone una concepción denominada Antropología Criminal, fundada en el estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, según la cual existe una categoría: “los delincuentes natos”, que tarde o temprano acabaran delinquiendo, es reconocible por el exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del cuerpo.

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Diana Es índola Delito Es la violación de los sentimientos de piedad y probidad en la medida media en que son poseídos por una sociedad determinada. Los sentimientos pueden ser: Fundamentales como: el de piedad y de probidad; Cuando se ataca la vida o la integridad corporal se está violando el sentimiento de piedad, y cuando se desconoce la propiedad el de probidad.Secundarios como el patriotismo, la religión, el honor, el pudor.

El delincuente es un anormal psíquico. Es causado por una anomalía moral congénita. El medio tiene poca influencia sobre el delincuente.

En El Hombre Delincuente, Lombroso establece una tipología: DELINCUENTE EPILÉPTICO Individuo que sufre de epilepsia y comete a causa de esta enfermedad un delito. Generalmente cometen delitos violentos. Una característica de estos delincuentes es que siempre utilizan armas blancas para cometer delitos violentos.. Por ejemplo para diferenciarlos de un impostor que quiere escudarse en su epilepsia en un delito violento, se debe ver si el cuchillo ingresó varias veces y en un mismo ángulo. Ya que es la característica de estos delincuentes si acuchillan lo hacen en el mismo lugar y en el mismo ángulo. Desde el punto de vista clínico y los fenómenos electroencefalográficos, se reconoce cuatro subdivisiones, la que afecta a estos delincuentes es la epilepsia mayor o Gran Mal. Es inimputable. EL DELINCUENTE HABITUAL Es la persona que observa un género de vida delictiva al extremo de llegar a constituir un tipo permanente de personalidad criminal. Puede ser delincuente profesional, pero por lo menos una parte considerable de su actividad es de carácter criminoso. Es imputable. DELINCUENTE LOCO Es aquel en que el delito es la manifestación o revelación de una anomalía mental, de su individualidad psíquica anormal. El delito en éstos no es más que un episodio en su anomalía mental, es considerado criminalmente inimputable. En esta clase de delincuentes se considera al alienado, al alcohólico, al histérico (ataca más a mujeres).

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Diana Es índola DELINCUENTE LOCO-MORAL Estado psicopatológico que impide o perturba la normal valoración de la conducta desde el punto de vista moral, pero dejando subsistente la capacidad cognoscitiva y volitiva. Es imputable. DELINCUENTE NATO O ATÁVICO Persona que está determinada a cometer delitos por causas hereditarias. Se basa en que la constitución biológica de ciertas personas les lleva inexorablemente a la delincuencia. Presenta rasgos como ser: protuberancia en la frente, pómulos y mentón salientes, labios partidos y algunas veces microcefalia. Es imputable. DELINCUENTE OCASIONAL Se trata de un delincuente primario, poco o nada peligroso, generalmente exento de defectos psicológicos, pero susceptible de convertirse en habituales. No tiene frenos inhibitorios. Esta clase de delincuentes no puede refrenar sus impulsos, ante la ocasión reacciona por impulso. Es imputable. El delincuente ocasional se puede -a su vez-clasificar en: PSEUDOCRIMINAL. Es ocasional, no es un criminal, las circunstancias hacen que cometa el delito. CRIMINALOIDE. Persona que está empezando a delinquir por sugestión del ambiente DELINCUENTE PASIONAL Aquel en que el delito prorrumpe tempestuosamente, como un huracán psíquico, anulando la voluntad e impidiendo la sana y normal recepción de los acontecimientos. Para determinar su imputabilidad o inimputabilidad se requiere en todo caso un atento análisis psicológico. DELINCUENTE PROFESIONAL Es el que participa regularmente y como medio normal de vida, en una cultura criminal perfeccionada y dotada de un cuerpo de aptitudes y conocimientos especializados. Es imputable. LA DELINCUENTE FEMENINA Lombroso sospechaba que las mujeres destinadas a cometer crímenes desarrollaban una fuerza inusual, en tanto que las prostitutas se dedicaban a este comercio debido a su particular belleza. Tales planteamientos resultan difíciles de reconciliar con la observación directa, y Lombroso, tras años de estudiar fotos de delincuentes femeninas, de medir sus cráneos y cuantificar sus bíceps y tatuajes, se encontró prácticamente donde había empezado. Los signos inequívocos de degeneración, como deformaciones craneales o hirsutismo simiesco, se manifestaban en muy contadas ocasiones. Con el tiempo, Lombroso cayó en la cuenta de que las delincuentes femeninas mostraban menor cantidad de signos de degeneración por la simple razón de que eran menos evolucionadas que los hombres. Con lo cual, las mujeres primitivas resaltaban menos entre los restantes miembros de su sexo. Dedujo que, puesto que las mujeres son, por naturaleza, más sumisas ante la ley que los hombres, la infrecuente criminal femenina ha de ser genéticamente masculina. Por ende, las mujeres condenadas sufrían un doble ostracismo: el legal y el social. Lombroso dice: “En consecuencia, esta doble excepción hace de la mujer criminal un verdadero monstruo”.

Enrico Ferri Nace en 1856, discípulo de en Lombroso menorasegura que el maestro (21 años). Seno titula en a1877 la Universidad deelBoloña conmás unafiel tesis derechoydonde que el delincuente actúa por en libre albedrío y no está obligado moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable legalmente y debe responder a la sociedad. En 1879 conoce a Lombrosoen Turín y un año más tarde lo ayuda a fundar el Archivo di psichiatría, antropología criminale e scienze penali. Dista del maestro por su falta de sistematización en las definiciones de los delincuentes por lo que se crea una escala con diferentes tipos de estatus criminales de acuerdo con su peligrosidad, escala que influirá en Lombroso, Ferri llamará a esta escala o sistema sociología ` criminal´. En 1891 fundó la revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cual se inscribió en 1893. Recorrió América Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912 fundó en la Universidad de Roma la Scuola d´applicazione giuridico-criminale. Murió algunos años después:

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12 Datos 13 Datos

extraídos de “http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm”.

extraídos de: “http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm”.

Rafael Garófalo Nace en Nápoles, Italia, el 18 de noviembre de 1851 . Desarrollo el estudio del Derecho Penal sobre nuevas bases. Antes de formar parte de la Escuela Positiva, Garófalo, había ya publicado algunos escritos que serían de mucha importancia para la nueva escuela, pues daba las bases y la orientación jurídica necesaria, además de conceptos como: peligrosidad y prevención especial y general. Para 1885 publica: Estudios recientes sobre la Penalidad, y en 1880 “Criterio Positivo de la Penalidad”. En 1885 sale su obra maestra: "Criminología". Dice Gómez Grillo que si Lombroso concibió la Criminología como Antropología Criminal y Ferri como Sociología Criminal, Garófalo no va a intentar ni uno ni otro fin. Su misión consistirá en terminar de enhebrar con fríos raciocinios éticos y sociológicos, con ajustada lógica jurídica, el enjambre conceptual del novísimo testimonio científico. La gran preocupación de Garófalo fue la aplicación de la teoría Criminológica a la práctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, así, hace el primer esquema de las penas de acuerdo no al delito , sino a la clasificación del delincuentes. Aparte de las diferencias filosóficas, su desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al determinismo absoluto, que no podía aceptar, y en cuanto a la pena de muerte, de la cual Garófalo era un ferviente partidario . Garófalo participó en los Congresos Internacionales de Antropología Criminal y de la Asociación Internacional de Derecho Penal14.

Rostros de individuos considerados “delincuentes natos” por las teorías positivistas criminológicas:

GARÓFALO: aporto el concepto de “peligrosidad del d elincuente” como futuro autor de delitos. Exigían que fuera neutralizado con medidas que vulneraban sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado, “estado peligroso sin delito”. - La falacia de estas tesis se fundamenta en que no existen métodos para demostrar que cierto individuo está predestinado a cometer delitos en razón de sus características sicosomáticas u otras. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas.

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3.4. Las Escuelas Dogmáticas

Positivismo Jurídico

Normativismo Penal

Escuelas Dogmáticas

Finalismo

Paradigmas Funcionalistas

Sistémico o Radical Jakobs Moderado o Valorativo Roxin

La dogmática jurídico-penal es la disciplina se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales. Su método tiene 3 fases : interpretación, sistematización y crítica.

DOGMA: es una proposición que se asienta como principio innegable de una determinada ciencia, una “verdad indiscutible”. “El dogma del dogmático es la ley penal que integra el derecho positivo”.

FEURBACH plantó las bases del método dogmático para el estudio del “derecho penal vigente”. El juez debía sujetarse a la ley, pero con libertad para interpretarla científicamente Se caracteriza porque su objetivo consiste en sistematizar el derecho penal conforme al ordenamiento jurídico vigente en un país determinado. Permite captar el concepto como un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento humano para ser considerado un “hecho punible”. Desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto de delito como un conjunto de elementos comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considerado un hecho punible. Esto permitió que se pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la parte general, con una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la ley penal a cada caso concreto . Permite aplicar en forma clara, racional la ley penal al caso concreto. Desde el punto de vista dogmático “delito” es toda conducta típica, antijurídica y culpable . Estos caracteres constituyen el objeto de la teoría del hecho punible (Teoría del delito). La teoría del delito representa un concepto analítico y estratificado en distintos niveles (acción- tipo-antijuridicidad- culpabilidad). El vocablo dogmática significa “ciencia de los dogmas”, es decir, normas jurídicas como verdades indiscutibles. La dogmática es ciencia, ya que posee un objeto (el derecho positivo), un método (el dogmático) y unos postulados generales(dogmas). Esta disciplina se ocupa del estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, tratando de descifrarla, construyendo un sistema unitario y coherente , su objetivo es integrar el derecho positivo fijando los principios generales. Para ROXIN la dogmática jurídico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización, elaboración y desarrollo de las disposiciones legales. Su método tiene 3 fases: interpretación, sistematización y crítica.   

Es preciso la conjunción de dos clases de caracteres positivos: Uno genérico (la conducta humana) y tres específicos(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Tales caracteres específicos se encuentras conectados uno a continuación del otro en orden secuencial:

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Diana Es índola Se debe comprobar si un determinado comportamiento humano se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley penal; Si ella contradice el ordenamiento jurídico se señalara que es antijurídica. Caso contrario, si mediare una causa de justificación, que es conforme al derecho. Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitirá el juicio de culpabilidad. En caso contrario, si concurre una causa de inimputabilidad o de exculpación, se dirá que la conducta es inculpable. Es una concepción secuencial, el peso de la imputación va a aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra.

El positivismo jurídico Desde fines del siglo XIX, el positivismo dirige su interés al delito regulado por las normas del derecho positivo , excluyendo toda valoración meta jurídica, aplica un método científico naturalista y experimental , y llevó a afirmar la existencia de “elementos” comunes en todos los delitos. División del delito en categorías que pretendían sostener la distinción entre lo Objetivo externo (acción, tipicidad y antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). - La acción es una conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, caracterizada por el “ impulso de la voluntad”, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado por el dolo - entendido como una relación sicológica entre el sujeto y su conducta, querer realizar algo que se conoce como antijurídico. La culpabilidad puede ser: Dolosa (la más grave) o Culposa (la más leve). La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue entendida como presupuesto de dicha categoría subjetiva, comprensiva de los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. La antijuridicidad formal es característica del positivismo jurídico. La teoría del delito media entre el caso y el derecho aplicable, permitiéndole al juez realizar el “ejercicio de subsunción”, es decir, 

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comprobar si la conducta reprochada puede ser encuadrada en la norma general y abstracta contenida en la norma.

CASO

TEORIA DEL DELITO

DERECHO APLICABLE

El método de análisis de la “Teoría del delito” puede ser representado de distintas formas. Podríamos imaginarlo como un rectángulo separado por distintos segmentos (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad) por donde debe transitar la conducta para ser considerada delito. Si la conducta no logra atravesar un segmento se detiene el análisis en ese estadio. Por ende –a grandes rasgos- una conducta puede ser atípica, o típica, y no antijurídica (justificada), o típica y antijurídica pero inculpable, o típica, antijurídica y culpable ). CONDUCTA ACCIÓN TIPO ANTIJURIDIDAD CULPABILIDAD

DELITO

Escuelas Se desarrollaron a través de la historia del derecho penal distintas “ escuelas dogmáticas”, cada una de las cuales, si bien respetando básicamente los segmentos de análisis, fueron variando paulatinamente sus contenidos. Se destacan

POSITIVISMO JURÍDICO NORMATIVISMO O NEOKANTISMO FINALISMO FUNCIONALISMO

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Diana Es índola CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS DISTINTAS TEORÍAS: (El siguiente cuadro brinda información introductoria y básica que será desarrollada en unidades posteriores) TEORIA

POSITIVISMO JUR DICO (1.3.4.1) (situada a fines del siglo XIX, basada en un método científico naturalista y experimental –división delito en categorías objetivo-externo y subjetivo-interno)

ACCIÓN

TIPO

Acción: manifestación causal de la voluntad. Existía una relación causal hacia el resultado. Se unía el movimiento corporal y el resultado a través del nexo de causalidad. El tipo era concebido objetivamente como una descripción de sus elementos componentes, y era un indicio de antijuridicidad. Se lo entendía objetiva y descriptivamente como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico.

ANTIJURIDICIDAD Lo antijurídico era entendido en sentido formal como acción típica no amparada por una causa de justificación.

Imputabilidad (era vista como un presupuesto de la culpabilidad)

CULPABILIDAD Dolo (dolo malo: elemento volitivo – querer- y conocer que lo realizado es antijurídico –saber-) y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX). La culpabilidad en sí era vista como una relación subjetiva entre el hecho y su autor. La culpa era definida como una infracción al deber de diligencia. Se considera en definitiva a la culpa como una forma menos grade de la culpabilidad.

Acción: conducta humana determinable por la voluntad, es Frank). Planteaba la decir, conducta valorizada de distinción entre ciencias naturales determinada manera. Se detectaron

Paralelamente, en la faz típica causas de analizaron las justificación a las que llamaron elementos negativos del tipo . El

El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad sino tan solo elementos de ella. Estos, junto a otros (imputabilidad y circunstancias

–cuyo aobjeto de análisis era neutro la valoracióny ciencias del espíritu o culturales que refieren su objeto a valores)

los elementosdel normativos subjetivos tipo. Sey mantuvieron el dolo y la culpa ya no como formas de culpabilidad, sino como uno sus elementos . Se mantiene la relación causal para unir la conducta del sujeto con el resultado.

tipo quedó integrado como de injusto o entonces antijuridicidad tipificada, a no ser que operaran los elementos negativos del tipo. Entonces la antijuridicidad tipificada agostaba la antijuridicidad formal, al incluir las causas de justificación en el tipo15. Se impuso en forma paralela una concepción material de antijuridicidad, entendida como violación al bien jurídico (análisis de lesividad).

concomitantes), el objeto del juicio constituyeron de reproche. Es decir el sujeto sólo era culpable cuando -actuando con dolo o culpaera imputable, existía normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no haya coacción o error) y además, todo ello podía serle reprochado y exigida otra conducta (conforme a derecho), debido a que podía obrar de otro modo. Se critica la relación psicológica argumentando que en la culpa inconsciente ésta no existe, y se avanza sobre una relación normativa. La culpabilidad era considerada como valorativa y no sólo descriptiva. La culpa era definida como una infracción al deber de cuidado.

FINALISMO (1.3.4.3)

Tipo doloso/tipo culposo (1930). Acción final: sobre la base de la

La antijuridicidad es concebida en forma unitaria para todos los

La culpabilidad se erige como un concepto cuasinormativo. Se

representaciónlos de unmedios fin, el hombre selecciona para alcanzarlo y luego actúa en consecuencia. El tipo es concebido como un tipo de acción o de omisión. Es un tipo complejo que tiene elementos objetivos, normativos y subjetivos. Se traslada el dolo y la culpa desde la culpabilidad hacia el tipo. La culpa sigue siendo definida como una inobservancia al cuidado debido que se refleja en el resultado lesivo del bien jurídico.

sectores del entre derecho, como una contradicción la realización del tipo y las exigencias del derecho. Sólo es antijurídica la acción cuando es la obra de un autor determinado (injusto personal).

mantiene juicio de del reproche es decir, la el posibilidad autor , de actuar de otra forma. Se mantienen la imputabilidad y las circunstancias concomitantes.

NORMATIVISMO (1.3.4.2) (1907

(aproximadamente 1930, Welzel)

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Diana Es índola TEORIA

ACCIÓN

TIPO

ANTIJURIDICIDAD

CULPABILIDAD

Roxín define la acción como

INJUSTO . El tipo contiene la acción, “manifestación de la y el injusto contiene a la acción y al FUNCIONALISMO personalidad ”, creando de esta tipo: sólo las acciones típicas (1.3.4.4.2) forma un concepto que abarca RESPONSABILIDAD . Aquí se trata (1970) explicado desde la exitosamente todas las formas de saber si el sujeto individual es perspectiva de Claus Roxin posibles de conducta humana. La merecedor de una pena por el culpa sigue siendo para muchos injusto que ha realizado. Al (sistema teórico orientado a funcionalistas una infracción al presupuesto de culpabilidad se incorporar en todos los deber de cuidado. Pero se incorpora añade la necesidad preventiva de elementos de la teoría la mano de Roxin laTEORIA DE punición. La culpabilidad se cuestiones de política criminal y de LA IMPUTACIÓN OBJETIVA como configura cuando el autor se analizar -en su caso- el eventual criterio normativo (de valoración) a encuentra en condiciones de ser “merecimiento de pena”). los fines de analizar la conducta del motivado por la norma. sujeto con relación al resultado, pueden constituir un injusto penal. dejando en un segundo plano los La ANTIJURIDICIDAD no es una criterios de causalidad. Sólo se categoría especial del DP sino de puede imputar la conducta del autor todo el ordenamiento jurídico. Las al tipo objetivo, si esta ha creado un causas de justificación por ende, peligro (jurídicamente relevante) provienen de todo el ordenamiento que supere el riesgo permitido en el jurídico. En esta categoría se marco de fin de protección de la enjuicia la acción típica concreta, norma, peligro que se concreta en incluyendo los elementos reales de el resultado a través de la lesión al la respectiva situación. Desde el bien jurídico. El tipo sigue estando punto de vista político criminal en el dividido y subjetivo, se mantieneenlaobjetivo división en tiposy de dolosos de comisión y tipos imprudentes. Se valora en este estado la acción del sujeto desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena y su fin preventivo general.

injusto sedesolucionan colisiones intereses forma relevante parade la punibilidad. Sirve -por ende- de punto de conexión con las medidas de seguridad, entrelazando todo el ordenamiento jurídico e integrando sus valoraciones.

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Diana Es índola 3.4.1 El funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs Jakobs

Este autor es ubicado entre los teóricos “funcionalistas” del derecho penal. Fuertemente influenciado por corrientes

sociológicas, y con profundas raíces filosóficas,sistemática traspasa lasdebarreras donde se había estacionado elcomponen finalismo, proponiendo cambiosino de paradigma que trastoca no sólo la ubicación los elementos que tradicionalmente la “teoría delun delito”, también su significación y alcance. Se deberá tener en cuenta además su postura sobre los fines del derecho penal, tema tratado en el punto 1.2.4 de la Unidad Nro. 1. * * 1.2.4 de la Unidad Nro. 1. Tutela de la vigencia de la norma: El autor de esta teoría es Günther Jakobs. En su opúsculo titulado “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? reconoce que la doctrina dominante entiende que el Derecho Penal protege bienes, y que éstos serían preexistentes al derecho (vida, propiedad, etc.). Señala que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas, por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”. Así entiende que el Derec ho Penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes. El bien no ha de representarse como un objeto físico, sino como norma , como expectativa garantizada, porque así se representa el derecho en cuanto a estructura de la relación entre personas. La consigna será “el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos ”

En la última década se produjo una transformación radical que ha dejado de la lado la dogmática de signo propia del finalismo, ingresando a una etapa de renormaticazión, como lo explica el propio Jakobs en el prólogo a la primera edición de su Derecho penal Parte General. En su opinión, dado que la dogmática de base ontológica se ha quebrado, para llenar de contenido la totalidad de conceptos dogmáticos recurre a las funciones del derecho penal;así conceptos como los de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, entre otros, perderán su contenido pre jurídico, surgiendo únicamente por relación con las regulaciones jurídico-penales. Las principales que la modificación del paradigma Por un lado, la razones influencia deexplican la sociología en la dogmática penal, en imperante la sociedadson: moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos, que tienen contactos anónimos, para cuyos problemas son insuficientes las pautas tradicionales. Se trata de sociedades de “riesgos” que sus propios creadores a veces no pueden controlar (ejemplos, el uso de la energía atómica, el tráfico automotor). Por otra parte, la crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica derivada de HARTMAN – que caracteriza la acción correcta desde el punto de vista de los valores éticos-sociales, es sustituida por la razón comunicativa del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicación. Sus actores son personas (tanto autor, la víctima, como el juez) y sus condiciones no las estipula un sentimiento individual, sino la sociedad. La principal condición para una sociedad que es respetuosa de la libertad de actuación es la personalización de los sujetos. Esta nueva concepción que inspira en la teoría de los sistemas sociales NIKLAS LUHMAN, no tiene su punto de partida en las percepciones del sujeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas. Ellas permiten describir determinados procesos de comunicación, pero no indican cómo se debe actuar en cada caso concreto. LUHMANN entiende que las normas de un sistema jurídico tienen un sentido comunicativo. Las comunicaciones relacionadas con el derecho tienen, en tanto operaciones del sistema jurídico, una doble función: como factores de producción y como soporte de la estructura. En esta línea de pensamiento, de indudable complejidad porque no todas las cuestiones han sido suficientemente explicadas, JAKOBS sostiene que la solución de un problema social a través del derecho penal se produce por medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial que tiene lugar dentro de la sociedad, razón por la cual no se puede desgajar al derecho penal de la sociedad . “Por ejemplo, que la pena máxima se imponga por brujería, por chistes sobre el Fuhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al derecho penal y a la sociedad”. Las funciones son prestaciones que solas o junto con otras mantienen un sistema. La función del derecho penal es restablecer, en el plano de la comunicación, la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infracción de ella . La protección y confirmación de las normas que configuran la identidad social se logra a través de la pena que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la c onfianza hacia la norma, a t ener finalidad al d erecho y aceptar las consecuencia de la infracción a sus preceptos (prevención general positiva) La configuración de la identidad social no se realiza a través de bienes jurídicos, sino de normas. Por ello, en JAKOBS se desdibuja el discurso del bien jurídico, calificado como metafórico de la vigencia de las normas. La posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas repercusiones en las categorías de la teoría del delito. Podemos mencionar entre las principales:

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Diana Es índola La re normativización de los contenidos de las categorías, que implicaría un regreso al neokantianismo. Por ejemplo, se abandona el concepto ontológico de acción, para vincularse a niveles de competencia. El delito deja de ser un suceso captable cognitivamente a través de su causalidad con la configuración del mundo exterior, y se convierte en una “comunicación defectuosa” que realiza un agente social y consistente en un comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable. Siguiendo la línea trazada por GEHLEN (acciones son los actos del agente que implica sutoma de posición hacia el exterior) JAKOBS sostiene que existirá conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga “sentido” en un esquema social de comunicación. Entonces, la expresión de sentido jurídico penalmente relevante implica de modo necesario la toma de posición del sujeto respecto de la vigencia de la norma, entendida como criterio rector de ordenamiento social: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su actuación, ni constituya una regla de su comportamiento, sea porque no la conoce, sea porque pese a conocerla, se ha propuesto violarla. Los sucesos naturales, como los cursos causales o los hechos psíquicos, no son per se integrantes de la conducta delictiva, sino en su carácter de portadores de un símbolo. Se excluyen así los acontecimientos que, no obstante ser expresión de la voluntad humana, no puedan ser evitados por el agente. La evitabilidad afirma la toma de posición frente a la norma y, por ende, forma parte de la acción y no de la culpabilidad. Son evitables las causaciones que no se producirán si concurriese una motivación dirigida a evitar las consecuencias. La evitabilidad define la acción humana tanto en el delito dolosos como en el culposos , donde el actuar imprudente es una toma de posición que implica la falta de reflexión sobre las consecuencias del obrar, cuyos costos nos han sido tomados en cuenta; por ejemplo, el conductor de un automotor que lesiona a otro por no haber observado que superaba el límite legal de velocidad, está revelando con su conducta que ese dato normativo no tiene significación para él. En tal teoría de la acción la distinción comportamiento y omisivo pierde importancia; le yacorresponde que tambiéncomo en elpersona, primero es es relevante la posición de garante, siendoentre decisivo si el sujeto haactivo asumido el rol que funcionalmente decir, si ha tenido competencia organizada sobre determinado ámbito. Se concibe la culpabilidad como infidelidad a la norma y su vinculación al fin de la pena , entendido como prevención general positiva, puesto que el fin de la pena – contradecir la desobediencia de la norma para confirmar su vigencia y estabilizar así las expectativas sociales de los ciudadanos- importa una solución al conflicto que no puede ser resuelto de otro modo. De tal forma, el injusto que antes era responsable cuando su autor había podido comportarse de una manera diferente, porque representaba la alternativa posible de acción del sujeto, ahora únicamente lo será en función de las alternativas que la sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solución habrá culpabilidad; por el contrario, si existe otra alternativa no tiene sentido aplicar la pena. Adviértase las consecuencias de los enfermos mentales que no son curables por un tratamiento siquiátrico, que podrán ser declarados culpables cuando ello resulte necesario para estabilizar la confianza en la vigencia del derecho.

3.5 Las corrientes críticas y sus ve rtientes criminológicas y abolicionistas. El garantismo penal En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciencias de la naturaleza repercute en la ciencia del derecho y, en particular, en el derecho penal, que a través de la escuela positiva va a pretender adoptar el método inductivo experimental propio de aquellas ciencias. Surge entonces una concepción con postulados diametralmente opuestos a los de la escuela de toscana, pues si para ésta el delito era un ente jurídico, para el positivismo criminológico italiano se tratará de una elaboración ineficaz para la defensa de la soc iedad frente al delito, que será entendido como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrío del hombre, sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente que lo determinan fatalmente a cometerlo. Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual sustentada en la culpabilidad, que es retribuida mediante la pena, será reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguridad que reemplazan las penas . El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto quien puede ser neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones, En suma, el delito como ente jurídico deja de ser el centro de atención del derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviada . La investigaciones del médico de prisiones CESARE LOMBROSO, en base al método de observación y experimentación, lo llevan a exponer en su obra “el hombre delincuente (1976), una concepción denominada antropología criminal, fundada en el estudio orgánico y sicológico de los seres humanos, según la cual existe una categoría, los delincuentes natos, que nacen tales y fatalmente, tarde o

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Diana Es índola temprano, acabarán delinquiendo, cuando la sociedad le dé las condiciones necesarias. Tal particular especie del género humano es reconocible exterior y corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en cerebro y en otras partes del cuerpo. El biologismo organicista de LOMBROSO desemboca en la sociología criminal de ENRIQUE FERRI, jurista para quien el delito tenía como causas, factores individuales (orgánicos y psíquicos), físicos (ambiente telúrico) y sociales (familia, sociedad, educación), que determinaban al delincuente a cometerlo. Este era un sujeto anormal por sus condiciones congénitas o adquiridas , permanentes o transitorias, morfológicas, biopsíquicas y sociales. Uno de los puntos clave de la concepción ferriana fue la clasificación de los delincuentes, apoyada en un criterio genético, en cinco categorías:  Natos  Locos  Habituales  Ocasionales  Pasionales RAFAEL GARÓFALO aportó el concepto de peligrosidad del delincuente y su pronóstico como futuro autor de delitos, exigían que fuera neutralizado con medidas que importaban la vulneración de sus derechos, aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado como delito por la ley, dando lugar al estado peligroso sin delito. Desde un punto de vista antropológico se ha sostenido la falacia de estas tesis, que nunca tuvieron comprobación científica, pues no existen métodos para demostrar que cierto individuo está predestinado a cometer delitos en razón de sus características sicosomáticas o de sus condicionamientos económicos, sociales, familiares o culturales. Si bien tuvo gran importancia en el pensamiento de la segunda mitad del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX, el éxito l egislativo del positivismo de criminológico fuederecho mínimo dado respetuosos que no logró el humana estado peligroso pre delictual que Sus fueideas rechazado por los defensores un sistema de liberal, de imponer la dignidad y del principio de legalidad. organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos totalitarios o racistas. La conciliación de las posiciones extremas de las escuelas clásica y positiva a través de la llamada TERCERA ESCUELA, determinó que los principales aportes del positivismo criminológico fueron la admisión, junto a las penas, de las medidas de seguridad y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado a la hora que el juez deba individualizar la pena. En tal sentido, VON LISZT, exponente de otra posición ecléctica, la Escuela de la Política Criminal, en consonancia con las categorías de delincuentes de FERRI, postuló en su famoso Programa de Marburgo la vinculación de aquellas categorías con la finalidad preventivo-especial de la pena, la cual debía servir para:  Corrección del delincuente capaz de corregirse  Intimidación del delincuente que no necesita corrección  Inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección. Además, la Escuela Positiva contribuyo al estudio del delito y sus causas bajo el prisma de la criminología. Esta disciplina, en la concepción de FERRI de la sociología criminal terminaba absorbiendo al derecho penal, estudiando al delito, como fenómeno social, con el método inductivo. En cambio VON LISZT entendía que la Ciencia total del derecho penal no debía modificar la tradicional separación de la explicación jurídica del derecho y la empírico-causal de la criminología, debiendo utilizarse a ésta para la reforma del derecho penal.

UNIDAD– N° 4. Derecho Penal y Constitución Garantías Constitucionales 4.1 El Derecho Penal Constitucional 4.1.1 Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarquía constitucional. Es la ley Fundamental la que marca al legislador el sistema axiológico en el que d eberá inspirarse al dictar la ley penal, de limitándole, además, su ámbito de actuación. Se mencionó con anterioridad la importancia liminar que representan las normas constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia esta relevancia posee un carácter especial. Implica, entre otras cosas,la inclusión obligatoria de determinados tipos penales que derivan directamente del texto del ordenamiento madre , como así también, la incorporación d e determinadas garantías -

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Diana Es índola o límites a la potestad punitiva del Estado- que aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su conducta lesionan -o tienden a provocar una lesión- a un bien que es merecedor de protección jurídico penal. En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la reforma constitucional de 1994, con incorporación de una importante cantidad de tratados internacionales que actualmente forman parte de dicho ordenamiento.

4.2 Principios de Derecho Penal. Análisis y consecuencias Princi ios rectores del Sistema Penal

      

Legalidad Reserva Mínima suficiencia Subsidiariedad Fragmentariedad Resocialización Lesividad

      

Proporcionalidad Acción – Exterioridad Privacidad Culpabilidad Non bis in ídem Humanidad y Personalidad Penas Prohibición prisión por deudas

A continuación analizaremos los principios constitucionales que impregnan el sistema penal. Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal

Garantías penales: 

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Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.); Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzco a modificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. Irretroactividad de la ley penal más severa (Art. 18 C.N.); Retroactividad y ultractividad de la ley p enal más benigna (Art. 9, Convención Americana sobre Derechos Humanos); Artículo 9. Principio de legalidad y de retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello Derecho a la tutela judicial efectiva ; El derecho a la tutela judicial efectiva comprende en un triple e inescindible enfoque: a) La libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstáculos procesales que pudieran impedirlo. b) De obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, más allá del acierto de dicha decisión. c) Que esa sentencia se cumpla, o sea a la ejecutoriedad del fallo. En el art.18 de la Constitución Nacional se establece la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. A su vez el art.8 de la Convención Americana de Derechos humanos, Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional supremo de conformidad al art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional, reconoce a toda persona el derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada

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contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Y el art.25 el derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Prohibición de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N);Articulo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral público, ni perjudiquen a un tercero, están sólo o reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe Prohibición de prisión por deudas ; con ello busca garantizar que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo srcen se encuentra en relaciones de orden civil y que la única excepción a dicha regla es, como la propia Constitución lo señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que en tales casos están de por medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado. Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias; Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable; Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.); Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena; Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.); Derecho de defensa (Art. 18 C.N.); Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitación del proceso penal;

Prohibición de detención arbitraria (Art. 18 C.N.); Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra sí mismo (Art. 18 C.N.); Derecho a ser indemnizado para el caso de detención ilegal; Derecho del procesado a estar separado de los condenados; Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los adultos; Non bis in idem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo); Necesidad de la pena; Restricciones a la imposición de la pena de muerte (Art. 18 C.N.); Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.); Personalidad de las penas; Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena. Normas de carácter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con gravitación en el sistema penal. – Prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal; - Se prohíbe al presidente de la Nación dictar normas que regulen materia penal, a través de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.).           

Delitos constitucionales 

Compra y venta de p ersonas (Art. 15 C.N.); Artículo 15.- En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato

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de compra y venta de que personas es un crimen deintroduzcan que serán responsables lo celebrasen, y elelescribano o funcionario autorice. Y los esclavos de cualquier modo se quedan libreslos porque el solo hecho de pisar territorio de la Repúblicaque lo Sedición, acto subversivo (Art. 22 C.N.); Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición. Concesión de poderes tiránicos (Art. 29 C.N.); Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria Atentados contra el sistema democrático (Art. 36 C.N.); Articulo 36. - Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán

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Diana Es índola insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que

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responderán civil y penalmente de sus actos las acciones respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función. Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio . La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes es uno de los principales tratados internacionales en materia de derechos humanos contra la tortura. Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984 , y entró en vigor el 26 de junio de 1987 Su antecedente más inmediato fue la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975.

Tratados con jerarquía constitucional La ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitución Nacional, temas de tratamiento: los institutos de integración y tratados internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22enumera los documentos internacionales incorporados. 1º bloque: Tratados y concordatos en general, a los que otorga jerarquía supralegal (rango superior a las leyes, pero inferior a la Constitución). Art. 75 inciso 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales; el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes; la convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella conocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras podes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional

4.2.1. Principio de legalidad Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima romana "nullum crimen, nulla poena sine lege” Este aforismo consagra a la ley penal previa como única fuente del derecho penal. Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una garantía política, limitadora de la ley penal. El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio prev io fundado en ley anterior al hecho del proceso...”

De igual manera, el principio en cuestión se explicita en tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo estos la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana de los Derechos del Niño.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Art. 18 de la CN “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...” Garantías derivadas del principio de legalidad: De este principio surgen los siguientes aspectos: Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una ley (nullum crimen sine lege) Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho (nulla poena sine lege)

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Diana Es índola Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida de seguridad se sujete a una disposición legal “Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además

Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y ultra actividad de la ley penal más benigna Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado (in malam partem) Se hace la aclaración que, estas mismas garantías también deben exigirse para la imposición de medidas de segurida d. Con relación a la ley reguladora del hecho ilícito y su sanción debe cumplir los requisitos de: Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más severa. Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no pudiendo ser delegada la función legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial (art. 76 y 99 inc. 3° de la CN) = Indelegabilidad legislativa. 2 cuestiones: 1. Facultad reglamentaria del Poder Ejecutiv o (art. 99 inc. 2° CN). Atribuciones del Poder Ejecutivo Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: inciso 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. 

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2. Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos. Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en perjuicio del imputado. Este requisito se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de la tipicidad del hecho y, en la teoría de la determinación de la pena, implica un límite arbitrio judicial. Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” Implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo puede ser establecida por una ley anterior a su comisión. Se trata de una garantía individual que debe estar claramente trazada, lo que se logra mediante la enumeración taxativa por la ley, de los hechos punibles y de las penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un catálogo legal de delitos y penas absolutamente circunscripto = numerus clausus 

“Reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo la de aquellos hechos… que no están configurados y castigados por una ley previa a su accionar”. - Irretroactividad de la leypenal más severa y la prohibición de la aplicación de laley penal por analogía.

4.2.3 Principio de mínima suficiencia (mínima lesión) Este principio "… supone aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de control jurídico-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento… Ello se asume a cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles errores en las decisiones penalizadoras que se puedan y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas" (Diez Ripollés). En consecuencia todo programa de derecho penal mínimo debe apuntar a una reducción de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica. Partiendo del principio de lesividad, Ferrajoli apunta a la restricción de numerosos tipos legales consolidados, tomando como parámetros los siguientes:  un carácter cuantitativo que afectaría a los delitos de bagatela,  un carácter cualitativo que afectaría a los delitos en los que no se concretan lesiones a las personas, y  una restricción estructural que afectaría a los delitos de peligro abstracto. Este principio halla su razón de ser en los principios de lesividad y de proporcionalidad, además de las normas constitucionales que los fundamentan; y se integra con los subprincipiosde subsidiariedad y de fragmentación del Derecho penal.

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Diana Es índola 4.2.4 Principio de subsidiariedad Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos. Sólo cuando ninguno de estos medios sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de última ratio. Cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. - Este principio, se encuentra conectado con el resultado de un juicio de necesidad acerca del derecho penal, en virtud del cual, si la protección de los bienes jurídicos puede lograrse a través de medios no penales aquel dejara de ser necesario

4.2.5 Principio de fragmentariedad El derecho penal debe limitarse, en su función de protección de los bienes jurídicos, a sancionar sólo aquellas modalidades de ataque más peligrosas para éstos. Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario. - No todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delito, sino solo las modalidades consideradas especialmente peligrosas. - Deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario.

4.2.6 Principio de proporcionalidad Este principio limitará la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto. La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. Las valoraciones sociales han de servir como parámetro a la hora de la imposición de medidas de seguridad, las que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho cometido.

PENA

Gravedad y circunstancias del delito

Se está ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando: La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad del hecho, no así cuando aquélla tiene una entidad inferior o levemente superior a la deseable. Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares, con penas extraordinariamente desproporcionadas entre sí. Ejemplo de desproporción: castigar con la misma pena un hurto simple que un homicidio agravado.

4.2.7 Principio de lesividad En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos. De esta forma, sólo se justifica la limitación de la esfera de las prohibiciones penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros, imponiendo la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento que no posean esta consecuencia. Este principio configura la base d el derecho penal liberal (art. 19 CN).

4.2.8 Principio de acción –exterioridad Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 19 de la CN , y se desprende implícitamente del principio de legalidad. Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibición de acciones puedan los bienes jurídicos objetoser de impuesta proteccióna penal. Sólo mediante acción externa, se puede provocar lesionesque a un bien lesionar jurídico Una sanción sólo puede una persona por algouna realmente realizado, exteriorizado, y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.

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Diana Es índola 4.2.8 Principio de privacidad Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal. Esta garantía tiene su fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19 de la CN que expresa: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

También se desprende de: Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12), Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5°), Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17). Aspectos que encierra esta garantía: Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende: Fuero interno del hombre Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior, no afectan el orden social, la moral pública ni perjudican a terceros. La garantía se extiende a una serie de ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo. Este principio también se refiere a aquellos ámbitos cuya privacidad si bien no ha sido resguardada como garantía constitucional específica, es digna de dicho resguardo, atento el interés exhibido por el individuo. Ejemplo: Aquella persona que tiene un casillero con candado en un club.     

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El domicilio, la correspondencia y los papeles privados, son inviolables; y una ley determinara en qué casos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Se ha consagrado así, una zona de intimidad, que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e implica un respeto a la dignidad humana. a) Zona de privacidad, comprende el fuero interno del hombre, y aquellas acciones personales no afectan el orden social; b) Ámbitos vinculados íntimamente con la vida privada del individuo : domicilio, la correspondencia y los papeles privados; c) El derecho a que se respeten por el Estado , aquellos ámbitos privados donde sus titulares han exhibido un interés en que así se mantenga.

4.2.10 Principio de culpabilidad Este principio, que encuentra su fundamentación en los arts. 1° y 33 de la CN y en el principio de legalidad, exige, como presupuesto de la pena que pueda culparse a quien la sufra, el hecho que la motiva. Este principio exige, como presupuesto de pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre. Para ello es preciso: Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio de personalidad de la pena. No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino sólo conductas: principio de responsabilidad por el hecho. No basta requerir que el hecho sea causado materialmente por el sujeto para que pueda hacérselo responsable penalmente , sino que es preciso además, que el hecho haya sido querido (dolo) o se haya debido a imprudencia (culpa).   

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Para que puedaracional considerarse culpable delde hecho a su autor , ha de poder atribuírsele normalmente a éste como producto de una motivación normal: principio imputación personal. La responsabilidad personal del individuo se funda en su libre albedrío en virtud del cual, es él quien elige delinquir.

4.2.11 Principio de judicialidad Este principio representa una garantía respecto de la imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Tiene su fuente constitucional en los principios de: juez natural división de poderes juicio previo El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto en forma privada.   

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Diana Es índola En todos los casos:   

el pronunciamiento con relación a la existencia del delito la responsabilidad del autor el castigo del autor

Deberá emanar de un órgano público

Tribunales Judiciales

A su vez, la realización judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo prescripto por el art. 18 de la CN:  un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,  este juicio debe observar las formas sustanciales de acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por jueces naturales del imputado,  inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.

4.2.12 Principio del non bis in ídem Este principio adquirió el rango de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 2 de la CN). Además de estos tratados, este principio, por el cual se prohíbe perseguir penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho, puede ser considerada una derivación del principio de inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN). Se prohíbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los mismos hechos, ha recaído absolución o condena. A los efectos procesales, esta garantía se aplica cuando hay concurrencia de las tres identidades, a saber: persona causa y   

objeto

Principio de Personalidad Este principio impide castigar a alguien por un hecho producido por otro. Es fruto de una larga evolución del derecho penal, que llevo a superar el principio de responsabilidad colectiva, que hacia responsables a todos los miembros de la familia, grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. – El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto. Se halla la base de este principio, en el artículo 119 de la C.N., que tipifica el delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la persona del delincuente.

4.2.13 Principio de humanidad y personalidad de las penas Principio de humanidad: Actualmente se observa una progresiva sustitución de las penas privativas de la libertad, por otras menos lesivas, como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad. También se disminuye la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos. –De igual manera se advierte la tendencia a la despenalización de ciertas conductas antes punibles, como así también, la atenuación, en algunos casos, de la gravedad de la pena prevista para ciertos delitos, incluso, se busca disminuir los límites máximos de las p enas privativas de la libertad En un primer momento , la justificación de la humanidad de las penas, se asentaba en el principio utilitarista de necesidad, conforme al cual la pena ha de ser la estrictamente necesaria, respecto al fin de prevención de nuevos delitos. En segundo término, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas, se erige el principio moral de respeto a la 

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persona humana, cuyo valor impone un límite a la calidad y cantidad de las penas. “…sirve para fundar la legitimidad del Estado únicamente en las funciones de tutela de la vida y los restantes derechos fundamentales; de suerte que, conforme a ello, un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razó n de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes”. Principio de personalidad: Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro, es una consecuencia del principio de culpabilidad. Esta garantía, excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en conjunto, o a afirma la posibilidad de imponer penas sobre personas no individuales. La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar el delito de traición a la Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la persona del delincuente.

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Diana Es índola 4.2.14 Principio de resocialización Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginación de los condenados, en virtud de la exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social. Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas no impliquen la separación del individuo de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurarla de tal forma que evite, en lo posible, sus efectos desocializadores, fomentando la comunicación con el exterior, y facilitando una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad. La finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad es la resociabilización. No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor. Se postula la importancia de trabajar en un “programa de Readaptación Social Mínimo”,que tiene como eje central el respeto a la dignidad humana, por la cual le pertenece a todo ser humano la capacidad permite adoptar libremente sus propias decisiones sobre sí mismo y el mundo que lo rodea. - No puede estar orientada a imponer un cambio en la personalidad y convicciones del sujeto, a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor. - Su objetivo es ofrecer al interno, una ayuda que le permita comprender las causas de su delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido, evitando en el futuro la comisión de nuevos delitos.

4.2.15 Principio de prohibición de prisión por deudas En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Nadie será detenido por d eudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. - Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

PRINCIPIOS PENALES De Legalidad: debe existir ley previa, escrita Surgen diversas garantías: y estricta. Criminal: el delito debe estar determinado. Penal: la pena debe estar determinada. Judicial: exige sentencia judicial según proceso establecido. De ejecución: la ejecución de la pena debe sujetarse a ley que la regule. De Reserva: Se reserva a los individuos zonas exentas de castigos para hechos no configurados y castigados por ley previa. De Mínima Intervención: Limita el derecho Se desprenden dos principios: penal a lo estrictamente necesario. De subsidiariedad: La pena o medida de seguridad es el último recurso. De fragmentariedad: Sólo deben considerarse delitos los más peligrosos. De proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito cometido. De Lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican derechos individuales o sociales. De Acción – Exterioridad: Donde no hay acción no hay delito. De Privacidad: Se fija un ámbito privado que no puede ser amenazado.    

De Culpabilidad: Se castigan sólo a los culpables.

Se requiere que principio de: a un tercero en reemplazo del culpable. Personalidad de se la cumplan pena: Nolos puede castigarse Responsabilidad: Solamente se castigan conductas. Dolo o culpa: Que el hecho haya sido querido e imprudente. Imputación persona: Que haya sido como producto de una motivación racional normal. De Judicialidad: garantía de una imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Non bis in idem: Los absueltos o condenados no pueden ser vueltos a juzgar por el mismo delito. De Humanidad de la pena: Humanizar el rigor de las penas por respeto a la persona. De Resocialización: Deben preferirse penas que eviten separar al individuo de la sociedad De prohibición de prisión por deudas: Nadie será detenido por deudas, salvo casos de deberes alimentarios. 62




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Diana Es índola 4.3 El proceso legislativo argentino. Orientaciones ideológicas En el texto obligatorio se explica cómo nuestro proceso de codificación –al igual que en los demás países de la región- se conforma en gran parte por la recepción o imitación de legislación extranjera.

Evolución del Derecho Penal Argentino Durante la época colonial rigieron la legislación española y las leyes de indias. A partir de 1810 a las mismas se agrega la legislación especial. La más importante fue la Ley 49 que designaba los crímenes cuyo juzgamiento competía a los tribunales nacionales y establecía su penalidad. a) Proyecto Tejedor b) Proyecto de 1881 c) Código de 1886 d) Proyecto de 1891 e) Proyecto de 1906 f) Proyecto de 1917 g) Código Penal de 1921.

4.3.1 El proyecto Tejedor Proyecto Tejedor: en 1863 el PE nombra una comisión para elaborar el Proyecto de CP. Este se basó en el Código Español y el de Baviera. Dividía las infracciones en Crímenes, Delitos y Contravenciones. Para los más graves admitía la pena de muerte. La duración de las penas era fija, es decir que no daba un lapso de tiempo en el que el juez pueda decidir a tal caso su duración. También legislaba sobre reincidencia, causales de agravamiento y menores. Dejaba a la ley 49 los delitos federales y solo se ocupaba de los com unes. Luego de presentado el proyecto, toda las provincias lo adoptaron, pero en el orden federal no fue sancionado.

4.3.2 El proyecto de 1881

Proyecto de 1881: El objeto de esta Comisión era el de realizar la revisión del Tejedor, pero en su lugar presentó un nuevo proyecto, que se diferencia del anterior en: Elimina la división tripartita de las infracciones Elimina las penas fijas y establece penas elásticas y graduables Tiene disposiciones relativas a la validez espacial de la ley penal

4.3.3 El proyecto de 1886 CP 1886: El Congreso nombra una comisión para que sanciones el Proyecto, pero como todas las pcias. Habían adoptado el Tejedor, comienza a trabajar en el en lugar del 1881. Así se sanciona el Primer Código Penal Argentino que comenzó a regir el 1º de Mayo de 1887.

4.3.4 El proyecto de 1891 Proyecto de 1891: Dadas las Críticas del CP el PE crea una comisión reformadora a cargo de Piñeiro, Rivarola y Matienzo, que no lo reformó sino que creó un proyecto para un nuevo CP. Si bien no llego a sancionarse influyo notoriamente en la legislación posterior. Sus características fueron: Sus fuentes fueron el Código Holandés y el Italiano de 1889, que era el más moderno de la época. Divide a las infracciones en delitos y faltas Establece las medidas de seguridad para lospenitenciaria menores y los alienados. Divide las penas corporales en: de muerte, y presidio. Las Penas eran graduables de acuerdo al elemento subjetivo Incorpora normas del DP Internacional relativas a la validez espacial de las leyes.

4.3.5 El proyecto de 1906 Proyecto de 1906: Si bien no se había modificado la necesidad de reforma seguía en pie, por eso en 1903 se crea la Ley de Reformas, muy criticada entonces por lo que la Comisión presenta un nuevo proyecto, el de 1906 que sería la base del Código de 1921.

4.3.6 El proyecto de 1917 Proyecto de 1917: Tomando como base el de 1906 se dispone el Congreso a modificar el CP, con algunos cambios como suprimir la pena de muerte, disminuir el mínimo de pena para homicidio, aumentar la pena para los delitos contra la honestidad, incorporar disposiciones sobre Trata de blancas. Así se presenta el proyecto definitivo de Código Penal.

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Diana Es índola 4.3.7 El Código Penal de 1921 CP de 1921: Aprobado por el Congreso el Proyecto 1917 se sanciona en 1921 como ley 11.719 el actual CP que comenzó a regir el 29 de Abril de 1922. Este CP se inclina por el positivismo, pero en forma mixta acercándose a la tendencia de la política criminal. Fuentes: Proyecto de 1906, Código Alemán, Código Italiano y Código Holandés. Este CP se divide en dos Libros: Libro I Disposiciones Generales (Parte General) Libro II De los Delitos (Parte Especial) Nuestro CP adopta el Sistema Bipartito, distinguiendo entre Delitos y Contravenciones.

4.3.8 Reformas y proyectos de reformas al Código Penal. Breve reseña El Código Penal sancionado en 1921, ha mantenido su vigencia a lo largo del siglo XX, pero se le han incorporado numerosas leyes complementarias. Por otra parte, se han diseñado gran cantidad de proyectos de reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse Entre los proyectos de reforma parcial al Código Penal, merecen destacarse los imbuidos de la doctrina “estado peligros” de los años 1924, 1926, 1928, 1932, y el Senado de 19933 Entre los de reforma total se encuentran el de COO-GOMEZ, de 1936; el de Peco de 1941, el de 1951 y el redactado por Sebastián soler (1960). Luego de éste, vinieron el de 1963 redactado por una comisión nombrada por el Poder Ejecutivo, el Proyecto de 1973 es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado, el Proyecto de 1974. Finalmente están el Proyecto de 1979 de Soler, Aguirre Cabral y Rizzi , y el de 1994, propiciado por el Poder Ejecutivo, sobre la base de las innovaciones sugeridas por Eugenio Zaffaroni. Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de reforma parcial) plena época del positivismo en el país. El proyecto conocido como Proyecto de 1924 proponía la incorporación al C.P. de un título XII bis llamado “Del estado peligroso” En él se incluían una serie de medidas para inimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos y mendigos habituales, toxicómanos y ebrios, quienes vivían o se beneficiaban del comercio sexual y los que observaren una conducta desarreglada y viciosa. No tuvo recepción en el Congreso En 1926 se insistió con un nuevo proyecto de estado peligroso, que se ocupaba de la peligrosidad post delictual. Este proyecto con modificaciones del P. Ejecutivo, fue elevado al Congreso en 1928. No tuvo recepción legislativa. El profesor Sebastián Soler de la Universidad de Córdoba, cuestionó duramente a estas ideas positivistas. En 1932 el Ejecutivo insistió con el proyecto de 1928. Este obtuvo media sanción en el Senado (1933) que le incorporó modificaciones como la introducción de la pena de muerte por electrocución. La Cámara de diputados no trató el proyecto. El Proyecto de Coll-Gomez (confesos positivistas) Gómez nació en rosario y se graduó en la Universidad de Buenos Aires. Jorge Coll nacido en Buenos Aires se dedicó a la problemática de los menores. A pedido del Poder ejecutivo trabajaron en un proyecto en el que no alteraron demasiado el código vigente. El proyecto no fue tratado por el Congreso El Proyecto Peco Jorge Pecco graduado en la Universidad de Buenos Aires, profesor de derecho Penal en Bs. As. Y la La Plata. Presentó en 1941 su Proyecto definido con orientación neo-positivista. Ni tuvo tratamiento en el Parlamento. Proyecto de 1951 Con la reforma constitucional de 1949, se inicia un un intento de adecuación legislativa vigente en el país, a la nueva Ley Suprema. Isidoro de Benedetti, profesor de Derecho Penal en la Universidad del Litoral, proyectó la reforma total del código penal, la que fue remitida al Congreso de la Nación el 1º de agosto de 1951. Este proyecto, que no tuvo recepción legislativa, seguía los lineamientos neopositivistas del Proyecto Pecco de 1941. El Proyecto e 1960 Sebastián soler nació en España, pero vino de niño al país. Fue profesor en las universidades nacionales de Córdoba y Buenos aires. En 1958 el P:E: le encomendó la redacción de un proyecto de Código Penal. Se nombró una comisión asesora integrada por miembros de la corte suprema, de las facultades de Derecho, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y de la sociedad Argentina de Criminología. En 1960 se eleva el proyecto al ejecutivo. Luego de pasar por la comisión de revisión, pasa al Congreso. Se interrumpe su tratamiento por el golpe de estado de 1962

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Diana Es índola Proyecto de 1963 de reforma parcial El gobierno de facto nombró en 1962 una comisión conformada por Argibay Molina, Oderigo, González Millán y Peña Guzmán, encargad de proyectar reformas al Código Penal. El trabajo de la comisión fue arduamente cuestionado por Ricardo Núñez, profesor de la Universidad Nacional de Córdoba, quien fue integrante del Tribunal Superior de Justicia de esta Provincia. En junio de 1963 se incorporaron al C.P. las reformas propuestas que quedaron sin efecto meses después. El Proyecto de 1973En octubre de 1972 se nombró una comisión para la redacción de un CP.Se conformó por Sebastián soler, Eduardo Aguirre Obarrio, Eduardo Marquardt y Luis Cabral. Queda en suspenso porque asumen autoridades constitucionales en 1973. Años más tardes córdoba. Se trató de un proyecto mejorado de Soler. El Proyecto de 1974 Reinstalado el Congreso Nacional en 1973 dicta la ley 20.509 que prescribí la formación de una comisión reformadora de la legislación penal. Elaboró en 1974 un proyecto de parte general y luego de una encuesta se redactó el texto definitivo en 1975.El tratamiento del proyecto fue suspendido por el golpe de estado de 1976 El Proyecto de 1979 Se encargó a una comisión supervisada por Soler un nuevo proyecto que fue presentado en noviembre de 1979. Continúa la línea iniciada por el Proyecto de 1960. No tuvo mayor repercusión.

MODULO 1. Lectura 2 UNIDAD N° 5: La Ley Penal 5.1 Fuentes del Derecho Penal 5.1.1 De Producción y de Conocimiento CLASES DE FUENTES DEL DERECHO

De producción (5.1.1.): indica de donde emana o surge la norma jurídica, a la voluntad que srcina el derecho (la autoridad que la dicta)

De conocimiento (5.1.1.):

la forma en que el derecho se transmite a la sociedad. Es la manifestación de esa voluntad de donde emana la norma jurídica forma que el derecho objetivo asume en la vida social o donde se conoce el derecho.

EN NUESTRO SISTEMA LEGAL PENAL LA ÚNICA FUENTE DE PRODUCCIÓN Y CONOCIMIENTO ES LA LEY La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emana, dónde y cómo se produce la norma jurídica. Entonces, la única fuente del Derecho penal en sistemas aplicación, en los que por impera el principio de puede legalidad Ley, de ylafuente cual emana poder para la construcción de las demás normas y sulos respectiva lo tanto, sólo ésta seres la la creadora directaeldel Derecho penal .

FUENTES DEL DERECHO PENAL : de producción y de conocimiento. La fuente, en sentido jurídico, tiene el significado de srcen, pudiendo distinguirse dos clases de fuentes: de producción y de conocimiento. (Como indica el gráfico supra) El Estado es su única fuente de producción del derecho penal , ya que dicha facultad solo corresponde en la actualidad al Estado, quien tiene el monopolio de la potestad punitiva. Si bien las normas se pueden conocer a través de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, aunque dicha afirmación no es válida en lo que respecta al derecho penal, cuya única fuente de conocimiento es la ley . El principio “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege” restringe el poder estatal de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que ésta conmina en abstracto. 65




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Diana Es índola LA LEY Otras fuentes del derecho: 5.1.2. La costumbre No es fuente del derecho penal argentino Los principios de legalidad y reserva exigen la existencia de una ley escrita y previa a la comisión del supuesto hecho delictivo (arts. 18 y 19 de la CN ). Sin embargo, puede utilizarse a los fines de interpretar elementos normativos (jurídicos o culturales) de algunos tipos penales. Los arts. 18 y 19 de la C.N.excluyen que la c ostumbre integrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, pero no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta Otra cosa sucede en los sistemas penales del Derecho anglosajón –o en la Corte Penal Internacional–. Para estos sistemas penales el "antecedente judicial" es fuente de derecho, aunque son cada vez más, por razones de seguridad jurídica, los estados que adoptan el modelo del "sistema maestro" o codificación . Inglaterra, que necesitaba un Derecho en constante evolución por ser un país marítimo y no poder esperar la creación de leyes para adecuarlas a su comercio, adoptó la costumbre como fuente del Derecho; en Derecho penal, sin embargo, la costumbre no puede operar como creadora de delitos y penas. A pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores admiten la adecuación social como causa de exclusión de la tipicidad . Según este argumento se afirma que en determinados casos, una conducta que pareciera típica, sin embargo, por fuerza de la actividad social se la considera "atípica" o permitida. Sin embargo, otros autores se posicionan francamente en contra , por entender que admitir la adecuación social es aceptar la desuetudo como fuente del derecho (DE LA CUESTA AGUADO). El caso típico que se pretende permitir con base en la adecuación social es el de los pequeños regalos a los funcionarios, conductas que entran de lleno en delitos de corrupción, conductas gravísimas incluso en sus más leves manifestaciones que afectan a las propias bases del sistema social y lo convierten en injusto.

5.1.3. Los “Principios generales del derecho” Tampoco son fuente de conocimiento en el ámbito penal , pero al igual que la costumbre, pueden ser utilizados por el juez como elemento de ayuda para la interpretación de ciertos términos . El CCC argentino, establece: “Si una cuestión civil no puede

resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los p rincipios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.” Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en cuenta por el órgano jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como un medio de interpretación teleológica pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal.

5.1.4 La jurisprudencia En la actualidad se abarca en este grupo a un numeroso conjunto de fallos o sentencias dictados en un mismo sentido . Se utilizan así como modelos a seguir (precedentes) determinadas decisiones emanadas -por ejemplo- de la Corte Supera de Justicia de la Nación o la Cámara Nacional de Casación Penal . No obstante ello, no puede ser considerada -bajo ningún punto de vista- como fuente del derecho penal. Solo es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia La interpretación de la ley penal realizada por los magistrados en sus sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro. En nuestro sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la función legislativa que es la exclusiva fuente de la predicción de la ley penal. El control difuso de la C.N. reconoce a los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efecto de invalidad tales disposiciones en relación al caso concreto, pero de ninguna manera puede ser entendida como creación de normas penales. Frente fallos contradictorios sobre una misma jurídica, emanados de distintos tribunales, se ha propugnado lograr laa uniformidad de la jurisprudencia a travéscuestión de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos plenarioslaUnnecesidad sector dede la doctrina argentina considera que la obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de legalidad, implica la creación de una norma general que establece la interpretación vinculante de un tipo delictivo, en relación a conductas no comprendidas en caso concreto sometido a juzgamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver situaciones fácticas semejantes. NUÑEZ, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se trata de una ley, sino de un acto del régimen interno de las cámaras , porque se le reconoce los efectos de la ley misma al afirmarse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre todas las personas y hechos jurídicos. La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de los fallos plenarios es inconstitucional ; entorpece el desarrollo de la interpretaron de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se impone por su valor científico y su fuerza moral. La Jurisprudencia es fuente clásica en el derecho anglosajón (Common law) los abogados tienden a buscar precedentes

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Diana Es índola jurisprudenciales porque son los que le indican cómo interpretan los tribunales una determinada norma. Ahora bien, en los sistemas penales continentalesla jurisprudencia no es fuente de derecho, así como tampoco lo es la analogía .

5.1.5 La analogía Este principio no puede tener aplicación en el derecho penal si es utilizado “en contra del imputado”. Se prohíbe al juez -en nuestro sistema legal penal- llenar los vacíos de punición mediante la aplicación de una norma creada para un caso similar, pero que no se adecua al que tiene bajo estudio. La conducta que no está expresamente prohibida en el ámbito penal, se encuentra fuera de su alcance. En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que se le permite tanto la interpretación extensiva como la interpretación analógica ordenada por la misma ley penal -Analogía legal, el art. 16 Código Civil la reconoce como fuente para solucionar las lagunas del derecho, sería suplantar la voluntad de la ley por la del juez, ya que en materia penal éste nunca puede crear una norma copiando otra. Analogía jurídica, importaría una verdadera creación del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas expresa ni implícitamente en la ley punitiva. Analogía in malam partem, utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de punición definida taxativamente por la ley penal. Analogía in bonam partem, es admisible, se hace para excluir o disminuir la pena o mejorar la situación del interesado 





5.2 Ley Penal.

5.2.1 Concepto 5.2.2 Elementos de la Ley Penal Encuadran en el concepto de “ley penal” las normas emanadas del órgano legislativo – único facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes características: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o desarrollada por el eventual infractor (o de no ser desarrollada o desplegada cuando es mandada), podrá ser pasible de ser considerada como delito, y – posiblemente- susceptible de ser sancionada . El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva, no todas las consecuencias son iguales. Las normas jurídicas procuran una reposición real de las cosas al estado anterior (ej. Devolución del objeto robado), o una reposición simbólica (ej. Una suma de dinero en lugar de la cosa misma), o una retribución (ej. Disminución de un bien del trasgresor). El derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias . Como aporte de la escuela positiva comprende también las medidas de seguridad, medio jurídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de un delito y un debido proceso judicial.

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Diana Es índola CONCEPTO Es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado,

Ley penal

que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilícitos y exigir las respectivas penas o las medidas de seguridad para los partícipes de éstos

Características: Escrita

General Abstracta Estricta:

- precisa sólo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus consecuencias

Exclusiva:

Órgano Legislativo

Ley Penal

Único facultado constitucionalmente

jurídicas. Obligatoria Irrefregable no

pierde vigencia x desuso La deroga/modifica otra ley de igual jerarquía aplicación es diferente a persona del destinatario Constitucional debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN Descriptiva de tipos no comunicables entre sí No pueden integrarse tipos penales con otros preceptos de la ley penal (analogía legal) Igualitaria su

Supuesto de hecho precepto o antecedente

Elementos

(Identificado con el tipo penal): “…el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno…”. Se asocia una determinada consecuencia urídica o “sanción”.

Consecuencia Jurídica o sanción

(Identificada con la pena o medida de seguridad ): “… será reprimido con prisión de quince días a un año…”.

La ley penal indica en cada tipo qué conducta está prohibida u ordenada y amenazada su realización u omisión con una determinada consecuencia jurídica negativa para su autor . Para poder conocer el contenido total de la norma jurídico-penal, es preciso relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Código Penal

5.2.3 Caracteres Caracteres de la ley penal: ESCRITA; ESTRICTA (precisa) – (5.2.3.1). Debe tener precisión tanto para la descripción del delito, como respecto de la determinación de la pena EXCLUSIVA: sólo mediante ella se pueden crear tipos penales y sus consecuencias jurídicas (5.2.3.2). OBLIGATORIA (5.2.3.3). Todos deben acatarla, los particulares que deben abstenerse y los jueces que deben aplicar la sanción a quienes han delinquido; IRREFREGABLE: no pierde vigencia por el desuso, sólo otra ley de igual jerarquía puede derogarla o modificarla es decir que mientras dure su vigencia será ineludible su aplicación a todos los casos concretos que se produzcan, ya que solo otra ley posterior de igual jerarquía podrá derogarla o modificarla, expresa o implícitamente; (5.2.3.4). IGUALITARIA: su aplicación es indiferente a la persona del destinatario. En virtud del principio de igualdad ante la ley, ésta no puede individualizar a sus destinatarios, como así tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los que algunos puedan quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se encuentren en las mismas circunstancias; (5.2.3.5). CONSTITUCIONAL: debe respetar los principios y directrices emanadas de la CN (5.2.3.6).

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Diana Es índola DESCRIPTIVA DE TIPOS NO COMUNICABLES ENTRE SI: no pueden integrarse tipos penales con otros preceptos de la ley penal (analogía legal) Es decir, no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas mediante la analogía con otros preceptos de la ley penal. (5.2.3.7). a) Derecho Público El Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación de derechos, obligaciones y responsabilidades , si no que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. Imponer una pena al trasgresor es una actividad típicamente pública del Estado: es la expresión de su máximo poder interno. b) Exterioridad Es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones externas . Se trata de una característica que adquiere el derecho penal que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una actuación externa. El derecho penal no constituye un orden puramente moral, castiga hechos afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la vida social, llamados bienes o intereses jurídicos. Donde no hay acción, no hay represión. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de laautoridad de los magistrados” (art. 19 C.N.). c) Judicialidad El derecho penal no puede realizarse en forma privada . El pronunciamiento sobre una situación creada respecto de la existencia del delito deberá emanar de un órgano público. Los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales que con arreglo a la Constitución Nacional, provincial y leyes reglamentarias, forman los poderes judiciales, que deben ser independientes de los otros poderes (Ejecutivo y legislativo). La realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que debe observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia. d) Sancionatorio – propio del derecho penal – Para SOLER las definiciones del derecho penal dan lugar al nacimiento de una forma de ilicitud específicamente deAutonomía manera quesustancial. este derecho unaelfunción constitutiva, defunción ilicitudes. La ilicitudlas penal sería una forma autónoma depenal, ilicitud. Paratiene NUÑEZ derecho penal solo creador tendría la de sancionar acciones que descubre como punibles cuando quebrantan una norma preestablecida. De esta manera seria un derecho sin sustancia, meramente sancionador, secundario o complementario. Lo real es que el derecho penal goza de autonomía para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del derecho. La función típica de la ley penal es la de crear tipos de acción, que acarrearan una pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. La prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud.

5.3 El federalismo y la ley penal La Constitución Nacional de 1853-1860 adopta en su art. 1º la forma federal de Estado . En el reparto de competencias entre la Nación y las provincias, en el art.121 “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal…”. CN Artículo 1º.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución. CN Artículo 5. - Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. CN Artículo 121. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se haya reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

Según su fuente de producción las leyes penales pueden ser clasificadas en: A- Emanadas del Congreso de la Nación: Leyes penales comunes (art. 75 inc. 12 de la CN), tales como el código penal y sus leyes complementarias. 



Art. 75 inc. 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Leyes penales especiales (federales o nacionales) –art. 75 inc. 1, 2, 10, 14, 18 y 32 CN-: leyes dictadas por el Congreso de acuerdo a sus facultades constitucionales. Ej. Ley de Estupefacientes(Nº 23.737),Ley Penal Tributaria (Nº 24.769), etc.

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Diana Es índola Artículo 75.- Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación. 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de srcen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determina la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición. 10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas. 14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación. 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo. 32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.

B- Legislación dictada por las Legislaturas Provinciales :  

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Leyes provinciales de imprenta (facultad no delegada por las provincias a la nación, art. 32 CN). Leyes contravencionales provinciales (art. 121 y 122 CN),emanadas de los poderes locales, ej. código de faltas, etc. Ordenanzas dictadas por los órganos legislativos municipales (ej. Ordenanza espectáculos públicos, códigos de tránsito, etc.).

5.4 Ley Penal en blanco De los principios de legalidad y reserva penal derivan como consecuencia la exigencia de la predeterminación legal del delito y la pena, que impone un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales sean formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de una decisión libre y arbitraria del juez. Pero las situaciones en las cuales es inevitable para el legislador remitir a otras normas para la configuración de las acciones u omisiones punibles. Es decir, que en ciertas situaciones resulta inevitable para el legislador remitir a otras normas con el objeto de completar la configuración del tipo penal. Algunos tipos penales incluyen elementos o materias de tipo fluctuante que requieren una regulación flexible, esto justifica la remisión a los fines de la complementación. Las leyes penales en blanco, fueron así denominadas por el penalista alemán Karl Binding (1841-1920) refiriéndose a aquellas que imponen una sanción, pero la descripción de la figura delictiva a la que se refieren, está contenida en otra norma jurídica, pudiendo remitirse a otra ley penal o de otro sector del orden jurídico, o a alguna norma reglamentaria, jerárquicamente inferior, que necesariamente las debe complementar. La razón de que se dicten estas clases de leyes penales en blanco es que se trata de prescribir sobre conductas que varían a lo largo del tiempo o que requieren ir adaptándose a las circunstancias. Muchas veces un artículo remite a otro contenido en la misma ley. Esto ocurre con el artículo 92 del Código Penal argentino que establece una penalidad remitiéndose a otros artículos del mismo cód igo para configurar la conducta delictiva . En cambio el artículo 205 del Código Penal argentino , sanciona con una pena de prisión de seis meses a dos años, a quien violare las medidas que las autoridades competentes adoptaran, para no permitir que se introduzca o propague una epidemia. El artículo 206 del mismo Código, remite para la aplicación de su pena (prisión de uno a seis meses) a la violación de las reglas impuestas por las leyes de policía sanitaria animal. Lo que sería contrario al principio de garantía y legalidad en materia penal, sería que las normas de rango inferior impusieran las sanciones en lugar de describir los tipos penales.

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Diana Es índola Con respecto a la delegación de atribuciones que son competencia exclusiva del Poder Legislativo como es la dictar las leyes penales, según Núñez, no habría problema en la remisión, siempre y cuando la ley remitente describa aunque sea en forma genérica la conducta sancionable. NUÑEZ hace las siguientes distinciones: En sentido propio: estructurada mediante dos actos de legislación, uno de determinación genérica y otro de creación específica da la conducta punible por la instancia legal complementaria; En sentido impropio: castiga específicamente determinadas conductas violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, sin posibilidad creadora a favor de estas disposiciones. Mezger distinguía dos formas de ley penal en blanco: 1. en sentido amplio, cuando el tipo recurre a otra ley emanada de la misma instancia legislativa. Ejemplo: El art. 206 del CP señala “Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas estableci das por las leyes de policía sanitaria 



animal”.

Para poder encuadrar la conducta del supuesto autor, el juez debe recurrir a la “ley de policía sanitaria animal”,y sólo así podrá afirmar que esas reglas fueron violadas. La conducta prohibida es “violar las reglas”, pero “las reglas” están especificadas en otra norma de igual jerarquía . 2. en sentido estricto, cuando el tipo recurre a otra norma jurídica emanada de distinta instancia legislativa, es decir, de una autoridad diferente. El art. 14 de la Ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) señala que “Será reprimido con prisión de uno a seis años… el que tuviere en su poder estupefacientes”. El art. 77 del CP señala que el término “estupefaciente” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del PEN. La conducta prohibida es “tener estupefacientes”, pero las sustancias que son consideradas “estupefacientes” son las que el PEN mediante decreto consigna como tales . Para BIDART CAMPOS, deben mediar dos exigencias: 1. La norma complementaria siempre debe ser anterior al hecho punible; 2. Esa norma no requiere ser una ley, pero si queda habilitado por un organismo administrativo, la ley penal debe fijarle con precisión los contornos. Las leyes penales en blanco al revés, solo cuando el supuesto de hecho esta determinado, mientras que solo existe un reenvío a otra ley en lo relativo a la pena.

5.5 Tipos penales abiertos Existen ciertos tipos en los cuales algunas de sus partes están expresamente descriptas, y otras que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en estos casos es, en consecuencia, de complementación del tipo penal. Ejemplo: El art. 84 d el CP establece “Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a zdie años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte…”.

TIPOS PENALES ABIERTOS

La conducta sancionable o punible es “causar la muerte”, pero esta debe ser “causada” por imprudencia, negligencia, impericia en su

arte o p rofesión o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Será en consecuencia el juez que resuelva en definitiva quien determinará en cada caso en particular si el supuesto responsable del hecho obró con negligencia, impericia, etc. WELZEL, sostiene que “una considerable restricción surge el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad de los tipos abiertos,…, en ellos solo una parte del tipo está legalmente descrito, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante complementación del tipo”. En los tipos abiertosla tarea complementaria es realizada mediante la jurisprudencia, que según ya se ha visto, no es fuente de cognición del derecho penal. “Los tipos abiertos son aquellos en los que el contenido propio tiene que ser llenado por apreciaciones”.

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Diana Es índola Ejemplo: los “delitos culposos” donde la ley penal se limita a la forma genérica a la “imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo” , sin describir específicamente la conducta prohibida, razón por la cual, el juez deberá determinar en cada caso particular si el comportamiento de imputado infringió o no el deber objetivo de cuidado. Existen ciertos tipos en los cuáles algunas de sus partes están expresamente descriptas, y otras, que no. Estas partes deben ser completadas por el juez. Su tarea en estos casos es –en consecuencia- de complementación del tipo penal.

5.6 Delegación legislativa en el Poder Ejecutivo La Constitución Nacional prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo y la emisión por éste de disposiciones de carácter legislativo. Se vulnera el principio de legalidad, por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal. El Poder Legislativo no puede válidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni en sus reparticiones administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurídicas, porque ello importaría atribuirles facultades que por su naturaleza son indelegables. Delegación legislativa en el PE : PROHIBIDA (art. 76 y 99 inc. 3º y 2º párrafo de la CN) Artículo 76.-C.N. Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

Ar tículo 99.-C.N. Inciso 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión el evará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

5.7 Los decretos de necesidad y urgencia Decretos de necesidad y urgencia: PROHIBIDOS EN MATERIA PENAL(art. 99 inc. 3º 3er. párrafo de la CN) NUÑEZ se refería a esto cuando el “decreto-ley era una verdadera ley emanada del Poder Ejecutivo en forma de decreto, en casos excepcionales o urgentes, pero que en nuestro régimen carece de validez como ley, salvo que su aprobación ulterior por el Poder Legislativo le dé ese carácter”. En la Constitución de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente texto : “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir con los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, (y no se trate de normas que regulen la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos), podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.

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Diana Es índola 5.8 La ley y la norma penal 5.8.1 Contenido LEY Y NORMA PENAL

LA NORMA PENAL 

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Es anterior a la ley penal Ordena o prohíbe una conducta

LA LEY PENAL  

Es posterior a la norma Describe la acción u omisión violatoria de la norma

El delincuente viola la norma penal y cumple la ley penal

5.8.2 Naturaleza Jurídica de la norma jurídico penal. Teorías. A continuación, en la bibliografía obligatoria, se exponen las distintas teorías que explican la naturaleza jurídica de la norma penal.

5.8.2.1 Teoría de las normas de Binding Se debe distinguir la norma (ordena o prohíbe determinada conducta) de la ley penal (describe en su precepto la acción o la omisión y establece en su sanción la pena). El delincuente cumple la ley, porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por él es la norma, y pertenece al derecho público general. Básicamente para Binding la norma “ordena o prohíbe” una acción o conducta (está prohibido matar, lesionar, robar, etc.). Por otro lado la ley describe esa conducta o acción que en definitiva viola la norma y establece una pena (sanción) para el autor. El autor cuando desarrolla la conducta en realidad lo que hace es cumplir con la ley. Ejemplo: “Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años al que matare a otro…”. La ley no dice “estáprohibido matar”, simplemente señala que a quien matare (persona que desarrolla esa conducta) se le impondrá –luego de un análisis sistemático- determinada sanción (prisión o reclusión).

5.8.2.2 Teoría monista de los imperativos Considera a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinación, la norma es un imperativo que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que están obligados a cumplirlo. Conforme a este punto de vista, srcinariamente expuesto por A.H.VON FERNEK, A.THON, E.R.BIERLING y J. AUSTIN, que consideran a las disposiciones penales como normas subjetivas de determinación, la norma es un imperativo –mandato o prohibiciónque expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que están obligados a cumplirlo. VELAZQUEZ realiza las siguientes críticas a las que adherimos: que subyace un enfoque absolutista del Estado que no es exacto que el vínculo obligacional sea lo esencial en la norma, pues ella vincula a todos los sujetos, así no se sienten compelidos, como sucede con los inimputables, pues “no hacen distingos según la edad, la salud mental o a capacidad de  

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comprensión del destinatarios de la norma”. Que de acogerse en plenitud esta teoría “se llegaría a una concepción puramente subjetiva del injusto penal (entendido como

desobediencia al derecho), para lo cual no puede afirmarse que la lesión de bienes jurídicos es la tarea prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad; agregamos que la norma jurídica no sólo es norma de valoración respecto al desvalor de la acción, sino también en cuanto al desvalor del resultado”

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5.8.2.3 Teoría dualista Tiene su punto de partida en la réplica de FRAN VON LISZT a la teoría de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pena está al servicio de la protección de los bienes jurídicos. Sostiene que la selección de los intereses dignos de tutela penal implica un juicio de valor, razón por el cual el derecho penal está compuesto por “normas objetivas de valoración : la antijuridicidad contiene un juicio de desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. Pero quien formuló la teoría fue MEZGER, quien distinguió “una norma objetiva de valoración del derecho que materializa esa ordenación objetiva de la vida y una norma subjetiva de determinación que se deduce de aquella norma y que se dirigir al individuo y le dice y le quiere decir que lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración. Lo que contradice la norma objetiva de valoración es “antijuruducudad objetiva”, o como se acostumbra decir en la actualidad “injusto”. La norma subjetiva de determinación o de motivación incide sobre el elemento de culpabilidad. Esta posición basada en una teoría mixta de la pena –retribución y prevención al mismo tiempo - fue prevaleciente en el causalismo, y luego de la etapa finalista donde se impuso la teoría monista de raíz bindigniana, parece haberse consolidado en la actualidad en la orientación de la “teoría de la unión, pues ni los partidarios de la norma penal como norma de valoración niegan que ella sea, además, norma de determinación, ni estos últimos niegan que la idea de valoración es una especie de prius lógico de ésta”

5.8.2.4 Teoría pura del derecho de Kelsen Está en contra de la teoría de las normas, sostiene que todas las normas jurídicas tienen la misma estructura y que su esencia es la imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distinción entre norma y ley penal postulada por BINDING. KELSEN introduce la coacción o sanción como elemento decisivo de la norma como juicio hipotético. Distingue entre: - Norma primaria: que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción; - Norma secundaria: que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La crítica a esta concepción indica que su entendimiento de la pena como prevención general conducir derecho autoritario. La la adhesión penal depende de lapuede orientación queaseunadopte en penal materia de teoría de pena. a alguna de las concepciones sobre la norma jurídicoEste autor realizó una aguda crítica a la teoría de las normas de BINDING, afirmando que ella importaba la aceptación de normas jurídicas sin sanciones, con lo que se produciría su indiferenciación con las normas y su aceptación de un derecho supra legal la hacía incurrir en jusnaturalismo. Sostiene KELSEN que todas las normas jurídicas, sin particulizar en las de derecho penal, tienen una misma estructura y que su esencia es la imposición de deberes y la amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distinción entre norma y ley penal postulada por BILDING.. Kelsen se diferencia de la teoría monista y dualista, al introducir la coacción o sanción como elemento decisivo de la norma como juicio hipotético (Si A es, debe ser B): si se realiza cierto comportamiento indebido (condición), debe ser determinada consecuencia (sanción). Distingue entre norma primaria, que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción – y norma secundaria, que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. Se elimina así la cuestión de los destinatarios de las normas, que permite evitar la sanción. Dice también que mientras el juicio constituye una función del intelecto, el imperativo es la expresión directa de una voluntad dirigida al comportamiento del otro. Crítica más importante: su entendimiento de la pena como prevención general cuya esencia es la actividad coaccionada o intimidante del estado, puede conducir a un derecho penal autoritario. Compartimos la conclusión de BCIGALUPO, para quien la adhesión a alguna de las concepciones sobre la norma jurídico-penal depende de la orientación que se adopte en materia de teoría de la pena. La opción por la prevención especial o la teoría de la unión pareciera conducir a la teoría dualista, mientras que la concepción retribucionista se inclinaría por el monismo imperativista.

5.9 Estructura de las leyes penales Las leyes penales pueden sercompletas o perfectas, e incompletas o imperfectas.

5.9.1 Leyes penales completas Son las que contienen ambos elementos constitutivos, es decir, el supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurídica (sanción), ej. “el que se apoderare de una cosa mueble total o parcialmente ajena”) y consecuencia jurídica (sanción, ej. prisión, multa, etc.).

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5.9.2 Leyes penales incompletas Son las que contienen sólo uno de estos elementos (precepto o sanción). Para algunos pueden tener dos clases: Meramente sancionatorias: cuando contienen la sanción, pero la descripción de la conducta esta enunciada remitiendo a otra ley; Meramente preceptivas: contienen únicamente el precepto, cuya sanción se encuentra en otra ley. Contiene solo una parte de la norma, el precepto penal se completa reuniendo diversas disposiciones de leyes. Otros autores, como LARENZ, catalogan a las leyes penales incompletas en: Aclaratorias: sirven para determinar más concretamente el supuesto de hecho; Restrictivas: reducen el alcance de una norma jurídica, al exceptuar de su aplicación cierto grupo de casos; Remisivas: envían en relación a un elemento del supuesto de hecho o en relación con la consecuencia jurídica, a otra norma. 

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5.10 Los contenidos de la ley penal Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones que debe cumplir el derecho penal como instrumento de control social: establecimiento de los principios generales que sistemáticamente son necesarios para su represión justa y racionalmente adecuada: ámbitos de validez espacial, temporal, teoría de las consecuencias jurídicas del injusto (pena y medida de seguridad). Definición de los distintos tipos delictivos en su individualidad , a partir de determinadas conductas que el ordenamiento jurídico general ya considera antijurídicas y sanciona de diferentes maneras, a las que por su grave lesividad de los bienes jurídicos que la sociedad protege por constituir condiciones básicas de convivencia entre sus miembros, se les adiciona la pena como castigo específico del derecho penal. Previsión de las medidas de seguridad,que modernamente representan otra consecuencia del injusto sustititutiva de la pena algunos caso, complementaria en otros, y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo 

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5.10.1 Funciones del derecho como instrumento de control social 5.11 Destinatarios de la ley y la norma penal “Son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar sus conductos a los mandatos y prohibiciones

del derecho, como los órganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la aplicación de las penas o medidas de seguridad.

La cuestión de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un doble interrogante: 1. ¿A quiénes se dirigen? Primera respuesta: BINDING: las normas, implícitas en el precepto de la ley penal, a la que preceden cronológicamente, se dirigen a los individuos que deben abstenerse de los comportamientos prohibidos; la ley penal, a través de la sanción, se orienta a los magistrados que deben aplicarla toda vez que algún individuo realice una infracción de aquellos mandatos normativos, mediante una conducta que implica el cumplimiento del precepto. A partir de allí, las soluciones a este interrogante se han dividido en dos líneas: Una de ellas, derivada de la tesis monista o imperativista, próxima al esquema bindingniano, sostiene que el precepto se dirige a todos los miembros de la comunidad, mientras que la sanción va destinada al juez que debe aplicarla . MIR PUIG, aclarando que no coincide exactamente con la teoría de las normas de BINDING, al explicar el concepto de norma jurídico-penal, sostiene que el enunciado legal que castiga un hecho con pena ha de interpretarse como forma de comunicación de dos normas jurídico-penales distintas : de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, a la que denominan norma primaria, y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez, a la que se designa como norma secundaria. No debe confundirse esta clasificación con la de VELSEN. La otra posición entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a todos los alcanzados por la amenaza de la pena, es decir, a los individuos que componen la sociedad que la sufrirán si delinquen y a los órganos estatales que deben 

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Diana Es índola imponerla en cada caso concreto. Bien señala CREUS, la cuestión no es abstracta , “porque de ella dependería la exigencia o no del conocimiento de la punibilidad; si la ley pena, no sólo la norma, tiene como destinatario al individuo, éste tiene que conocer la punibilidad para ser penalmente responsable, lo cual no acepta, en general, la doctrina, aunque veremos que una regla absoluta en este sentido no puede ser aplicada sin graves consecuencias”. 2. ¿A los miembros de la comunidad y a los órganos estatales encargados de su aplicación o únicamente a algunos de esos extremos de la relación jurídica? ¿Se dirigen a todos los miembros de la comunidad o sólo a un sector de ellos ? La segunda pregunta, vinculada a la anterior, también ha sido respondida de dos maneras : 

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Solo son destinatarios de las normas penales los sujetos capaces de comprender sus mandatos y prohibiciones , quienes están sometidos a sus imperativos, quedando excluidos los inimputables(BINDING) La corriente mayoritaria entiende correctamente que no existe razón para la exclusión de los inimputables , que podrán por ello no ser sometidos a una pena , pero sí a una medida de seguridad pos delictual. Por ello, el derecho penal se dirige a todos los miembros de la comunidad, sean o no capaces o incapaces de culpabilidad. En síntesis, ambas preguntas pueden contestarse diciendo que son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes de un Estado, todos en los tipos delictivos comunes o tan sólo los que tienen la calidad funcional, profesional o el vínculo de parentesco exigidos para ser sujetos activos en los tipos especiales, quienes deben ajustar sus conductas a los mandatos y prohibiciones del derecho, cuando una vez cometido el hecho ilícito penal los órganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y la aplicación de las penas o medidas de seguridad .

5.12 Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación El derecho penal cumple sus fines merced a la mediación de las normas jurídico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinatorio en distinguir dos clases de normas: MIR PUIG, para quien la norma jurídico-penal cumple función de enlace entre el delito y la pena, entiende que un enunciado legal puede servir de base a más de una norma jurídica. Tal sucede en los preceptos de la Parte Especial del Código Penal, cada uno de los cuales contiene las dos clases de normas: primaria y secundaria. Las normas primarias, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas conductas . Su existencia no deriva del texto legal, que sólo se refiere a la norma secundaria, pero es admitida por la doctrina como un presupuesto de la teoría del delito concebido como infracción de una norma dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposición que conmina abstractamente la pena del homicidio, literalmente sólo expresa la norma que obliga al juez a castigar al homicida (secundaria), pero al mismo tiempo contiene otra norma (primaria) que pretende prohibir a los ciudadanos que maten a otro, salvo que concurra una causa justificada. Las normas secundarias, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales en el caso de que se cometan delitos. PUIG sostiene que las normas secundarias tienen carácter imperativo pues ordena al juez la imposición de una pena PUIG sostiene que conviene distinguir entre valoraciones y normas y que el derecho penal está integrado por ambas, además de constar de principios, englobándolos dentro del término genérico prescripciones. Entiende que las normas primarias y secundarias, aunque presuponen determinadas valoraciones, siempre tienen carácter imperativo, que es lo que permite distinguir entre una norma vigente y una 

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valoración jurídica. Las normas primarias están destinadas a apelar a la motivación del ciudadano, prohibiéndole delinquir. Las normas secundarias refuerzan esta motivación de amenaza de la pena. Siguiendo a ROXIN, entendemos que las norma primarias, constituidas por las prohibiciones y los mandatos cuya violación determina la antijuridicidad de la conducta, junto al carácter imperativo propio de la norma de determinación, que se rige a la voluntad del ser humano, sea capaz o incapaz de culpabilidad, y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de valoración, en cuanto que “la realización antijurídica del tipo se desaprueba por el derecho como norma de determinación fund amenta el desvalor de la acción y se agota en el mismo, la norma de valoración también abarca adicionalmente el resultado, de tal modo que el delito consumado supone un injusto más grave que la mera tentativa. Se verá más adelante la doble naturaleza valorativa y determinativa de las normas jurídico penales primarias, que constituyen el primer estrato de la teoría analítica del delito– antijuridicidad – y el carácter imperativo de las normas secundarias que confluyen en el segundo estrato de la estructura bipartita, es decir, la responsabilidad pena.

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Diana Es índola 5.13 Interpretación de la ley penal 5.13.5 Concepto de interpretación penal: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su aplicación al caso particular. Interpretación de la ley penal según el sujeto que la realiza

Auténtica: la efectúa el P.L. Ej.: el mencionado art. 77 del CP donde el mismo legislador establece el alcance de ciertos términosya sea dentro de la misma ley (interpretación contextual) o por medio de otra ley (interpretación posterior). - Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria a partir de la vigencia de la ley. (5.133.1)

Doctrinal: la que formulan autores y

Judicial: la que lleva adelante el

estudiosos del derecho para desentrañar el contenido de la ley penal. Tiene influencia en la interpretación judicial cuando sus argumentos son convincentes o quienes la realizan gozan de prestigio intelectual. (5.13.2)

órgano jurisdiccional en el caso concreto descubriendo la voluntad contenida en ella. (5.13.3)

5.13.4 La CN como parámetro de interpretación: cualquiera que sea el sujeto que realice la interpretación debe hacerlo siguiendo los parámetros que fija la CONSTITUCIÓN NACIONAL

La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, para aplicarla a un caso concreto de la vida real. Se trata de una operación lógico-jurídica de carácter sistemático. a) Operación lógica: porque se deben aplicar muchas reglas de dicha disciplina filosófica. b) Operación jurídica: sobre la base de la lógica, se buscan conceptos jurídicos. c) Carácter sistemático: tal operación debe encuadrarse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenamiento jurídico. La interpretación judicial abarca dos momentos: a) La intelección, su “sentido”, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposición legal; b) La subsunción, determina su alcance para ver si es aplicable al caso concreto. Necesidad Un importante fundamento del principio de legalidad : “la división de poderes”, donde se prohíbe al juez la creación del derecho, limitándolo a la función de aplicarlo para evitar arbitrariedades. La constitución como parámetro interpretativo La constitución de 1994, determina una concepción política y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación. “La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado democrático de derecho y de ella surgen los primeros límites para el derecho p enal”. Una vez producida la constitucionalización de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y natural y entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, pierde su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que debe ser se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es (normatividad) y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurídico (efectividad).

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5.13.6 Necesidad de interpretación de la penal La actividad de aplicar la ley penal al caso concreto implica necesariamente un ejercicio de interpretación. Esta tarea del juez es esencial debido a que mediante ella da las razones del porqué castiga una determinada conducta en el caso concreto.

5.13.7 Objeto de la interpretación penal:

La interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo es determinar el sentido actual de la ley. Las normas deben interpretase progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se presentan en la vida real, pues no existe una interpretación definitiva y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el derecho legislado tal como este rige en el momento de su aplicación

5.13.8 Métodos de interpretación de la ley penal 

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Gramatical: es el punto de partida de toda interpretación, se intenta desentrañar el sentido de los términos o vocablos empleados al momento de redactar la norma; Luego, una vez que aplicado este método, se lo complementa buscando la concepción del legislador histórica y el contexto sistemático-legal, según el fin de la ley penal; El legislador crea con el tenor literal de un precepto un marco de regulación que es rellenado y concretado por el juez. El juez efectúa dentro de ese marco la interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistemático-legal, y según el fin de la ley. Según ROXIN, la labor dogmático-penal es la concreción del marco de la regulación legal, y en la elaboración creadora de las finalidades legislativas ella misma es política criminal revestida del manto de la dogmática. El derecho como es y el derecho como debería ser no son aspectos contrapuestos en la medida en que lo que hay que elaborar interpretativamente como derecho vigente, supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que efectuar sobre las concepciones y finalidades del legislador El dogmático (científico o juez) debe argumentar político-criminalmente como el legislador; tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del derecho vigente que el legislador solo puede trazar a grandes rasgos. Se presentan problemas derivados del uso del lenguaje en muchas hipótesis textuales, el texto nos plantea la posibilidad de distintas significaciones (ambigüedad), o la dificultad de determinar con precisión el alcance de ciertos términos. En diferentes oportunidades el legislador emplea terminología técnica atendiendo a representaciones que no son las mismas empleadas en otros sectores del derecho (como el bien jurídico de propiedad tutelado contra el hurto o el robo en nuestro C.P., con una concepción distinta que en el C.C.) Otros métodos: en los casos en donde la necesidad de determinar el sentido o alcance de la ley penal no se satisface completamente con los mecanismos que antecede, se recurre a criterios teleológicos, lógico-formales, sistemáticos, históricos, etc.

5.13.9 Límites de la interpretación judicial Los límites a la interpretación están impuestos por la normativa constitucional , específicamente los arts. 18 y 19. De los principios de legalidad y de reserva –ya tratados- se desprende además el de prohibición de analogía contra el imputado. Por otra parte el principio “in dubio p ro reo” (5.14.10) –en caso de duda a favor del imputado utilizado al momento de realizar la valoración de los elementos de prueba colectados durante la tramitación del proceso penal (es decir, en caso de que estos elementos no alcancen a conformar el grado de convicción suficiente en elo juez para tenerde porlaacreditado utilizado al momento de –dudavaloración interpretación ley penal1 el hecho y la autoría, se debe estar a favor del imputado), puede ser Los principios de legalidad y reserva penal imponen límites infranqueables a la interpretación judicial en materia penal, el más significativo es la prohibición de recurrir a la analogía en perjuicio del imputado. Según ROXIN, el intérprete debe argumentar políticocriminalmente como el legislador, pero eso no significa que tengan las mismas competencias. La dogmática tiene que ejercer política criminal dentro de los límites de la interpretación. Por ello choca en la interpretación del derecho vigente en dos barreras : No puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas; No puede procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello. El principio in dubio pro reo. NUÑEZ concluye sosteniendo que “la restricción interpretativa por duda no solo opera para evitar la interpretaci ón analógica de la ley penal o su extensión interpretativa más allá del marco real del hecho, sino, también, en la situación de incertidumbre del ánimo sobre la pena referible a él”. Para no condenar a alguien sin tener la certeza de que ha cometido el delito.  

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UNIDAD N° 6: Validez Temporal de la Ley Penal Analizar la validez temporal de la ley penalimplica determinar si existen excepciones que extiendan la vigencia de la ley más allá de su vida legislativa.

PRINCIPIO GENERAL Y DE EXCEPCIÓN

Principio General

Principio de Retroactividad

Principio de Irretroactividad

Exce ciones

Principio de Ultraactividad

6.1 Principio general Principio general: aplicación de la ley vigente al momento de comisión del delito. El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es el “tempus regit actus”, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo . Éste principio se deriva del principio de legalidad , que exige por imposición de una sanción penal, la existencia de una ley previa que determina el hecho punible, la sanción y las consecuencias accesorias del delito, ello en virtud de que “solo si una conducta esta previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad.

El principio general de aplicar a ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materialización de su voluntad delictiva, tiene excepciones de raigambre constitucional fundadas en laaplicación de la leypenal más benigna, retroactividad y ultraactividad .

6.1.2 Aplicación de la ley vigente en el momento de la comisión del delito: El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal es la irretroactividad.

Principio de Irretroactividad: En virtud de este principio, que deriva del de legalidad, rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigor y hasta el momento de su derogación. Esta exigencia no sólo se refiere a la tipificación del Principio de Retroactividad hecho punible, sino que también incluye la amenaza de pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias del delito. Delito

Expresa que el principio de irretroactividad de Zaffaroni la ley penal tiene carácter constitucional , de modo que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar sólo después de su puesta en vigencia.

LEY

Principio de Ultraactividad

LEY

Delito

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Diana Es índola 6.1.3 El momento de comisión del delito: La validez temporal exige determinar cuál es el momento de comisión del delito, a los fines de establecer cuál era la ley vigente en ese momentoEny la al caso. sostiene que deberán tenerse en cuenta: manifiestaBACIGALUPO, la doctrina el aplicable caso de tipos de Conforme comisión (acción) , el momento de ejecución de la dominante acción; En el caso de tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida.  

La determinación del momento de comisión del delito, plantea una problemática: Delito continuado, un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se extienden en el tiempo; Delito permanente, un delito que se mantiene tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado por él. En estos supuestos, determinar cuál es el momento de comisión del delito adquiere especial relevancia en el caso de que mientras se están cometiendo los hechos se presente una sucesión de leyes penales. Según ROXIN, se aplicará la ley vigente en el momento de terminación del hecho. Diferentes posturas: La doctrina nacional sostiene que se debe aplicar la ley vigente, existente al momento de finalizar su actividad delictiva. FIERRO, manifiesta que se debe aplicar la le nueva más desfavorable, si el sujeto persistió en su conducta punible; La postura contraria sostiene que se debe aplicar la ley más benigna. BALESTRA, afirma que la aplicación de la ley más benigna “cubre todos los momentos del delito, desde el comienzo de la acción hasta el de la consumación, y aun en los delitos permanentes y continuos”. 

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Consecuencias 

El autor mediato –que utiliza a un del tercero como un elemento para cometer un delito realiza la acción en el mismo momento en que comienza a valerse instrumento. El coautor y el cómplice, en el momento de hacer su primer aporte. En los delitos continuados: la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho Ejemplo: hurto de un collar de perlas, para facilitar el despojo, va sustrayendo día a día cada una de las perlas. En el caso de los delitos permanentes: Desde el momento en que se crea el estado típico constitutivo del delito, hasta su conclusión. El delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo.  

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Hipótesis: puede suceder que en el lapso en que se está desarrollando una privación ilegítima de la libertad (delito permanente ya que sus efectos se prolongan mientras el autor persista en su acción), por ejemplo, se dicte una ley que agrave la figura básica en los casos en donde ésta se prolonga por más de 20 días. No existe una regulación expresa en nuestro ordenamiento para esta hipótesis.

Veamos las posiciones de algunos autores: Roxin: sostiene que en tal supuesto se aplicará la ley vigente en el momento de terminación del hecho. Zaffaroni: refiere que en el caso de agravación de la pena durante la comisión del delito, debe aplicarse la nueva ley. Se basa en que el artículo 2° del Código Penalno obliga a aplicar la ley más benigna cuando dos o más leyes rijan sucesivamente durante el tiempo que perdure la comisión del hecho, sino que obliga a aplicar la ley más benigna de las que tengan vigencia en el tiempo intermedio entre el de comisión y el de extinción de los efectos de la condena. ARTICULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.

6.2 Principio de Excepción: El principio generalde la aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la ley penal,que es la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa .

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Principio de retroactividad: Al fallar, se aplica la ley vigente en ese momento procesal, la cual es distinta a la que regía en el momento de la comisión del hecho, autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. “Se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que regía

en el momento de la comisión del hecho”. 

Principio de ultraactividad: permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo comprendido entre el hecho y el fallo, posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho, aún después de su derogación.

La extra actividad de la ley penal, es decir la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa , se encuentra regulada en el art. 2 del Código Penal , reconociendo en la actualidad, fundamento constitucional. Estas excepciones tienen fundamento político-social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad de aquellas aparece como desproporcionada. En la reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporan distintos documentos internacionales con jerarquía constitucional, los que consagran la garantía de la retroactividad y u ltraactividad de la ley penal más benigna.

6.3 Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis. El problema de la sucesión de leyes penales en el tiempo, abarca el p eríodo comprendido entre la comisión del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena. Esta situación se plantea “siempre que entre el momento de la comisión de un hecho punible y la extinción de la pena impuesta, han regido sucesivamente en relación a él dos o más leyes penales”. Comisión del hecho

Extinción de la condena

A partir de ello, se pueden dar distintas hipótesis: Que la nueva ley:  Cree una figura delictiva que antes no existía.  Desincrimine una conducta que era considerada delito.  Agrave o disminuya la especie o escala penal de la figura ya existente.  Exija más o menos requisitos de la ley derogada a los fines de la configuración de la figura delictiva.  Exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la sanción.

6.4 La ley penal más benigna: 6.4.1 Determinación. No existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que deberá ser el juez quien determine qué ley aplicar en cada caso en particular , quien deberá tener en cuenta:  las penas principales,  las consecuencias accesorias,  las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, como la prescripción,  la causas de justificación,  las causas de inculpabilidad, etc.

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Diana Es índola Existen casos en los cuales no es tan simple determinar cuál es la ley más benigna, puede suceder que una ley sea parcialmente más grave que la otra y más benigna en otro aspecto. Sin embargo,el juez no puede efectuar una combinación entre los aspectos favorables de las dos leyes , sino que tiene que aplicar una sola ley ; de otra manera, estaría construyendo una nueva ley, lo cual está prohibido por tratarse de una facultad reservada al legislador. La única excepción que tiene este principio que prohíbe la combinación de leyes penales, está establecida en el art. 3 del C.P.: él computo de la prisión preventiva, donde si le es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley expresamente lo está autorizando. ARTICULO 3º.- En el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado. El concepto de “benignidad” que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificación, ni a las de inculpabilidad, ni a la prescripción de la acción penal y de la pena . La ley posterior más benigna es tal por otros aspectos penales diferentes de la sanción y del tipo, el principio de aplicación retroactiva no queda impuesto por los Patos, y depende exclusivamente de nuestra ley interna.

Concepto de la expresión “ley” en el Código Penal, en el Pacto de San José de Costa Rica y en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos La doctrina y la jurisprudencia se plantean interrogantes sobre si la expresión “ley” utilizada en lasnormas bajo el análisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o también se deberán tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras áreas del derecho. Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura típica de una ley penal anterior, se debe tener o no por incorporada esta leyadministrativas dentro de ley penal más benigna. anterior ha conducido expresar unapenal, modificación decomprendida una ley extra penal (leyes civiles, o comerciales), aunLocuando tenga incidenciaasobre unaque norma no queda en el principio de retroactividad de la ley p enal más benigna. En principio la variación de una norma de carácter extrapenal que incide sobre la estructura de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del concepto de ley penal más benigna; caso contrario, si se trata de una mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incriminación, no debe aplicarse. La Corte Suprema ha expedido en lo concerniente a la influencia y alcance que tienen estas modificaciones de normas extra penales, sosteniendo que constituye una hipótesis de ley más benigna, cuando revela una nueva orientación en la materia, con el consiguiente cambio de criterio en cuanto a la incriminación de los hechos considerados punibles. En cambio, rechazó la aplicación de este criterio, cuando no se produce modificación alguna en la norma penal implicada . En síntesis: A los fines de la aplicación de una ley, frente a una sucesión de leyes penales en el tiempo, resulta imprescindible determinar cuál de las leyes en juego es la más benigna, lo que implica un sistema de cotejo entre las normas intervinientes. Algunas hipótesis pueden presentarse simples o sencillas, como por ejemplo, si un delito que estaba castigado con una escala penal de 4 meses a 6 años de prisión, luego es sustituido por una ley que mantiene la misma figura penal pero conminada con una pena de prisión de 3 meses a 2 años, se aplica la ley que beneficia al imputado con una escala penal menor. No obstante, pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar qué es más beneficioso para el imputado. Puede suceder que una ley sea parcialmente más grave que la otra y más benigna en algún aspecto. En primer lugar , resulta necesario advertir que no existen criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra, sino que, deberá ser, en cada caso particular, el juez quien determine qué ley aplicar, debiendo tomar en cuenta las penas principales, las consecuencias accesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la parte general, etc.

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Cabe señalar que el juez no puede realizar una combinación entre los aspectos más favorables de las dos leyes, sino que debe aplicar una sola ley, porque de otra forma estaría construyendo una nueva ley, lo que está prohibido

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Diana Es índola Excepción → art. 3 del Código Penalque hace referencia al cómputo de prisión preventiva, en donde le está permitido al juez combinar dosdeleyes, porque solamente la ley expresamente lo al autoriza. El concepto benignidad comprende tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificación, ni a las de inculpabilidad, ni a las de prescripción de la acción penal y de la pena

.6.4.2 La cosa juzgada: Las excepciones al principio general (retroactividad y ultractividad) se dan en el período entre la comisión del hecho y la extinción de la condena. Ello implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior más benigna. La sentencia firme es aquella resolución, que por haberse agotado las vías recursivas previstas por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnación pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada. La sentencia firme, pasa a ser lo que se denomina cosa juzgada.

6.4.2. La cosa juzgada La retroactividad y la ultraactividad de la ley penal posibilitan a que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior más benigna La sentencia firme, pasa a ser lo que se denomina cosa juzgada

Aquella resolución que, por haberse agotado – o no utilizado – las vías recursivas, no pueden ser objeto de impugnación

Posiciones: Algunos sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificación de una sentencia firme. Ej: El Proyecto Tejedor en su art. 7° no establecía la posible retroactividad de la ley penal más benigna frente a una conducta. Otros mantienen la posición contraria, y afirman que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta que se extingan todos los efectos de ésta. Este criterio es el sostenido por nuestro ordenamiento, como así también por el Código Penal Español. Esta prevalecencia de la ley más benigna, opera de pleno derechoart. ( 2 del Código Penal), sin que resulte necesario la petición del condenado para que su aplicación. 3 Núñez, Ricardo C., “Derecho penal argentino. Parte

General”, T.I, p. 132. Ed. Bibliográfica. Buenos Aires. 1978

6.4.3 Las leyes intermedias Puede suceder que entre la ley vigente al momento del hecho y la ley vigente al momento de la sentencia, exista otra ley que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su juzgamiento. Se aplica el art. 2°, párrafo 1° del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que existía al pronunciarse el fallo, o en el tiempo intermedio,se aplicará siempre la más benigna ”. Estamos frente a lo que se denomina la ultra actividad de la ley penal más benigna . Pues cuando no es la ley vigente al momento de la comisión, ni la vigente al momento del fallo, pues está derogada por otra ley, al ser la intermedia más benigna, se permite que actúe ultraactivamente. Esta solución es la única que permite evitar la desigualdad de trato que se produciría en caso de lentitud de un proceso frente a otras causas que tramitaron con mayor celeridad, y que permitieron una s entencia estando aún vigente la ley anterior .

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Diana Es índola 6.4.4 Las leyes transitorias: Leyes  Temporales: aquellas que establecen sus propios períodos de vigencia.  Excepcionales:

aquellas en las cuales su vigencia está supeditada, mientras persista la situación especial por la cual fue dictada. La cuestión: si estas leyes son de aplicación o no luego de su derogación, para los hechos cometidos durante su vigencia. La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas para situaciones excepcionales y que al ser transitorias tengan un periodo de vigencia, plantea la cuestión de si luego de su derogación ellas son o no aplicables a los hechos cometidos durante su vigencia. Posteriormente a la reforma de 1994, donde se incorporan los tratados internacionales (Pacto de San José de Costa Rica, Convención de Derechos Civiles y Políticos, etc.), rige con carácter de garantía constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta permanente o transitoria. Antes de la reforma constitucional 1994

Posterior a la reforma constitucional 1994

La mayoría de los autores y la jurisprudencia sostenía que una excepción al principio de la retroactividad de la ley penal más benigna estaba dada por estas leyes especiales y temporales, en las cuales no regía dicho principio

Conforme el art. 75 inc. 22 de la CN que incorpora los pactos de san José de Costa Rica y la convención de los Derechos Civiles y Políticos, rige por medio de la garantía constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna sea permanente otransitoria

6.4.5 Las leyes interpretativas Son aquellas que, aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. En el caso de estas leyes, también rige el principio general de irretroactividad de la ley penal y sus excepciones, la ultra actividad y retroactividad de la ley penal más benigna: siempre que se trate de una interpretación auténtica(la realizada por el propio legislador) No constituye una ley interpretativa aquella que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley . Ejemplos: Artículos 67, 77 y 78 del Código Penal. ARTICULO 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse. ARTÍCULO 77.- Para la inteligencia del texto de este código se tendrán presente las siguientes reglas: Los plazos a que este código se refiere serán contados con arreglo a las disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente. La expresión “reglamentos” u “ordenanzas”, comprende todas las disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que traten. Por los términos “funcionario público” y “empleado público”, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Por el término “militar” se designa a toda persona que revistastado e militar en el momento del hecho conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de delito o participación en el mismo. Con la palabra “mercadería”, se designa toda clase de efectos susceptibles de pendio. ex El término “capitán” comprende a todo comandante de embarcación o al que le sustituye. El término “tripulación” comprende a todos los que se hallan abordo como oficiales o marineros. El término “estupefacientes” comprende los estupefacientes, psico trópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder

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Diana Es índola Ejecutivo nacional. El término “establecimiento rural” comprende todo inmueb le que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante. El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos,on c independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos “instrumento privado” y“certificado” comprenden el documento digital firmado digitalmente. El término “información privilegiada” comprende toda información no disponible para el público cuya divulgación podría tener significativa influencia en el mercado de valores. (Artículo sustituido por art. 1° de laLey N° 26.733B.O. 28/12/2011) ARTICULO 78.- Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnóticos o narcóticos.

6.4.6 Las medidas de seguridad Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benignaLa doctrina mayoritaria sostienen que es necesario diferenciar los fines que persiguen, en el sentido de determinar si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria. Es decir objetivos que persiguen en cada caso: El art. 5 del CP establece las consecuencias del delito: AR TI CUL O 5º.- Las penas que este Código establece son las siguientes:

reclusión, prisión, multa e inhabilitación Penas Medidas de seguridad Curativas. Educativas.

Si con posterioridad a la comisión de unhecho el legislador establece una nuevamedida de esta clase, esta medida se aplica retroactivamente, aun cuando sea más perjudicial para el reo.

Eliminatorias: es una medida puesta en defensa de la sociedad frente a un sujeto peligroso, en tal caso rige la retroactividad de la ley penal más benigna. “… aun cuando sea más perjudicial para el imputado…” Fundamento: si bien es una medida correctiva, se parte de la hipótesis que la nueva ley recepta los últimos y más adecuados medios para el tratamiento del imputado, logrando de esta manera su recuperación o educación. Si la medida d e seguridad tiene un fin eliminatorio del delincuente , en estos casos se sostiene que rige el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna.

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UNIDAD N° 7: Validez personal y espacial de la ley penal Limitaciones funcionales provenientes del Derecho interno No toda excepción a la validez general de la Ley Penal importa una restricción al Principio Igualdad Prohíbe que los Miembros del Congreso sean:

Art. 68 CN: inviolabilidad o Indemnidad Parlamentaria

Acusados – Interrogados Molestados por sus opiniones en ejercicio de su cargo

7.1 Validez Personal de la ley penal: Conceptualización: El principio de igualdad de los hombres ante la ley, sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir del reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre los seres humanos, que implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. El art. 68 de la C.N., que consagra a la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. Es una excepción al postulado de validez general del derecho penal con relación a las personas, que no lo es al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la función que desempeña. - Proc edencia: Solo procede frente a opiniones o discursos. Quedan incluidos todos aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes y toda otra forma de expresarse, durante la actividad funcional de los mismos

7.1.1 Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno. Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria (art. 68 CN) e igualdad ante la ley. “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por derecho las opiniones discursos que emita desempeñando de legislador” Es una excepción al postulado de validez general del penalocon relación a las personas, que no losuesmandato al de igualdad ante la ley, porque se asienta en la función que desempeña.

Principio de igualdad → sostiene la eliminación de toda discriminación arbitraria, a partir del reconocimiento de una correspondencia de status entre los seres humanos, que extrae de su idéntica condición de personas dotadas de libertad (7.1.1.1). La máxima validez general de la ley penal con relación a las personas, constituye un derivado del postulado de igualdad, e implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. No obstante ello, no toda excepción personal a la validez general de la ley penal importará, necesariamente, una restricción al principio de igualdad.

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Diana Es índola Excepción al postulado de validez general del derecho penal co n relación a las personas (7.1.2.1): El artículo 68 de la Constitución Nacional : Nuestra Carta Magna, en su art. 68,consagra la inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que miembros del Congreso sean:  acusados,  interrogados judicialmente o  molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeñando su mandato de legislador. Como se advierte, no afecta el principio de igualdad, puesto que la inaplicabilidad de la norma penal no se asienta en la calidad personal o su investidura, sino en lafunción que desempeña. Procedencia: Esta inviolabilidad parlamentaria sólo procede frente aOpiniones Discursos: Incluidos:  pensamientos.  juicios  calificaciones  actitudes  toda forma de expresarse (Emitidos por el legislador a través de sus votos) Es necesario además que dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad funcional del legislador.

7.1.2.2 jurídica de ladeexcepción: Se trata Naturaleza de una excusa absolutoria responsabilidad que beneficia sólo al autor del delito y no a los cómplices e instigadores. Razón política: radica en la libertad de opinión. La libertad de opinión es la base misma del régimen democrático

7.1.2.3 Características: La indemnidad parlamentaria es: Absoluta: no puede ser renunciado por el legislador y tampoco puede ser restringido por la Cámara respectiva Para proteger la función y no a la persona del legislador. Excepto en los casos de traición a la patria del art. 29 C.N. Permanente: si bien sólo protege las conductas realizadas durante el mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro. 



7.1.2.4 Alcances: Inicialmente, esta garantía constitucional se dirigía sólo a los legisladores. Actualmente, su campo de acción se ha ampliado y comprende: Diputados y Senadores nacionales y provinciales. Candidatos a legisladores de Córdoba. Convencionales constituyentes nacionales y provinciales. Defensores del Pueblo de la Nación. Gobernador y Vicegobernador de la provincia de Córdoba y los candidatos a esos cargos. Ministros de la provincia de Córdoba

7.1.3 Limitaciones funcionales provenientes del derecho internacional: Inmunidades diplomáticas. Las inmunidades diplomáticas no importan privilegios de irresponsabilidad penal, por lo tanto no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal. Se trata de excepciones personales pero a otro principio,el de territorialidad de validez espacial de la ley penal , que operan como inmunidades de jurisdicción de naturaleza procesal internacional, dependiendo su alcance de lo dispuesto por los tratados y convenciones internacionales. Éstas no constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal con relación a las personas.

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Diana Es índola Si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del país de srcen. Las inmunidades diplomáticas pueden ser renunciadas por el Estado acreditante, siendo la causa, en este caso, competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme lo establecido por los arts. 116 y 117 de la CN. Beneficiarios: aquellas personas que gozan destatus diplomático a los jefes y máximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y demás integrantes que lo acompañan, al personal diplomático de diferente jerarquía (embajadores, ministros, cónsules, extranjeros, agentes diplomáticos, personas que componen la legación). Su justificación se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideración entre los Estados, asegurando las máximas garantías para el más eficaz cumplimiento de sus funciones. 



7.1.4 Inmunidades de índole procesal: Inmunidades de índole Procesal





Obstáculos

 

Inmunidad de Arresto (art. 69 CN) Desafuero (art. 70 CN) Juicio Político (art. 53, 59, y 60 CN) Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial (art. 115 CN)

Se trata de obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o Judicial, entre otros, para proteger el funcionamiento, independencia y jerarquía de los tres poderes, frente a eventuales injerencias judiciales infundadas, no para el beneficio particular de sus integrantes. No constituye una verdadera excepción al imperio general de la ley penal con relación a las personas. Obstáculos: Inmunidad de arresto: art. 69 CN. “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, con la información del hecho.” infamante, uart. otra70aflictiva; de lo que se daráquerella cuenta por a cámara Desafuero: CN. “Cuando se forme escritorespectiva ante las justicias ordinarias sumaria contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.”

Juicio Político: arts. 53, 59 y 60 CN. Artículo 53.- Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la corte suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de hacer conocido de e los y declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.

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Diana Es índola Artículo 59.- Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el presidente de la corte suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes Artículo 60.- Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nación. Pero la parte condena a quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Jurado de enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: art. 115 CN. Artículo 115. Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeto a acusaciones, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde lo decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado

7.2 Validez espacial de la ley penal: Validez espacial de la ley penal

Concepto

¡!

Bajo este título se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados con el objeto de determinar el ámbito territorial - espacial de imperio de sus leyes penales.

7.2.1 Concepto: Bajo este título se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los estados con el objeto de determinar el ámbito territorial - espacial de imperio de sus leyes penales. Son normas secundarias o integradoras del derecho penal, porque no se refieren a la potestad estatal misma de castigar, sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen. Se tratan de normas de derecho interno, porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberanía de los Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como normas de colisión, al referir el derecho valido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro Estado. –

Derecho penal internacional: Para aludir a las normas que regulan la validez espacial quienes se pronuncian por el carecer internacional de estos. Prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o más Estados. Ej.: tratados de extradición. Derecho internacional penal: para denominar aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido objeto de elaboración internacional a través de convenciones. Aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal. Derecho internacional público: se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Por ejemplo: crímenes contra la paz.

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7.2.2 Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino: 7.2.2.1 La regla: es la territorialidad de la ley penal argentina. Principios reguladores en el Derecho Penal Argentino

Criterios a fin de establecer el alcance espacial del derecho penal:

(Art 1 CP)

   

Principio territorial Principio real o de defensa Principio de personalidad Principio universal

Estos puntos suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el Delito

La regla es el principio de territorialidad en el derecho penal argentino

Principio territorial: Según este principio, que constituye la columna vertebral de nuestro sistema positivo vigente, es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No interesa:  Donde deba producir sus efectos.  La nacionalidad del autor o del sujeto pasivo. Fundamento: radica en que siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestación de la soberanía estatal, también es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad política. Este principio se encuentra consagrado en el art. 1 del Código Penal → prescribe la validez de la ley penal para los delitos cometidos en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción. ARTICULO 1º.- Este código se aplicará: 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo. Territorio: Este concepto abarca tanto el territorio físico de nuestro país como así también, los lugares sometidos a la jurisdicción nacional. El territorio argentino propiamente dicho comprende: Superficie de la tierra. Aguas interiores. Mar territorial. Zona contigua argentina. Zona económica exclusiva. Subsuelo del territorio. Plataforma continental. Espacio aéreo.        

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Diana Es índola 7.2.2.2 Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina: Son aquellos que aun estando fuera del territorio propiamente dicho, se encuentran amparados por el pabellón nacional. Estos son: Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero. Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempos de guerra. Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero. Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras. Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas, hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado argentino, de personas domiciliadas en él, o se hubiese realizado en el país el primer aterrizaje posterior al delito.     

7.2.2.3 Lugar de comisión del delito: Teorías. Cuando el comportamiento y el resultado material, en aquellos delitos que lo exigen, ocurren en el mismo lugar: no hay mayor inconveniente en determinar el lugar de comisión. Sin embargo, en ocasiones, el comportamiento y el resultado acontecen en territorios distintos conformando los denominados delitos a distancia. A los fines de determinar si lo relevante es el lugar del comportamiento o el del resultado delictivo, la doctrina elaboró tres teorías: De la acción: el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo, siendo irrelevante el 





lugar en donde se produce Del resultado: sólo tiene el enresultado. cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento. Mixta o de la ubicuidad: advierte que tanto el comportamiento como el resultado del delito, cuando la figura lo exige, integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria, y como consecuencia, ambos tienen la misma relevancia jurídica y resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable.

ADOPTADA POR EL ORDENAMIENTO ARGENTINO Otra cuestión que genera problemas es la de los delitos de tránsito → que son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción, por ejemplo, el caso de un secuestro en donde la víctima es trasladad por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultará aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad.

7.2.2.4 Principio real o de defensa: Este principio propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando éstos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad como tal. Este criterio sólo opera enobligación forma subsidiaria, a la regla general que es el principio de territorialidad. Fundamento: radica en la que tienefrente todo Estado de defender su integridad a través de la protección de sus bienes. Frente a la importancia de estos bienes para la soberanía estatal, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el propio territorio o en el extranjero. Este principio se encuentra consagrado en el arts. 1° inc. 1 y 2° del Código Penal. ARTICULO 1º.- Este código se aplicará: 1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.

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7.3 Principio de la personalidad o nacionalidad: Principio de la personalidad activa (7.3.1): Postula como criterio de validez : la nacionalidad del sujeto activo del delito . Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el art.12 de la “ley de extradición”, que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales según la argentina. Fundamento: la ley penal del país debe seguir al súbdito donde quiera vaya atento las implicancias que se asignan al vínculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado. Este principio no rige en forma directa en el derecho penal argentino, sino que se encuentra indirectamente recogido por el art. 12 de la Ley 24.767– Extradición. Ley 24.767 ARTICULO 12.-Si el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la opción. Si el nacional ejerciere esta opción, la extracción será denegada. El nacional será entonces juzgado en el país, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradición de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artículo 36, resolverá si se hace o no lugar a la opción.

Principio de la personalidad pasiva (7.3.2): Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aún en el extranjero. No importa el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de éste. Principio no acogido por nuestro derecho positivosu aplicación terminaría por violar el principio de “prohibición de abuso” del derecho internacional, al interferirse en la órbita de otro Estado.

Principio universal (7.3.3): Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, o la nacionalidad del sujeto activo de éste.Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes naciones para que no se traduzca en intervenciones jurídicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones interiores de otro. Solo rige para los llamados “delitos contra el derecho de gentes ”, aquellos elaborados a través de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes jurídicos supranacionales. Este principio resulta práctica y científicamente insostenible como regla general. Se trata del resultado del fenómeno de “globalización”, que ha llevado a la internacion alización de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberanía, para el pronto y adecuado juzgamiento y sanción de los delitos que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Como consecuencia: rige solamente para los llamados delitos contra elderecho de gentes. Entro ellos actualmente se enumeran los siguientes: Tráfico de drogas. Comercio de esclavos. Trata de blancas. Comercio con publicaciones pornográficas. Lucha contra la falsificación de moneda. Defensa de los cables submarinos. Lucha contra la piratería aérea. Toma de rehenes. Tortura.         

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Tráfico internacional de menores. Terrorismo.

Fundamento: estriba en el principio de solidaridad internacional que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas. Este principio encuentra acogida en art. 118 de la CN que hace alusión a delitos cometidos fuera de los límites de la Nación contra el derecho de gentes. C.N. Artículo 118. Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la cámara de Diputados se determinarán por jurados, luego que se establezca en la República esta Institución. La actuación de estos juicios se harán en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

7.3.4 Derecho penal por representación: Se trata de un criterio en virtud del cual, cuando por algún motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podrá juzgarlo aplicando la ley de su país en representación de la del Estado requirente. Este principio está receptado en el art. 12 de la Ley de Extradición , que regula el supuesto de opción del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el extranjero. La validez de la ley penal argentina sólo se explica, en estos casos, en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de comisión del hecho punible. Ley 24.767 ARTICULO 12.-Si el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la opción. Si el nacional ejerciere esta opción, la extracción será denegada. El nacional será entonces juzgado en el país, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradición de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artículo 36, resolverá si se hace o no lugar a la opción .

7.4 La extradición: 7.4.1 Concepto La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para sí, con el objeto de someterlo a juicio penal o a la ejecución de una pena, conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional.

Clases de extradición Activa: procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se encuentra en un extranjero. Cuando refiere al Estado que demanda al delincuente. Pasiva: procedimiento que debe observarse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en el Estado Nacional. Cuando refiere al Estado que tiene al delincuente y lo entrega. La primera fuente legal relativa a la extradición está constituida por los tratados internacionales y en segundo lugar, de manera subsidiaria, rige laLey 24.767 de Extradición. 

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7.4.2 Condiciones relativas: La Ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradición pasiva:

Las condiciones respecto al delito (7.4.2.1): El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de extradición: principio de legalidad.

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Diana Es índola Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados y de cierta magnitud: se exige que la infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos estados, que esté previsto con una sanción a pena privativa de la libertad y que la semisuma del mínimo y del máximo sea de por lo menos un año de encierro (art. 6). Ley 24.767 ARTICULO 6°-para que proceda la extradición de una persona, el hecho materia del proceso deberá constituir un delito que tanto en la ley argentina cuanto en la del Estado requirente tenga prevista una pena privativa de libertad con mínimo y máximo tales que su semisuma sea al menos de un año. Si un Estado requiriese una extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cumpla con esta condición para que la extradición pueda ser concedida respecto de los restantes. En caso que la extradición se solicitara para el cumplimiento de una pena, se requerirá, además. que la pena que faltare cumplir fuese no menor de un año de privación de libertad en el momento en que se presente la solicitud.

No habrá extradición: En razón de delitos políticos. En razón de delitos previstos exclusivamente por la ley militar(art. 8). Ley 24.767 ARTICULO 8°-La extradición no procederá cuando: a) El delito que la motiva fuese un delito político; b) El delito que motiva la extradición fuese un delito previsto exclusivamente por la ley penal militar; c) El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional: d) El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el o la religión de las personas involucradas o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio: e) Existan motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: f) El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable.

Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, el Poder Ejecutivo podrá autorizar la extradición si este integra una conducta punible significativa más grave, ajena a la jurisdicción argentina o en el que sea competente el Estado requirente art.( 23 inc.a). Ley 24.767 ARTICULO 23.-En el caso previsto en el artículo 5°, último párrafo, el Poder Ejecutivo resolverá si le da o no curso al pedido. Podrá darle curso cuando: a) El delito por el que se requiere la extradición integre una conducta punible significativamente mas grave, que fuese de la competencia del estado requirente y ajena a la jurisdicción argentina: b) Cuando el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la República Argentina para conseguir las pruebas del delito. En caso que le diera curso y la extradición fuese finalmente concedida, se archivará el expediente que pudiera estar en trámite ante la justicia argentina. Si el Estado requirente lo solicitare, le serán enviadas copias del expediente y las pruebas que se hubiesen colectado .

Las condiciones relativas al delincuente (7.4.2.2): Resulta necesario que al momento de la comisión del ilícito, el autor del hecho haya contado con la e Cuando la persona requerida sea de nacionalidad argentina, tanto en: el momento de la solicitud de extradición, como   

en el deoptar comisión deljuzgado delito por que se tribunales, lo solicita mientras no medie tratado que obligue su extradición (art. 12)) (Podrá por ser por el nuestros Ley 24.767 ARTICULO 12.-Si el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la opción. Si el nacional ejerciere esta opción, la extracción será denegada. El nacional será entonces juzgado en el país, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradición de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artículo 36, resolverá si se hace o no lugar a la opción.

Las condiciones relativas a la punibilidad y a la pena (7.4.2.3): No deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo disponga la legislación del Estado extranjero art.( 11 inc. a ).

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Diana Es índola No procederá la extradición cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte en el Estado requirente y éste no diera la seguridad de que no serán aplicables. Ley 24.767 ARTICULO 11.-La extradición no será concedida: a) Si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente: b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro país, por el hecho que motiva el pedido: c) Cuando la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina: d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia: e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motivó el requerimiento.

Las condiciones relativas al proceso (7.4.2.4): Deben cumplirse una serie de requisitos previstos en losarts. 13, 14, 11 inc. dy consecuentes. No procederá extradición si se advierte que el delincuente solicitado: va a ser juzgado por una comisión especial (art. 8). va a ser sometido a torturas u otros tratos o penal crueles degradantes o inhumanas (art.8). ha sido juzgado por el mismo hecho en la Argentina o en otro país(art. 11 inc. b): principio del non bis in idem. es reclamado por razones persecutorias o que den motivos fundados que podrán perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 8). fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades que se reabrirá el caso para que el condenado ejerza su derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia. no cuenta con garantías de que se le computará el tiempo de permanencia en encierro durante el trámite extraditorio y el proceso que motivó el requerimiento. Cabe señalar que, aun cuando el delito cayera bajo la jurisdicción argentina, el PE, exista o no tratado, podrá dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que nuestro país para conseguir las pruebas (art. 23 inc. b). Ley 24.767 ARTÍCULO 11.-La extradición no será concedida: a) Si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente: b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro país, por el hecho que motiva el pedido: c) Cuando la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina: d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia: e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motivó el requerimiento. Ley 24.767 ARTÍCULO 13.-La solicitud de extradición de un imputado debe contener: a) Una descripción clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la fecha, el lugar y circunstancias en que se cometió y sobre la identificación de la víctima; b) La tipificación legal que corresponde al hecho: c) Una explicación acerca del fundamento de la competencia de los tribunales del Estado requirente para juzgar el caso, así como de las razones por las cuales la acción penal no se encuentra extinguida: d) Testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial que dispuso la detención del procesado, con explicación de los motivos por los que se sospecha que la persona requerida habría tomado parte en el delito, y de la que ordenó el libramiento de la solicitud de extradición: e) Texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, en cuanto estén vinculados con los párrafos anteriores:    

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Final 2017



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Diana Es índola f) Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombre y apellido, sobrenombres, nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión u ocupación, señas particulares, fotografías e impresiones digitales, y la información que se tenga acerca de su domicilio o paradero en el territorio argentino. Ley 24.767 ARTÍCULO 14.-La solicitud de extradición de un condenado se ajustará a lo dispuesto en el articulo anterior, con las

siguientes particularidades: a) Testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial que impuso la condena: b) Atestación de que dicha sentencia no se dictó en rebeldía y se encuentra firme. Si la sentencia se hubiese dictado en rebeldía deberán darse las seguridades previstas en el artículo 11, inciso d): e) Información acerca del cómputo de la pena que resta ser cumplida: d) Explicación de las razones por las cuales la pena no se encuentra extinguida.

Las condiciones relativas a la conveniencia política (7.4.2.5): Cuando se declara procedente una extradición solicitada, será el Poder Ejecutivo quien tenga la última palabra, la decisión final. El Poder Ejecutivo, como encargado de relaciones exteriores del Estado, puede revocar la decisión atendiendo a los siguientes criterios de conveniencia política: que no exista ofrecimiento de reciprocidad (art. 3) que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente (art. 10).dad exigida por la ley argentina para ser imputableart. ( 11. inc.c). Ley 24.767 ARTÍCULO 3º-En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad. Ley 24.767 ARTÍCULO 10.-Tampoco procederá la extradición cuando existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido. Ley 24.767 ARTÍCULO 11.-La extradición no será concedida: a) Si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente: b) Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro país, por el hecho que motiva el pedido: c) Cuando la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina: d) Cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia: e) Si el Estado requirente no diere seguridades de que se computará el tiempo de privación de libertad que demande el trámite de extradición, como si el extraditado lo hubiese sufrido el curso del proceso que motivó el requerimiento.  

CONCEPTOS CLAVES MÓDULO 1

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Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad Derecho penal común, contravencional y disciplinario Principio de legalidad, de reserva y de privacidad

CONCEPTOS CLAVES MÓDULO 1

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La d elegación legislativa. El principio de irretroactividad y su excepción El principio de territorialidad y el real o defensa

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MODULO 2. Lectura 3 Unidad Nº 8: Introducción a la teoría del delito ESQUEMA CONCEPTUAL MÓDULO 2

TEORÍA DEL DELITO: SU ESTRUCTURA El derecho penal castiga conductas, no ideas

ACCIÓN U OMISIÓN

Para que una conducta sea injusta tenemos que estar rente a un hecho típico y antijurídico

EL INJUSTO PENAL TIPICIDAD DOLOSOSA O CULPOSA

Si el acto fue con o sin intención de causar daño

ANTIJURIDICIDAD

TEORÍA DEL DELITO INJUSTO

Positivismo Jurídico Normativas

Finalismo Funcionalismo

Acción

Tipo es la descripción del hecho

Antijuridicidad

Dolo Culpa

Mecánica

Final

Culpabilidad

Dolo Culpa

DELITO Injusto + culpabilidad = delito Tiene que existir una acción (conducta humana, porque el CP no castiga pensamientos o ideas). El hecho, la acción, debe ser humano y voluntario. Pero además debe ser TÍPICO. El tipo penal lo que hace es describir formalmente cuando una conducta está prohibida.

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Diana Es índola Un hecho voluntario, por ejemplo MATAR, puede ser antijurídico o no . Por ejemplo si mato en legítima defensaNO ES ANTIJURÍDICO La legítima defensaexcluye la antijuridicidadno el tipo porque el tipo es la descripción delhecho La ANTIJURIDICIDAD se puede comenzar a analizar cuando el hecho humano voluntario es TÍPICO. Y esto es así porque el tipo es la descripción del hecho Caminar, hablar, etc. son hechos voluntarios pero ATÍPICO Si además hay culpa estamos frente a un delito

Introducción: Esta unidad realiza unaintroducción de orden histórico a la teoría del delito , ya que se explica cómo se fueron modificando e incorporando los distintos elementos a cada uno de los segmentos que la componenacción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad ( ), en el positivismo, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Si bien fue suprimida en el texto obligatorio edición 2004, se decidió mantenerla por su utilidad para el alumno de grado que se inicia en la materia. El texto -en srcinal- se encuentra a su disposición en las unidades de estudio correspondientes.

8.1. La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. 8.1.1. Concepto analítico. La teoría del delito representa un concepto analítico que proporciona un método sistematizado en niveles, a los fines de determinar si una conducta constituye un delito (acción-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).

8.1.2. Las teorías totalizadoras. Las teorías denominadas “totalizadoras” intentan sintetizar en un conceptoo idea lo que se entiende por delito. Remitimos al texto de la unidad srcinaria, página 246.

8.2. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Este tema fue tratado en unidades anteriores, especialmente en el punto 1.12.4.1 (La dogmática penal), y en el repaso general realizado en la unidad 12. Asimismo, corresponde que nos remitamos al texto srcinario de la unidad, páginas 246/248.

8.3. El injusto causal (positivismo y normativismo). Para la concepción causal, lo ilícito de una conducta consiste en la lesión a un bien jurídico causado por un movimiento corporal (similar a la definición de acción en el positivismo jurídico), sin considerar elementos de carácter subjetivo, los cuales son analizados en el segmento de la“culpabilidad”. Por ello, el injusto es sólo desvalor de resultado. En este segmento analítico sólo importa lo que hice. No importa lo que quise, esto último será analizado en el segmento de la culpabilidad. – (ver página 249/50 del texto obligatorio).

La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto Se llama injusto penal (o ilícito penal) a la acción la acción típica y antijurídica . Configurado un injusto penal, no estamos aún en presencia, de un delito sino que, para que este se concrete será necesario que ese injusto le sea jurídicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea culpable. En el desarrollo de la dogmática, han confrontado dos posiciones en relación a la forma de entender el injusto: concepción causal concepción personal del injusto Una primera posición, hoy superada, partía de la división objetivo - subjetivo en la consideración de los elementos del delito. Mientras que al injusto pertenecían los caracteres externos objetivos del delito, los elementos anímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este modo se incluyó todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. El fundamento doctrinal de esa concepción era suministrado por la teoría de la acción causal, que como ya vimos, concebía a la acción en forma meramente mecánica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el contenido de esa voluntad que desplazaba hacia la culpabilidad. En esta concepción, el tipo era un concepto objetivo, que tenía por función la descripción formal de la conducta  

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Diana Es índola humana punible. También la antijuridicidad era concebida en forma objetiva, como oposición formal de la acción al derecho no amparaba por causas de justificación. Si, conforme a esta concepción, lo ilícito se refería al proceso causal externo , sin importar en este momento los factores internos del autor, la doctrina dominante tenía que concebir lo injusto como lesión o peligro de un bien jurídico (disvalor del resultado). El desarrollo de teoría normativa de la culpabilidad y el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaban esta concepción del injusto, dando paso a una nueva sistemática en teoría del delito , la llama teoría finalista de la acción, cuyo inspirador (WELZEL) formuló la concepción personal del injusto. Observaba WELZEL que “al examinar los tipos penales en busca de los elementos subjetivos de lo injusto, se advirtió además que en la tentativa el dolo es uno de ellos…la consecuencia lógica de ello debía ser…que si el dolo pertenece al tipo y no sólo a lalpabilidad cu en tentativa, tiene que conservar la misma función cuando la tentativa pase al estado de consumación…Lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico), desligaba en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado… La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo . injusto es injusto de la acción referida al autor, es injusto “personal” Es decir la materia de lo ilícito requiere que se tomen en consideración elementos que pertenecen a la persona que realiza la acción. Para la teoría de la acción finalista esos elementos son la dirección de la acción a un fin prohibido (el dolo) en los delitos dolosos y la infracción del deber de cuidado en los delitos culposos . Otros puntos de vista no se conforman con ello y reclaman para el concepto personal de lo ilícito algo más que el dolo (conciencia de la antijuridicidad, conciencia de la significación social, conciencia de la antijuridicidad material, etc.) Estos dos puntos de vista se diferencian en lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad y la justificación: con el concepto causal de lo ilícito, la tipicidad de la acción dependerá de que haya causado la lesión del bien jurídico. A su vez 

la dadcon dependerá de sipersonal la lesión del bien está no autorizada. Porantijuridici el contrario, el concepto de lo ilícito , lao tipicidad requerirá comprobar no sólo la lesión del bien jurídico, sino también que el autos quiso realizar la acción; la justificación requiere, paralelamente, no sólo la autorización de la lesión del bien jurídico, sino también que el autor haya conocido la circunstancias que determinan la justificación. Por lo tanto: la teoría causal de lo ilícito agota este concepto en la comprobación de un di svalor del resultado de la acción (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); la teoría personal de lo ilícito, por su parte,requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de acción , lo que el autor quiso hacer importa como lo que hizo. Si bien el concepto personal de lo ilícito nació como un concepto bidimensional : junto a la lesión del bien jurídico disvalor ( del resultado) incluyó los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento ( disvalor de acción); en la actualidad hay una fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilícito debería agotarse en e l disvalor de acción y que el disvalor del resultado nada agrega a ésteKAUFMANN, ( ZIELINSKI, entre nosotros SANCINETTI ) En ese sentido se pronuncia SANCINETTI quien dice: “el ilícito está constituido exclusivamente y siempre, por la voluntad de realización, el dolo; no por la realización de la voluntad…Imputable al autor es sólo su decis ión de acción, su acto de voluntad; lo que o no…no agrega exceda de esto constituirá un elemento causal respecto del autor imputado…que el resultado se produzca efectivamente nada a la tendencia de la acción hacia ese resultado, del mismo modo que el fracaso de la acción no le quita a ésta un ápice de voluntad. La decisión de voluntad permanece invariada” Se ha dicho que la principal consecuencia de este punto de vista extremo , sería que la distinción entre delito consumado y delito frustrado carece de toda significación: el delito frustrado contienen ya todo el ilícito y por lo tanto no debe ser necesariamente menos punible que el consumado. A partir del concepto personal de lo injusto , se deja atrás la antigua concepción bipartita del delito. Conforme a esta nueva postura, el injusto penal se conforma de una naturaleza mixta (objetiva y subjetiva), puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la acción e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo. 

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Las estructuras lógico-objetivas Esta teoría se halla encuadrada dentro del movimiento que en la posguerra tendió a buscar limitaciones a la actividad del legislador, basándose en la naturaleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con el que legislador se v incula. Se trata de

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Diana Es índola una reacción anti-positivista jurídica que responde a la problemática que dejaba planteada la guerra y sus precedentes más inmediatos, esto es, los regímenes autoritarios. Dentro de este movimiento cabe mencionar, entre otros, RADBRUCH a , MAIHOFER, STRANTENWERTH, LARENZ Y, lógicamente, al propio WELZEL. Para WELZEL el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en estructuras lógico-objetivas. Lógicas, porque desde el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el ordenamiento jurídico. Objetivas, porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptación o rechazo posterior. 

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La teoría de las estructuras lógico-objetivas puede sintetizarse así: Partiendo de que ni el conocimiento ni el método crean el objeto, tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica. La valoración debe respetar la estructura del ser del objeto que valora, pues el desconocimiento de esta estructura hará que la valoración recaiga sobre un objeto distinto o en el vacío. Conforme a ello se llaman estructuras lógico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que desvaloran: la relación no puede alterar el ser del objeto con el que se relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto. Una de las estructuras lógico-objetivas es la acción, la cual tiene por esencia la finalidad del autor, concepción que no puede ser modificada por el legislador. El desconocimiento por el legislador de la estructura lógico-objetiva, hará imperfecta la legislación, pero no por ello dejará de ser válida. Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidará la norma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que lo vincula a persona humana, es decir, el concepto de hombre como persona, o sea, como ente responsable y capaz de autodeterminación. De esta manera, la teoría de las estructuras lógico-objetivas no puede hacer más que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del legislador. De allí que se haya hablado de un derecho neutral negativo, concepto que rechaza WELZEL

8.4. El injusto personal (finalismo y funcionalismo) Lo injusto no se agota en la causación de resultado(lesión del bien jurídico), desligado en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pero sólo como momento parcial de la acción personal antijurídica, pero nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción personalmente antijurídica (desvalor de acción) -no así en derecho civil-. El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido a un autor determinado . Lo injusto, es injusto de la acción referida al autor, constitutivo del "injusto personal".Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los diferentes concurrentes (relacionado con la participación). Teoría del injusto personal(Welzel): El injusto es injusto personal: Desvalor de acción y desvalor de resultado. La causación del resultado (lesión del bien jurídico) desvinculada en su contenido de la persona de autor, no agota el injusto, sino que la acción sólo es antijurídica en tanto sea obra de un determinado autor. En este segmento analítico ya no sólo importa lo que hice, sino que también importa lo que quise. Por ello, desvalor de acción y desvalor de resultado son componentes del injusto personal. De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, pues la exclusión de la antijuridicidad, no dependía ya sólo de la concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también, de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).

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8.5. El estado actual de la cuestión. Inmunidades de índole procesal: Constituyen obstáculos constitucionales queobjetivo han sido al inicio del proceso penal, contra n legislador, miembro Poder Ejecutivo o Poder Judicial (entre otros). Su es impuestos la protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de talesdel poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas; y no el beneficio particular de sus integrantes.

Dichos obstáculos son: Inmunidad de arresto: prevista en art. 69 CN y 94de la Constitución de Córdoba establece que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dará cuenta a la Cámara respectiva. Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra. Juicio político: lo contemplan los arts. 53, 59 Y 60 CN. y 119 de la Constitución cordobesa y consiste en el procedimiento previsto para destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a proceso judicial

Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial .regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitución de Córdoba, consiste en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con acuerdo del Senado.

Validez espacial de la ley penal Concepto

Bajo el título de se describe al conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados con el objeto de validez espacial de ladeley determinar el ámbito espacial de imperio sus penal leyes penales Se trata de normas secundarias o integradoras del derecho penal porque no se refieren a la potestad estatal misma de castigar, sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen. Se trata de normas de derecho interno porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberanía de los Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales. Pero pueden operar como normas de colisión al referir el derecho válido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro estado.

Derecho penal internacionalla denominación que se emplea para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal quienes se pronuncian por el carácter internacional de éstos. Prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o más estados. Ejemplo: tratados de extradición. Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno en esta categoría sólo consideraremos las prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o más Estados Derecho internacional penal : se emplea para denominar aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto han sido objeto de elaboración internacional a través de convenciones. Es decir, aquellas cuya validez espacial se rige por el principio universal

Derecho internacional público:

Se refiere a las infracciones cometidas por un Estado y son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Por ejemplo: crímenes contra la paz. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino: a) Principio territorialEs válida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No interesa donde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo. El fundamento de este postulado descansaen que, siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestación de la soberanía Estado, también lo escomprend su imperio -deEun l territorio argentino e: dentro del territorio que conforma esa unidad política. 1º- La superficie de la tierra, ubicada entre los límites establecidos con los países colindantes; 2º- Las aguas interiores de la Republica; 3º- El mar territorial, entre las citadas líneas de base y las 12 millas marinas, el Estado argentino goza de plena soberanía; 4º- La zona contigua argen tina, desde las 12 hasta las 24 millas marinas, La Nación ejerce “todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos…”;

5º- La zona económica exclusiva, entre las 24 y las 200 millas marinas; 6º- El subsuelo del territorio, bajo la capa de la tierra; 7º- La plataforma continental; 8º- El espacio aéreo, entre los 100 y 110 kilómetros de altura. 101




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Diana Es índola Lugares sometidos a la jurisdicción : Son aquellos lugares que se encuentra amparados por el pabellón nacional, aun estando fuera del territorio propiamente dicho: 1º- Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero; 2ºterritorios enemigos ocupados por tropas en tiempoextranjero. de guerra. 3º- Los Las naves y aeronaves públicas argentinas queargentinas estén en territorio 4º- Las naves privadas argentinas en aguas o atmósferas libres o neutras. 5º- Las aeronaves privadas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado argentino. Lugar de comisión del delito. Delitos a distancia y delitos de tránsito El resultado o efecto jurídico consiste en el peligro o daño sufrido por el bien jurídico que se intenta proteger a través de la respectiva figura penal. Este no debe confundirse con el resultado material consumativo, que depende de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo o no ocurrir.  Delitos a distancia, En ocasiones el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, ej.: el disparo efectuado desde un lado de la frontera, que alcanza a la víctima que se encuentra en el otro país y viceversa. La doctrina ha elaborado tres teorías, a los fines de determinar si en estos casos la ley penal aplicable le interesa el comportamiento o el resultado delictivo: 1. Teoría de la acción: El delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo. Solo interesa el lugar de actuación de la voluntad del sujeto activo 2. Teoría del resultado: tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento. Apuntan a que el hombre recién ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea han alcanzado su meta. 3. Teoría mixta o de la ubicuidad: adoptada por el ordenamiento argentino, tanto el comportamiento como el resultado del 

delito supuestoen delos hecho porejecutivo la normarecorre secundaria tienen (debe la misma relevancia jurídica. Delitos deintegran tránsitoel, aquellos queprevisto el proceso más odeque unaambos jurisdicción tratarse de delitos permanentes),

ej.: el caso de un secuestro, en el que la víctima es trasladada por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultara aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad. b) Principio real, de defensa o de protección del E stadoLa validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando estos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional, solo opera en forma subsidiaria frente a la regla de su territorialidad. Su justificación radica en la obligación que tiene todo Estado de defender su integridad, a través de la protección de los bienes que constituyen los pilares de toda sociedad organizada. Los efectos de un delito consisten en la puesta en peligro del bien jurídico que el legislador ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva. Ej.: falsificación de la moneda nacional en país extranjero. c) Principio de personalidad o nacionalidad – Principio personal o de la personalidad activa: Postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisión, ni la nacionalidad del sujeto pasivo. Rige en forma indirecta en el derecho penal argentino en el art.12 de la “ley de extradición”, que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales según la argentina. - Principio de la personalidad pasiva o de protección individual : Sostiene el imperio de la ley penal del Estado frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero. No ha sido receptado por nuestro derecho positivo vigente, su aplicación terminaría por violar el principio de “prohibición de abuso” del derecho internacional, al interferirse en la órbita de otro Estado. Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos. Su imperio requiere de un acuerdo previo d) entre Principio las diferentes universal naciones para que no se traduzca en intervenciones jurídicamente infundadas de un Estado sobre las cuestiones interiores de otro. Solo rige para los llamados “delitos contra el derecho de gentes”, aquellos elaborados a través de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes jurídicos supranacionales. Su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas. Se trata del resultado del fenómeno de “globalización”, que ha llevado a la internacionalización de ciertos bienes tutelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberanía, para el pronto y adecuado juzgamiento y sanción de los delitos que corresponden a sus respectivas jurisdicciones. Se sostiene que constituyen delitos contra el derecho de gentes: - tráfico de drogas, el comercio de esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornográficas, la lucha contra la falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratería aérea, la toma de rehenes, la tortura, el tráfico internacional de menores y el terrorismo. 102




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Diana Es índola La extradición Concepto“Acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclam a, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena… conforme a normas preexistentes de validez interna”

Hay dos clases de extradición: ACTIVA y PASIVA a. Extradición activa, consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional, de un delincuente que se encuentra en un país extranjero. b. Extradición pasiva, regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en Estado nacional. En nuestro país, la primera fuente legal relativa a la extradición está constituida por los tratados internacionales. En segundo lugar administrada por ellos, rige la ley de extradición 24.767. Condiciones respecto al delito– El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, como susceptible de extradición; - Debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos estados, principio de doble incriminación, que la infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos Estados. – Que este previsto con una sanción a pena privativa de la libertad y que sea de por lo menos un año de encierro. No habrá extradición por delitos políticos, aquellos cometidos por gobernadores que lesionan el orden político vigente o los poderes de gobierno.

No lo son: a. b. c. d. e. f.

Los crímenes de guerray los de “lesa humanidad”, como el genocidio; Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de gobierno; Similares ataques a personal diplomático; d) Hechos análogos contra la población o el personal civil inocente; Los delitos contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o comercial; Los actos de terrorismo; Los delitos por los que la Nación hubiera asumido internacionalmente una obligación convencional de extraditar o enjuiciar.

La persona extraditada encausada, perseguida ni molestada sin previa autorización de la Nación, por hechos anteriores y distintos de aquéllos porno lospodrá que seser concedió la extradición. 





Condiciones respecto al delincuente

Es necesario que, al momento de la comisión del delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Cuando el requerido sea de nacionalidad argentina podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie tratado internacional que obligue la extradición de nacionales. Condiciones relativas a la punibilidad y a la pena No deben haberse extinguido la acción penal o la pena, según lo que disponga la legislación del Estado extranjero. No procederá cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas, degradantes o que tuviesen pena de muerte.

Condiciones relativas al proceso La extradición nose concederá si se advierte que el delincuentesolicitado:     

Va a ser juzgado por una comisión especial; Va a ser sometido a torturas u otros tratos inhumanos; Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país (non bis in idem); Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones políticas, nacionalidad, raza, sexo o religión o que estas den motivos fundados que podrán perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio; Fue condenado en rebeldía y el Estado requeriente no da seguridades de que reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa.



No cuenta con garantías de que se computara encierro el trámiteargentina, extraditorio y eloproceso que motivo el requerimiento. Debe señalarse quele aun cuandoeleltiempo delito de cayere bajodurante la jurisdicción exista no tratado, el Poder Ejecutivo podrá dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la Nación para conseguir pruebas. Condiciones relativas a la conveniencia política Es el Poder Judicial quien actuara ante un requerimiento extranjero y su decisión denegatoria obligara al Poder Ejecutivo. Si se declara procedente la extradición pasiva, será el Poder Ejecutivo quien podrá imponer su criterio. Para revocar la decisión judicial que conceda la extradición solicitada, deberá atender a los siguientes criterios de conveniencia política: a. que no exista ofrecimiento de reciprocidad; b. que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente.

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8.6. Las categorías de la estructura del delito. 8.6.1. La acción: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 9. 8.6.2. La tipicidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 10, punto 10.1. 8.6.3. La antijuridicidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 14 8.6.4. La culpabilidad: corresponde aquí remitirnos al desarrollo de la unidad 16.

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8.7. Teoría del bien jurídico. Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en la unidad 1 y 13 del presente trabajo. Remitimos para su entendimiento a la lectura de dicho texto.

MODULO 2. Lectura 4

Unidad Nº 9: La acción

CONCEPCIONES SOBRE LA CONDUCTA

ELEMENTOS COMUNES

Exterioridad

Sujetos que pueden accionar

Formas de la conducta:  

Acción omisión

Personas físicas

9.1. La acción. Caracterización de su contenido. Introducción: Sostiene Bacigalupo que “[…] Hasta ahora es posible considerar dominante como idea central del sist ema a aquélla según la cual el punto de partida es la distinción entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la acción u omisión, por un lado, y las reglas jurídicas aplicables al caso por otro lado. Dicho en términos neokantianos: entre objeto de la v aloración y valoración del objeto2…la aplicación de la norma depende de la comprobación de un hecho, una acción o una omisión y luego de su valoración como típica, antijurídica y culpable” […]”. Señala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la acción, y que esta “[…] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schünemann). Está apoyada en la suposición de que acción y omisión son especies de un mismo género. Lo que varía en estos tres sistemas es el método con el que se establece la relación entre la norma y el objeto3. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron depender la configuración de las categorías normativas de consideraciones prenormativas: la causalidad o la lógica del objeto de las normas. La diferencia fundamental consistió en la noción del hecho constitutivo del delito : las teorías causales partían de un hecho natural y la teoría final partía de un hecho personal humano 4 […]”. El autor rescata la postura deRadbruch (1904) quien señalaba que no existe un elemento básico común del sistema de la teoría del delito5, el sistema de la acción y el sistema de la omisión debían tener diversos fundamentos. Señalaba esto al Indica Bacigalupo que a esta misma conclusión arribo Armin Kaufmann6, al señalar que: “la capacidad de acción (…) –como toda capacidades una propiedad del ser humano”7. La base real de estas teorías del delito, en suma, tendría que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la realización de una acción, y por otro lado lacapacidad del autor de haber realizado una acción omitida8. Ahora bien, a continuación aclara que “[…] en verdad, estas teorías no partían de la distinción fáctica entre acción y omisión, sino que se veían obligadas a ello a partir de la comprobación de que el sistema normativo contenía prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera compuesto por prohibiciones y mandatos9, los conceptos de acción y omisión carecerían totalmente de sentido.

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Diana Es índola La determinación del objeto de las prohibiciones y de los mandatos, consecuentemente, era un problema generado por el sistema normativo. La afirmación de Armin Kaufmann de que “los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su objeto”10 es una prueba de lo antedicho. Lo problemático es que los mandatos y la prohibiciones son sólo formas idiomáticas para expresar una misma función: “mandar y prohibir –decía H. Kelsen11- no son dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad , sino que ambas tienen la misma naturaleza; la prohibición puede ser formulada como mandato y el mandato como prohibición (…) una acción mandada es una omisión prohibida y el mandato de omitir es una prohibición de acción” […]”. Señala el autor que la tesis de Armin Kaufmann que la capacidad de acción es un elemento común a los comportamientos activos y omisivos tendría repercusiones posiblemente inesperadas, y agrega “[…] La relativización del concepto de a cción y de omisión permitió la formulación de un concepto “negativo” de acción, de acuerdo con el cual la acción no sería sino “la evitable omisión de evitar en posición de garante”12. Lo decisivo sería “el deber de garante y la evitabilidad”, lo que significa que “también el autor activo debe ser contemplado como garante”, porque es indiferente producir un daño o no impedirlo, lo importante es si el autor tenía el deber de evitarlo y si ello era posible13. Con tales premisas sería posible pensar que el concepto básico de la teoría del delito debería ser la omisión . Sobre todo cuando se admite que “todas las acciones pueden ser reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan serlo como acciones)”14 […]”. estar convencido que la acción y la omisión no podían ser resumidas en un concepto común que las abarcara. Indica Bacigalupo que si bien esta teoría fue rechazada dejó huellas que se perciben especialmente en tres momentos: en la definición de la acción como comportamiento evitable, en la moderna teoría del tipo penal de los delitos de resultado y en los delitos de infracción de deber15. Textual “[…] Desde el punto de vista de la definición de laacción como comportamiento evitable es indiferente si el sujeto podía evitar causar activamente la muerte de otro (es decir, podía omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso […]”. Terminada esta necesaria introducción, esquematizaremos las concepciones de la acción de acuerdo a las teorías del delito que pretenden definirla:

Concepciones sobre la acción Concepto social de la acción Acción social: posibilidad de accionar de las personas jurídicas

Que se explican a través del vínculo de causalidad

Positivismo

Normativismo

Finalista: Welzel (Concepción final de la acción)

FUNCIONALISTA

ºModerado: Roxin

Externo: Jackobs

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Diana Es índola Elementos comunes

Exterioridad

Sujetos que pueden accionar: personas físicas Supuesto discutido por quienes sostienen que las personas jurídicas pueden realizar acciones en el sentido penal

Formas de conducta: acción propiamente dicha – omisión– propia e impropia

9.1.1. Concepción causal de la acción Positivismo jurídico (9.1.1.2) y Normativismo o Neokantismo (9.1.1.3). Los fundadores de este concepto natural o causal de la acción son Von Liszt y Beling, y a su sistema analítico se lo denomina como “sistema clásico del delito”.Para Von Liszt “acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación del mundo exterior”. Acción era una conducta humana que modificaba el mundo exterior. Los elementos de esta teoría eran–por un ladola manifestación d e voluntad -y por otro- el resultado. El resultado es -en esencia- el que causa una modificación en mundo exterior , y este a su vez es causado o proviene de la esa manifestación del sujeto. La vinculación entre el resultado y la manifestación del sujeto se explica a través del nexo de causalidad (a modo de causa-efecto). La teoría más representativa de este análisis relacional es la “Teoría de la equivalencia de las condiciones”, para la que cualquier condición productora de ese resultado es causa del mismo. Esta concepción se empantanaba cuando debía explicar la acción en los delitos de omisión en donde es –justamente- la falta de realización de esa conducta que el sujeto debería haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en esos casos, la conducta en sí no era causal. En virtud de ello Von Liszt modificó su definición y señaló que “acción era conducta voluntaria hacia el mundo exter ior”, o movimiento corporal voluntario desprovista de finalidad. Sólo tiene voluntad de movimiento. Analizará al final, sino lo que ocurrió en la culpabilidadmás exactamente: modificación, es decir, causación o noevitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria. Con ello, la Precursores del concepto causal o natural de acción: Von voluntariedad quedaba como supra concepto. Listz y Belling Por su parte, para Beling “la acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, Es la p roducción, reconducible a una

Concepción causal de la ACCIÓN

Acción

voluntad humana, de una modificación del mundo exterior

con independencia en que consista esa conducta”.

Existe acción, si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no-movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba Conducta humana que modifica el mundo exterior una voluntad. En la omisión, veía esa voluntad en la contención de los nervios motores. RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE Manifestación de la voluntad CLARO LO SIGUIENTE: los mal llamados “causalistas”, es decir Elementos los positivistas y normativistas, dividían –para decirlo Resultado coloquialmente- el análisis de la conducta en dos grandes secciones. Una eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente subjetiva. La acción era analizada en su aspecto externo, sin consideración sobre lo que el sujeto quiso realizar, su intención, sus pensamientos, sus planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad –si

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Final 2017



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Diana Es índola bien afirmaban que la acción era voluntaria-. El contenido voluntario de esa acción era analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad, como lo veremos más adelante. Es aceptado que estos conceptos de acción cumplen acabadamente la función de delimitación, excluyendo de antemano cualquier actividad que no provenga de un ser humano, así como los pensamientos y las consecuencias de meras excitaciones sensoriales. Por su parte, los normativistas si bien definen la acción como “conducta humana valorizada de determinada manera” (Mezger), e incorporan elementos de valoración en todas las categorías de la teoría del delito, optan por mantener el análisis del contenido de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad. Sostuvieron que “acción era hacer o dejar de hacer querido”. Sin embargo, el contenido de lo querido se determina en el segmento de la culpabilidad. La acción deja de concebirse de manera naturalística, aunque no dejó de ser causal. Este nuevo concepto valorativo concibió a la acción como un comportamiento humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial de la acción radica en la causación precedente de la voluntad, sin entrar a conocer el contenido de la misma . Críticas: estas estaban dirigidas–esencialmente- con respecto a la delimitación de la omisión. Se argumentaba que era imposible probar la tensión muscular necesaria para ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento por sí mismos, normalmente no es precisa su contención. Tampoco daba una respuesta adecuada tomar como base " una conducta humana dominable por la voluntad", básicamente porque una voluntad podría haber controlado el suceso, pero sin dominarlo no era una voluntad. Se intentaba brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las omisivas, y el propuesto por estos autores no cumplía con ese po stulado.

9.1.2 Concepción finalista de la acción. CONCEPTO GENERAL: ACCIÓN ES ACCIÓN FINAL Y EL HOMBRE TIENE LIBRE ALBEDRÍO PARA PODER ELEGIR CÓMO VA A USAR SU ACCIÓN FINAL. LA FINALIDAD SE ANALIZA A PARTIR DE LA PROPIA ACCIÓN El sistema de la acciónen eselcreación Hans Welzelfinalista , autor fundamental estudio de de la evolución de la teoría del delito, quien logró cambios sustanciales en su sistema analítico, modificaciones que se mantienen hasta la actualidad, aun cuando sus postulados básicos – como la concepción final de la acción- hayan sido luego rechazados. Welzel, fruto del particular basamento iusfilosófico que dio a su teoría, supo aprovechar los avances del normativismo, y los llevó a su máxima expresión. Para Welzel “acción humana” era el ejercicio de la actividad final (concepto ontológico de la realidad). Este concepto ontológico de acción es preexistente a la valoración jurídica (concepto pre jurídico). Lo que da su carácter “final” a la acción es que el hombre, gracias a su saber causal, puede -en cierta medida- prever las posibles consecuencias de su acción , y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de esos ob etivos.

CONCEPCIÓN FINALISTA DE LA ACCIÓN Fundador del concepto final de acción: HANS WELZEL

Acción humana

Ejercicio de la actividad final (concepto ontológico de la realidad)

Este concepto ontológico de acción es preexistente a la valoración urídica (conce to re urídico)

Acción final

El hombre, gracias a su saber causal, puede prever las posibles consecuencias de su acción, y por ello, fijarse diversos objetivos, planificando su actuación a la consecución de esos objetivos

Welzel deducía de ello que el legislador no podía prohibir causaciones de resultados, sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque ninguna norma (ni moral ni jurídica), puede regular eventos causales-naturales (ej. que las mujeres den a luz a los seis meses en lugar de a los nueve). Las normas sólo pueden referirse a actos, los cuales son distintos de los meros proceso causales naturales, distinguiéndose de estos por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo, es decir, por el momento de la finalidad. Resulta evidente que en su estructura de la acción está incluido el contenido de esa voluntad que los positivistasnormativistas postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad.

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Diana Es índola El concepto de acción final de Welzel fue duramente criticado, y una de las observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no dirige ningún curso causal. Welzel también intenta crear un supra concepto abarcativo de la acción y la omisión: “la conducta”. También fue criticado con relación a la “acción imprudente”, principalmente porque en ese forma delictiva el sujeto no dirige su acción voluntaria y planificadamente hacia el resultado del bien jurídico que en definitiva culmina lesionando. En definitiva, su concepto de acción final era sólo compatible con los delitos de comisitos de dolo directo. Welzel fue variando su concepción de la acción a medida que recibía certeras críticas.

9.1.3 Concepciones funcionalistas de la acción: 1) 9.1.3.1 Funcionalismo moderado: Claus Roxin. Roxin señala que actualmente se requiere que el concepto de acción responda a determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de “suministrar un supra-concepto” para todas las formas de manifestación de la conducta punible. De acuerdo con esto, la acción debe designar algo que se encuentre tanto en los hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de omisión, y que suponga el elemento común al que se pueden reconducir todas las manifestaciones especiales de conducta punible. Ese "significado lógico" del concepto, atiende a la acción como elemento básico del Derecho Penal. La acción debe servir de elementos de enlace o vínculo a los fines de unir a todas las categorías del delito, volviendo a introducirse en cada elemento de la estructura del delito. Así, en primer lugar la acción se determina como tal, y después se dota de predicados valorativos cada vez más ricos en contenidos como acción típica, antijurídica y culpable. El concepto de acción entonces atraviesa todos los segmentos de la teoría del delito, funcionado como su columna vertebral. A tales fines –de enlace o vinculo- se deben respetar determinados requisitos: neutralidad frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer contenido, debe tener suficiente fuerza expresiva como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos valorativos; debe excluir todo lo que no se considera como acción para un enjuiciamiento jurídico-penal (ideas, pensamientos, convulsiones, etc.).

Concepciones funcionalistas de la acción

Funcionalismo moderado: Claus Roxin

Concepto Normativo de Acción

Todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de acción

ACCIÓN COMO MANIFESTACIÓN DE LA PERSONALIDAD

Roxin propone un concepto normativo de acción, acción definida como “manifestación de la personalidad”,es decir “acción es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico espiritual de acción”.

Puede apreciarse que su concepto responde a todos los requerimientos que antes enumera y que en definitiva ésta debe reunir. Casi todo lo que el ser humano realiza, mediante un acto o no, en forma dolosa o culposa, puede ser reconducido como una manifestación de su personalidad, siempre y cuando sea exteriorizada. Los pensamientos –y quizás como ninguna otra cosa en el ser humano- son manifestaciones de la personalidad, no obstante hasta que éstos no son exteriorizados, no pueden ser ni siquiera objeto de análisis por el derecho penal.

Ello sucede también en la omisión, la que sólo llega a ser manifestación de la personalidad a través de una expectativa de acción. No hacer algo, no es manifestación de la voluntad, mientras alguien no espere algo semejante (acción impuesta por el derecho ante determinadas circunstancias).

2) 9.1.3.2 Funcionalismo sistémico radical y sociológico: Günther Jakobs. 109




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Diana Es índola Funcionalismo sistémico radical: Günther Jacobs

Concepto Negativo de Acción

Causación evitable del resultado

En esta concepción ACCIÓN es EXPRESIÓN DE SENTIDO Y QUE LO MÁS IMPORTANTE EN LA SOCIEDAD ES LA COMUNICACIÓN. Esto es debido a que hay grandes contactos anónimos existentes. Es decir cuando me contacto con la sociedad, con otras persona, esos contactos son anónimos. No sé quién es la otra persona, de ahí que lo importante es el rol que cumple esa persona, porque cuando esa persona cumple un rol, yo estoy esperando de ella un comportamiento determinado. Por ejemplo: si yo estoy por cruzar la calle lo voy a hacer con un semáforo “en verde”, no lo hago porque me esté dando “paso el verde”, sino porque

Acción como EXPRESIÓN DE SENTIDO

tengo expectativas sociales del rol de buen conducto de aquella persona que está en “semáforoen rojo”. Si yo

supiera que esa persona no va a cumplir su rol de buen conductor, yo no cruzaría tan confiado mi semáforo en verde. Por lo tanto cuando la persona actúa, lo que hace es una EXPRESIÓN DE SENTIDO ANTE LA NORMA Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la acción . Para el autor acción es “expresión de sentido”. Para los delitos de resultado, define a la conducta como provocación evitable del resultado, evitabilidad individual . Así, lo que ofrece el concepto negativo de acción es más bien una caracterización del actuar típico, donde el concepto de no-evitación sólo tiene sentido si se presupone un deber de evitar, que en derecho penal se deriva del tipo. En base a ello, la "no evitación evitable" designa lo que podría denominarse "contravención prohibida" o "infracción de la norma". Para el autor, la causación evitable del resultado (acción), es sólo un supra-concepto del actuar doloso e imprudente. Como se dijo, la“no-evitación del resultado”define los delitos de omisión. La “evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teorías, cuya primera formulación se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque podía evitarlo y el derecho se lo exigía).

E n la clase teóric a de es te módulo el profes or dic e:

SI NO HAY ACCIÓN NO SE ANALIZA SI HAY DELITO Dentro de lo que es la acción, existen situaciones las que se va a excluir la acción y es lo que se conoce como fas negativa de la acción. Situaciones en las que se excluye la acción: por un lado tendremos factores externos. Uno de ellos lo encontramos en el artículo 34 CP en su inciso 2. 

Fundamentalmente en donde se refiere a “NO SON PUNIBLES”

IMPUTABILIDAD ARTÍCULO 34.- No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de el tribunal podrá ordenar la reclusión deldeagente un manicomio, del que noelsaldrá sino judicial, conenajenación, audiencia del ministerio público y previo dictamen peritosenque declaren desaparecido peligro depor queresolución el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; 2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; 5º. El que obrare en virtud de obediencia debida; 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; 110




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Diana Es índola c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado agresor. Igualmente al respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.



Hay causas que excluyen la acción, causas que excluyen el tipo penal, causas que excluyen la antijuridicidad y causas que excluyen la culpabilidad. Ej “… el que obrare por fuerza física irresistible…” Dentro de lo que es fuerza física irresistible, o violencia el art. 78 del CP incluye los medios hipnóticos y los medios narcóticos. . ARTICULO 78.- Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnóticos o narcóticos Los movimientos reflejos o involuntarios, es decir no sólo hay finalidad como sostiene el finalismo, ni voluntario como sostiene el positivismo jurídico. Los comportamientos automatizados: son los adquiridos con cierta habilidad por ser reiterados por mucho tiempo. Ejemplo, caminar, conducir un vehículo, etc, y no me obligan a reflexionar sobre los mismos. En estos caso SÍ HAY ACCIÓN porque no incluye fuerza física irresistible. Como diría Roxin es una manifestación de la personalidad Factores internos que excluyen la acción: El ESTADO DE INCONCIENCIA que encontramos en el CP Inciso 1 del ARTICULO 34.- 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. excluya la yacción. El estado de ser alcoholizada totalpara queque es se unalevanta profunda perturbación de la conciencia Porinconciencia ejemplo unadebe persona camina se caeNopero y sigue caminando, tiene voluntad de caminar por lo tanto no excluye la acción SÍ excluye la acción en el caso una persona que se desmaya,en cambio, porque pierde su estado total de inconciencia El estado de hipnosis

Concepci ón caus al de la acción. En el caso existe acción debido a que se puede constatar una modificación del mundo exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del autor. Este resultado es causado o proveniente de la esa manifestación del sujeto. Existe entre resultado y acción un nexo de causalidad evidente (la muerte de la desafortunada “testigo” es producto de la acción de disparo de Boggie). A la teoría no le preocupa –ni se pregunta- en este estadio, el porqué de la acción de Boggie, si fue planificada, si fue intencional o voluntaria, etc. Existe acción, más allá de todo ello, ya que objetivamente ha emprendido cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido esa voluntad –subjetivo- será analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad. Para un normativista también existiría acción ya que Boggie habría realizado “algo querido”, sin embargo, el contenido de lo querido –al igual que en el positivismo- se determinará en el segmento de la culpabilidad. Se podría decir que para ambas teorías lo fundamental para determinar si hubo o no acción –en este nivel de análisis y en este caso- sería la observación de las imágenes objetivamente, sin leer el contenido de las viñetas –lo que podría ser fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que “pasaba por la cabeza del autor” al momento del hecho. Concepci ón final de la acc ión. Los teóricos del finalismo también señalarían que en el ejemplo existe acción, pero de manera distinta. Se podría decir que, gracias a su saber causal Boggie previó las consecuencias de su acción, y por ello, se fijó el objetivo y dirigió planificadamente –aunque no de forma muy elaborada- su actuación hacia la consecución de esos objetivos. En este sistema el análisis la acción está incluido el contenido de esa voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su análisis para el estadio de la culpabilidad (por ello su tipo es complejo objetivo-subjetivo). En este esquema si es relevante lo que Boggie “quiso hacer” al momento de disparar su arma contra la víctima, así como que conocía perfectamente lo que estaba haciendo. Concepciones funcionalistas de la acción: También habría acción para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente una “manifestación de su personalidad”. Para Jakobs la acción de Boggie también sería una “expresión de sentido”

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Diana Es índola (evitabilidad individual-causación evitable del resultado), expresión de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que prohibe matar.

9.2. La voluntad en un esquema causal de lo injusto. Remitimos en este acápite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, página 246 a 248. (ya desarrollado en el punto 8)

9.3. La voluntad en un esquema personal de lo injusto.

Remitimos en este acápite al desarrollo realizado en el texto obligatorio, página 246 a 248. desarrollado ( en punto 8)

9.4 Concepto social de acción. Para los autores que se enrolan en estas teorías todas las conductas delictivas se caracterizan como fenómenos sociales. Por ejemplo para Jescheck acción “es todo comportamiento humano socialme nte relevante”, definición que abarcaría la comisión, la omisión, los delitos dolosos y los culposos. Por “comportamiento” el autor refiere a toda respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situación, mediante la realización de una posibilidad de reacción de la que el hombre puede disponer libremente (libre albedrío). Este comportamiento debe ser “socialmente relevante”, es decir debe afectar la relación del individuo con su mundo circundante. La crítica fundamental a esta concepción está dada en la amplitud de concepto, es decir, no es útil a los fines de imponer un límite interno, en el análisis propio de la teoría del delito (límite entre acción-tipo), así como límite externo, ya que, casi todo el comportamiento humano puede ser en algún sentido relevante.

9.5 Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, más aceptado en sistemas legislativos del “Common Law”, q ue en sistemas como el nuestro. Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teorías del delito estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar sistemáticamente el actuar de una persona jurídica en el ámbito penal. Esto –fundamentalmente- porque se parte de un concepto de acción propio de la teoría general del hecho ilícito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede ser distinta de la subjetiva. En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. El ejemplo más claro está previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Código Aduanero), pero también pueden citarse en el devenir legislativo lassiguientes leyes: 12.906 (represión de monopolios); 12.830 (ley de Abastecimiento); 14.878 (ley de vinos); 15.885 (ley de fondos comunes de inversión); 18.425 (ley de promoción comercial y desarrollo de los supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 (Régimen Penal Cambiario); 19.511 (metrología); 20.680 (abastecimiento); 20.974 (identificación del potencial humano de la Nación); 24.051 (residuos peligrosos); 24.192 (prevención y represión en espectáculos deportivos); 24.527 (riesgos del trabajo); entre otras. La mayoría rechaza la responsabilidad penal de las personas jurídicas, basada en la vieja máxima proveniente del derecho romano “societas delinquere non potest ”, que les niega capacidad de acción y consiguiente culpabilidad, exponiendo también sobre la problemática de la violación de principios básicos en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de la personalidad de la pena. Se sostiene que la persona jurídica no posee capacidad de accionar sino que lo hace a través de sus órganos o representantes, que no posee subjetividad, y por ende no podría actuar con dolo o culpa, y que de imponérsele una sanción, se la estaría condenado por el actuar de un tercero. Todos estos inconvenientes pueden ser superados sin mucho esfuerzo. A los fines de sortear estos inconvenientes, se han elaborado modelos teóricos superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la teoría del delito es una herramienta de análisis que no se encuentra reflejada en la legislación vigente, y por ende, por más que dogmáticamente se discuta la posibilidad o imposibilidad de dicha –persona jurídica en el ámbito penal-, de surgir

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Diana Es índola una norma con la claridad suficiente en el sentido de la imputación, se debería corregir el mecanismo de análisis a tales fines. No obstante ello, veremos más adelante que la jurisprudencia no siguió ese camino. En nuestro país Baigún ideó un sistema de desde nuestro punto de vista impecable. El autor señala que “… Toda teoría del delito contribuye a la aplicación de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la función social del derecho que, en el campo de las personas jurídicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el daño social que provoca…” 17. Promueve la utilización de un nuevo (teoría del delito), especialmente formulado para las personas jurídicas. 17 Baigún David, “ La Responsabilidad de las Personas Jurídicas; Depalma, Bs. As., 2000, pág. 33)”.

Nuestros autores clásicos históricamente se h an manifestado contra dicha p osibilidad. Núñez les negó la capacidad de c onducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pág.216), Soler entendía que las sociedades no podían ser sujeto de delito (Tratado, T. I pág. 250), y Fontán Balestra no les reconocía capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho Penal, T. I, pág. 365). Baigún diseña un perfecto prototipo de sistema analítico, trazando un paralelo entre el concepto de acción clásico y el de acción institucional, de modo tal que la acción llevada a cabo por la sociedad estará determinada por su modelo organizativo –vertical u horizontal- y el ámbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido, y adaptando el concepto de acción al sujeto del cuál emana, señala que las decisiones institucionales podrían tener dos direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia fuera representación del ente-, ambas eventuales objeto de la imputación. Las actuaciones del órgano que producen la acción de la persona jurídica, serían aquéllas que responden al interés social, que no es sólo el que surge de su estatuto -el objeto social-, sino también a su interés económico (ganancia-beneficio). Señala el autor que la persona jurídica no tiene otro modo de actuar sino a través de sus órganos, siendo las personas físicas o sus representantes “sólo son brazos de un mismo cuerpo, modos de aparición de la acción institucional”. Delinea de esta forma un concepto de “acción institucional”, en donde la voluntad dolosa es denominada “voluntad social dolosa”. El proceso de formación de la decisión no es psicológico como en la persona física, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que integran el órgano, sino que la génesis de la decisión es estructural y normativa. En ese camino, la decisión institucional es la -que mediante acuerdo o votación- resuelve lesionar un bien jurídico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se mantiene casi intacto en el sistema propuesto, así como el análisis de causas de justificación (segmento de la antijuridicidad). Ahora bien, no ocurre lo mismo con la culpabilidad. Entendida esta como “responsabilidad”, el autor la denomina “responsabilidad social”, elaborando una categoría compleja, siendo la consecuencia jurídica de la acción institucional confr ontada con el tipo y la antijuricidad. En este esquema la acción institucional es la base sobre la que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las consecuencias del obrar delictivo traerán aparejada la posibilidad jurídica de la aplicación al ente de determinadas penas y medidas de seguridad, lógicamente de acuerdo a su especial naturaleza de la persona que se habrá de sancionar, excluyéndose, las penas privativas de la libertad que quedarán reservadas –en su caso- para las personas que hubiesen participado en el hecho. En cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporación está determinada por el elemento económico, dado que lo que podría perjudicar a la sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelación de su personería, suspensión de sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en nuestro ordenamiento aduanero). Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal “stricto sensu” las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito que surge de nuestra ley es una manifestación individual humana: “Si bien hay leyes penales stricto sensu que sancionan a personas jurídicas, entendemos que tales leyes no hacen más que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones personas jurídicas” 18 no son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los órganos de las

9.6 Faz negativa de la acción. La acción puede ser excluida por distintos motivos o factores. Estos factores se dividen comúnmente entreexternos e internos. Al no haber acción jurídica penalmente relevante, se excluye obviamente la posibilidad que exista.

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Diana Es índola FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN

FACTORES EXTERNOS Fuerza física irresistible (vis absoluta) art. 34 inc. 2º 1º parte del CP.

Uso de medios hipnóticos o narcóticos (art.78, 34 inc. 2º, 1º parte CP

Movimientos reflejos o involuntarios Ej.: ataque de epilepsia

Comportamientos automatizados (caminar, conducir un vehículo, etc)

FACTORES INTERNOS Estado de inconsciencia, desmayo, estado de coma, etc.

Unidad N° 10: El tipo doloso de comisión

El tipo doloso de comisión que en términos generales el tipo penal (primer elemento de la teoría penal del delito), es la descripción formal del hecho. Cuáles son las conductas que están prohibidas.

Concepción Positivista del Tipo Para el positivismo jurídico es

TIPO

Concepción Normativa del Tipo

Concebido objetivamente como: descripción formal del hecho (de una conducta)

TIPO Voluntariamente neutro

Todo lo objetivo era injusto y todo lo subjetivo era culpabilidad.

Se detectaron elementos Normativos y Subjetivos por lo que el mismo no podía ser más puramente objetivo y valorativamente neutro

Los normativistas pensaban que el TIPO PENAL no podía ser tan avalorado (como la teoría anterior). Las leyes sociales son violables y pueden tener una consecuencia. También comienzan a razonar que existían el tipo penal y que no podía ser analizados en el estrato de la culpabilidad sino que debían ser analizados en el TIPO

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Diana Es índola Tipo complejo donde está el dolo y la culpa La acción es acción final que debe entrar en el tipo penal, por lo tanto el dolo (querer que suceda algo) tiene que pasar a ser analizado en el tipo penal

Concepción Finalista del Tipo

Elementos Descriptivos Tipo Objetivo Elementos Normativos

Tipo Complejo

De carácter jurídico

Cultural Científico

Tipo Subjetivo

Dolo Culpa

Porque se tiene en cuenta los que el sujeto quiere. Hans Welzel estableció que el delito parte de una acción pero tiene una finalidad o un fin, es decir el delito basa su creación en una relación ético-social en donde en primer plano se encuentra la culpabilidad como elemento del delito, debiéndose medir y tomar en cuenta la peligrosidad del individuo en relación a su culpabilidad de ahí que la teoría finalista hace un análisis de la culpabilidad del delincuente tomando en cuenta el fin o fines de la acción del delincuente; ésta ideología recibe el nombre de finalista por que atiende principalmente al estudio técnico jurídico sobre la finalidad del delincuente para cometer el delito

En base a ésta teoría saca de la culpabilidad el elemento de la forma (2° elemento) que representa al dolo y la culpa, trasladándolo a la acción como consecuencia natural y, toda vez que en ésta teoría la acción pertenece al tipo, tanto el dolo y la culpa se deberán tomar en cuenta al estudiar la conducta y el tipo, no obstante que el causalismo consideraba al dolo como elemento de la culpabilidad. Esta escuela basó su ideología principalmente en la psicología y la fenomenología como elementos preponderantes en el actuar humanopara que un individuo pueda ser castigado en base a su demostrada culpabilidad deben de tomarse en cuenta diversos aspectos tanto internos como externos de la conducta del individuo. Para la teoría finalista es esencial el estudio minucioso de cada uno de los elementos integrantes del tipo como lo son: a) Los elementos Objetivos. b) Los elementos Subjetivos. c) Los elementos normativos

10.1 El tipo penal o delictivo EL TIPO Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador . Equivale a aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Según NUÑEZ, “el tipo se limita a la determinación conceptual de la figura form al de hecho punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: “El que haga esto…”o “El que no haga esto””

10.1.1 Concepto

Tipo Penal: Descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma. Esta descripción es efectuada por el legislador. El Tipo Penal equivale al Tatbestand → aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP. ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena . El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende: el hecho como soporte real del delito y, todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena.  

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Diana Es índola No debe confundirse Con

Tipo

Disposición legal

Puede vincular uno o varios tipos a una pena

La Tipicidad: Es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el Juez, que permite determinar que la conduc ta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal.

La Atipicidad: Si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo tipo delictivo.

Típica Según se subsumao no en la descripción abstracta del tipo penal

Conducta

Atípica

10.1.2 Breve reseña histórica de la teoría del tipo Esta categoría sistemática fue introducida por Beling en 1906, con una función exclusivamente descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y culpabilidad. Para este autor el tipo era: Objetivo: su sentido se agotaba en la descripción de la imagen externa de una conducta. Valorativamente neutro: no contenía ninguna valoración legal que aludiera a la antijuridicidad de la conducta descripta en la ley. Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos casos, la ilicitud del hecho depende de la dirección de la voluntad del autor. Es decir, de momentos subjetivos. Con Hegler quedó sentado que no se podía prescindir de elementos subjetivos para el tipo penal, los cuales, en el año 1930 se impusieron. Mayer admite la separación de los elementos del delito pero sin negar la relación entre ellos. Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las demás categorías. La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio (Como lo es el humo del fuego)

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Diana Es índola Binding sostuvo, avalando la función indiciaria del tipo que:  La tipicidad se refería a la ley; Presunción  La antijuridicidad se refería a la norma Juris tantum Mezger, con su teoría del tipo de injusto dio el paso decisivo para consolidar el injusto como categoría independiente y hacer desaparecer las diferencias entre tipicidad y antijuridicidad. Beling, en 1930 concepción del Delito-Tipo Replanteó su concepto de tipo Pretendió coordinar el tipo con la antijuridicidad culpabilidad Tipo ilicitud + El tipo de ilicitud es la específica conducta valorada como antijurídica. Tipo Culpabilidad El tipo de culpabilidad es el dolo o la culpa específicamente requeridosen cada delito . Delito La perspectiva finalista iniciada por Welzel y seguida porMaurach, Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos Ramírez y otros, elabora un tipo con componentes:  Objetivos.  Subjetivos valorativamente neutro. El concepto ontológico de acción como ejercicio de una actividad final , determina que en la descripción típica se incluyan tanto los componentes:  Objetivos los del mundo exterior Tipo Mixto Complejo  Subjetivos abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a ser la actitud anímica de desobediencia a la prohibición o al mandato contenido en la norma de determinación generando el sistema de injusto personalque comprende tanto:  

Disvalor de acción Disvalor de resultado

Y conduce a ad mitir los componentes subjetivos de las causas de justificación

La concepción de un tipo con componentes objetivos y subjetivos , valorado es sostenida en la actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro del tipo complejo y además comparten la teoría de los elementos negativos del tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida porGimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo. Para esta tesis: No existen diferencias valorativas entre la comprobación de la tipicidad y la culpabilidad, pues la primera implica siempre la segunda y viceversa. Por ello, el tipo consta de dos partes: 1. Positiva: equivalente al tipo tradicional, con los elementos que fundamentan el injusto. 2. Negativa: consistente en la exigencia de no mediar causas de justificación.

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Diana Es índola culpabilidad Injusto

delito

10.1.3 Tipo de garantía y tipo sistemático (10.1.4). Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos: Tipo Garantía Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una pena. Esta función del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que asegura que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo. Este postulado exige al legislador: Precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción de la ley penal; Incriminación de conductas específicas. Afectación de bienes jurídicos.

Tipo Sistemático: Es el que describe la conducta prohibida por la norma. Bacigalupo: este tipo se obtiene mediante una delimitación de sus elementos respecto de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, siendo la tipicidad un indicio de esta última. Esta posición se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se contrapone a la teoría de los elementos negativos del tipo. El tipo sistemático se obtiene mediante una delimitación de sus objetos respecto de los de la antijuridicidad : por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relación entre ambas se expresa en que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad.

10.2. Funciones del tipo Dentro del tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones:

10.2.1 Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el positivismo jurídico, el finalismo y algunos autores funcionalistas. Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas típicas que no son antijurídicas porque concurre una causa de justificación. ≠ a quienes defienden la teoría de loselementos negativos del tipo

La tipicidad es la base de la antijuridicidad , lo cual no obsta a que la exigencia de la tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que requiere además la ausencia de causas de justificación. La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal. Del mismo modo que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo hecho penalmente típico es antijurídico.

10.2.2 Vinculante: el delito - tipo al que hacía referencia Beling para las figuras autónomas de delito de que se trata en cada caso, tenía el significado de un esquema regulador. En cada caso concreto debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que correspondía precisamente a ese delito – tipo. Lo mismo sucedía con la culpabilidad. También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante.

10.2.3 Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si la misma está o no prohibida y amenazada con una pena.

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Diana Es índola Esta función junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran la comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido. (Prevención general)

3.10.2.4 Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona de entre un conjunto de comportamientos antijurídicos aquellas conductas que atentan más gravemente contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia y las sanciona con pena. Los hechos típicos no son valorativamente neutros sino que configuran comportamientos penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que suponen: Desvalor de resultado: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el derecho penal, Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvaloradoex ante.  

10.3. El tipo complejo La construcción del tipo complejo se efectúa mediante la descripción objetiva subjetiva de la conducta Tipo Doloso

Tipo culposo

La realización del tipo es querida por el autor, de modo tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran:  Tipo objetivo  Tipo subjetivo No existe correspondencia entre lo ocurrido y lo conocido o querido por el sujeto

10.3.1. El tipo objetivo Comprende → el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma que abarca no sólo su descripción abstracta, sino también valoraciones de distinta índole. Queda excluido → lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor. Ello corresponde al tipo subjetivo.

10.3.1.2. Elementos objetivos del tipo. El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por el verbo . Ejemplo: matar, defraudar, hurtar, falsificar, etcétera. Además encontramos diferentes circunstancias como: Su relación con personas o cosas. Su vinculación con el tiempo y espacio. Forma y modo de ejecución. Nexos con otras acciones.    

10.3.1.3 Clasificaciones del tipo objetivo 10.3.1.3.1 Tipos de Pura Actividad Son aquellos que sólo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado separable de aquél. Ejemplo: violación de domicilio prevista y penada por l art. 150 del Código Penal. ARTICULO 150. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito

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Diana Es índola más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por ot ro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo .

10.3.1.3.2 Tipos de Resultado

Aquellos en donde la modificación sensible del mundo exterior, está separada espacial y temporalmente de la acción del sujeto . Ejemplo: para que se configure el homicidio el tipo exige como resultado la muerte de la víctima, no bastando la conducta del autor tendiente a privar de la vida a otra persona. El resultado puede consistir en: Lesión Puesta en peligro del bien jurídico.  

10.3.1.3.2.1. Tipos de Lesión Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesión del bien jurídico mediante el daño o la modificación del objeto material sobre el cual recae. Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.

10.3.1.3.2.2 Tipos de Peligro Resulta suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión que se quiere evitar.

El peligro puede ser: 



Concreto: se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico. Ejemplo: fuego. un comportamiento que generalmente representa en sí mismo un peligro para el bien Abstractodisparo ; el tipode searma limitade a describir jurídico. Ejemplo: envenenar o adulterar aguas potables.

10.3.1.4. Elementos normativos del tipo. Elementos Normativos En algunos tipos nos encontramos, además de los elementos descriptivos, con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y sólo se pueden captar por un acto de valoración . Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego. Clasificación según la naturaleza de la valoración: Valoraciones de índole jurídica que adelantan sistemáticamente la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de las causas de justificación (10.3.1.4.2). Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho , motivo por el cual es factible la subsistencia de la tipicidad a pesar de la concurrencia de una causa de justificación (10.3.1.4.2). Valoraciones culturales . se refiere a elementos con significación cultural, ejemplo: la determinación de términos tales como 





“pornográfico”. 

Valoraciones científicas. por ejemplo la determinación del grado de deterioro que produce una lesión física o psicológica

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Diana Es índola TEORIAS SOBRE LA CAUSALIDAD trabaja con el tipo penal

LA CAUSALIDAD: TEORÍAS

   



De la causalidad De la equivalencia de las condiciones De la causalidad adecuada De la relevancia típica de la causalidad De la imputación objetiva del resultado

Adecuación típica en los delitos de lesión

Esquema básico del delito de lesión

Acción Acción

resultado

Elemento problemático. La respuesta a este problema ha variado en los últimos años

Resultado

10.3.1.5 La causalidad. Principales teorías. Los tipos de lesión requieren que la acción y el resultado se encuentren en una relación que permita afirmar que: El resultado es producto de la acción. Punto de vista clásico → un resultado era el producto de una acción cuando ambos estaban unidos por una relación de causalidad en sentido natural. Interrogante: cuando una modificación en el mundo exterior, relevante desde el punto de vista penal, puede serle atribuida a una persona, endilgándole a su accionar el mote de causa. Respuestas: Teoría de la equivalencia de condiciones. Teoría de la causalidad adecuada. Teoría de la relevancia típica. Teoría de la imputación objetiva.    

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Diana Es índola 10.3.1. 5.1 Teoría de la equivalencia de condiciones. Todas las condiciones que determinan el resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa

Se hace uso ade doctrina de contribuido la la producción dellaconditio resultado.sine qua non para verificar si la condición que se ha enumerado como causa efectivamente ha Ejemplo: A hiere a B el que es trasladado en una ambulancia hacia el hospital. En este trayecto, se produce un accidente en el cual B fallece. Si a título de hipótesis se suprime mentalmente el comportamiento de A, se elimina la muerte de B, lo que significa que la conducta desarrollada por A es causa del resultado letal. Esta teoría no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o de doble causalidad, toda vez que la supresión mental de una condición no hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condición que ha cooperado simultáneamente y con la misma eficacia en su producción. Ejemplo: un camión se adelanta a un ciclista ebrio sin respetar la distancia reglamentaria. En ese momento el ciclista gira su bicicleta en dirección del camión y muere a causa del impacto sufrido. Aquí, el resultado mortal, también se hubiera producido aunque el conductor hubiera respetado la distancia reglamentaria exigida.

10.3.1. 5.2 Teoría de la causalidad adecuada. Otros autores consideraron que no todas las condiciones son causas del resultado , sino solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado. Ejemplo: normalmente, el disparo de un arma de fuego produce la muerte o lesiones a otra persona. Por lo qu e siendo adecuada a tales resultados, es causa de ellos. La aplicación de esta teoría, presenta dos fases: 1ª fase → debe comprobarse una relación de causalidad. 2ª fase → debe examinarse si esta relación es típicamente relevante. Esta teoría es una complementación de la teoría de la equivalencia. Crítica que no pudo ser superada → según la experiencia general, también los comportamientos inadecuados producen resultados no habituales20.

10.3.1.5.3 Teoría de la relevancia típica (Teoría de la equivalencia de las condiciones). A través de esta teoría, se pretende limitar la desmesurada extensión de la teoría de la equivalencia de condiciones mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo causal, según una correcta interpretación del tipo. Ejemplo: la relación causal importante para el tipo del homicidio previsto y penado por el art. 79 del Código Penal, no es la existente entre la muerte y otros hechos que de algún modo posibilitaron que la víctima muriera en tales circunstancias, como puede ser la cita de un tercero. ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.

Por el contrario, la relación causal captada por el tipo de homicidio es la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro. Al igual que la teoría de la adecuación, esta teoría es clasificada como precursora de una concepción integral de la imputación.

3.10.3.1.5.4 La imputación objetiva del resultado. Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural , sino la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos. Conforme esta teoría que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan esclarecer cuándo una causación se puede calificar como acción típica desde el punto de vista objetivo → imputación objetiva. Para esta concepción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal : Causalidad La causalidad es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad Imputación Puede haber causalidad sin imputación pero no imputación sin causalidad Esta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o escalones: Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro,ambos deducidos del fin de protección de la n orma.  

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Diana Es índola Ejemplos: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa. No obstante, si el conductor produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los reglamentos de tránsito, manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido, el resultado no le será objetivamente imputable. Otro ejemplo conocido es el del sobrino que, con el deseo de heredar a su tío lo induce a viajar en avión con la esperanza que éste se estrelle. Nos encontramos frente a un curso causal irregular donde el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado. Cabe agregar que tampoco lo está en la llamada prohibición de regreso. Ejemplo: caso del comerciante que, cumpliendo los recaudos legales, vende un revólver a un comprador que aparenta ser normal y que luego comete un homicidio con el arma adquirida. Aquí, no le es imputable al comerciante el homicidio que el comprador cometió. Criterios o pautas elaboradas: No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción cuando ésta no cree el riesgo para el bien jurídico. Cuando el objeto de la acciónya estaba expuesto a un riesgo . Si el resultado era probable es imputable si se aumenta el riesgo. Si el resultado eraseguro e inevitable habrá imputación objetiva si seadelanta su producción. Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas. No hay imputación objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurídico lo ha puesto en peligro con su conducta intencional. No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la norma. El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurídico es aquel en que el autor ha obrado, pues en ese momento – ex ante- deben tomarse en consideraron los conocimientos de que disponía el agente.

10.3.2. El tipo subjetivo ¿Cuáles son los elementos del dolo?

Tipo Subjetivo

Conocimiento

Elementos que transcurren en la conciencia del autor

Elemento más importante

DOLO

Elemento cognitivo

Elemento volitivo

El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean

Intención odel voluntad de realización tipo penal. El sujeto debe querer realizar el hecho descripto

Según la actitud subjetiva del autor con relación al b ien jurídico y la dirección de v oluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para los bienes protegidos legalmente.

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Tipo doloso

El sujeto es plenamente consciente que su actuar lesiona el bien jurídico y quiere afectarlo. El acontecimiento debe haber sido conocido y querido por el autor

Tipo culposo

El sujeto no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su a fectación

Como se observa, ambas conductas son estructuralmente distintas pues: Las dolosas → son dirigidas por a voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico en cuestión. Las culposas → se limitan a infringir una norma de cuidado.  

Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad de la pena que se les va a aplicar en consecuencia, la que es generalmente inferior cuando se trata de un tipo culposo. 



El dolo es el elemento subjetivo por excelencia , motivo por el cual nos encontramos que la mayoría de los delitos previstos en la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos. Los tipos culposos constituyen la excepción. Ello se advierte en la Parte Especial del ordenamiento citado, en donde las conductas que contienen esa exigencia subjetiva son menos.

10.3.2.1 El Dolo. Concepto 10.3.2.2 Teorías tradicionales sobre su ubicación sistemática Hasta la llegada del Finalismo → la doctrina era pacífica, y situaba al dolo en la culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como elemento (normativismo). La teoría Finalista → trasladó el dolo, a través de la acción, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensión de lo injusto. El sistema causalista→ había adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos elementos: 1. intención de realizar el hecho. 2. conocimiento de su carácter ilícito. (Querer algo que se sabe malo o ilícito) A partir de Frank → se produjo en la dogmática alemana el desmembramiento conceptual del dolo. Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intención. 



Que no es decisivo para la culpabilidad atento que existen casos como el estado de necesidad que no obstante exigir dolo, se excluye la culpabilidad. Entonces, si el dolo no contenía el conocimiento de la ilicitud y si, además, existían hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante en la culpabilidad como una de sus especies, y de ahí en más será un elemento de ésta al lado de otros. Lo decisivo será la reprochabilidad (Juicio sintético de Valoración) que recaerá sobre diversos elementos, uno de los cuales, era el dolo. El traslado del dolo al tipo de injusto lo dio Welzel cuando → se dio cuenta de la dificultad sistemática de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto valorado. Se llega a un concepto de dolo natural, carente de valor que consistía en: Conocer Querer la realización del hecho típico.  

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Diana Es índola Superado la disputa entre causalismo y normativismo, se intentó la construcción de un derecho penal orientado a los fines y valoraciones político criminales, que implicaban un retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito. En este sistema moderno →lo importante pasa a ser la función de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídicopenal. El carácter doloso o culposo de la infracción va a depender de cuál sea la norma infringida por el sujeto, es decir: Si la norma es prohibitiva el tipo será doloso. Si la norma es de cuidado el tipo será culposos. El funcionalismo radical o sistémico de Jakobs → redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representación y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro , para el cual basta que el sujeto haya obrado con conciencia de peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus consecuencias, prescindiendo de esta forma del elementos volitivo. Otra consecuencia es que desaparece la idea de una culpa consciente diferente del dolo eventual , quedando la culpa reducida a la inconsciente, es decir, sin representación, y sólo se da en caso de error evitable.  

10.3.2.3 Elementos: cognitivo y volitivo.

Cognoscitivo

Dolo Volitivo

Conocimiento El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean Intención o Voluntad de realización del tipo penal. El sujeto debe querer realizar el hecho

10.3.2.4 Clases de dolo.

Los elementos cognoscitivos y volitivos del dolo se pueden dar con distintas intensidades. La combinación de sus variantes, permiten diferenciar tres clases de dolo

Directo

DOLO

Indirecto Eventual

I N T E N S I D A D D

Dolo Directo: Cuando la acción o el resultado típico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro y mata.

Dolo Indirecto Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto.

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Diana Es índola Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avión para matar a un pasajero determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.

Dolo E ventual Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Este es el umbral mínimo de dolo. La representación de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo. Teorías según se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de su voluntad: Teoría de la voluntad o del consentimiento: Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. Crítica → la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto. Teoría de la probabilidad o representación: Esta teoría intenta objetivar la configuración del dolo eventual. La definición del dolo dependerá del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación. Mayer → Se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjere el resultado y pese a ello no desistió de proseguir su comportamiento. Welzel → Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y no frente al dolo, atento a que en tal caso el autor no tenía necesariamente que contar con el resultado. No importa la actitud interna del autor, sino su intención de seguir actuando a pesar de conocer el grave peligro de realización del resultado como consecuencia de su obrar. 



Esta teoría resulta preferible.

10.3.2.5 Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Varios tipos delictivos de la Parte Especial de nuestro Código Penal contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos especiales de índole subjetiva diferentes del dolo. Elementos subjetivos del tipo o del injusto Velásquez: Los llama especiales elementos subjetivos → que suponen en el autor un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman al conocimiento y voluntad de la realización del tipo. Dolo

Bacigalupo: los denomina especiales elementos de la autoría→ son aquellos que requieren que el autor, además de haber querido la realización del tipo, haya perseguido una finalidad ulterior. Nuñez: es más abarcativo, pues afirma que representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera que sea su naturaleza.

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MODULO 2. Lectura 5 UNIDAD 11: El tipo doloso de omisión ESQUEMA INTRODUCTORIO EL DERECHO PENAL DISTINGUE LOS TIPOS PENALES SEGÚN:  

Violación de una prohibición de hacer / PROHIBICIÓN = Delitos de comisión Violación de una obligación de hacer/ MANDATO = Delitos de omisión

LOS CÓDIGOS PENALES CONTIENEN DELITOS QUE SÓLO SE PUEDEN COMETER OMITIENDO LA REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA INDICADA POR LA NORMA (OMISIÓN DE AUXILIO ART. 108 CP) Y A VECES CONTIENEN NORMAS QUE EQUIPARAN LA REALIZACIÓN DE UN HECHO CON LA OMISIÓN DE OTRO (COLAB EN EL QUEB DE CONDENA ART. 281 CP) FUERA DE ESTOS CASOS LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA RECONOCIERON COMO OMISIONES LA NO EVITACIÓN DE UNA LESIÓN DE UN BIEN JURÍDICO CUYA VULNERACIÓN SÓLO ESTABA PROTEGIDA FRENTE A ACCIONES POSITICAS= OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN

Situación generadora del deber obrar

La Omisión Propia

La Omisión Impropia

ELEMENTOS

LA POSICIÓN DE GARANTE

No realización de la acción ordenada

Capacidad de Obrar

CONTIENEN UN MANDATO DE ACCIÓN SIN TOMAR EN CUENTA A LOS FINES DE LA TIPICIDAD SI LA ACCIÓN EJECUTADA (OMITIENDO LA REQUERIDA) EVITÓ O NO LA LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO/SU PUNIBILIDAD NO DEPENDE DE LA EXISTENCIA DE UN DELITO ACTIVO PUESTO QUE SÓLO REQUIEREN LA REALIZACIÓN DE UNA ACCIÓN

La Ley

El Contrato

La Conducta Precedente

LA REALIZACIÓN DEL TIPO REQUIERE LA NO EVITACIÓN DEL RESULTADO LESIVO/ EL MANDATO DE ACCIÓN REQUIERE EVITAR UN RESULTADO Y POR TANTO SON EQUIVALENTES A LOS DELITOS DE COMISIÓN

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11.1 Criterios distintivos entre acción y omisión. El concepto de acción desarrollado en la Unidad 9, hacía referencia a la acción en sentido amplio, resultado extensivo a las dos modalidades con→las puede manifestarse: enque sentido estricto, que se expresa positivamente con un hacer. Acción  

Omisión → se manifiesta negativamente como un no hacer

HACER

Acción

NO HACER

Omisión

11.1.1. Concepto natural y normativo de omisión (11.1.2). La distinción entre las formas que puede revestir la acción en sentido amplio, ha dado lugar a diferentes conceptos. Concepto natural de omisión. Esta tesis que sostiene que la acción es en sí misma, ajena a toda valoración, es congruente con la concepción natural de la acción adoptada inicialmente por el positivismo jurídico o científico, y pretendió encontrar un sustrato fáctico a una y otra modalidad, lo que implicaba la necesidad de distinguirlas. Este criterio naturalista, también fue impulsado por la vinculación que se hizo de esta cuestión con el presupuesto de un derecho penal fundado en el hecho cometido y no en el autor, lo que llevó a rechazar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple creación del derecho.

Kaufmann → El acento valorativo no hace un Algo de una Nada . 2 | Únicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado.

Acción

Actividad

Omisión

Inactividad

Parte de la doctrina identifica



La acción es propia del autor cuando su comportamiento ha sido impulsado causalmente por su voluntad, lo que no ocurre

siempre con la omisión, pues en un caso de olvido, una inactividad puede resultar ajena a un efectivo impulso voluntario. Coincidimos en que la omisión supone necesariamente un comportamiento humano voluntario, respondiendo a una voluntad semejante a la que se expresa en la acción comisiva. Esta visión naturalista, que prescinde de toda valoración, no parece contundente, toda vez que, según este concepto, tanto en la acción como en la omisión existe una manifestación de voluntad equivalente, no siendo posible de esta manera diferenciarlas a partir de ello. 

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Diana Es índola Concepto normativo: Mezger → omitir no implica no hacer nada, sino nohacer algo que el derecho esperaba y exigía que hiciese . La doctrina dominante entiende que tanto la acción cuanto la omisiónno pueden captarse sino a través de la instancia valorativa, y que solo es factible distinguir una de otra mediante la regulación de la norma rectora del caso. Las acciones, al ser contempladas desde perspectivas normativas pueden manifestarse como comisiones o como omisiones. La forma en que se puede concebir la omisión consiste en la confrontación entre: comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible.  

Y en cuanto a omisión jurídicamente relevante, confrontación entre: comportamiento desarrollado y conducta debida. Ello solo puede hacerse excediendo el ámbito de lo natural, siendo imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacer y que, pese a que podía, no lo hizo .  

A partir de esta premisa, La distinción entre acción y omisión habrá de extraerse de la norma que se trate. Atento a que la voluntad de la norma sólo puede expresarse ordenando no hacer esto, o hacer aquello, necesariamente habrá de adoptar la forma de mandatos o prohibiciones. La norma siempre tendrá un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona unhacer algo es porque la norma es prohibitiva. 

Ejemplo: Matar a otro → no matarás a otro. Si la ley castiga un no hacer algo es porque la norma mandaba a hacerlos. Ejemplo: omitir auxilio → prestarás auxilio Con este mecanismo es posible diferenciar los tipos de omisión de los de comisión. 

La distinción entre tipos de acción y tipos de omisión, se extrae del sentido prohibitivo o prescriptivo de la norma, siendo de esta forma, una distinción normativa. En los tipos de omisión → la norma ordena algo. En los tipos de comisión → la norma lo prohíbe. La omisión →se refiere únicamente a la conducta que el derecho le exigía desarrollar, por lo que, refiere pasividad física del autor.  

Por lo expuesto, se deducen las siguientes premisas: 

La acción y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad o inactividad. Los tipos de comisión se distinguen de los de omisión según que la norma prohíba desarrollar determinada conducta (comisión)



o que ordene cumplirla (omisión). El carácter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en los tipos delictivos.



Clases de Omisión: PROPIA – IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN 11.2.1 Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta. Los delitos de omisión cuentan con un aspecto objetivo y otro subjetivo. Aspecto Objetivo: A diferencia de lo que sucede con los delitos de comisión, en los delitos de omisión, habitualmente se hace preciso:

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Calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisión a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o bien definir la situación típica en que se impone cumplir una determinada conducta o bien ambas cosas. La descripción apropiada de cuál es la conducta ordenada. La atribución de la omisión que configura el delito, exige que el sujeto haya podido realizarla.

11.2.1.2 Elementos que configura el tipo de omisión:   

La situación típica generadora del deber de obrar (11.2.1.2.1. –ver desarrollo página 310 a 318 del Manual). La no r ealización de la acción ordenada (11.2.1.2.2. –ver desarrollo página 310 a 318 del Manual). Poder fáctico para realizar lo ordenado → capacidad de obrar (11.2.1.2.3. –ver desarrollo página 310 a 318 del Manual).

Ejemplo: art. 108 del Código Penal → omisión de auxilio. Desarrollo : pag. 310 a 318 : Las denominadas "fuentes del deber de actuar" (La situación típica generadora del deber de obrar) (posición de "garante") En algunos casos, como en el de la madre que, no alimento a su niño pequeño hasta que murió -desnutrido- por deshidratación, o de· la que –al cabo del alumbramiento- dejó que el recién nacido se desangrara por el cordón umbilical previamente cortado, la jurisprudencia admitió pacíficamente la imputación del resultado a quien debía evitarlo; empero, era necesario precisar los criterios para definir bajo qué condiciones, y respecto de quiénes se patentizaba el deber de evitación. Ello dio lugar a un proceso que terminó consagrando doctrinariamente tres fuentes en que puede encontrar su srcen la obligación de resguardo , también llamada posición de garante: la ley, el contrato y la conducta precedente. 





La primera de ellas (la ley) se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relación o situación que vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Constituyen vínculos de este tipo los que se derivan de la patria potestad y demás relaciones de familia entre ascendiente, descendientes y cónyuges entre sí, tutela, curatela e, igualmente las referidas a los deberes de quienes ocupan cargos públicos para con los bienes que les son confiados en el marco de sus respectivas funciones. Es importante tener presente esta noción, porque si se aludiera a cualquier fuente legal que impusiera el deber de obrar en resguardo de otro, podría terminarse refutando a quien sólo incurrió en un delito de omisión simple, como autor de la muerte o lesiones sufridas por el necesitado; posibilidad que ha sido rechazada invariablemente. Por consiguiente, las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en las otras ramas del derecho. El contrato (así como el cuasi delito), responde a las mismas pautas referidas precedentemente: debe tratarse de una relación contractual que depende la preservación del bien jurídico. Es clásico el ejemplo de la enfermera diplomada que omite suministrar la medicación que requiere vitalmente el enfermo grave. Aquí también el resultado parece provenir de un proceso causal que no ha sido iniciado por ella (cuál es la enfermedad), pero cuyo curso natural el agente debía impedir mediante acciones conducentes (aplicar la droga que lo mantenía con vida). Con la expresión contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tácito y, más allá de cualquier formalidad, pues lo que importa es que el sujeto inequívocamente haya despertado en otros la expectativa de que procuraría conjurar determinado peligro, y que de su incumplimiento se haya derivado, directamente, la materialización del daño. Finalmente, la conducta precedente, como tercera fuente de este género de obligación, supone que, por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la situación de riesgo para el bien jurídico. Suele ejemplificarse con el caso de quien culposamente embiste a un peatón con su vehículo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma obligación de resguardo que opera en las anteriores. En estos casos se puede apreciar claramente la diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que, una vez generado, deberá conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputarán, a título doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo. Adviértase de qué manera se diferencia esta situación de la que se presenta respecto de quien solamente ha encontrado una persona necesitada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribulaciones. Mientras en este último caso el resultado mortal o lesivo que el necesitado pueda sufrir no podrá ser atribuido a quien omitió prestar auxilio (sólo puede incurrir en la omisión simple del art. 108 CP), en aquél, en la medida en que el agente generó del riego de daño, asume la

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Diana Es índola posición de garante y, por lo tanto (si omite prestar asistencia), se le imputará haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte (art. 106 CP) y, también –conforme se dijo-, se le hará extensiva la responsabilidad por los resultados (el delito se agrava por el resultado mortal o gravemente lesivo). Esta hipótesis está expresamente prevista en la ley, pero idéntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertidamente, ha encerrado a una persona en un habitáculo que carece de la ventilación suficiente. Este hecho, que de suyo es penalmente atípico (porque la privación ilegal de la libertad exige un obrar doloso (art. 141CP), sin la privación ilegal de la libertad exige un obrar dolosos art. 141 CP, sin embargo tiene virtualidad para generar la obligación de resguardo, de tal manera, si una vez conocida la situación que no intencionalmente ha provocado, el autor no hace lo conducente para liberarlo, cometerá aquella privación por omisión, e igualmente responderá, bajo idéntica forma de culpabilidad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones). Abandono de personas ARTICULO 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión. ARTICULO 108. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad Delitos contra la libertad individual ARTICULO 141. - Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.

La denominada fuente del deber actuar, sigue la orientación de la llamada “teoría formal del deber jurídico”, y que sin perjuicio de su consagración doctrinaria y jurisprudencial. Posteriormente ella fue reputada insuficiente porque sólo atiende a las fuentes del deber obrar, de modo que se propició su sustitución por la “teoría de las funciones”procedente de KAUFFMANN. Sus seguidores procuran exponer los requisitos sustanciales que hacen a la posición de garante y, precisamente atendiendo al carácter formal de la simple remisión a las fuentes del deber de resguardo, criticaron la cláusula de equivalencia sancionada en el Código Penal español de 1995, desde que se limitó reproducirlas, Sin perjuicio de que, a partir de tales objeciones, se han efectuado provechosos análisis tendientes a delimitar conceptualmente los casos en que (más allá de que medie un dispositivo legal, una relación convencional o una conducta anterior generadora del peligro), realmente corresponda ubicar a alguien en la posición de garante del bien respectivo, conviene subrayar que las nociones apuntadas (y recogidas en las cláusulas de equiparación) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor. Pero, pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores, la visión funcional ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas enunciadas tradicionalmente. Así, MIR PUIG propone dos nociones centrales:  

La creación o aumento, en un momento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor y Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situación de dependencia personal del bien jurídico respecto del causante.

Para no dejar fuera los caos en que la obligación de resguardo tiene su fuente directa en la ley o en la inducción a otros a afrontar riesgos, este autor incluye en la primera noción (creación o aumento , anterior, de un peligro atribuible a su autor), además de la creación material del peligro, los casos de “determinación a otras personas a correr riegos o a no socorrer ”, vale decir que también es crear un riego la acción de generar en los demás“expectativas de confianza que les lleve a correr riesgos que de otro modo no asumirían (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones familiares o cuasi familiares), no socorrer a quien está en peligro por creer que ya se le atenderá (así en los casos de asunción voluntaria de un riesgo y en relaciones familiares próxim as)”. De tal manera, MIR PUIG distingue las hipótesis de posición garante según medie un deber de protección del bien jurídico (sea por relaciones familiares estrechas, o porque voluntariamente y convencionalmente se lo asumió), o del control de una fuente de peligro. El aporte de la teoría de las funcioneses valioso porque proporciona una orientación sustancial para deslindar los casos en que cabe atribuir un hecho a quien no lo evitó. Por ejemplo, al aludir a la responsabilidad por los hechos de otras personas, destaca la insuficiencia de la norma que impone el deber de cuidado sobre los hijos menores ( 265 CC), porque ello formalmente permitiría el

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Diana Es índola exceso de reputar a los padres autores de los delitos cometidos por sus descendientes, así fueren menores adultos. Al contrario, es preciso que el deber de vigilancia abarque “la obligación de controlar una espec ífica peligrosidad que encierre el vigilado”, lo que sí ocurre “cuando los sujetos a vigilar sean menores irresponsables o enfermos mentales peligroso, con independencia de quiénes sean los encargados de su vigilancia (padres, tutores, maestros, enfermeros, médicos).

Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas

ARTICULO 265. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales . En nuestra opinión, la posición garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular, a la verificación del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite vislumbrar esta relación. En efecto, cuando la conducta precedente ha constituido en embestir culposamente al peatón que resulta herido de gravedad, la relación causal –por llamarla asíaparece evidente. Lo mismo ocurre, frente a una colisión vehicular lesiva ocasionada por animales en la ruta, respecto del propietario de los vacunos que, deliberadamente, dejo que pastaran sueltos a su vera; igualmente con el encargado del taller de mantenimiento que omite reparar el sistema de frenos del camión, si fuera la causa de la colisión. Cabe pensar que si no hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situación de riesgo no se hubiera afrontado. Existe en lo expuesto hasta aquí un denominador común: de manera más o menos inmediata, el agente ha incidido en el curso de los sucesos, sea porque haya generado autónomamente una situación de riego, sea porque aumentara su intensidad, sea porque, de modo más o menos formal, se comprometiera a conjurarlo. Desde luego que esta noción, por sí sola, no hace más que atribuir posición de garante respecto de la preservación de un bien jurídico, de modo que ella debe complementarse con los conceptos aportados por la doctrina desenvuelta a partir de la “teoría formal del deber jurídico” y enfatizada por la “teoría de las funciones”, cuando a la importancia de que la obligación de reguardo se refiera directa y específicamente a la evitación del daño de que se trate, que “la situación de absoluta dependencia personal que caracteriza la posición de garante se produzca en el caso concreto”, y tener presente que, en caso de duda, “es preferible negar la pr esencia de condición de garante”

Aspecto Subjetivo: Mir Puig → rechaza las posiciones que sostienen la peculiaridad en el dolo en esta clase de delitos, argumentando: Tampoco los delitos de acción requieren invariablemente el dolo directo, atento a que el tipo subjetivo frecuentemente se satisface con aceptar o asentir el resultado. Tanto en los delitos de acción como en los de omisión es necesario decidir realizar una conducta, motivo por el cual, el dolo no registra ninguna alteración.

11.2.2 La omisión impropia o comisión por omisión. La norma ordena el desarrollo de una determinada conducta y que mediante el desarrollo de la misma se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido. El tipo comisivo se constituye de modo tal que la lesión al bien jurídico protegido provenga de la omisión del autor de hacer lo conducente para preservarlo. Ejemplo: art. 143 incs. 1 y 6 del Código Penal.

ARTICULO 143. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación especial por doble tiempo: 1º. El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar; 2º. El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una persona, sin ponerla a disposición del juez competente; 3º. El funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido; 4º. El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los señalados al efecto; 5º. El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de flagrante delito; 132




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Diana Es índola 6º. El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba resolver. En todos estos casos la atribución del resultado a la omisión de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente incrimina el incumplimiento del deber de resguardo

Se trata de tipos de comisión por omisión. En todos los delitos de comisión y de resultado se genera igualmente la posibilidad de que alguien afectado por la obligación de resguardar el bien jurídico, haya omitido, pudiendo hacerlo, evitar la lesión respectiva. La omisión impropia está considerada como una modalidad o subespecie de la omisión propia o simple , debiendo reunir las mismas condiciones del género al que pertenece, que son: La situación típica generadora del deber de o brar. La no realización de la acción ordenada. Poder fáctico para r ealizar lo ordenado → capacidad de obrar.   

Además, el funcionamiento de esta modalidad requiere que se trate de un delito de comisión y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objetivo, pues se pasa a incluir las condiciones que deben concurrir para que el resultado sea atribuible a quien omitió evitarlo. Tales exigencias consisten en lo que se denomina →POSICION DE GARANTE y LA

CAPACIDAD PARA EVITAR

11.2.2.1 Objeciones provenientes del principio de legalidad. Cláusula de equivalencia (11.2.2.2). La omisión impropia en aquellos casos no previstos expresamente por la ley, trajo aparejado reparos de la doctrina, argumentándose que, mientras los delitos de omisión propia han encontrado su regulación en la ley, los delitos de comisión por vía de la omisión de evitarlo han sido creados al margen de la misma, por la jurisprudencia y doctrina, para sustituir la causalidad real delhacer positivo por la causalidad hipotética de la omisión Lo que implicaría el uso con compromiso del principio de legalidad de la represión. de la analogía, prohibido en materia penal La doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, no consideraron que la omisión impropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad, no obstante, varias legislaciones europeas incorporaron cláusulas de equivalencia. Estas cláusulas establecen cuando una comisión por omisión equivale a una acción, determinando las condiciones necesarias a tales efectos. En nuestra legislación no hay una disposición genérica de equivalencia, sin perjuicio que existan algunas normas que la establezcan para ciertos casos.

11.2.2.3 Las fuentes del deber de actuar – La posición de Garante A lo largo de la historia, la jurisprudencia admitió en algunos casos la imputación del resultado a quien debía evitarlo. Sin embargo era necesario precisar los criterios para definir:  

bajo qué condiciones y respecto de quienes

Se patentizaba el deber de evitación

Ello dio srcen a tres fuentes en que puede encontrar su srcen la posición de garante o también llamada la obligación de resguardo, las cuales siguen la orientación de la llamadateoría formal del deber jurídico:

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Diana Es índola Por otra parte, la visiónfuncional ha realizado un gran aporte. Así, Mir Puig, propuso dos nociones fundamentales: La creación o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a su autor. Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situación de dependencia personal del bien jurídico respecto de su causante. Asimismo, el citado autor, distingue las hipótesis de posición de garante según medie un deber de protección del bien jurídico o de control de una fuente de peligro. Otros autores, consideran que la posición de garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo m ediato y particular, a la verificación del hecho (manual del Dr. Carlos Lascano). Bacigalupo estima que la omisión de impedir un resultado es típica en la forma de un delito impropio de omisión si el omitente era garante, ostentando esta posición quien se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos. Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de bienes jurídicos frente a peligros que puedan amenazarlo.  

11.2.3 La causalidad de la omisión. La imputación objetiva. Aquí se presenta el problema de la relación que debe existir entre:

Omisión de garante

Resultado

Omisión del Garante Resultado La omisión impropia, a diferencia de lo que sucede con la omisión propia, no se contentan solamente en la omisión de desarrollar una conducta en particular, sino que, exige al agente que efectivamenteimpida el resultado lesivo. La capacidad de obrar adquiere aquí una especial relevancia, pues requerirá: Que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, y además, Que deberá afirmarse razonablemente la posibilidad de evitar el resultado lesivo. Este poder de evitación no existe si la protección realizable por el garante no hubiera evitado el resultado. Por otra parte, se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisión una certeza absoluta respecto de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente posible. Lo que importa es la causalidad potencial no la causalidad real. Tradicionalmente se exigió → que la proyección imaginaria de la acción debida permitiera concluir, con una probabilidad cercana a la seguridad que hubiera evitado el resultado. La doctrina dominante Europea → se vale de la imputación objetiva, aplicando un mecanismo inverso al que aplica en los delitos de comisión, tras admitir que se trata de un juicio hipotético expuesto a un inevitable margen de error. En los delitos de comisión por omisión se repara en el impacto derivado del incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo de daño. Para algunos funcionalistas es suficiente que medie una segura disminución del riego, mientras que otros requieren que se compruebe al menos con práctica seguridad que el resultado se habría evitado mediante la intervención omitida. La posibilidad de evitación se excluirá cuando las demandas del caso excedan lo que el garante pudo hacer materialmente.    

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Unidad Nº 12: Tipo Culposo ESQUEMAS CONCEPTUALES INTRODUTORIOS

La Estructura Típica del delito imprudente 

El Delito Preterintencional

Infracción del deber de cuidado

ESTRUCTURA 



Imputación Objetiva Del Resultado



La Creación del riesgo no permitido La realización del riesgo no permitido en el resultado

Delito doloso

Delito Culposo

Introducción: Introducción y breve repaso de conceptos fundamentales a los fines de facilitar que el alumno se ubique metodológica y conceptualmente. Concepto de culpa o imprudencia . Con ese objeto, se diferenciará esto con el concepto de dolo, se realizará una contraposición entre ambos mediante ejemplos simples y claros a los fines de zanjar las diferencias de conceptos. Ubicación sistemática en el positivismo jurídico, en el finalismo, y en el funcionalismo : se realizará un esquema en donde se explicará básicamente la estructura de análisis de cada una de las teorías del delito, haciendo hincapié en un elemental desarrollo histórico que muestre el cambio de la ubicación de la culpa, y sus consecuencias prácticas. Sistema del Código Penal Argentino respecto del delito imprudente.

Clases de imprudencia : 

 

Por su representación por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Distinción entre dolo eventual e imprudencia (distinción entre dolo y culpa). Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante. Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos.

12.1 Concepto de culpa o imprudencia. De la noción al concepto. Vamos a iniciar el estudio del tipo culposo con una distinción básica y de sentido común a la cual luego iremos agregando elementos técnicos jurídicos hasta llegar al concepto que es lo que nos interesa. Luego haremos una breve introducción y un mínimo repaso de conceptos básicos para conformar una plataforma donde podamos asentar firmemente los nuevos conceptos que vamos a ver en esta clase. Comencemos con un simple ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO Ya hemos visto que JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una acción o mediante una omisión. Además de esto podemos decir que la muerte de PEDRO - ocasionada por JUAN- puede ser “querida” o “no querida” por él. Ejemplo de muerte “querida”: JUAN dispara con un arma de fuego mecánicamente apta contra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte “no querida”: JUAN conduce su vehículo por Av. Colón a una hora pico y a 100 km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semáforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata.  

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Diana Es índola En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rápido a algún lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo venía molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) ¿Cómo se define su conducta desde el punto de vista del DP? Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurídico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando así un resultado (muerte de PEDRO) que podría haber previsto y evitado. JUAN provoca la lesión del bien jurídico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente. La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa.

Repaso: retrocedamos un poco y recordemos algunas cuestiones básicas pero muy importantes que vimos en las primeras clases.

En la introducción a la materia dijimos que el derecho penal era una de las ramas del derecho público, y que estaba a su vez integrado por dos grandes vertientes: una sustantiva y otra adjetiva. La segunda estaba compuesta por el derecho procesal penal, material que verán próximamente. La primera -a su vez- estaba dividida en grandes segmentos , uno el derecho penal parte general y otra el derecho penal parte especial. La parte especial estaba conformada por todas las conductas que el sistema legal argentino prohíbe desarrollar, amenazando con la aplicación de una sanción penal al eventual infractor. Como sabemos nuestro ordenamiento prevé un sistema de clausura basado en la previsión del art. 18 de la CN, es decir, que las conductas que no están expresamente prohibidas, están permitidas. En consecuencia la parte especial está conformada por todos los tipos penales que conforman lo que se denomina el núcleo duro del CP (robo, hurto, defraudación, homicidio, etc.) sumados a los previstos en leyes especiales que se agregan a su continuación. La parte general que estamos llevando adelante este año, consta, desde nuestro punto de vista, de dos pilares fundamentales: la teoría del delito y la teoría de la pena. Recordemos que la teoría del delito tiene que ser vista por nosotros, por los operadores judiciales (jueces, fiscales y defensores) como una herramienta que media entre el caso (ejemplo JOSE se apodera sin violencia y en forma ilegítima del celular de MARIELA) y el texto legal (delito de hurto art. 162 del CP). Esta herramienta nos permite determinar con la mayor precisión posible si una conducta (una acción o una omisión) encuadra en alguno de los tipos previstos en la parte especial. Esto es lo que hace a este tema, dentro del programa, uno de los más importantes, principalmente porque podemos utilizar esta teoría como una fórmula aplicable –que funciona- con relación a todos los tipos que conforman la parte especial. Es por esto también que dijimos que este tema resulta fundamental para poder comprender acabadamente la materia Derecho Penal II que verán también el próximo año. Entonces, retomemos –y es importante que retengan ésta idea-la teoría del delito es una herramienta. La podemos representar como una máquina de forma rectangular, dividida en distintos segmentos, cada uno de ellos separado por un tamiz. En el extremo que forma el inicio de la máquina imaginaria podemos introducir una conducta, y hacerla recorrer todos los segmentos que la conforman. 1. El primer segmento es el de la tipicidad, 2. el segundo es el de la antijuridicidady 



3. el tercero el de la culpabilidad. Si esta conducta que nosotros introducimos logra atravesar todos los tamices que separan los segmentos de la máquina tendremos como resultado una conducta delictiva. Caso contrario podremos tener una conducta atípica, una conducta típica pero justificada (no antijurídica), o una conducta típica y antijurídica, pero inculpable. Otra misión importante de la teoría del delito es la de servir como límite al poder punitivo del Estado . El Estado a través de sus distintos organismos va reconociendo determinados bienes que son considerados de valor por la sociedad. Estos bienes – merecedores de una protección especial- ingresan al sistema jurídico, generalmente a través de otras ramas del derecho, debido su carácter subsidiario. Cuando el Estado considera que ese bien ya reconocido legal y jurídicamente merece una protección aún mayor –más fuerte- redacta o crea –a través del Poder Legislativo- una fórmula en donde se amenaza con sancionar –mediante algún tipo de penala conducta que intente lesionarlo.

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Diana Es índola Este examen de lesividad forma parte de uno de los pasos que debe recorrer esa conducta que habíamos introducido en nuestra máquina a los fines de determinar si reunía todos los requisitos necesarios para considerarla delictiva. En consecuencia el juez a través de este elemento –teoría del delito- cuando se encuentra ante una conducta que en apariencia podría constituir un delito dice : previo a arribar a esa conclusión voy a someter la conducta a una serie de análisis y recién después voy a poder determinar si esta conducta que la administración (policía, aduana, DGI, gendarmería, o cualquier fuerza de seguridad) trae a mi despacho para mi consideración conforma un delito. Repaso: debemos tener siempre presente las distintas teorías que hemos visto y sus segmentos, así como elementos que componían cada una de las categorías. Especificamos cuáles eran estas teorías: positivismo jurídico, normativismo, finalismo, y funcionalismo. Vamos a dibujar nuevamente el esquema de las distintas teorías y sus componentes, enfocándonos esta vez en la culpa, y vamos a repetir esta especie de ejercicio en todos los temas a desarrollar. Esto se debe a que este esquema nos va servir como un mapa en donde nos podremos ubicar histórica, teórica y metodológicamente. Debemos señalar además que el concepto de culpa va depender de la teoría del delito en la que nos situemos. Comencemos:

12.2 Su ubicación sistemática en el positivismo jurídico, en el finalismo, y en el funcionalismo. Consecuencias. Positivismo jurídico: teoría muy criticada en la actualidad, y que aún cuenta con muchos adeptos, tanto en doctrina como en el ámbito del análisis jurisprudencial, y a decir verdad, mucho más en este último. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no hasta hace mucho tiempo como uno de los últimos bastiones del positivismo. A decir verdad esta teoría se le achacan varios vicios -o si se quiere defectos- que conllevan todas las teorías que inician lo que se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las críticas que pueden hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el análisis que se realizaba sobre las conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemático y no respetaba una ilación coherente y estructurada. En el positivismo jurídico todos los elementos objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurídico y lo culpable. El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relación psicológica entre el hombre y su conducta. El positivismo jurídico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la acción. Utilizaba para ello un método copiado de las ciencias naturales, con pretensión de perfección e infalibilidad. Normativismo jurídico: corrientes filosóficas inspiradas en ideas kantianas invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualización científico natural podía describir la naturaleza a la perfección (ej. teoría de la gravedad), pero que era incapaz de captar el producto cultural como expresión espiritual exclusiva del ser humano, haciendo referencia directamente a los valores. Se proponía una división en las ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu o de la cultura, cada una con su objeto y método propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta concepción le asignó pleno valor a la norma y de allí el nombre “normativismo”. El normativismo señaló que un concepto puramente psicológico de culpabilidad no podía explicar por ejemplo el fenómeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relación psicológica entre la conducta y su autor. Se abre así por primera vez el camino a un concepto culpabilidad : el juicio de reproche que elimina la relación . Esto sumado por al descubrimiento de que muchos tiposnormativo contenían de elementos subjetivos (además de los normativos), llevó a que psíquica no pudiera sostenerse mucho más tiempo la tajante división objetivo-subjetiva. Finalismo: preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado que del lado del ilícito (tipo y antijuridicidad) existían elementos subjetivos normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece la teoría finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde se advierte que “la inobservancia del cuidado debido”, característica fundamental de los delitos culposos, debía ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una conducta conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. Para Welzel –autor de la teoría final- nunca la pura causación del resultado podía ser penalmente relevante. Según este autor lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea jurídico-penalmente desvalorado. Entonces, si

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Diana Es índola el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la constitución del desvalor de acción, es claro que debían ser trasladados del ámbito de la culpabilidad al del ilícito (1940).La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo. Funcionalismo: nuevas corrientes surgidas después del finalismo -1960- aceptaron que la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo, pero justificaron esta conclusión con fundamente completamente diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el título de funcionalistas se agrupan autores con pensamientos tan disímiles como Roxín y Jakobs. El primero de los autores citados es el fundador de una corriente moderada de funcionalismo que todavía mantiene casi todos los elementos de la teoría del delito intactos, no solo en su nombre sino también en su contenido. Por el contrario, Jakobs, y la mayoría de sus discípulos no sólo varían la mayoría de las denominaciones utilizadas para los elementos analíticos de la teoría, sino que también varían su contenido. Es por ello que resulta más difícil seguir sus conceptos, esto sumado a un lenguaje nuevo importado de teorías funcionalistas sociológicas. Estos fundamentos tienen su base en la teoría de la imputación objetiva. Para esta teoría sólo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido que a su vez se realiza en el resultado. Por ende, lo que está amparado por el riesgo permitido no es culposo. El actuar dentro del riesgo permitido no sólo disculpa al autor sino que además saca su conducta del margen de la tipicidad. La conducta por ende constituye un problema de tipo. Observemos -tomando como ejemplo la teoría positivista, normativista y finalista-, cómo fue evolucionando la concepción del delito culposo: ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD TEORIAS TIPO Dolo y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX). La culpabilidad en sí era vista como una relación subjetiva entre el hecho y su autor, y sus formas, el dolo o la culpa. La imputabilidad del autor sería un presupuesto

POSITIVISMO JURÍDICO

NORMATIVISMO

FINALISMO

Tipo doloso/tipo culposo (1930). Acción final: sobre la base de la representación de un fin, el hombre selecciona los medios para alcanzarlo y luego actúa en su consecuencia. El tipo es concebido como un tipo de acción o de omisión. Es un tipo complejo que tiene elementos objetivos y subjetivos, Se traslada el dolo y la culpa de la culpabilidad.

de dolo la culpabilidad. El y la culpa no son formas de culpabilidad, sino tan solo elementos de ella que juntos a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes) constituían el objeto del juicio de reproche. Es decir el sujeto sólo será culpable cuando actuando con dolo o culpa sea imputable y exista normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no haya coacción o error) y cuando además, todo ello le pueda ser reprochado o exigible otra conducta, porque aquél pudo obrar de otro modo. Queda un concepto cuasi normativo. Se mantiene el juicio de reproche, es decir, la posibilidad del autor de actuar de otra forma. Se mantienen la imputabilidad y las circunstancias concomitantes.

12.3. Sistema del Código Penal Argentino respecto del delito Imprudente: numerus clausus Se han ideado básicamente dos sistemas reguladores de los delitos culposos . El primer sistema es el que prevé una cláusula genérica que se incluye en la parte general, es decir, que influye o tiene incidencia en toda la parte especial, en donde se establece que cada delito doloso puede a su vez ser cometido en forma culposa (sistema abierto). Este sistema fue el seguido por ejemplo por el código penal español y que fue abandonado aproximadamente en 1995 debido principalmente a que atentaba contra principios de legalidad. En efecto, quedaba un poder amplísimo en manos de jueces o fiscales que debían decidir en cada caso concreto si una conducta podía o no ser cometida en forma culposa. Esto presentaba en la práctica graves

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Diana Es índola contradicciones e inconvenientes y de hecho podría ocurrir que existieran diferencias entre la interpretación de distintos magistrados, resultando -por ejemplo- posible que una parte -o uno de ellos considerara una conducta como delictiva y otros la consideraran atípica. El otro sistema –que es el seguido en nuestro país- es de “número cerrado”. Aquí se establecen ya en la parte especial los tipos culposos especialmente determinados. Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos están específicamente determinados en la parte especial del CP, y si bien no contamos con una cláusula que señale que sólo se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (como sí lo tienen España y Alemania), es a través del art. 18 de la CN en donde encontramos el principio de legalidad y la limitación necesaria para no expandir el margen de punibilidad, es decir que –como dijimos- lo que no está expresamente prohibido, está permitido.

12.4. Clases de imprudencia 12.4.1 Por su representación por parte del autor Por su representación por parte del autor : culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificación teórica que no importa una consecuencia práctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuación. En la culpa inconsciente el autor actúa sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturón de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semáforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le había caído mientras lo colocaba en el estéreo. En ese instante semáforo dio paso apero los denunca la mano contraria, produciéndose un grave accidente con lesiones para varias personas. El autorelsabía lo quecambió estabay haciendo, se representó una lesión al bien jurídico, y por ende, tampoco el resultado típico. Por otra parte el que actúa representándose la posible lesión al bien jurídico pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrirá, actúa con culpa consciente. Ejemplo: otro conductor, pero ésta vez uno más intrépido, conduce por una Av. a 120 km. por hora cuando el límite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semáforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automóviles que tenían paso habían comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehículos produciendo la muerte instantánea de tres personas. En este caso, podemos observar que el conductor previó la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo –que bien podría ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los demás autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- creyó que éste no se produciría. El conductor no quería causar la muerte de nadie, en realidad, quería llegar velozmente a algún lugar, no obstante el hecho ocurrió por su responsabilidad. Tengamos en cuenta por último que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser más grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distraído podría haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrépido, podría haber solo chocado con otro vehículo, produciendo así solamente un daño. Y si tenemos en cuenta que el daño como delito penal requiere para su tipificación de una conducta dolosa, es decir cometida con conocimiento e intención, estaríamos –en esta variante del ejemplo- en el campo del derecho civil (indemnización patrimonial por daño).

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Final 2017



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Diana Es índola 12.4.1.2 Distinción entre dolo eventual e imprudencia (distinción entre dolo y culpa) FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO

Directo

Dolo Distinción entre dolo y culpa

Indirecto Eventual Consciente

Culpa Inconsciente

Directo

Dolo Distinción entre dolo y culpa

Indirecto Eventual

Culpa

Consciente Inconsciente

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Diana Es índola A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del “tipo subjetivo”. Esta actitud puede variar desde su grado máximo –dolo directo- hasta la culpa inconsciente –su grado mínimo-. En el ínterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas : dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a señalar las características de cada uno de ellos para marcar de forma más precisa las diferencias. Dolo directo: la acción y el resultado típico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata. Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto : poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matará al resto. Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producirá el resultado típico, y no se detiene por ello. Es el umbral mínimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representación de la eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo. Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representación del hecho en cuanto a la comprensión de la criminalidad del acto es más o menos semejante. Lo que varía es la aptitud anímica : en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia él, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculación necesaria con el hecho principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensión de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdén o indiferencia respecto del eventual resultado lesivo (ejemplo cazador/ciervo/hombre: un grupo de cazadores se organizan para ir de campaña. En un atardecer se encuentra diseminados por el bosque a la caza de alces. Uno de ellos divisa entre la maleza una forma que aparenta ser un alce, pero también por momentos parece tener alguna forma humana.  



Ante hecho el cazador decideno disparar, matando así el a su compañero hazaña). En losese tipos culposos el agente pretende lesionar bien jurídico, de pero su conducta descuidada produce su afectación. Aquí la conducta no está dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos –los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos. Ejemplo: la figura básica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 años de prisión o reclusión; por su lado, la figura básica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 años de prisión o reclusión. Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrirá. La imprudencia consciente (con representación del posible resultado lesivo) también requiere una voluntad; peo es una voluntad negativa porque el sujeto no quiere la lesión del bien jurídico y confía en que no se producirá. Es decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales. Ejemplo del conductor con culpa consciente : sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede ocasionar la lesión o la muerte de unos transeúntes que están cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero está convencido –por ejemplo- de que éstos advertirán su paso y se abstendrán de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automóvil y son atropellados. Culpa inconsciente: no se representa el resultado. 



12.4.2 Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante.

Hasta el año 2000 nuestro CP no distinguía entre culpa grave y culpa leve. No obstante con la modificación sufrida por el art. 278 CP la distinción fue incorporada, para este supuesto especialmente. Ahora bien, aun cuando esta distinción no existía en ninguna norma del ordenamiento penal, la doctrina la utilizaba a los fines de graduar el monto de pena a aplicar de acuerdo al supuesto a que se enfrentaban. Es decir esta distinción sirve para determinar la medida de la culpabilidad, y por ende, la pena a imponer al eventual imputado. Respecto a la culpa insignificante o levísima, existe consenso doctrinario a favor de su impunidad. Ahora bien, esto no se refleja tan claramente en la jurisprudencia en donde debemos atenernos al criterio del juez y al análisis de cada caso en particular, la culpa levísima o insignificante sigue siendo culpa, y por ende podría entenderse que justamente para eso se cuenta con mínimos y máximos en la escala penal establecida para cada figura.

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Diana Es índola ¿Qué criterios se deben tener en cuenta para determinar cuándo estamos ante una culpa grave o una culpa leve? Se señala generalmente que debe prevalecer la valoración sobre el desvalor de acción y no sobre el desvalor de resultado. Concretamente una parte de la doctrina señala que no debe estarse al resultado causado (es decir a la cuantía del daño causado) por la conducta sino a las características de la conducta en sí. A su vez se dice que, con respecto al desvalor de acción lo que debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo de peligrosidad de la acción.

12.4.3 Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violación de reglamentos. Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciación es meramente terminológica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia su distinción. Tratando de ensayar una diferenciación entre negligencia e imprudencia podemos decir que en la primera consistiría en un comportamiento omisivo y descuidado con relación a la norma (ejemplo: no controlar a un bebé que se lesionó estando al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgiría de un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semáforo en rojo causando lesiones). Por su parte las fórmulas “violación de reglamentos o deberes a su cargo ” señalan comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempeñan. Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presión de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas. La “impericia” (en el arte o la profesión) está referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos públicamente. Es imperito el médico que a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la práctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros. Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados. Por ejemplo: un médico cirujano pero no especializado en cardiocirugía, decide realizar una operación vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos médicos específicos.

TIPOS Negligencia

Imprudencia

TIPOS DE CULPA Impericia

Inobservancia

DEFINICIÓN Es negligente el comportamiento descuidado. Se identifica más con un comportamiento omisivo. Es imprudente el comportamiento riesgoso, atrevido, o peligroso para las personas o bienes ajenos. Se identifica más con una acción. Es la culpa profesional. Es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión, es decir, sin el saber, experiencia o habilidad mínima exigible.

Es una forma de culpa en

CASO Ej. niñera que olvida la plancha conectada, armero que entrega un arma cargada a un cliente, etc. Conducir a alta velocidad muy cerca de la vereda atestada de peatones, conducir estando ebrio, etc.

El médico que a consecuencias de falencias en su conocimiento causa lesiones a terceros. Oculista que trata de coser una herida grave. trató la herida del 142




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Diana Es índola De reglamentos, ordenanzas deberes delo cargo

donde la precaución exigible está predeterminada por las normas de una actividad o cargo.

paciente sin tener la pericia suficiente violó un reglamento específico de su Profesión (lex artis).

12.5. El delito imprudente de comisión. Su estructura típica. La estructura típica del delito culposo o imprudente responde a las características generales ya desarrolladas, es decir, posee una conformación compleja, objetivo subjetiva.

El papel del resultado en el ilícito culposo Este problema es de gran importancia en la discusión dogmática actual. Si en los delitos culposos la cuestión de la causalidad cumple algún papel es porque en algunos de ellos, los que ahora se analizan, tiene lugar un resultado material, de lesión o de puesta en peligro de un bien jurídico. La pregunta a realizarse en este momento es si ese resultado, tal como viene descripto en abstracto por la ley, cumple o no una función en la conformación del ilícito en general, sea el doloso o el culposo. Con otras palabras: para afirmar que ha tenido lugar una conducta típica y antijurídica ¿es necesario tomar de alguna manera en cuenta el resultado descripto en el tipo o no? O más aún: ¿Contribuye en algo el resultado a constituir el ilícito? Dos posiciones fundamentales se disputan en la doctrina el tener la respuesta correcta para este interrogante: de un lado la posición subjetivista, representada por una vertiente radicalizada del finalismo (ZIELINSKI, 1990 , SANCINETTI 1991), que niega terminantemente que el resultado cumpla algún papel en la constitución (conformación) del ilícito; y del otro lado la posición “objetiva”– por llamarla dealgún modo -, que leasigna al resultado algún papel constitutivo en el ilícito. Debe mencionarse, sin embargo una tercera posición, que cada vez adquiere más peso y que, sin ser parte de él (FRISCH 1995:92 SS; MIR PUIG 1996-280 SS; CORCOY BIDASOLO 1989:37SS. 434SS; SILVA SANCHEZ 1992; 415SS .) La posición subjetivista – defendida por un sector minoritario de la doctrina- sostiene que la norma jurídico-penal es un imperativo y tiene por destinatarios a las personas, y lo que persigue es determinar que éstas obren de determinada manera, absteniéndose de realizar acciones prohibidas o realizando las mandadas. Por eso es que la norma es de determinación, y en tal sentido no puede prohibir o mandar resultados, sino acciones. De allí que, según esta concepción, el solo desvalor de acción –esto es, la acción dolosa o culposaconstituye y agota el ilícito, siendo el resultado nada más que una condición objetiva de punibilidad y quedando como tal, fuera del ámbito del ilícito. Para que una conducta sea considerada penalmente ilícita; en resumen, no es necesario que en el mundo físico tenga lugar el resultado, lo cual muchas veces depende del azar, sino que basta con que el autor se comporte de una manera desvalorada (con dolo o con culpa). La concepción práctica más importante de esta postura es que considera a la tentativa acabada como modelo básico de lo ilícito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado (ZIELINKI, 1990: 160 ss.) 12.5.1. Infracción del deber de cuidado . La concepción normativa de culpa (mayoritaria) sostiene que ésta consiste – esencialmente- en la violación de un deber de cuidado. Esta situación se da cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la conducta del autor. La doctrina dominante acepta que lo fundamental para la configuración de lo ilícito pasa por el desvalor de acción y no por el resultado, pero entiende último forma ilícito, respecto cual tiene una constitutiva. Fundamenta ese punto de vista, básicamente, conque doseste argumentos, que parte son a del su vez réplica de lasdel tesis centrales defunción la concepción subjetivista. En primer lugar, esta posición mayoritaria sostiene que la norma jurídico-penal no es sólo norma de determinación sino también de valoración. Es decir, persigue determinar el comportamiento de las personas en un determinado sentido, pero ese determinado sentido surge de la valoración negativa que ha hecho el ordenamiento jurídico del comportamiento que prohíbe (delitos de comisión), o de la valoración positiva del que manda (delitos de omisión). Si la norma jurídico-penal persigue, por ejemplo, determinar a los ciudadanos a no matar, es porque ha valorado negativamente el resultado de la muerte. Para el derecho penal puede que no sea relevante toda acción desvaliosa (todo desvalor de acción) sino únicamente, aquella que repercute en un resultado socialmente desvaliosos. Las normas jurídico-penales son pues, normas de valoración entendidas imperativamente (STRATENWERTH, M ARTINEZ ESCAMILLA). En segundo lugar, la concepción mayoritaria enfatiza que el resultado no puede ser considerado nada más que un mero componente de azar, puesto que precisamente los criterios de imputación objetiva, lo que procuran demostrar que el resultado no ha sido puro azar

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Diana Es índola en el caso concreto, no ha sido pura casualidad, sino que, por las características de la acción, corresponde imputárselo al autor como obra suyo. Para decirlo con terminología más tradicional : si el resultado, al momento de la acción era previsible, su producción efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvaliosa –por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT ORDEIG, ZAFFARONI) Aquí se comparte el punto de vista dominante. Ello implica aceptar que el desvalor de la acción reside el fundamento principal del ilícito, pero también concederle un lugar, en cuanto a su constitución, al desvalor de resultado. Una aplicación coherente de la posición subjetivista ha de conducir a negar que sea necesario un nexo determinado entre acción y resultado, y con ello el requisito de la realización del riesgo en el resultado para la imputación objetiva. Ello implicaría aceptar que pueden imputarse al autor consecuencias puramente casuales de su conducta (principio del versari in re illicita), que es justamente lo que toda la teoría elaborada en torno al ilícito quiere evitar (PEREZ BARBERÁ)

¿Previsibilidad objetiva, inobservancia del cuidado debido o imputación objetiva? Dentro de las concepciones normativas de culpa puede decirse que hay tres que se han destacado o se destacan especialmente: La más tradicional que sostiene que la culpa consiste, esencialmente en la previsibilidad objetiva del resultado (BURGSTALLER; NUÑEZ); la ya citada de ENGISCH, seguida luego mayoritariamente por la doctrina, según la cual la culpa consiste esencialmente en la violación de un deber objetivo de cuidado (JESCHECK); y la más reciente, que afirma que la existencia de culpa debe determinarse en función de los criterios desarrollados por la teoría de la imputación objetiva (ROXIN)  Para la primera concepción que trabaja exclusivamente en base al denominado “juicio de adecuación” de la teoría de la causalidad adecuada, una conducta será culposa si el resultado, al momento de tener lugar la acción (criterio ex ante), se presenta como previsible para un observador razonable y objetivo, dotado de los conocimientos y características propias del “hombre medio”, más los conocimientos que eventualmente posea el autor concreto. 

Para la que segunda concepción una conducta es culposa viola un deber de cuidado, cual ocurre cuando norma regula la vida en, sociedad es vulnerada porsi la conducta del objetivo autor . Tales normas lo pueden ser reglas delalguna tránsito viario, o las de la lex artis en el ejercicio profesional, o la construcción de inmuebles, etc. Se trata, según la teoría dominante, de una violación al deber objetivo de cuidado , lo que quiere decir que no se toman en cuenta las incapacidades individuales del autor. Si éste por alguna incapacidad determinada, física o mental, no podía observar el deber de cuidado, realiza igualmente el tipo culposos, porque el deber ha sido objetivamente violado. Su incapacidad ha de tenerse en cuenta, pero recién en el nivel de la culpabilidad.  Para la última concepción, ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de violación d el deber objetivo de cuidado son adecuadas, por sí solas, para explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teoría de imputación objetiva, es necesario acudir a otros criterios (también normativos) para determinar si un suceso es imputable al tipo objetivo culposos, criterios éstos que –según esta posición- son más precisos que las nociones de “previsibilidad” o de “violación del cuidado debido”. Aquí se sigue esta última concepción: La teoría de la imputación objetiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa sea necesario que el resultado sea previsible, o que viole una determinada norma o deber de cuidado, pero demuestra que esos elementos que una conducta adecua objetivamente a un tipo culposos, o bien por demasiado extensos (desde cierto punto de vista todo resultado es previsible MUÑOZ CONDE) o bien por demasiado limitados (la sola violación de una norma de cuidado no implica necesariamente que la conducta sea penalmente típica: MALAMUD GOTI La verdad es que ni los partidarios de la previsibilidad objetiva ni los de la violación del deber objetivo de cuidado sostienen que en la sola ocurrencia de esos elementos se agota la tipicidad del delito culposo, y es así que los complementan con una serie de criterios normativos que terminan por dar razonabilidad a la concepción respectiva. Muchos de esos criterios son los asumidos por la teoría de la imputación objetiva, de allí que se haya sostenido que, en rigor, esta teoría no aporta “nada nuevo” a la dogmática de la pa cul(HIRSCH) Lo “nuevo” que aporta la teoría de la imputación objetiva en el campo del delito culposos es, por lo menos, una exposición mejor y más ordenada de los requisitos necesarios pata la tipicidad objetiva, evitando colocar el énfasis en conceptos en sí mismos inadecuados o insuficientes para explicar el fenómeno, o que, por su propia ambigüedad, se prestan a ser utilizados de cualquier manera tanto por partidarios de teoría normativistas como naturalísticas del delito (los conceptos de previsibilidad y deber de cuidado son de hecho

12.5.2.1. La creación objetiva del riesgodel noresultado. permitido. 12.5.2. Imputación Existen en la de sociedad actual distintas de actividades riesgosas. Alguna deende ellas,corresponde, están permitidas y hasta fomentadas por144 el La teoría la imputación objetivaclases fue tratada en unidades anteriores y por extender a este acápite los Estado. Existen otras actividades la que, por el contrario, se de encuentran prohibidas. Lasesconductas se encuentran dentroaldel contenidos referidos. Básicamente finalidad de la teoría la imputación objetiva evitar la que atribución o imputación autor las margen “permitido” no revisten importancia para nuestro de otra forma, que unaque conducta sea relevante a los consecuencias puramente causales de su conducta. A talesanálisis. fines seDicho elaboran una serie depara criterios deben darse para poder fines del análisis de imputación debe haber superadooelderivaciones. umbral permitido asignar autor de un hechoobjetiva, determinadas consecuencias




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Diana Es índola utilizados sin ninguna coherencia intransistemática hasta por autores causalistas como por ejemplo NUÑEZ)

12.5.2.1.1. Criterios para la determinación de la creación del riesgo . El papel de la previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial el de las llamadas "reglas técnicas". Determinar sin embargo con precisión cuándo se ha sobrepasado la barrera del riesgo permitido no es siempre sencillo. Para ello la teoría de la imputación objetiva viene desarrollando varios criterios que todavía están en proceso de elaboración y por lo tanto existe mucha discusión al respecto: La base del juicio ex ante elaborada por la teoría de la causalidad adecuada (que como se dijo es en realidad una teoría de la imputación y no de la causalidad) y utilizada establecer la previsibilidad objetiva del resultado es tenida en cuenta aquí: para determinar si una conducta ha creado un riesgo no permitido se debe enjuiciar esa conducta al momento de su producción. Esto es, teniendo en cuenta únicamente los datos cognoscibles en ese momento y no los conocidos después dela producción de resultado- más los conocimientos y capacidades' especiales que poseía el autor en el caso concreto. Por conocimientos o capacidades especiales, se entienden aquellos conocimientos o capacidades que un observador objetivo con las características del "hombre medio' no tendría, pero que el autor sí poseía en el caso concreto, sea por su mejor formación intelectual o su mayor experiencia práctica, sea porque llegó a esos conocimientos de manera casual. Se trata, por consiguiente, de conocimientos o capacidades superiores a la media. Ejemplo: A mantiene una pc1~a con B, un hemofílico de apariencia completamente normal. A, en el momento de la pelea, sabe que B es hemofílico, y no obstante le produce una leve herida Cortante en un brazo. B se desangra y muere a los pocos minutos. Un observador objetivo no podría conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos. Para un observador objetivo la muerte de B sería completamente imprevisible y, por lo tanto, no consideraría que la acción de A ha creado un riesgo no permitido; pero concluiría de otra manera si conociera lo que A, el autor, conocía: la enfermedad que sufría B. Estos conocimientos especiales del autor en el caso concreto deben -incluirse; pues, en juicio sobre la creación de un riesgo no permitido. Otro punto de vista sinyembargo (1997 b: 21,[ ss.),quien dauna el siguiente ejemplo: No un estudiante biología trabaja eventualmente comosostiene camarero reconoce JAKOBS en la ensalada que está por servir planta venenosa. obstante, lade sirve al comensal, quien la ingiere y muere. JAKOBS no imputaría homicidio al estudiante, con el argumento de que “un rol general corresponden tan sólo conocimientos generales, no especiales; nadie tiene la expectativa de que los camareros conozcan sobre plantas venenosas. El camarero del ejemplo se ha comportado conforme a su rol y no corresponde por lo tanto que se le impute homicidio A lo que sería responsable de una omisión de socorro También es relevante la violación de ciertos deberes o normas de cuidado , pues ellas delimitan normalmente el ámbito del riesgo permitido. Este concepto se visualiza mejor cuando la conducta del autor es violatoria de alguna normativa específicamente reglada, como las llamadas reglas técnicas, constituidas por las normas de tráfico (reglas que regulan el tránsito viario, la construcción, la higiene, la elaboración y utilización de ciertos productos riesgosos, etc. Y las reglas lex artis (normas que regulan las distintas actividades profesionales de la medicina, abogacía, arquitectura, etc.) Pero lo cierto es que todo actuar humano está regido implícitamente por normas de cuidado (normas de cuidado hay en todas partes), y que estas normas son las que muchas veces determinan el carácter permitido de un riesgo. En uno de los ejemplos anteriores, el autor habría violado una norma de cuidado que rezaría: "no debes aplicar una .herida cortante a quien sufre una patología hemorrágica", y por ello creo un riesgo no permitido. Por eso es que muchas veces se identifican la problemática de la previsibilidad objetiva, la de la violación del deber de cuidado y la de la Creación pe un riesgo no permitido, indicándose que son todas equivalentes '(MARTfNEzEscAMILLA,1992: 88,121). Sin embargo, cabe destacar que, si la lesión del bien jurídico es objetivamente previsible o si se viola una norma o deber objetivo de cuidado, es sólo probable que la conducta del autor cree un riesgo no permitido, pero no necesario. Normalmente tanto la previsibilidad objetiva como las normas de cuidado cumplen un papel sólo indiciario respecto de la determinación acerca de la creación de un riesgo no permitido. Esta afirmación debe tenerse especialmente en cuenta cuando se está ante la violación de una regla técnica (norma del tráfico de la lex artis), pues, pese a su violación, puede ocurrir que la regla en cuestión aparezca como irrazonable frente al caso concreto

12.5.2.2. La realización del riesgo no permitido en el resultado . Como final del análisis corresponde señalar que esta conducta que ha superado el riesgo permitido debe verse realizada en el resultado, ya que, puede haber conductas riesgosas que no provoquen un resultado perjudicial, o que de provocarlo, no puedan ser vinculadas con ella.

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Diana Es índola 3.12.5.2.3. Los límites de la imputación objetiva. 3.12.5.2.3.1. La disminución del riesgo .

a) La exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo. Se excluye la imputación por falta de creación del riesgo, si el autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un peligro ya existente para la víctima. Estos casos no pueden solucionarse con la teoría de la adecuación, pues el curso causal que modifica el resultado es generalmente previsible y a menudo pretendido por él. Sin embargo, debe excluirse la imputación del resultado. Si bien es cierto que estos caso podrían solucionarse en la antijuridicidad por medio del estado de necesidad justificante, ello supondría considera a la aminoración del riesgo con lesión del bien jurídico, cuando es justamente eso lo que falta. Diferente es el caso cuando alguien no disminuye el riesgo, sino que lo sustituye por otro, cuya realización es menos dañosa para el sujeto que lo que hubiera sido el peligro inicial. Ejemplo: Se tira a un niño por una ventana de una casa que sufre un incendio. En este caso, el autor realiza acciones típicas que son imputables como realización del tipo, pero se encuentra justificado por consentimiento presunto o por estado de necesidad. No hay verdadero estado de necesidad ni, en consecuencia, causa de justificación o inculpabilidad cuando concurren bienes desiguales y el que actúa es el titular o el defensor del bien menor .

b) La exclusión de la imputación si falta la creación del peligro. El autor no ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, pero tampoco lo ha aumentado de modo considerable. Es el caso de la tormenta, y cualquier otro en que se incite a realizar actividades normales y jurídicamente irrelevantes. El derecho no toma en cuenta los mínimos riesgos socialmente adecuados, por lo que no es imputable una causación del resultado producida por esa clase de acciones. Lo mismo sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo mensurable. Ejemplo de quien vierte un barril de agua en una represa que se encuentra a punto de reventar. Ello no se puede imputar como provocación de una inundación. Este tipo de conductas sólo podrán acarrear por casualidad el resultado.

c) Creación de peligro y cursos causales hipotéticos (12.5.2.4. El problema de los cursos causales hipotéticos). Para la causalidad los cursos causales hipotéticos son irrelevantes por regla general, no obstante, ello no impediría atribuirles efectos excluyentes de la imputación. Sin embargo, existe unanimidad en la idea de que la imputación del tipo no puede excluirse porque estuviera dispuesto un autor sustituto, que en caso de fallar el agente hubiera asumido el hecho: principio de asunción. Ejemplo: los casos de fusilamientos. Fundamento: El ordenamiento jurídico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que también estuviera dispuesto a infringirlas. El resultado es la realización de un peligro creado exclusivamente por el autor. Todo ello también es válido para el caso de que el autor sustituto hubiera actuado jurídicamente. Ello es así, puesto que el legislador sólo le permite una acción típica a determinadas personas o funcionarios, por lo que la prohibición se mantiene incólume frente los demás. En cambio, la imputación se excluye cuando el autor modifica una causalidad natural, sin empeorar la situación de la víctima. Ejemplo: "A" se va a estrellar con su locomotora de forma irremediable sobre unas rocas producto de un desprendimiento; si "B" realiza un cambio de vías de manera que la locomotora se estrellará en la otra vía por el mismo desprendimiento que también la bloquea. Parte de la doctrina no comparte esta postura, razonando que en el caso planteado “B” lleva adelante una conducta que supera el riesgo permitido y que ello se ve reflejado en el resultado. A ello le suman cuestiones de orden netamente naturalísticas, ya que “B” tiene el manejo del curso causal del “nuevo acontecimiento”. En otro orden, no se duda respecto a que se debe imputar la modificación de las causalidades naturales, cuando con estas modificaciones se aumenta el daño o se anticipa en el tiempo, es decir, si se intensifica : principio de intensificación. Existen reparos en excluir la imputación en aquellos casos en que alguien no sólo modifique la causalidad natural, sino que la sustituya por una acción autónoma. Ejemplo: En el caso del choque de la montaña, se mata a la víctima de un disparo en el momento del choque mortal. Se suele sostener que la situación de la víctima no ha empeorado, por lo que se excluiría la imputación. Sin embargo, la sustitución de la causalidad

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Diana Es índola natural por una actuación humana (a diferencia de la mera modificación), aparece como una acción lesiva autónoma que no se encuentra ampara por una causa de justificación expresa.

d) La exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido.

Aunque el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, el mismo se excluye si se trata de un riesgo permitido. Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) se encuentra permitida. Por ello, y a diferencia de las causas de justificación, se excluye la imputación al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conducción automovilística observando todas las reglas del tráfico. No se puede negar que el tráfico constituye un riesgo relevante para la vida, la salud y los bienes, sin embargo, el legislador permite el tráfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado), porque lo exigen intereses preponderantes del bien común. Si alguien mata a otro pese a observar el cuidado necesario en el tráfico, ciertamente habrá causado la muerte, pero no lo ha matado, porque no ha contravenido la norma. No es que haya matado sin dolo ni culpabilidad, sino, que no ha matado en el sentido del tipo objetivo, ya que el tipo no prohíbe conducir conforme a las reglas de tráfico, y ello, con independencia de cuál sea la representación psíquica del autor. Sólo el hecho de rebasar el riesgo permitido crea un peligro cuya realización hace imputable el resultado como acción típica. Se debe tener presente que la regulación normativa de precauciones de seguridad dentro del ámbito de que se trate, es prueba de la existencia de un riesgo jurídicamente relevante. También es atípica la provocación de cursos causales dentro del marco del riesgo permitido. Ejemplo de quien persuade a otro para que realice un viaje en avión con la esperanza que se estrelle, algo que luego efectivamente se cumple. Lo mismo sucede en el caso de quien persuade a otro para que realice deportes de alto riesgo. Por mucho que se tengan malas intenciones, ello no es jurídicamente abarcable.

12.5.2.3.2. La imprudencia por asunción. Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de llevar a cabo· una acción cuya realización sabe que puede significar la creación de un riesgo no permitido, y no está seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crear tal riesgo, debe, o bien informarse adecuadamente acerca de las características y exigencias de la acción, y decidir luego actuar o no en .función de comparación entre esas exigencias y sus propias capacidades o bien, si no puede informarse correctamente, abstenerse de llevar· a cabo la acción (omitirla). Si el autor (por ejemplo un médico practicante que "no está seguro de poder ~afrontar con idoneidad una operación de cierta complejidad) ejecuta la acción dudosa sin cumplir con este deber, general de información o de omisión y crea un riesgo no permitido, pues su incapacidad le impidió concretar con éxito la empresa emprendida, no podrá escudarse diciendo que al momento de realizar la acción era “incapaz" y por lo tanto,, sostener que actuó inculpablemente (tesis do la generalización) o que ni siquiera actuó culposamente (tesis de la individualización). Tanto la tesis generalizadora como la individualizadora coinciden en afirmar que en tales casos el autor obra con culpa por asunción que quiere decir que la culpa del autor ha consistido y se ha concretado ya en el hecho de asumir una empresa, una acción, sin estar suficientemente capacitado para ella. Por cierto que ello requiere que la posibilidad de su incapacidad le sea cognoscible al autor al momento de decidirse a actuar. Ejemplo: Si una persona de sesenta años, que hasta ese momento no ha tenido ningún inconveniente para conducir vehículos, de pronto constate una significativa disminución de sus reflejos porque justamente a causa de ello ha provocado un accidente automovilístico, no ha sido imprudente al asumir la empresa de conducir su vehículo ese" día, pues su incapacidad no le era cognoscible; y coma al momento del infortunio su capacidad era de hecho inferior a la media, puede que o bien se considere que obró, sin culpa (tesis individualizadora), o bien que se sostenga que obró c ulposamente, pero sin culpabilidad (tesis generalizadora), La culpa por asunción obra, pues, como límite a laexoneración de responsabilidad penal por incapacidad del autor.

12.5.2.3.3. El principio de confianza. En el tránsito viario es bien conocida la regla según la cual quien conduce correctamente su vehículo puede confiar en que los demás también se comportarán prudentemente (ley nacional de tránsito 24.449, art. 64, segundo párrafo; ley de tránsito de la Provincia de Córdoba 8560, art. 70 incs, 2 y 3), Esta regla es fundamental pues, si rigiera el principio contrario, el tránsito no tendría la fluidez que lo caracteriza. ,Si, por ejemplo, para quien transita por una arteria con prioridad de paso fuera obligatorio igualmente detenerse o disminuir sustancialmente la velocidad en cada bocacalle, el tránsito general sería, tan lento y pesado que se neutralizarían muchas de

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Diana Es índola sus principales ventajas. El principio tiene sin embargo una limitación muy importante: la confianza en el actuar prudente del otro debe ceder si existen indicios claros de que el tercero está a punto de cometer un hecho culposo. Se trata siempre, de evitar en lo posible la lesión de bienes Jurídicos. Si quien tiene la prioridad de paso advierte que otro automovilista culposamente está a punto de cruzar la bocacalle, debe por cierto disminuir la velocidad de su vehículo 'todo lo que sea necesario para evitar la colisión, por más que tenga el derecho a su favor. Si no hace esto y por ello tiene lugar una colisión entre ambos automóviles, sus consecuencias penales le serán también a él imputables; y no sólo a quien cruzó sin respetar la prioridad de paso. Este principio es entendible a todos los ámbitos de la vida social regidos por la idea de división del trabajo (GORASKY, 1999: 129 ss,): el cirujano puede confiar en que su asistente se comportará prudentemente durante la operación y le entregará el instrumental correcto; en una empresa privada o en una oficina pública el director de un área puede confiar en que 'sus dependientes se comportarán correctamente, El principio siempre cede ante indicios claros de comportamiento culposo. Por otra parte, este principio permite confiar a quiénes tienen deberes de vigilancia en ámbitos regidos por la división del trabajo en que los demás no cometerán hechos dolosos, Aquí el principio rige con más fuerza, pues quien actúa d olosamente normalmente busca la oportunidad para sortear la vigilancia y en consecuencia, es muy difícil advertir que alguien está a pun to de cometer un delito de esta clase, De' allí que en estos casos el principio sólo cede cuando es extremadamente evidente que la otra persona se dispone a cometer un hecho doloso.

3.12.5.2.3.4. La prohibición de regreso. El instituto de la prohibición de regreso tiene una larga tradición, Por primera vez habló de él FRANK en 1931, pero esa formulación srcinaria, concebida dentro del ámbito ele la causalidad es hoy completamente obsoleta, y lo que en la actualidad se entiende por prohibición de regreso tiene poco que ver con aquel srcinario punto de vista, Hoy está claro que la prohibi ción de regreso es un criterio de imputación y no una de teoría causal. Los nuevos desarrollos alrededor la idea de prohibición de regreso -como todo lo relacionado con la teoría de la imputación objetiva son sin embargo muy recientes. y su contenido y límites están todavía necesi tados de mayor precisión (FERRANTE; 1997: 235 ss',), Así, muchos de los problemas, que algunos autores incluyen en el ámbito de la prohibición de regreso son tratados por otros en diferentes institutos, como por ejemplo en el principio de confianza (de hecho existe una estrecha vinculación, entre ambos criterios), o en el llamado fin de protección' de la norma, o reciben un tratamiento independiente y con expreso rechazo de la idea deprohibición de regreso, etcétera, Aquí debe retenerse que el objetivo de la prohibición de regreso es impedir que un comportamiento inicial correcto o incluso culposo y hasta doloso (JAKOBS, 1997 b: 262 s,)- sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que causalmente, ha contribuido o favorecido. Ejemplos: Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole que matarán a una persona si lleva adelante un proceso penal en contra de un miembro del grupo, El juez da curso al proceso y los terroristas ~cumplen su amenaza (Tribunal Supremo Federal alemán, Sala Penal, t. 7, p, 268 ss:), El vendedor de un negocio de herramientas vende un destornillador a una persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y cometer un robo (modificación de uno de los ejemplos de JAKOBS, 1997 b: 243), Un fanático quema la bandera de un partido opositor, un miembro d ese partido sufre graves quemaduras al intentar salvar paño de las llamas (Tribunal Supremo Federal. alemán, Sala Penal, t. 17, p. 359 ss,), Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado luego por otro comensal y con él mata al dueño de la taberna (ROX. IN, 1998, 180). . Dos personas mantienen una dura riña a golpes de puño; una de ellas le· pide a un tercero que observa la pelea que le alcance un cuchillo, cosa que el tercero hace; el peleador que recibe el cuchillo le provoca con él una grave herida cortante a su rival (ROXIN, 1998: 174). Una mujer entrega a su amante un veneno con el cual éste mata días después a su esposa (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, 64, p. 370). "Mediante la expresión prohibición de regreso quiere enfatizarse que en ciertos casos la imputación de un resultado desvalioso no puede ir tan atrás (temporalmente), de forma tal d e alcanzar a sujetos que si bien han causado el resultado, de ninguna manera pueden considerarse autores del hecho, en sentido técnico. Según parte de la doctrina, debe sostenerse que existe una prohibición de regreso cuando el sentido de la conducta ocurrida primero en el tiempo no tiene un significado unívocamente delictivo; a contrario, corresponderá la imputación cuando esa conducta sólo tenga sentido si se la refiere al hecho delictivo que favoreció(JAKOBS, 1997 b; 241 ss:). .

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Diana Es índola Contra ello, se aduce que es muy difícil que una conducta tenga únicamente un sentido delictivo, pues "incluso el veneno más venenoso puede ser utilizado con fines no delictivos" y se propone por lo tanto un criterio de imputación independiente: el "favorecimiento de una reconocible propensión al hecho" (ROXIN, 1998, 173 ss,), según el cual corresponde la imputación si en el caso concreto la propensión a cometer el hecho delictivo era objetivamente reconocible, y en tales circunstancias se llevó a cabo la conducta favorecedora (entregar el cuchillo, o el veneno, dejar un arma cargad a al alcance de cualquiera, provocar la reacción de un tercero por cuestiones ideológicas, etcétera). El ejemplo b) introduce al interesante tema de las llamadas acciones cotidianas" o acciones objetivamente neutrales". (Sobre el punto v. AMBOS, 2000). Pero debe tenerse presente que si en tales casos la imputación no corresponde no es por el carácter cotidiano de la acción, sino porque o bien la conducta tenía y podía tener objetivamente un sentido no delictivo ( JAKOBS) o bien no era reconocible la propensión al hecho del autor doloso (ROXIN). Por último, el ejemplo. a) se resuelve normalmente acudiendo a otros criterios, que en general enfatizan que nadie puede ser obligado integrar planes comunes de acción, y mucho menos si con ellos se favorecen intereses contrarios al orden jurídico.

3.12.5.2.4.1. El comportamiento alternativo conforme a derecho. 3.12.5.2.4.3. La teoría del incremento del riesgo. d) Conducta alternativa conforme a derecho y teoría del incremento del riesgo. Falta también la conducta jurídicamente desaprobada, cuando el resultado se hubiera producido igualmente en caso de una conducta alternativa conforme a derecho , pues ello muestra que la producción real del resultado no es la consecuencia específica de la conducta antijurídica. El problema se refiere a la cuestión de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternativa conforme a derecho el mismo hubiera sido evitado, no con seguridad, sino sólo probablemente. Ejemplo del ciclista ebrio y el camión en donde se comprueba que probablemente el accidente también se habría producido aunque se hubiera guardado la distancia reglamentaria. Si la conducta alternativa conforme a derecho hubiera conducido con seguridad al mismo resultado, la imputación se excluye por no haberse superado el riesgo permitido. En el caso del ejemplo, Roxin mantiene la imputación porque una conducción correcta probablemente habría salvado la vida del ciclista, y por ello, la superación del riesgo permitido por no guardar la distancia de separación lateral, ha incrementado de modo jurídicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal. Se critica esta posición de Roxin, porque como no es seguro que con la conducta alternativa conforme a derecho se hubiera evitado el resultado, se estaría violando el principio in dubio pro reo. Roxin replica: Si el autor rebasa el riesgo permitido, y con ello incrementa el riesgo tolerable, crea un riesgo en conjunto prohibido, y ese riesgo prohibido en su totalidad también se realiza si se produce el resultado, por lo que no hay campo de aplicación del principio in dubio pro reo. La segunda crítica que se realiza a esta teoría, es que se transforman a los delitos de resultado (en contra de la ley), en delitos de peligro. Roxin replica: La imputación de un resultado al tipo objetivo siempre se produce solamente mediante una puesta en peligro creada por el autor. La diferencia entre delitos de lesión y delitos de peligro, radica en que en los delitos de lesión el peligro no permitido se realiza en un resultado lesivo típico, mientras que en los delitos de peligro, el peligro sólo se realiza en un resultado de puesta en peligro. Así, en los casos de conducta alternativa conforme a derecho, concurriendo un incremento del riesgo se ha plasmado un riesgo prohibido en un resultado lesivo típico. La cuestión de si concurre un incremento del riesgo debe juzgarse ex post, considerando todas las circunstancias que posteriormente resulten conocidas (la embriaguez el ciclista, la distancia de separación, la velocidad del camión). A continuación hay que examinar si la observancia del riesgo permitido habría disminuido el peligro para el ciclista, o sea, si habría incrementado sus posibilidades de salvar la vida. Para ello se debe juzgar el incremento del riesgo conforme a criterios normativos, es decir, se debe examinar si a norma formulada ex ante (operando sobre la base del conocimiento ex post), puede seguir siendo reconocida como una prohibición con sentido que reduce el riesgo del resultado (y en ese caso, imputación del resultado), o si la misma parece in concreto inidónea (y en tal caso, no habrá imputación del resultado). Lo que realmente hubiera sucedido de facto, es irrelevante. Las reglas de cuidado exigen su observancia incluso cuando su incumplimiento posiblemente aumenta los peligros para la víctima.

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Diana Es índola Otro caso analizado por Roxin, es el del automovilista que atropella a un motociclista. El automovilista conducía ebrio a una velocidad aún permitida. El BGH condenó por homicidio imprudente, argumentando que en su estado, el automovilista debería haber ido a una velocidad tal, que le permitiese cumplir sus obligaciones del tráfico . Roxin critica esta solución porque si el automovilista se encuentra inhábil para conducir, ya no existe una velocidad adecuada para él, y que lo que ocurría, era que un conductor sobrio, debido a su mejor capacidad de reacción, habría tenido una posibilidad mucho mayor de dominar la difícil situación de tráfico. Por ello, el autor ha incrementado considerablemente el riesgo (aún permitido), y por eso se le debe imputar el resultado.

12.5.2.4.2. La teoría del nexo o de la evitabilidad. Un importante sector de la doctrina considera que en tales casos no puede considerarse aI resultado una realización del peligro creado, pues aquél era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera fuera la conducta del autor. Esta opinión entiende que debe otorgarse relevancia al curso causal hipotético constituido por el comportamiento correcto, y que sólo se puede imputar el resultado del curso causal real cuando sea seguro, o por lo menos probable con una probabilidad rayana en la certeza, que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente (conforme a derecho). Esta es la denominada "teoría del nexo "o de la evitabilidad" (la sostienen, entre otros,·· BAUMANNI WEBER, 1985: 279 ss.;ZAFFARONI, 1982: 368; RUSCONI, 1996: 10 I ss.).

12.5.2.4.4. Teoría del fin de la norma. e) Sobre la combinación de la teoría del incremento del riesgo y la del fin de protección. Se trata de una teoría que atiende a la imputación en virtud de la correspondencia normativa entre el deber y la pretensión de protección del lesionado. Se atiende al fin de protección del mandato de cuidado. Así, en el caso del ciclista, la distancia de separación prescripta para el adelantamiento sirve para compensar las reacciones equivocadas de los ciclistas, pero no está destinada a las necesidades de que los ciclistas vayandebebidos de modo no reconocible. Si el resultadoelesresultado subsumible en aquel riesgo que el conductor de delprotección camión tenía evitar enque interés los ciclistas sobrios, entonces debe imputarse producido. Roxin sostiene que el fin de protección de la norma (en el caso del ciclista), es guardar una cierta distancia que pretende minimizar el riesgo de choque para todos los ciclistas, jóvenes y viejos, sobrios y alcoholizados, serenos y asustadizos. Que ello se consiga en mayor medida con los buenos ciclistas, no cambia el hecho de que la distancia de separación debe brindar protección a todos. Por ello, si es infringida, las reacciones de la víctima condicionadas por su embriaguez también están abarcadas por el fin de protección de la regulación.

El alcance del tipo Con la realización de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da, por regla general, la imputación al tipo objetivo. Sin embargo, en el caso concreto puede faltar la imputación debido a que el fin de protección de la norma (o sea, la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.) no abarca la clase de resultados producidos, puesto que el tipo no está destinado a impedir tales sucesos. Esta problemática tiene importancia en los delitos imprudentes, puesto que si alguien provoca dolosamente la lesión de un bien jurídico mediante un peligro creado por él, normalmente el resultado le será imputado. Pero ello no siempre es así. En los hechos dolosos son importantes tres grupos de casos en los que rige algo distinto: la cooperación en una auto-puesta en peligro dolosa; la puesta en peligro de un t ercero consentida por éste; y la imputación del resultado a un ámbito de responsabilidad ajeno. (12.5.2.5. La contribución de la víctima a la lesión del bien jurídico) a) la cooperación en una auto-puesta en peligro dolosa (12.5.2.5.1. La auto-puesta en peligro por parte de la víctima). Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro que son mucho más peligrosas de la medida normal. Ejemplo: "A" aconseja a "B" que atraviese un lago con hielo quebradizo. Si "B" emprende la acción conociendo el peligro , a "A" no se le puede imputar el resultado. El fin de protección de la norma que prohíbe el homicidio no cubre este caso; el alcance del tipo no se extiende a tales resultados. Dice el BGH: Las auto-puestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza e riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro Quien meramente incita, posibilita o facilita tal auto-puesta en peligro, no es punible por un delito de lesiones o de homicidio". Siempre debe estar presente la capacidad de decisión, puesto que si la persona a quien se incita es inimputable, no puede tomar una decisión responsable. Más recientemente se ha dicho que el sujeto debe ser consciente de del riesgo en la misma medida que el cooperador, y si el promotor se da cuenta que la víctima no es consciente del alcance de su decisión, crea un riesgo que ya no está cubierto por la voluntad de la víctima, y cuya realización debe imputársele al cooperador.

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Diana Es índola También se debe rechazar la imputación del resultado, cuando la víctima de una lesión se niega a recibir auxilio que aún era posible, con plena conciencia del riesgo. Ejemplo: Luego de haber sufrido un accidente, la persona lesionada rechaza una transfusión por razones religiosas, si muere, el autor sólo será castigado por lesiones. b) La puesta en peligro de un t ercero aceptada por éste (3.12.5.2.5.2. Puesta en p eligro aceptada por la víctima). La persona no se coloca dolosamente en peligro a sí misma, sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo. Ejemplo 1: Quien quiere que el barquero lo lleve en medio de una tempestad, a pesar que el barquero lo desaconseja. Ejemplo 2: El acompañante conmina al conductor a que vaya a velocidad excesiva y prohibida para poder llegar más rápido. Ejemplo 3: Un automovilista ebrio que no estaba en condiciones de conducir, admite que alguien lo acompañe por petición expresa del acompañante. La opinión dominante intenta solucionar estos casos con la figura del consentimiento del posteriormente lesionado, y se sostiene que el consentimiento no se refiere al resultado, sino a la puesta en peligro. Roxin critica esta postura porque considera que nadie consentirá el resultado, ya que quien se expone al riesgo confía en un final feliz. La jurisprudencia ha dicho que concurre una vulneración al deber de cuidado, si la empresa arriesgada infringía una expresa prohibición jurídica. Ello daría lugar a la imputación en los ejemplos 2 y 3, puesto que ambos modos de conducción contravienen prohibiciones jurídicas expresas. Roxin critica la solución porque en los ejemplos de referencia es el propio lesionado el que srcina el accidente que le ha afectado. Roxin sostiene que la tesis correcta es la siguiente: Si bien la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste equivale en sus aspectos relevantes a una auto-puesta en peligro, tal equiparación no es posible con carácter general, puesto que aquel que se deja poner en peligro se encuentra más expuesto que quien se pone a sí mismo en peligro, ya que éste último puede intentar dominar los peligros con sus propias fuerzas. Sin embargo, parece adecuada la equiparación bajo tres presupuestos: El daño debe ser consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales. El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuación común que quien le pone en peligro. El sujeto puesto en peligro (al igual que ocurre con la auto-puesta en peligro), debe ser consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro. En este campo de la puesta en peligro por parte de un tercero aceptada por éste, habrá que encuadrar también el caso de quien tenga contactos sexuales con riesgo de sida.

c) La atribución a la esfera de responsabilidad ajena. Por último, el fin de protección del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya evitación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro. Ejemplo: Camionero sin luces traseras es detenido en la ruta y la patrulla coloca una baliza a efectos de seguridad. Posteriormente, la policía le indica que siga su marcha hasta la próxima gasolinera para lo cual la patrulla marchará detrás del camión para evitar accidentes. Pero antes que el camionero arrancara, el policía retira la baliza de la calzada y el camión sin alumbrado es embestido por otro camión. Una vez que la policía asumió la seguridad del tráfico, el suceso ulterior entraba dentro de su esfera de responsabilidad, y ya por esa razón no se puede imputar al camionero. El alcance del tipo ya no abarca el suceso posterior. La razón de la exclusión de la imputación en estos casos, estriba en que determinados profesionales (dentro del marco de su competencia), son competentes de tal modo que los extraños no deben entrometerse. Esto tiene importancia práctica para las actividades que sirven para combatir peligros, como son las ejercidas por los bomberos, el servicio de vigilancia de montaña o acuática, por policías, o en su caso por soldados. El caso en que la víctima solamente lesionada por el autor inicial muere a causa de una fallo médico, se deberá considerar en primer lugar, si la conducta médica desplaza el peligro creado por el autor, pues si la víctima muere por un peligro añadido por el fallo médico, entonces, el médico habrá sustituido (desplazado) el riesgo srcinario por otro que entra exclusivamente en su esfera de responsabilidad. Pero incluso si la víctima muere de la lesión infligida porque el médico no la trata suficientemente, en contra de lo que opina Jakobs, Schünemann y Frisch, hay que decir que no se puede imputar el resultado sin más al primer causante, si existe una actuación temeraria del médico. Pero si la conducta del médico, se mueve muy cerca del dintel de la temeridad, concurren dos conductas (la del primer causante y la del médico) aproximadamente del mismo peso, por lo que se debería castigar a ambos por el resultado.

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Diana Es índola 12.5.3. El resultado en el delito culposo. “El papel del resultado enilícito culposo”. Por incapacidades se entiende aquí aquellas deficiencias, físicas o intelectuales, que aquejan al autor en el momento del hecho. Por eso puede denominárselas incapacidades individuales, pues atañen al autor concreto No es necesario que se trate de deficiencias tales que coloquen al sujeto en situación de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad). Se trata simplemente de que las capacidades o los conocimientos del autor sean, en el momento del hecho, inferiores a la media. Ha quedado claro que la doctrina dominante considera que los conocimientos y las capacidades especiales esto es, superiores a la media, deben ser considerados en el nivel del tipo para la realización del juicio sobre la previsibilidad objetiva del resultado, el cual es de importancia para la determinación de si la conducta ha creado o no un riesgo permitido. Esa misma doctrina dominante considera, sin embargo, que las incapacidades individuales no deben ser tomadas en cuenta en el tipo al momento de decidirse sobre la existencia de culpa, pues tal existencia ha de regirse por parámetros estrictamente objetivos (en el sentido de generales). Dichas incapacidades deben analizarse -según esta concepción, recién en la culpabilidad, que es donde tienen su sede los problemas individuales del autor concreto (JEsCHECK, ,'1981: 777 ss.). A esta concepción se la denomina "generalizadora"; porque sostiene que para la determinación de la existencia de culpa (en el nivel del tipo) deben tomarse en cuenta solamente parámetros generales, relegando el tratamiento de los problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad. Frente a ello, una posición minoritaria sostiene que las incapacidades individuales deben ser tenidas en cuenta ya en el tipo para decidir la existencia o no de la culpa, y no recién en la culpabilidad, argumentando que la norma sólo puede exigir realizar aquello que es individualmente posible (STRATENWERT~, 1982: 323 ss.; en igual sentido pero con otros argumentos JAKOBS, 1997 a: 385 ss.). A esta concepción se la denomina "individualizadora", pues exige que la problemática individual del autor sea considerada ya para la determinación de la existencia de culpa (en el tipo).

En contra de esta última posición se ha sostenido que, en verdad, la norma no se dirige únicamente a los capaces sino a todos siendo ello así precisamente porque debe dejar en claro a quienes detentan una capacidad dudosa lo mínimo que se espera de ellos ( ROXIN, 1997:1015)" Pero el principal argumento en contra de la posición individualizadora sería que ella borra en cierta medida la frontera entre ilícito y culpabilidad, regresando a tiempos superados de la dogmática. Por su parte el argumento en contra de la tesis generalizadora radicaría en lo inexplicable que resulta que las capacidades y conocimientos individuales (las llamadas "capacidades y conocimientos ~especiales") se consideren ya en el título y no suceda lo mismo Con las incapacidades individuales que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula) la conocida fórmula de ROXIN: "generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba" (1997: 1015)" La discusión no puede zanjarse en este lugar. Quizá no sea ocioso advertir que las consecuencias prácticas de una y otra concepción apenas se diferencian. El interés teórico de la discusión es, con todo, de gran importancia, pues de asumir una u otra posición no sólo se derivan consecuencias sistemáticas dentro del problema de la culpa, sino también en otros ámbitos de la teoría del delito, como en el delito de omisión, especialmente el de omisión impropia.

12.6. El delito preterintencional. Su estructura típica. Debemos aclarar que este tema será desarrollado principalmente en la materia Derecho Penal II, en donde se conjugará con las figuras típicas que responden a su estructura (por ejemplo homicidio preterintencional, art. 81.1 inc. b del CP). Para que se configure –por ejemplo- un homicidio preterintencional se deben dar dos c ondiciones que hacen a la estructura típica : Que se haya producido la muerte de una persona; Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de la víctima tiene que derivar físicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autónoma y preponderante. El criterio para establecer la intención que requiere la figura es la frase final del texto normativo “cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado no debía razonablemente…”.

Lectura complementaria: Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad Frías Caballero, Jorge Autor: Frías Caballero, Jorge Publicado en: PAGINAS DE AYER 2005-1, 26

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Diana Es índola SUMARIO: Primera parte: Colocación sistemática de la culpabilidad en la teoría general del delito. La teoría general de la culpabilidad. Problemas. – El problema: El concepto tradicional de la culpabilidad; La concepción normativa; El problema en nuestro derecho; Los problemas del normativismo; Consecuencias dogmáticas del normativismo: Estructura de la culpabilidad; Función de la culpabilidad; Causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad). Segunda parte: AIncongruencias e inconsecuencias de los psicologistas; B- El problema dogmático. Las objeciones en el código: a) Náufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idéntica jerarquía valorativa; b) Hipótesis que caen fuera del art. 34, inc. 2° (coacción moral); c) El ocultamiento de próximos parientes. C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas inconsecuencias. PRIMERA PARTE I. - COLOCACION SISTEMATICA DE LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA GENERAL DEL DELITO La culpabilidad, conforme a la concepción general de este problema cuyas raíces se remontan ya al pensamiento clásico, es concepto que hace referencia esencial a todos aquellos presupuestos de la pena, elementos o aspectos del delito (como quiera llamárseles), situados en el alma del autor. Por tanto son, en primer término, presupuestos de la pena de carácter psicológico, es decir, subjetivo, que aluden no sólo a la participación sino -y adviértase esto con claridad- a la actitud anímica del autor frente a su propio acto. Esto distingue ya, sin dificultad, la culpabilidad del tipo y de la antijuridicidad. Una acción es típica cuando realiza externa, objetivamente, la acción descripta por la ley penal. Lo es, así, frente al art. 79 del cód. Penal, la de quien externamente ha realizado la acción de matar a un hombre. A su vez una acción es antijurídica con arreglo a criterios igualmente objetivos. El carácter antijurídico de una conducta supone el contraste exterior entre esta conducta -objetivamente examinada- y algo igualmente objetivo: norma, valor, etc. Lo típico y lo antijurídico son, por tanto, eminentemente objetivos; la culpabilidad es, ante todo, psicológica y, por tanto, subjetiva. Sobre esto no hay dificultad. La hay, en cambio, frente al concepto de imputabilidad que, como es sabido, es también un conjunto de presupuestos de la pena situados en la persona del autor. La vieja teoría penal, por razones que no hacen al caso, no se sintió urgida por la necesidad de distinguir entre imputabilidad y culpabilidad. Así, la teoría de Francisco Carrara, el criminalista más grande de todos los tiempos, relativa a las fuerzas del delito (fuerza física y fuerza moral) engloba ambos conceptos dentro del de fuerza moral. La distinción se debe, fundamentalmente, a una larga y cuidadosa elaboración de la dogmática alemana que en esto, como en muchísimas otras cosas, ha marcado el rumbo del pensamiento penal contemporáneo. Y bien, la diferencia consiste, esencialmente, en que mientras la imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha índole en la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la personalidad bio-psíquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la acción y de dirigir la propia conducta conforme a esa comprensión; en cambio la culpabilidad consiste en una actitud psicológica, en una posición actual -y, por tanto, momentánea- que adopta el autor respecto de la acción delictiva que comete. La culpabilidad no es, pues, una aptitud o calidad de la persona penalmente responsable. Por esto se es imputable en general, frente a cualquier especie de delito; pero sólo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a un determinado delito y no a otro que puede cometerse, incluso contemporáneamente, en forma no culpable. La diferencia se percibirá con mayor claridad cuando tratemos de las causas de no culpabilidad, por oposición a las de inimputabilidad: éstas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad; aquéllas, como el error, sólo por el delito concreto a que la inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables. Una distinción más es necesaria. El Profesor Peco, cuando estructuró el programa de la materia colocó como título de la Bolilla las palabras "imputabilidad, culpabilidad, responsabilidad". Y no lo hizo inadvertidamente. Hay una gradación sucesiva entre esos conceptos, dos de los cuales acabamos de diferenciar. Dos palabras más para distinguir culpabilidad y responsabilidad. Algunas veces en

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Diana Es índola tratados de técnica más o menos deficientes se usan de un modo indistinto las palabras "culpabilidad", "responsabilidad", para referirse a una misma cosa. Ello ocurre también en ciertas leyes. Si se abre el código de procedimiento penal de la provincia obsérvase que un artículo dispone que la acusación está obligada a probar la "culpabilidad" del procesado y, en otra parte, se dice que para decretar la prisión preventiva es necesario que exista al menos semiplena prueba de esa "culpabilidad". El término no se usa aquí con rigor técnico y significa lisa y llanamente "responsabilidad". La responsabilidad es, en síntesis, y basta esto por ahora, un concepto que hace alusión a las consecuencias jurídicas resultantes de la comisión de un delito preexistente. Por tanto es la consecuencia del delito a la cual se vincula la aplicación de la pena; está, pues, fuera del delito mismo. Ya hemos visto, en cambio, que la culpabilidad es un presupuesto de la pena y, por tanto, es el delito mismo en uno de sus aspectos. II. - LA TEORÍA GENERAL DE LA CULPABILIDAD. PROBLEMAS Como es obvio no hemos usado la palabra "culpabilidad" en sentido de culpa por oposición a dolo, sino como concepto amplio comprensivo tanto del dolo como de la culpa (formas, especies o elementos de la culpabilidad según las distintas concepciones que al respecto se han elaborado). Ahora bien, este concepto amplio de culpabilidad está cuajado de problemas que afectan igualmente y de la misma manera a la conducta dolosa y a la culposa. La discusión de tales cuestiones corresponde, por tanto, a una teoría general de la culpabilidad. Un punto troncal de esa teoría general es el de la naturaleza de la culpabilidad jurídico penal. De él vamos a ocuparnos. Otros problemas, harto seductores de esa teoría general, como el de la responsabilidad por la culpabilidad y no por el resultado; el de si existe una culpabilidad del carácter; si la peligrosidad puede substituir alguna vez a la culpabilidad, etc., etc., nos son, por ahora, totalmente indiferentes. El problema concreto que hemos de tratar es el siguiente: se ha dicho ya que la culpabilidad es, en primer término, un conjunto de presupuestos de la pena situados en el alma del autor, es decir, un conjunto de presupuestos de índole psicológica. Ahora bien, este conjunto de presupuestos psicológicos, ¿agota el concepto de la culpabilidad o la culpabilidad es algo más de índole no psicológica? He aquí el problema sobre el cual voy a intentar ofrecer una información tan elemental y clara como me sea posible. En realidad el debate sobre este punto es cosa recentísima en nuestro país. Aunque en Europa nace ya a comienzos de siglo, en la Argentina se plantea después de la venida de Jiménez de Asúa , el sabio maestro español de quien me declaro, con orgullo, su más modesto discípulo. Asúa, en efecto, pone la cuestión sobre el tapete por la primera vez en un artículo publicado el año 1941, aunque, en rigor, Ricardo C. Núñez había ya hecho referencias a él -más o menos incidentales- en un trabajo del año 1938. Veamos, pues, en qué consiste la apasionante cuestión que ha mantenido y mantiene entre nosotros viva la llama de una polémica cuyos términos inconciliables tienen en nuestro país representantes muy ilustres. III. - EL PROBLEMA El concepto tradicional de la culpabilidad Tradicionalmente la culpabilidad ha sido concebida como un "hecho de naturaleza puramente psicológica". Adviértase que digo "puramente psicológica" utilizando textualmente expresiones de uno de los defensores de este punto de vista a quien me he de referir a menudo, porque en esto está el meollo de esta concepción. La dicotomía carrariana que concebía el delito como la resultante de dos fuerzas (fuerza moral y fuerza física), y que, dentro de la fuerza moral no distingue entre imputabilidad y culpabilidad, ya concebía esta última de un modo puramente psicológico. Posteriormente cuando esa dicotomía fue substituida por la tricotomía, por obra de la técnica alemana, el concepto de culpabilidad no sufrió modificación substancial ninguna y el criterio psicológico llegó a ser, hasta nuestros días, preponderante en la doctrina. Según este punto de vista la culpabilidad se agota totalmente con la consideración de los presupuestos psicológicos de la pena comprendidos en el dolo o en la culpa que son meras formas del actuar culpable. Por tanto, ser un hombre culpable significa simplemente haber obrado con dolo o por culpa: la culpabilidad es un mero hecho psicológico cuyo teatro de acción es el alma del autor en el momento del delito. Por esto Ricardo C. Núñez, el notable discípulo de Soler define a la culpabilidad como "el comportamiento psíquico que la ley penal exige en el autor material de un delito para que responda de él". Concepto que, en esencia, es el de cualquier psicologista. Como es natural, la doctrina argentina, desde Tejedor hasta los autores citados en último término han adoptado esta postura como la única compatible con el sistema positivo de nuestro derecho. En cierto modo el psicologismo participa de un presupuesto filosófico hoy superado y que afectó, con su secuela de errores ontológicos y metodológicos, durante el siglo XIX y comienzos del presente, todo el horizonte del pensamiento humano: el positivismo. Es más aun, la concepción psicologista supone una especie particularmente perjudicial de ese positivismo: el positivismo naturalista. Es en virtud de él, en efecto, que se ha concebido a la acción humana como un mero hecho de la naturaleza. Por ello el delito, que es acción humana, se

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Diana Es índola ha escindido en dos hechos que vienen a componer el hecho delictivo: un hecho externo y material que produce la lesión prevista y castigada en la ley; otro hecho interno y psicológico que constituye la culpabilidad. Dualismo naturalista que recuerda la escisión cartesiana entre cuerpo y alma y que lo recuerda tan de cerca que hay quien ha hablado de la culpabilidad como del "alma" del delito y de la conducta externa como del "corpus delicti". Pero esta concepción de la conducta del hombre ha sido ya abandonada por el pensamiento contemporáneo, no obstante lo cual se sigue creyendo por algunos -y aun por quienes abominan del positivismo naturalista en el ámbito del derecho, como Soler y Núñez- que la culpabilidad se agota en un hecho de índole psicológica. La concepción normativa Frente a esta teoría la conceptuación normativa, denominada también " teoría normativa de la culpabilidad" , sostiene que ésta no se agota con los elementos psicológicos contenidos en el dolo o en la culpa y que la culpabilidad no es un hecho de ninguna especie sino un juicio normativo, un juicio de valor sobre una situación de hecho, "ordinariamente" psicológica. La culpabilidad, según ello, es el conjunto de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la reprochabilidad de la conducta antijurídica. La acción aparece, así, como expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad del agente ( Edmundo Mezger). No basta para que un ser humano sea penalmente culpable con investigar si ha realizado su acción con los elementos psicológicos que constituyen el contenido del dolo o de la culpa; es necesario que sobre esos elementos psicológicos y sobre otros que ya veremos, el juez realice un juicio de valor. Este juicio de valor consiste, en esencia, en lo siguiente: una acción antijurídica es reprochable, es decir culpable, cuando el autor imputable -o sea con capacidad biopsicológica de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones- ha obrado con dolo o por culpa y además -obsérvese esto cuidadosamente- el derecho podía exigirle otra conducta conforme al derecho y por tanto distinta de la realizada. En esto de "poder exigirle", o sea, en el concepto de exigibilidad radica la esencia del concepto de la culpabilidad normativa. La exigibilidad es fundamento del juicio de reproche o reprochabilidad: el acto doloso de un hombre imputable es reprochable cuando le era exigible otra conducta conforme al derecho. Como se ve el concepto de exigibilidad está en el núcleo de la teoría y no es de índole psicológica sino que da pie al juicio de valor en que consiste la culpabilidad. Los elementos psicológicos siguen siendo, ahora como en la teoría tradicional, el dolo y la culpa. Ahora bien, ¿cuándo existirá la exigibilidad? Haciendo un esfuerzo por expresar con claridad el concepto pudiera decirse que la exigibilidad existe, dando fundamento al juicio de reproche, cuando el imputable que ha obrado dolosamente o por culpa, lo ha hecho en circunstancias tales que le han permitido al autor una motivación normal (he aquí una de las razones para adjetivar de "normativa" a la teoría). Dicho en otras palabras: esas circunstancias no han de impedir el normal juego de los motivos que impulsan de una parte a actuar, de otra a abstenerse: por un lado la representación del resultado (querido en el dolo), por otro la representación de que lo querido es delictuoso y por tanto prohibido por la ley. Existen, en efecto, circunstancias externas, independientes del autor, que al convertir en anormal el proceso de motivación que ha conducido al autor a realizar dolosa o culposamente el acto antijurídico, no le han permitido otra conducta en que prevaleciera el motivo de obediencia a la ley. En estos casos no se le puede exigir otra conducta conforme al derecho y, por consiguiente, el juicio de reproche no tiene lugar; entonces la culpabilidad no existe a pesar de que el autor ha obrado con los elementos psicológicos constitutivos del dolo o de la culpa en los cuales para el psicologismo se agota la culpabilidad. En suma, para el normativismo existe una norma de deber derivada de la ley en cuya virtud el autor debió detenerse por la representación de que lo que iba a realizar era punible. Cuando no obstante no se detiene, es decir, cuando no convierte la prohibición en motivo o mejor, en contramotivo de su conducta, aquél es culpable siempre que el juego de motivos haya sido normal, porque le era exigible otra conducta conforme al derecho. El homicidio presupone la norma "no matarás"; esta norma, en la faz objetiva, da lugar a que objetivamente se juzgue como desvaliosa la conducta de quien mata, juicio que srcina la antijuridicidad; pero esa misma norma, en su faz subjetiva, exige convertirse para el autor en deber: debe ser motivo para abstenerse de matar; si a pesar de ello no se ha convertido en tal motivo da pie al juicio de culpabilidad, es decir, a la reprochabilidad, cuando las circunstancias permitían exigir al autor que hiciera prevalecer en la intimidad de su conciencia el motivo de la ley al motivo que le impelía a delinquir. La exigibilidad de otra conducta conforme al derecho, núcleo de la teoría normativa parte, pues, del concepto de que el autor debió obrar de otra manera; debió optar por un comportamiento distinto al que realizó. Pero es obvio que el concepto de deber presupone el concepto de poder. Ordinariamente la exigibilidad existe y por tanto la reprochabilidad, cuando el sujeto pudo y por ello debió obrar de otra manera. Cuando ese poder no existió la culpabilidad desaparece. Mas ese poder o n o poder puede ser de distintas especies. He aquí tres ejemplos que ilustrarán mejor que los meros conceptos: Si un demente precoz realiza un delito, no cabe hablar de autor culpable de ninguna especie. La demencia, síndrome de alienación mental, quita al sujeto la posibilidad decomprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones; carece de aptitud parahacer de la prohibición legal motivo o contramotivo de su conducta. No puede obrar de otra manera y por tanto no es reprochable. Mas, obsérvese

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Diana Es índola que aquí el "no poder" es de orden bio-psíquico, deriva de condiciones naturales, exactamente como el ciego de nacimiento no ve los colores porque carece del sentido de la vista. Pero tampoco puede obrar de otra manera quien realiza un delito en la firme creencia de que ejecuta un acto inocente y lícito (error de hecho no imputable). Quien ignora, de un modo insuperable, que lo que ejecuta es ilícito no puede hacer un deber de una representación de que carece. Trátase de una imposibilidad transitoria de orden puramente psíquico. Más, a veces, el no poder obrar de otra manera no deriva de una tosca circunstancia natural, o de una imposibilidad radical de motivación contraria. Por excepción ese "no poder" puede ser la resultante de una valoración consciente en cuya virtud el sujeto no pudo humanamente obrar de otra manera, porque debieron prevalecer en su conciencia motivos que para él eran necesariamente superiores al deber de motivarse por la representación del contenido de la norma. Si a mi me dicen que seré sancionado con la pena de muerte si es que no entrego a mi hijo al verdugo que le ha de arrebatar la vida en cumplimiento de la ley, yo no puedo hacer de la representación de la norma que a ello me obliga un motivo preponderante al motivo de salvar la vida de mi hijo, aun a costa de la mía. En tal hipótesis el derecho no puede exigirme la conducta conforme al derecho, es decir, la entrega de mi hijo, y, si no lo entrego, no puede jurídicamente reprocharme mi conducta. En los tres ejemplos que anteceden no existe el poder de obrar conforme a la norma de deber ; pero es en el tercero en que la teoría normativa cobra un interés superlativo. En efecto, en tal hipótesis, una pura construcción psicologista de la culpabilidad se hallaría sin salida puesto que el agente es imputable (posee la aptitud de motivarse por la representación del contenido de la norma) y la relación de índole psicológica con su propio acto (actitud psíquica) reúne todos los requisitos psicológicos del dolo. La teoría normativa, en cambio, excluye la culpabilidad en base al juicio de valor: no existe la exigibilidad de otra conducta conforme a derecho y está ausente, por tanto, la reprochabilidad (culpabilidad) del acto realizado. Cuanto acaba de decirse es un esquema elemental, y por ello muy imperfecto, del concepto de la culpabilidad normativa que tiende a demostrar que la culpabilidad no se agota con la consideración de los presupuestos psicológicos de la pena contenidos en el dolo y en la culpa. Pero no es más que un esquema elemental, que prescinde, por ello, de todos los detalles, sumamente complejos, de dicha teoría. Se dijo ya que, en el fondo, la teoría psicológica resulta tributaria del positivismo naturalista para el cual el delito, como conducta humana, participa de los caracteres de los objetos naturales. La teoría normativa, por el contrario, cae bajo el influjo de las ideas provenientes de la filosofía de los valores que con Windelband y Rickert , sobre todo, han escindido el mundo de la realidad en naturaleza y cultura (para nosotros, aquí, naturaleza y conducta). Para tal punto de vista, la conducta humana tiene un sustrato natural, fáctico, de hecho (los elementos psicológicos son un aspecto de ese sustrato), mas, la esencia de la conducta humana consiste en que ese sustrato es portador de un sentido valioso o disvalioso. Por esto la situación de hecho psicológica de la culpabilidad sólo se convierte en culpabilidad a través de un juicio de valor en virtud del cual la conducta aparece como expresión jurídicamente desaprobada de la persona del autor. Bastan estas nociones para lo que aquí nos proponemos. La claridad, difícil de lograr sobre tema tan arduo se ha de ver grandemente favorecida cuando más adelante tratemos de las causas que excluyen la culpabilidad ya que ellas son, precisamente, las circunstancias que al convertir en anormal la motivación del autor excluyen la exigibilidad y, por consiguiente, el reproche y la culpabilidad. La necesidad de la síntesis y acaso también la falta de utilidad han reducido la cita de autores al mínimo, tanto más cuanto que la doctrina tiene muchos matices en cada uno de sus partidarios y lo que queda dicho es una especie de resumen de lo que es común o más o menos común en todos. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que el primer autor que emprende una revisión en este sentido es Reinhard Frank, un notable técnico alemán, en 1907, al que le siguen luego James Goldschmidt, Freudenthal, Mezger, etc., y, luego, en Italia, Bettiol, en su reciente"Parte Generale"(1945), Musotto y, entre nosotros, Jiménez de Asúa. El problema en nuestro derecho Un problema fundamental para nosotros es saber si -como sostienen los que como Núñez se han opuesto a la recepción de la doctrinaen nuestro derecho existen obstáculos legales insuperables para concebir normativamente la culpabilidad la que, por otra parte, obedecería a insuficiencias del derecho alemán inexistentes en el nuestro. En la segunda parte nos ocuparemos extensamente de ese problema haciéndonos cargo de los argumentos y exponiendo los que a nosotros nos parecen decisivos en refutación de esa tesis. Por ahora recordemos que la doctrina normativa, aceptada por el Tribunal del Reich en sentencias hoy clásicas -a las cuales retorna hoy la jurisprudencia germánica después del episodio nazi- también ha tenido cabida, si bien parca, en tribunales argentinos. En Alemania fueron notables los casos conocidos por el de "La cigüeña ante los jurados" y el del "Leinenfänger" o caballo que no obedece a la rienda. En el primero una empresa minera había resuelto que el día en que la mujer de un obrero tuviese un hijo, el padre quedaría eximido de

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Diana Es índola la obligación de trabajar sin pérdida del sueldo respectivo. Los obreros para aprovechar esta circunstancia obligaron a la partera que allí atendía a sus mujeres a declarar como nacidos en día hábil los niños que nacieran en domingo, amenazándola en caso de que así no lo hiciera con no contratar más sus servicios. La partera, temerosa de verse sin trabajo, se hizo, así, responsable del delito de inscripciones falsas en el Registro. En el caso del "Leinenfänger" el dueño de un caballo indócil y peligroso había ordenado al cochero que lo enganchase para prestar servicio. El cochero justamente alarmado y previendo un accidente se resistió, pero el dueño le amenazó con despedirle. El cochero obedeció entonces y el animal, que se desbocó, produjo lesiones a un transeúnte. El Reichgericht resolvió, en ambos casos, que no podía exigírseles a los acusados otra conducta conforme al derecho. No podía exigírseles que por hacer de la norma de deber una motivación preponderante de su conducta perdieran sus medios de vida, es decir, "su colocación y su pan". Entre nosotros Jiménez de Asúa, en el artículo ya aludido sobre la no exigibilidad de otra conducta señala varios casos de recepción de la doctrina en la Argentina. Pero acaso más interesante aun resulta una sentencia muy anterior a la época en que en nuestro país se debaten estos temas y que por eso demuestra el contenido de verdad que tiene la concepción normativa. En dicho fallo, fechado en Paraná, el 19 de junio de 1939, confirmado por el Supremo Tribunal de Entre Ríos, el juez absuelve sin texto expreso de ninguna clase que prevea el caso, aparentemente por analogía del art. 278 del cód. penal que se refiere al ocultamiento de próximos parientes. Pero, en realidad, por no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho. El fallo está estractado por García Quiroga en su obra sobre el código de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires. Dejando por ahora el problema dogmático, sobre el que nos ocuparemos más adelante, y las inconsecuencias e incongruencias del psicologismo, incluso cuando él se expone por maestros de la talla de Sebastián Soler o de su discípulo Ricardo C. Núñez, es preciso, aquí, completar, en breve esbozo, las nociones ya dadas sobre la teoría normativa. Los problemas del normativismo Una de las objeciones que suelen hacerse al normativismo consiste en que sus partidarios no han llegado a un perfecto acuerdo sobre puntos fundamentales de la teoría. Esto es cierto. Así, y para no referirnos sino a lo más importante: a) algunos sostienen que la culpabilidad normativa presupone la existencia de una norma de deber o "norma de motivación", autónoma e independiente de la norma de valoración que daría base al juicio de antijuridicidad: Goldschmidt; otros, en cambio, como Mezger sostienen que se trata de una única norma y no de dos. Dicha norma, en su aspecto objetivo es norma de valuación y srcina el juicio de antijuridicidad; en su faz subjetiva es "norma de determinación" y se vincula a la culpabilidad; b) tampoco hay acuerdo en cuanto a la estructura misma de la culpabilidad. ¿Es pura reprochabilidad como sostiene Goldschmidt, y el dolo y la culpa, la imputabilidad y las causas de no culpabilidad son meros presupuestos de hecho de la culpabilidad, o bien, como creen Frank-Mezger, todos estos son elementos del juicio de culpabilidad? La consideración de estos problemas nos llevaría muy lejos y complicarían en extremo estos conceptos elementales. Algo de ello veremos, sin embargo, en seguida, al referirnos a las consecuencias dogmáticas del normativismo. E- Consecuencias dogmáticas del normativismo Tres son los aspectos fundamentales en que, como consecuencia de su respectivo planteo inicial, discrepan el naturalismo psicologista y la teoría normativa: a) estructura de la culpabilidad; b) función de la misma; c) causas excluyentes de la culpabilidad. a) Estructura de la culpabilidad : como hemos visto el psicologismo sostiene que la culpabilidad se agota en sus formas: dolo y culpa, cuyo contenido es "puramente" psicológico. De ahí que la imputabilidad, estado biopsíquico al que ya hemos aludido es, simplemente, presupuesto subjetivo de la culpabilidad, así como la antijuridicidad es su presupuesto objetivo. Imputabilidad y antijuridicidad yacen, como sus presupuestos, fuera de la culpabilidad. A su vez, las causas de inculpabilidad constituyen la faz negativa de la culpabilidad; por tanto son también de índole psicológica (Núñez dice que se trata de "estados psicológicos". Prescindiendo de que la palabra "estados" se ajusta más a la esencia de la imputabilidad, usándola en singular, he aquí el reconocimiento expreso de la índole de dichas causas conforme a la concepción psicologista). Frente a esto, para la teoría normativa, en general, forman parte de la culpabilidad, como sus elementos, todos aquellos presupuestos de la pena que hacen posible el juicio de reproche. Por tanto es elemento -y no presupuesto de la culpabilidad-, la imputabilidad, al lado del dolo o de la culpa y de las circunstancias que excluyen la culpabilidad, es decir, aquellas circunstancias que al convertir en anormal el proceso motivador hacen que no hubiera podido exigirse al autor otra conducta conforme al derecho. En la enumeración de esos elementos estas circunstancias excluyentes de culpabilidad suelen formularse aludiendo, al lado de la imputabilidad, del dolo y de la culpa, a la ausencia de motivos de inculpabilidad. La sistemática de la materia varía, pues, fundamentalmente, según sea la posición adoptada, como bien lo ha señalado Núñez comparando los Tratados de Mezger y Soler. b) Función de la culpabilidad : también divergen aquí las dos concepciones. Para el psicologismo, en el cual, repito, la culpabilidad supone la simple verificación de la existencia o inexistencia del nexo psicológico entre acto y autor, la culpabilidad no es susceptible de medida, de un más o un menos; es un hecho, y, como tal, o existe o no existe. Para el normativismo -sobre todo en base a los motivos y

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Diana Es índola otros elementos- la culpabilidad es susceptible de grados y esa gradación influye en la medida de la pena: mayor o menor deber, mayor o menor exigibilidad y reprochabilidad: mayor o menor pena. c) Causas excluyentes de la culpabilidad (causas de inculpabilidad): Es aquí donde se aprecian con mayor claridad las diferencias así como la fecundidad de la concepción normativa frente a la teoría psicológica. Para la teoría psicológica estas causas constituyen un catálogo cerrado expresamente previsto en los códigos. En nuestro caso dichas causas no son, ni pueden ser más de dos o tres: error de hecho no imputable, coacción moral y, en ciertos casos, obediencia debida. En cambio para el normativismo no se trata de un catálogo cerrado y, por consiguiente, rígido, formal e inflexible, sino de una mera enumeración no exhaustiva. Las causas legalmente formuladas son, por esencia, simples ejemplificaciones particulares del principio de la no exigibilidad de otra conducta conforme al derecho. Al margen de ellas, es decir, más allá de la ley, suprajurídica, pero no más allá del derecho, metajurídica, existe la causa supralegal de no exigibilidad. Esta hará posible el juicio de valor individualizado en cada caso, en virtud del cual la culpabilidad se excluye y, por tanto, la pena, cuando la valoración hubiere demostrado que no podía, en el caso concreto, exigírsele al autor otra conducta conforme al derecho. De este modo el derecho penal, a semejanza de lo que ocurre en materia de antijuridicidad, con la admisión de causas supralegales de justificación, pierde la rigidez desvitalizada del formalismo jurídico, para convertirse en algo vital y elástico, permitiendo la individualización de la responsabilidad criminal en contacto con la palpitante realidad de la vida. Preguntémonos, en efecto, qué haría el psicologismo frente al clásico náufrago de la tabla de Carneades que para salvar su vida en peligro se apodera, en medio del mar, del madero en que otro infeliz pugna dramáticamente por arrebatar su existencia a una muerte segura e inmediata y que sólo puede contener el peso de una persona. En rigor tendríamos que castigarle porque ninguna norma del código argentino contempla expresamente el caso. No existe, en efecto, como se afirma con inconsecuencia, un estado de necesidad del art. 34, inc. 3°, pues ambos bienes son de igual jerarquía objetiva para el derecho y ese artículo exige la preeminencia valorativa del bien que se salvaguarda sacrificando el bien inferior. ¿Qué otra eximente aplicaríamos, pues? Ninguna. Y sin embargo no podemos castigarle. Creer aquí que la ley quiere castigar a quien no se resuelve a morir en aras de la vida de su prójimo y que esto le es exigible jurídicamente, es tan absurdo como creer que la ley podría disponer, de un modo eficaz y vigente, que las aguas de un río remonten su curso en sentido inverso. En ambos casos la norma que lo pretendiese se limitaría a una validez puramente formal, sin contenido vital y, por tanto, jamás sería, en realidad, norma vigente. La moral puede exigirme el sacrificio y el heroísmo, nunca el derecho. Este es una norma práctica de vida y no puede trasmutar el rigor de las leyes físicas que gobiernan el mundo natural ni los impulsos entrañables de la humana naturaleza. El hombre no se ha de decidir al heroísmo porque así se lo mande la ley, o lo suponga. El derecho no se formula para héroes ni para santos, sino para seres humanos comunes, con todas sus debilidades y pasiones, con todos sus impulsos, sentimientos y esperanzas. Supongamos, no obstante, que el derecho me exige el máximo sacrificio bajo amenaza de pena severísima. ¿Serán alguna vez satisfechas sus exigencias? Y si esto no ocurrirá nunca, ¿a qué queda reducida la vigencia de la norma? Supongamos más aún, que la pena se ha de descargar tan irracionalmente que se ha de prescindir de verificar si el autor concreto podía humanamente plegarse a su mandato o, por el contrario, había de preferir, en todo y de hecho, someterse a la pena antes que doblegarse a la norma. ¿A qué se habría reducido, entonces, el fin de prevención general y especial de la pena? Es que el legislador no es omnipotente. No puede exigir, ni suponer, que el hombre haga cosas extraordinarias para plegarse a sus designios. Cada vez que pretenda dirigirse a santos o héroes se encontrará burlado por seres de carne y hueso, que han preferido la pena a la santidad o al heroísmo que pretende exigirles en nombre de los intereses generales representados por la ley que son, en el caso concreto, contrarias a la ley de su naturaleza. El derecho penal no puede, en consecuencia, castigar al náufrago que se salva a costa de la muerte de su desdichado compañero. Noventa y nueve de cada cien preferirían sufrir la pena, incluso la de muerte, que en el momento de la acción es, al fin y al cabo, una amenaza remota y eventual, para salvar, aunque fuese para perderla después, su propia vida. La teoría normativa de la culpabilidad nos da la solución para este y para otros casos semejantes que la vida nos presenta con su dramatismo multiforme y cotidiano, como lo veremos a continuación. SEGUNDA PARTE Expuesto, así, de un modo elemental, el concepto de la culpabilidad psicológica y el de la teoría normativa, veamos ahora la posición crítica de ambas teorías y, especialmente, las inconsecuencias y contradicciones de la teoría psicologista, así como la fecundidad dogmática que encierra el normativismo. Planteemos el problema con referencia al derecho vigente y situémoslo, finalmente, en el ámbito de las causas que excluyen la culpabilidad, principalmente en el de la coacción moral para demostrar que ésta no es la faz

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Diana Es índola negativa de índole también psicológica del dolo o de la culpa -aspecto psicológico positivo en que para el psicologismo consistiría la culpabilidad-, sino que dicha causa de no culpabilidad, legislada en el inc. 2° del art. 34, implica la recepción legal de la teoría normativa. A- Incongruencias e inconsecuencias de los psicologistas La postura psicologista nos muestra, de entrada, notables contradicciones consigo misma, es decir, con su pretensión de que la culpabilidad es un hecho de naturaleza puramente psicológica. Veamos. Los propios psicologistas, al construir la teoría del dolo y de la culpa superan, con contradicción, el fundamento naturalista que han comenzado por asignar a la culpabilidad. En efecto. Si la culpabilidad se agotase con los presupuestos psicológicos contenidos en el dolo o en la culpa, no habría inconveniente en afirmar que el que se defiende legítimamente de la agresión de un tercero, causándole la muerte, ha obrado con dolo. El sujeto activo de la legítima defensa obra, en efecto, poniendo en su acción todos los ingredientes psicológicos que integran el dolo. Pero esto es absurdo puesto que quien se defiende obra secundum jus y el juicio de culpabilidad presupone un acto antijurídico. Por esto ningún psicologista afirma que hay dolo en quien se defiende. Pero esto demuestra ya, abinitio, que la culpabilidad no es un mero hecho psicológico –hecho natural- sino algo fáctico pero referido a una valoración, es decir, a una norma. Los mismos psicologistas se apresuran a enseñarnos que los conceptos de dolo y culpa no son puramente psicológicos sino jurídicos y por tanto normativos. La inconsecuencia de la posición psicologista se denuncia a sí misma en la terminología empleada habitualmente. Siempre que se alude al dolo o a la culpabilidad con términos semejantes a voluntad culpable, voluntad viciada, o se hace referencia a una voluntad libre o espontánea, por oposición a la voluntad constreñida, etc., etc., se está adosando al concepto algo que no es ya puramente psicológico, sino, muchas veces, normativo. Así, el término "culpable" denuncia de inmediato la valoración, la referencia normativa (al derecho, a la moral, etc.), y no una mera situación de hecho, psicológica. Quienes emplean el adjetivo no se percatan que su léxico es normativo por antonomasia; el vocablo "culpable" no puede tener jamás un puro sentido naturalista: en la naturaleza pura no hay valor, no existe ni lo bueno ni lo malo, lo justo ni lo injusto, lo culpable ni lo inocente. Igual cosa sucede con los términos: consentimiento viciado (derecho civil) o voluntad viciada (derecho penal) con los que suele aludirse a los efectos que sobre la voluntad en el delito o sobre el consentimiento en el contrato ejerce la amenaza, el engaño, etc., de un tercero. La palabra "viciado" implica referencia a una norma: la voluntad para ser válida (he aquí el valor) debió ser de otra manera. Pero las inconsecuencias son más graves y trascienden los problemas de léxico. En una concepción "puramente" psicologista no cabe en absoluto aceptar como causa de no culpabilidad ninguna especie de "no exigibilidad". El concepto es incongruente con la estructura puramente psicológica de la culpabilidad. Sin embargo caen en él los más conspicuos y autorizados psicologistas. Así Soler, partidario declarado del psicologismo acepta para excluir la culpabilidad del agente el principio de la no exigibilidad en situaciones en que el psicologismo debiera postular la pena si es consecuente consigo mismo. Por esto ha podido reprocharle Núñez, discípulo ilustre del maestro de Córdoba, inconsecuencia con las premisas de su propio pensamiento. Cuando el psicologismo acude a circunstancias o criterios totalmente extraños al nexo psicológico entre la mente del autor y su acto y hace de ellos indicios de culpabilidad "una concepción psicológica, volenti o nolenti, está ya superada" (2). Tal ocurre con Núñez cuando éste afirma que la esencia de la culpa no radica en la posibilidad de prever el resultado o en el de haberlo previsto pero no consentido (concepción tradicional) sino en la violación de una norma de deber o precaución. Esto es reconocer que la culpabilidad culposa no radica en alguna de naturaleza sólo psicológica sino -primordialmente- en el contraste con una norma de deber y, por tanto, en algo eminentemente normativo. La construcción de Núñez es paradojal. Más la contradicción está igualmente latente en cualquier otra concepción de la culpa, porque esta forma de la culpabilidad -y esto no lo han podido destruir jamás los psicologistas- es concepto de esencia normativa. En efecto, si, con la posición tradicional, decimos que la culpa consiste en la posibilidad de prever el resultado que sin embargo no se ha previsto, se nos está diciendo que la pena se descarga porque pudiendo prever, se debió prever (elemento normativo) y de hecho la previsión ha faltado. La normatividad es, por consiguiente, de la esencia de la culpa. Implica violación de una norma de deber; una exigibilidad de orden jurídico. Si yo manejo imprudentemente mi automóvil a gran velocidad en lugar muy poblado y como consecuencia mato a un transeúnte, ¿por qué me castiga el derecho? Porque pude prever que podía matar y sin embargo no tuve previsión (el derecho me exige tenerla) o porque, teniendo previsión, debí detenerme o manejar más despacio. En suma, se me castiga porque el derecho me exige prever que voy a matar o, si preveo, me exige detenerme. En definitiva porque violo una norma de deber. No es posible negar, frente a esto, que la culpa implica un momento normativo y que no se agota en una pura conceptuación psicológica. B- El p roblema dogmático. Las objeciones en el Código Los opositores del normativismo en nuestro país afirman que su recepción encuentra trabas legales irreductibles. Dice Ricardo C. Núñez que el carácter retributivo de la pena que presupone un destinatario consciente que actúe como tal al cometer el delito que aquella

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Diana Es índola retribuye, fundamenta políticamente que la responsabilidad se base en la culpabilidad y que el fundamento de la culpabilidad sea la autoría moral que se satisface con que el autor obre voluntaria o culposamente sin condición ninguna de índole normativa. Pero aquí se olvida que la pena no tiene un carácter puramente retributivo; le inspira, igualmente, una finalidad de prevención (prevención especial en cuanto se refiere al propio sujeto que delinque). Pero a su vez esta prevención especial presupone que el autor ha podido -y debido- obrar de otra manera. Si así no fuese esa prevención especial no tendría sentido. Es de toda evidencia que el derecho, cuando aplica la pena, supone que el autor, en las concretas circunstancias en que ha actuado, ha podido obrar en el fondo de su conciencia de otra manera, y el derecho ha esperado -y exigido- que obre de ese modo. Si al derecho le fuese indiferente este momento normativo y castigara siempre, aunque el autor, en un futuro cercano o remoto, puesto en circunstancias idénticas volvería a delinquir porque, como ahora, no podía obrar de otra manera, se habría aniquilado el fin de prevención especial, ínsito a la pena... simplemente porque el autor volvería a delinquir, a pesar de la sanción. Y que nuestro derecho no es puramente retributivo, lo que implicaría descargar la pena todas las veces que existe un actuar voluntario, típicamente antijurídico, se demuestra por el hecho de que excluye la pena, como veremos más adelante, aunque se den aquellos requisitos, cuando el sujeto no hubiese podido humanamente actuar de otra manera. Es que en realidad está latente en el sistema -a veces de un modo explícito- la idea de que ser culpable supone el poder obrar conforme a la norma y en virtud de ello el derecho puede exigir que se obre de ese modo y no se cometa el delito. He aquí los fundamentos de esta afirmación: a) Náufragos. Necesidad y conflicto de bienes de idéntica jerarquía valorativa: Aludimos ya anteriormente al conflicto posible entre dos bienes objetivamente de igual jerarquía y en el cual necesariamente se ha de destruir uno para salvar el otro. La hipótesis procede de la más remota antigüedad (Cicerón y el filósofo griego Carneades). Soler resuelve el problema lisa y llanamente aplicando el estado de necesidad del art. 34, inc. 3°. Discrepamos con el parecer del maestro de Córdoba, pues tal solución parécenos triplemente inconsecuente. Quien como él ha construido con elegancia y corrección dignas de su jerarquía científica, la teoría de la antijuridicidad, concibiéndola de un modo eminentemente objetivo, hace aquí una inadmisible concesión al subjetivismo que hace saltar, hecha añicos, su propia elaboración doctrinaria. Si lo antijurídico es un juicio que recae sobre la faz objetiva, externa, de la conducta, en virtud del cual se contrasta esta conducta con la norma, que es igualmente externa al alma del autor, no se comprende porque en este caso la juridicidad o antijuridicidad de una conducta típica se ha de resolver conforme al punto de vista del autor, es decir, subjetivamente, ya que una valoración objetiva nos muestra inmediatamente la idéntica jerarquía de los bienes en conflicto: una vida humana frente a otra vida humana. ¿Conforme a cual criterio vendría a resultar para el derecho superior –a posteriori- la vida que se salva a costa de la vida del otro náufrago inocente? La solución es tanto más sorprendente cuanto que la propia ley se inspira, aquí, en el principio del interés preponderante; nos habla del "mal mayor a que ha sido extraño". Según este artículo sólo está legitimado por el estado de necesidad, la salvaguarda del bien de mayor entidad a costa del bien de rango inferior, conforme a una escala de valor que nada tiene que ver con la subjetividad de ninguno de los dos protagonistas. Mas la cosa no para aquí. La causa de justificación convierte el hecho en legítimo. ¿Pero, es que podemos creer, con justicia, que hay derecho a matar a un náufrago inocente y que su muerte es considerada como legítima? Basta pensar en las consecuencias civiles: de un hecho legítimo, conforme al derecho, no cabe deducir ninguna especie de responsabilidad, ni siquiera la indemnización del daño ex delicto. La solución resulta, así, de paladina injusticia y sus resultados vienen a exaltar al rango de derecho las veleidades del azar, cuando no el brutal hecho de la fuerza. Más aún, si estuviésemos frente a un genuino estado de necesidad la intervención de terceros sería igualmente legítima (como en toda justificante). Y preguntémonos, entonces, con Alimena: "¿no es profundamente repugnante que un transeúnte que ve dos hombres sobre una tabla que no puede sostener a ambos y que van a caer en el abismo, saque su revólver y tranquilamente, como si tirase al blanco, asesine a uno de ellos? ¿No sería mejor que estos desgraciados siguieran su suerte antes que dar el espectáculo de semejante crueldad?". No obstante ello, si consideramos aplicable el inc. 3° no podemos evitar este resultado: siempre que el agente obre legítimamente cualquiera puede, con idéntico derecho, ayudarle. Pero no es esto todo. Piénsese en lo siguiente: imaginemos un estado de necesidad en que colisionan, igualmente, dos vidas humanas, con la diferencia de que ese estado proviene de la amenaza de un tercero. Como Soler nos enseña que no podemos aplicar el inc. 3° aludido, porque sólo se refiere a hechos ajenos a la acción humana (un naufragio, por ejemplo), nos vemos forzados a aplicar el inc. 2°, que regula la coacción moral. Pero adviértase que la coacción moral no legitima el acto que permanece contrario al derecho, es decir, antijurídico, puesto que sólo excluye la culpabilidad (el agente no es culpable), a diferencia del inc. 3° en que su conducta es legítima.

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Diana Es índola Pues bien, en ambos supuestos existe un estado de necesidad que pone en conflicto dos vidas humanas igualmente inocentes; sin embargo, sacrificadas éstas, el agente obró en un caso contra el derecho, en otro conforme al derecho. Una circunstancia puramente fortuita: que el estado de necesidad provenga de la amenaza de un tercero decide sobre la antijuridicidad o legitimidad de la acción. Ahora bien, es absurdo pensar que el derecho resuelve de un modo tan distinto dos situaciones substancialmente idénticas desde el punto de vista del valor. O ambos casos son legítimos o los dos son antijurídicos. El derecho argentino resuelve congruentemente ambas hipótesis, al menos desde el punto de vista del art. 34, inc. 3°: la muerte necesaria de un inocente para salvaguardar la vida de otro inocente es antijurídica. Trátase de casos de mera inculpabilidad y no de justificación. Pero ahora preguntémonos, ¿si no podemos aplicar el art. 34, inc. 3° al caso de los dos náufragos qué otro aplicamos para absolverle? Evidentemente, ninguno. Esto demuestra que, o se castiga al infeliz que salvó su vida en alta mar a costa de la vida del otro, tan inocente como él, o se recurre a la no exigibilidad de otra conducta. El derecho no puede exigir el heroísmo. Esto, por de pronto, nos demuestra dos cosas: el derecho argentino no es tan perfecto como sostienen los psicologistas; el derecho argentino exige la recepción de la teoría normativa de la culpabilidad. Si resumimos lo dicho respecto de la tesis de Soler tenemos : a) resolver la situación conforme al inc. 3° (estado de necesidad) no guarda congruencia con una construcción objetiva de la antijuridicidad como la que correctamente postula Soler; b) desde un punto de vista dogmático vulnera dicho inciso en cuanto exige que el bien salvaguardado sea, objetivamente, de mayor jerarquía valorativa; c) la solución es injusta; d) es cruel y repugnante en cuanto no es posible evitar la legítima intervención de terceros; e) es inconsecuente porque si el mismo estado necesario proviene de un tercero y no de un hecho de la naturaleza, la misma situación no es legítima sino meramente inculpable; f) consagra, en definitiva, la legitimidad del azar, cuando no el derecho brutal de la fuerza. b) Hipótesis que caen fuera del art. 34, inc. 2° (coacción moral): Todo cuanto acaba de decirse cobra nueva fuerza frente a otras hipótesis que, conforme a la propia construcción dogmática de Soler y de Núñez, escapan al inc. 2° del art. 34 y que, por tanto, exigen una concepción normativa de la culpabilidad, en base a que no hay para ellas solución en el código. He aquí como construyen -probablemente con toda corrección- tanto Soler como Núñez, la causa de no culpabilidad de dicho inciso: no es punible el que ha obrado "por amenaza de sufrir un mal grave e inminente". Según ambos la amenaza de dicho artículo alude a la que hace una persona a otra con el fin específico de que ésta realice un delito y exime de culpabilidad por este delito, cometido bajo el imperio de la amenaza. He aquí la hipótesis exacta: un asesino quiere vengarse de su enemigo y quiere, a su vez, que un sujeto determinado ejecute su muerte; para ello amenaza a éste en forma grave e inminente con quitarle la vida o hacerle sufrir un daño semejante si no obedece a sus exigencias (adviértase que por hipótesis el caso excede a la legítima defensa: no hay agresión sino amenaza actual de un mal grave e inminente). Si en esta hipótesis el amenazado realiza el delito exigido bajo amenaza, y mata, a su vez, al tercero inocente, la pena se excluye, no es culpable por aplicación del inc. 2°. No se olvide que el caso, conforme a las enseñanzas de Soler cae fuera del ámbito del inc. 3° (genuino estado de necesidad) porque es producto de la amenaza de un tercero (ello da lugar a la inconsecuencia señalada en el número anterior). Ahora deformemos un poco la hipótesis y supongamos que el amenazado en vez de dar muerte al tercero inocente se da maña, favorecido por las circunstancias excepcionales, y mata al delincuente. ¿Absolvemos a este sujeto? ¿Cómo le absolvemos? El caso no es una imaginaria construcción de laboratorio: erróneamente lo resolvió no hace mucho tiempo -aunque hubo de absolver- la Cámara Tercera de Apelaciones de La Plata. ¿Aplicamos el inc. 3°? No, por cierto, porque el estado necesario proviene de un tercero. ¿El inc. 2°, entonces? Menos, porque la coacción moral libera por la comisión del delito exigido y no por el delito cometido, como reacción, sobre el que amenaza. ¿Buscaremos la solución en el inc. 6°? Tampoco, pues hemos dicho que no hay agresión. Y si no podemos servirnos del genuino estado de necesidad, de la coacción moral ni de la legítima defensa, estaremos constreñidos a castigar, aunque sea atenuadamente? Soler y Núñez debieran responder afirmativamente. Pero la injusticia y la incongruencia serían tremendas. ¿Cómo absolveríamos e incluso legitimaríamos la muerte de un náufrago inocente por obra de otro náufrago inocente (así lo quiere Soler: inc. 3° del art. 34), y eximiríamos igualmente de pena -aunque esta vez no legitimemos- la muerte dada en virtud de una orden bajo amenaza hecha por un delincuente, a un tercero tan inocente como los náufragos, y en cambio debamos castigar cuando el estado necesario se resuelve dando muerte al verdadero asesino? En idénticos conflictos, en que colisionan dos vidas humanas, ¿cómo puede el derecho absolver cuando el estado necesario se resuelve sacrificando la vida de un inocente y castigar cuando se conjura dando muerte al genuino delincuente?

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Diana Es índola Pero no hay otra alternativa. Si aceptamos la construcción de Soler sobre el estado de necesidad, y la que postula -esta vez acompañado por Núñez-, respecto de la coacción, al mismo tiempo que la concepción psicologista en que militan ambos, estamos constreñidos a castigar. He aquí las consecuencias de un psicologismo intransigente. Nosotros no podemos aceptar esta consecuencia. Si el derecho renuncia a la pena cuando en idéntico conflicto se sacrifica al inocente, con mayor razón ha de absolver si el sacrificado es un vil asesino, mientras es inocente, en todos los casos, quien ejecuta la muerte. Esto no es posible si el elenco de las eximentes es cerrado y exhaustivo como lo postula el psicologismo; si lo es si la culpabilidad es normativa: en todos los casos no se le puede exigir a quien mata otra conducta conforme al derecho. He aquí, por segunda vez, un caso no resuelto expresamente en el código penal argentino. Es que este código, como el alemán, o cualquier otro, será siempre imperfecto para atrapar en sus mallas la inmensa riqueza de la vida, obligándonos a romper el formalismo para construir la culpabilidad sobre bases normativas. c) El ocultamiento de próximos parientes : Hasta aquí hemos debido recurrir a hipótesis más o menos complicadas para demostrar que su solución correcta exige una concepción normativa de la culpabilidad. Pero hemos dicho que la idea normativa está explícitamente consagrada en el código. Esto es lo que ocurre en el art. 278 ya aludido anteriormente: si un hijo mío comete un delito y yo le oculto para que no le castiguen, cometo encubrimiento; no obstante, el artículo citado me exime de pena. La naturaleza de esta eximente ha sido revelada entre nosotros por Jiménez de Asúa; hasta entonces era concebida como una simple excusa absolutoria, o sea, como una causa de no punibilidad. Algunas frases de Francisco Carrara apuntaban ya, accidentalmente, hacia este camino. Ahora bien, no cabe duda que el padre está aquí exento de pena por el acto típicamente antijurídico (encubrimiento) porque humanamente no se le puede exigir la entrega del hijo: no se le puede exigir que en su conciencia el motivo de obediencia a la ley sea preponderante al motivo de liberar a su hijo de un mal inevitable -acaso la pena de muerte-. Y esta motivación debe ser respetable para el derecho si no se quiere instaurar el más crudo despotismo. Quien pone a su hijo en las manos del verdugo, porque así se lo manda el derecho, o se dispone a ejecutar la orden por sí mismo, como en el bíblico mandato, podrá ser un campeón deshumanizado y monstruoso del fanatismo de la ley; pero, por fortuna para la humanidad, estos sujetos sólo existen en la frontera gris de la locura o en el mundo fabuloso del mito. Con esta recepción expresa de la idea inspiradora del normativismo "caen todas aquellas objeciones" (Bettiol), fundadas en que la ley no acepta el principio normativo, puesto que nos demuestran que es inmanente al sistema del derecho positivo, con una inmanencia explícita y categórica. C- Las causas de no culpabilidad. Nuevas inconsecuencias Si examinamos ahora las causas de no culpabilidad legisladas en el código, singularmente el error no imputable y la coacción moral (art. 34, incs. 1° y 2°), hallaremos aun nuevas inconsecuencias del psicologismo. Ya sabemos que para la teoría psicológica tales causas constituyen la faz negativa del dolo y de la culpa. Evidentemente esto exige construirlas también de un modo puramente psicológico como la propia culpabilidad que se agota en el actuar doloso o culposo. La tesis no hallaría mayores obstáculos si sólo se tratase del error de hecho no imputable. Este podría, hasta cierto punto, construirse de un modo puramente psicológico y como aspecto negativo del dolo y aun de la culpa. En efecto, el contenido psicológico de ambas "formas" de la culpabilidad comprende elementos intelectuales y elementos volitivos o emocionales. Los elementos intelectuales consisten, en esencia, en la representación mental de que aquello que se realiza es, efectivamente, una conducta que se corresponde con la acción delictiva: quien mata debe saber que mata a un hombre. Pues bien, el error destruye el elemento psicológico de la representación; el sujeto obra, en tal hipótesis, bajo la errónea e insalvable creencia de que su acción no es delictiva: el que da muerte a otro propinándole arsénico cree, por error insalvable, que ha suministrado agua con azúcar. Evidentemente esta situación psicológica de error podría considerarse como el reverso, la negación de la culpabilidad también psicológica: cuando hay error sobre una cosa no existe representación sobre la índole real de la cosa. Pero la teoría falla al aplicarse a la coacción moral del inc. 2°. En efecto, si la coacción fuese en verdad algo puramente psicológico, negativo del contenido psicológico del dolo o de la culpa ¿cuál sería ese elemento psíquico que vendría a negar o excluir de antemano? No, por cierto, el elemento intelectual o representativo. ¿Será, pues, el volitivo? No tal. Ya los romanos decían coactus voluit y lo siguen diciendo los psicologistas. El que comete el delito por coacción moral no carece de volición. Muy al contrario: en la coacción moral la voluntad del agente toma posición consciente respecto del resultado punible; el autor quiere, con un querer de primera fila que es lo propio del dolo directo: el resultado típicamente antijurídico. Frente al conflicto que le plantea la amenaza opta voluntariamente por salvaguardarse de ella cometiendo el delito; esto es tan evidente que si se tratase de un hombre excepcional preferiría el sacrificio voluntario a incurrir en el delito. Hay, pues, un querer, una voluntad; si se quiere una mala voluntad, una voluntad sin deseo (el dolo es representación y voluntad; no representación y deseo), pero querer y voluntad al fin, suficientes para considerar psicológicamente integrados los elementos intelectivos y volitivos del dolo.

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Diana Es índola No podemos, pues, afirmar, que la coacción es la faz psicológica negativa de la culpabilidad, concebida también de un modo puramente psicológico. Pero si la coacción moral deja intactos los elementos psicológicos del dolo, ¿por qué es una causa de no culpabilidad? Esto, para el psicologismo, carece de respuesta, al menos de respuesta satisfactoria. Por esto nos permitimos creer que no está en lo cierto Núñez cuando afirma que el inc. 2° no exige el abandono de la teoría psicológica de la culpabilidad, reprochándonos el haber sostenido lo contrario en un artículo sobre la teoría del delito. Es de toda evidencia, aquí, un cierto afán de mantener a toda costa el psicologismo y sus consecuencias, entre ellas la de querer construir las causas de no culpabilidad como la faz negativa -de índole psicológica- de la culpabilidad. Y adviértase que la objeción no se salva sino que se la escamotea diciendo que los "estados psicológicos" de no culpabilidad no destruyen un estado preexistente de culpabilidad sino que en vez de uno positivo se presenta un estado negativo que, en realidad, "descarta de antemano la posibilidad de existencia de aquél". Tampoco se nos dice nada decisivo afirmando que el coacto no es responsable porque "no ha sido la causa moral del delito, porque le ha faltado la libre determinación de su voluntad". En un plano puramente psicológico ¿qué sentido tiene eso de "causa moral" del delito y de "libre determinación" de la voluntad? ¿La pura psicología nos aclara estos conceptos? ¿La voluntad, puramente psicológica, deja, por ello, de ser auténtica voluntad? Es que, en verdad, lo que en tal supuesto acontece es que el derecho admite, por segunda vez de un modo expreso, la idea de la no exigibilidad: no se le puede exigir al amenazado el sacrificio personal grave e inminente para no cometer el delito que se le exige bajo amenaza; no se le puede exigir jurídicamente al cajero que se deje matar para no entregar el depósito que se le ha entregado; no se le puede exigir la ofrenda de su vida en holocausto del patrimonio de su patrón. He aquí, pues, en el propio código, una vez más -¡y ya son varias!- la idea de la culpabilidad normativa. Señalemos, para terminar, una última incongruencia. Recordamos ya que Núñez reprocha a Soler -con sobrada razón, puesto que éste también es psicologista- echar mano de la no exigibilidad para la solución de algunos casos. Trátase de supuestos muy semejantes a los del Leinenfänger resuelto por el Reichgericht. Por razones accidentales el motorman de un tranvía es obligado a seguir trabajando no obstante su evidente fatiga, bajo amenaza de expulsión. En esta situación se produce el accidente con resultados dañosos para terceras personas. A su vez Núñez refiere el caso del maquinista de un vapor, igualmente fatigado por el exceso de trabajo, obligado a trabajar por su patrón bajo amenaza de despido y no obstante haberle advertido del consiguiente peligro. Soler recurre a la no exigibilidad y, en verdad, de no exigibilidad se trata. Mas, ¿qué hace Núñez? Caer, una vez más, en inconsecuencia semejante a la que reprocha, pues resuelve tales hipótesis aplicando el inc. 2° del art. 34. Pero adviértase que él nos ha enseñado insistentemente que el inc. 2° aludido (coacción moral) alude al caso del sujeto que quiere la comisión de un delito y lo exige por medio de la amenaza a un tercero (el agente de la amenaza "quiere el delito"; el delito es "exigido"; el fin de la amenaza es lograr que la víctima "cometa un delito", se la hace "para que delinca", se pone "especialmente en juego para lograr de él una actividad delictuosa", para "inducirlo a la ejecución de un delito", etc., etc.). Ahora yo me pregunto si el patrón del motorman o del maquinista quieren el accidente y exigen que se realice, bajo amenaza de despido, o, por el contrario, sólo quieren la prestación del servicio, esperando que el accidente no se realice. En verdad nadie quiere y persigue, con la amenaza, la comisión del delito que, por hipótesis, es culposo. Lo que se busca es la prestación del servicio en situaciones de peligro imprudente y no -¡por cierto!- los daños o el accidente culposos que de ello resulta. Quiere decir, pues, que la forma en que Núñez construye machacona, aunque correctamente, esta causa de no culpabilidad, impide su aplicación a las hipótesis de delitos culposos como los que se señala. No nos queda, pues, aquí también, otra salida que la no exigibilidad de otra conducta, como lo postula Soler, en tácito reconocimiento de la verdad de la teoría normativa. Por todo lo dicho nos parece que es preciso concluir, a pesar de la autoridad de Soler y de su discípulo Ricardo Núñez, por quienes sentimos el máximo respeto, que el psicologismo no tiene razón en su oposición a la teoría normativa, exigida y consagrada por el propio código penal. Los argumentos de tipo dogmático que hemos señalado no sólo destruyen el psicologismo au trance de muchos escritores sino que reducen a la nada –según creemos- las objeciones hechas al normativismo. Soler dice que todo esto es un "equívoco verbal"; que sostener que la culpabilidad es reprochabilidad es como afirmar que la virtud es aprobación. Pero esto es no decir nada. Detrás de este "equívoco verbal" está, no obstante, la solución correcta de las hipótesis que él resuelve al margen del sentido de la propia ley y poniendo en jaque su propia dogmática; están aquellas que él no resuelve de ninguna manera y está la aceptación de la no exigibilidad que se cuela en su sistema de un modo ciertamente asistemático. Menos vale aún la objeción de De Benedetti, el Profesor del Litoral, que sostiene que la teoría normativa implica el triunfo del egoísmo sobre el altruismo (?). ¿Quién ha dicho que la pena es el cancerbero de la pureza interior? ¿Es que con tan "tosco instrumento" hemos

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Diana Es índola de enseñar a los hombres a ser mejores? ¿No es también el egoísmo el que triunfa y se legitima en un genuino estado de necesidad o se exime de pena en la coacción moral? No menos inconsistente, aunque más espectacular porque se adorna de ribetes jusfilosóficos, es la afirmación de que el normativismo, con su secuela: la no exigibilidad de otra conducta, vulnera el principio, valioso para el derecho, de la seguridad jurídica. Bettiol ha respondido a esto con éxito diciendo que cuando la certeza jurídica es obstáculo a la libre irrupción de una exigencia psicológica y ética en el sector de las excusantes, cuando viene a interponerse entre el acusado y su libertad, es un principio embarazoso. Yo me atrevería a añadir algo más: nadie puede negar el valor jurídico de la seguridad cuando fundamenta la justicia; no cuando la destruye. La seguridad no es más que un rótulo vacío, un principio fantasmal, que debe rechazarse con violencia, cuando deshumaniza al hombre al extremo de exigir su castigo por no haber podido comportarse como un héroe o como un santo. En definitiva, la concepción normativa de la culpabilidad hará más flexible nuestro derecho; lo convertirá en algo más vital y menos formalista, es decir, más humano y más justo. Y no olvidemos que la Justicia es, quiérase o no, la estrella polar del derecho aunque a veces, en épocas de crisis, estemos tentados de ponerlo en duda. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (*) LA LEY, t. 60, p. 845, Sec. doctrina, año 1950. (1) Las líneas que a continuación se publican son meras notas, preparadas para servir de base a unas clases dictadas por el autor en la Universidad de La Plata (curso de verano del año 1950). No se han hecho en ellas más modificaciones que las imprescindibles para publicarlas en forma de artículo. Esto explica, asimismo, la ausencia de citas bibliográficas. No obstante, conviene señalar que en ellas se alude fundamentalmente al Tratado de Derecho Penal, de SEBASTIAN SOLER y al volumen que sobre "La culpabilidad en el código penal" tiene publicado RICARDO C. NUÑEZ, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1946. (2) Las objeciones señaladas en este número y las expuestas en primer y segundo lugar (núms. 1 y 2), se inspiran en lo expuesto por GIUSEPPE BETTIOL, en su "Diritto penale", Palermo, Priulla, ps. 239 y 240. ________________________________________ © La Ley S.A. 2008

MODULO 2. Lectura 7 Unidad Nº 13: El bien jurídico1 1Unidad desarrollada en base a la tesina final presentada para la Carrera de Especialización en Derecho Penal, titulada ¿Bien jurídico protegido vs vigencia de la norma?, Maximiliano Davies (Carrera de postgrado, acreditada por CONEAU, Res. 469/99), dirigida por los Dres. Enrique U. García Vitor y Carlos J. Lascano (h) – Titulación conjunta: Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Nacional del Litoral (2004), resolución decanal nro. 701/06.

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Diana Es índola FUNCIONES DEL BIEN JURÍDICO

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Limitadora Sistémica De guía de interpretación De criterio de la pena La adecuación social y el principio de insignificancia

13.1 El bien jurídico como interés jurídicamente tutelado. 13.1.1 La evolución del concepto de bien jurídico y su utilización en la doctrina. La evolución del concepto de bien jurídico puede analizarse en las siguientes etapas: La doctrina de los derechos subjetivos, propuso la teoría iusnaturalista-racionalista, al proponer la teoría contractualista del Estado, colocaría en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente político sólo tenía como razón de ser su protección. Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bien jurídico, pues ates que al derecho subjetivo se lesionaba el objeto sobre el que recaía la denominación. Como consecuencia de las codificaciones, se fue reivindicando el derecho objetivo en el sentido de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se impuso la razón de Estado sobre la razón del individuo. Luego de la Segunda Guerra Mundial, se apeló al derecho natural para fundar la dignidad de la persona como derecho esencial y fundante. Se dotó al bien jurídico de un contenido dinámico. La nueva doctrina se denomina positivismo valorativo o crítico . El Estado social y democrático de derecho y la generalización de los derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a un concepto universal de valores objetivos. El concepto de bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferentes: En el sentido político criminal , de lo único que merece ser protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. En el sentido dogmático, se hace referencia a un concepto formal metodológico de bien jurídico, un etiquetamiento de la interpretación teleológica. Todo delito presupone la lesión de un bien jurídico, deriva en que todo bien jurídico lesionado por el delito está tutelado, lo que instiga a la penalización de lagunas. Los bienes jurídicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho penal otorga su protección. El bien jurídico es un esquema de interpretación constitutivo de “…una síntesis concreta de una relación social dinámica, con lo cual se comprende la posición de los sujetos, sus formas de vinculación entre ellos y los objetos, sus interacciones y su transcurso dentro del desarrollo histórico del contexto social”. Repasaremos algunas de los temas que vimos en el la unidad uno del módulo uno, específicamente el tema “Funciones del derecho Penal”.

Evolución del concepto de bien jurídico Doctrina de los derechos subjetivos . Propuso la teoría iusnaturalista-racionalista, al proponer la teoría contactualista del Estado, colocaría en un primer plano a los derechos naturales del hombre y el ente político sólo tenía como razón de ser su protección Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista (Birnbaum). Concepción inmanente jurídico-positiva (Binding). Concepción trascendentalista político-criminal (Franz v. List). La espiritualización del concepto. El neokantismo. Negación del bien jurídico. Resurgimiento del concepto trascendente.

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Diana Es índola Teorías jurídico-constitucionales (o valorativas). Teorías Sociológicas Cambio de paradigma: fin del derecho penal como protección de la vigencia de la norma (Jakobs).

13.1.2 Funciones del bien jurídico. (pag. 395 a 401) 13.1.2.1. Función Limitadora: el bien jurídico tiene como objetivo limitar ex ante la actividad del legislador, que no puede expedir leyes penales que no protejan un verdadero bien jurídico o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario. 13.1.2.2. Función sistemática: el C.P. parte de los distintos bienes jurídicos protegidos por las distintas figuras delictivas. 13.1.2.3. Función de guía de interpretación: permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan o ponen en peligro. 13.1.21. De criterio de medición de la pena. La mayor o menor lesión al bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho. Que una conducta encuadre en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condición necesaria pero no suficiente de antijuridicidad (general). DESARROLLO: ¿Cuál es la importancia de considerar que el derecho penal protege bienes jurídicos? Juan Bustos Ramírez 2, tratando de evacuar el interrogante, considera que es así porque el principio de la necesidad de la pena correría serio peligro de tornarse demasiado vago y abstracto sino se señala qué es lo protegido. A esto puede sumarse que, ubicado y delimitado el bien que justifique la sanción de la norma penal 3, es indispensable establecer ante una concreta agresión, su magnitud, para así poder lograr –en la medida de lo posible y teniendo en cuenta el criterio de medida de la pena en razón de la culpabilidadimponer una sanción ajustada al hecho concreto.

13.2 La adecuación Esta teoría sostiene que las social. acciones ejecutadas con el cuidado debido y situados por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no pueden incluirse en ningún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurídico penalmente. Los tipos deben interpretarse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada. Creemos que el lugar adecuado es después del análisis del tipo objetivo y del tipo subjetivo, en el tipo normativo. Se analiza la superación del riesgo tolerado como exigencia de la norma primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es irrelevante. La adecuación social excluye la antijuridicidad general. La adecuación social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurídicos protegidos por la figura. Señala Bacigalupo que “[…] También el tipo penal ha experimentado una fuerte transformación respecto al estado que había alcanzado con el finalismo. En realidad, la teoría finalista no modificó sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teorías positivistas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo completó mediante el tipo subjetivo, que operaba –como se vio- como un elemento limitador de la extensión de la causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitación del aspecto causal de la infracción del deber de cuidado se logró mediante reglas incipientes de imputación objetiva 52. Pero, la innovación fue más profunda. Welzel introdujo, además, un elemento común a ambas especies de tipos: la adecuación social53. De esta manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos tenían una función común: alcanzar sólo las conductas incompatibles con el orden jurídico. Socialmente adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los límites del riesgo permitido, con palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en “el marco de la libertad de acción” 54 […]”. Indica que desde ese momento Welzel se plantea la necesidad dogmática de distinguir entre la autorización de acciones peligrosas excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de acciones típicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificación)55. Algunos autores consideran que la “adecuación social” más que una teoría, es un criterio general de interpretación que le permitía al autor resolver casos que planteaban un significativo grado de complicación o bien que -sin ser complicados- presentaban en su solución un resultado poco ajustado a derecho. En mismo Welzel fue variando el segmento de aplicación de su teoría. En un primer momento señalaba que era de aplicación en el tipo penal, ya que los tipos eran descripciones de comportamientos antijurídicos, y por ello, las acciones socialmente adecuadas no podían resultar típicas. Su teoría le permitía extraer del ámbito del derecho penal conductas que, aunque literalmente eran subsumibles en el tipo, no podían ser consideradas socialmente inadecuadas. En un segundo momento histórico, y tras duras críticas, el autor consideró 166




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Diana Es índola que la teoría de la adecuación social podía funcionar como una causa de justificación, para luego volver a su primera postura, considerando la adecuación social como causa de atipicidad, pero con una salvedad: ya no debía ser vista como la interpretación de sentido de los tipos sino como el estado "normal" de libertad de actuación social que los tipos tácitamente presuponen. En de finitiva era un principio teórico que de interpretación del tipo. Ejemplo clásico de conducta socialmente adecuada aunque subsumible pirma facie en el tipo penal era el presente simbólico recibido empleados estatales en momentos determinados, por ejemplo los carteros o recogedores de basura en época de navidad.

13.3 Principio de insignificancia. Se manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfima para dicho bien, de tal modo que la conducta aparece como ilícita pero no al punto de merecer la pena. El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad específica. Es necesario poner en contacto el criterio de exclusión del entuerto penal (ilícito o injusto) con el p rincipio de subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado última o extrema ratio del ordenamiento jurídico sólo aplicable en caso de grave afectación de los bienes jurídicos, el principio de insignificancia no es más que su recepción dogmática a nivel de teoría del delito en el estrato analítico de la antijuridicidad especifica Como desprendimiento evolutivo doctrinario de la teoría de la adecuación social el principio enunciado (Gerinfugirketsprinzip o Bagatellprinzip) considera atípicas aquellas conductas que importan una afectación insignificante del bien jurídico. Permite en la mayoría de los casos, excluir desde un principio daños de poca importancia. El principio parte de un concepto de bien jurídico que para transformarse en bien jurídico penal es menester que tenga suficiente importancia social y necesidad de protección por el derecho penal. "Las penas por las bagatelas , serían en verdad un medio irracional, desproporcionado en relación a los hechos a los que se aplica, que provocaría males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse -expone - .... el lejos de serrepublicano, una respuesta necesaria, serían en verdad medio irracional , [violatorio del art. 10 de la C.N·. queVITALE establece principio el institucional cual, entre otros principios, recepta el deun la racionalidad] desproporcionado en relación a los hechos a los que se aplica, que provocaría males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena procura evitarse. Tanto la adecuación social como el principio de insignificancia provienen de la insuperable apertura de todas las figuras penales, las cuales comprenden en su seno más" casos de los que, en' definitiva, afectan de manera intolerable' el orden y la moral pública o perjudican a un tercero. Pero, mientras la adecuación social hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurídicos protegidos por la figura, la insignificancia se manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfima para dicho bien de tal modo que la conducta aparece como ilícita (antijuridicidad general) pero no al punto de merecer pena (antijuridicidad específica). Aun cuando la distinción a la que hacemos referencia no exista de manera explícita, creemos que no existen diferencias sustanciales con el planteo que sobre el tema realiza GARCÍA VICTOR cuando concluye: “Por mi parte sostengo que la cuestión puede centra rse sin complicaciones a nivel del tipo, si para ello hemos tomado debida cuenta de la función predominante selectiva del tipo penal en orden a la antijuridicidad. Es indudable que los ataques insignificantes no pudieron ser jamás sindicados por el tipo como merecedores de pena, independientemente de que, intrínsecamente, puedan habilitar un juicio negativo del ordenamiento jurídico general que propicie la vía reparatoria específica”. La doctrina de la insignificancia, duramente criticada por los sectores del positivismo jurídico más radiales, al igual que la adecuación social, son hoy criterios interpretativos destinados a desentrañar el contenido sustancial del tipo. La Jurisprudencia de nuestro país hace bastante tiempo que la ha aceptado. Algunos doctrinarios entienden que en el deseo e evitar una dictadura legislativa a través de la aplicación de este tipo de principio, terminaría fomentándose una dictadura de los jueces. Ni una cosa, ni otra cosa. En un Estado de derecho, aun el legislador se encuentra vinculado por lo estatuido en la Constitución. Incluso, a pesar suyo, las conductas que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a terceros, deben quedar excluidas de la legislación represiva. En cuanto a la dictadura de los jueces, si por ello se entiende el uso de algunas herramientas discrecionales en la interpretación, ella ha existido desde que lamentablemente se comprobó que aquéllos no pueden ser “boca de ley”. Es, a la vez, ingenuo y peligroso creer que los jueces se atienen a las palabras de la ley. Es por esto que la explicación de los mencionados criterios (utilizados muchas veces sin menor posibilidad de control) permiten analizarlos y restringirlos de tal manera que la “dictadura” no sea tan grave. Por otro lado, es cierto que el legislador común le corresponde la selección y valoración de los intereses dignos de protección penal, pero es el juez a quien le incumbe, atento a la vaguedad y textura abierta (porosidad) del lenguaje común utilizado para legislar, y siempre dentro del ámbito semántico de la regla,

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Diana Es índola elaborar el supuesto de hecho abstracto. Es cierto que no todos los bienes jurídicos permiten el funcionamiento de la insignificancia, pues, algunos poseen una relevancia tal, que cualquiera sea la afectación, ella se torna intolerable; sin embargo no todos tienen esta característica y por ende, de su esencia surge la disponibilidad del mismo. Reafirmando, resulta imprescindible poner en contacto este criterio de exclusión del entuerto (ilícito o injusto) penal con el principio de subsidiariedad del derecho penal del cual, evidentemente, es manifestación primaria. Siendo la potestad represiva del estado última o extrema ratio del ordenamiento jurídico sólo aplicable en caso de grave afectación de los bienes jurídicos, el principio de insignificancia no es más que su recepción dogmática a nivel de la teoría del delito en el estrato analítico de la antijuridicidad específica. A riesgo de ser repetitivo, el principio de insignificancia excluye la antijuridicidad específica.

Ámbitos de la normatividad Facultad (permiso en sentido débil) Prohibición Obligación Permiso (en sentido fuerte) Plano de irrelevancia Normatividad Plano de relevancia Actuar y omitir Actuar u omitir Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones Modificación del mundo exterior Conocimiento de la modificación Lesión del bien jurídico Contradicción con el ordenamiento jurídico Objetiva Genérica (Unidad del ordenamiento jurídico) -tipo como ratio essendiNaturaleza Subjetiva Material Hombre Sociedad Antijuridicidad Formal Específica (derecho penal como ultima -tipo como ratio cognoscendiLey Lesión penalmente significativa de un bien ratio) jurídico Inexistencia de norma penal excepcional que autorice la conducta

MODULO 2. Lectura 8 La antijuridicidad

Hemos visto que la teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de manera tal que sólo cuando comprobamos que una categoría se encuentra presente pasamos a analizar la próxima. También hicimos referencia a tres preguntas básicas que debemos hacernos para saber si nos encontramos frente a un delito: ¿El hecho está prohibido por la norma? A ello lo responde la categoría de la tipicidad. Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se realizó, ¿Estaba autorizado por algún precepto legal?. A ello lo responde la categoría antijuridicidad. Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un precepto legal, el autor, ¿Es responsable de e se hecho? A ello lo responde la culpabilidad.

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Diana Es índola De este modo, al constatar que un hecho es típico sólo hemos comprobado que se ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violación de esa norma primaria (que implica la realización del tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la realización del tipo no se encuentre jurídicamente autorizada. Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas, sino que también existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho típico. Estos permisos se conocen como causas de justificación y serán tratados en la unidad 15. Resumiendo: Una conducta es típica si con ella se infringe una norma, y será antijurídica si no está justificada por una causa de justificación. Entonces, y como una primera aproximación, diremos que una conducta es antijurídica si no existe una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del comportamiento. Sin embargo, la admisión de una causa de justificación no implica afirmar que la conducta deba valorarse positivamente, sino sólo que la conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico y que es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. Así, matar en legítima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso. Por último, y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido de la antijuridicidad, la verdadera importancia de ésta categoría radica en verificar, o no, la existencia de una causa de justificación que la excluya.

14.1 Concepto No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construcción del mismo dependerá de la escuela dogmática a la que adscribamos. En este sentido, el positivismo jurídico sostiene que la antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición con el derecho. Cuando se hace referencia a “calidad del hecho”, se está indicando que al hecho típico se le asigna una cualidad o característica especial: su oposición con el derecho, y ello es la antijuridicidad misma. De esta forma, la calidad de antijurídico de un hecho no existe porque el hecho sea simplemente típico. Ejemplo: Quien mata en legítima defensa realiza un hecho típico. Sin embargo, ese comportamiento no es antijurídico porque en esas circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa “calidad del hecho que determina su oposición con el derecho”: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que concurra una causa de justificación obrará antijurídicamente porque la calidad de antijurídico del hecho no fue suprimido por una causa de justificación. En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción a la "norma de valoración" del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorgó contenidos materiales a cada una de las categorías de la estructura delictiva. En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el orden jurídico . En este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es típico (recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo será antijurídico salvo que opere una norma permisiva. Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el ámbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata siempre de la regulación de intereses contradictorios en que se enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre sí, o de los individuos y la sociedad.

14.2 Unidad de la antijuridicidad La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario que hace referencia a todo el orden jurídico. Ello significa que cuando una conducta es considerada lícita en un ámbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser considerada ilícita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es una oposición del hecho con todo el ordenamiento jurídico no existe una especial antijuridicidad penal. Se razona que la determinación de la antijuridicidad mediante el principio regla-excepción (la regla es la antijuridicidad y la excepción es la concurrencia de una causa de justificación), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal diversa de la antijuridicidad que integra todo el orden jurídico, ya que si bien el tipo penal es una 3 | selección de hechos que por su dañosidad social

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Diana Es índola el legislador declara dignos de pena, esa selección no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden jurídico positivo (unidad de la antijuridicidad). Se postula que ésta unidad resulta necesaria en aras de la armonía del orden jurídico a los fines de excluir toda posible contradicción; contradicción que podría presentarse si una conducta es considerada lícita por una rama del derecho, e ilícita por otra. Ésta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe deducir que lo ilícito en algún sector del derecho lo será para todo el ámbito del derecho . De este modo, la ilicitud surgida en cualquier área del derecho (civil, penal, comercial, etc.), trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilícito sea castigado por todas las ramas del ordenamiento jurídico. Así, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera civil hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige mayores precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un daño como consecuencia de un choque entre dos vehículos, generalmente la colisión es el resultado de una conducción imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a un hecho antijurídico. Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevaría a concluir que la ilicitud del hecho se extiende a todo el orden jurídico. Sin embargo, ese hecho, que como dijimos es un hecho antijurídico, no genera consecuencias penales. Ello es así, porque en el derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daños no se encuentra tipificado en forma culposa en nuestro código penal, que sólo lo prevé en forma dolosa (art. 183). Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehículo en forma imprudente, estaríamos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional. De todos modos, la calidad de ilícito del hecho subsiste aunque el derecho penal no imponga sus graves sanciones. Concluyendo: El derecho penal tiene la característica de construirse sobre la antijuridicidad que proviene de los demás sectores del orden jurídico, son conductas que son ilícitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable que el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestión que se encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de antijuridicidad. La categoría de la antijuridicidad penal exige una ilicitud típica, es decir que el hecho, además de ser ilícito, debe encontrarse receptado en el código penal. No todo lo ilícito es delictivo, pero todo lo delictivo es ilícito. Todo ello conduce a ésta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad (cuando concurre una causa de justificación).

14.2.1 La postura divergente. (Antijuridicidad general vs. antijuridicidad penal) Si bien la doctrina mayoritaria sostiene la unidad de la antijuridicidad, desde hace unos años asoma con fuerza una postura que, incorporando postulados teleológicos y preventivos, sostiene que esa unidad no puede estimarse en toda la extensión que pretenden sus partidarios. Se razona que el principio de unidad del orden jurídico no debe hacer olvidar que cada uno de los sectores de éste, además de atender a una finalidad general que garantice las condiciones de existencia de la comunidad, ha de satisfacer fines derivados de la materia que regulan. En este sentido, el derecho penal posee referencias teleológicas específicas y no le corresponde una función configuradora del orden social, sino una más limitada centrada en la protección de determinados bienes jurídicos, aplicando a las conductas que los lesionan las consecuencias más graves de las que dispone el ordenamiento jurídico. La crítica de esta corriente doctrinaria a la concepción unitaria de la antijuridicidad, se centra en poner de relieve que un concepto unitario privaría a la categoría de la antijuridicidad penal de su propia referencia teleológica dentro del hecho punible. Se señala que lo que en realidad sucede es que de la antijuridicidad general se seleccionan las conductas típicas, interviniendo luego la antijuridicidad penal como correctora de los resultados obtenidos en el tipo; por lo que la antijuridicidad penal sería un predicado valorativo del tipo. Es decir, el tipo contiene una antijuridicidad general que deberá atravesar el estrato de la antijuridicidad penal para convertirse en injusto. Tal proceder crearía una relación de especialidad entre la antijuridicidad general y la penal, lo que pos ibilitaría un tratamiento diferenciador de conductas sin incurrir en contradicciones valorativas. Este juicio de antijuridicidad penal pretende señalar el paso de lo injusto a lo injusto merecedor de pena, siendo éste último elemento el que lo diferencia de la antijuridicidad general. La postura divergente conlleva diversas consecuencias: La antijuridicidad penal, a diferencia de la general, no se refiere a toda conducta humana, sino sólo a aquella que previamente ha sido calificada como típica. Si a ello se suma que la antijuridicidad penal tiene la misión de verificar si cabe excluir el contenido de injusto que el tipo ha establecido inicialmente, resulta obligado que los criterios de referencia

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Diana Es índola de la antijuridicidad se desarrollan en el mismo plano valorativo que los del tipo. Así, mientras en el tipo tienden a predominar los intereses de la víctima, en la antijuridicidad predominan los intereses del autor. Como síntesis de lo expuesto, la exclusión de la antijuridicidad penal no exigirá que la conducta haya pasado a ser lícita para cualquier sector del

ordenamiento jurídico o para éste en su conjunto, sino que será suficiente con que se haya eliminado el componente merecedor de pena, y por ende, su desaprobación específica penal, aun cuando no haya alcanzado el nivel de la aprobación jurídica. Se cita como ejemplo de causa que excluye la antijuridicidad penal como consecuencia de la disminución del injusto, la superación de los límites temporales de la legítima defensa debido a que no concurre la actualidad del ataque. También se alude a casos en que se superan los límites del derecho de corrección de padres y educadores, sin que pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena. Con ello se pretende graduar el injusto en el ámbito de la antijuridicidad a través de la concurrencia parcial de causas de j ustificación, razonando que la concurrencia de la mayoría de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la antijuridicidad del injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud general de la conducta, no existiría obstáculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por consiguiente, de la exclusión de ella. Se dice que el modelo de referencia para realizar ésta ecuación jurídica ha de ser el tipo: Del mismo modo que la concurrencia de determinados elementos en el tipo lo gradúan aumentándolo, la presencia parcial de causas de justificación disminuyen el injusto, por lo que deberían conducir a la exclusión de la antijuridicidad penal. Así, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificación permite transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo básico de homicidio. Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera que las disminuciones referidas al injusto sólo pueden tenerse en cuenta al margen de la estructura del delito, ya sea en la medición de la pena, ya sea mediante el uso de principios como el de intervención mínima, el de mínima suficiencia, y el de proporcionalidad, entre otros.

14.3 Criterios clasificadores En un intento por establecer cuál es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina elaboró una serie de criterios clasificadores determinando que la antijuridicidad puede ser: Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho), criterios que pueden combinarse entre sí.

Genérica D A D C I D I R U IJ T N A

(Unidad del ordenamiento jurídico) -tipo como ratio essendi

OBJETIVA

NATURALEZA

SUBJETIVA

HOMBRE

MATERIAL

SOCIEDAD

FORMAL

LEY

Modificación del mundo exterior Conocimiento de la modificación Lesión del bien jurídico

Específica (derecho penal como última ratio – tipo como ratio cognoscendi

Contradicción con el ordenamiento jurídico

Lesión penalmente significativa de un bien jurídico

Inexistencia de norma penal excepcional que autorice la conducta

14.3.1 Antijuridicidad objetiva Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo elemento subjetivo como serían las intenciones del sujeto. Es una concepción positivista. Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la cual será analizada en la culpabilidad. Así, se señala que el juicio de antijuridicidad es objetivo porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.

14.3.2 Antijuridicidad subjetiva Ésta postura parte de la concepción finalista, y sostiene que como el hecho está dirigido por la conducta del autor, y el núcleo de esa conducta es la acción (que es una acción final), en el actuar del sujeto existe una intención. 6 | A partir de ello, se razona que la ilicitud

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Diana Es índola es insostenible sin aportes subjetivos, y por ello la antijuridicidad subjetiva es intención contraria a la norma primaria (no matarás) dirigida al individuo. Esa intención es manifestada a través del hecho externo.

14.3.3 Antijuridicidad formal Este criterio sostiene que sólo el derecho positivo mediante la formulación de los tipos y las reglas de las causas de justificación constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir, existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrariando la norma del tipo (sea comisión u omisión), sin que concurra una causa de justificación.

14.3.4 Antijuridicidad material Ésta posición es elaborada por el normativismo, que como señalamos en la unidad nº 3, plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por medio de él se expresan valoraciones del hecho. A partir de este pensamiento se rechaza la concepción formalista de la antijuridicidad (oposición formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias. Así, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una acción es antijurídica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legítimo por el legislador. Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apeló a principios como el de no constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la comunidad más daño que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como contenido de la norma jurídica (Maier). Cuando ésta posición define a la antijuridicidad como conducta socialmente dañosa, se está señalando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad que se elevan a la categoría de bienes jurídicos. De allí resulta que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico es antijurídica cuando contradice los fines de la vida en común regulada por el orden jurídico, por lo que la acción será materialmente derecho (aunqueque afecte intereses jurídicos), silasemateria corresponde los fines deen la vida en común. A partir de esasadecuada premisasa es fácil advertir estas tesis encuentran de la con antijuridicidad criterios ajenos al derecho positivo, en franca violación al art. 19 de la C.N., el cual reconoce la autonomía del individuo frente a lo que no esté prohibido o mandado por las leyes. De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra graves peligros en un estado de derecho donde funcione el principio d e reserva, debido a que se comienza aceptando causas supralegales de justificación, y de allí no hay más que un paso para admitir injustos supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no sean formalmente antijurídicas, pero que agreden los fines de la vida en común regulada por el orden jurídico. Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido que las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad: Positivismo Jurídico: La antijuridicidad es formal y objetiva. Normativismo: La antijuridicidad es material y objetiva. Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.   

14.4 Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad La opinión dominante considera que la tipicidad y la antijuridicidad son dos planos de análisis diferentes que no deben mezcl arse, ya que constituyen dos momentos valorativos distintos. Se razona que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad porque la comprobación de la tipicidad no implica todavía la antijuridicidad del hecho, el cual puede encontrarse justificado, en cuyo caso, el hecho será típico pero no será antijurídico debido a que la tipicidad se determina con independencia de la antijuridicidad. Es éste uno de los pocos aspectos de la teoría del delito en que positivistas y finalistas están de acuerdo. Así, el positivismo sostiene un tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad, concluyendo que aquél tiene un carácter puramente descriptivo y es sólo indicio de la antijuridicidad; mientras que el finalismo argumenta que si el autor realizó en forma objetiva y subjetiva el hecho típico, ha actuado en forma antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de antijuridicidad del hecho. Sin embargo, y a pesar de la independencia existente entre tipo y antijuridicidad, su relación es muy estrecha porque excepcionalmente un hecho típico no es antijurídico, y es por ello que se afirma que el tipo es indicio de antijuridicidad.

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Diana Es índola 14.3.1 La tipicidad como indicio de la antijuridicidad. Límites del efecto indiciario de la tipicidad Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, existen básicamente dos situaciones en las que la conducta atrapada por un tipo penal no es todavía indicio de que la misma sea antijurídica. La primera de estas situaciones es la aplicación del criterio de la adecuación social. Se afirma que un hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es típico si el comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de ésta postura radica en que para que un comportamiento sea típico debe caer fuera del orden social debido a que esa conducta constituye un peligro jurídicamente desaprobado. Así, la tipicidad no es sólo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social. Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuación social, es aquel en que una persona envía a su tío en un viaje en avión con la esperanza que se produzca un accidente para de éste modo heredar su fortuna. Respecto a éste ejemplo, se dice que enviar a una persona en un viaje en avión es una conducta socialmente adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la doctrina considera que éste tipo de comportamientos no supera el análisis de la imputación objetiva, porque el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan conocimientos especiales, como por ejemplo, saber que en el avión se colocó una bomba. 8 | El otro supuesto en que se percibe un límite al efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos. Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no describen suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su aplicación por el juez. El clásico ejemplo lo brinda el delito de coacción descripto por el segundo párrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no es por sí solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. Así, quien amenaza a sus compañeros con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora más tarde de lo programado, no coacciona a pesar de su adecuación formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es así, porque falta la reprochabilidad de la amenaza con relación al fin perseguido. Distinta sería la situación si quien quiere retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte suque pretensión, porque caso, el características. uso de la amenaza implica el anuncio de un daño de carácter ilegítimo, idóneo y futuro, mientras en el primer casoen noeste se dan esas 2 2 Ejemplo utilizado por Bacigalupo.

3.14.4.2 El tipo total de injusto -La teoría de los elementos negativos del tipoComo contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad nació la teoría de los elementos negativos del tipo. Esta teoría afirma que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de análisis, por lo que resultaría lógico reunirlos en una misma categoría, incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificación. En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de justificación forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo. Así, el tipo penal está compuesto por elementos positivos (la acción de matar a otro, el resultado muerte, y la imputación objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias de la legítima defensa). Como consecuencia de éste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad tipificada, cuya comprobación requiere que se verifique la concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una conducta justificada no es típica, y de allí su nombre de “tipo total de injusto”. Mientras la doctrina tradicional construye la teoría del delito a partir de tres categorías estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teoría de los elementos negativos del tipo estima que la teoría consta de dos partes: Un tipo total de injusto y culpabilidad. El tipo total de de dos momentos,delo los queelementos no significaque dosconfiguran estratos diferentes, sinotípica todo(la lo contrario. primer momento corresponde a injusto la parteconsta positiva: Concurrencia la conducta acción de El matar a otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.); mientras que el segundo momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificación. En nuestro ejemplo, que no se haya matado en legítima defensa, ni se haya hurtado en estado de necesidad. Corolario de la teoría de los elementos negativos del tipo sería el siguiente: Si bien las causas de justificación se encuentran en la parte general por razones de técnica legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habría que leerlo del siguiente modo: Se aplicará prisión de 8 a 25 años al que matare a otro, salvo que obre en legítima defensa. Ante éste análisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar muerte a una persona, y que la legítima defensa no anula la prohibición sino la antijuridicidad de la conducta típica. Si como producto de una causa de justificación anulamos la tipicidad, desaparecerían las diferencias esenciales de valor entre lo permitido (matar a una persona en legítima defensa) y lo jurídicamente irrelevante (matar a un mosquito).

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Diana Es índola Ésta es la crítica más fuerte que se le realiza a la teoría, porque si la misma es consecuente con sus postulados, sería lo mismo matar a un mosquito que a un hombre en legítima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sería atípica. Sin embargo, la verdadera distinción radicaría en que matar a un mosquito es una facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra excluida del ámbito de la tipicidad, y dentro de lo que se denomina un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legítima defensa es un permiso que puede utilizarse en situaciones específicas, por lo que nos encontraríamos frente a un obrar lícito.

14.4.3 La teoría del injusto personal Partiendo de las críticas que el finalismo realizó al concepto causal de acción, comenzó a distinguirse entre lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) y la acción desaprobada por el orden jurídico (desvalor de acción). En este orden, se razona que lo injusto no se agota en la causación de resultado -lesión del bien jurídico-, desligado en su contenido de la persona del autor (como sostenían los positivistas), sino que la acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado. Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sin embargo ello sólo constituye un momento parcial de la acción antijurídica, pero nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien jurídico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho penal sólo dentro de una acción personalmente antijurídica (desvalor de acción). Y ello es así, porque el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de acción. (Ejemplo: tentativa inidónea o delito imposible previsto en elart. 44 última parte C.P.). El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud con que lo cometió, y los deberes que lo obligaban a respetar el bien jurídico, determinan lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los diferentes concurrentes, como ocurre en la participación criminal. Como corolario de ésta postura se elaboró el concepto personal de lo injusto : La acción es antijurídica como obra de un autor determinado. Ese autor le asignó una finalidad a su hecho, y esa finalidad es ilícita, por ello, lo injusto es injusto personal. Así, la tipicidad de un hurto no se agotará en el desapoderamiento de una cosa ajena como sostiene el positivismo, sino que se deberá establecer que el autor quiso realizar la acción (desvalor de resultado y desvalor de acción). Asimismo, la justificación requiere no sólo la autorización legal para lesionar un bien jurídico, sino también, que el autor haya conocido esas circunstancias. Ejemplo: Si una persona mata a otra sin saber que ésta última la estaba agrediendo antijurídicamente, la teoría causal de lo ilícito admitirá un acci ón en legítima defensa porque el resultado estaba objetivamente autorizado (valor de resultado); mientras que la teoría personal del injusto no apreciará la concurrencia de una causa de justificación porque el autor desconocía las circunstancias que excluyen la antijuridicidad. De esta forma, la antijuridicidad dejó de tener únicamente un carácter objetivo, porque su exclusión no dependía ya sólo de la concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificación (valor de resultado), sino también, de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).

14.5 Breves consideraciones de las normas jurídico-penales. Su naturaleza valorativa o determinativa Sólo realizaremos un breve repaso de ésta temática, atento a que la misma fue abordada en la unidad cinco. En este sentido, vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas: Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la que se establece la forma en que deben comportarse. (No matar, no robar). Norma secundaria (norma de sanción): Dirigida a los jueces, establece como decidir los diferentes casos y como castigar (8 a 25 años a quien viole la norma primaria que prohíbe matar). Existe acuerdo doctrinal en que la norma secundaria es una norma imperativa porque le ordena al juez lo que debe hacer. La discusión se plantea respecto a la norma primaria. ¿Es una norma de determinación o una norma de valoración? Una norma es sólo de valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor sin imponer ningún imperativo a su destinatario (es buena la vida, es malo matar). No pretende determinar la conducta de sus destinatarios. Una norma es sólo de determinación si es la expresión de un mandato o prohibición que intenta determinar la conducta de su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas que se imponen de modo imperativo o directivo.

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Diana Es índola Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma funcione sin conflictos, respetando a todos sus componentes. Por ello, se considera que la función de la norma primaria es de determinación. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga como objetivamente desacertada la conducta del autor que viola la norma primaria, por lo que realiza una valoración de esa conduct a. Conclusión: la norma primaria es una norma de determinación y de valoración. En este sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos la participación en los bienes creados por la sociedad. Así, podemos realizar el siguiente análisis: Norma primaria: Desarticulada en norma de determinación y de valoración. Ejemplo: No matarás porque es buena la vida o es malo matar. Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria. Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola le ley penal, sino que actúa conforme a ella, porque para ser castigado debe realizar algo que se ajuste a la descripción. La descripción del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues ésta expresa: "no matarás". Conclusión: Lo violado por el homicida no es la ley penal, sino la norma jurídico penal, norma que se diferencia de las restantes normas que componen el orden jurídico porque posee la característica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no es la violación de la ley penal, sino la de la norma penal la que imprime al hecho su carácter de ilícito. Consideraciones finales: A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre el tema tratado, lo que no significa que no tenga posición tomada. Mi aparente imparcialidad es adrede (a propósito), porque mi intención es que cada uno escoja su propia posición, luego de conocer como trata cada teoría a la categoría de la antijuridicidad. No creo en aquellos postulados que rezan: “la postura correcta” En derecho penal no existe postura correcta, alguna será preferible, y ello dependerá de la ideología que cada uno tenga, cercenar esa ideología procurando que el alumno suscriba a una determinada posición, es cercenar el espíritu crítico con que debe formarse un profesional universitario. Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para de este modo adscribir a aquella que uno mismo considere “la postura correcta”. Por último, si bien he utilizado algunos párrafos textuales de algunos autores, he preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos por considerar que a un alumno de primer año puede hacerle “aún más” tediosa la lectura del presente trabajo.

MODULO 3. Lectura 9

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Unidad N° 15: Causas de Justificación: ESQUEMA CONCEPTUAL LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: SU NATURALEZA JURÍDICA Y UBICACIÓN SISTÉMICA. CLASES LA CULPABILIDAD: SU CONTENIDO SEGÚN LAS DIFERES ESCUELAS. CAUSAS UE LA EXCLUYEN

LA TEORIA DEL ERROR Y SUS EFECTOS EN LA TEORIA DEL DELITO LA TENTATIVA Y EL DELITO IMPOSIBLE. SUS CONSECUENCIAS AUTORIA Y PARTICIPACIÇON CRIMINAL

EL CONCURSO DE DELITOS

15.1 Causas de justificación en general. 15.1.1 Nociones Generales Verificada la existencia de un hecho típico, es necesario analizar si esa conducta se contrapone al derecho. Para ello debe considerase si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento, es decir, si nos encontramos ante una causa de justificación. Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos enla teoría Permisos concedidos por el jurídica del Derecho Penal, autorizaciones o permisos para legislador para cometer un realizar la acción prohibida por la norma o para omitir el Concepto hecho típico en determinadas comportamiento que esta impone. circunstancia Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al afectar bienes jurídicos protegidos. Estas autorizaciones o permisos constituyen la base de las causas de justificación legisladas en las leyes penales. Se trata de proposiciones que son independientes de las Consecuencia Excluir la antijuridicidad de un normas. Las autorizaciones o permisos que dan el fundamento a hecho típico las causas de justificación, neutralizan la prohibición o el mandato de acción en circunstancias concretas . La comprobación de lo ilícito requeriría entonces, de dos operaciones de subsunción: Ilícita es la acción que se subsume bajo el tipo de lo ilícitoy no se subsume bajo el tipo de una causa de justificación . Los Código Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica cuando un comportamiento típico no debe sancionarse con una pena.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

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Diana Es índola Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carácter . Mientras unas dejan la acción típica impune, porque excluyen lo ilícito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es el desistimiento de la tentativa CONSECUENCIA: ESTOY ANTE UN HECHO TÍPICO Y EXCLUYE LA ANTIJURIDICAD. NO HAY INJUSTO

15.1.2 Concepto. Las causas de justificación son : situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de un hecho típico. También pueden definirse como: permisos concedidos por la ley para cometer en determinadas circunstancias, un hecho penalmente típico.

Las causas de justificación son “permisos concedidos” por la ley para cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico; según JAKOBS son “motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido ”. Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone al derecho. Se debe considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento. Estos permisos o excepciones legales autorizan conductas que generalmente serían punibles al afectar bienes jurídicos protegidos . Al entender al derecho como una unidad, no se pueden admitir dos normas contradictorias que a la vez exijan o prohíban la misma acción.

El “tipo permisivo” Presupone una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su tipicidad. Los Código Penal suelen contener una serie de disposiciones en las que se especifica cuando un comportamiento típico no debe sancionarse con una pena. Sin embargo, no todas esas circunstancias tienen el mismo carácter. Mientras unas dejan la acción típica impune, porque excluyen lo ilícito, otras, provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad y otras por determinar una renuncia a la pena, como es eldesistimiento de la tentativa.

Las fuentes de las causas de justificación son dos: la ley porque sólo ella puede declarar lícitas ciertas acciones típicas la necesidad. porque es una determinada situación episódica reconocida por el derecho la que hace obrar al agente. La necesidad en sí misma, es el fundamento de la justificación peto ésta debe nacer, reiteramos, de la ley -derecho de necesidad, sea que resulte de una disposición expresa o de la valoración extraída de la totalidad del ordenamiento vigente.  

Caracteres generales de las causas de justificación. REQUISITOS

Agresión

Reacción

Reacción necesaria contra una a gresión: Injusta: agresión ilegítima Actual: Para impedirla o repelerla No provocada: falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende   

Provienen de todo el ordenamiento jurídico. Contiene una autorización o permiso para la realización de la acción típica. Sus efectos alcanzan al autor y a los demás participes. Excluye tanto la responsabilidad penal como la civil, administrativa, etc. La creación de la situación enalalaque procede el amparo de una causaintencional de justificación, no da lugar misma. Solo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan la justificación (elemento subjetivo de la justificación). No hay legítima defensa, sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés jurídico.

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Diana Es índola C.P. ART. 34 INCISO 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) de provocación suficiente porcircunstancias parte del querespecto se defiende . aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, SeFalta entenderá que concurren estas de paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; Al exigirse un elemento subjetivo de la justificación puede plantearse la cuestión de cómo debe tratarse los casos que reúnen todas las características objetivas de la justificación, pero en lo que el autor obró sin conocerlas, es decir sin el elemento subjetivo: Ejemplo: A mata a B en el momento en que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvare sino con la muerte de B. A ignora, al momento de realizarse la acción, que B va a matar aC. Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar la pena al delito consumado. Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos desvalores que caracterizan lo ilícito (desvalor de acción y de resultado), solo se da, en este supuesto, el desvalor de acción, faltando completamente el de resultado. Aquí se presentaría una situación similar a la tentativa. La doctrina más actualizada, ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos sólo un caso de tentativa inidónea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitió la consumación. Este punto de vista es correcto.

15.1.3 El sistema regla excepción. Una conducta podrá ser considerada como delito si reúne ciertos requisitos, entre ellos, ser típica y antijurídica, es decir que no concurra una causa que justifique el comportamiento del autor. Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (descripción formal del eventual hecho punible), y antijuridicidad (contradicción del hecho con el derecho mientras no concurra una causa de justificación), llegamos a entender el funcionamiento de esta regla. Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y también sus excepciones, pero no sólo en leyes penales sino y, en virtud de la unidad del derecho y de la unidad de lo ilícito, en todo el ordenamiento positivo –es indiferente que la rama sea: civil, administrativa o comercial- ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema. La tipicidad de un hecho no implica, en todos los casos, su antijuridicidad, ya que si está justificado desde el punto de vista del positivismo jurídico objetivamente no será delito borrándose su valor indiciario. En esta posición tradicional , se habla de "conducta típica justificada". Pero, desde otro punto de vista, en lateoría de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de justificación eliminan la tipicidad. La segunda tesis parte de la identificación entre tipicidad y antijuridicidad; resultando la teoría del delito compuesta por injusto (conducta típicamente antijurídica) y culpabilidad.

Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y en sus excepciones en todo el ordenamiento positivo, ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema. Desde una posición tradicional, la tipicidad de un hecho no implica su antijuridicidad, ya que si está justificado no será delito borrándose su valor indiciario. En la teoría de los elementos negativos del tipo, se considera que las causas de justificación eliminan la tipicidad.Art. ( 34 C.P. Imputabilidad) ARTÍCULO 34.- No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; 2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; 5º. El que obrare en virtud de obediencia debida; 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima;

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Diana Es índola b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes oIgualmente entradas derespecto su casa,deo aquél departamento habitado o de sus dependencias, que sea dañoresistencia; ocasionado al agresor. que encontrare a un extraño dentro de su cualquiera hogar, siempre queelhaya 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor

15.1.4 Naturaleza. Determinar la naturaleza de la justificación depende, en cierta manera, de la posición tomada respecto a la naturaleza de la antijuridicidad Si se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurídico proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente protegido; la justificación –al ser el reverso de la antijuridicidad- deberá concebirse también objetivamente pero de naturaleza positiva. Según algunos autores, esta forma de ver la causa de justificación estaría en pugna con la admisión de los llamados elementos subjetivos de justificación en la que se apreciaría no sólo el criterio ex post (por el resultado) sino que en la justificación se admitiría la potencialidad positiva del criterio ex ante (el momento de la conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se admiten los puros elementos subjetivos. Consecuentemente, el análisis no debe realizarse solamente con un criterio ex post, el atendiendo a la efectiva producción del resultado valiosos, coherente en materia de justificación con una concepción objetiva de la antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y ello no implica el abandono de un criterio objetico en la ponderación de intereses.

Ense síntesis: Si parte de la idea que la antijuridicidad consiste en el desvalor objetivo que el ordenamiento jurídico proyecta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente protegido;la justificación deberá concebirse objetivamente pero de naturaleza positiva. El análisis debe realizarse con un criterioex ante (el momento de la conducta) donde se encuentra la voluntad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se admitan los puros elementos subjetivos

15.1.5 Fundamento. El fundamento básico de una causa de justificación es –ante una situación de conflicto o colisión- la preponderancia del interés jurídicamente más relevante para el derecho positivo. Determinar la naturaleza de la justificación depende, en cierta manera, de la posición tomada respecto a la naturaleza de la antijuridicidad.

En caso de conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el preponderante para el derecho positivo , conforme al orden jerárquico de las leyes establecido en nuestra C.N. en su art. 31 y la especial composición de los tipos en cuanto a su valor relativo. Las causas de exclusión del injusto, no hacen desaparecer la agresión al bien jurídico , aunque la ley deje de “desvalorar globalmente” dicha agresión. Cuando la suposición errónea de los presupuestos típicos de una causa de justificación no es objetivamente invencible, pero si personalmente invencible, subsistirá la antijuridicidad, pero faltará la infracción personal de la norma primaria. Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no Aires, obstante cualquiera disposición en contrario que contengan leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859 .

15.1.6 Efectos. Pueden mencionarse efectos penales (impunidad del hecho) y civiles (exclusión de la responsabilidad civil – salvo casos de enriquecimiento ilícito).

Las causas dejustificación tienen como efecto:  

En el ámbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de éste y En lo civil: excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 C.C.).

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Diana Es índola Diferencias con otras causas de exclusión de la pella 

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inimputabilidad e inculpabilidad. Son causales estrictamente personales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la culpabilidad sólo del sujeto cubierto por ellas. Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilícito penal pero puede ser un ilícito civil; en cambio, si la acción está justificada, no constituye ilícito ni penal ni civil ya que es conforme a derecho.'

15.1.7 Algunas reflexiones sobre las justificantes. De lo dicho puede deducir se que: Quien obra conforme a una norma jurídica actúa legítimamente en virtud de la no contradicción del orden jurídico; Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud; El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de que se trata; El medio utilizado debe ser el único posible para evitar la lesión           

No pueden existir legitimidades contrapuestas. El acto justificado no irroga responsabilidad penal ni civil. La justificación debe compartir la naturaleza del delito que excluye. La creación intencional de la situación que da lugar a la permisión, excluye el efecto justificante. La justificación se limita a la acción necesaria para salvar el bien jurídico. Los hechos imprudentes también pueden justificarse El medio utilizado ,debe ser el único posible para ,evitar la lesión, aunque fracase en su acción protectora

15.1.8 Los elementos de las causas de justificación.

Actualmente se exige la concurrencia de: Elementos objetivos (real situación en la que el mal sólo puede ser evitado por el sacrificio de un bien de menor valor). Elementos subjetivos (conocimiento del autor de esa situación de necesidad). Se sostiene mayoritariamente que deben concurrir en la justificante elementos objetivos (relacionados con el hecho concreto) y subjetivos (que el autor conozca la situación justificante). Se ha discutido si la existencia de una 'causa de justificaci6n depende de elementos objetivos solamente, concurrencia de los elementos objetivos y del conocimiento de ellos por parle del autor o, sólo de la creencia del autor en la existencia de las circunstancias objetivas de una causa de justificación. Actualmente es mayoritaria la postura que exige la concurrencia de elementos objetivos (real situación episódica en la que el mal sólo puede ser evitado por el sacrificio de un bien de menor valor) con elementos subjetivos (conocimiento por parte del autor e esa situación de necesidad) Este punto de vista que combina el aspecto objetivo con el subjetivo además de captar que en un acto casual no se justifica el hecho, se reconoce, para BACIGALUPO, “un disvalor del resultado junto a un disvalor de acción “. Lo desvalorado es la conducta humana y el resultado jurídico (lesión o puesta en peligro) estará dado siempre que una conducta no opere encuadrada en un tipo permisivo, y éste tiene, al igual que el tipo prohibitivo, un aspecto objetivo y otro subjetivo. 

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Además, aceptar punto de vista puramente subjetivo nos llevaría a hacer depender el permiso solamente de la representación que de aquél tiene quienel actúa.

15.1.9 La justificación legal y supra legal. Analizar la procedencia del precepto permisivo nos conduce a tratar si su fuente es la ley o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos sociológicos, pre jurídico o meta jurídicos. La justificación supra legal, propugnada por los normativistas que trataron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo su razón de ser en el exiguo catálogo de justificantes del Código Penal alemán de 1871 que sólo reconocía la legítima defensa y el estado de necesidad. Nuestro derecho no necesita recurrir a ella, ya que contiene un repertorio los suficientemente amplios que permite establecer la fuente de la justificación en la ley. Sea específicamente en la parte general del Código Penal, en su parle especial, o 'en la conexión del inc,.4,

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Diana Es índola del art 34 con otras ramas jurídicas y, como si esto fuera poco, su inc, 3 provee al intérprete de una justificante genérica que cubriría, dentro del ordenamiento legal, otras situaciones que no se adecuen exactamente a las descriptas. El mencionado alcance del inc. 4 del art, 34 c. P. integrado al sistema, al establecer el límite entre lo conforme y lo contrario a derecho, se srcina en principio de libertad contenido en el art, 19 de la Constitución Nacional " ... Ningún habitante de la Nación será obligado' a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" , ' Para SOLER" ... es forzoso reconocer que obra jure el sujeto que en una determinada situación de apremio, es decir, ante un estado de necesidad toma la opción que la leymisma tomaría frente almismo conflicto". Y esa necesidad no la considera una fuente extrajurídica sino “ínsita en la naturaleza misma del derecho y derivada de éste”. naturaleza misma del derecho y derivada de éste" A la no exigibilidad de otra conducta , MEZGER,FRANK y GOLDSCHMIDT la tratan como una causa general de exclusión de la culpabilidad, pero MEZGUER le reconoce, también, el carácter de justificante (ya que 100 se le puede exigir al autor un comportamiento diferente AL realizad. , La doctrina alemana, ante la ambigüedad del Tribunal supremo de Alemania, que no se ha pronunciado sobre si su resolución se basa en la falta de antijuridicidad o de culpabilidad, lo ha interpretado como causa de justificación. Las normas de cultura y el fin reconocido por el estado, son para algunos autores, causas supra legales de justificación, posición no compartida por FONTÁN BALESTRA que no las considera fuera del orden jurídico sino “…elementos de juicio para resolver casos excepcionales de conflicto de bienes…”sin darles valor independiente. En síntesis La justificación supralegal puede surgir de criterios ajenos a la ley , sean contenidos sociológicos, prejurídicos o metajurídicos, propugnada por los normativistas. Nuestro derecho contiene la fuente de justificación en la ley. El art. 34, inc. 4 del C.P ., establece el límite entre lo conforme y lo contrario al derecho,se srcina en el principio de libertad contenido en el art. 19 de la C.N. CP ARTÍCULO 34.- No son punibles: 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; . CN Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Sistemática de las causas de justificación En la sistematización de las causas de justificación de la doctrina ha seguido distintos caminos: algunos autores renuncian a todo principio sistematizante, otros, adaptan una sistemática monista y otros, una sistemática dualista. Entre las sistemáticas monistas–de las llamadas “fuentes de justificación”- la justificación proviene de una fuente (la ley, la necesidad) y se trata de formular un concepto general de justificación – construidas sobre principios totalmente abstractos- que comprenda a todas las causas. Se pueden mencionar la llamada “teoría del fin” en la cual la realización de una acción típica no es antijurídica si se representa el medio justo para alcanzar el fin justo. Se le reprocha la generalidad de principio que termina constituyendo una regla sin contenido. Otras se apoyan en el principio de la ponderación de bienes, pero a ésta se le critica que no resuelve la concurrencia del consentimiento en el cual no se puede decirse que existe un conflicto de intereses. En las dualista o pluralistas, la exclusión del injusto se debe a una diversidad de pensamiento jurídicos, basándose, especialmente, en la idea del interés preponderantemente, considerando el único elemento sobre el cual se debe apoyar la justificación, llevando un hecho típico a uno justificado. Afirman que las justificantes se determinan automáticamente a través de cada una de las fuentes unitarias propuestas por los criterios anteriores, sin que las unas absorban a las otras. Para CREUS, el recordar que la antijuridicidad es un juicio de valor que se formula sobre la acción, termina con este debate que revivió sólo interés académico y no tuvo objeto práctico. Lo antijurídico es lo jurídicamente prohibido y lo que el derecho prohíbe es siempre el ataque a los bienes jurídicos; en principio, pues, antijurídica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una conducta antijurídica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un ataque al bien jurídico, sea porque el ataque que constituye está permitido. En síntesis: - En la doctrina se han seguido diferentes caminos: Los que adoptan una sistemática monista, dicen que la justificación proviene de una única fuente, la ley, y trata de formular un concepto general de justificación que comprenda a todas las causas. 

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Los que adoptan una sistemática dualista o pluralista , dicen que la exclusión del injusto se debe a una diversidad de pensamientos jurídicos, basándose en la idea del interés preponderante, llevando un hecho típico a uno justificado . Lo antijurídico es lo jurídicamente prohibido y lo que el derecho prohíbe es siempre el ataque a los bienes jurídicos; antijurídica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una conducta antijurídica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un ataque al bien jurídico, sea porque el ataque que constituye está permitido

Causas de justificación por el riesgo permitido Si bien suelen mencionarse como actividades que ponen en riesgo permitido los bienes jurídicos. El tráfico aéreo, la fabricación de explosivos, la explotación de canteras, etc.. se puede concluir que la generalidad de conductas desenvueltas por los hombres, ocasionan un riego, sea creando o aumentado el peligro de vivir en sociedad. Esta teoría nació en el ámbito de la culpabilidad; sin embargo, como causa de exclusión el delito ha sido considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que lo componen. Ha sido discutido el contenido y la ubicación dogmática de esta categoría llamada: del riego permitido. En algunos casos excluye el tipo delictivo y con ello la imputación al tipo objetivo; ya que acciones con riesgo como el tráfico automotor o la instalación de industrias, si cumplen con los dispositivos legales, estas autorizadas de una forma general., En otros, hay causas de justificación en las que se autoriza la concreción de un tipo penal corriendo un riesgo. Bajo este título de causas de justificación derivadas del riego permitido, se agrupan el consentimiento presunto y la salvaguarda de interés legítimos, también se reconocen los caos de actuación oficial, cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones objetivas de la intervención, pero éstas, en realidad, faltaron. Respecto del consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurídicos de otro en la creencia presunta de su conocimiento, aunque ello no siempre sea la voluntad del que sufre el menoscabo. Y para salvaguardia de interese legítimos, como en la diferencia, pr ejemplo, se pueden difundir hechos deshonroso pese a que no esté excluida la posibilidad de que sean ciertos. Pero también existen elementos de riesgo en otras causas de justificación. Para JESCHECK, el riesgo permitido no es ninguna causa de justificación autónoma, sino que se trata de un principio estructural común para diversas causas de justificación. En estos casos el auto consigue un permiso para la actuación. Si bien en la esfera penal como en la civil, estos casis se traducen en una falta de responsabilidad, en el ámbito civil puede surgir una responsabilidad reparatoria de carácter objetivo, la teoría del riesgo obliga a reparar a pesar de que la actividad peligros fuere realizada dentro de sus límites. En síntesis: Bajo el título de causas de justificación derivadas del riesgo permitido: El consentimiento presunto, pueden afectarse bienes jurídicos de otro en la creencia presunta de su consentimiento; La salvaguarda de intereses legítimos, se pueden difundir hechos deshonrosos pese a que no esté excluida la posibilidad de que sean ciertos Causas de justificación en particular.  

Las más frecuentes en la práctica:     

legítima defensa. Estado de necesidad por colisión de intereses. Estado de necesidad por colisión de deberes. El consentimiento. Ejercicio de un derecho, autoridad o cargo

3.15.2.1 Legitima defensa. Fundamento. Tiene su fundamento en la máxima: el derecho no necesita ceder ante lo ilícito. Esta causa de justificación implica la acción y efecto de defender o defenderse, como consecuencia de una agresión ilegitima previa. Concepto: “Es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada”. Es la más antigua causa de impunidad conocida.

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Diana Es índola 15.2.2 Bienes defendibles.

Legítima Defensa Propia

De un tercero

Todos los bienes jurídicos que son objeto de derechos subjetivos, pueden ser defendidos cuando son ilegítimamente atacados, y la repulsa violenta aparece necesaria y proporcionada, y todo el bien jurídico puede ser legítimamente defendido, si esa defensa se ejerce con moderación que haga razonable el medio empleado, con relación al ataque y a la calidad del bien defendido. Cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo. La defensa de los bienes del Estado está excluida de la defensa necesaria prevista por los códigos penales, salvo que se trate de bienes individuales. En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad de legítima defensa en los casos en que ésta conduciría a la lesión de bienes del agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de extrema desproporción, y cuando el ataque procede de sujetos a quienes no puede atribuirse personalmente el hecho por ser inimputables. En estos casos

debería el agredido limitarse a rehuir la agresión. IMPUTABILIDAD Legítima defensa PROPIA E IMPROPIA ARTÍCULO 34.- No son punibles PROPIA) ( 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura d e los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su h ogar, siempre que haya resistencia; (IMPROPIA) 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defen sor.

15.2.3 Clases de legítima defensa. Clases: Legítima defensa a) De la propia persona o de sus derechos: Art. 34 inc. 6. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;

b)-De un tercero o de sus derechos: Art. 34 inc. 7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor

c)-Defensa Propia (15.2.1.3.1): Existe legítima defensa cuando, el que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión. Ilegitima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.

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Diana Es índola 3.15.2.1.3.1 Requisitos: Art. 34 del Código Penal: IMPUTABILIDAD ARTÍCULO 34.- No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusió n del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; 2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; 5º. El que obrare en virtud de obediencia debida; 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio em pleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor . “No son punibles.... inc. 6.) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes circunstancias: * Agresión ilegítima. *Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla ; *Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

a) Ag resión ilegítima : La agresión: Es un ataque contra la persona o cosas que puede consistir en hechos, palabras o advertencias de repetir un daño ya comenzado La amenaza procede de un ser humano. La consumación de la lesión impediría la defensa. Sólo la agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legítima defensa, la cual está excluida cuando la agresión se mantiene dentro del riesgo permitido. Excepción, cuando el ataque está justificado, equivale a una agresión sin derecho que el agredido no está obligado a soportar, llevándolo a una defensa necesaria

Debe partir de un ser humano. No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta por lo tanto, puede ser activa o incluso omisiva. Puede ser intencional o negligente y provenir de un inimputable o un inculpable, pues tiene naturaleza objetiva. La agresión debe ser ilegítima, es decir que el agredido no debe estar obligado a soportarla. Solo la agresión antijurídica de una persona a los bienes de otra, posibilitan la legitima defensa, la cual está excluida cuando la agresión se mantuvo dentro del riesgo permitido. La calificación de ilegitima dada a la agresión convierte en legítima la reacción del agredido. La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para la persona o sus derechos, y la ley autoriza siempre que se racional El medio defensivo: la ley establece un criterio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la contextura física, y demás características de las que se pueda inferir la racionalidad de la conducta defensiva. Faltara la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo.

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Diana Es índola El aspecto subjetivo : se debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Debe existir ese conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la intención de defenderse.

b). Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: El medio defensivo hace referencia a la conducta desplegada no sólo al concreto instrumento utilizado. Es fundamental la proporción y su racionalidad, caso contrario la defensa se vuelve irracional. Faltará la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo, aunque no deba decidirse la cuestión con la simple comparación de los medios de ataque y los de defensa. La huida para alejarse del peligro como medio menos gravoso no es exigida por el derecho. El medio defensivo debe utilizarse para impedir o repeler la agresión, por lo tanto debe ser oportuno, es decir, que se emplea para repeler una agresión inminente o actual. Defensa que se anticipa: es agresión. tardía: es venganza. El aspecto subjetivo lo encontramos en la palabra para ser debe saber que es objeto de un ataque y que se defiende de una agresión ilegítima. Deben conocerse las circunstancias objetivas que fundamentan la acción y la intención de defenderse.  

c. Falta de provocación suficiente. Consiste en que el agredido no cause conscientemente la agresión. Según la opinión dominante, este requisito no tiene carácter fundamental. Los autores sostienen que la provocación dolosa lleva a la responsabilidad plena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada Legítima defensa privilegiada La ley prevé casos en los cuales por razones de tiempo y lugar existe una agresión ilegítima. Constituye una presunción iuris tantum ya que si el escalamiento, fractura o la resistencia no presentaron la situación de peligro personal para el morador no concurre la justificante. El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto habitado en hogares en horas nocturnas. Constituye una agresión ilegítima aunque no se haya concretado en un acometimiento. Encontrar a un extraño en su hogar, requiere sorprender a un sujeto en la propia casa, puede ser de día o de noche, pero la prerrogativa existe siempre que haya resistencia por parte del intruso. Legitima defensa privilegiada. Art. 34, inc. 6 última parte, del Código Penal. La ley prevé en este artículo del ordenamiento citado, casos en los cuales por razones de tiempo o lugar existe una agresión ilegítima y la reacción de quien se defiende es considerada necesaria y racional, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Legítima defensa de terceros (15.2.1.3.2). Esta clase de legítima defensa esta prevista en el Art. 34 inc. 7 del Código Penal, que establece que, concurre esta causas de justificación cuando, la persona o derechos de otro, sean parientes o extraños, es objeto de una agresión ilegitima y el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor. Es una justificación para intervenir en defensa de otra persona o de sus derechos, aunque ésta haya provocado suficientemente. Importa que el tercero quiera ser defendido. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria, se supone que el agredido quiere ser defendido dentro de los límites de lo necesario. En síntesis: Hay legítima defensa de la persona o de derechos de otro, si éste es objeto de una agresión ilegítima y el autor

emplea un medio racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado suficiente la agresión, o que no haya participado en ella el tercero defensor . JAKOBS considera el “auxilio necesario” relacionado a la defensa de terceros en los casos en que está excluida la justificación contra la voluntad del agredido. Ej.: cuando el agredido no quiere la muerte del agresor en un simple ataque a bienes patrimoniales, cuando quiere realizar la defensa de propia mano, etc. Es una justificación para el actuar de una persona que interviene en defensa de otra, aunque esta haya provocado suficientemente, la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ni como coautor, cómplice o instigador. Si no hay datos para suponer una voluntad contraria se supone que el “agredido quiere ser defendido dentro de los límites de lo necesario”.

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Final 2017



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Diana Es índola Legítima defensa putativa Ésta existe cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos de la legítima defensa. Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciación de una agresión injusta también excluiría la punibilidad pero por una causa de inculpabilidad. Defensa putativa, el error recae sobre todos los elementos de la defensa; Exceso putativo en la legítima defensa, el error recae sobre la necesidad de la defensa. Al ser un error se lo trata al estudiar la responsabilidad.  

15.2.2 Estado de Necesidad.

15.2.2.1 Fundamentos.

Estado de necesidad justificante

CONCEPTO

Situación de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses de otra persona. Esta causa de justificación ampara a quien lesiona bienes jurídico ajenos para salvar un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado

El estado de necesidad es un estado o situación de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona. Esta causas de justificación ampara a quien lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.

Para JESCKECK, es “un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro”. Según SOLER, el estado de necesidad “es una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico”. Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.

Este bien debe ser de ma or valor ue el sacrificado

Clas es de es tado de ne ces idad: Estado de Necesidad: GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la contraposición existente entre: a. Estado de necesidad justificante, cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva; Cuando se afecta un interés b. Estado de necesidad exculpante, si el valor relativo objetivamente menor al que se Justificante de los bienes es igual o, el que se afecta es de mayor salva valor, será disculpada si no le es exigible al agente que soporte esa lesión. Este estado de necesidad nace de la idea de la anormal motivación subjetiva Cuando el valor relativo de los del agente, cuando el autor se encuentra en un bienes es igual, o cuando el bien peligro para un bien personalísimo suyo o de un que se afecta es de mayor valor Exculpante allegado, con prescindencia de la ponderación cuantitativa de los bienes en conflicto. Conducta NO justificada, sino  Teoría de la equidad , el autor en caso de coacción desculpada irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme al derecho. El hecho realizado en estado de necesidad no debía ser castigado por razones de equidad;

Clases de Estado de Necesidad

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Diana Es índola Teoría de la exención, el ordenamiento jurídico retira en cierto modo sus mandatos y prohibiciones y deja la decisión a la conciencia de cada uno.  Teoría de la colisión, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos.  ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posición: La fuerza física irresistible sólo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.); ARTICULO 34.-No son punibles: 2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; el tercero defensor. a) No se limita a la amenaza humana, allí puede haber vis compulsiva, coacción, estado de necesidad exculpante (art.34, inc.2 2º parte, del C.P.); b) No observa ningún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de necesidad justificante cuando el mal amenazado sea ingerir al causado; d) Rechaza la “inculpabilidad supralegal”, dado que la necesidad exculpante está reconocida en el inc. 2 del art. 34 del C.P.  SOLER, ante el ejemplo clásico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solución considerando que este es el punto que permitirá resolver si nos hallamos o no ante una justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni héroe ni perseguido); establece que la vida propia es un bien mayor que la ajena y sólo desde el enfoque de terceros ellas pueden ser iguales. 

15.2.2.2 Requisitos: Estado de necesidad exculpante El C.P. en su art. 34 inc.3º dispone: “No son punibles:… El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño” . CP ARTICULO 34.- No son punibles:3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; De allí surgen los requisitos: a) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero; b) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios; c) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar; d) Que el autor sea extraño al mal mayor inminente; e) Que el autor no esté obligado a soportarlo. Sujeto activo: el que se encuentra en esa situación de necesidad; Mal: es el daño o lesión a un interés individual o social de otro, es el hecho descrito en la figura delictiva. Se requiere que sea actual, próximo a suceder El mal que evitado debe ser mayor. Para determinar el valor relativo de los bienes, debe partirse de las escalas penales de la Parte Especial del Código Penal. El mal debe ser inminente, es decir actual, que esté próximo a suceder. La valoración de los bienes debe provenir del derecho y no de criterios individuales . Debe existir la imposibilidad de evitar el mal por otros medios. El sujeto debe haber tenido la posibilidad de elegir entre dos o más medios para alejar el peligro y su decisión debe recaer sobre el menos gravoso. El sujeto que obra necesitado debe haber sido extraño a la amenaza de daño, no lo debe haber provocado. El que obra no debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurídicamente (ej.: policías, bomberos, etc.), o nacer de un contrato (ej.: bañeros, tripulantes de barcos o aviones, etc.).

15.2.2.3 El conflicto de bienes iguales. Cuando de la ponderación de los intereses en conflicto, se observa la igualdad del valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cuál es el de mayor valor. ROXIN: “… cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana… tiene el mismo rango; y no existe undiferente “valor vida”. Tampoco considera admisible la ponderación de acuerdo al número de vidas. Analiza los supuestos de la comunidad en peligro, c omo el caso de los montañeros que unimos por una cuerda, para no precipitarse también o el caso de la eutanasia: en la época de Hitler hubo médicos que operaron para que se matara a algunos enfermos mentales de sus clínicas, caso contrario ellos hibieran sido reemplazados por cómplices del régimen que habían matado a todos los pacientes.

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Diana Es índola El Art. 34. del Código Penal , que reza “No son punibles..., establece en su inc. 3: El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.

3.15.2.3 El cumplimiento de un deber y la colisión de deberes.

Esta causas de justificación, es un caso particular del estado de necesidad. La colisión de deberes justificante se da cuando alguien sólo puede El cumplimiento de un deber y la colisión de cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo así que la vulneración del deber que deberes infringe constituye una acción y omisión conminada con pena. Es decir, el estado de necesidad por colisión de deberes , puede darse cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la La colisión de deberes se presenta cuando un vez, que le imponen la obligación de realizar comportamientos que son sujeto al cumplir un deber jurídico, excluyentes. inexorablemente viola otro de igual jerarquía Ejemplo: como testigo en un proceso el Dr. Juan tiene la obligación de De este modo, cualquiera sea la conducta que declarar lo que sabe, mientras que como médico, tiene también la se desarrolle, inexorablemente se cumplirá con obligación de guardar secreto. Mientras que en el estado de necesidad son una deber jurídico y se violará otro, atento por colisión de intereses, la justificación depende de que entre los a ue una sola conducta roduce ambos intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del interés que se salva, en el estado de necesidad por colisión de deberes habrá justificación cuando ante un conflicto de deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos incumpliendo con el restante. El fundamento reside en que el que cumple con uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con el derecho, y cumplir con el derecho no puede ser antijurídico.

Autorizaciones especiales. Nuestro Código Penal, en su Art. 34 inc. 4, hace referencia a: El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;

El ejercicio de una profesión, oficio o cargo sólo entran en consideración en la medida en que tal ejercicio impone un deber o acuerda un derecho especial. El cumplimiento de un deber entrará en consideración como causas de justificación sólo cuando colisione con otro deber. Esta colisión de deberes no se diferencia del estado de necesidad por colisión de deberes, motivo por el cual debe regirse por las reglas de éste.

JESCHECK distingue tres grupos: 1. Cuando un deber de acción puede entrar en colisión con un deber de omisión . Ejemplo: “… el médico que rompe el secreto profesional (deber de omisión), para prevenir a otros del peligro de contagio (deber de acción)”; 2. Cuando existen dos deberes de acción de modo que solo se puede cumplir uno . Ejemplo: “… el médico, en relación con dos heridos graves ingresados simultáneamente en la clínica, solo puede conectar a uno de ellos a la única maquina existente y dejar que el otro muera”; 3. Cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto ninguna posibilidad de actuar . Ejemplo: “… un conductor que circula por la autopista en sentido opuesto al que corresponde al carril, el cual no puede realizar ninguna maniobra, se permite dar vuelta con cuidado”. Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal está cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que “… el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. No basta que una ley imponga el deber para que el hecho quede justificado sino que debe tener “fuerza revocatoria respecto de la que castiga el acto”. El conflicto existe entre dos obligaciones legales: 1. Una ley prohibitiva general (tipo delictivo); 2. Una ley imperativa especial de igual o superior jerarquía constitucional art. ( 31 C.N.). Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella,

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Final 2017



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Diana Es índola no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Casos de cumplimiento de un deber jurídico:  La obligación del testigo de decir la verdad aunque desacredita a otro;  La obligación de denunciar ciertas enfermedades a los que ejercen el arte de curar;  La obligación de no revelar el secreto profesional, justifica la abstención de prestar declaración, etc.

15.2.4 El ejercicio legítimo de un derecho. Básicamente, consiste en realizar las acciones que se encuentran autorizadas por el ordenamiento legal Ello surge del principio general de no contradicción del derecho. Nuestra Constitución Nacional en su art. 19 “Ningún habitante de la Nación, será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Otro ejemplo: “profesar libremente su culto, no declarar contra sí mismo y los derivados de los tratados incorporados en la reforma constitucional de 1994. El que un hecho considerado lícito por otra rama del derecho no pueda castigarse en principio, por el derecho

Otras causas de justificación

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El ejercicio legítimo de un derecho:debe tratarse de un ejercicio regular El ejercicio legítimo de una autoridad: Funciona en el ámbito familiar El ejercicio legítimo de un cargo: implica el ejercicio de un poder de decisión proveniente de un cargo público La obediencia debida: sólo la jerarquía administrativa genera un deber de obedecer

penal, "es por algo más que la unidad del ordenamiento La orden que se imparte al inferior puede ser jurídico: es por la función de ultima ratio del derecho penal dentro del conjunto unitario del ordenamiento jurídico". Pero puede suceder que lo lícito llegue a constituirse en Materialmente legítima Formalmente legítima o delito por el legislador, al querer castigas conductas o ile ítima ilegítima permitidas por otras normas. MIR PuIG, considera que debe resolverse por la norma no penal en favor del deber o derecho y, cuando se desee "derogar algún deber o derecho previamente establecido por otra norma, habrá que manifestarlo expresamente entre las disposiciones derogatorias". . . En esta justificante "se actúa en el ámbito de libertad, dentro de lo autorizado por el orden jurídico" La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos . Se considera tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De la legitimidad del ejercicio, resulta una doble limitación: de contenido y de forma. Superando esos límites nos encontramos en un: Exceso: por razón del contenido, cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autorizado de acuerdo al caso concreto; Abuso del derecho: en razón del objeto, cuando se lo ejerce con un fin distinto del autorizado por el derecho o cuando se usan medios distintos a las autorizados por la ley. Existen las defensas mecánicas como ejercicio legítimo de un derecho, consisten en la colocación de dispositivos mecánicos o eléctricos (ej.: alambres electrificados). Esta conducta no puede incluirse dentro de la justificante ya que llegaría a una defensa mayor en ausencia del titular que encontrándose éste presente, constituyendo un abuso. Si las defensas cumplen los requisitos de ser notorias e inertes (ej.: trozos de vidrios, alambre de púas, etc.). Ha sido considerado como ejercicio de un derecho por la jurisprudencia: los poderes de corrección paterna y las lesiones o muerte en materia de deportes y en tratamiento médico - quirúrgico. Como regla general, este justificante “solo alcanza al acto formalmente punible cuya ejecución va ínsita en ese ejercicio. Esta justificación no es incompatible con la punibilidad de otros hechos resultantes del acto de ejercicio del derecho”. 

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15.2.5 El ejercicio legítimo de una autoridad. Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposición legal. Se desenvuelve en el ámbito privado de las relaciones familiares, implicando la facultad de educación y corrección de ambos padres, tutores o curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados. El educar e instituir a los hijos, va más allá que el mínimo que sería exigible por la ley, siempre dentro de los límites: la moderación (objetivos) y el animus corrigendi (subjetivo). Los maestros o profesores no poseen una facultad correctiva, pero dentro del derecho disciplinario propio de su institución podrán restringir en cierta medida la libertad del alumno

15.2.6 El ejercicio legítimo de un cargo. Se encuentra implícito en el poder de decisión que conlleva el cargo que el sujeto en cuestión detenta. El C.P. no distingue su naturaleza, por lo que se habla de cualquier tipo de cargo con tal que la actuación se encuentre dentro del marco de su competencia. Es opinión dominante que el cargo cuyo ejercicio legítimo es justificante, debe ser público. Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas por la ley, y se realiza conforme al deber. Los magistrados, los funcionarios, los policías, ejercen un cargo y los hechos típicos que realizan resultan justificados por el ejercicio legítimo de aquél

15.2.7 Obediencia debida. Se resume en el cumplimiento de una orden que se da en el marco de las relaciones de sujeción pública (carácter discutido), siempre dentro del marco legal o de derecho. El C.P. en su art. 34 inc.5º dispone: “No son punibles:…El que obrare en virtud de obediencia de vida ”. Es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo al derecho, dentro de una relación de sujeción pública. Consiste en la “función de posibilitar que, el superior jerárquico pueda delegar en su inferior la ejecución de órdenes que emita, sin involucrarlo en la responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo”. Su tratamiento difiere si se trata de una orden legítima o de una ilegítima por ser de carácter delictuoso. Los requisitos son: Su tratamiento difiere si se trata de una orden legítima o de una ilegítima por ser de carácter delictuoso. Los requisitos son: a) Debe existir una relación jerárquica de naturaleza pública; b) La obediencia debe provenir de una orden formalmente legítima; c) Esa orden debe ser substancialmente ilegítima; d) El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente ilegítima; e) No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido. Esa legitimidad exige que el orden satisfaga las siguientes condiciones: Que entre el que emite la orden y su destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que autorice al primero a expedirla; Que la orden llene las formalidades legalmente exigidas para el caso de que se trata . Si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no tiene derecho de examinar su contenido intrínseco, solamente el mandante será sujeto de la imputación. La doctrina alemana propone una distinción entre competencia: concreta, el derecho no le concede a nadie la competencia para dictar una orden antijurídica, y abstracta, es suficiente que el acto ordenado pertenezca a los que comúnmente puede dictar el superiora) Debe existir una relación jerárquica de naturaleza pública; 

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Naturaleza jurídica Se han formulado diversas posturas, mencionándolas brevemente tenemos: a) Si la orden es legítima , se considera una especie de justificación, por ejercicio legítimo del cargo. Si es de cometer un hecho delictuoso, no obligado, no se justifica el hecho, pero se puede excluir la culpabilidad por error; b) Si la orden es ilegítima y el subordinado no tiene la facultad de inspección, justifica su hecho por cumplimiento de la ley. Si tiene derecho de examinarla, y cree que es legítima, es inculpable por error; c) Si lo ordenado es legítimo se considera una causa de justificación, sea cumplimiento de un deber o legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y, si es ilegítima en sí misma, es un error invencible del subordinado excluyendo la culpabilidad; d) Cuando el subordinado debe cumplir la orden sin examen, y la acción se desplaza hacia el superior que impartió la orden; e) Si la obediencia es debida, quien cumple la orden, cumple con un deber derivado de su cargo. El superior jerárquico es un aut or medito de la lesión que produce la orden.

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Diana Es índola Los efectos: Si se considera una causa de justificación, no hay delito ni para el superior que ordena ni para el subordinado que ejecuta; Si se excluye la culpabilidad, el análisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relación en particular. 

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15.2.8 El Consentimiento. El consentimiento del ofendido - Los tipos penales redactan conductas que se llevan a cabo contra la voluntad de quien las padece, pero, si éste admite los efectos que sobre sus derechos se producen, no se configuraría el tipo. Si no hay interés por parte del sujeto pasivo, no hay conflicto de intereses, motivo principal de las causas de justificación. Se dice que aparece “…como causa de exclusión de la tipicidad, allí donde su presencia enerva o hace irrelevante la lesión o puesta en pe ligro del bien jurídico, y como causa de justificación allí, donde subsistiendo dicha lesión, recae, sin embargo, sobre un bien del que el titular puede disponer y dispone efectivamente a favor del autor”. El consentimiento de la víctima se presenta cuando, el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que de otra manera constituirían delitos. La doctrina alemana distingue dos grupos: Si desaparece toda lesividad de la conducta, “acuerdo”, se excluye la tipicidad; Si la lesividad no desaparece, “consentimiento”, se discute si se excluye al tipo o si se trata de una causa de justificación. Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, teniendo la capacidad natural de discernimiento, sin vicios de la voluntad (engaño, error, amenaza, violencia); pudiendo ser expreso o presunto. Y que éste sea anterior o coincida con el tiempo de la acción. El consentimiento debe ser reconocible externamente, el autor debe haber actuado con conocimiento del consentimiento y apoyado en éste. El “consentimiento presunto”, si la acción del facultativo fuere precisa para salvar el bien, consideramos que concurre un estado de necesidad. Se supone que el titular del derecho, de no estar inconsciente, hubiere consentido. Ej.: un médico debe practicar una operación a un paciente que se encuentra inconsciente, no pudiendo éste consentirlo. El consentimiento sólo tiene relevancia allí, donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición. Ejemplo: nadie tiene derecho a disponer de su propia vida. Motivo por el cual, cuando se trata de bienes disponibles, como ser la propiedad, la realización del tipo requerirá siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto pasivoo de su ámbito de dominio autónomo. En consecuencia, donde el consentimiento ser relevante excluirá en todos los casos la tipicidad por eliminación de la imputación objetiva. La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones: El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación. El consentimiento debe ser anterior a la acción. El consentimiento no debe provenir de un error, ni haber sido obtenido mediante engaño o amenaza. Parte de la doctrina acepta la figura del consentimiento presunto naturalmente deben concurrir todas las condiciones del consentimiento que sean trasladables a la situación, no obstante, el autor debe haber obrado en interés del sujeto pasivo. Ejemplo: el médico que practica una intervención quirúrgica indicada a un paciente en estado de inconciencia provocado por un accidente.   

15.2.9 El tratamiento médico quirúrgico. 15.2.10 La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas. En el tratamiento médico quirúrgico, el fin debe ser el mejoramiento de la salud del que consiente o de un tercero sea que este propósito se logre o no. En los casos de intervenciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finalidad del médico excluirá el dolo directo, pero en las intervenciones de alto riesgo, no siempre podrá descartarse el dolo eventual o la culpa. Si las intervenciones no son necesarias, como las intervenciones estéticas, es indispensable el consentimiento del afectado y justifican el hecho aunque sus resultados no sean los pretendidos. La muerte y las lesiones en las prácticas deportivas , pueden ser impunes si se realizan en la práctica de un deporte autorizado, dentro de los reglamentos respectivos, con el consentimiento del interesado y en oportunidad de la justa deportiva. Los resultados

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Diana Es índola lesivos a consecuencia de deportes autorizados que llevan en sí mismos un riesgo considerable como: boxeo, rugby, automovilismo; quitan el carácter delictuoso del hecho. En caso de muerte o lesiones ocasionadas durante estos encuentros en violación de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge únicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia. El “delito deportivo” es un grupo de infracciones específicas que tutelan el deporte mismo como : Ley 20.655/74 de “Fomento y desarrollo del deporte”, considera delito al soborno, al suministro de estupefacientes o estimulantes, etc. que intervengan en pruebas deportivas; Ley 24.192/93 de “Violencia en espectáculos deportivos”; Ley 24.819/97 sobre “antidoping”.

15.3 Otras causas de justificación. Entre otras, en el aborto profesional impune, se admite como causa de justificación la necesidad y la eugenesia. El aborto profesional impune admite como causas: la necesidad, la eugenesia y el sentimiento de afecto de la mujer. Nuestro C.P. contiene los requisitos típicos para justificar la conducta en el art. 86, párr. 2, inc. 1 y 2. ARTICULO 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto .

Delitos contra el honor, encontramos el art.111, en el cual “el acusado de injurias sólo podrá probar la verdad de la imputación en los casos siguientes: inc.1º, si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un interés público actual”. ARTICULO 111. - El acusado de injuria, en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes: 1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal. 2) Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.

Sobre el interés acusador protegidopor el art.110. ARTICULO 110. - El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público

La intimidad del domicilio, cede ante la situación del que penetra en un domicilio ajeno para “…evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciera para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia (art.152 del C.P.). Violación de domicilioARTICULO 152. - Las disposiciones de los artículos anteriores no se aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia .

15.4 El exceso en las causas de justificación. 15.5 Las causas de justificación en el delito imprudente. Al realizar una conducta justificada, puede suceder que el autor traspase los límites permitidos por la ley y la necesidad (art.35 C.P.). ARTÍCULO 35.- El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacción, impidiendo la injusticia de una acción desmedida por parte del afectado. Subjetivamente el exceso tiene un contenido culposo. Simultáneamente la doctrina considera que posee igualmente un contenido doloso. Debe diferenciarse: Exceso (como un delito culposo) y Abuso (como un delito doloso).

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Diana Es índola El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta vaya más allá de lo permitido. El autor no tendrá pena por ausencia de culpabilidad , cuando la culpa provenga del error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la Artículo 35 perturbación del ánimo se origine en la amenaza de sufrir C.P. un mal grave inminente. El exceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un mal que no es el menor entre los posibles, para evitar el mal mayor. En el cumplimiento de la ley, el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo, el exceso surge de haber El hecho debe Su conducta sobrepasado los límites fijados por la ley. El autor debe estar previsto debe exceder lo En la legítima defensa, nos encontramos en exceso obrar dentro de en forma permitido por el cuando persiste la acción de defensa a pesar de que el una justificante culposa justificante peligro ya ha pasado; cuando los medios no son racionales respecto a la agresión o cuando ha mediado provocación suficiente por parte del que se defiende. Llamados estos dos últimos excesos en los medios y exceso en la causa respectivamente. ARTÍCULO 35.- El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.

Excesos de las causas de justificación

MODULO 3 Lectura 10

Unidad 16: Culpabilidad. 16.1. Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.

“[…] imputabilidad es un estado bio-psicológico -recalco la

Imputabilidad Capacidad para ser penalmente responsable Presupuestos biológicos

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Madurez mental (a años) Salud mental Consciencia

16.1.1 Concepto.

Concepto 1

partir de 16

palabra estado que da una idea de cierta permanencia- que supone determinada calidad o aptitud de dicha índole en la persona responsable: se es imputable cuando en virtud de un estado de equilibrio de la personalidad biopsíquica se tiene la aptitud de comprender la criminalidad de la acción y de dirigir la propia conducta conforme a esa comprensión … se es imputable en general, frente a cualquier especie de delito; pero sólo se es culpable en concepto, es decir, con referencia a un determinado delito y no a otro que puede cometerse, incluso contemporáneamente, en forma no culpable […]”

Según el Dr. Frías Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se percibe con mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposición a las de inimputabilidad: estas excluyen la responsabilidad por cualquier delito cometido en estado de inimputabilidad; aquéllas, como el La ausencia de un presupuesto psicológico debe ser error, sólo por el delito concreto a que la inculpabilidad se consecuencia de la falta d e un presupuesto biológico refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros delitos culpables. Según Núñez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable . Esa capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones .

Presupuestos psicológicos

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Comprender la criminalidad del acto (conocimiento) Dirigir sus acciones (voluntad

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Diana Es índola En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones : 

Con el significado de una garantía individual , se habla del principio de culpabilidad , ubicado dentro de un

conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la imposición de la pena. El principio nulla poena sine culpa, que “presupone que el hombre goza de libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente”, ha adquiridocategoría constitucional en el art.19 C.N. CN Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Esto introduce al delincuente en la categoría de persona, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las más importantes consecuencias de este principio son:  La responsabilidad por el hecho propio , nunca por conductas de terceros;  La responsabilidad penal de acto ;  La responsabilidad penal subjetiva, que exige que el sujeto sea “imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma”.  En otra acepción se referida a la culpabilidad como categoría o elemento del delito , concebida como “la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien como un puro juicio de reproche al autor (concepción finalista)”.

Contenido de reproche: exi g ibilidad, m otiv abilidad Se habladeldeautor culpabilidad que en este sentido, o atribuibilidad es normal la capacidad de motivación normal frente amaterial, las normas, determina socialculpabilidad e históricamente lo“ exigibleindividual al hombre atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales”.

La cri sis del libre arbitrio o libertad de voluntad

Se ha considerado como fundamento de la atribución de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual.

Propues tas s uperadoras . Preventivismo. Funcionalismo

Desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena, que existe ante los sujetos normales. Es más garantista ubicar el fundamento en una decisión mixta, en la que inciden consideraciones reventivas, de intervención mínima y garantísticas. Una síntesis entre estas consideraciones explicaría la progresiva ampliación de las ximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad

16.1.2 Fórmula del código penal argentino Nuestro código adopta el método mixto: biológico-psicológico (Art. 34 inc. 1º del CP). Código Penal Artículo 34 Argentina No son punibles: El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; El que obrare en virtud de obediencia debida; El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: Agresión ilegítima; Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

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Diana Es índola Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

16.1.2.1 Presupuestos biológicos. 1) Madurez mental (16.1.2.1.1): es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones3. Esta establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categorías: Menor de dieciséis años, es considerado -sin admitir prueba en contrario- inimputable. Menor de entre 16 y 18 años: es considerado imputable con relación a delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación. Mayor de 18 años: es considerado imputable. Estos han de ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas. El fundamento es doble: se basa en la suposición de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. Se funda en la idea político criminal de que es más adecuado un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. Según la ley 22.803 art. 1º, la madurez mental se alcanza a los dieciséis años de edad.  

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2) Salud mental (16.1.2.1.2):el autor goza de salud mental si no está afectado de una “insuficiencia de sus facultades mentales” o una “alteración morbosa de las mismas”, y comprende la criminalidad del acto y posibilidad de dirección de las acciones, es decir cuando no se encuentra afectado por ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del “presupuesto biológico”. Esta falta de salud mental le impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la posibilidad de dirigir sus acciones. Supuestos: Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental u oligofrenia que impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad mental, etc.). Núñez la explica como la detención, preferentemente intelectual, del desarrollo psíquico del individuo. Alteración morbosa de las facultades: se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya desarrolladas. Abarca todo tipo de perturbaciones patológicas de la vida mental. Es preciso que la alteración en sí misma sea patológica. Lo será cuando consista en una enfermedad, afección o dolencia mental que importe un deterioro mental sumamente marcado y una desintegración de la personalidad del sujeto. Puede tratarse de un trastorno mental transitorio. Consideración de las personalidades “psicopáticas” El trastorno psicopático viene clasificado como un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás, que se presenta desde la edad de quince años: Fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal; en lo que respecta al comportamiento legal; Deshonestidad, mentir repetidamente; Impulsividad o incapacidad para planificar el futuro. Irresponsabilidad; Irritabilidad y agresividad. Falta de remordimientos, indiferencia; Despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás. Para que se pueda establecer este diagnóstico el sujeto debe tener al menos dieciocho años. Es susceptible de subsumirse en la eximente de responsabilidad criminal de “alteración 

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morbosa de las facultades mentales” y constituir un potencial causa de inimputabilidad, cuando al incidir sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impida comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones.

3) Conciencia (16.1.2.1.3): El C.P. contempla como eximente de responsabilidad penal al estado de inconciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la acción (requiere privación total de la conciencia) o como causa de inimputabilidad (se requiere una intensa perturbación de ella). La conciencia, consiste en “el claro o nítido conocimiento de los acontecimientos internos y externos de nuestra vida psíquica. La afectación de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita , porque el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa. Las hipótesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carácter transitorio, son: Patológicas, embriaguez patológica (siempre que sea total e involuntaria);  

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Diana Es índola intoxicaron patológica; los estados crepusculares con base histérica, epiléptica o esquizofrénica. señala Núñez que la conciencia, como característica de la capacidad delictiva, es la cualidad psicológica que tiene el individuo de conocer y valorar sus propios estados, ideas, sentimientos, voliciones, etc., o algo exterior. Según este autor el “estado de inconciencia” constituye una causa de inimputabilidad, si alcanza el efecto psicológico a que se refiere el inciso 1º del Art. 34,y no se refiere a la exclusión de la conciencia por enfermedad mental, sino a la producida por una causa fisiológica (Ej. sueño, estado hipnótico, estados afectivos profundos, etc.). Señala que el estado de inconsciencia no debe ser imputable al autor que lo padece. Si el autor llegó al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se analiza en los límites de la actio libera in causa. - Fisiológicas, intoxicación total y no patológica por ingestión de bebidas alcohólicas o drogas; mandato pos-hipnótico; estado de somnolencia, en que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado más profundo. El estado de inconciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto activo, “pues quien maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ser humano, podría argumentar, así las cosas, que no debe responder, pues en el momento del hecho no era imputable”.   

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16.1.2.2 Presupuestos psicológicos. 1) Capacidad de comprensión de la criminalidad (16.1.2.2.1). Según Núñez la imputabilidad no solo presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que además requiere que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (presupuesto mixto biopsicológico). La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto sólo concurre cuando el autor que sufre alteración morbosa de sus facultades mentales o estado de inconsciencia, aún tiene posibilidad de contactar con la norma. Este contacto no será causa suficiente para motivar al autor en la norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido –justamente- a falta de normalidad en sus capacidades psíquicas que provocan una deficiente comprensión de la ilicitud del hecho.

2) Posibilidad de dirección de la conducta (16.1.2.2.2). La presencia de las alteraciones morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la imposibilidad del sujeto de dirigir sus acciones. El autor en circunstancias “normales” podría haber sido motivado a los fines de no infringir la norma, pero cuando concurren estos supuestos los procesos de motivación impactan en él de forma anormal, distorsionando o deformando su voluntad.

INIMPUTABILIDAD: Para que pueda decirse que el sujeto es “inimputable” (es decir, que carece de capacidad para ser penalmente responsable) se exige: 1) Ausencia de alguno de los elementos que componen el presupuesto biológico: Insuficiencia de sus facultades mentales o Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o Estado de inconciencia (que la conciencia esté de alguna forma alterada, pero que no sea eliminada debido a que si esto ocurre no puedeello decirse quesuficiente, hubo “acción”). Pero no es sino que además se requiere que la ausencia del presupuesto biológico incida sobre el presupuesto “psicológico”, de manera que, que le impida al sujeto, en el momento del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

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16.2 El momento en que debe realizarse el análisis de imputabilidad. Teorías.

Normativismo

Positivismo jurídico INJUSTO CAUSAL

INJUSTO Culpabilidad: Juicio de reproche

Culpabilidad: Reacción Psicológica

Antijuridicidad

Imputabilidad, dolo y culpa son elementos de la culpabilidad, cuya esencia radica en el juicio de reproche

Forma en que el sujeto se relaciona con el hecho Especies: Dolo y culpa

DELITO FINALISMO

DELITO FUNCIONALISMO MODERADO

Acción final ylibre albedrío son la fuente del poderactuar de otro

INJUSTO

INJUSTO PERSONAL

Antijuridici dad

Culpabilidad:juicio de reproche por no haberse motivado en la norma

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DELITO

Elementos: Imputabilidad Conocimiento de antijuridicidad Inexigibilidad de otra conducta

Acci ón

Tipo

Dolo y Culpa

Antijuri dicidad

Responsabilidad: incluyen criterios de necesidad de pena Abordabilidad normativa. Posibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho Normalidad de la situación en que se actúa

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Necesidad preventiva de pena

DELITO

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Diana Es índola Funcionalismo sistémico radical

Culpabilidad

El sujeto se hace culpable por ser desleal a la norma. Fruto de su falta de organización, defrauda las expectativas sociales de acuerdo al rol que la sociedad le adscribe

DELITO La fórmula del Art. 34 inc. 1º hace referencia a que el momento de valoración debe ser el del desarrollo del hecho (conducta típica). Remitimos al texto obligatorio (unidad 13, página 473 y cc). En la actualidad desde elpunto de vista jurídico penal, el vocablo culpabilidad, admite dios acepciones: Admite dos acepciones: a) Con el sign ificado de una garantía individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro de un conjunto de postulados esenciales a todo estado de derecho, que operan como límites de la potestad punitiva y que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la imposición de la pena. El principio nulla poena sine culpa, que “presupone que el hombre goza de libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente”, ha adquirido categoría constitucional en el art.19 C.N. Esto introduce al delincuente en la categoría de persona, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las más importantes consecuencias de este principio son: La responsabilidad por el hecho propio , nunca por conductas de terceros; La responsabilidad penal de acto ; Tanto la obligación como la responsabilidad penal objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente. Con ello se está refiriendo a un concepto antropológico, psicológico y filosófico de persona con autodeterminación, es decir con capacidad para internalizar el mandato o la prohibición de la norma. A partir de 1994 el principio de culpabilidad asumió jerarquía constitucional , de manera expresa, en virtud del artículo 75 inciso 22 CN que incorpora ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad de la persona, comprensivo de la capacidad de autodeterminación del hombre para obrar conforme o contra la norma. (1º Declaración Universal de Derechos Humanos y de los artículos 8 y 11 del Pacto de San José de Costa Rica. A través de la admisión de  

culpabilidad como presupuesto de la jurídica pena, el no derecho penal al delincuente de persona capaz de conducirse racionalmente, cuya responsabilidad descansa enlela reconoce sola naturaleza lesiva delasucategoría comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portase de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las más importantes consecuencias del principio de culpabilidad son la responsabilidad siempre por el hecho propio, la responsabilidad penal por el acto (no por una peligrosidad criminal derivada de una vida mal orientada, tomando como parámetros “las calidades personales, el carácter, las ideologías, el estado patrimonial, etc. de las personas) y la responsabilidad pena subjetiva, que exige que el sujeto sea “imputable y tenga la posibilidad y aptitud de conocer que con su comportamiento contraría la norma. b) En otra acepción se referida a la culpabilidad como categoría o elemento del delito, concebid a como “la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien como un puro juicio de reproche al autor (concepción finalista)”. Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad

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Diana Es índola Se habla de culpabilidad material , que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivación normal del autor frente a las normas, determina social e históricamente “lo exigible al hombrenormal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales”. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad Se ha considerado como fundamento de la atribución de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual. Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo Desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena, que existe ante los sujetos normales. Es más garantista ubicar el fundamento en una decisión mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervención mínima y garantísticas. Una síntesis entre estas consideraciones explicaría la progresiva ampliación de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad. CONSIDERACIÓN DE LA CATEGORÍA INTERMEDIA “responsabilidad por el hecho” MAURACH propuso desdoblar la base general de valoración del autor en dos grados: a) Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpación que operan cuando la conducta es perdonable a todos. b) Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibición. ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribución, no es suficiente para fundamentar la imposición de una pena, pues sólo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor culpable. BACIGALUPO distingue dos subcategoríasen el tema de la responsabilidad: a) Responsabilidad por el hecho, que es la categoría intermedia entre ilícito y culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante, miedo insuperable y exceso en una causa de justificación para excluir la desaprobación jurídico-penal. b) Culpabilidad, que es la categoría a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivación) y el error de prohibición.

Teorías. Para precisar el momento de la comisión del delito, se han sugerido las siguientes soluciones: Teoría de la actividad (el momento es el de la acción u omisión); Teoría del resultado (el momento es el de la producción del resultado); Teoría mixta (el momento se prolonga desde el inicio de la acción hasta que se produzca el resultado); Teoría de la valoración jurídica o diferenciadora (decidir conforme al sentido, fin y función de cada institución). Parece más adecuado en función de su sentido y finalidad, fijar como tiempo de la acción, aquel momento que resulte más justo en virtud de la finalidad material del principio de culpabilidad según los supuestos que se puedan plantear. Actio libera in causa Se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbación mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisión. La fórmula del Art. 34 inc. 1º hace referencia a que el momento de valoración debe ser el del desarrollo del hecho (conducta típica).    

ARTICULO 34.- No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; 

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Momento de la estimación Cuando el C.P. en el art. 34, hace referencia a la expresión “en el momento del hecho”, hace referencia al momento en que considera realizada la conducta típica. En el caso ilícito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo , desde que comienza la ejecución hasta que se produce el resultado consumativo. Ej.: desde que se dispara un arma hasta que muere la victima semanas después; Supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo . Ej.: delitos compuestos de varios actos, complejos, permanentes, de mera actividad, tentados, continuados. El tiempo de la comisión del ilícito penal tiene trascendencia en el caso de sucesión de leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad.

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Diana Es índola .3 Actio libera in causa. Esta teoría señala que el autor que se provoca voluntariamente un estado que normalmente sería considerado de inculpabilidad. Esta provocación intencional de inimputabilidad excluye justamente esa consideración de inimputabilidad. Ejemplo: el sujeto que ingiere alcohol o estupefacientes a los fines de darse el valor para cometer un delito que en estado de “normalidad” no cometería, es juzgado como imputable a los efectos de la ley penal. Actio libera in causa - Se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se haya provocado intencional o imprudentemente una perturbación mental transitoria para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su comisión. Actio libera in causa o actio libera in sua causa es una locución latina empleada en el derecho penal que puede traducirse como acto libre en su causa. Mejor traducción como "acto libre por su propia causa", lo cual supone el análisis ex ante del injusto. Es utilizada dentro de la teoría del delito al momento del análisis de culpabilidad. La imputabilidad exige el análisis del hecho en el momento en que este se produjo y no en sus causas anteriores. Sin embargo con la ALIC es punible la conducta criminal inimputable (por ejemplo el homicidio en estado de ebriedad) por una conducta anterior que fue determinada libremente por el agente (por ejemplo el beber alcohol a sabiendas de su conducta homicida en la ebriedad), de allí que se denominde a la ALIC imputabilidad extraordinaria o excepcional. Según la actio libera in causa se puede imputar a quien comete un acto típico y antijurídico en un estado de inconsciencia provocado por alcohol o estupefacientes, en el cual él mismo se introdujo, que en principio le haría irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el análisis de éste es llevado al momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en el cual el sujeto pudo haber actuado con culpa o dolo. También por medio de esta doctrina se puede llegar a la conclusión de que el sujeto activo del presunto delito carece de responsabilidad, quebrantó o vició su voluntad. por haber sido introducido en estado de inconsciencia por un tercero que, por error, dolo o violencia, Ejemplo: una persona bebe dos litros de tequila y bajo los efectos del alcohol mata a otra. La actio libera in causa reconoce que el sujeto no era consciente al momento del injusto (acción típica y antijurídica), pero marca que ese estado fue creado por el propio agente y analiza su culpabilidad en el momento anterior al estado de inconsciencia. Aquí el resultado sería homicidio culposo. En cambio, si una persona se introduce a sí misma en un estado de ebriedad con la intención de asesinar a otro sujeto estando en ese estado de inconsciencia y lo logra, el delito imputado será homicidio doloso. Los detractores de la acto libera in causa señalan que no se puede construir un delito (acción típica, antijurídica y culpable) sumando la tipicidad y antijuricidad de una acción no culpable, y la culpabilidad de una acción atípica.

EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: Causas que al excluir la culpabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por lo tanto la aplicación de medidas de seguridad; Causas que solo excluyen la culpabilidad. El hecho exculpado sólo es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida su ilicitud, subsiste el derecho de la víctima al resarcimiento del daño

Error de prohibición.

Clases Quien actúa típicamente debe conocer la situación típica y saber que está prohibida, es decir, que el sujeto tenga la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho. Cuando falta tal posibilidad se habla de un error de prohibición, que será vencible o invencible según haya podido o no evitarse con mayor cuidado.

Existe el error de prohibición:   

Directo, que recae sobre la propia existencia de la prohibición; Indirecto, que recae sobre l a existencia o los límites de una causa de justificación; Invencible, que impide la infracción de la norma primaria penal, y con ello, se excluye la primera condición de la culpabilidad, determinándose la impunidad; -

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Vencible, falta de cuidado del sujeto al no haber advertido la antijuridicidad, determinándose una atenuación de la responsabilidad criminal.

Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas

Teoría del dolo: concibe al dolo como dolos malus en la culpabilidad. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Se produce una solución idéntica cuando se trata de un error de tipo o de un error de prohibición. Plantea una diferencia entre el error vencible y el error invencible, en ambos se excluye el dolo, pero en el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabilidad criminal. Teoría de la culpabilidad: diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad. Distinción entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asentado en la culpabilidad. Teoría estricta de la culpabilidad, seguida por el finalismo. Si se trata de un error de prohibición invencible no hay culpabilidad; si se trata de un error de prohibición vencible, se sanciona el delito doloso atenuado. Teoría restringida de la culpabilidad, al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, lo considera como un error de tipo, que no afecta a la culpabilidad. 

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Coacción y miedo ins uperable La admisibilidad de la coacción generada en situaciones naturales, permite incluir en aquella categoría el conflicto de bienes de igual valor (“vida por vida”). El sujeto coacto debe ser ajeno al mal evitado (grave e inminente) y no tratarse de un peligro que aquél tenga obligación legal de soportar. Miedo insuperable,que prevé la ser situación de quien incidencia un posibilidad factor externo que le provoca temor, basado en mal real o imaginario, debe insuperable, essufre decir,laque no dejede otra de actuar. El criterio del supuesto de un miedo insuperable se basa en lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias . Coacción (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2º 2do. supuesto del CP. Se requiere -para que una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular, dándose la posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El mencionado artículo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que obra ren violentados por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurídicamente, no es objeto de reproche debido a que no se le podía exigir una conducta alternativa. El término “amenazas” ha sido interpretado de diversas formas: a) se sostiene que hace referencia al anuncio verbal o escrito de provocación de un mal, proveniente de otros sujetos; b) se sostiene también que queda incluido el uso de violencia física actual que vence la resistencia (aunque sin ser físicamente irresistible); c) se sostiene que pueden incluirse las amenazas de sufrir males que no provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en “estado de necesidad”. Esta última postura permite incluir la colisión de bienes de igualerarquía j (el típico ejemplo de los náufragos que pugnan por apoderarse de la tabla que les permitirá –sólo a uno de ellos conservar su vida y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro –Tabla de Carneades-). El sujeto no debe tener la obligación de soportar el mal,

que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona.

16.3. La culpabilidad como categoría del delito (Este acápite –y hasta el numerado como 16.3.5.2- es un repaso de lo visto en el punto “12.2 Su ubicación sistemática en el positivismo jurídico, en el finalismo, y en el funcionalismo. Consecuencias”, de la unidad 12).

1. LA P UNIB ILIDAD Concepto y naturaleza 

Punibilidad en un sentido amplio, se refiere a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender el castigo penal. 201




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Diana Es índola Punibilidad en un sentido restringido , comprende sólo el estudio de aquellas condiciones las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito. carácter subjetivo, sanciona a determinados intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia a) Revisten jurídico-penal; b) No afecta la existencia del delito , aunque no se pueda aplicar la sanción merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y culpable; 

Ubicación sis temática: teoría jurídica del delito y teoría de la imputación jurídicodelictiva

La sanción penal del autor depende de la existencia de un delito y de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categoría independiente de punibilidad. La doctrina no es pacifica en cuanto a la ubicación sistemática de esta

noción: 

Se trata de un presupuesto que debe situarse antes de la teoría de las consecuencias del delito , de modo que al

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El tratamiento de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teoría de las consecuencias del delito, tornando innecesaria aquella distinción entre teoría del delito y teoría de la imputación jurídico-delictiva. Ello

análisis de la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad. Se da paso a la teoría de la imputación jurídico-delictiva, que en vez de referirse exclusivamente al delito, comprende el estudio de todos los que son presupuestos de la pena. se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos enlaces que puede revestir la punibilidad, según hemos visto: a) Como cons ecuenci a del delito , conducta digna o merecedora de castigo;

C omode categorí a dogdad mática Condicb)iones operativi deindependiente la coerción , posibilidad jurídica de aplicar esa sanción.

a. Condiciones de operatividad de carácter penal Son las que tienen efecto de hacer depender el poder penal estatal de castigar en sí mismo. Puede manifestarse de dos maneras: - Causas personales de exclusión de la pena; - Causas personales de levantamiento de la pena: se trata de condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad. b. Condiciones de operatividad de carácter procesal Son aquellas que impiden el castigo porque su cometido esencial, es el de impedir el inicio o prosecución de un proceso penal. E s lo que sucede co n: Obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen que se cumplan con ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal. Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales. La ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como en los caso de extinción de la acción penal. 

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Las llamadas “condiciones objetivas de la punibilidad ” –

Son circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del hecho punible, descriptas en la figura respectiva, que solo representan modalidades de ejecución, calidades del autor, ocasión o condiciones del supuesto típico. En cuanto a la ubicación sistemática , nosotros entendemos que integran la tipicidad, porque si el tipo penal sirve para seleccionar hechos penalmente , operanrelevantes. restringiendo la punibilidad, porque la infracción a la norma primaria hubiera sido En cuanto alossus efectos merecedora de castigo penal.

LA A CCIÓN PENAL C OMO PRE TENSIÓN PU NIT IVA Concepto

Las acciones penales son las normas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del Estado de aplicar la sanción al partícipe de un hecho típico. Los sustantivistas distinguen entre  acción en sentido material(contenido sustancial y estático del concepto) y  acción en sentido formal(alude a quien lo ejerce y al modo, aspecto dinámico); Los procesalistas las designan como pretensión y acción. 202




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Di s tintas clas es de acci ones 

La acción penal, por su naturaleza, es siempre pública. No obstante lo apuntado, las acciones penales se distinguen por su disposición, enpúblicas (Ministerio Público; arts. 70 y 71 C.P.) y privadas (ofendido, el titular del ejercicio; art. 73 C.P.). ARTÍCULO 70.- Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto. ARTICULO 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas.(Artículo sustituido por art. 2° de laLey N° 27.147 B.O. 18/06/2015) ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015)

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La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio; Las excepciones son la acción de ejercicio público promovible a instancia de parte y la acción de ejercicio privado .

a. Acción de ejercicio público promovible de oficio - El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Público la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.

Del ministerio público CN Artículo 120.- El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

Tiene tres caracte rí sticas:   

Oficiosidad, exige que la promoción de la acción sea el oficio por el órgano del Estado habilitado a tal fin; Legalidad, torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el órgano habilitado, una vez iniciada, retractarla; Indivisibilidad, de haber varios partícipes no puede ejercerse la acción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.

b. Acción de ejercicio público promovible a instancia de parte- El ofendido tiene el ejercicio de un derecho preprocesal y la facultad de provocar la promoción. La instancia a través de la cual se puede realizar estederecho es la denuncia o acusación del agraviado por el delito. Estas remueven el obstáculo al ejercicio de la acción siempre que la persona que lo realiza conozca la consecuencia de su accionar. Es irretractable y una vez ejercida, es indivisible subjetivamente. De acuerdo al art. 72 C.P. son:  Los actos de “reserva sexual ” (arts. 119,120 y 130 C.P.), cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91;

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Lesiones leves, se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o interés público; Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes , se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga padres o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. ARTICULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.

(Artículo sustituido por art. 14 de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999)

c. Acción de ejercicio privado - Según ZAFARONNI, se ajusta al interés del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir un actor penal público existe un actor penal privado. Son aquellos para cuya persecución no basta que la víctima manifieste su interés instando la acción sino que requieren quedesleal la víctima la lleve adelante por sí misma (delitos de calumnias, violación de secretos, concurrencia y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuandoinjurias, la víctima sea el cónyuge). Para estas acciones rige el principio de divisibilidad real y personal, de modo tal que se entiende que la formulación de la pretensión del titular del derecho, a través de laquerella, se asimila a una acusación del Ministerio Fiscal y queda objetiva y subjetivamente limitada al hecho imputado y a la persona acusada. En todos los supuestos del artículo73 C.P. debe procederse mediante la promoción de una querella contra el autor o autores del delito, de cuya regulación se ocupan los tipos penales indicados más arriba y también los códigos procesales de cada provincia. Esto significa que ni el Fiscal o Juez de Instrucción, donde corresponda, tienen ninguna actividad instructoria. De la suspensión del juicio a prueba CP ARTICULO 76.- La suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de regulación total o parcial, se aplicarán las disposiciones de este Título. (Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015) El artículo 76 del Código Penaldispone que las acciones privadas son absolutamente intransferibles, con la excepción que la misma ley consagra en su artículo 75 con relación a la acción que nace de los delitos de calumnias e injurias.

Son acciones priv adas (art. 73 C.P.) las que nacen de los s ig uientes delitos:

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ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. Calumnias o injurias, art. 75 C.P.; ARTICULO 75.- (Artículo derogado por art. 5° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015) 204




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Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157 C.P .; ARTICULO 154. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto. ARTICULO 157. - Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos. (Artículo sustituido por art. 7° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)

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Concurrencia desleal, art. 159 C.P.; ARTICULO 159. - Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial .

 Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera cónyuge. Esta acción carece del carácter de oficiosidad, también del de legalidad, pues el agraviado dispone la posibilidad de ejercer o no la acción y ella es retractable. En los delitos de acción de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia firme puede extinguirse por el perdón a( rt. 69 C.P.). ARTÍCULO 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en el artículo 73. Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás. Promovible de oficio (art. 71 C.P.) De ejercicio Clasificación por su Promovible a público promoción instancia de parte (art. 72 C.P.) De ejercicio privado (art.73 C.P.) DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES ARTICULO 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal,

deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015) ARTICULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél. (Artículo sustituido por art. 14 de la Ley N° 25.087 B.O. 14/5/1999) ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015)

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Diana Es índola 16.3.1 Concepción psicológica. Positivismo jurídico: teoría muy criticada en la actualidad, y que aún cuenta con muchos adeptos, tanto en doctrina como en el ámbito del análisis jurisprudencial, y a decir verdad, mucho más en este último. Debe destacarse que nuestra ciudad era considerada no hasta hace mucho tiempo como uno de los últimos bastiones del positivismo. A decir verdad esta teoría se le achacan varios vicios -o si se quiere defectos- que conllevan todas las teorías que inician lo que se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la distancia, las críticas que pueden hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del positivismo el análisis que se realizaba sobre las conductas que se consideraban posiblemente delictivas era asistemático y no respetaba una ilación coherente y estructurada. En el positivismo jurídico todos los elementos objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad, y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una especie de paso intermedio entre lo antijurídico y lo culpable. El dolo y la culpa eran diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la relación psicológica entre el hombre y su conducta. El positivismo jurídico fotografiaba el hecho, lo congelaba, y seccionaba y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la acción. Utilizaba para ello un método copiado de las ciencias naturales, con pretensión de perfección e infalibilidad.

16.3.2 Concepción normativa: Corrientes filosóficas inspiradas en ideas kantianas invaden el derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualización científico natural podía describir la naturaleza a la perfección (Ej. teoría de la gravedad), pero que era incapaz de captar el una producto cultural expresión exclusivay ciencias del ser humano, haciendo directamente a los valores. Se proponía división en lascomo ciencias, cienciasespiritual de la naturaleza del espíritu o de la referencia cultura, cada una con su objeto y método propio. Entre las ciencias de la cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba impregnada de valor. Esta concepción le asignó pleno valor a la norma y de allí el nombre “normativismo”. El normativismo señaló que un concepto puramente psicológico de culpabilidad no podía explicar por ejemplo el fenómeno de la culpa inconsciente, justamente porque no existe una relación psicológica entre la conducta y su autor. Se abre así por primera vez el camino a un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de reproche que elimina la relación psíquica. Esto sumado al descubrimiento de que muchos tipos contenían elementos subjetivos (además de los normativos), llevó a que no pudiera sostenerse por mucho más tiempo la tajante división objetivo-subjetiva.

16.3.3 Concepción finalista: Preparado el campo por el normativismo, es decir comprobado que del lado del ilícito (tipo y antijuridicidad) existían elementos subjetivos normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo no subjetivo, aparece la teoría finalista. Esta precedida por un importante trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde se advierte que “la inobservancia del cuidado debido ”, característica fundamental de los delitos culposos, debía ser considerada como un elemento del tipo, pues nunca una conducta conforme a la norma de cuidado podía ser ilícita. Para Welzel –autor de la teoría final- nunca la pura causación del resultado podía ser penalmente relevante. Según este autor lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de acción y no el de resultado. La presencia del dolo o la culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea jurídico-penalmente desvalorado. Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la constitución del desvalor de acción, es claro que debían ser trasladados del ámbito de la culpabilidad al del ilícito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo delictivo, el tipo culposo.

16.3.4 La crisis del libre albedrío. Se ha considerado como fundamento de la atribución de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual. el poder individual de actuar de otro modo; lo que ha sido reprochado por bastarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual. Resulta llamativo que el propio WELZEL haya advertido aquella dificultad, al manifestar que la cuestión de si el autor, de acuerdo con su naturaleza, tal como manifestaba en la situación correcta, hubiera podido hacer uso de una mayor fuerza de voluntad o de una mayor diligencia, no puede

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Diana Es índola ser contestada decido a la dificultad de comprobar a posteriori, circunstancias o fenómenos internos, y a la peculiaridad del objeto (la subjetividad del sujeto), que en el fondo no es un objeto comprobable. En la actualidad el vocablo culpabilidad admite dos acepciones: Con el significado de una garantía individual, se habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro de un conjunto de postulados que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la imposición de la pena. El principio nulla poena sine culpa, que “presupone que el hombre goza de libre albedrío y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente”, ha adquirido categoría constitucional en el art.19 C.N. Esto introduce al delincuente en la categoría de persona, cuya responsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su comportamiento (responsabilidad por el resultado), sino en su actitud espiritual al portarse de esa manera (responsabilidad por la culpabilidad). Las más importantes consecuencias de este principio son: La responsabilidad por el hecho propio, nunca por conductas de terceros; La responsabilidad penal de acto; La responsabilidad penal subjetiva , que exige que el sujeto sea “imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma”. En otra acepción se referida a la culpabilidad como categoría o elemento del delito, concebida como “ la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico (concepción normativa), o bien como un puro juicio de reproche al autor (concepción finalista)”. Contenido de reproche: exigibilidad, motivabilidad Se habla de culpabilidad material, que en este sentido, culpabilidad o atribuibilidad individual es la capacidad de motivación normal del autor frente a las normas, determina social e históricamente “lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales”. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad Se ha considerado como fundamento de la atribución de la culpabilidad,   

el poder individual. individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío Propuestas superadoras. Preventivismo. Funcionalismo - Desde una concepción preventiva de la pena, el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de la pena, que existe ante los sujetos normales. Es más garantista ubicar el fundamento en una decisión mixta, en la que inciden consideraciones preventivas, de intervención mínima y garantísticas. Una síntesis entre estas consideraciones explicaría la progresiva ampliación de las eximentes en los casos de inimputabilidad e inexigibilidad.

16.3.5 Concepciones funcionalistas. Se abarcan distintas variantes o teorías que responden o representan a distintos autores relevantes del derecho penal. Entre ellos, se mencionan como exponentes máximos del funcionalismo –por diferentes motivos- a Roxín y a Jakobs.

16.3.5.1 El funcionalismo moderado o valorativo de Roxín. 16.3.5.2 El funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs. Desde una concepción preventiva (sea general o especial), el fundamento de la culpabilidad se basa en la necesidad de pena. La norma se dirige a los ciudadanos, pero según la concepción preventista que se tenga, la misma tendrá como destinatarios a la sociedad en general, o sólo tendrá como destinatario a los autores o potenciales autores de hechos delictivos. Estas nuevas corrientes surgidas después del finalismo -1960- aceptaron que la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo , pero justificaron esta conclusión con fundamente completamente diferentes. Cabe aclarar que en realidad bajo el título de funcionalistas se agrupan autores con pensamientos tan disímiles como Roxín y Jakobs.

16.3.5.1 Roxín es el fundador de una corriente moderada de funcionalismo que todavía mantiene casi todos los elementos de la teoría del delito intactos, no solo en su nombre sino también en su contenido. Con su obra "Derecho Penal y Política Criminal" , Roxin produce un resurgimiento de la prevención especial positiva como una perspectiva resocializadora que tiene como principales destinatarios a quienes no saben convivir en un Estado de Bienestar. Roxin denomina a la categoría sistemática de la Culpabilidad como " Abordabilidad normativa", aludiendo a que el sujeto, teniendo capacidad y conocimiento para con la norma, no reacciona en virtud de ello. En este sentido, Roxin remplaza el concepto de culpabilidad por el de responsabilidad, y establece que los elementos de la responsabilidad penal son la culpabilidad del sujeto y la necesidad preventiva de pena.

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Diana Es índola 1) Culpabilidad del sujeto Ésta comprende: a) La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad: El sujeto realiza el injusto pese a que podía ser alcanzado por el llamado de la norma. b) La normalidad de la situación en la que se actúa: Ello supone que el sujeto posee capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta conforme a derecho (no actúan en esta situación los inimputables, ni las actuaciones en estados pasionales, ni quien actúa coaccionado o con miedo insuperable -art. 34 inc. 2-). Ello no significa que el sujeto pudiese efectivamente actuar de otro modo, sino que existiendo capacidad de control y asequibilidad normativa se lo trata como libre. Esta suposición de libertad es una aserción normativa, una regla del juego social. Así, la culpabilidad no depende de necesidades preventivas, sino de la capacidad de control del sujeto.

2) Necesidad preventiva de la sanción penal Una actuación culpable precisa de sanción penal también por razones preventivas. La necesidad preventiva no necesita de una fundamentación especial. Sin embargo, en casos como los del estado de necesidad exculpante, el legislador parte de la idea de que el peligro podría ser soportado y sin embargo, no le aplica pena porque ello no le es normativamente exigible. No sólo los casos de estado de necesidad exculpante, sino en todos aquellos casos en que el sujeto, a pesar, de ser culpable, no se lo castiga porque no existen razones de prevención para aplicarle una pena (pena naturales). La diferencia de esta categoría con la analizada en el l b) –la normalidad de la situación en la que se actúa-, es que en la necesidad preventiva, el sujeto posee capacidad de autocontrol que hace que fuera asequible una alternativa de conducta conforme a derecho, y sin embargo, no se lo castiga. Por el contrario, Jakobs, y la mayoría de sus discípulos no sólo varían la mayoría de las denominaciones utilizadas para los elementos analíticosnuevo de la teoría, sinode que también varían su contenido. Es por ello que resulta más difícil seguir sus conceptos, esto sumado a un lenguaje importado teorías funcionalistas sociológicas.

16.4 Algunas causas de exclusión de la culpabilidad. 16.4.1 Coacción y miedo insuperable. Coacción (vis compulsiva) y miedo insuperable: Art. 34 inc. 2º 2do. supuesto del CP. 2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; Se requiere -para que una persona pueda ser considerada culpable- que haya tenido acceso a la norma penal en condiciones de normalidad motivacional. Los de anormalidad motivacional deben considerarse en forma particular, dándose la posibilidad de excluir la culpabilidad por causa de inculpabilidad o por inexigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho. El mencionado artículo menciona la posibilidad de excluir a los sujetos que obraren violentados por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. El autor que obra coaccionado, a pesar de obrar antijurídicamente, no es objeto de reproche debido a que no se le podía exigir una conducta alternativa. El término “amenazas” ha sido interpretado de diversas formas: se sostiene que hace referencia al anuncio verbal o escrito de provocación de un mal, proveniente de otros sujetos; se sostiene también que queda incluido el uso de violencia física actual que vence la resistencia (aunque sin ser físicamente irresistible); se sostiene que pueden incluirse las amenazas de sufrir males que no provengan de una persona, siempre y cuando no encuadren en “estado de necesidad”. Esta última postura permite incluir la colisión de bienes de igual jerarquía (el típico ejemplo de los náufragos que pugnan por apoderarse

de la tabla que les permitirá –sólo a uno de ellos conservar su vida y evitar morir ahogado, causando la muerte del otro –Tabla de Carneades-). El sujeto no debe tener la obligación de soportar el mal, que debe ser grave e inminente y ajeno a su persona.

16.4.2 Estado de necesidad exculpante. Por ser un tema tratado en la unidad anterior, a su desarrollo nos remitimos. El estado de necesidad exculpante busca salvar un determinado bien sacrificando otro bien de igual valor. En este caso, la acción no se considera positiva por parte del Derecho. No obstante, tampoco se cree razonable la existencia de responsabilidad penal (principio de no exigibilidad de un comportamiento distinto) del sujeto, con lo que la conducta estará meramente disculpada (excluyendo la culpabilidad pero no la antijuridicidad del hecho), pese al desvalor existente por el daño de bienes iguales en importancia.

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Diana Es índola Los requisitos del estado de necesidad exculpante coinciden con los del estado de necesidad justificante, aunque con la excepción, evidentemente, de que en el exulpante no existe una diferencia esencial de jerarquía entre el interés jurídico que se salva y el que se sacrifica. Su existencia se establece por las circunstancias que se requieren para su configuración. Ensayamos la siguiente definición: “Es la reacción a un estado de peligro y que consiste en la lesión de un bien jurídico de un tercero ajeno a la causa de la situación peligrosa y que hace necesario lesionar dicho bien jurídico en protección de bienes propios o de terceros. Eximentes. Hecho justificativo que excluye la responsabilidad penal de aquel que se encontró ante la obligación de realizar un acto catalogado como delictivo para neutralizar un peligro.

Fundamento y clases Teoría de la equidad, el autor en caso de coacción irresistible no puede ser determinado legalmente a actuar conforme al derecho. El hecho realizado en estado de necesidad no debía ser castigado por razones de equidad Teoría de la exención, el ordenamiento jurídico retira en cierto modo sus mandatos y prohibiciones y deja la decisión a la conciencia de cada uno. Teoría de la colisión, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos. En cuanto a su fundamento, y transcendiendo el estado de necesidad del ámbito puramente penal, no es de extrañar que se hayan formulado numerosas teorías. Así las que hablan de decaimiento de la Ley Positiva ante la Natural, la que la basan en el instinto de conservación etc Su diferencia de la legítima defensa, que es otra situación que responde a un principio general y genérico de necesidad, es clara: en ella 

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existe una agresión ilegítima determinante de la pugna de intereses, mientras que en el estado de necesidad la colisión de intereses proviene de una situación de hecho sin que exista ilicitud inicial. El Derecho moderno sigue la Teoría Objetiva de la Colisión de Bienes o Derechos de BERNER que permite asentar jurídicamente, de modo correcto, el estado de necesidad. Así, y siguiendo el principio del interés preponderante, en que se basa esta eximente, se afirma que, cuando exista colisión entre bienes o derechos desiguales el Estado debe proteger el derecho superior o más valioso; por tanto, el que sacrifica un derecho inferior para salvar otro de mayor importancia, no será castigado. Si los derechos en conflicto son iguales no puede hablarse de justificación, sino sólo de inculpabilidad ya que lo que fundamenta aquí la irresponsabilidad del agente es la inexigibilidad de conducta distinta. GOLDSCHMIDT, desarrolla una idea diferenciadaadmitida hoy con base a la contraposición existente entre: Así, existen dos clases de estado de necesidad: Estado de Necesidad Justificante cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva Se produce cuando están en conflicto bienes desiguales. se trata de una causa de justificación y ello trae los efectos propios de estas eximentes Estado de Necesidad Exculpante. si el valor relativo de los bienes es igual o, el que se afecta es de mayor valor, será disculpada si no le es exigible al agente que soporte esa lesión. Se produce cuando entran en conflicto bienes de igual valor. se da una inmediata responsabilidad civil, legítima defensa etc. La única especialidad es que en el caso de estado de necesidad justificante se produce también responsabilidad civil, que no queda excluida junto a la responsabilidad criminal para todos los partícipes en el hecho ZAFFARONI, a partir de nuestro C.P. fija su posición: La fuerza física irresistible sólo puede ser vis absoluta (art.34, inc.2 del C.P.); No se limita a la amenaza humana, allí puede haber vis compulsiva, coacción, estado de necesidad exculpante (art.34, inc.2 2º parte, del C.P.); No observa ningún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de necesidad justificante cuando el mal amenazado sea ingerir al causado; Rechaza la “inculpabilidad supralegal”, dado que la necesidad exculpante está reconocida en el inc. 2 del art. 34 del C.P. SOLER, ante el ejemplo clásico del conflicto entre dos vidas, subjetiviza la solución considerando que este es el punto que permitirá resolver si nos hallamos o no ante una justificante, adoptando el criterio del hombre medio (ni héroe ni perseguido); establece que la vida propia es un bien mayor que la ajena y sólo desde el enfoque de terceros ellas pueden ser iguales. 

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Diana Es índola 16.4.3 Consideraciones de la categoría intermedia: La responsabilidad por el hecho. MAURACH propuso desdoblar la base general de valoración del autor en dos grados: Responsabilidad por el hecho, que formula un juicio de desvalor al sujeto, en cuanto miembro de la comunidad, y a la que se reconducen las causas de exculpación que operan cuando la conducta es perdonable a todos. Culpabilidad, que formula el reproche personal y a la que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibici ón. ROXIN considera que la culpabilidad no puede legitimar una retribución, no es suficiente para fundamentar la imposición de una pena, pues sólo se castiga una culpabilidad cuando por razones preventivas generales y especiales, es necesario hacer responsable al autor culpable. BACIGALUPO distingue dos subcategorías en el tema de la responsabilidad: Responsabilidad por el hecho, que es la categoría intermedia entre ilícito y culpabilidad, a la que se reconducen los supuestos de estado de necesidad disculpante, miedo insuperable y exceso en una causa de justificación para excluir la desaprobación jurídico-penal. Culpabilidad, que es la categoría a la que se reconducen la imputabilidad (capacidad de motivación) y el error de prohibición. 1 Definición

extraída del artículo “Notas sobre la teoría normativa de la culpabilidad”, del Dr. Frías Caballero, Jorge, publicado en LL “Páginas del ayer” 2005 -1, 26 (© La Ley S.A. 2008) . 2 Nuñez Ricardo, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, 4ta. Edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, 1999, Ed. Marcos Lerner, pág. 181 y ss. 3 NUÑEZ, Ricardo C.; “Manual de Derecho Penal – Parte General”, 4ª edición actualizada por Roberto Spinka y Felix Gonzalez; Marcos Lerner Editora Córdoba; Córdoba; año 1999., pág. 183. 4 Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS ISSN 1695-0194 RECPC 05-01 (2003) RECPC 05-01 (2003) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194, “ EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO -Heinrich Jescheck Catedrático emérito de Derecho penal Director emérito del Instituto Max-Planck PENAL DE CULPABILIDAD EN ALEMANIA Y AUSTRIA”, Hans de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Freiburg im Breisgau Traducción de Patricia Esquinas Valverde

MODULO 3 Unidad Nº 17: La teoría del error. EL ERROR EN DERECHO PENAL

EL ERROR DE TIPO Existe UN error sobre algún elemento objetivo, El sujeto no sabe lo que hace, pero sabe que una conducta con esas características se encuentra prohibida

EL ERROR DE PROHIBICIÓN Existe un error sobre la existencia de la prohibición El sujeto sabe lo que hace, pero no sabe que su conducta se encuentra prohibida

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17.1 Evolución de la teoría del error (gráfico que muestra la evolución histórica). Primer momento histórico en la teoría del error Dividía el error en

Error de hecho

Error de derecho

Excusaba

No excusaba

Segundo momento histórico en la teoría del Dividía el error Error de hecho

Error de derecho NO EXCUSABA

EXCUSABA Error de derecho extra enal

EXCUSABA

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Diana Es índola Tercer momento en la teoría del error (momento actual) Se divide al error en:

Error de tipo

EXCLUYE EL DOLO

Error de prohibición

Elimina la culpabilidad (recae sobre la conciencia de la antijuridicidad)

Error vencible y error invencible Teniendo claro el concepto de la antijuridicidad el cual es necesario para poder determinar la culpabilidad y por tanto, imponer una pena o sanción se hace necesario estudiar el error de prohibición que se encuentra consagrado en la ley 599 de 2000 en su artículo 32 numeral 11 y 12, nos muestra cual es la causal para que se dé ausencia de responsabilidad penal que en caso de ser invencible, la cual da lugar a la exclusión total de la culpabilidad haciendo que se dé la imposición de una pena y en el caso de manifestarse vencible la pena se rebajara a la mitad. Es así como el error de prohibición en el aludido código se refiere al error sobre la existencia de una norma justificativa, al error sobre los límites y alcances de un motivo de justificación, al error sobre la existencia, vigencia de la norma prohibitiva. (GÓMEZ, 2003) El error de prohibición recae sobre el carácter ilícito del acto , es decir, sobre la conciencia de la antijuridicidad, el cual parte de considerar si el conocimiento de la ilicitud no es considerado como dolo sino como elemento de la culpabilidad. De tal manera excluyéndose la conciencia de la ilicitud y demostrando que se presenta inculpabilidad si el error es invencible, pero para el error vencible de prohibición se presenta el dolo, sin embargo la culpabilidad se rebaja. 

ERROR VENCIBLE: Entonces, el error vencible es aquel que procede de las mismas fuentes que la culpa: es decir, la imprudencia y la negligencia. En consecuencia, el error vencible o culpable, lo que hace es eliminar el dolo dejando subsistente la responsabilidad culposa o bien disminuye la reprochabilidad del autor, reflejándose esta en la cuantía de la pena. En aquellos supuestos en que el sujeto no habría podido evitarlo de ninguna manera (se usa como baremo la perspectiva de un observador imparcial, colocado en la misma situación y con la misma información). En estos casos no hay dolo ni imprudencia, de modo que, conforme a lo dispuesto el art. 14.1 CP, se excluye la responsabilidad penal

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ERROR INVENCIBLE O CULPABLE : En tanto que respecto del error invencible o inculpable, lo que se elimina es la culpabilidad, es decir, no hay reprochabilidad del injusto. (CALVO, 2008) en aquellos supuestos en que el sujeto, aplicando la diligencia media que le era exigible (atendiendo a las circunstancias del hecho y las personales del autor), podría haber evitado el error. En estos casos no hay dolo (el sujeto cuando disparó no sabía que se trataba de una persona) pero sí hay imprudencia, porque su comportamiento fue descuidado (infringió las normas de cuidado que le eran exigibles). Por ello, el art. 14.1 CP dispone en estos casos que dicho comportamiento sea castigado, en su caso, como imprudente (lo que será posible sólo en aquellos supuestos en que el Código Penal un tipo culposo que resulte aplicable –así por ejemplo, en el caso del homicidio, art. 142 CP).

Nuestro ordenamiento penal nos muestra que para que el error excluya la culpabilidad este debe ser invencible y recaer sobre la antijuridicidad del acto.

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Diana Es índola De esta manera, el error será invencible cuando el autor no tuvo posibilidad exigible, atendidos su conocimiento, las circunstancias fácticas y modales que rodearon el hecho, para conocer la ilicitud de su actuar. Si el autor tuvo a mano medios expeditos qué lo hubiesen llevado a no caer en el error, si atendidas sus posibilidades el error no dependió de descuido, desidia o inactividad de su parte, será invencible y por lo tanto excluirá el juicio de culpabilidad. La existencia de un grado de información o instrucción en materia jurídica, si se refiere al tema concreto, hace inaceptable el error; mas lo anterior no significa que un abogado no pueda incurrir en error, pero tratándose de situaciones de derecho su conformación y aceptación será mucho más exigente, pues un jurista puede equivocarse en materia de situaciones de hecho como cualquiera persona, pero en materia de derecho le será exigible un mayor grado de esfuerzo en la comprensión del valor jurídico del acto. (GÓMEZ, 2003). Existen 2 clases de error este puede serdirecto e Indirecto. Será directo el error cuando la ilicitud sea si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal. Puede suceder, que este, tenga un conocimiento completo de la norma pero que, por razones no la crea vigente o imputabilidad. Indirecto el cual recae sobre una causa que justifica la actuación. En este el agente se puede equivocar si existe un justificante. 

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Es necesario tener en cuenta las consecuencias jurídicas del error de prohibición tanto directo como indirecto, vencible o invencible. 

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Pues, los errores directos vencibles, tienen como consecuencia que se disminuya la culpabilidad y por ende, la pena que debe imponerse, dejando por completo el dolo. Los errores indirectos vencibles, reciben igual procedimiento. Cuando el error es directo e invencible, se anula la culpabilidad y como consecuencia, queda libre de pena que fuere comete la acción.

Los errores indirectos vencibles, tienen iguales efectos e igualmente permanece intacto el dolo. Este tema esta debatido entre la culpabilidad y el dolo

17.2 El error de tipo. El error de tipo es en Derecho penal el desconocimiento de la concurrencia de algún elemento objetivo del tipo (p. ej., el sujeto que dispara a una persona creyendo que lo hace a un animal actúa con error de tipo sobre el elemento “matare a otro” del homicidi o). En estos casos, existe una divergencia entre lo que quiere hacer el sujeto (plano subjetivo) y lo que realmente hace (plano fáctico). Por ello, todo error de tipo excluye siempre el dolo respecto del hecho objetivo que se desconoce. En función del elemento del tipo objetivo sobre el que recaiga el error, éste podrá ser:

Error sobre un hecho constitutivo de la i nfracción penal Se trata de un error que recae sobre un elemento esencial del “tipo básico” (p. ej., cazador que mata a una persona creyendo que es un animal). Este error puede ser:

Error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante Se trata de un error que recae sobre un elemento accidental, que cualifica o agrava el tipo básico convirtiéndolo en un “tipo cualificado” o “tipo agravado” (p. ej., el traficante ignora que la droga que vende está adulterada – arts. 368 y 369.1.6o CP). En estos supuestos, el art. 14.2 CP dispone que la concurrencia de error (vencible o invencible) impide la apreciación de la circunstancia cualificadora o agravante, de modo que el sujeto responderá sólo por la comisión del tipo básico. Al margen de los anteriores, hay otras modalidades específicas de error que suelen analizarse en la Parte Especial (asignatura Derecho Penal II), a propósito del homicidio:

errorlos sobre las c ircunstancias -7.2.1 ErrorElsobre elementos descriptivosdel deltipo ti poobjetivo (17.2.1.1): El dolo debe abarcar todos los elementos del tipo sistemático. Constatada tal circunstancia podemos afirmar que el sujeto actuó en forma dolosa. La otra cara de la moneda es el desconocimiento o el falso conocimiento (ignorancia), es decir – técnicamente- el error o ignorancia de hecho no imputable –según nuestro art. 34 inc. 1º del CP-. No son punibles: 1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

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Diana Es índola 2. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; 4. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; 5. depropia obediencia debida; 6. El El que que obrare obrare en en virtud defensa o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; 7. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Constatada esta circunstancia podemos afirmar que el autor obró en error, es decir sin comprender la criminalidad del acto (hecho y elementos constitutivos). El “conocimiento” que se requiere para poder afirmar que el sujeto obró dolosamente debe ser efectiva, real, verdadero, y debe abarcar los elementos descriptivos, normativos o valorativos del tipo. Ejemplo: Juan tomó un celular del escritorio de Marta, creyendo verdaderamente que era el suyo y se lo guardo en el bolsillo del pantalón. Marta observó que este sujeto habí a tomado su celular y se lo había llevado. Ante este hecho hizo dio aviso a la policía del lugar, y Juan fue detenido con el celular mientras salía del estacionamiento con su auto. Juan sabía lo que estaba haciendo, es más sabe que hurtar es un delito conminado con pena de prisión, pero actuó en el convencimiento de que era su celular el que llevaba en su bolsillo y no el de Marta. El análisis de vencibilidad o invencibilidad del error debe formularse en cada caso.

17.2.1.1.1 Error in objeto y error in persona (17.2.1.1.2): Este tipo de error recae sobre elementos accidentales del tipo, y por ende, carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo. Es decir, que un sujeto haya querido estafar a Héctor, logrando en realidad estafar a Miguel o que haya querido robar la billetera de Marcos, cuando en realidad se trataba de la de Marcela, carece de relevancia a los fines de analizar si obró dolosamente. Si Miguel al intentar matar a Mirta, mata a Josefina, confundiendo la víctima, ello no constituye un elemento de eficacia a los fines de excluir el tipo subjetivo, ya que la norma prohíbe matar a otro, y tanto Josefina como Mirta son “ otro”. Miguel quiso matar a otro y mato a otro, razón por la cual, la estructura dolosa de la conducta se mantiene intacta. Se produce cuando el autor se equivoca sobre la identidad de la persona (p. ej., cree que dispara a su hermano, pero en realidad es otra persona). Este error puede recaer también sobre el objeto material (p. ej., cree que el cuadro que sustrae es de Picasso, cuando en realidad es de Gauguin).

17.2.1.1.3. Error sobre el nexo causal: Al igual que los anteriores supuestos, los errores sobre el nexo causal carecen de importancia o no poseen la entidad suficiente para suprimir el dolo. Se trata por lo general de errores de cálculo del autor, y por ende, puros accidentes o fallas en la planificación o puesta en marcha de la conducta dolosa.

17.2.1.1.4 Aberratio ictus (error en el golpe): En este supuesto el autor prevé un determinado curso causal que en su desarrollo varía. En el derecho penal se denomina así a un error de carácter accidental (que se opone al excusable) mediante el cual, debido a circunstancias fortuitas, pero que no afectan el propósito delictivo del agente, se altera el sujeto pasivo del delito. Ejemplo típico de esta figura es el de un hombre que dispara contra otro con ánimo causarle la muerte, que matafigura a un tercero contra quien el disparo no estaba dirigido. Algunosdeautores equiparan a pero la precedente la que se produce cuando el error del agente se concreta en la persona contra la cual dirige su acción; es decir, cuando queriendo matar a mata a b, a quien erróneamente identifica con A. Estiman que no existe razón valedera para distinguir ambos casos, que deben ser sometidos a un mismo régimen ya que constituyen un solo acto doloso.

17.2.1.1.5 Dolus generalis: En este tipo de casos el autor se propone lograr un resultado, que en definitiva logra por un acto que no era el previsto a tales fines. Por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, y con ese objeto le efectúa un disparo que impacta en una zona vital de su cuerpo. Juan creyendo haber logrado así la muerte de Pedro, entierra su cuerpo. Luego, los resultados periciales demuestran que Pedro había muerto por asfixia y no producto del disparo de Juan. En estos casos, se razona que existe un “dolo general de matar”que estuvo presente en todo momento, razón por la cual, no interesa si Pedro murió por el disparo o por asfixia .

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Diana Es índola El error de tipo y sus modalidades: Teniendo en cuenta que el tipo es un tipo complejo (objetivo-subjetivo), y que el dolo es uno de los elementos del tipo subjetivo, el único error que elimina el dolo es el error de tipo. El dolo también puede ser excluido por un conocimiento deficiente o una deficiencia en el conocimiento, ya sea que ésta recaiga sobre los elementos fácticos, descriptivos o normativos del tipo objetivo. Esto desdibuja la antigua tradición que señalaba que el error tipo no puede tener una raíz de derecho (en efecto no necesariamente el llamado “error de derecho” coincide con el “error de prohibición”, y el “error de tipo” con el “error de hecho”). Modalidades. Puede recaer sobre una elemento básico del tipo (ejemplo: creo estar transcribiendo párrafos de un autor sin citarlo correspondientemente -violación a la ley de propiedad intelectual-, sin advertir que la publicación de la cual extraigo los conceptos de mi autoría) o sobre una circunstancia agravante o atenuante (17.2.1.1.6) (2). En este último caso: Juan mata a Carla, sin conocer que esta persona es en realidad su hija. En este caso sólo se excluiría -en virtud del error- la agravante o el tipo especial previsto para estos supuestos, no así la figura básica, en este caso el homicidio (error accidental).

17.2.1.3. Características del error Consecuencias (17.2.1.4.).

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Consecuencias del error de tipo

Esencial e invencible: para que el error de tipo excluya el dolo y la culpa éste debe ser esencial e invencible. El error esencial pero vencible, tiene como efecto eliminar el dolo, no obstante, deja subsistente la culpa, cuando la conducta se encuentra prevista de manera

Cuando error de tipo e invencible, excluye el dolo y laelculpa

culposa.

Cuando el error de tipo esencial y vencible, excluye el dolo pero deja subsistente la culpa si la conducta se encuentra tipificada en forma culposa

Para poder afirmar que el autor no pudo vencer el error se utilizan parámetros de medición objetivos de conducta, por ejemplo, el de “una persona cuidadosa y diligente” puesta en las mismas circunstancias que rodearon al autor. El análisis es realizado en cada caso particular por el juez que debe valorar la conducta y las circunstancias del hecho concreto.

17.2.1.2. Error sobre elementos normativos (valoraciones jurídicas, culturales o científicas) y normas penales en blanco: Estos también son considerados errores de tipo . Pueden ser considerados también error de tipo los que recaen sobre elementos normativos jurídicos -que no adelantan una valoración sobre la antijuridicidad- y que remiten a normas extrapenales (ley penal en blanco). Recordemos que en estos casos en donde por una cuestión necesaria de técnica legislativa el tipo recurre o remite a otras normas para lograr completitud. Esta complementación podía darse con leyes del mismo nivel o con otra norma jurídica emanada de distinta instancias legislativa, por ejemplo un decreto del Poder Ejecutivo (ley penal en blanco en sentido estricto). Este tema está relacionado con el tratado anteriormente sobre el concepto " error de derecho", en donde se distinguía entre éste (error de derecho) y error de derecho extrapenal, no excusando el primero, y sí el segundo (equivalente a un error de hecho). Por error de derecho extrapenal se entendió a aquél que recaía sobre una ley de cuyo conocimiento dependía la conciencia de lesionar el derecho ajeno. Más claramente, el que incidía sobre una ley, reglamento o precepto jurídico de cualquier naturaleza pero no penal, cuando únicamente mediante su conocimiento puede el autor comprender el acto objeto de la imputación y actuar dolosamente. Este tipo de error se plantea generalmente con leyes que reglamentan los denominados “delitos de índole penal económico”. Un ejemplo local es dado por la Ley 24.769 que trata los denominados “delitos tributarios”. En ella se incluyen los tipos de evasión tributos de nacionales y provinciales. Para determinar qué tipos de tributos si estamos frentes a tributos nacionales o provinciales debemos recurrir a otra ley, y a su vez para conocer cómo se tributan esos impuestos, a otra ley o reglamento, etc., y así sucesivamente.

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Consecuencias sistémicas INJUSTO Teoría del dolo Positivismo

Teoría de la Culpabilidad Finalismo

Acción

Tipo

Antijuridicidad

Culpabilidad

Dolo

Mecánica

Final

Dolo

DELITO

17.4. Error de prohibición. Noción: Ejemplo: Mónica, turista europea, trajo entre sus pertenencias 200 gramos de marihuana, a los fines de autoabastecerse en su estadía, debido a que realmente disfrutaba fumando esa hierba. En su país esa conducta se encuentra permitida. Mónica fue detenida –dos días después de su llegada a nuestro país- en un restaurante mientras disfrutaba fumando marihuana en la sobremesa. Mónica sabía perfectamente lo que estaba haciendo, y se podría decir que era experta en el armado del cigarrillo de marihuana, pero no estaba al tanto de la prohibición local. Mónica no sabía que el consumo de estupefacientes era considerado un delito en nuestro país. Al igual que en el error de tipo, la vencibilidad o invencibilidad del error se analiza en cada caso en particular. El error de prohibición se define entonces como el saber o poder saber que la conducta se encuentra prohibida (conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad)

Consecuencias del error de prohibición

TEORÍA DEL DOLO: Se trata unificadamente el conocimiento del hecho y de la antijuridicidad. Así, las consecuencias de haber incurrido en un error de tipo o de prohibición vencible o invencible es la misma, porque en ambos casos se afecta el dolo TEORIA DE LA CULPABILIDAD: El dolo forma parte del tipo subjetivo, mientras que el conocimiento de antijuridicidad se encuentra en la culpabilidad. Por ello, en el error de prohibición seguirá existiendo un in usto doloso

Consecuencias en orden al error de prohibición Cuando nos encontramos frente a un error de prohibición vencible, la solución difiere según la teoría a la que adscribamos TEORÍA DEL DOLO

TEORÍA DE LA CULPABILIDAD

Elimina el dolo y deja la culpa si el hecho se encuentra previsto en forma culposa. Caso contrario: IMPUNE

El dolo quedó establecido en el tipo, por lo que la conducta será dolosa aunque con culpabilidad disminuida, por lo que NUNCA la conducta queda IMPUNE .

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Diana Es índola 17.4.2.1. Teoría del dolo - Teoría de la culpabilidad (17.4.2.1). Teoría del Dolo

(Compatible con el Positivismo y con el Normativismo)

Culpabilidad DOLO complejo 

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ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN

Teoría de la Culpabilidad

Acción

Insubsanable o Inevitable

de

Elimina el dolo

Subsanable o Evitable

Elimina el dolo y deja subsistente la culpa si está previsto el delito culposo en el ordenamiento de que se trate

(Compatible con el Finalismo y teorías posteriores)

Antijuricidad

Subjetivo: Dolo:

ERROR DE TIPO

e


Tipo complejo

Objetivo

Voluntad intención Conocimiento la prohibición

DOLO

conocimiento de los elementos del tipo objetivo, voluntad, intención.

Elimina el dolo

Subsanable

Elimina el dolo y deja subsistente la culpa si está

o Evitable

previsto el tipo en el ordenamiento deculposo que se trate

Culpabilidad conocimiento de la prohibición (antijuridicidad)

ERROR DE PROHIBI CIÓN


Elimina la culpabilidad

Subsanable o

Atenúa los efectos del

Evitable

dolo

Tanto la teoría del dolo como la de la culpabilidad intentan explicar cómo incide el error – ya sea de tipo como de prohibición- en el análisis que se realiza de la conducta del autor mediante la sistemática que proporciona la teoría del delito. La “teoría del dolo” coincide histórica y sistemáticamente con las teorías que ubican el dolo (dolo malo: saber y querer, y además, conocer que lo querido y sabido se encuentra prohibido -conocimiento de la antijuridicidad-), en el segmento de la culpabilidad. En consecuencia los casos de error eran analizados exclusivamente en ese segmento, y de existir un error inexcusable, ya fuese de tipo o de prohibición, se eliminaba ese elemento subjetivo -dolo-. Si el error era vencible se eliminaba el dolo pero subsistía la culpa,

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Diana Es índola básicamente porque el autor podía salir de su error, y en consecuencia había sido descuidado o negligente. Por supuesto, debía existir el respectivo tipo culposo que abarcara esa conducta, caso contrario, el autor era inculpable. En un segundo momento histórico surge la teoría de “la culpabilidad”. Señala Fernando Jorge Córdoba “[…] La llamada teoría de la culpabilidad defendida en su momento enérgicamente por HANS WELZEL, permitió salir de este dilema. Mediante su teoría final de la acción él “radicó” el dolo en el ilícito, y, a su vez, “erradicó” de él (es decir, del dolo) el con ocimiento de la antijuridicidad, constituyendo éste sólo un componente de la culpabilidad. Así fue posible que el error de prohibición no impidiera la punibilidad - especialmente en caso de ausencia de tipo imprudente- y que, al mismo tiempo, permitiera la exclusión de la pena, en caso de que el error fuera absolutamente invencible (inevitable). La respuesta final de si el autor debe ser penado o no, depende aún de la calificación del error como evitable o inevitable. Si el error es evitable (imputable al autor) subsiste la punibilidad (según una medida en cualquier caso a discutir); si es inevitable elimina la culpabilidad y, con ello, la pena […]”. En consecuencia al encontrarse separados el dolo del conocimiento de la antijuridicidad (división del dolo malo), debía darse un tratamiento distinto a las distintas situaciones de error. Cuando existía error de prohibición inevitable o invencible (que se analizaba en el segmento de la culpabilidad), la conducta no dejaba de ser dolosa debido a que el dolo ya había sido analizado en el segmento correspondiente el tipo (subjetivo), pero se excluía la culpabilidad, es decir el autor era inculpable. En ese caso de ser evitable se atenuaba la culpabilidad (era menor el reproche que se formulaba al agente), ya fuese un tipo culposo o doloso. Es decir, la conducta mantiene su carácter doloso o culposo (que fue analizado en el tipo complejo), pero en forma atenuada o disminuida.

17.5. El error sobre las causas de justificación: Teniendo en cuenta que este tema fue elaborado por un docente de la UES21, el Dr. José Lago, titular de la Cátedra “A” de Derecho Penal, y que a través de su trabajo logró presentar al alumno un tema de tamaña complejidad de forma sumamente accesible, consideramos apropiado adosar el trabajo de mención, en forma nomenclada a los fines de un mejor aprovechamiento para el estudiante. Por estas consideraciones continuamoscon el texto citado (“El error en las causas de justificación: Un tratamiento diferenciado”).

17.5. El error en las causas de justificación: Un tratamiento diferenciado Advertencia previa Antes de abordar la lectura del presente trabajo, es conveniente comprender acabadamente el funcionamiento y consecuencias del error de tipo y el error de prohibición, atento a que la disputa doctrinaria en orden al error sobre las causas de justificación, gira en torno a la postura asumida respecto al error sobre los presupuestos 1 Trabajo titulado “La evit de tipo, o como error de prohibición. En otro orden, y a los fines que cada uno asuma la postura que considere más conveniente, he intentado ser lo más objetivo posible en la exposición, y para ello seleccioné los trabajos de dos doctrinarios que asumen posiciones contrapuestas: MUÑOZ CONDE, Francisco, en "El error en Derecho Penal", Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2004; quien concluye que los errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación son errores de prohibición (teoría estricta de la culpabilidad). ALVAREZ, Ricardo C. M ., en "Error y Teoría del delito", Secretaría de Postgrado FCJS, UNL., 1993, quien concluye que los errores sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación son errores de tipo (teoría limitada de la culpabilidad). Finalmente, la temática será abordada desde aquellas posturas que sostienen que el dolo es un elemento que pertenece al tipo (teorías de la culpabilidad), atento a que objetivos es en ellas que de sejustificación, advierte la discrepancia sobre el tratamiento que el sedolo debeesotorgar a los de errores sobre los presupuestos de en unalas causa y no así en aquellas que entienden que un elemento la culpabilidad. Ello es así, porque las teorías de dolo conciben que el dolo (ubicado sistemáticamente en el ámbito de la culpabilidad), deberá comprender y querer todos los elementos que componen los estratos sistemáticos del tipo y de la antijuridicidad, y ello nos conduce a idénticas consecuencias cualquiera sea el error de que se trate: Los errores esenciales e invencibles excluyen la culpabilidad por ser ésa la posición sistemática del dolo, en tanto, los errores vencibles conducen al respectivo tipo imprudente, si la conducta se encuentra prevista de esa forma en la ley, caso contrario, la conducta es impune.

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Diana Es índola Análisis de las diversas posturas y sus consecuencias en la teoría del delito (17.5.3.1 Consecuencias): La distinción entre error de tipo y de prohibición no es puramente sistemática , sino que tiene gran trascendencia para resolver el problema del tratamiento que merece el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación, es decir, las causas de justificación putativas. En estos casos, el sujeto cree que concurre algún presupuesto fáctico justificante; cree saber de la agresión ilegítima a que lo estaría sometiendo otro sujeto, cuando en realidad nadie lo está atacando. De todos modos, los errores sobre las justificantes no se circunscriben sólo a esta hipótesis. Puede que el agente actúe típicamente en la ilusión (bajo influencia de un error) de valorar su obrar como: Una causa de justificación que el derecho no reconoce. El autor conoce la realidad, pero su déficit radica en la existencia de la norma permisiva. Cree permitido lo prohibido (Cree que la muerte a solicitud de la víctima está autorizada; o que se puede quedar con la cortadora de césped que le prestó el vecino porque éste último le debe $ 500). Es el error sobre la existencia de una causa de justificación (17.5.1 El error sobre la existencia de una causa de justificación ). Dentro de los extremos permisivos de una causal existente -error en los límites- (lesiona creyendo que su acción forma parte del derecho de detención). Se trata del supuesto de error que padece quien se excede respecto de los límites en los que está legitimado para actuar típicamente. El agente cree estar actuando lícitamente cuando en verdad va más allá de lo permitido, excediendo los límites de la necesidad (17.5.2 El error sobre los límites de una causa de justificación ). Respuesta a un contexto objetivo que, de haber c oncurrido efectivamente, lo hubiese justificado. Ejemplo: lesiona en defensa putativa a un supuesto agresor, o sacrifica un bien juzgando equivocadamente la existencia de un mal grave e inminente (17.5.1 El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación ).

17.5.3.2 La teoría estricta deobjetivos la culpabilidad. El error sobre los presupuestos de la justificación fue el centro de debate entre la teoría estricta y limitada de la culpabilidad. Si como lo entendía el finalismo, el contenido del dolo se restringe a la voluntad de realizar el tipo objetivo, un error sobre cualquier elemento que corresponda a una causa de justificación tenía que conducir a los efectos del error de prohibición. El autor ya no tendría aquí un error sobre lo que hace, sino sobre si lo que hace está prohibido o no. La suposición errónea de que concurre una causal de justificación constituye un error de prohibición. Quien lesiona a otro porque se imagina agredido por él (legítima defensa putativa), o porque cree admisible herirlo con el fin de detenerlo (error sobre los límites del derecho de detención), o porque piensa que se puede corregir corporalmente al que injuria (suposición errónea de una causal de justificación no reconocida por el orden jurídico), comete en todos los casos una lesión corporal dolosa (sabe que está lesionando), en la creencia de estar autorizado a ello. No obra en desconocimiento del tipo, sino, en error de prohibición. Esta teoría sostiene que deben tratarse como error de prohibición, tanto aquellas hipótesis en que el sujeto admite erróneamente la existencia de una causa de justificación que la ley realmente no admite, o va más allá de los límites permitidos por ésta, como aquellas en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Así, si se considera que el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación en ningún caso afecta el dolo típico, dejando intacto el tipo de injusto del delito en cuestión, cabría reaccionar en legítima defensa; el partícipe respondería por complicidad del hecho doloso de quien se defiende putativamente; y en caso de que no se consumara el propósito de matar o lesionar, cabría apreciar tentativa del respectivo tipo doloso. Resumiendo, ésta teoría razona del siguiente modo: Si las causas de justificación son permisos otorgados por el legislador para realizar hechos típicos, el error sobre cualquier aspecto de la existencia del permiso debería ser tratado del mismo modo que los errores sobre la existencia de la prohibición Consecuencias sistemáticas de la teoría estricta de la culpabilidad : Cualquier error sobre una causa de justificación (al ser error de prohibición), si es invencible excluye la culpabilidad, mientras si es vencible, la conducta seguirá siendo dolosa (el dolo quedó “fijado” en el tipo), en tanto existirá un menor reproche culpabilístico que será merituado al momento de imponer la pena. Recordemos que el conocimiento de la prohibición es un elemento de la culpabilidad.

17.5.3.2 La teoría limitada de la culpabilidad. Esta teoría se denomina limitada porque “limita” los errores sobre las causas de justificación que deben ser tratados como errores de prohibición.

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Diana Es índola Para ésta concepción, es necesario diferenciar los supuestos sobre la existencia o límites de las causas de justificación de aquellos que se refieren a los presupuestos objetivos de las mismas , y otorgarles un tratamiento diferenciado. El error sobre la existencia o límites de una causa de justificación debe ser tratado como error de prohibición (coincidiendo con la teoría estricta de la culpabilidad), por lo que sus consecuencias coinciden en su totalidad con la teoría estricta de la culpabilidad. Explica Álvarez que, así como la existencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación desconocidos para el agente compensa o excluye el desvalor de resultado (quiero matar a otro sin voluntad de defenderme, desconociendo que me está agrediendo ilegítimamente, lo que otorga un derecho a reaccionar en legítima defensa), la sola voluntad justificante, sin contención objetiva (ausencia de presupuestos objetivos) suprime, o al menos disminuye, el desvalor de acción, srcinando una respuesta culposa si ésta se encuentra prevista (quiero matar a otro con voluntad de defenderme, desconociendo que no me está agrediendo ilegítimamente, lo que no me otorga un derecho a reaccionar en legítima defensa). De no existir el correspondiente tipo culposo correspondería la impunidad , y la consecuencia de que se juzgue insoportable esa consecuencia respecto al que mata a otro sin que en la realidad concurra una causa de justificación, no sería mayor que la que resultaría de sancionar al autor que actúa con “fidelidad a los principios del derecho ” con la pena del delito doloso. En estos casos se quiere matar en legítima defensa, algo que el derecho permite, y no simplemente matar ; y por ello se razona que subjetivamente el autor actúa con fidelidad al d erecho. Así se expresa la teoría limitada de la culpabilidad, la que análoga el tratamiento entre los errores de tipo y de tipo de permisión, pues, quien reacciona impulsivamente frente a lo que supone una agresión ilegítima y lesiona o mata, ha examinado con descuido la situación, como quien obra ignorando las exigencias del tipo de forma evitable. Álvarez sostiene que ésta solución es la político criminalmente correcta, pues es injusto condenar a alguien como infractor doloso cuando sus representaciones se corresponden con las normas jurídicas. Cuando alguien realiza una acción de defensa porque erróneamente se cree atacado, no se le puede increpar una falsa actitud de respeto del derecho, sino a lo sumo, un descuido; y por ello, no merece más que una pena por culpa, aún cuando la defensa errónea sea una lesión corporal o una muerte dolosa. Resumiendo, ésta teoría razona del siguiente modo : Si en los delitos dolosos de comisión el autor conoce y quiere los elementos del tipo objetivo (dolo), y un error sobre algún elemento del tipo objetivo conduce al tipo culposo; en las causas de justificación el autor debe conocer y querer los elementos estructurales de las mismas (sus presupuestos objetivos), por lo que un error sobre ellos debe ser tratado como un error de tipo. Consecuencias sistemáticas de la teoría limitada de la culpabilidad: El error sobre los presupuestos objetivos de la causa de justificación (agresión ilegítima en la legítima defensa, situación de necesidad en el estado de necesidad), debe ser tratado como error de tipo. Por lo tanto, en caso de vencibilidad conduce al respectivo tipo imprudente si el mismo se encuentra previsto en la ley, caso contrario (como ya lo advertimos), la conducta es impune. 

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Argumentos a favor de esta teoría: En el error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación el sujeto quiere algo que la ley permite (aunque objetivamente la situación no exista), y por ello es fiel al derecho; algo que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o los límites de una causa de justificación, porque en este caso quiere algo que la ley prohíbe, aunque él cree que está permitido.

Se produce una analogía entre el error sobre los presupuestos objetivos y el error de tipo, pues en ambos casos el error se debe a una apreciación errónea de la situación fáctica. En ambos casos se da una imprudencia de hecho : Quien dispara contra alguien que lo cree agresor, comete el mismo error que el cazador que dispara contra una persona creyéndola una presa. El argumento sobre la consecuencia jurídica: Aunque en el error sobre los presupuestos de las causas de justificación el hecho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito imprudente, basándose en consideraciones de justicia material que permite una corrección a la rígida concepción de la teoría estricta de la culpabilidad. Muñoz Conde advierte que contra la teoría limitada de la culpabilidad que remite a la consecuencia jurídica del error de tipo (cuando se yerra sobre presupuestos objetivos de las causas de justificación), se pueden también formular objeciones que se centran en que se castiga un hecho doloso con la pena de delito imprudente. Es decir, presenta los mismos problemas que la teoría del dolo. La persona que dispara en la oscuridad contra quien considera erróneamente su agresor actúa dolosamente, sabe que puede matarla y quiere matarla, y en éste sentido, actúa dolosamente. Castigarla con la pena prevista para el delito imprudente (en caso de que el error sea vencible), es negar que en este caso exista dolo.

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Diana Es índola Pero lo más grave no es esto, sostiene Muñoz Conde, sino que se niega la posibilidad de legítima defensa (esta sí real) a las víctimas de las acciones realizadas en situación de justificación putativa, con lo que se produce una indeseable desprotección de personas que no tienen por qué soportar los errores ajenos por fundados que sean. Así, si la invencibilidad del error convierte a la legítima defensa putativa en legítima defensa real y, por tanto, en causa de justificación, se está negando a la víctima de la acción realizada en situación de justificación putativa la posibilidad de defenderse legítimamente. De lo que se trata es de si el error sobre los presupuestos de las causas de justificación puede convertir en lícitas esas actuaciones. La única forma de impedirlo, enfatiza Muñoz Conde, es considerar que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación no puede tratarse sistemáticamente en el ámbito del tipo de injusto, como error de tipo, sino, en el ámbito de la culpabilidad, como error de prohibición. Ello además posibilita un tratamiento conjunto de todos los errores posibles sobre las causas de justificación, bien sea sobre sus límites, su existencia, o sobre sus presupuestos, y ello es así, puesto que en todos los casos existe una creencia errónea de estar obrando lícitamente. Finalmente, se señala que tipicidad y antijuridicidad desempeñan funciones dogmática y político criminal distintas: La tipicidad cumple una función selectiva de los comportamientos penalmente relevantes, ejerciendo al mismo tiempo una función motivadora y de garantía para los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, sirve para comprobar si el comportamiento calificado de típico puede ser excepcionalmente autorizado ante la presencia de normas permisivas (causas de justificación). La tipicidad selecciona y delimita los comportamientos penalmente relevantes que luego serán valorados en el plano de la antijuridicidad desde el punto de vista de su contrariedad o conformidad con el ordenamiento jurídico.

La teoría de los elementos negativos del tipo. A los mismos El resultados la teoría de la culpabilidad la integraría teoría de con los datos elementos negativos del tipo y su consecuencia: tipo totalque de injusto . Ellolimitada es así, atento a que el doloconduce no sólo se positivos que fundamenten el injusto, sino también con pautas negativas, y por ello, se exige del autor el conocimiento de los presupuestos objetivos de una causa de justificación. La suposición errónea de una causa de justificación permanece como hecho doloso, manteniéndose la función de llamada del tipo. De esta forma, tipo y antijuridicidad quedan comprendidos en un concepto de tipo que contiene elementos positivos y elementos negativos: una conducta será típica, si se adecua a la descripción realizada por la ley penal, y si no se encuentra comprendida en una causa de justificación. Esta postura razona que el tipo penal de homicidio debería leerse del siguiente modo : Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro; salvo que se obrare en defensa propia o amenazado de sufrir un mal grave e inminente.

17.6 El delito putativo (-y el error de prohibición “al revés”-) DELITO PUTATIVO Y DELITO EXPERIMENTAL Delito putativo Cuando el autor erróneamente supone la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. El autor cuenta con la existencia de una norma inexistente en la realidad. El sujeto comete un hecho lícito. La intención de un autor de delito putativo está dirigida hacia un comportamiento no típico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningún delito. Se trata en general de lesiones a bienes que no están protegidos por una norma penal. La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo determina y justifica su absoluta e indiscutida impunidad. Como para el Derecho Penal, no hay delito sin ley que lo condene (principio de legalidad) por más que el autor crea que su conducta es altamente reprobable, solo será castigado, en su caso, por su propia conciencia, pero no por las leyes penales. No se trata de un acto imaginario, la conducta es real y tal vez moralmente incorrecta, pero la ley no la tipificó como delito. Ejemplos: cometer un aborto, adulterio, o consumir drogas, en países que esos actos no constituyen delito. Se trata de cometer un error de derecho, creyendo que las normas lo condenan cuando en realidad no lo hacen. Solo se ocupan del delito putativo el código italiano de 1930, en su artículo 49 que aclara que quien comete un hecho en la supuesta convicción de que es delito y no lo es, no resulta punible; y el código uruguayo de 1933, en su artículo 8, que lo describe como un hecho licito jurídicamente, pero realizado con la convicción de ser un delito, declarando también que carece de castigo.

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Diana Es índola El delito putativo se diferencia del delito imposible, en que en este último, quien lo comete, está realizando un acto jurídicamente punible, pero usa un medio no idóneo (por ejemplo usa para matar un arma de juguete) o el objeto sobre el que el delito recae no resulta adecuado (por ejemplo se intenta matar a alguien ya muerto). Delito experimental Dentro del análisis de los casos de imposibilidad de consumación por inidoneidad, tiene la intervención de un agente provocador que a los fines de atrapar a un delincuente in fraganti y/o probar su tentativa, toma parte en los hechos, provocando lo que se da en llamar un delito experimental. El autor cree que podrá consumar el delito, pero este no ocurre, porque la víctima esta advertida o acudió a la autoridad y ésta impulsara el hecho para sorprender al delincuente. Aunque para los ojos del autor, el delito se ha consumado, éste debe haber quedado en grado de tentativa. La inidoneidad se presenta como una circunstancia imprevista, que ajena a la voluntad del sujeto impide la consumación. El agente no debe haber utilizado como medio de provocación la instigación al delito o a la tentativa, porque el agente provocador se convertiría en un participe delictivo. Si sólo se instiga a la tentativa, el hecho es impune. Con casos en el autor considera su hacer (correctamente reconocido en sus características materiales), erróneamente como antijurídico. El autor cree erróneamente que un hecho permitido está prohibido. Ejemplo: Una mujer estima antijurídicas las acciones homosexuales entre mujeres. Naturalmente, la creencia no puede generar la antijuridicidad requerida objetivamente ya que si así fuese, se estarían violando principios constitucionales como el de legalidad (Art. 18), y el de reserva (Art. 19). El delito putativo no es solamente la realización de una conducta no prevista en un tipo penal (creyendo lo contrario), sino también la conducta típica justificada (no obstante la creencia del autor de que su conducta es ilícita), coincidente con la justificación prevista por el orden jurídico. Así, quien quiere defenderse creyendo que el orden jurídico no justifica en esos casos, actúa en una causa de justificación putativa que no puede ser castigada porque subjetiva (quiere defenderse) y objetivamente (la causa de justificación existe) nos encontramos frente a una justificante Diferente es el caso en el que el agente quiere agredir sin conocer que se dan los presupuestos objetivos de la causa de justificación, ya que en estos casos existe un error en el aspecto subjetivo de la justificación: no quiere defenderse, sino agredir. Resumiendo: Un delito putativo o delito imaginario tiene lugar cuando alguien efectúa una acción en el convencimiento de que es una conducta prohibida por la ley, no siéndolo. En el delito putativo se da un error de prohibición: la persona cree que algo está prohibido pero no lo está, y por lo tanto, en virtud del principio de legalidad, el delito putativo no está penado. El acto contrario al delito putativo es cuando una persona comete un delito desconociendo su ilegalidad. En ese caso, si bien el principio general es que no es excusa el desconocimiento de la ley para su cumplimiento, se admite en ciertos casos extremos de error insalvable que sea una causa de exención de la responsabilidad penal

RESUMIENDO EL ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN Puede decirse, en términos simples, que actúa con error de tipo quien no es consciente de lo que hace y con error de prohibición quien sí es consciente de lo que hace pero no sabe que está prohibido.

Unidad Nº 18: Etapas de realización del delito 18.1 El iter criminis. LAS ETAPAS DEL "ITER CRIMINIS" Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir un "camino", realizar todo un proceso que va, desde la idea o propósito de cometerlo –que surge en la mente del sujeto –, hasta la consumación misma del delito. Ese camino, ese conjunto de actos para llegar al delito, se denomina "iter criminis", o sea: "camino del crimen" o "camino del delito".

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Diana Es índola Dentro del "iter criminis" (o sea: en el camino que va desde la idea, hasta la consumación del delito), es posible distinguir cuatro etapas: los actos internos; los actos preparatorios; los actos de ejecución; la consumación del delito.– La importancia de esta distinción, reside en que algunos de estos actos punibles, en tanto que otros no lo son.    

TENTATIVA ITER CRIMINIS

IDEA

CONDUCTA Actos preparatorios

Principio ejecución

R E S U L T A D O

Impune

Punible

Los actos internos.– Constituyen el punto de partida del "iter criminis " y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de aquella idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a cabo; en fin: todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo. Los actos internos, no son punibles, por dos razones: Porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos internos (elemento psíquico de la acción), sino que se requiere también la exteriorización (elemento físico de la acción). Porque lo anterior está apoyado por la Constitución Nacional, en el art. 8:"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". Los actos preparatorios.– Constituyen el primer paso extremo del "iter criminis", la primera manifestación o exteriorización de la acción. Son actos que, si bien no tienden directamente a ejecutar o consumar el delito, tienden a prepararlo. Sobre los actos preparatorios, Soler dice: "Antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario, realizar otras acciones n ejecutorias, sino preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aquí actos preparatorios. Ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la consumación de éste solamente una relación remota, subjetiva y equívoca" (Soler, T. II, pág. 208, Ed. 1970). A raíz de que estos actos guardan, con la consumación del delito, una relación muy remota, y sólo de carácter subjetivo –ya que sólo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito–, la ley, por lo general, no los considera punibles. A veces, por excepción, la ley castiga actos preparatorios. Así sucede, por ejemplo, en el art. 299, en el cual se castiga la mera tenencia de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones o en el caso del art. 210, en el cual se reprime el sólo hecho de formar parte de una asociación ilícita, o sea, destinada a cometer delitos.

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Diana Es índola En estos casos, la razón por la cual se castiga el acto preparatorio, es que, entre él y el delito, hay una relación evidente, o sea, una relación inequívoca. Así, por ejemplo, en el caso del art. 299, si el individuo tenía máquinas destinadas a la falsificación, resulta inequívoco que pensaba ejecutar la falsificación. Los actos de ejecución .– Son aquellos por los cuales el sujeto "comienza la ejecución" del delito que se ha propuesto consumar; son actos por los cuales el sujeto –dice Soler– inicia la acción principal en que el delito consiste. Así, por ejemplo, si en el homicidio, la acción principal consiste en "matar", el acto de ejecución consistirá en "comenzar a matar". En nuestro Derecho Penal, no sólo se aplica pena cuando el sujeto consumó el delito, sino también cuando a pesar de no haberlo consumado ya ha "comenzado a ejecutarlo". Esto último, es lo que se conoce como "tentativa". El hecho de que la tentativa se caracterice por el "comienzo de ejecución" del delito, hace que sea de una importancia fundamental, establecer una distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución; ya que, mientras los primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles. La consumación del delito .– Es la última etapa del "iter criminis". Soler dice que un delito está consumado, cuando se han reunido todos los elementos o condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trate (algunos autores, denominan "delito perfecto" o "delito agotado", al delito consumado).

1.8.1.1 Concepto. El iter criminis es la senda que transita una persona a los fines de cometer una conducta delictiva

18.1.2 Etapas internas y externas. Este camino consta de dos etapas:y Internas. La faz interna comienza generalmente con una idea, un pensamiento, una planificación o proyección, etc. Todos estos elementos que pasan por “la cabeza” del sujeto son impunes si no trascienden esta su esfera interna. Externas Cuando esos elementos trascienden su mente nos encontrarnos con las etapas externas, y aquí se analizan los actos que indiscutiblemente demuestran que el sujeto puso en marcha ese plan delictivo. Estas se van desarrollando hasta concretar el hecho que luego será punible, descartándose los actos que no expresen o representen claramente esa voluntad criminal a desplegarse. “A contrario sensu” no habría tentativa si la consumación no se ha producido por desistimiento voluntario del mismo 1 1 Núñez Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Cap. XI “Tentativa -Imputación Delictiva Imperfecta-”, pag. 315 y s.s.).

En síntesis: se denomina iter criminis al camino que recorre un sujeto para la realización de un delito. Comienza en una faz interna (propia del individuo); y culmina con el agotamiento de su pretensión delictiva. Se torna imprescindible su análisis a fin de establecer cuáles de estas etapas pueden caer en la órbita delius puniendi. Existen dos perspectivas: Teorías subjetivas, cuando se manifieste de alguna manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de cometer un delito; Teorías objetivas, sólo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un daño efectivo o haya existido un peligro real e inminente de daño para el bien jurídico. Entre estos extremos se ubica, la teoría de la impresión, considera peligrosa la conducta que produce la impresión en la comunidad de una agresión al derecho. La doctrina escinde al iter criminis en dos partes: Parte impune, comprende: -“Fases internas” del sujeto (ideación, deliberación o reflexión sobre la idea y decisión); -“Fases externas”, los llamados actos preparatorios del delito. Parte punible, comprende los actos demostrativos de intención criminosa o productores de peligro. También comprende los actos de consumación delictiva, y el agotamiento del delito Es en el límite de ambos tramos del iter crimis donde surgen las diferencias y donde tiene gravitación la perspectiva de la que se parta .

18.2 La tentativa punible. 18.2.1 Fundamento de su punición. Fundamento de su punición Para establecer el fundamento político de la punibilidad será necesario partir del criterio legal que determina el límite jurídico de lo punible ubicado en el art. 19 de la C.N. Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan

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Diana Es índola perjuicio. Será necesario que la acción importe un verdadero y próximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los actos de tentativa. En adhesión a la tesis objetiva, el art. 42 del C.P. conceptualiza la tentativa. Punir con una escala penal en abstracto menor los actos que no llegan a consumarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (tentativa) es una decisión o elección de política criminal. Si se tiene en cuenta que la “no consumación” del delito ocurre por cuestiones que no guardan ninguna relación con lo que el autor quiso, puede imaginarse perfectamente un sistema en donde este autor –descuidado, inoperante, inexperto, etc.- no sea premiado con una eventual pena menor. Se podría decir que la víctima “corrió con suerte” al no verse afectada –al menos con la intensidad planificada por el sujeto que desplegó la conducta en su contra- y que este sujeto aprovecha esa suerte. Nuestro propio sistema legal contiene una excepción al principio establecido en el art. 42 del CP. En el llamado Código Aduanero (Ley 22.415) se señala: “La tentativa de contrabando será reprimido con las mismas penas que corresponden al delito consumado” (art. 872). En este caso las reglas de los artículos 42 y 44 del Código Penal(tentativa) se encuentran desplazadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 del mismo cuerpo legal, 861 y 872 del Código Aduanero. Recordemos que el referido artículo 4 del Código de Fondo claramente establece que las disposiciones generales de dicho ordenamiento “... se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario... ;”mientras que el artículo 861 de la ley 22.415 dispone que “siempre que no fueran expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a esta Sección las disposiciones generales del Código Penal” (los resaltados son nuestros). Por ello, al regular el Código Aduanero en forma específica los supuestos de tentativa de contrabando (ver Sección XII, título I, Capítulo tercero de dicho cuerpo), pierden vocación práctica para el supuesto en estudio las disposiciones cuya aplicación se reclama2. En nuestro sistema legal se punen conductas que lesionan bienes jurídicos considerados merecedores de protección, y que causan un perjuicio. En efecto, la lesión o el perjuicio de este bien jurídico puede ser causada por un delito consumado, pero también por uno tentado. Estos actos que no son perfectos –no constituyen la consumación de un delito- son abarcados aun cuando no se hayan completado íntegramente los elementos del tipo objetivo.

PREVISIÓN LEGAL

ART. 42 CP

El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinada en el art.44

ART. 44 CP La pena que corresponda al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad

18.2.2.1 Elementos constitutivos SUBJETIVOS: fin del autor OBJETIVOS: comienzo de ejecución FALTA DE CONSUMACIÓN POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A L A VOLUNTAD DEL AUTOR

18.2.2.1.1 Aspecto objetivo. 18.2.2.1.1.1 El comienzo de ej ecución y su distinción de los actos preparatorios

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El elemento objetivo denominado “comienzo de ejecución”es el que marca el límite entre lo que es punible y lo que no. Es el que impone la diferencia entre los actos preparatorios y los de tentativa. Este análisis –que debe ser realizado en cada caso concreto- puede resultar sumamente complejo, y a veces innecesario, debido a que existen tipos penales que no admiten actos de tentativa (ej. delitos de pura actividad).

Teorías que explican la división. Teoría de la univocidad (18.2.2.1.1.1.1): desarrollada por Francesco Carrara para quien constituía tentativa cualquier acto externo desarrollado por el autor (con voluntad) que por su naturaleza conducía indiscutiblemente a la comisión de un delito, aunque este desenlace luego fracasara. Era el acto analizado objetivamente el que revelaba la intención del sujeto Teoría formal objetiva (18.2.2.1.1.1.2): sólo existe comienzo de ejecución cuando se comienza a desarrollarse el núcleo típico. La conducta debe poder ser subsumida en el tipo, aunque no sea en forma íntegra. Ejemplo. Hay tentativa cuando el sujeto posa su mano sobre un elemento mueble (vg. reloj, billetera, celular, etc.) ajeno -contra la voluntad del propietario o dueño- a los fines de guardarlo en su bolsillo, aunque sea descubierto inmediatamente y no pueda concretar el desapoderamiento. La conducta es constitutiva de una puesta en marcha del verbo núcleo del tipo. Teoría subjetiva-objetiva (18.2.2.1.1.1.3): Núñez3 señala que esta teoría atiende al significado de los actos, y considera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Señala el au tor “[…] El “comienzo de ejecución” no comprende sólo los comportamientos que careciendo en sí mismos de esa capacidad, por su inmediata conexión con la conducta típica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito […]”. Ejemplifica la teoría con un caso de tentativa de violación en donde no se requeriría que el autor logre contactar sus órganos genitales con los de víctima, sino que bastaría con analizar los elementos que rodean el suceso, vg. que el sujeto haya desnudado a la víctima y luego arrojado al suelo disponiéndose a hacer lo mismo. Teoría individual objetiva (18.2.2.1.1.1.4): teoría propia de autores que hacen primar la subjetividad, sostiene que lo que determina el comienzo de ejecución está determinado por la representación del autor, de acuerdo a su planificación. El análisis se realiza desde el momento en que comienza a ejecutarse la conducta y se gradúa de acuerdo a su cercanía con la lesión del bien jurídico que se intentaba proteger. La ponderación de la proximidad entre la conducta y la posibilidad de lesión se realiza en forma objetiva y de acuerdo a parámetros 18.2.2.1.2preestablecidos. Elemento subjetivo: la finalidad del autor (18.2.2.1.2.1). El aspecto subjetivo se deriva directamente del texto del art. 42 del CP “… el que con la finalidad de cometer un delito determinado…”. Es por esto que se descarta la posibilidad de una tentativa en los delitos culposos –en el mismo sentido los preterintencionales-, obviamente, porque en ellos el autor no obra con la finalidad de cometer el delito que en definitiva se termina desarrollando. También es sumamente discutida la posibilidad de tentativa en delitos cometidos con dolo eventual, principalmente por sus características definitorias.

18.2.2.1.3 Falta de consumación. Esta es la nota característica de la tentativa, es decir, la falta de consumación del delito por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Son estos elementos extraños o distintos al autor los que evitan que se produzca la lesión a ese bien jurídico, bien que de otra forma habría sufrido las consecuencias de esa conducta.

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Diana Es índola SÍNTENSIS: El comienzo de ejecución es el elemento objetivo que señala la frontera entre lo que es punible y lo que no puede serlo . Se han elaborado algunas teorías y generalizaciones respecto de lograr una fórmula precisa de delimitación en la actualidad sin olvidar la dependencia objetiva de la tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su análisis en cada caso en particular. Entre ellas se destacan las siguientes: a) Teoría de la univocidad, de FRANCESCO CARRARA, definió a la tentativa como “…cualquier acto externo unívocamente conducente, por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explícita voluntad…”. La inten ción del autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado. b) Teoría formal objetiva, entiende que sólo puede hablarse de un comienzo de ejecución cuando se empieza a ejecutar el núcleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como parte de la acción. c) Teoría subjetiva objetiva, entiende que hay comienzo de la acción cuando el autor realice actos que por su conexión y sentido demuestren de una manera unívoca que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva.d) Teoría individual objetiva, determina el comienzo de ejecución según la representación del autor, según su plan, y la cercanía de la acción con la lesión del bien jurídico. Aspecto subjetivo La fórmula empleada por el art. 42 del C.P. “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”, requiere por parte del autor el fin de cometer un delito determinado, descartando la posibilidad de tentativa culposa. Se descarta la tentativa por dolo eventual. Sólo el dolo directo tiene cabida en la fórmula empleada en el C.P. Falta de consumación La interrupción involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumación. Toda causa o circunstancia ajena a la voluntad del autor, que se le presente a éste como obstáculo impeditivo del logro de su finalidad criminal. Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a abandonar la ejecución, sean estas objetivas (ser descubierto, disparo de alarma, resistencia de la víctima), o subjetivas (error de cálculo, la impotencia). La circunstancia impeditiva debe ser sobrevenida. De manera que el bien haya sido puesto en un peligro real.

18.3 La pena de la tentativa. CÓDIGO PENAL: TITULO VI TENTATIVA ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44. ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. ARTICULO 44.- La pena q ue correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

18.3.1 El art. 44 del código penal: Interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales. Como se señaló la escala penal en el caso de tentativa se reduce significativamente, bajo el argumento de no haberse concretado el resultado lesivo para el bien jurídico. Existen distintas posturas doctrinarias que encuen fundamentalmente por su contenido gramatical- de la reducción, doctrinas que se vieron reflejadas en la jurisprudencia. Por su claridad, que incluye ejemplos matemáticos, remitimos al texto obligatorio4.

18.4 El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la eximición de la penaEl art. 43 del C.P. establece:“El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”. El autor podrá desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o antes, si se produjera una circunstancia impeditiva de aquélla. Requiere de la decisión no coacta u obligada del autor, de no consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la posibilidad real y aun existente de llevarlo a cabo. No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportunidad del plan delictivo, ya que debe desistir de cometer el delito y no solo de su ocasión. Los casos de tentativa acabada, en los que el autor ya ha realizado todo lo necesario para que el resultado delictivo se produzca y luego se arrepiente, antes de haber sido descubierto. Si la falta de consumación es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de este, estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito está subjetivamente consumado. El efecto de impunidad del desistimiento voluntario es personal e intransitivo, causa personal de exclusión de pena, excusa absolutoria.

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Diana Es índola 18.4.1 El art. 43 del código penal: Fundamento de la eximición de pena (el “puente de oro”). ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

18.4.2 El desistimiento en la tentativa acabada y en la tentativa inacabada. Conviene diferenciar aquí lo que se considera como: tentativa inacabada el autor que comenzó a desarrollar la conducta se vio frustrada antes de haber realizado todo lo que era suficiente a los fines de concretar el resultado lesivo para el bien jurídico. tentativa acabada el autor puso de sí todo lo que consideraba necesario a los fines de concretar la lesión, lesión que no se produce –como ya vimos- debido circunstancias ajenas a él. Las circunstancias que impiden el resultado pueden ser “objetivas” –si en momento en que se ingresa a robar a un banco suena la alarma que pone en huida al sujeto sin haberse apoderado de dinero alguno- o “subjetivas” –por ejemplo si el sujeto que se dispone a violar no lo logra completar una erección-. Estas “circunstancias ajenas a la voluntad del autor” deben haber devenido ocasionando un peligro real para el bien jurídico. Si ese bien jurídico nunca corrió peligro –caso de inidoneidad- el análisis se traslada de tentativa a delito imposible. 

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La doctrina tradicional dice que el d elito puede ser imposible: Cuando los medios utilizados no son los adecuados para ejecutar el hecho, (pretender matar a alguien con una pistola de juguete). En este caso es imposible la ejecución por la idoneidad de los medios utilizados. Cuando se actúa sobre inexistencia de objeto, (matar a un cadáver) Imposibilidad de ejecución.

18.5 Delitos consumados en el proceso ejecutivo PREVISIÓN LEGAL

ART. 43 CP

El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito En estos supuestos el legislador optó por eximir de pena al autor de una tentativa cuando abandona (contenido subjetivo: debe ser voluntario) su conducta. Debe existir “comienzo de ejecución” debido a que el código indica que es el autor de tentativa el que puede desistir, y para que exista tentativa –obviamente- debe haberse iniciado la conducta criminosa. La decisión de desistir debe ser libre. Debe subsistir la posibilidad real de lograr el objetivo. Desiste no sólo el que abandona la conducta en marcha, sino también el que interfiere en el curso ya iniciado, impidiendo que se logre el resultado. No es considerado desistimiento voluntario el que realiza el autor ante la seguridad del autor de no poder lograr su objetivo. Desiste por ejemplo quien retira el plato con alimentos envenados del que estaba por alimentarse su víctima. Como puede verse, en casos de “tentativa acabada” se requiere que el autor realice una conducta positiva para que el resultad o no se produzca y así obtener el beneficio de la eximición de pena. En el ejemplo, se requiere -a los fines de que sea aplicable el beneficio- que “el arrepentido” no haya sido descubierto, es decir que tenga posibilidad de consumar su acción sin impedimentos externos. En los casos de “tentativa acabada” en donde no se produce el resultado o consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor nos encontramos lo que se denomina “delito frustrado”. Ejemplo: quien se retira dejando activada una carga de explosivo s con el objeto de destruir elementos de valiosos, ve frustrada su expectativa al enterarse que por la lluvia caída se produjo un corto circuito en el mecanismo que lo dejó no operativo. El autor realizó todo lo que se requería para lograr su objetivo, y por circunstancias externas e inesperadas, ve frustrada su expectativa. Se sostiene que mediante esta “no punición” (premio) de la tentativa desistida voluntariamente se intenta lograr que el eventual autor se motive y vuelva a la legalidad. Núñez señala que el castigo del autor de tentativa se excluye solo por su desistimiento voluntario impeditivo de la consumación, pues es el único caso en que ésta no puede atribuirse a circunstancias ajenas a su voluntad. El desistimiento es un apartamiento intencionalmente realizado de la idea que impulsó a la acción. Toda tentativa significa en mayor o

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Diana Es índola menor medida dejar a mitad de camino la delincuencia que se ha emprendido, pero no siempre es una renuncia a la finalidad propuesta. Esta renuncia no concurre si la no prosecución del intento se debe a que el autor hizo lo que creyó necesario hacer (ej. creer que el único disparo es mortal), o a que no pudo proseguirlo (ej. se le acabó la carga del revólver, o le impidió continuar la intervención de personas o un acontecimiento extraño), o si la no prosecución del intento se debe a impotencia circunstancial del medio empleado etc. (obra citada pags. 334 y s.s.). El desistimiento tiene que ser voluntario, no forzado (-y debemos agregar que en este caso además fue expreso-). El autor es forzado a desistir cuando el cambio de opinión que lo lleva a renunciar a su propósito le es impuesto. Esta imposición puede provenir de las más distintas causas, por ej.: la amenaza que atemoriza al autor o el temor de ser descubierto (obra citada pag. 336 y s.s.). Dejemos en claro además que nuestro código no presume la voluntariedad del desistimiento como lo hacían sus precedentes nacionales.

18.6 Tentativa inidónea o delito imposible. El delito imposible Tentativa inidónea

En ambos supuestos se está en presencia de una tentativa, debido a que en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, finalidad criminal y falta de consumación. El delito imposible es una forma de tentativa, caracterizada por una inidoneidad desconocida por el autor; en el medio empleado por éste. El bien jurídico que se pretendía lesionar no ha corrido ninguna clase de peligro real. Lo relevante a la hora de su incriminación, es la maliciosa finalidad del autor

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Inidoneidad del medio Inidoneidad del objeto Inidoneidad del sujeto

sin apelar a la consideración del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fundamento de la punibilidad. Si falta alguno de los elementos del tipo (objeto sobre el que recae la acción o calidad del sujeto activo), no puede haber conducta típica y no puede haber tentativa inidónea. El término tentativa se utiliza en un sentido amplio como sinónimo de delito imperfecto. El nombre correcto debería ser de ""delito imperfecto inidóneo"".

Antiguamente se llamaba ""delito imposible"". Consiste en una conducta que analizada ""ex post"", después de que ocurrió (viendo la actividad en retrospectiva) se determina que desde que comenzó la acción no se podía consumar el tipo penal. Ej.: Tratar de matar a alguien con brujería, con veneno insuficiente o disparar donde se cree que está la víctima y no está. Después que se observó todo el hecho se puede afirmar que era imposible realizarlo. Como una película sobre el robo de una joyería en la que nosotros los espectadores ya sabemos que cuando lleguen los ladrones no va a ocurrir nada porque la mercancía se la habían llevado de ahí el día anterior. En la realidad no podemos apreciar los planos simultáneamente por eso lo que hay que analizar es la conducta del autor y meterse en la cabeza del autor conforme al juicio medio para determinar todo el análisis del delito. Lo que ocurre es que con la tentativa, como todo delito el análisis es ex antes (hasta el momento en que el autor actuó), la imputación depende sobre todo de lo que hizo el autor o de lo que podía conocer hasta el momento en que actuó porque todo lo que viene después es accidental. Por eso el juicio o la imputación de hecho se hace hasta el momento en que la persona efectivamente actuó. Este juicio ex ante es el relevante cuando se analiza un delito. Existió delito imposible, si en el caso concreto era imposible su producción, y siempre que el sujeto activo haya creído por error o ignorancia, en la idoneidad y la consecuente posibilidad de su producción. De manera que si no hay tal error, mal puede haber propósito delictivo.

La imposibilidad puede provenir de: 

medio inadecuado: el camino o mecanismo utilizado por el autor no es el adecuado a los fines de lograr el objetivo criminal (vg. querer matar colocando una moneda debajo de la almohada de la víctima, en la creencia de que ello provocaría el resultado lesivo; otro ej. intentar matar con azúcar)

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objeto inadecuado: en este supuesto es el objeto sobre el que recae la conducta el que la torna inidónea, vg. querer robar un elemento que en realidad es de mi pertenencia; , ejemplo: apuñalar a un muerto con anterioridad. inidoneidad en el autor : vg. supuestos en donde se requiere alguna calidad especial en el autor, por ejemplo, para cometer “abuso de autoridad” se requiere ser “funcionario público”, quien no revista esa calidad, no puede ser sujeto activo de ese tipo penal.

En el delito imposible es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena. En este orden de ideas, se han distinguido: Circunstancias de inidoneidad absoluta, donde nunca el comportamiento desplegado hubiera podido realizar el resultado 

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consumativo, como pretender matar con una sustancia inocua. – Circunstancias de inidoneidad relativa, cuando la víctima lleva puesto un chaleco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el autor era idóneo tal fin. Para los juristas que parten de una tesis objetiva el delito imposible sería un tipo distinto con autónoma identidad. La pena es la que fija el art. 44 C.P. en su 4º párrafo, “la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revela da por el delincuente”.

Formas de fundamentar el castigo de la tentativa inidónea Según Santiago Mir, en todo delito es esencial el peligro ex ante por lo tanto lo fundamental para castigar es si la conducta es peligrosa (para una persona media) ""ex ante"", aunque ""ex post"" no lo sea. Ej.: Si se intenta matar a alguien pero el veneno era insuficiente, ""ex ante"" el veneno es apto para matar y la conducta por tanto peligrosa. Es inidónea porque si se observa todo desde el final, la conducta no podía producir la muerte, pero como ya hemos dicho el análisis no es así, hay que tomar en cuenta solamente lo que el sujeto iba a realizar. El delito se realiza de la conducta al resultado, lo que hace el juez es ponerse en la cabeza del autor e imaginarse el delito para ver si se imputa o no el hecho. El análisis se realiza de la conducta al resultado porque, si no, no se podrían castigar muchos hechos. Siempre que la conducta sea peligrosa ex ante hay tentativa punible, sea inidónea o idónea, Se castiga por todo el problema de la prevención general, las normas operan intimidando, el peligro ex ante es el relevante para castigar. La persona que trate de matar por brujería no va a lograr nada, ex ante no hay peligro y por eso no se castiga ese hecho. Alguien que crea que dándole agua a una persona ésta a la larga se va a morir es unan tentativa inidónea ya que este acto no va a ocasionar la muerte. Ex antes no había peligro, no se castiga,. Esta teoría parte por ejemplo de la afirmación del comienzo del hecho punible por medios apropiados ex ante. Señala Núñez que el comienzo de ejecución constitutivo de la tentativa exige una conducta idónea para consumar el delito intentado, porque sin esta capacidad no concurre la condición del peligro efectivo para el derecho protegido por la ley penal que fundamenta el castigo de la tentativa. Pero aunque falte esa idoneidad, volviéndose así imposible el delito, el Código castiga al autor. El delito imposible no es, en consecuencia una tentativa porque falta el peligro propio de ésta. El delito imposible se funda en la idea de una imposibilidad causal propia de la acción u omisión del agente. Cualquiera que sea el carácter de la inidoneidad concurrente, el delito es imposible si con arreglo a las circunstancias del caso concreto, la acción u omisión no podía consumar el delito a pesar de que el autor hubiera hecho todo lo que le era dable hacer. Si esto sucede, se puede afirmar que no hubo tentativa punible, porque el derecho protegido por la pena no corrió peligro efectivo de ser l esionado. La imposibilidad causal debe ser propia de la acción u omisión y no debida a la interferencia de una causa extraña que la volvió inocua. Aquí reside, justamente la diferencia esencial entre la no consumación del delito por causas ajenas a la voluntad del autor, determinante de la punibilidad de la tentativa, y la no consumación del delito por imposibilidad, determinante del delito imposible (obra citada pág. 339 y s.s.). En estos supuestos en donde más se denota que el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto, sin que por ello desaparezca el desvalor de acción. Para la complementación del presente punto, remitimos al texto obligatorio (pág. 514/518), donde se desarrolla acabadamente el tema desde distintas perspectivas teóricas.

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Diana Es índola AMPLIANDO INFORMACIÓN: Se dice que la tentativa está presente cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados pero no se consuma por causas ajenas a su voluntad. Los delitos imperfectos se caracterizan y se diferencian por la parte subjetiva . Ej. Alguien dispara contra la víctima y le causa una herida, ¿cómo se sabe si es homicidio frustrado o lesión? Ya que objetivamente es lo mismo. La diferencia radica en la intención del autor, ésta intención va a ser la que permita diferenciar el delito y por ello es la parte central de los delitos de imperfecta realización. Esto sin embargo no quiere decir que en estos delitos no haya una parte objetivo, si la hay. Tipo subjetivo de la tentativa En la tentativa se cumple la parte subjetiva del tipo, por lo cual se puede afirmar que el autor ha obrado con dolo (o sea que tiene conocimiento y voluntad de llevar a cabo la acción) por consiguiente si no hay dolo no hay tentativa. Con su accionar el sujeto dirige una conducta destinada a realizar el resultado jurídicamente desaprobado por la norma, pero por circunstancias ajenas a él no llega a consumar el hecho. Recordemos que el dolo está compuesto por un elemento cognitivo o intelectual que implica que el autor tenga un conocimiento efectivo y actual de lo que está haciendo y un elemento volitivo que significa que el autor tiene la intención de llevar a cabo la conducta. Si falta alguno de estos dos elementos no tenemos dolo. Por ello, si por ejemplo, alguien intenta matar a otra persona con un arma de juguete desconociendo esto, no tiene dolo porque le falta el conocimiento sobre el medio que está utilizando. Esto tiene lógica si se piensa que en estas circunstancias el bien jurídico nunca estuvo en peligro. Existe tentativa punible, cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza realizando, en parte o totalmente, los actos ejecutivos que deberán producir el resultado, u omitiendo los que deberían evitarlo, si por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo no se llega a la consumación, pero se pone en peligro el bien jurídico tutelado. Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se le impondrá una pena o medida de seguridad alguna por lo que éste se refiere, a no ser que los actos ejecutados constituyan por sí mismos algún delito diferente, en cuyo caso se le impondrá la pena o medida señalada para este.

Desistimiento de la tentativa Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por si otro u otros delitos o faltas. y quien las ejecuta Si bien siempre que se comienza a actuar se entra en el ámbito de la punibilidad, aquí la persona desiste voluntariamente antes de realizar el hecho punible y por lo tanto se le perdona. El primer punto en relación a esto se refiere al por que se le da esta salida al autor. Existen varias teorías. Se premia al delincuente si desiste y no realiza el hecho. Juan Luis Modolell piensa que la razón es de política criminal, de conveniencia, se le deja al autor esa salida de desistir y no ser castigado. Se le castigo por lo que hasta ese momento (del desistimiento) era punible, era delito en sí mismo Ej. El autor entra a una casa a robar y a mitad de camino desiste, no responde por tentativa de hurto pero si por violación de domicilio o daños al entrar. El punto central del desistimiento es cuando se puede catalogar como voluntario. Para entenderlos vamos a dar los siguientes ejemplos: Caso 1: el sujeto va a robar un auto pero va llegando la policía y huye sin robarlo. Caso 2: el sujeto apunta a la víctima, ésta se pone a llorar y no la mata. En los dos casos hay desistimiento, si es voluntario no se castiga la tentativa y si es involuntario si se castiga la tentativa. Para determinar esto existen varias teorías: La fórmula de Frank: el desistimiento es voluntario, no se castiga la tentativa, cuando el autor puede continuar el hecho pero no quiere hacerlo. Seria involuntario cuando el autor quiere continuar la ejecución pero no puede hacerlo. Es una fórmula de carácter psicológico. Tiene sentido en la teoría, en abstracto, pero en la práctica presenta problemas: por ejemplo en el caso 1, el ladrón que ya abrió la puerta del carro para robárselo y escucha las sirenas de la policía a una distancia bastante larga, todavía tiene tiempo para llevarse el vehículo; podría continuar y no quiso hacerlo por razones de precaución, no se debería catalogar como voluntario porque un policía le impide realizar el hecho. Entonces se puede llegar a soluciones injustas: el ladrón puede alegar que el podía llevarse el carro y no lo hizo. Fórmula de carácter valorativo: Roxin pensaba que el desistimiento es voluntario cuando contradice la normalidad del delincuente. Es involuntario cuando se adecúa a dicha normalidad. ¿qué quiere decir normalidad del delincuente? El delincuente medio siempre actúa de una forma determinada, por lo tanto cuando en el caso concreto contradice esa forma de actuar, el desistimiento es voluntario. Por ejemplo en el segundo caso, un delincuente normal no desistiría cuando la víctima se pone a llorar. Pero en el primer caso, un delincuente medio, queriendo que no lo capturen, se iría cuando oye las sirenas de la policía, entonces en este caso sería involuntario, precisar cuan ese modelo el delincuente medio es bastante difícil en la práctica, porque ellos actúan de formas muy diversas.

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Diana Es índola La posición correcta para Modolell es la de Muñoz Conde , la teoría de la valoración del motivo. Para determinar cuándo un desistimiento es voluntario o no hay que valorar el motivo del autor para desistir. La valoración consiste en determinar si el aguar manifiesta su voluntad de volver a la legalidad. Puede ser que el delincuente no esté pensando en volver o no a la legalidad , hay que valorar positivamente al motivo. Por ejemplo, en el caso 2, el autor se conmueve y no mata, refleja externamente su voluntad de volver a la legalidad pero puede que no esté pensando que el derecho hay que respetarlo. En cambio, el que huye porque escuchó la policía no refleja su voluntad de ninguna forma de volver a la legalidad, si tuviera la oportunidad de volverlo a hacer lo hace. El desistimiento es distinto si se trata de la tentativa o de la frustración: El desistimiento de la tentativa implica simplemente que el autor no continúe en la ejecución del hecho. Ej.: Autor apunta a la víctima, desiste al no disparar,. El desistimiento en la frustración implica que el autor revierta el curso causal. Además tener éxito haciéndolo, sino respondería penalmente. Ej.: el autor le da el veneno a la víctima, desiste al darle el antídoto.

18.7 La tentativa en los delitos culposos. La tentativa culposa En nuestra doctrina tradicional o bien se ha negado tajantemente la mera posibilidad conceptual de tentativa culposa, o bien se la ha aceptado para un muy reducido grupo de casos (Soler). Ello ha sido producto de construirse la teoría de la tentativa en base al derecho positivo, que sólo pune tentativas dolosas (art. 42 CP). Pero conceptualmente la posibilidad de una tentativa debe analizarse en función de los conceptos generales de desvalor de acción y de resultado. De acuerdo con ellos puede decirse que, en los delitos de resultado, básicamente existe una tentativa toda vez que hay un desvalor de acción y que, en los delitos de resultado –existe un delito consumado cuando a ese desvalor de acción se le suma el desvalor de resultado. El hecho de disparar contra una persona un arma de fuego con intención de matarla constituye un desvalor de acción (pues es doloso), y por ello será imputable como tentativa si la muerte no se produce; si se produce, habrá además un desvalor de resultado y se tratará de un delito consumado. Y, respecto del delito culposo, el análisis no tiene porqué ser distinto que el referido al doloso. El hecho de circular en automóvil por una calle de la ciudad a 80 km/h constituye ya un desvalor de acción, pues se ha creado un riego no permitido o jurídicamente desaprobado, con independencia de que ocurra o no el resultado desvalioso. La creación de un riesgo no permitido constituye conceptualmente, por lo tanto, una tentativa culposa. Que ella por razones conceptualmente, por lo tanto, una tentativa culposa. Que ella por razones de derecho positivo no sea punible no impide reconocer su posibilidad conceptual. Que el legislador haya optado por no punir la tentativa culposa obedece, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que tal punición implicaría, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que tal punición implicaría mucho más costes que beneficios. La enorme dificultad probatoria y de detección de meras tentativas culposas es uno de esos costes. Las personas crean en verdad permanentemente riesgos jurídicamente desaprobados, los cuales son perceptibles normalmente sólo si es función de ellos tiene lugar un resultado dañosa. Si hubiera que perseguir penalmente cada tentativa culposa, esto es, cada creación de un riego no permitido, el Estado sería policíaco, y la convivencia social se tornaría insoportable (SANCINETTI).

La participación culposa Lo primero a determinar es si en el delito culposo rige un concepto unitario de autor o un concepto restrictivo de autor. Aquí baste tener en cuenta que, según el concepto unitario de autor, o hay autoría o hay impunidad, es decir, no cabe realizar distinciones entre autor, cómplice, instigador, Por eso es aquí que se que respecto del delito dolosos impera un concepto restrictivo de autor (el nombre de “restrictivo” se debe etc. a razones que nodice interesan) En cuanto al delito culposo, la doctrina alemana sostiene casi unánimemente un concepto unitario de autor: sólo se puede cometer un delito culposo como autor. El argumento de más peso para esta tendencia ha sido la redacción de los parágrafos 26 y 27 CP alemán, que exigen expresamente un actuar dolosos en los partícipes. La doctrina española mayoritaria apoya por su parte, un concepto restrictivo de autor en el delito culposo, es decir, admite que también respecto de la culpa se distinga entre autor, cómplice, instigador, etc., pero con la expresa aclaración de que la forma de participación en el delito culposo que no sea de autoría es impune (PEREZ MANZANO). El derecho positivo español no es un obstáculo para esta concepción. Nuestra doctrina no ha trabajado especialmente el punto, salvo excepciones. Algún autor sostiene aisladamente la posibilidad de distinguir entre distintas formas de participación en la culpa, pero sin dar prácticamente ninguna fundamentación (Soler<9, otro la niega

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Diana Es índola sin dar prácticamente, con argumentos naturalísticos (ZAFFARONI), y otro la afirma categóricamente, con la base en su concepción subjetivista del ilícito, que lo conduce a observar también un mini-dolo incluso en la culpa (SANCINETTI). Nuestro código penal al igual que el español, no ofrece ningún inconveniente para la adopción de un concepto restrictivo de autor en el delito culposo. Incluso sería posible admitir la punibilidad de las distintas formas de participación culposa, la cual sería de menor grado en el caso de complicidad no necesaria. Tampoco es un obstáculo nuestro derecho positivo para la admisión de un concepto unitario de autor en el marco de la culpa. A primera vista parecería que la adopción de un concepto restrictivo de autor tornaría más benigna la persecución del delito culposo, pues permitiría una punición, en menor grado, a quien en verdad sólo prestó (culposamente) una colaboración no necesaria para la consumación del hecho (culposamente) una colaboración no necesaria para la consumación del hecho. Aquí residiría posiblemente la diferencia práctica fundamental entre ambas posiciones. Pero lo cierto es que quien prefiera un concepto unitario de autor puede limitar correctamente las posibilidades de imputación a título de autoría con un manejo adecuado de las reglas de la prohibición de regreso y si las características de la participación real del sujeto activo son las propias de un colaborador no necesario ello ha de reducir su grado de culpabilidad y podrá tomarse en cuenta esta circunstancia en la determinación de la pena. Esto disminuye bastante, como se ve, la relevancia de la discusión, al menos en el nivel de las consecuencias. Conceptualmente parece preferible en el delito culposos un concepto unitario de autor.

MODULO 3 Lectura 13 Unidad Nº 19: Participación criminal 19.1 Concepto amplio y restringido.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL

*Autor –Coautor – Autor Mediato *Partícipe o Cómplice -

Primario o necesario Secundario

*Instigador

Se señala como partícipes de un delito, en sentido amplio, a todos los que concurren en él, en el carácter que fuere. En sentido restringido se reserva el término para quienes, sin ser autores (o coautores), toman participación –de cualquier tipo- en el delito en cuestión (cómplices necesarios, secundarios e instigadores). La idea de la participación nos coloca frente a un hecho en donde intervienen más de dos personas, en donde todos los que participan aportan un fragmento del hecho total (por ejemplo: mientras se desarrolla un robo a un banco, uno de los intervinientes amenaza y controla al personal de la entidad, otro desconecta las líneas telefónicas y la alarma, y un tercero abre la caja de seguridad y extrae el dinero). Todos contribuyen al hecho común, ya sea en forma material o intelectual (Ej. instigadores).

No se trata de supuestos en donde se requieren necesariamente de dos o más personas para desarrollarlo (por ejemplo el adulterio – actualmente derogado-, el duelo, etc.). Estas figuras son denominadas “de codelincuencia” y requieren para su existencia de dos omás personas. Concepto amplio, participación significa la mera concurrencia de personas en el delito. Abarca a quienes son autores, cómplices e instigadores. – Participación necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito la intervención punible de dos o más personas, ej.: arts. 97 “duelo” y 210 “asociación ilícita” del C.P. – 

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Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categoría del delito autónomo. No significa una contribución al delito. Cooperación intencional en hipótesis en las cuales surge la comisión de un delito para una sola persona de las intervinientes.

Existen ciertos casos en los que debe existir otra persona que concurra con el sujeto activo en la realización del hecho: si uno de los intervinientes es la víctima del delito; si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no realización de aquella. – Delitos cometidos por la prensa : no se consideran partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.  

PREVISIÓN LEGAL AUTOR

ART. 45

Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestase al autor o autores un auxilio o cooperación, sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiese determinado directamente a otros a cometerlo.

19.2. Principios comunes a la participación en sentido amplio Exterioridad Sólo se puede participar en un hecho exteriorizado (Art. 19 CN). Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes sobre el concepto de exteriorización que vulneren aquellos bienes jurídicos est imados como valiosos por una sociedad en un momento determinado

Comunidad de hecho • El hecho co mún no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurídico • Desde el punto de vista material, exige un concurso de contribuciones a ese hecho En estos supuestos debe existir un hecho en común en el que contribuyan o presten participación varias personas. Esta “comunidad” de hecho es la base de la participación. Ahora bien, este hecho común no debe ser necesariamente unitario desde el punto de vista jurídico. Los cómplices o partícipes pueden concurrir al hecho común pero su concurrencia puede ser calificada en forma distinta al autor o a otros cómplices Desde un punto de vista material –reiteramos- la participación exige un concurso de contribuciones a ese hecho común. Ahora bien, el aporte no sólo puede ser físico, también por aportes espirituales, gestuales, intelectuales, etc. Convergencia intencional Para que exista participación debe existir una contribución consciente hacia un a un hecho en común (hecho visto “en comunidad”, conforme lo consignamos anteriormente). Ejemplo: si dos personas al mismo tiempo disparan contra un tercero, sin estar de acuerdo en producir conjuntamente su muerte, serán autores –si el tercero fallece- pero no existe esa convergencia que exige la participación. Esta “convergencia” puede darse en forma concomitante al desarrollo mismo del hecho, o haberse dispuesto con anterioridad, pero nunca con posterioridad. La adhesión posterior al hecho delictivo, cuando concurren además otros requisitos que no vienen al caso mencionar, se denomina en nuestro ordenamiento “encubrimiento” (Art. 277 del CP). De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 47 del CP –anteriormente transcripto- cada partícipe responde por el hecho en el que quiso cooperar, es decir, que la convergencia se mide, no con relación al delito realizado por el autor, sino por lo que cada partícipe hizo y quiso. Ejemplo: Héctor y Pedro planifican matar a Marta; Héctor es el encargado de disparar mientras Pedro despliega todos los otros pasos del plan; Héctor antes de disparar abusa sexualmente de Marta; si ambos fuesen juzgados Pedro respondería por el delito en el que quiso participar (muerte de Marta, en carácter de coautor) y Héctor respondería como coautor de la muerte de Marta y como autor de su violación. Irreductibilidad Las características de la participación se reducen a cooperar o colaborar en un hecho jurídicamente unitario y de forma intencional. En estos límites debemos analizar la participación de cada uno de los partícipes de acuerdo a nuestra clasificación legal, es decir, autor, coautor, instigador, partícipe primario o secundario. Es importante señalar además que nuestra ley establece un castigo diferenciado entre las distintas categorías de participe, no obstante, esta diferencia punitiva es parcial ya que solo los cómplices

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Diana Es índola o partícipes necesarios se benefician con una reducción en la escala penal aplicable al delito ante el caso concreto. Será entonces el juez quien estará a cargo de establecer la medida de pena correspondiente a cada partícipe, aunque la escala penal en abstracto sea idéntica por ejemplo para un partícipe necesario que para un autor.

PREVISIÓN LEGAL

ART. 47 CP

Si de las circunstancias particulares de la causa resulta re que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave en el cometido por el auto r, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón d el hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.

PREVISIÓN LEGAL

ART. 48 CP

Las relaciones circunstanciales y calidades personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice o quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice o quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellos cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partícipe

19.3 Criterios sostenidos para definir la autoría y para distinguirla de la participación: 1) Concepto unitario de autor

2) Teorías diferenciadoras

a) Teoría subjetiva; b) Teoría formal-objetiva; c) Teoría material-objetiva; d) Teoría del dominio de hecho; e) Teoría funcionalista.

19.3.1 Concepto unitario de autor: Esta postura teórica no distingue entre autoría y participación. Todos los que participan en un hecho delictivo son autores del mismo .

19.3.2 Teorías diferenciadoras: Sustancialmente estas teorías difieren respecto a la distinción entre autoría y participación. La confluencia de éstas dan lugar a diferentes teorías, entre las más importantes se destacan:

a) 19.3.2.1 Teoría subjetiva. Íntimamente vinculada a la concepción causa de la equivalencia de las condiciones –como un intento limitador-, sostiene que es autor quien contribuye causalmente al hecho, y carecerá de tal carácter, el que aporte o contribuye al hecho pero en forma no causal. Sostiene Núñez que esta teoría se mantiene fiel al principio de la equivalencia causal de los aportes en cuanto objetivamente no distingue entre el valor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cómplice. La distinción se realiza subjetivamente, teniendo en cuenta la dirección de sus voluntades: el autor quiere el hecho como propio, el cómplice quiere el hecho ajeno. El autor será quien realizando una aportación causal lo haga con voluntad de autor, esto es, actúe con voluntad de realizar su propio hecho. –

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Diana Es índola El participe será , quien realizando una aportación causal, lo haga con voluntad de participe, o sea, de intervenir en un hecho de otro. Se ha dicho en contra que ingresa en contradicción al asumir la acción como mera acusación del resultado, para luego corregirla apelando a la dirección de la voluntad. También existe la denominada teoría subjetiva restringida que no sólo apela a elementos subjetivos (ánimo o interés), sino también a criterios objetivos. A partir de esa modificación se ha dicho que la teoría subjetiva ha devenido en la práctica una “teoría subjetiva con incrustaciones de elementos objetivos”. Su defecto esencial radica en dejar un amplio campo valorativo para la decisión discrecional

b) 19.3.2.2 Teoría formal-objetiva: La teoría formal objetiva considera autor a quien desarrolla o ejecuta por sí mismo las acciones típicas, totales o parcialmente, descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los demás son instigadores o cómplices. Con variaciones especificas del caso, gráficamente se ha expuesto: “los autores y coautores están dentro del tipo; mie ntras que los cómplices se encuentran fuera del tipo”. Entre los defectos de esta teoría se encuentran los casos de autoría mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sino que el que ejecuta el verbo típico es el instrumento.

c) 19.3.2.3 Teoría material-objetiva: Esta teoría no toma en cuenta la forma del aporte a los fines de distinguir cómplices de autores, sino su valor en sentido de importancia. La presente se remite a un concepto material: la importancia objetiva de la contribución. Sería autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante. El cuestionamiento que se le ha realizado es que ésta no puede defenderse pues, en la causación no es posible realizar distinciones.

d) 19.3.2.4 Teoría del dominio de hecho o final-objetiva: Teoría desarrollada en forma exponencial por Welzel, transformada y adaptada por Claus Roxin, quien la elevó a un nivel superlativo. Es autor para esta teoría el que dominaba finalmente la ejecución del hecho. En palabras de Welzel, citado por Núñez, sólo es “señor” sobre la realización del tipo aquel que conduce -consciente del final- el acontecer causal en dirección al resultado. Autor es en definitiva, no sólo quien ejecuta el hecho, sino también quien lo planea y tiene una posición dominante y decisiva en el iter criminis1. Esta teoría fue analizada por Cámara Federal que tuvo oportunidad de juzgar a los comandantes del llamado “Proceso de reorganización Nacional” (causa nº 13, 9 de diciembre de 1985). Veamos cómo analizaron estos jueces la responsabilidad penal de los militares y su participación en los hechos que se les imputaban: “[…] corresponde esclarecer, en primer lugar, cuáles son los criterios usuales para distinguir entre las personas que intervengan en el delito, y luego determinar las normas de derecho positivo que resultan de aplicación al caso. Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material . A partir de la clara distinción de la ley entre autores, según hayan intervenido en la ejecución del hecho, o cómplices, según hayan contribuido a la producción del ilícito, la teoría del dominio del hecho se presenta como criterio material de distinción para discernir entre las distintas clases de autoría (directa, mediata y coautoría). La tesis del concepto único del autor , según la cual toda contribución causal al resultado típico importa autoría (seguida por el art. 110 del Código Italiano), no encuentra en la actualidad adherentes, pues se está de acuerdo en la necesidad de diferenciar el papel que cumplen las personas que concurran a la comisión de un delito. En este sentido, se separan los roles que se entienden centrales (autor y coautor), de los que se consideran accesorios de éstos (cómplices o instigadores). Partiendo de la idea de que era posible seleccionar en el plano causal, dentro de todas las condiciones del resultado la que lo había "causado", aparecieron en el siglo pasado distintas teorías que sostenían que autor era el que había puesto la "causa", mientras que el partícipe sólo había colocado una "condición ". Estas teorías reconocen una naturaleza objetiva-material, pues analizan aspectos externos de la conducta sobre la base de criterios materiales. Sucedió a estas concepciones la llamada teoría formal-objetiva, que ve como autor a quien ejecuta por sí mismo, total o parcialmente, las conductas descriptas en los tipos penales; las demás personas que intervengan en el delito son sólo cómplices o instigadores. La denominada teoría subjetiva (largamente seguida por la jurisprudencia alemana) intentó efectuar el deslinde entre autor y partícipe no ya por su aporte objetivo, sino por la dirección de su voluntad. Será así autor quien obre con "animus autoris" y partícipe el que lo haga con "animus socii".

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Diana Es índola Todas estas teorías han sido objeto de graves críticas. Respecto de las antiguas materiales-objetivas, pese a que tuvieron gran influencia en muchos códigos penales, se las ha desechado por su indeterminación e imprecisión acerca de que debía entenderse por causa del resultado2.sin que la alusión a ciertas expresiones como "eficaz", "inmediata", "directa", "hábil", ayudara a superar el obstáculo. La fo rma-objetiva, que tuvo muchos seguidores en sus inicios, ha sido descartada ante la incapacidad en que se encuentra para fundar razonablemente los casos de autoría mediata, es decir cuando alguien se vale de otra persona -que actúa como instrumento- para realizar la acción típica, y aquéllos supuestos de coautoría por división de funciones en los que alguno de los concertados no ejecute actividad típica. Por último, Ia teoría subjetiva ha sufrido importantes objeciones, al considerarse que importa una extensión indebida del concepto de autor que afecta la función de garantía del tipo penal, dado que la sola actividad interior del autor no puede sustituir la realización de la acción ejecutiva del delito. 3 Puede hoy considerarse dominante en doctrina la concepción del dominio del hecho, como idóneo para caracterizar al autor. Prescindiendo de sus antecedentes (Hegler, Bruns, von Weber, Schmidt) se indica a Hans Welzel como quien desarrolló más firmemente su contenido4. Autor es, según Welsel, aquél que mediante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo5, quien dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso típico, esto es, no la voluntad del dominio del hecho, sino el voluntario moldeado del hecho6 En la República Argentina, si bien un número importante de autores siguió los lineamientos de la teoría formal-objetiva en materia de autoría7, se advierte un notable giro de la doctrina más moderna hacia la teoría del dominio del hecho lo que permite suponer su definitiva aceptación, especialmente en punto a la autoría mediata.8

Luego concluyen los magistrados –en cuanto al tema que aquí interesa- de la siguiente forma: En efecto, si bien se ha objetado a la autoría mediata por entender que supone una extensión del concepto legal de autor que choca contra el dogma de la legalidad de la incriminación (v. Fernández de Moreda, Francisco Blasco "Problemas básicos de la participación y de la autoría..." en Jornadas Internacionales de Derecho Penal "Actas, Relatos, Ponencias y Conclusiones", Bs. As. 1973, pág. 229), la doctrina argentina corriente admite esta forma de participación sin vacilaciones9, incluyéndola en la primera parte del art. 45 del Código Penal cuando se refiere a los que "tomasen parte en la ejecución del hecho", argumentándose que la eliminación del requisito de tomar parte "directa" (como lo exige el art. 14, inc. 1º, del Código Español y lo hacía el art. 21, inc. 1º,del Código de 1886) determina que puedan realizarse actos ejecutivos por medio de otro.10 Sin embargo, del estudio de los antecedentes históricos del citado art. 45 se desprende que la autoría mediata encuentra alojamiento en otra parte de la misma disposición, que le brinda mejor sustento dogmático. El Proyecto de Carlos Tejedor (Bs. As. 1866, tomo I, pág. 35 y sgts.) consideró autores principales a quienes ejecutaran el delito directamente por su propio hecho, a los que prestaran un auxilio o cooperación al ejecutor sin el cual el hecho no habría podido tener lugar, y a quienes determinan a otro a cometer y consumar el crimen o delito (art. 1º del Título 4º). A los dos primeros los denomino autores directos y a los últimos, autores indirectos, explicando en el artículo 2º del mismo Título que eran aquellos que habían determinado al autor material a ejecutar el hecho o confirmado en la resolución ya adoptada, por medio de consejos formales, comisión, promesa de recompensa, dádivas, violencia, amenaza u orden, induciéndolo en error o aprovechándose del error en que se hallaba. Resulta claro que en esa enumeración se incluyen como autores no sólo al ejecutor y al cómplice primario, sino también al instigador y al autor mediato. Tejedor sigue las ideas de Feuerbach plasmadas en el Código de Baviera y las concepciones imperantes en esa época respecto de la participación criminal. Como se ha dicho anteriormente, durante el siglo XIX predominaron distintas teorías de naturaleza material-objetiva, que partiendo de un punto de vista estrictamente causal distinguen entre las condiciones que srcinan el resultado para seleccionar la que es "causa" determinante, eficaz, directa o inmediata de éste. Dentro de una gran cantidad de criterios mixtos, se suele mencionar 11, a la teoría de la necesidad de la contribución causal que diferenciaba entre participación principal y accesoria o secundaria, a la teoría de la contemporaneidad que distingue entre la participación previa, coetánea y subsiguiente al hecho, y la teoría de la causalidad física o psíquica.

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Diana Es índola A grandes rasgos, puede decirse que en general se hablaba de quienes eran causa directa del hecho, esto es, los que contribuían de modo inmediato o eficaz y que eran considerados autores principales, de quienes sólo concurrían de manera indirecta al hecho, que eran llamados cómplices. A su vez, los autores principales comprendían a los ejecutores, a los cooperadores necesarios y a los provocadores, inductores, o determinadores. Estos últimos eran la causa moral del delito a través de la orden, el consejo, el mandato, el engaño, etc. En esta categoría de autores morales se incluían los actuales supuestos de instigación y de autoría mediata. 12 Como se ha visto, Carlos Tejedor no era ajeno a estas ideas 13 y tampoco lo fueron el Proyecto de Villegas, Ugarriga y García (Bs. As. 1881, art. 16), y el Código Penal de 1886 que en su art. 21 disponía: "Se consideran autores principales: 1º) el que ejecuta el delito directamente por su propia acción ; 2º) el que antes o durante la ejecución, presta al ejecutor con el intento de asegurar la consumación del delito, un auxilio o cooperación, sin los que el hecho no habría podido tener lugar; 3º) el que con voluntad criminal determina al autor material a ejecutar el hecho, sea por medio de consejos, orden, comisión, promesa de recompensa, dádiva, violencia irresistible física o moral, o sea induciéndolo intencionalmente en error o confirmándolo". Este texto legal sigue las corrientes legislativas de la mayoría de los Códigos de la época, en cuanto a considerar autores al ejecutor, al cooperador necesario y al determinador o inductor, y a incluir en esta categoría, como ya se ha dicho, a supuestos de autoría mediata. En tal sentido, pueden citarse al Código Español de 1822 (art. 13) y al de 1848, 1850 y 1870 (art. 13); al de Austria de 1852 (parágrafo 5º); al de Bélgica de 1867 (art. 66); al de Méjico de 1872 (art. 49); al de Perú de 1873 (arts. 12 y 13); al de Chile de 1874 (art. 15); al de Paraguay de 1880 (arts. 31 y 34); al de Portugal de 1886 (arts. 20 y 21); al de Uruguay de 1889 (art. 21); al de Brasil de 1890 (art. 18) y al de Colombia de 1890 (art.22)…

De lo hasta aquí expuesto, pueden sentarse dos conclusiones. 

Una, queque el sistema, siguiendo el criterio imperante, incluía en el concepto de autoraalsupuestos cómplice primario y al determinador. La otra, esta última categoría comprendía no sólo al instigador sino también de autoría mediata. Buena prueba de ello, son las propias palabras de Rodolfo Moreno (h), comentando el actual art. 45 del Código Penal cuando sostiene: "el código antiguo admitía, como todas las leyes, el principio del artículo que considera autor del delito al que dispone su consumación sin participar en su materialidad pero siendo el eje alrededor del cual se produce; y al referirse al que determina a otro señalaba los diferentes medios que podían usarse para tal determinación. Hablaba así de consejo, orden, comisión, promesa de recompensa, dádiva, violencia irresistible física o moral, inducción en error y confirmación en el mismo. El código ha suprimido las enumeraciones que son innecesarias, desde que el concepto genérico es bien claro" Las primeras interpretaciones del Código vigente siguieron este rumbo, entendiendo que en la última del art. 45 se hallaban los distintos modos de determinar a un tercero - dádivas, consejos, mandato, orden, error, etc, clasificando a los autores en materiales - ejecutores y cooperadores- y morales -determinadores-16, y afirmando que el legislador había suprimido las enumeraciones casuistas del art. 21 del Código de 188617 Los antecedentes reseñados resultan elocuentes en demostrar que la expresión "determinar a otro" tiene un alcance más vasto que la mera instigación18, y que resulta un sustento dogmático mucho más firme de la autoría mediata que la primera parte del art. 45 […]”. 

19.3.2.5 Teoría funcionalista: Los distintos autores que se encuentran reunidos en la llamada corriente funcionalista han elaborado una forma distinta de valorar la participación criminal. Este concepto funcional de autoría incorpora el concepto de “competencia”, puede verse en los delitos de “infracción a un deber”. Acudimos al auxilio de Bacigalupo que en un artículo19 que ya comentamos en el desarrollo del presente manual señalaba: a partir de 198320 hacen su aparición en la dogmática nuevas concepciones de la posición de garante. Indica que hasta la fecha en que entraron en discusión las teorías finalistas, la base teórico-normativa de la teoría del hecho punible se limitaba a la comprobación de que las normas se manifestaban en prohibiciones y mandatos21. Indica “[…] Jakobs22 propone distinguir, además de la acción y la omisión, otros dos fundamentos, concurrentes con los anteriores, de la responsabilidad penal: la responsabilidad por la propia organización, como contrapartida del derecho a la libertad que el Estado garantiza, y la responsabilidad proveniente del incumplimiento de deberes institucionales, impuestos a los ciudadanos por el Estado. La contrapartida de la libertad son los deberes negativos, no dañar a otro (neminem laede); los deberes emergentes de las instituciones son deberes positivos, que imponen una prestación en beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad.

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Diana Es índola Por instituciones se entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la identidad de la sociedad. Son elementos de la configuración de la sociedad, junto a la responsabilidad basada en el simple abuso de la libertad24. … en una sociedad basada en el libre desarrollo de personalidad, la libertad sólo puede ser limitada legítimamente de dos maneras diversas : por un lado a través del deber general de garante que surgen como contrapartida de la libertad, que se extiende hasta donde comienza el derecho de los otros, y, por otro lado, mediante deberes de garante que surgen de la posición jurídica del sujeto en el marco de una institución y que limitan la libertad por razones de solidaridad. Esta diversa configuración de los deberes tiene consecuencias dogmáticas que se manifiestan, en primer lugar, en la noción de autoría. En los delitos de abuso de la libertad, que infringen el neminem laede la autoría se define por el dominio del hecho (dominio de la propia organización, es decir de la forma en la que el autor se relaciona con el mundo de los demás), se trata de delitos de dominio. 



En los delitos de incumplimiento de deberes institucionales la autoría se define por la infracción del deber: Son delitos de infracción de deber . Ambas categorías deben tener un régimen especial de accesoriedad: mientras en los delitos de dominio la participación es accesoria del hecho del que obra con dominio del hecho, en los delitos de infracción de deber la participación es accesoria del hecho del titular del deber que lo infringe, aunque éste no tenga el dominio del hecho que produce materialmente el resultado26. En segundo lugar la distinción entre delitos de dominioy delitos de infracción de deber implica una diferenciación de las fuentes de los deberes en los delitos de omisión. En estos delitos la responsabilidad se configura restrictivamente: requieren un fundamento jurídico especial, es decir, un expreso mandato de acción. Estos mandatos de acción también deben ser distinguidos según que sean consecuencia del neminem laede o de la solidaridad. En todo caso, la responsabilidad, por acción o por omisión, tiene un mismo fundamento jurídico; que quien tiene la obligación jurídica de alimentar a otro tenga prohibido quitarle los alimentos o esté obligado a proporcionárselos, “no es una cuestión del fundamentojurídico, sino un estado casual de la exterioridad de las cosas”. Los deberes de actuar que provienen del neminem laede no se fundamentan en la solidaridad, sino, como en los delitos de dominio, en la consideración y el respeto que merecen las otras personas. Por consiguiente, en el ámbito de los delitos de dominiolos deberes de actuar surgen, por un lado, del deber general de evitar o de controlar peligros generados por los objetos propios , las propias empresas etc. (se trata de deberes generales de seguridad de los bienes ajenos en las relaciones con otros sujetos de derecho). Por otro lado, el deber de actuar se fundamenta en la ingerencia , es decir en la obligación que genera haber creado con la propia conducta un peligro para bienes ajenos . No todas las instituciones en un sentido jurídico corriente fundamentan imperativos cuya infracción da lugar a delitos de infracción de deber. Aquí se señalan en primer término los deberes estatales, algunos de los cuales tienen cierto paralelismo con el neminem laede, es decir con el cuidado que el que ejerce las funciones del Estado debe observar respecto de los bienes ajenos. Pero, en general se trata de deberes de garantía de la institución, por ejemplo, la justicia, en cuyo ámbito destacan deberes como los que fundamentan el delito prevaricación. Asimismo se consideran en este ámbito los deberes recíprocos que caracterizan la relación padres e hijos y los casos de relaciones basadas en una especial confianza. Entre estas cuenta ejemplificativamente la relación del médico y su paciente, así como casos en los que rige un mandato de “comportamiento conforme al rol” […]”.

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19.4 Autoría y participación en el código penal argentino. El autor: análisis de la fórmula legal.(19.4.1) Formas Autoría directa

de autoría

Coautoría Autoría mediata Autoría por dominio de la organización

Descripción El sujeto domina en forma exclusiva o auto explicable la conducción del suceso Más de un sujeto contribuyen al dominio del hecho por parte del conjunto Un sujeto utiliza como instrumento a otro que no es punible y por esa razón es permeable a ceder el dominio del hecho en el que está detrás Un sujeto domina la voluntad de un aparato de poder y por ello se asegura la ejecución del acto, más allá de la distancia burocrática

Del ya transcripto art. 45 del CP se puede determinar indirectamente el concepto de autor, de autor mediato, y directamente el de coautor. PARTICIPACION CRIMINAL ARTÍCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

E n el marco de la teoría del dominio del hecho, dis ting uir emos tres tipos de autoría : 1) autor directo: si el dominio del hecho es completo; 2) coautoría: si el dominio del hecho es funcional; 3) autor mediato: si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro.

19.4.1.1 Autoría directa o individual. Concepto: Autor directo es el que comete el hecho por si mismo, el que desarrolla la conducta típica, el que realiza el tipo penal.

19.4.2 Coautoría. Concepto. Requisitos subjetivos y objetivos (4.19.4.2.1) : Son considerados coautores los que de común acuerdo ejecutan el tipo de forma tal que poseen conjuntamente el imperio del hecho.

19.4.3 Autoría mediata. Concepto. Supuestos (4.19.4.3.1): En estos supuestos el sujeto que realiza la conducta típica funciona en realidad como una herramienta de otro que lo dirige. Este “otro” que dirige la acción del “autor inmediato” domina su voluntad .

S upues tos admitidos por la doctrina:

a) Instrumento que obra sin dolo (19.4.3.1.1). En estos casos se aprovecha el autor mediato aprovecha o provoca el error de su ejecutor. Ejemplo: Juan le pide a Carlos queCarlos le traiga su billetera quela había olvidado en su auto, señalándole un vehículo que estaba escasos metros. accede y le trae billetera del automóvil, siendo que en realidad era el auto de a Manuel quien se vio desapoderado de su dinero y documentos.Si el error de Carlos era “vencible” responderá penalmente si el delito está previsto en forma culposa (el hurto no lo está). Si el error es inevitable no será responsable. b) Instrumento que obra lícitamente (19.4.3.1.2). En estos casos el instrumento obra lícitamente, pero desconociendo todas las circunstancias del hecho que si conoce el autor mediato. c) Instrumento que actúa bajo coacción ( 19.4.3.1.3). En estos casos el instrumento obra en forma dolosa ya que conoce los elementos del tipo objetivo de la conducta que está desarrollando, y además, cuenta con la posibilidad de obrar de otra manera (conforme a derecho). Otros autores sostienen que existe autoría mediata cuando el autor material, por su incapacidad 240




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Diana Es índola delictiva, ignorancia o error, no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominado por fuerza física o moral (Núñez). d) Instrumento que actúa sin culpabilidad (19.4.3.1.4).

d-1) Instrumento inimputable: el instrumento es inimputable, no tiene capacidad de culpabilidad. En nuestro ordenamiento los menores de 16 años, y cuando concurren en el sujeto alteraciones morbosas de sus facultades mentales o insuficiencia de las mismas. d-2) Instrumento que actúa en error de prohibición: en estos casos el autor obraría dolosamente, pero desconociendo la prohibición de su acción. Ejemplo: Juan recibe en su hogar a través de un programa de intercambio a un muchacho europeo, Kevin, quien debía cursar un semestre en nuestra universidad. Juan, aprovechando que Kevin estaba acostumbrado al libre consumo de estupefacientes, le pidió que le sembrara y cultivara plantines de marihuana en su dormitorio, argumentando que en el de él no había lugar. Kevin accedió sin problemas y le expuso que ya había abandonado el consumo, pero no obstante, por agradecimiento, cultivaría para su amigo. A los tres meses, Kevin es descubierto y detenido por “Cultivo de estupefacientes” (art. 5to. de la Ley 23.737), mientras Juan fumaba tranquilamente marihuana en la casa de su novia a pocas cuadras del lugar. Kevin conocía perfectamente lo que estaba haciendo, pero no conocía que estaba prohibido (error de prohibición), actuó por y para Juan (más allá de que su error fuese vencible o invencible, ya que el “cultivo de estupefacientes” culposo no estáprevisto en nuestro ordenamiento). e) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder (19.4.3.4.5). Esta teoría es de suma utilidad para explicar cómo funcionan las grandes organizaciones criminales, cómo es su estructura, qué roles o funciones cumple cada uno de los engranajes de esta maquinaria delictiva. Los sujetos que forman parte de esta maquinaria lo hacen con conocimiento, y son reemplazables (fungibles), sin necesidad de que ello obligue a realizar un cambio o modificación en la planificación. Se asemeja a un repuesto dañado de una máquina, simplemente se lo retira y se inserta uno nuevo. Esta teoría fue desarrollada por Claus Roxin y se aplicó a distintos supuestos de organizaciones criminales que operaban desde el estado como “aparato organizado de poder”. El“dominio del hecho” estaría en manos de los

miembros de la organización que están encargados de su dirección (autores mediatos), actuando a través de los inmediatos. Muñoz Conde, comentando la tesis de Roxin señala “[…] Para resolver este problema y en relación concretamente con los crímenes contra la humanidad y genocidios cometidos por los miembros, altos cargos y funcionarios del aparato de poder del Gobierno nacionalsocialista alemán en el período de 1993 a 1945, Claus Roxin desarrolló en 1963 (3) una sugestiva teoría, conforme a la cual podía fundamentarse una autoría mediata de quienes, sin haber intervenido directamente en la ejecución de tan horribles hechos, dominaban su realización sirviéndose de todo un aparato de poder de organización estatal que funcionaba como una máquina perfecta, desde la cúpula donde se daban las órdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales de las mismas, pasando por las personas intermedias que organizaban y controlaban el cumplimiento de estasórdenes… Es ciertamente anómalo considerar como autoría mediata estos casos de "autor tras el autor" (4), pero Roxin le da a su tesis una convincente fundamentación, que ha hecho que su posición no sólo haya sido aceptada por muchos otros autores que le han seguido tanto en Alemania, como fuera, sino también por los Tribunales de otros países y concretamente en Alemania por el Tribunal Supremo de aquel país que en una sentencia trascendental (5) se sirvió de esta teoría para fundamentar la responsabilidad de los Altos Cargos del Gobierno de la antigua República Democrática Alemana por los disparos realizados en el Muro de Berlín por los Guardias Fronterizos contra las personas que intentaronenpasar a la República También Argentina, la Corte Federal SupremadeseAlemania. sirvió de esta teoría de Roxin para fundamentar la condena de los Generales de la Dictadura de Videla que dirigieron y organizaron las ejecuciones y "desapariciones" de tantos miles de ciudadanos argentinos, por más que después una discutida Ley de Punto Final dejara sin efecto dichos condenas, que ahora vuelven a actualizarse contra Videla por el secuestro de los hijos de los "desaparecidos" y asesinados durante aquel terrible período de la vida aquel país hermano. En este caso, tampoco se puede decir que Videla o sus secuaces llevaran a cabo personalmente esos secuestros o los asesinatos que, sin duda, ejecutaron materialmente otros, pero, con una fundamentación o con otra, lo que nadie discute es que también deben ser considerados los principales responsables y, por tanto, también, autores (mediatos o no) de tales hechos. Para Roxin, la clave que sirve para fundamentar en estos casos la autoría mediata de los que están detrás de los autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los mismos, ya que, en definitiva, se trata de personas carentes de autonomía, que ni siquiera son conocidas personalmente por el que da las órdenes. Se trata, pues, de 241




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Diana Es índola meros ejecutores anónimos que si por cualquier motivo no quieren o no pueden realizar en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por otros, sin que por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Hitler, Videla, o el Sr. X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal […]”. Roxin señala que “...mientras que normalmente un partícipe cae más y más al margen de los acontecimientos, quedar –aparatos excluido de la autoría cuanto más lejos esté de la víctima y los hechos inmediatos, sucede en estos casoshasta

organizados de poder exactamente lo contrario, puesto que la pérdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas de conducción del aparato se ve compensada crecientemente en dominio organizativo...” (Roxin, Claus, Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados, pub. en Doctrina Penal, Año 8, julio/setiembre de 1985 N° 31, Depalma, p. 405).

19.5. Participación en sentido restringido. 19.5.1 Principios comunes: accesoriedad externa e interna. Remitimos en este punto a la bibliografía obligatoria, página 538/541, acápite 3.1 a 31.1.3.4, ambos incluidos, lección 15, “Participación Criminal”.

Participación: Concepto amplio y restringido a) Concepto amplio, participación significa la mera concurrencia de personas en el delito. Abarca a quienes son autores, cómplices e instigadores. - Participación necesaria: se presenta cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito la intervención punible de dos o más personas, ej.:arts. 97 “duelo” y 210 “asociación ilícita” del C.P. Encubrimiento: tiene independencia funcional y es una categoría del delito autónomo. No significa una contribución al delito. - Cooperación intencional en hipótesis en las cuales surge la comisión de un delito para una sola persona de las intervinientes. Existen ciertos casos en los que debe existir otra persona que concurra con el sujeto activo en la realización del hecho: a) si uno de los intervinientes es la víctima del delito; b) si la ley deja impune a quien realiza la conducta, castigando al garante de la no realización de aquella. - Delitos cometidos por la prensa: no se consideran partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta. b) Concepto restringido, se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. Comprende solamente a los “cómplices instigadores”. Principios comunes de la participación (en sentido amplio) a) Exterioridad Todo derecho penal debe construir un sistema de ilicitudes sobre el concepto de exteriorización que vulneren aquellos bienes jurídicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado. b) Comunidad de hecho Para que sea posible la responsabilidad en común que la participación criminal supone, la base indefectible es un hecho común que la genere. c) Convergencia intencional La esencia de la participación reside en que la intervención de las distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda (hacia el objetivo o hecho común), sólo de una parte a la otra. Puede haber

participación en hechos culposos. El hecho culposo como es también un hecho dirija directamente al resultado material establecido condición para laintencional, punibilidad.aun cuando la intención no se d) Irreductibilidad Las formas participativas se resisten a dejarse atrapar o encasillar, en formas limitadas o estrechas. Nos encontramos en la posición de excluir lo que no es participación, y clasificar en grandes grupos las distintas formas (coautoría, instigación, complicidad primaria y secundaria), pero no podemos extremar dicha clasificación. Criterios teóricos sostenidos para definir la autoría y distinguirla de la participación en sentido restringido

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19.5.2 Formas de complicidad. Complicidad necesaria o primaria. Complicidad no necesaria o secundaria. Criterios de distinción . a) Primaria (complicidad necesa riapodría - 19.5.2.1) : art. 45 del CP . Es autor primario o necesario el que presta al autor una ayuda sin la cual el delito no se haber realizado. b) Secundaria (complicidad no necesaria - 19.5.2.2): art. 46 del CP . Se define en forma negativa y por contraposición al cómplice primario. Es autor secundario el que presta cualquier tipo de cooperación que no sea primaria, aún la ayuda posterior al hecho fundada en una promesa anterior. Su intervención no es necesaria para que el hecho se desplegara tal como ocurrió. PARTICIPACION CRIMINAL ARTICULO 45. - Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años. 19.5.2.3. Criterios de distinción. Remitimos en este punto a la bibliografía obligatoria, página 541/543, acápite 3.2.3, lección 15, “Participación Criminal”.

Formas de complici dad

Nuestro Código Penal distingue dos clases de complicidad:necesaria (o primaria) y no necesaria (o secundaria) .

3.2.10 Complicidad necesaria (o pri mari a)

Según el art. 45 de nuestro Código Penal es cómplice primario el que presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no· habría podido cometerse el hecho. 3.2.2. Complicidad no necesaria (o secundaria) Es cómplice secundario -de conformidad con el art 46 del Código Penal- el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cómplice primario, a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores a éste.

3.2.3. Criterios de dis tinción

Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bien jurídico del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómplice cuando ésta ha generado el peligro de la lesión típica del bien jurídico por el autor principal y si mediante una prognosis realizada objetivamente se establece que se podía contar con la realización de dicho peligro. La complicidad necesaria se produce porauxilio o cooperación . La complicidad no necesaria se puede configurar por cooperación o por prestación de ayuda prometida. . El auxilio y la cooperación se asemejan en que ambas son contribuciones prestadas al ejecutor del delito para que éste se realice. Se diferencian, en que el auxilio es una contribución no acordada, mientras que en la cooperación dicho acuerdo existe. La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva después de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión. Sin la efectivización de la ayuda no hay complicidad. Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y no necesaria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia en el dificultoso brete de elaborar un criterio para lograr la separación clara entre ambas especies. En la actualidad, la doctrina se inclina por laresumir denominada de losmanera: elaborada poraleldelito español ENRIQUE bienes escasos GIMBERNAT ORDEIG. si el partícipe coopera con un objeto La .tesi s s e podría de la teoría si g uiente difícil de obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien escaso) es cómplice necesario , prescindiendo de si, por azar o realizando un esfuerzo, el autor material hubiera podido -o no- obtener el bien que aquél le proporciona. Para determinar si una cosa es escasa (esto es: si su aportación al delito es necesaria) se debe pronunciar primero jui unci o g eneral y provisional (contexto amplio) (v.gr., un bolígrafo a utilizarse en una falsedad no es escaso en general). Este juicio general se convierte en definitivo cuando el "examen de los factores generales es completado por el de los particulares (tiempo, y lugar) (por ej., el bolígrafo del que hablábamos más arriba puede ser escaso en una pequeña población africana) Para desarrollar su posición, GIMBERNAT parte de tres principios, en su opinión, evidentes:  Cualquier solución debe prescindir de qué es lo que habría sucedido sin la actividad del sujeto. En otras palabras, se veda toda posibilidad de supresión mental hipotética. 243




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Está fuera de duda que la ley, en el art. 45 hace referencia a una actividad de especial importancia para el resultado, razón por la cual agrava la pena en relación al cómplice no necesario. El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente: en la conversación de cada día también hablamos de prestaciones de cosas cuál sin las 'cuales hacer esto o lo otro. Y hablamos de ello aunque, naturalmente,oignoramos es el curso no quepodríamos habrían seguido los acontecimientos si no hubiéramos podido disponer de esas prestaciones o cosas.

Concepto unitario de autor Son autores todos aquellos intervinientes que han realizado algún aporte causal al hecho. Aplica la teoría de la equivalencia de las condiciones. Las cr íticas a esta posi ción s on : a) Su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente distingue entre autor y partícipe; b) El abandono del principio de accesoriedad c) En los delitos especiales, se debería considerar autores a sujetos que no reúnen las condiciones exigidas por el tipo penal. - Teorías di ferenciadora s Sustancialmente estas teorías difieren respecto a la distinción entre autoría y participación. La confluencia de éstas dan lugar a diferentes teorías,entre las más importantes se des tacan : a) Teoría subjetiva Esta teoría hunde sus raíces en el problema causal, en la teoría de la equivalencia. Sólo es autor el que contribuye causalmente al hecho.Es preciso acudir al punto de vista subjetivo en el que :  El autor será quien realizando una aportación causal lo haga con voluntad de autor, esto es, actúe con voluntad de realizar su propio hecho. 

El participeenserá, quiende realizando unadicho aportación causal, lo hagaencon voluntad deal participe, sea, de intervenir un hecho otro. Se ha en contra que ingresa contradicción asumir la oacción como mera acusación del resultado, para luego corregirla apelando a la dirección de la voluntad. También existe la denominadateoría subjetiva restringidaque no sólo apela a elementos subjetivos (ánimo o interés), sino también a criterios objetivos. A partir de esa modificación se ha dicho que la teoría subjetiva ha devenido en la práctica una “teoría subjetiva con incrustaciones de elementosobjetivos”. Su defecto esencial radica en dejar un amplio

campo valorativo para la decisión discrecional b) Teoría formal-objetiva Considera autor, a aquel que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial; todos los demás son instigadores o cómplices. Con variaciones especificas del caso, gráficamente se ha expuesto: “los autores y coautores están dentro del tipo; mientras que los cómplices se encuentran fuera del tipo”.

Entre los defectos de esta teoría se encuentran los casos de autoría mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, sino que el que ejecuta el verbo típico es el instrumento. c) Teoría material-objetiva La presente se remite a un concepto material: la importancia objetiva de la contribución. Sería autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante. El cuestionamiento que se le ha realizado es que ésta no puede defenderse pues, en la causación no es posible realizar distinciones. d) Teoría del dominio del hecho En la noción finalista, el autor de un delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecución del hecho. Por obra esencial de ROXIN, esta teoría se ha impuesto en la actualidad como teoría objetiva-subjetiva. Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. A partir de la clara distinción de la ley entre autores, según hayan intervenido en la ejecución del hecho, o cómplices, según hayan contribuido a la producción del ilícito, la teoría del dominio del hecho se presenta como criterio material de distinción para discernir entre las distintas clases de autoría (directa, mediata y coautoría). e) Teorí a funci onalis ta En la actualidad se está elaborando un concepto funcional de autoría, que enlaza la autoría con la esfera de responsabilidad del sujeto. La delimitación entre autoría y participación es la determinación de las competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo:  En los delitos de infracción a un deber los titulares de determinado status no pueden ser meros partícipes, sino sólo autores en virtud de su competencia institucional.  En los delitos de dominio la competencia se vincula a actos de organización que son lo decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la idea de dominio. 244




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19.6. Instigación: Concepto y elementos . Instigador es quien determina a otro a cometer un delito. Es una persuasión subjetiva desplegada por un tercero que logra dominar el ánimo de un tercero –autor material- a los fines de que este concrete la realización del hecho. Se puede instigar directamente a un tercero a cometer un delito, pero se señala que puede existir una “instigación encadena”, es decir, mediatos.

19.7. Problemas particulares de la participación. 19.7.1. El exceso del autor: art. 47 del código penal. El C.P. establece que si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar (art. 47, primera oración). El principio de responsabilidad exige que cada cual responda por lo sabido y querido por él. La regla no rige para los coautores y el instigador. La comunicabilidad de las circunstancias personales El art. 48 C.P. dispone que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco aquellas cuyo efecto sea agravar, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

El ordenamiento nacional indica que la responsabilidad del cómplice se aplica o limita sólo en razón al hecho que se comprometió a realizar. 15, “Participación Criminal”.

La participación en delitos de omisión y culposos - Admiten la participación en los delitos de omisión, fundados en el hecho de que quien tiene el deber jurídico de actuar, puede ser instigado o ayudado. En cuanto a la participación en la forma culposa del delito, sólo se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (art. 45 y 46 C.P.)

El exceso del autor Con el título exceso del autor se hace referencia al tema de hasta dónde llega la responsabilidad del cómplice cuando el autor principal con su acción típica ha superado el hecho en el cual pretendía concurrir aquél. Nuestro código penal establece que si las circunstancias particulares de la causa resultare qe el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar art.47 ( CP) ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.

Aunque la regla limitativa (expone Nuñez), sólo se refiere a la complicidad por cooperación, también rige respecto de la complicidad por auxilio y por ayuda prometida. El principio se responsabilidad, el cual se disemina por toda la teoría del delito, exige expresamente que cada cual responda por lo sabido y querido por él. La regla no rige para los coautores y el instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecución del hecho,no puede alegar una intención diferente y más leve que la vinculada al hecho cometido. En cuanto al instigador, del texto expreso de la ley surge que este no responde del exceso cuantitativo (el autor principal va más allá de lo querido por el que induce) o cualitativo (el ilícito del autor principal tiene una dirección diversa del dolo del inductor) del instigado (art. 45, última oración CP) ARTÍCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

19.7.2. La comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del código penal . ARTÍCULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

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Diana Es índola El art. 48 CP dispone que las relaciones circunstanciales y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la plenitud, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe. La ley asume el principio más severo, en tanto no se comunican las circunstancias que disminuyen o excluyen la penalidad y sí, en cambio, los que tienen consecuencias más graves para el partícipe cuando son conocidas por él.

19.7.3. La participación en los delitos de omisión y en los delitos culposos . La doctrina nacional se inclina a admitir la participación en los delitos de omisión, así como en el delito de comisión por omisión, fundando tal afirmación en el hecho de que quien tiene el deber jurídico de actuar, puede ser instigado. En cuanto a la participación en la forma culposa del delito también se la admite en tanto nuestro código Penal sólo se limita a exigir la intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (art. 45 y 46 CP), lo que es posible respecto de la acción u omisión constitutiva de laejecución del delito culposo. Debedestacarse que a diferencia del derecho penalalemán, en el que sólo cabe la distinción entre autores y partícipes en el ámbito de los delitos dolosos (art 27. Inc.1), nuestra ley no realiza la distinción entre delitos dolosos y culposos, por lo cual, desde el punto de vista dogmático, es viable la participación en los últimos.

19.8. Escalas penales para el autor y los partícipes. Nuestro CP prevé para autores y coautores la pena establecida para el delito. Al instigador se le adjudica la misma pena que aquéllos. Los cómplices necesarios (o primarios) también son castigados con la misma pena prevista para los autores y coautores. Por su parte, los cómplices no necesarios (o secundarios), deben ser reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusión perpetua,se aplicará reclusión de quince a veinte años. Si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de 15 años. (art. 45 y 46 CP). En caso de exceso de autor, los cómplices (necesarios o no necesarios) son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar (art. 46). Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determina conforme a los preceptos que rigen la participación(necesaria o no necesaria) y a los del título de la tentativa(art. 44 CP) TENTATIVA ARTÍCULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44. ARTÍCULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. ARTÍCULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. PARTICIPACION CRIMINAL ARTÍCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. ARTÍCULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años.

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TITULO VII PARTICIPACION CRIMINAL ARTÍCULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena f uere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años. ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa. ARTÍCULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe. ARTICULO 49.- No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.

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Final 2017



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MODULO 3. Lectura 14 Unidad y pluralidad delictiva

Unidad Unidad Nº 20:y Pluralidad delictiva UNIDAD DELICTIVA



Concurso DE TIPOS Concurso Ideal



Delito continuado:



Pluralidad de hechos Dependencia de los hechos Unidad material Unidad de culpabilidad

PLURALIDAD DELICTIVA Concurso real: Pluralidad de hechos. Independencia de los hechos entre sí Concurrencia de los hechos

TEXTO: TITULO IX - CÓDIGO PENAL: TITULO IX CONCURSO DE DELITOS ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor. ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004) ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero. ARTÍCULO 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º. ARTICULO 58. - Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso. Nota: El autor de la lección –autoridad en el tema- y director de la obra, realizó gráficos y esquemas que permiten al alumno comprender acabadamente la temática sin necesidad de aclaraciones o agregados. No obstante ello, se incorporan al presente conceptos simples y acotados a los fines de facilitar el estudio. No obstante ello, resulta fundamental Director, pág. 549/581. 248




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20.1. Necesidad y justificación de la teoría del concurso de delitos. 20.1.1. Categorías que comprende. La teoría de la unidad y pluralidad delictiv a debe construirse como un sistema conceptual que comprende como partes

de él – elaboradas en relación lógica de coordinación y no de modos aislado, las siguientes categorías:  Concurso de tipo s : según la opinión mayoritaria de la doctrina, que lo denomina concurso aparente de leyes o tipos, esta categoría se da cuando un hecho tiene un encuadramiento típico múltiple que es tan sólo aparente, pues en definitiva se aplica un solo tipo delictivo. Pero tiene razón PESSOA al sostener que el encuadramiento múltiple es real y no aparentes .  Concurso ideal o formal de delitos : para la doctrina predominante un hecho se encuentra en esta categoría cuando presenta un encuadramiento típico múltiple de modo efectivo – no meramente aparente y se aplica el tipo de pena mayor.. Para PESSOA la diferencia entre esta categoría y laanterior no radica en la realidad o apariencia del múltiple encuadramiento típico del hecho, sino en la diferente forma en que los tipos convergen sobre él. En las dos primeras categorías existe unidad delictiva con efectivo o real encuadramiento típico múltiple.  Concurso real o material de delitos : c uando existen varios hechos independientes entre sí, hay varios delitos (pluralidad delictiva)  Delito continuado : cuando a pesar de la existencia de una pluralidad de actos jurídicamente hay un solo hecho (unidad delictiva). Siguiendo a NUÑEZ, sostenemos que en el segundo, tercer supuesto y cuarto supuesto, “existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con

anterioridad. Los delitos ya juzgados no srcinan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado (artículo50 CP) REINCIDENCIA ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito qu e pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.

20.1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación . Ver desarrollo en el texto obligatorio página 555/557. Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.

La teoría del concurso de delitosencuentra justificación no bien se toma contacto con los hechos tal cual ocurren en la realidad. Es decir, si nos salimos del análisis teórico o de laboratorio que venimos desarrollando a los fines de comprender 249




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Diana Es índola acabadamente la sistemática o método de análisis, comprenderemos que comúnmente pueden concurrir varias conductas, o una misma conducta puede adecuarse a más de una figura delictiva,etc. (complementar texto obligatorio “Derecho Penal – Parte General”, Carlos Lascano pág.549/553). en primer término se Según deberá Si la conducta delrelación sujeto se activo se adecua la descripción de variosdetipos esclarecer en qué encuentran tales atipos entre sí, la aplicación uno delictivos de ellos , puede excluir a otros. PESSOA, profesor correntino,“solamente si se dispone de criterios teóricos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis in idem o la imposición de castigos excesivos o insuficientes”.Sólo es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber cometido varios delitos.

Categ orías que comprende y dis tinci ón con la reincidencia

REINCIDENCIA ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Mi litar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.

Unidad y pluralidad de hechos : criterios de determinación La noción hecho (uno o varios) es el producto de la

desvaloración o prohibición que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialéctico entre los tipos penales y la acción desarrollada por el agente. Debemos conocer cuál es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación entre ellos, mediante una comparación de sus respectivos contenidos. Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configurara la pluralidad delictiva. 1- Con efectivo encuadramiento típico múltiple a. Concurso de tipos b. Concurso ideal c. Delito continuado d. Concurso real Un Hecho 2- Integrado por varios actos (“hechos”) dependientes entre sí . Varios hechos independientes Debemos conocer cuál es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación entre ellos, mediante una comparación de sus respectivos contenidos. Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitosconfigurara la pluralidad delictiva.

Con efectivo encuadramiento típico múltiple a. Concurso de tipos b. Concurso ideal c. Delito continuado d. El concurso de tipos penales, se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente de manera efectiva en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones. Uno de los tipos aprehende en forma total el hecho y el otro lo hace de manera parcial.Hay “ una unidad de conducta y pluralidad de tipos penales que convergen sobre ella, la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos”.

20.2. Unidad delictiva. 4.20.2.1. Concurso de tipos: Concepto. 20.2.1.1. Clases. El concurso de tipos penales tiene lugar cuando un hecho encuadra al mismo tiempo y de manera no aparente en varios tipos penales que entran en conflicto entre sí. Estos tipos penales al tener elementos comunes generan superposición de 250




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Diana Es índola “espacios típicos”. El tipo penal que abarca la conducta o hecho en forma completa desplaza al tipo penal que la abarca en forma parcial. Existen tres tipos de “clases” derelaciones entre tipos penales.

20.2.1.1.1 Especialidad. a) E specialida d : un tipo genérico es desplazado por uno específico aun cuando poseen un núcleo común debido a que el segundo describe el comportamiento con más detalle que el primero. Se produce cuando dos tipos penales tienen un núcleo típico común. Ejemplo : el parricidio (art.80 inc. 1 C.P.) y el homicidio simple (art. 79 C.P.), tienen como núcleo típico común la conducta de matar a otro, pero el primero exige como plus que la víctima sea ascendente del autor y que éste los sepa. ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena. ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.

20.2.1.1.2. Implicación. b) Implicación : esta relación se da cuando un tipo implicante contiene necesariamente a otro (implicado). El primero desplaza al segundo (ej. robo-daño).Es decir, de da cuando un tipo contiene o involucra de modo necesario al otro, pero no tienen entre ellos un núcleo típico común y describen conductas distintas. El tipo implicante cuando aprehende el hecho desplaza al tipo implicado. Ejemplo : el homicidio agravado (art. 80 in. 5 C.P.) al requerir que un agente mate por un medio idóneo para crear peligro común contiene elementos del art. 186 inc. 1 C.P. ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA Capítulo I Incendios y otros estragos ARTICULO 186. - El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido: 1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común para los bienes ;

20.2.1.1.3. Absorción. c) Absorción : el tipo absorbente desplaza al tipo “absorbido” cuando aprehende al hechoen análisis

El tipo absorbente describe una conducta que puede levarse a cabo bajo formas de conducta descriptas en otro tipo penal, el absorbido. Las conductas descriptas son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende al hecho desplaza al tipo absorbido. Ejemplo: Para cometer estafa (art. 172 C.P.) el autor debe defraudar a otro de algún modo, si este modo consiste en pagarle a la víctima un cheque sin provisión de fondos que no es abonado por el librador dentro de las 24hs de ser interpelado en forma documentada (art. 302 inc.1 C.P.), éste último resulta absorbido por el art. 172 C.P. Estafas y otras defraudaciones ARTICULO 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. Del pago con cheques sin provisión de fondos ARTICULO 302. - Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172: 1º. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación;

20.2.2. Concurso ideal de delitos: Concepto . La definición se desprende de lo dispuesto en el art. 54 del CP. CONCURSO DE DELITOS ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor. “Cuando un hecho cayere bajo más de unasanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor”. Consiste en

determinar cuándo la multiplicidad de encuadramientos típicos corresponde a una unidad delictiva, cuándo a un solo hecho 251




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Diana Es índola se le pueden atribuir varias calificaciones penales. Los componentes del concurso ideal son la realización del hecho único y la pluralidad de tipos delictivos en los que encuadra. Los plurales tipos en conflicto prohíben aspectos diferentes de la conducta, pero hay una mínima superposición de espacios típicos entre ellos sin que ninguno de los tipos incluya dentro de sí al otro.

20.2.2.1. Teorías. Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto. a) Unidad de fin, propósito o designio del autor El autor de varios delitos los había cometido con un único fin, propósito o designio. Las principales objeciones a esta posición fueron:  La pluralidad de los delitos se unificaban en razón del estado anímico o propósito con que los cometió el autor.  Define al concurso ideal mediante su efecto jurídico y no por su causa.  La capacidad unificadora de la unidad anímica del autor no tenía límites.

20.2.2.1.1. Unidad de acción en sentido natural. Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto.Unidad de acción en sentido natural Funda el concurso ideal en la unidad de acción entendida naturalmente, tomando en cuenta sólo si la conducta es material o corporalmente unitaria, dejando de lado el resultado material causado. No definió con claridad si la unidad natural de la acción consistía en uno o en varios actos o comprendía su efecto real.

20.2.2.1.2. Unidad de acción fundada subjetivamente. Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto. Unidad de acción fundada subjetivamente Sólo tienen en cuanta la unidad del ánimo del autor, el fin último que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material. 20.2.2.1.2.1. Unidad de fin, propósito o designio del autor . Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto. 20.2.2.1.2.2. Teoría del nexo ideológico de medio a fin . Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativo- allí expuesto. Teoría de la unidad delictiva fundada en que un delito fue utilizado por el autor como el medio para cometer otro. Ej.: cuando una falsificación documental servía como medio para realizar la estafa. Si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer otro, resulta evidente su pluralidad 20.2.2.1.2.3. Teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones) Según SOLER, cuando las lesiones producidas por el autor son natural o jurídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor producir una debe producir necesariamente la otra y queriendo ambas no ha de producir más daño que el causado queriendo una. Si las lesiones fueran separables habría varios delitos, porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y respetando el otro; si el agente los unió es porque quiso las dos lesiones jurídicas en un solo hecho

4.20.2.2.1.3. Unidad de hecho. Ver desarrollo en el texto obligatorio página 563/569 Prestar especial atención a la diferenciación -y cuadro ejemplificativoallí expuesto. Aquí el concepto de unidad de hecho corresponde al de unidad de la objetividad real del delito. El hecho consiste en la “modificación causada por laconducta del autor en el mundo exterior”,o sea en el efecto real del delito

El concurso ideal implica la unidad delictiva, pero ésta no reside en la unidad de las lesiones jurídicas briscadas

subjetivamente, sino en la propia unidad de hecho. El concurso ideal es un hecho típico que, por las circunstancias (de modo, lugar, tiempo, personas, etc.), reviste una doble tipicidad, pues se multiplica su delictuosidad.

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20.2.2.2. Penalidad.

Nuestro sistema legal se adhirió al principio de absorción (art. 54 del CP). CONCURSO DE DELITOS ARTICULO 54.Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor . En caso de concurrir concurso ideal, el juez deberá aplicar la pena mayor. Si las penas son de la misma naturaleza, es la mayor la que tiene el máximo superior. Si los máximos son iguales, la que posea un mínimo más elevado. Si coinciden ambos, máximo y mínimo, será mayor la que sea conjunta. Si las penas son de diferente naturaleza, será la mayor la más grave de acuerdo a lo dispuesto en art. el 5to del CP.

ARTÍCULO 5º.- Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. 20.2.3. Delito continuado. 20.2.3.1. Concepto. El delito continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad de conductas típicas, ellas conforman una unidad jurídica desde el punto de vista penal. En estos supuestos el sujeto realiza al mismo tiempo o en forma sucesiva varias conductas dependientes entre sí, y es por ello que jurídicamente, se las considera una sola (ver texto obligatorio página 571/2). Sometimiento a una misma sanción legal - Pluralidad de hechos - Dependencia de los hechos entre sí - Sometimiento a una misma sanción legal. , están sometidos a una sola sanción legal. Existe Es la concurrencia de varios hechos que por su dependencia entre sí unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal. En el delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por lo que jurídicamente se las computa como una sola. La imputación delictiva es tácticamente plural pero legalmente única. Los elementos del delito continuado s on : a) Pluralidad de hechos, exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos y distintos. de El los autor debe cometer o más no que continuos 0.2.3.2.1 implica quehechos, el sujeto amplia-2una consumación delictiva o la prosigue b) lugares Dependencia hechos entre sí,dos continua cometiendo el mismo delito. - Se requiere de la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecución de los hechos. Estos “varios” hechos deben concurrir o proseguir con relación a una sola y misma delincuencia (homogeneidad delictiva). El ejemplo clásico es el del ladrón que en roba un collar de perlas, de a una o varias, pero en forma discontinúa. - 20.2.3.2.2 Es preciso que exista unidad de culpabilidad, que consiste en la subsistencia de una misma resolución srcinaria de delinquir. La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuadose produce en los siguientes casos: 1. Cuando un mismo contexto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones circunstanciales; 2. Cuando los hechos particulares son la secuela de una situación delictiva que permanece; 3. Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva; 4. Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre. 253




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Diana Es índola 20.2.3.2.3. Sometimiento a una m isma sanción legal. Para cumplir ese requisito, que determina la unidad colectiva de los hechos dependientes entre sí, deben concurrir dos factores: 1. Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delictiva; por ello debe darse una homogeneidad conceptual material, puedan unificarse en una misma calificación legal. 2. Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados admita la unificación delictiva. La naturaleza de la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, el honor, la integridad sexual – por tratarse de bienes jurídicos personalísimos- son incompatibles con la continuidad delictiva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero sí puede haber delito continuado de defraudación mediante el uso de pesas o medidas falsas con varios damnificados o de hurto con apoderamiento de objetos que tienen distintas víctimas, porque la propiedad no es un bien jurídico altamente personal, incompatible con la continuación. El vínculo de continuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados y consumados, ni entre hechos simples y agravados, siempre que la circunstancia calificada no importe una modalidad ejecutiva distinta de la forma simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza en las cosas o intimidación en las personas, con respecto al apoderamiento a secas del hurto simple

20.2.3.3. Consecuencias jurídicas. El delito genera como principal consecuencia–derivada de la una unidad de culpabilidad – que los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena única No hay dificultad aluna cuando se trata de los mismos tipos delictivos en juego, pero la cuestión puede complicarse en el caso de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, entre hechos simples y agravados. En tales casos se impondrá el principio de absorción, consagrado en elart. 54. CP debiéndose aplicar la pena mayor. ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.

20.3. Pluralidad delictiva.

Concepto El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el concurso real, pues el

agente comete varios hechos independientes. En los casos de concurso real de delitos los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque no existe repetición alguna de la prohibición L“ os tipos concurrentes es un concurso real son como círculos autónomos, que no tienen ningún aspecto del hecho en común, pues nada hay que los una”.

20.3.1. Concurso real de delitos . 4.20.3.1.1. Concepto. Dispone el art. 55 del CP que “…Cuando concurrieren varios hechos independientesreprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los divers os hechos…”.

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Diana Es índola 20.3.1.2. Elementos:  

Pluralidad de hechos.Independencia de los hechos entre sí



Concurrencia de los distintos hechos Concurrencia simultánea. 20.3.1.2.1. Pluralidad de hechos. El mismo autor comete varios hechos–delitos-. 20.3.1.2.2. Independencia de los hechos entre sí . La conducta del autor se traduce materialmente en varios hechos independientes entre sí. Deesta forma, si se suprime cualquiera de estoshechos materialmente distintos, el resto subsistiría). 20.3.1.2.3. Concurrencia de los distintos hechos. “La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva”. En



segundo caso existe una reiteración delictiva”

20.3.1.2.3.1. Concurrencia simultánea. La concurrencia simultánea puede ser  “Concurso real homogéneo” o  “Concurso real heterogéneo”. 20.3.1.2.3.1.1. Concurso real homogéneo . Cuando varios hechos independientes realizados por el 

mismo agente son contextual y jurídicamente iguales, pues se ejecutan en el mismo contexto de tiempo y lugar y encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplos: Juan mediante el veneno puesto en la comida de la familia Pérez, mata al padre, a la madre y a los dos hijos; Luis con un solo disparo de cañón, mata a Manuel, Diego y María. 

20.3.1.2.3.1.2. Concurso real heterogéneo . Si los varios autónomos se cometen en un mismo contexto espacio temporal, son jurídicamente distintos pues encuadran diversos tipos penales tienen que ver entrepero sí. Ejemplos: con un disparo destruye de arma de en juego José lesiona al cajeroque quenada está detrás del vidrio; primero destruye una cosa– el vidrio – y luego lesiona al cajero, puesle produce un daño en el cuerpo o en la salud. Martín, mientras rompe a puntapiés la puerta del vecino, lo injuria; no existe relación entre los tipos de daño e injuria.

20.3.1.2.3.2. Concurrencia sucesiva. A su vez, esta puede ser de “reiteraciónhomogénea” o “heterogénea”. 



20.3.1.2.3.2.1. Reiteración homogénea. Cuando en un contexto espacio temporal distinto, el mismo sujeto

comete varios hechos independientes que encuadran en el mismo tipo penal.Ejemplo: el 5 de julio Pablo mata a Lucas y el 2 de octubre priva de la vida a Mariela. Reiteración heterogénea. Se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos,pues se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el 10 de abril Mario roba en un supermercado, el 23 de junio mata a su esposa Claudia y el 18 de noviembre estafa a un comerciantes

20.3.1.2.4. Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial . Ya hemos visto que sólo puede haber concurso si la misma persona ha cometido dos o más delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se le dan los requisitos del artículo 50

REINCIDENCIA ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito qu e pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.

20.3.1.3. Sistema de punición . A pesar que en el concurso real sería posible imponer al autor varias penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva, nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de pena única, que 255




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Diana Es índola rige tanto si “cada uno de los delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas preventivas”

La Pena única fija una escala abstracta para graduar la pena en función de los artículos 40 y 41 del Código Penal: ARTÍCULO 40.- En lasatenuantes penas divisibles por razón de tiempoa ocada de cantidad, tribunales afijarán la condenación acuerdo con las circunstancias o agravantes particulares caso y delos conformidad las reglas del artículo de siguiente. ARTÍCULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causado; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

Se deben tener en cuenta las siguientes normas:

Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004) Art. 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo lecaso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre, sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero. Art. 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5º.

Principio de acumulación jurídica: Si los tipos delictivos en que encuadran los plurales hechos independientes están conminados con penas divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisión temporaria), según el artículo 55 del Código Penal, las penas correspondientes a tales hechos no se suman de modo aritmético, sino que tienen un tope: el máximo de la escala de la pena única “no podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trat e”. Por ejemplo: si la pena es privativa de libertad, no podrá

ser superior a 25 años. El mínimo de la escala del concurso real es el mínimo mayor de las escalas penales de los tipos en juego, aunque pertenece a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior al de otros. Art. 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.928 B.O. 10/9/2004)

Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondientes a los distintos hechos independientes están conminados con penas divisibles (temporales) de diversa especie (una reclusión y otro de prisión), se aplica (art. 56 primer párrafo CP). La pena más grave es la pena de reclusión según surge del artículo 57 CP y su remisión al orden artículo 5 CP Art. 57.- A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el en que se hallan enumeradasde enlas el artículo En tal casoorden corresponde la acumulación penas 5º. de diferente especie, previa su conversión, ésta consiste en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie grave, es decir, la reclusión, en base a la equivalencia del artículo 24 CP (dos días de prisión hacen un día de reclusión) La acumulación se rige por el artículo 55 CP. Ejemplo: Víctor mata en estado de emoción violenta a Luisa (reclusión de tres a seis añosart. 81 CP) y luego comete fraude en perjuicio de una administración pública (prisión de dos a seis años artículo 174 inciso 5 CP) El tribunal para establecer la escala penal única para este concurso real deberá convertir la escala penal del segundo hecho a la del primer hecho, pues ésta es la más grave (reclusión). Lo hace aplicando el art. 24 CP con lo cual la escala penal de la defraudación calificada equivale a reclusión de uno a tres años. Ya teniendo dos escalas con penas homogéneas – ambas reclusión - se aplica el procedimiento del artículo 55CP: se constituye una escala penal cuyo mínimo es el mínimo mayor (en el ejemplo, nueve años, que no supera el tope legal) En consecuencia, apena única aplicable a este concurso real será la de reclusión de tres a nueve años 256




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Diana Es índola 20.3.1.4. Unificación de las penas. Se establece en el art. 58 del CP el supuesto de unificación de penas impuestas a un mismo sujeto, provengan de un juez provincial o nacional, y federal. Art. 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso.

Conceptos importantes del módulo

MODULO 4 Lectura 15 Unidad N° 21: La punibilidad 21.1 Concepto. Como una primera aproximación, podemos decir que la punibilidad es la posibilidad, o no, de aplicar pena a un hecho delictivo. Y hablamos de un hecho delictivo, porque la conducta analizada ya superó cada una de las categorías sistemáticas Condiciones de las que la ley que integran la teoría del delito, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad. hace depender la operatividad  Punibilidad en sentido amplio → todas CONCEPTO del castigo penal de un hecho aquellas condiciones de las que la ley hace delictivo depender el castigo penal, comprendiendo las categorías que integran el concepto analítico de delito. Estas nociones sólo permiten examinar las condiciones relativas al merecimiento de pena.  Punibilidad en sentido estricto → estudio de Posibilidad de aplicar una sanción todas aquellas condiciones de las que la ley hacen penal depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes de un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito Nociones constitutivas de unacategoría dogmática distinta e independientede la teoría del delito

PUNIBILIDAD

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Ubicación sistemática

Teoría del delito

Nuñez sostiene que la punibilidad es un presupuesto del castigo penal, por lo que debe situarse dentro del ámbito de la teoría del delito

Punibilidad Teoría de las consecuencias del delito

Condiciones que imposibilitan la operatividad de la

Condiciones que imposibilitan la op eratividad

punibilidad

a) Causas personales de exclusión de la pena (v.g. excusas absolutoria, art. 185 CP (*)

De carácter penal

b) Causas personales de pena – sobrevienen Extinción de la pena ofendido, prescripción del condenado, etc)

levantamiento de la al delito – (v.g. por el perdón del de la pena, muerte

De naturaleza procesal

Son aquellas en que impiden el inicio o prosecución de un propósito penal. Ejemplos: Desafueros, los requisitos de necesidad de denuncia en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada

(*) ARTÍCULO 185. - Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que

recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, juntos. no es aplicable a los extraños que participen del delito. La excepción establecida en si el viviesen párrafo anterior,

PUNIBILIDAD. La sanción penal del autor de un hecho concreto, depende, además de la existencia de un delito, de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la categoría independiente depunibilidad.

21.2 Caracteres. 

Carácter subjetivo 

sólo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurídico-penal. 258




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

Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque aunque no se pueda aplicar la sanción penal merecida, no deja de haber una acción típica, antijurídica y culpable. Se inspiran en criterios político-criminales.

21.3 Ubicación sistemática.

La doctrina no es pacifica en cuanto a su ubicación: Algunos autores consideran que debe situarse antes de la teoría de las consecuencias del delito. Incluyen a la punibilidad como una categoría de la teoría del delito. 



Otros, considera que el tratamiento de las circunstancias quecomponen la punibilidad corresponde a la teoría de las consecuencias del delito.

21.4 Condiciones de operatividad

C ondiciones de carácter penal (21.4.1): Pueden ser: 



Causas personales de exclusión de la pena→ circunstancias que impiden que la coerción penal se ponga en funcionamiento con relación a determinados intervinientes en el delito. Causas personales de levantamiento de la pena →condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad con relación a determinados participes en el hecho .

CAquellos ondiciones de naturaleza procesal (21.4.2): requisitos que impiden el castigo, imposibilitando el inicio o prosecución de un proceso penal. E sto sucede con: 

 

Los obstáculos procesales fundados en privilegiosconstitucionales que exigen el cumplimiento de ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal. Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales públicasdependiente de instancia privada. La ausencia de impedimentos de perseguibilidad(aunque no resulta tan evidente su naturaleza procesal).

21.5 Las condiciones objetivas de punibilidad Se trata de circunstancias previstas en la ley, inspiradas en criterios político-criminales, que hacen depender la objetiva relevancia jurídico penal del hecho en sí mismo, por lo que subordinan el castigo de todos y no sólo de alguno de sus intervinientes. Su naturaleza es objetiva, atento a que se refieren al hecho.

S on condiciones objetivas de punibilidad aquellas des criptas en la fig ura res pectiva que sólo representan:    

modalidades de ejecución, calidades del autor, ocasión, condiciones del supuesto típico.

Consideramos Ubicación:

que estas condiciones integran la tipicidad → si el tipo penal sirve para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad de un evento y no solamente aquellos que hacen a la infracción de la norma primaria . Efectos: Operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio.

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21.6 La acción penal como pretensión punitiva 21.6.1. Concepto jurídica la cual se excita el deber del Estado de aplicar la sanción establecida por la Acción penal → ley al partícipe de forma un hecho típicomediante y antijurídico.

LA ACCIÓN PENAL CONCEPTO: formas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del estado de aplicar la sanción prevista por la ley al partícipe del delito

La regla

La acción penal se promueve de oficio. Acción pública perseguible de oficio

Las excepciones: son las acciones de ejercicio público promovibles a instancia de parte y la de ejercicio privado

DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES ARTÍCULO 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas. (Artículo sustituido por art. 2° de laLey N° 27.147 B.O. 18/06/2015) ARTÍCULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél. (Artículo sustituido por art. 14 de laLey N° 25.087 B.O. 14/5/1999) ARTÍCULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. (Artículo sustituido por art. 3° de laLey N° 27.147 B.O. 18/06/2015)

21.6.2. Distintas clases de acciones 21.6.2.1 La acción pública 21.6.2.1.1 La acción pública promovible de oficio. Por regla → la acción penal es pública y se ejerce de oficio. El art. 120 de la C.N. otorga al Ministerio Público la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. ARTICULO 120 — Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119

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Diana Es índola 21.6.2.1 Caracteres: Oficiosidad → exige que la promoción de la acción sea de oficio por el órgano del Estado habilitado a tal fin. Legalidad → torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el órgano habilitado, una vez iniciada,  



retractarse .El Ministerio Público está obligado a tal menester, siempre que existan indicios de que se ha cometido un hecho perseguible por la acción pública. Indivisibilidad → de haber varios partícipes no puede ejercerse la acción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.

21.6.2.1.2 La acción de ejercicio público promovible a instancia privada Acciones en donde el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un derecho pre procesal, es decir, anterior al proceso y también sustantivo, que es la facultad de provocar la promoción. La instancia es la denuncia o la acusación del agraviado por el delito.

Caracteres:

La instancia una vez incoada es irretractable. Es divisible objetivamente, en tanto concurran en el mismo contexto distintos hechos subsumibles en delitos de acción de ejercicio público promovibles a instancia de parte. Una vez ejercida es indivisible subjetivamente, respecto del hecho por el cual se impetró.  

21.6.2.1.2.1 Enumeración: art. 72 del Código Penal En el Art. 72 del Código Penal, se encuentran enumeradas las acciones dependientes de instancia privada. ARTICULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º) Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o l esiones de las mencionadas en el artículo 91. 2º) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público. 3º) Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre algunos de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél.

21.6.2.1.3 Acción privada Son acciones de ejercicio privado aquellas en las que el interés social en la persecución y represión del delito se encuentra identificado con el interés del ofendido. En esta clase de acción, deben las víctimas hacer la denuncia .

Caracteres: 

Carece del carácter de oficiosidad → en tanto no existe promoción de oficio ni tampoco su articulación es

inevitable. 



Con relación a la legalidad → no es válido en este sector, atento a que el agraviado dispone de la posibilidad de

ejercer o no la acción y ella es retractable. Divisibilidad → si en el mismo contexto concurren varios delitos de acción de ejercicio privado, puede no ejercerse la acción o sólo ejercerse respecto de algunos. La acción puede ejercerse contra alguno o contra todos los partícipes del delito, desde el punto de vista subjetivo.

: En el art. 73 del Código Penal, se encuentran enumeradas las acciones privadas. ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;

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Diana Es índola 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge. Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.

21.7 Extinción de la acción penal 21.7.1 Muerte del imputado Extinciones de la acción penal

Causales de la extinción de la acción penal 1) Muerte del imputado

Muerte del imputado Amnistía Prescripción Renuncia del agraviado

Concepto

La muerte del sujeto activo del delito, produce la extinción de la pretensión punitiva del estado, con respecto a dicha persona

Oblación voluntaria de la multa Suspensión del juicio a prueba

La muerte no solo afecta la potestad de investigar sino también la de ejecutar penas y medidas de seguridad

Avenimiento La muerte del autor o de cualquiera de los partícipes, produce la extinción de la pretensión punitiva del Estado con respecto a dicha persona. Dicho suceso, no sólo afecta la potestad estatal de someter a investigación y juzgamiento a la persona fallecida, sino también la de ejecutar en su contra una sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de de personalidad de la seguridad. Esta amplitud de las consecuencias cancelatorias encuentra su fundamento en principio el pena.

La pena no puede trascender la persona del que la sufre.

Caracteres:  

General → se refiere a cualquier clase de acciones penales. Personal → en cuanto a la extensión de sus efectos, los cuales solo alcanzan a la persona del imputado o

condenado fallecido, no favoreciendo ni influyendo en los restantes participes.

21.7.2 Amnistía La amnistía es un acto de soberanía interna del Estadopor el que, fundado en graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le compete valorar , por medio de una ley con efecto retroactivo , declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones contravencionales o disciplinarias), ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción de todas sus consecuencias represivas , sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo, resulta y irrevocable, una vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada. 262




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Diana Es índola La amnistía implica un acto de renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificación y tranquilidad

AMNISTÍA

de la comunidad. 



Caracteres







Generalidad: Se amnistían hechos y no persona Totalidad: alcanza todos los hechos en ella comprendidos Es una Ley dictada por el congreso (art. 75 inciso 20 de la CN) De orden público : su cumplimiento se impone coactivamente Irrenunciabilidad: sus efectos no pueden ser rehusados o rechazados

21.7.2.1 Naturaleza jurídica: 





Para la mayoría de la doctrina, la concesión de amnistía reviste la calidad de un acto de gobierno de naturaleza esencialmente política. Otros consideran que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de alto contenido político, la amnistía conlleva en sí el ejercicio de una función jurisdiccional. Lascano → la amnistía es una institución de derecho público, cuya naturaleza participa de una doble carácter:

a. Político. b. Jurídico .

La amnistía constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por consistir en una potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de política criminal que, no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales.

21.7.2.2 Fundamento y Finalidad Es una razón de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente evaluada por el órgano legislativo, que hace imperioso optar por el mal menor que significaría dejar impunes ciertos hechos ilícitos ya ocurridos, con la finalidad de establecer la tranquilidad de la comunidad.

21.7.2.3 Órganos facultados para dictarla Al ser la amnistía un acto de gobierno con forma de ley, los órganos facultados para la sanción de las leyes, según la competencia que por el régimen federal les corresponde, han sido investidos por la Constitución Nacional de la facultad de conceder esta medida de clemencia.

21.7.2.4 Caracteres: 

 







Generalidad → único carácter consagrado expresamente por la CN como requisito ineludible que deberá observar el congreso para su concesión: es decir, que tal medida seageneral (art. 75 inc. 20 de la CN).

Es el único cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaración de inconstitucionalidad de la ley que la concede Objetividad e impersonalidad → se amnistían hecho s, no personas. Se hace referencia a hechos amnistiados. Totalidad → alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos. Prohibición constitucional de individualizar a los sujetos que se verán beneficiados con la medida. De orden público → es un concepto límite. Consiste en el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos, ni en su caso, por la aplicación de normas extranjeras. Irrenunciabilidad → los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni rechazados. Por fuerza de la propia ley se derivan para sus beneficiarios verdaderos derechos subjetivos públicos, no disponibles por sus titulares. Irrevocabilidad → hace referencia a los beneficios o derechos que derivan de la ley de amnistía y no precisamente en la propia ley. 263




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Diana Es índola 21.7.2.5 Alcance

→ objeto sobre el cual recae la amnistía, es decir, la determinación de cuáles son los hechos comprendidos en la medida de clemencia y cuales los excluidos. Esto debe ser determinado por la propia ley que la concede en la forma más clara y precisa posible.

21.7.2.6 Efectos respecto de los partícipes

→ al privar la amnistía, de ciertos efectos criminosos a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad sin consideraciones personales, es decir, de las personas que hayan intervenido en su ejecución. A diferencia de otras causales de extinción de la acción penal, la amnistía extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.

21.7.3 Prescripción 21.7.3.1 Concepto:

Causales de la extinción de la acción penal

La prescripción de la acción penal, es una causa de extinción de la pretensión represiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según los plazos que fija la ley, impidiendo la iniciación o prosecución de la persecución penal de los supuestos responsables a quienes beneficia, dejándola subsistente con respecto a los demás.

3) Prescripción

Concepto

Es una causa de extinción de la acción penal que opera por el mero transcursodedel tras la comisión un tiempo hecho delictivo, impidiendo la iniciación o prosecución del proceso penal

No borra el delito sino que elimina su p unibilidad





La prescripción elimina la punibilidad, pues extingue la acción penal.

21.7.3.2 Fundamento: 

Algunos autores refieren un enfoque procesal →

aludiendo a las dificultades probatorias que se derivan del transcurso del tiempo, pues éste hace desaparecer los rastros del delito.

Otros, consideran que la prescripción es una institución que sirve para fortalecer la necesaria seguridad – penales entre el delincuente jurídica, atento que elimina una situación de incertidumbre en las relaciones jurídico y el Estado. , por lo que, desaparecido el daño político, se Otros, estiman que el paso del tiempo hace cesar el daño social torna inútil la reparación penal. La combinación de todas estas razones de política criminal puede servir de fundamento para que el Estado renuncie al ejercicio delius puniendo, declarando extinguida la acción penal por el transcurso del tiempo.

21.7.3.3 Naturaleza Jurídica de la “prescripción”: La discusión sobre la naturaleza jurídica de la prescripción, está referida al carácter:

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



Para algunos autores es de naturaleza material → porque extingue la potestad represiva y su regulación corresponde al derecho penal de fondo. Para otro, su naturaleza es procesal → porque impide la prosecución del proceso ysu regulación corresponde al derecho penal adjetivo y además, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo es una cuestión procesal que constituye el fundamento de la prescripción. Otros le asignan una naturaleza mixta → en su esencia es material, pero produceefectos procesales.

Nos inclinamos por la primera solución, siendo su consecuencia más importante que, las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripción no pueden aplicarse en forma retroactiva si perjudican al imputado.

21.7.3.4 Caracteres: 

Personal → elimina la punibilidad sólo en relación a los partícipes a quienes beneficia, dejándola subsistente para

los demás. 

De orden público → la prescripción opera de pleno derecho y debe ser declarada de oficio.

21.7.3.5 Plazos: 



El art. 62 del Código Penal, establece diferentes plazospara la prescripción de la acción penal, de conformidad a la especie y medida de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito imputado. El art. 63 del Código Penal, hace referencia al comienzo del plazo. ARTICULO 62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años; 3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa. ARTÍCULO 63.- La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.

21.7.3.6 Causas de suspensión de la prescripción de la acción penal :

Ésta importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida o la no iniciación de aquella cuyo ejercicio es inminente Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro.

21.7.3.6.1 Causales: Las primeras causales de suspensión de la prescripción fueron introducidas por la Ley 13.569, y fueron las llamadas cuestiones previas (art. 19 y 20 del Código Procesal Penal de la Nación)y las cuestiones prejudiciales. La Ley 16.648 agrego como segundo párrafo del art. 67 del Código Penal, otra causal de suspensión de la prescripción de la acción penal, “mientras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la administración pública se encuentre desempeñando un cargo público”.

En la actualidad, con la sanción de la Ley 25.188, esta causal de suspensión es más amplia, toda vez que no limita a los delitos contra la administración pública que taxativamente mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier delito cometido en el ejercicio de la acción pública. La ley 23.077 incorporó como tercer párrafo del art. 67 del Código Penal, que el curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá para todos los partícipes hasta que se produzca el restablecimiento del orden constitucional . Además, se sanciona la imprescriptibilidad de las acciones penales establecidas en el art. 36 de la CN, a partir de la reforma de 1994.

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Diana Es índola La ley 24.316, agrega al Código Penal el art. 76 ter, que establece que el tribunal, según la gravedad del delito, deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio, entre uno y tres años, prescribiendo en su segundo párrafo que, durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. ARTICULO 59.- La acción penal se extinguirá: EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS 1) Por la muerte del imputado; 2) Por la amnistía; 3) Por la prescripción; 4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada; 5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes. (Artículo sustituido por art. 1° de laLey N° 27.147 B.O. 18/06/2015) ARTÍCULO 60.- La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal sólo perjudicará al renunciante y a sus herederos. ARTÍCULO 61.- La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares. ARTICULO 62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años; 3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa. ARTICULO 63.- La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse. (Segundo y tercer párrafos derogados por art. 3° de laLey N° 27.206 B.O. 10/11/2015) ARTICULO 64.- La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito. En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior. (Artículo sustituido por art. 6° de laLey Nº 24.316 B.O. 19/5/1994) ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes: 1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años; 2º. La de prisión perpetua, a los veinte años; 3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena; 4º. La de multa, a los dos años. ARTICULO 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse. ARTÍCULO 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso. La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público. El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional. En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad. La prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;

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Diana Es índola c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. La prescripción suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafocorre, de esteseartículo. (Artículo sustituido por art. 2° de laLey N° 27.206 B.O. 10/11/2015) ARTÍCULO 68.- El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares. ARTÍCULO 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en el artículo 73. Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás. ARTÍCULO 70.- Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto.

21.7.3.7 Interrupción de la prescripción de la acción penal. Noción Es presupuesto de estas causales que, el término de prescripción haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La interrupción tiene como efecto → borra r el plazo ya transcurrido con anterioridad, e impedir su continuación. Una vez producido el acto interruptor, comienza un nuevo término de prescripción.

21.7.3.7.1 Causales de interrupción de la prescripción de la acción penal : La reforma de la Ley 25.990, influyó notablemente en elart. 67 del Código Penal.

Actualmente, el ci tado artículo prevé en forma taxativa los actos interruptivos del curso de la prescri pci ón, a saber:     

Comisión de un nuevo delito. El primer llamado a indagatoria. El requerimiento de apertura o elevación a juicio. El auto de citación a juicio. La sentencia condenatoria.

21.7.4 Renuncia del agraviado Causales de extinción de la acción penal 4) Renuncia de agraviado

Causa extintiva propia de los Concepto

delitos de acción privada que solo beneficia a quien se favorece con la renuncia

RENUNCIA DE LA ACCI N Actúa sobre la acción

ARTÍCULO 60.- La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal sólo perjudicará al renunciante y a sus herederos. Es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal. El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurídico ofendido, en el que el interés del particular es tanto o más importante que el del propio Estado. Se trata de una causa extintiva de la acción penal y no de la pena.

La posibilidad de renunciar a la acción privada es una característica inherente a su disponibilidad que la torna divisible tanto objetiva como subjetivamente.

PERD N DEL OFENDIDO Actúa sobre la pena ya impuesta 267




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Diana Es índola 21.7.4.1 Condiciones para su procedencia: Debe tratarse de un delito de acción privada. La renuncia solo puede ser hecha por el agraviado u ofendido. Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del hecho delictuoso (probabilidad) que dé lugar a la acción privada. No hay renunciaex ante delito. La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal. La renuncia no se presume. Al ser un acto unilateral, la renuncia no necesita el consentimiento del favorecido. La renuncia puede ser general o personal respecto de los favorecidos. No exige formalidades determinadas. La renuncia debe tener un contenido ideológico definido de disposición del poder de acción.   

Efectos: 

 

Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos. La renuncia no puede hacerse extensiva a las demás personas ofendidas. Es irretractable por el renunciante e irrenunciable porel beneficiario. A pesar que la renuncia no exige el consentimiento del favorecido, si se introduce durante el curso del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendido deberá cargar con las costas procesales .

21.7.5 Oblación voluntaria de la multa Causales de la extinción de la acción penal

5) oblación voluntaria de la multa

Concepto

Sólo se puede dar en delitos reprimidos únicamente con pena de multa. Si el delito tiene además otras penas no se puede

Dependiendo de la etapa procesal será el monto a pagar. En la IPP debe pagar el monto de la multa, en el juicio el máximo. Además debe reparar el daño causado y abandonar los bienes decomisables

ARTICULO 64.- La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de la instrucción y mientras no se de haya el juicio, por ely pago voluntario del mínimo la iniciado multa correspondiente la reparación de los daños causados por el delito. Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de repararse los daños causados por el delito. En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior. (Artículo sustituido por art. 6° de la Ley Nº 24.316 B.O. 19/5/1994)

Es una causal no enumerada o impropia de extinción de la acción penal . . Sin Algunos consideran que la oblación voluntaria de la multa, puede ser una causal de extinción de la pena embargo, resulta obvio que el pago posterior a la sentencia condenatoria es un simple cumplimiento de la misma. Por lo demás, durante el procedimiento de conocimiento no puede extinguirse, a más de la acción, la pena, porque nunca fue determinada judicialmente a partir de la acreditación de la hipótesis delictiva. Se trata de una forma de extinción de la acción penal quehace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, impidiendo así que el órgano jurisdiccional concluya el proceso con un procedimiento condenatorio. La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios participes,extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago. 268




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Diana Es índola La oblación voluntaria de la multa es una carga para el imputado, no obstante, no significa su reconocimiento de la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberación de la sanción informal y estigmatizante que significa el sometimiento a un proceso penal.

21.7.5.1 Presupuestos: Solo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente conmulta.   



La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado. La oblación es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Esta es una cuestión procesal. Existe consenso respecto de que la causal de extinción sólo funciona en el ámbito de los delitos reprimidos únicamente con multa.

21.7.5.2 Oportunidad:

La regla prevé dos oportunidades y los montos que en cada una de ellas debe abonar el imputado para hacer operativo el beneficio. 1. La acción penal se extingue en cualquier estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio. La acción penal se extingue por el pago mínimo de la multa correspondiente. 2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el máximo de la multa.

Efectos:

La oblación voluntaria de la multa implica la extinción de la acción penal. Por esto, la resolución que la recepta no produce los efectos de una sentencia condenatoria a los fines de la reincidencia, de la concesión de la condena condicional o de su revocación, dela revocación de la libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupción de la prescripción.

Obtención neficiode porlas acción eg undapenal vez: puede ser admitido por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después Este modo del de be extinción de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior.

21.7.6 Suspensión del juicio a prueba. Noción Suspensión del juicio a prueba

Requisitos

1- Solo es un beneficio para los delitos de acción pública 2- Procede para delitos reprimidos con pena privativa de la libertad no mayor a 3 años. Aunque a partir de la causa “Balvoa” en Córdoba se adhirieron a la denominada tesis amplia (3 años de pena en concreto) 3- El beneficio debe haber sido solicitado por el imputado antes de iniciado el debate 4- Debe reparar el dañoocausado, la víctima puedeofrecer aceptar la oferta no pero no es vinculante para el juez. 5- Debe haber consentimiento del fiscal. TSJ determinó que el dictamen fiscal no es vinculante

La ley 24.316 introdujo otra causal de extinción de la acción penal, reservada a los delitos de acción pública, cual es la suspensión del juicio a prueba, prevista por los arts. 76 bis, ter y quater del Código Penal.

De la suspensión del juicio a prueba De la suspensión del juicio a prueba 269




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Diana Es índola ARTÍCULO 76.- La suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de regulación total o parcial, se aplicarán las disposiciones de este Título. ARTICULO 76 bis.- El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. En tres casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconcimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación. Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones. (Párrafo incorporado por art. 19 de la Ley N° 26.735 B.O. 28/12/2011) (Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994) ARTICULO 76 ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis. Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso. La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior. No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior. (Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994) ARTICULO 76 quater.- La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

21.7.6.1 Requisitos El primer párrafo del art. 76 ter del Código Penal establece que el tiempo de suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito; agrega que también establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado según las previsiones del art. 27 bis. ARTICULO 76 ter.- El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis. ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: 1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 270




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Diana Es índola 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional. 6. a un tratamiento médico o psicológico, previo que acredite su necesidad y eficacia. 7. Someterse Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su informe capacidad. 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo. Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia. El párrafo cuarto del mismo artículo, expresa que, si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal .

21.8 Excusas absolutorias 21.8.1 Concepto y Fundamentos Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal sustantivo, que fundadas en razones político criminales de diversa naturaleza, actúan como causas personales de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por un hecho típico, antijurídico o culpable. Se trata de condiciones de operatividad de carácter sustantivo que obedecen a la priorización legislativa de intereses jurídicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar.

21.8.2 Supuestos Se las puede agrupar de la siguiente manera: • Operan como causas personales que excluyen la penalidad:

Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona:  Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto.  De los familiares enunciados en el art. 185 del Código Penal con respecto de los hurtos, daños o defraudaciones que recíprocamente se causaren.  Del autor del encumbrimiento en los casos y en las condiciones previstas en el art. 277 inc. 4º del Código Penal. ARTICULO 277.1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito. 2.- En el caso del inciso 1, c), precedente, la pena mínima será de un (1) mes de prisión, si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito. 3.- La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión. b) El autor actuare con ánimo de lucro. c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento. d) El autor fuere funcionario público. La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena. 

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Diana Es índola 4.- Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y. c) 

(Inciso sustituido Art. 4º de lacircunstancias Ley Nº 26.087, B.O. Relacionadas con las por particulares en 24/04/2006.) que el autor comete el delito:  La impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o

informes, producidos ante los tribunales y no dados a publicidad.  Operan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad:  Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun en la consumación de la conducta delictiva.  Desistimiento voluntario de la tentativa.  Retractación pública previa o concomitante a la contestación de la querella en los delitos contra el honor.  Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la exención de la pena en las injurias reciprocas previstas por el art. 116 del Código Penal. ARTICULO 116. - Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.

Causales de la extinción penal 7) Avenimiento – art. 132 CP -

Concepto

Causa extintiva que funciona respecto de delitos contra la integridad sexual, en los casos en donde hay una especie de relación afectiva entre autor y víctima (amistad, noviazgo, etc.). La víctima para solicitar el avenimiento debe tener más de 16 años. El acuerdo debe ser presentado con total libertad

ARTICULO 132. - En los delitos previstos en los artículos 119: 1°, 2°, 3° párrafos , 120: 1° párrafo, y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas.

ARTICULO 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de seis o(6) a quinceotros (15) actos años de reclusión o prisión cuando mediando del primer hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral realizare análogos introduciendo objetos o parteslas delcircunstancias cuerpo por alguna de laspárrafo dos primeras .vías En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

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Diana Es índola En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).

ARTICULO 120 — Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo el tercer artículo 119 conde una persona menor de dieciséis años, uaprovechándose de equivalente, su inmadurez sexual,que en razón de ola en mayoría de párrafo edad deldel autor, su relación preeminencia respecto de la víctima, otra circunstancia siempre no resultare un delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119

MODULO 4 Lectura 16 Unidad Nº 22: Las penas 22.1. Concepto. PENA

Los fines del derecho penal y los fines de la pena son temas que generalmente se tratan paralelamente, y algunos autores señalan que son coincidentes. Concepto

Es un castigo que se imprime a quien ha sido encontrado responsable de haber cometido un delito

que una la nominación misma nuestra Se puede apreciar inclusive materia (derecho penal) yaposee , esdedecir, carga implícita da a entender o adelanta que trata sobre“la pena”, la sanción o el castigo.

Vimos en unidades anteriores quela norma se compone de dos elementos, un supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que su realización trae aparejada, es decir la sanción penal, y justamente este tipo de consecuencia es lo que diferencia al derecho penal del resto de las ramas del ordenamiento. Debemos tener en cuenta además que nuestro ordenamiento tiene previstas dos formas de reacción penal: aplicación de una penao –en su casola aplicación de una medida de seguridad.  

Hay que agregar además que al referirnos a la sanción penal, se pueden distinguir tres momentos: 1er momento, de conminación: acontece cuando el legislador individualiza la escala penal en abstracto (poder legislativo). 2do momento, de imposición: se desarrolla durante la individualización judicial de la pena (poder judicial). 3er momento, de ejecución: transcurre durante el cumplimiento o ejecución de la pena (poder judicial– administrativo). 

 

22.2. Fundamento y fines de la pena.

Repetimos : nuestro sistema se incluye entre los llamados de“doble vía”, o sea que regula sanciones

penales y medidas

de seguridad.

¿ Y qué es la pena? Existen muchas definiciones y cada autor le da a su definición un matiz particular, pero nadie podría

negar que con el término “pena” se hace referencia a un castigo, a un mal. Un mal o castigo que se imprime a una persona que ha sido encontrada responsable de haber cometido otro mal , es decir de haber dañado o puesto en peligro un determinado bien reconocido por el ordenamiento jurídico penal como digno de protección . Recordemos también que la punibilidad y su correlativo, la pena, son consecuencias de la comisión de un hecho típico , antijurídico y culpable. Es por esto que la mayoría de los autores consideran que estos temas no forman parte de la teoría 273




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Diana Es índola del delito sino que son consecuencias eventuales que podían producirse por haber una persona cometido un hecho luego denominado “delito”. La definición de pena que acabamos de mencionar, como la aplicación de un mal a la persona que causó previamente otro mal, .estatal Por supuesto, la es lo que también ha dado en tradicionalmente efecto retributivo de de la sanción penal determinación, extensión,seaplicación y llamar administración de este castigo está a cargo un órgano investido constitucionalmente de poder jurisdiccional.

¿ Y cuál es el fundamento o el fin del derecho penal? (interrogante inseparable del que se pregunta por los fines de la

pena o sanción penal). Se citan muchos argumentos a los fines de explicar esta cuestión, no obstante, se coincide en que la primera razón o fundamento se encuentra en la misma naturaleza humana y en la vida en sociedad . El ser humano organizado socialmente- acuerda que determinados bienes son merecedores de protección legal, y ya sea que adhiramos a posturas contractualistas o no, la mayoría de nosotros acordaría en que lo que hoy es el“ derecho penal” (así como el derecho en general) se srcinó con el objeto de limitar el ejercicio de la justicia por mano propia (privada) - (la venganza). Se trasladó esta tarea a manos del Estado, y éste -luego de una larga evolución- la delegó en órganos profesionales, los que -de a poco comenzaron a realizarla con cierta objetividad. Es por esto que -no obstante lo señalado- también muchos autores sostienen queno es exactamente lo mismo el fundamento o fin del derecho penal que el fundamento o fin de la pena , o por lo menos la finalidad que ésta debería cumplir. Para comprender mejor la diferencia trataremos las distintas “teorías de la pena”.

22.2.1. Teorías. Teorías acerca de la finalidad y fin de la pena

Absolutas Teoría de la Retribución

Relativas teoría de la Prevención

Consideran a la pena como un fin en sí mismo. Es la consecuencia inevitable de un hecho injusto y culpable. Habrá tanta pena cuánto daño causado y culpabilidad del delincuente La pena es un medio para lograr otros fines. Es un medio para proteger los bienes jurídicos fundamentales del ciudadano

División de las teorías de Prevención

Prevención general se dirige a sociedad

c) Positiva d) Negativa

Teorías de la Prevención Prevención especial se dirige al delincuente

a) Positiva b) Negativa

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Diana Es índola Estas teorías pueden dividirse en tres grandes grupos: Teorías Absolutas o Retributivas

Teorías.

Prevención General Ne ativa

Teorías Relativas o Preventivas

Prevención General Positiva

Teorías Mixtas

La Prevención General a su vez se divide en: 1) T. Absolutas o Retributivas (22.2.1.1.):

Primera en el tiempo encontramos lateoría retributiva o absoluta de la pena, que la ve como un fin en sí misma, sin buscar nada más allá de la sanción justa y adecuada, siempre en relación al injusto cometido y la culpabilidad del autor. Mira hacia el pasado, solo al hecho cometido, y no al futuro como sí lo hacen las teorías preventivas. Las teorías absolutas se fundamentan en el Estado como guardián de la justicia, y en la posibilidad de autodeterminación del individuo. Desde el punto de vista de muchos autores, esta finalidad atribuida a la pena es la que más responde a un criterio de sinceridad, y es más respetuosa de la integridad espiritual o moral del sancionado, ya que no abre juicios futuristas generales o especiales, y se limita solo a analizar qué hizo el sujeto, y de acuerdo a esto, y al grado de su culpabilidad, determina lo que a su criterio debe penar para poder así cumplir con la sociedad, y pagar o retribuir de alguna forma el mal ocasionado.

Esta teoría es representada generalmente con el sistema dialéctico hegeliano: a. Tesis: voluntad general contenida en el ordenamiento jurídico penal (ej. no matarás). b. Antítesis o negación de la tesis: el delito, acto de contenido voluntario individual (ej. la provocación de

una muerte, homicidio). c. Síntesis: la pena, como negación de la negación o anulación jurídica del acto contrario a derecho obraría como, tendiendo así a restablecer la tesis.

Ventajas:  Impone un límite claro y f ir me para el castig o . La pena debe medirse en relación a la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor (proporcionalidad). La sanción no puede ser mayor que la gravedad del delito.

Desventajas:  La impos ición de un mal no es un medio adecuado de lucha contra la delincu enci a (en realidad el medio 

adecuado de lucha contra la delincuencia es la tarea de prevención, pero entendida en otro sentido, en sentido amplio; se le pide al derecho penal una finalidad que no es de su naturaleza). La culpabilidad está ligada a la libertad (libre albedrío), que es indemostrable (tan indemostrable como el determinismo).

2) T. Relativas o Preventivas (22.2.1.2.): Para este grupo de teorías, la pena deja de ser vista como un fin en sí mismo, y pasa a ser un medio para algo. El fin es social y va más allá del castigo, busca prevenir el delito, y la pena ya no solo mira al pasado sino al futuro (objetivo: que no se vuelva a delinquir).

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Diana Es índola a) Prevención General (22.2.1.2.1.): a1) Negativa: el mensaje a la sociedad es el siguiente: “si cometen un delito serán castigados”. Como lo indica el nombre es de contenido general (está dirigida a toda la sociedad) y negativo (amenaza con pena la violación de la ley). Esta teoría nace con Feurbach (aprox. 1800). La sanción penal en abstracto actuaba como coacción psicológica. Finalidad: provocar miedo a la imposición de una pena. a2) Positiva o i ntegradora: el mensaje también es general (a toda la sociedad) pero positivo. El acento no está en el momento de la conminación y si en el momento de su aplicación. El mensaje sería: “este sujeto delinquió, por eso lo condeno, y devuelvo así tranquilidad y confianza en el sistema”.El mensaje es tranquilizador para la soci edad respetuos a del derecho, y para ellos es pos itivo “tranquilos el sujeto que transgredió la norma es castigado, todo vuelve a la normalidad”.La prevención general -a diferencia de la especial- permite no renunciar a la pena en aquellos casos de ausencia de peligro de repetición de hechos delictivos por parte del penado.

Des ventajas o cr íticas :

1) Su finalidad preventiva es su único límite. Ej: Aplicar una pena prolongada solo para lograr un efecto intimidante en la sociedad. Esta finalidad la aleja de las necesidades del autor, del hecho por él cometido, de su culpabilidad , de la lesión al bien jurídico que su conducta ocasionó, etc.

b) Prevención Especial (22.2.1.2.2.):

La prevención especial se dirige al autor individual que ya delinquió . Procura con la aplicación y ejecución de la pena que no vuelva a cometer un hecho delictivo.Busca resocializar al delincuente, y señala que el medio o la . El tratamiento es la esencia de la ejecución de sociedad la pena. también son responsables por la desgracia del infractor

Desventajas:

1) Su finalidad preventiva es su único límite. 2) Se plantean cuestiones como las siguientes:¿ Qué pasa con los s ujetos que no necesitan res oci alización y sin

embarg o no castig arlos s ería absur do?

3) Teorías Mixtas (22.2.1.3.): Estas teorías que toman un criterio ecléctico,se dividen en dos grupos:  Las que combinan corrientes retributivas y preventivas , tomando como punto de partida a la retribución, y a la prevención como un mero complemento.  Las que funcionan de forma inversa,señalando que la retribución opera como límite máximo de las exigencias de prevención, impidiendo así una pena superior a la merecida por el hecho cometido. En estos casos, teniendo en cuenta las necesidades preventivas podrían disminuir e incluso prescindir de la pena sin importar las exigencias retributivas.

Clases de penas .

1. Por la naturaleza de los bienes afectados: Pena de muerte. Penas corporales o aflictivas: por ejemplo, los distintos tipos de torturas que causaban un importante daño físico. Penas privativas de la libertad: limitan la libertad ambulatoria. Penas pecuniarias: inciden negativamente sobre el patrimonio del condenado (ejemplo: multa). Penas impeditivas o privativas: ejemplo típico la “inhabilitación”. Impiden al sujetocondenado el desarrollo de determinadas actividades, empleos, etc., u ocasionan la pérdida o suspensión de las que se venían desarrollando. Penas humillantes: son las que provocan un menoscabo en la dignidad del condenado .  

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22.3. Abolicionismo y derecho penal mínimo. Se remite en este punto al acápite “1.3.5”, titulado“Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionistas. E l g arantismo pena l ”, por haber sido allí desarrollado (unidad o lección nro. 3).

Son tres las opciones fundamentales en la actualidad para analizar el fenómeno jurídico penal: 1- la abolicionista, se opone a toda forma de derecho penal, pretendiendo construir un sistema punitivo 2- la resocializadora y 3- la garantística. La segunda y la tercera pretenden, desde perspectivas diversas, la consecución de un mejor derecho penal. Son posturas reformistas que constituyen corrientes críticas del sistema penal, pretendiendo introducir elementos de progreso que se mantengan dentro del propio sistema. a) El abolicionismo Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de resolución de delitos. Es decisiva la vinculación que surge entre la propuesta abolicionista y la argumentación de la corriente criminológica, que hoy conocemos como “criminología crítica”. Centra su análisis en el sistema penal, como generador de criminalidad. El delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribución de status criminal. Que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria. La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores de esta corriente, se hace patente tan pronto como se advierte su pretensión de sustituir el sistema penal por una solución privada de los delitos basada en el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirán ciertos procedimientos de arbitraje.El abolicionismo fue elaborado ante todo en países pequeños (Holanda, Noruega, etc.) en los que le problema de la criminalidad es relativamente reducido. Limitaciones para resolver hechos de criminalidad violenta, patrimonial o socioeconómica (homicidios, robos, violaciones).

b) El garantismo penal exige conciliar la prevención general(protección de la sociedad mediante la intimidación de los delincuentes) con los principios de proporcionalidady humanidad, por un lado, y de resocialización, por el otro. Esta última debe entenderse como el tratamiento que se ofrece al condenado, quien es libre de aceptarlo o no; además mediante la reducción de las penas privativas de libertad al mínimo imprescindible y a través de alternativas a la pena (por ejemplo, indemnización civil).

La tesis de autores como Ferrajoli sobre el derecho penal mínimo sostiene que la función preventiva es doble: prevención de delitos y de las penas privadas o desproporcionadas o arbitrarias; y que lo que legitima al derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad. Un sistema penal está justificado únicamente si la suma de las violencias – delitos, venganzas y puniciones arbitrarias– que él puede prevenir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas por ellos conminadas .

Pero, ni la inusitada gravedad de un delito puede justificar la ilegalidad para investigarlo y castigarlo. En la actualidad se percibe en la sociedad una creciente sensación de inseguridad derivada del incremento de la ola de violencia delictiva.

22.4. Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumentos internacionales relativas a la pena. Estos temas fueron suficientemente desarrollados en la unidad nro. 4, por ello, se realizarán las remisiones correspondientes a los fines de no abundar innecesariamente. No obstante ello, debe estudiarse el texto obligatorio especialmente página 661/662.

22.4.1. Principios que se extraen de estos instrumentos. Enumeración: 22.4.1.1. De la dignidad humana: Ver página 661, texto obligatorio. Asimismo, vinculado al tema: unidad 4, acápite 1.4.2.14. Art. 5 apartado1 y 2 de la convención Americana de derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y artículo 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos) convención Americana de derechos Humanos Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

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Diana Es índola 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos Artículo 10

1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

22.4.1.2. De humanidad: ver unidad 4, acápite 1.4.2.14. O de prohibición de torturas, penas. o tratos crueles, inhumanos o degradantes Art. 18 CN Pacto San José de costa Rica, art. 5 apartado 2 Artículo 5 de la declaración Universal de los Derechos Humanos Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. Estos últimos en función del artículo 75 inciso 22 CN 22.4.1.3. De personalidad de la pena : Ver página 661, texto obligatorio. Asimismo, vinculado al tema: unidad 4, acápite 1.4.2.14. Artículo 5 apartado 3 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica Artículo 119 CN

22.4.1.4. El fin resocializador como finalidad de la pena : vinculado al tema: unidad 4, acápite 1.4.2.14. Asimismo, ver fines de la pena y del derecho penal. Artículo 5 apartado 6 de la Declaración americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica Artículo 10 apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . 22.4.1.5. Garantías para la ejecución penitenciaria: corresponde remitir al desarrollo de la unidad o lección nro. 24 Artículo 6 apartado 2 de la Declaración americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica Artículo 8 apartado 3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 22.4.1.7. Prohibición de la prisión por deudas: vinculado al tema: unidad 4, acápite 1.4.2.15. Artículo 7 apartado 7 del Pacto de San José de costa Rica 22.4.1.8. Principio de legalidad (nulla poena sine lege ): vinculado al tema: unidad 4, acápite 1.4.2.1. Artículo 18 CN 22.4.1.9. Garantías procesales: se enumeraran como garantías procesales las siguientes: debido proceso, juez natural, duración razonable del proceso, de publicidad del mismo (como todo acto republicano) de que una persona no pueda ser perseguida penalmente, más de una vez por el mismo delito (non bis in ídem). Los principios constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal     

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Diana Es índola Garantías penales: 1- Exigencia de la ley previa (Art. 18 C.N.); 2- Irretroactividad de la ley penal más severa (Art. 18 C.N.); 3- Derechos Retroactividad y ultractividad de la ley penal más benigna (Art. 9, Convención Americana sobre Humanos); 4- Derecho a la tutela judicial efectiva; 5- Prohibición de injerencia en la vida privada (Art. 18 y 19 C.N); 6- Prohibición de prisión por deudas; 7- Derecho de control, por un tribunal de alzada, de las sentencias condenatorias; 8- Derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable; 9- Respeto del principio del juez natural (Art. 18 C.N.); 10- Consagración del principio de inocencia, mientras no se haya dictado condena; 11- Derecho a un proceso regular (Art. 18 C.N.); 12- Derecho de defensa (Art. 18 C.N.); 13- Establecimiento de la libertad como regla durante la tramitación del proceso penal; 14- Prohibición de detención arbitraria (Art. 18 C.N.); 15- Derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra sí mismo (Art. 18 C.N.); 16- Derecho a ser indemnizado para el caso de detención ilegal; 17- Derecho del procesado a estar separado de los condenados; 18- Derecho de los menores a ser juzgados por tribunales especializados y a estar detenidos separadamente de los adultos; 19- Non bis in idem (no puede ser juzgado 2 veces por lo mismo); 20- Necesidad de la pena; 21- Restricciones a la imposición de la pena de muerte (Art. 18 C.N.); 22- Humanidad de las penas (Art. 18 C.N.); 23- Personalidad de las penas; 24- Readaptación social, como fin de la ejecución de la pena. B. Normas de carácter excepcional Referidas al funcionamiento de instituciones con gravitación en el sistema penal. Prohibición de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal; Se prohíbe al presidente de la Nación dictar normas que regulen materia penal, a través de decretos por razones de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3 C.N.). C. Delitos constitucionales Compra y venta de personas (Art. 15 C.N.); Sedición, acto subversivo (Art. 22 C.N.); Concesión de poderes tiránicos (Art. 29 C.N.); Atentados contra el sistema democrático (Art. 36 C.N.); Tortura, y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, y genocidio. , temas D. Tratados con jerarquía constitucionalLa ley 24.309 de necesidad de reforma de la Constitución Nacional de tratamiento: los institutos de integración y tratados internacionales. El art. 75 C.N., reformada en 1994, en su inciso 22 enumera los documentos internacionales incorporados.     

1º bloque: y concordatos en general, a los que otorga jerarquía supra legal (rango superior a las leyes, pero inferior a la Tratados Constitución).

22.5 Clasificación de las penas en el código penal. 279




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Diana Es índola : 22.5.1 Por su naturaleza o el bien jurídico afectado se dividen en

Clases de penas    

texto obligatorio (página 668).

Privativas de la libertad ambulatoria

Por la naturaleza de los bienes afectados

a) Que afectan el patrimonio

Penas impeditivas de d erechos

“restrictivas de la libertad”, “pecuniarias”, “impeditivas o privativas”y “humillantes”. Para un correcto desarrollo, remitimos al

b) c)

Por la forma en que se encuentran conminadas (22.5.2). Conjuntas : la acumulación puede ser facultativa o no (prisión e inhabilitación, o la inhabilitación especial del art. 20 bis del CP). Alternativas . ARTICULO 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;

2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela; 3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público. En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión. (Último párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 27.206 B.O. 10/11/2015)

Por su divisibilidad (22.5.3). a) Indivisibles: ejemplo “prisión perpetua”. b) Divisibles : ejemplo de 8 a 15 años de prisión. Por su duración (22.5.4). a) Perpetuas . b) Temporales . Penas principales y accesorias (22.5.5). a) Penas principales (22.5.5.1): son las que se pueden aplican sin necesidad de la existencia de otras. Enumeración : 1) y prisión 2) Reclusión La incapacidad civil (22.5.5.1.1.). del interno (art. 12 del CP) -(5.22.5.5.1.1.1.). ARTICULO 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.

22.5.5.1.1.2. La prisión preventiva. Su cómputo. 280




Diana Espíndola

Diana Es índola S u cómputo.

Partamos que en nuestro sistema el acusado o imputado goza un de “estado jurídico de inocencia”. Este principio puede ser explicado o se menciona así: “ el imputado es inocente hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad ”. Esta idea básica choca con otros institutos procesales que también tienen vigencia. En este sentido Vélez Mariconde se pregunta ¿ Cómo y hasta qué punto se pueden autorizar medios coercitivos que afectan a una pers ona no declarada culpable? Y concretamente ¿ Cómo justifi car la detención provis ional? Se han intentado muchas explicaciones, y todas rondan sobre la idea que no existen derechos absolutos, ni siquiera los mencionados, y que el legislador debe realizar siempre -en su actividad productora- una ponderación de los intereses sociales –luego jurídicos- que están en juego. E n el avance y estudio de estas ideas se ha log rado por lo pronto una e specie de equi librio: la satisfacción del interés represivo de la sociedad como el más leve menoscabo de la libertad personal, y en este sentido, existen una serie de medidas de coerción que van desde la citación–la más leve- hasta la prisión preventiva– la más severa-. En consecuencia, corresponde señalar quela prisión preventiva es una medida de coerción . Se entiende por coerción toda restricción al ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado, o de terceras personas, sufridas durante el curso o tramitación de un proceso penal .

Estas medidas tienen por finalidad el logro de los fines del proceso penal : descubrimiento de la verdad y actuación de la ley sustantiva.

¿ Qué implica la coerción?

Implica la posibilidad de hacer uso de la fuerza pública para restringir derechos. Puede abarcar –por ejemplo- en el caso de la coerción personal, desde la detención del imputado hasta su citación bajo apercibimiento. ¿ Cuáles s on las características de la coerción? No tienen un fin en sí mismas, son siempre un medio para lograr algo. Ese “algo” en este caso, está constituido por el objetivo de alcanzar los fines del proceso. Las medidas que abarca este instituto no tienen naturaleza sancionatoria (no son penas), sinoinstrumentales . Con esto se quiere decir que tienen naturaleza cautelar y son necesarias para neutralizar pelig ros para el descubrimiento de la verdad o la actuación de

la ley s us tantiva.

Afectan, por regla general, al imputado, pero pueden también afectar a terceros, por ejemplo, al testigo que se ve obligado a comparecer. Específicamente las coerciones personales son limitaciones a la libertad y solo deben aplicarse cuando sea indispensable para asegurar que el proceso pueda desenvolverse sin obstáculos hasta su finalización. Afectan directamente el derecho de libertad ambulatoria delart. 14 CN, y por ende, las medidas de coerción también deben fundarse y estar previstas en leyes fundamentales y reglamentadas en los ordenamientos procesalesart. ( 31 CN ).

CN Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. CN Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado para asegurar la consecución de los fines del proces o.

Estas medidas tienden a impedir que el imputado, por estar en libertad, haga imposible la actuación de la ley penal, impidiendo por ej. el avance de la investigación o eludiendo el accionar de la justicia ¿ Por qué? Pr imer arg umento: porque es fundamental que no despliegue estas actividades para así lograr descubrir la verdad; S eg undo arg umento: para asegurar su presencia y así poder desarrollar el proceso ya que no está previsto el juicio en rebeldía. Se sacrifica libertad y con ello se pretende evitar que el delincuente burle o evada la ley. Las normas que regulan este instituto se encuentran incluidas en los sistemas procesales penales provinciales y en el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN). En este último sistema, siempre junto al procesamiento, de así proceder –y siempre que al imputado no se le hubiese otorgado con anterioridad la libertad provisional- deberá dictar además la prisión preventiva (art. 312). Caso contrario (procesamiento sin prisión preventiva -art. 310-), la detención deberá cesar, correspondiendo liberar al detenido.  

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Diana Es índola ARTICULO 310.- Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente. En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización emitida por la autoridad competente. El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva. (Artículo incorporado por art. 6° de la Ley N° 26.733 B.O. 28/12/2011) (Artículo 309 renumerado como artículo 310 por art. 4° del Decreto N° 169/2012 B.O. 06/02/2012)

C orres ponde el dictado de proces amiento y pri sión pr eventiva cuando: 1) 312 1ero. Al delito que se le atribuye al imputado corresponda pena privativa de libertad y 2)

el juez estimare que no procederá condena de ejecución condicional 312 2do. Aun cuando pueda ser condenado a pena de ejecución condicional, si es que se dan algunos de los supuestos del 319, es decir cuando se presuma, fundadamente, que el imputado intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones

ARTICULO 312.- Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación de hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses fijados por la institución, reciban indebidamente dinero o algún otro beneficio económico, como condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles.

En consecuencia estas dos características se denominan “ pelig rosidad proces al”, y sólo cuando el imputado represente un “peligro” –en ese s entido- corr esponderá que permanezca detenido mientras dur a el proc eso .

El tratamiento de las distintas penas previstas en nuestro ordenamiento no presenta mayor dificultad, y prácticamente en el texto obligatorio se formula una transcripción de la normativa aplicable con una explicación suficiente que resultaría innecesario reproducir aquí (desde el acápite “Multa…Decomiso”).

22.5.5.1.2. La pena de multa: E s la únic a de tipo pecuniaria previs ta en el ordenamiento . Puede encontrarse en forma exclusiva o acompañando a otra (por ej. la pena de prisión).; afecta el patrimonio del condenado pues impone la obligación de pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolución, conforme a los parámetros que la ley indica. En nuestro sistema legal vigente, la transferencia de ese dinero se produce en favor del Estado y no quita la posibilidad de que en otros regímenes o en una futura reforma se establezca un sistema de multa reparatoria, que cobrarían la víctima o su familia. S iendo la multa una pena, participa de las características de toda pena; es decir, consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurídicos del condenado y que tiene como finalidad conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad.

22.5.5.1.2.1. Regulación legal: leer artículos 21, 40 y 41 del Código Penal. CP ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado. CP ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. CP ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 282




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Diana Es índola 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias quepersonas hubiera incurrido y los demásde antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad deenlas y las circunstancias tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

22.5.5.1.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento: leer artículo 21, 22 y 24 del Código Penal Dadas su naturaleza distinta a las penas de encierro, reviste algunos rasgos propios que merecen un tratamiento aparte. La primera cuestión se relaciona con la individualización judicial de la pena de multa. En ese sentido el artículo 21 CP prescribe que además de las pautas habituales de mensuración prevista por los artículos 40 y 41 CP, deberá ponderarse la situación económica del penado. Asimismo, el tribunal podrá autorizar el pago de la multa en cuotas cuando así lo pida el condenado. En ese caso, tanto los montos como los plazos podrán ser fijados libremente por el juez teniendo en cuenta su condición económica. Por otra parte, el cumplimiento de la mu lta exige una actividad por parte del condenado, a la que éste puede resistirse. Por esa razón se contempla la posibilidad del cobro compulsivo. Es decir, de hacer efectivo el monto de la multa, sobre bienes, sueldos u otras entradas del condenado con excepción de las entradas que correspondan a la prestación de alimentos.

Formas sustitutivas de cumplimiento En otro sentido, el art. 21 CP autoriza, en ciertos casos, que la pena se pueda tener por cumplida sin que el condenado haya pagado la multa o que haya sido efectiva sobre sus bienes. Es decir, se permiten formas sustitutivas para el cumplimiento . Puede tratarse de la amortización con trabajo en libertad para imputar el valor de su retribución al pago de la multa, siempre que se presente ocasión para ello. Debe aclarase que en todos los casos debe tratarse de una opción del condenado porque el trabajo no puede serle impuesto compulsivamentesin violar principios constitucionales. Pero cuando el condenado no paga la multa y fracasan todos los procedimientos enumerados precedentemente (pago en cuotas, amortización con trabajo, cobro compulsivo), deviene la conversión de la pena de multa en pena de prisión . El cómputo para la conversión de la prisión preventiva se hará siguiendo lo dispuesto por el artículo 24 CP para el cómputo de la prisión preventiva. De modo que un día de prisión equivaldrá a la cantidad de multa que el tribunal fije entre el mínimo y el máximo previsto por lay, aunque la conversión no podrá superar en ningún caso, el año y medio de prisión y si así sucediera, quedará reducida a ese máximo. Debe aclararse no obstante que lo único que se convierte es cumplimiento ya que la pena conserva su naturaleza de multa con relación a todos los demás efectos (prescripción, reincidencia, etc.), tanto es así que si durante el encierro el reo satisface la multa quedará automáticamente en libertad ART. 22 CP

22.5.5.1.2.3. La multa complementaria Se trata de una pena principal, paralela, conjunta facultativa del tribunal, que opera como circunstancia genérica de agravación. Se encuentra prevista por el artículo 22 bis CP, que autoriza al tribunal, en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer una pena de multa no prevista por la figura o contemplada en forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con ánimo de lucro

CP ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes transformar la umulta la prisión procurará la satisfacción de la aprimera, haciéndola efectiva sobre losdebienes, sueldos otrasenentradas delcorrespondiente, condenado. Podrá autorizarse al condenado amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado CP ARTICULO 22.- En cualquier tiempo que se satisfaciera la multa, el reo quedará en libertad. Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido. CP ARTICULO 24.- La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco. 283




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Diana Es índola Conforme al artículo 21 del C.P. el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace “sufrirá prisión que no excederá de año y medio” (art. 21 C.P.). Conforme al artícul o 21 del C.P. el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la sentencia. La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace “sufrirá prisión que no excederá de año y medio” (art. 21 C.P.). La consecuencia aparece, hasta aquí, drástica. Existiendo dinero de por medio, la falta de pago puede deberse a distintas razones: en un extremo ubicaríamos al individuo que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que queriendo hacerlo no puede. Y estas dos hipótesis reciben su congruente solución en la ley: el tribunal, antes de transformar la multa en prisión procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21). Con el espíritu de evitar en lo posible la conversión en prisión, puede autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello (art. 21). Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor del Estado. Existe una última alternativa, antes de convertir la multa en prisión, y está dada por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado (art. 21, parte fina l).

ARTICULO 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos . Conforme al art. 22 bis del C.P., si el delito ha sido cometido con ánimo de lucro podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa aun cuando no esté especialmente prevista, o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. El legislador ha querido reprimir con una pena correlativa aquellos hechos en los cuales el autor ha perseguido obtener un beneficio económico, una ventaja de orden patrimonial. No es necesario que esa indicación esté presente en forma expresa en el tipo penal; por el contrario, se trata en definitiva de un elemento subjetivo que la ley superpone a los previstos en las respectivas prescripciones especiales. En otras palabras: cuando existe tipicidad y a ella se agrega este elemento subjetivo, la aplicación de la multa como pena complementaria es posible. No lo es cuando la obtención del beneficio ilícito es la razón de ser de la acción y de la conminación respectiva.

La pena de inhabilitación : concretamente se trata de la imposición por parte del estado de una incapacidad relacionada con determinada actividad o esfera del derecho del sancionado. La inhabilitación consiste en la privación de derechos o en la suspensión de su ejercicio, a raíz de la comisión de delito. Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que tenía en épocas remotas, o especial, en que se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial.

22.5.5.1.3.1. La inhabilitación absoluta: leer artículo 19 del Código Penal ARTICULO 19.- La inhabilitación absoluta importa: 1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular; 2º. La privación del derecho electoral; 3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; 4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherentes efectos penales y civiles : el efecto penal es la inhabilitación absoluta, en tanto que el civil consiste en las privaciones a que alude la segunda disposición del artículo 12.

ARTICULO 12. - La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces. La inhabilitación absoluta, que consiste en las privaciones, incapacidad y suspensión de goce enumeradas por el artículo 19 dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, es tando el penado

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Diana Es índola encarcelado o en libertad. Si el tribunal no aumenta su duración la inhabilitación termina el último día del término de pena fijado. El máximo del aumento de duración de la inhabilitación es de tres años.

22.5.5.1.3.2. La inhabilitación especial: leer artículo 20 del Código Penal

La inhabilitación especial destaca un mayor sentido asegurativo, pues implica una específica prevención en ciertos ámbitos de conducta vinculados con el delito cometido. Porque se refiere a conductas genéricas, hay una cierta indeterminación en los derechos afectados, lo que no ocurre con la inhabilitación general, en que están predeterminados los derechos que quedarán afectados con su imposición. Por ese sentido de prevención especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades del sujeto en el ámbito en que ha delinquido, puede adquirir formas sumamente variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general .

CP ARTICULO 20.- La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.

Basándose en el cambio que significó la incorporación del precepto delart. 20 bis , se dice que con el texto anterior la pena se basaba en la incompetencia, y con el agregado se añadió el abuso de la función.

CP ARTICULO 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público; 2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela; 3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público. En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y —, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de tercero su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión. (Último párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 27.206 B.O. 10/11/2015)

A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitación especial se castiga una acción que constituye una violación de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesión o derecho, con las características que luego veremos. La selección de los derechos de que priva queda en mayor medida que en el caso de la inhabilitación absoluta, en manos del tribunal; ello es así debido al grado de relativa imprecisión a que antes nos hemos referido. La inhabilitación se refiere a una actividad que el sujeto estaba ejerciendo en el momento del hecho; y ello por cuanto hay una exigencia implícita que hace que la pena se refiera a la esfera de actividad lícita de cuyo ejercicio el delito provenga, lo que se deduce de las figuras de la Parte Especial. De manera que si no hubo ejercicio de la actividad que luego se le prohíbe, queda desvinculada la infracción de la finalidad de la pena.

22.5.5.1.3.3. Inhabilitación especial co mplementaria: leer art. 20 bis del Código Penal Se trata de una inhabilitación de tipo especial por el art. 20 bis CP como pena principal, paralela, conjunta y facultativa. Sus alcances son los de la inhabilitación especial del art. 19 CP y su imposición procederá por el término de seis meses a diez años cuando aun no estando prevista, el delito importe: 1. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público. 2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela. 3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o inhabilitación del poder público. Sanción que se agrega cuando los requisitos de la norma concurren y las penas previstas en las figuras de la Parte Especial no contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud. La incompetencia que menciona este artículo es la falta de habilidad, de capacidad; supone torpeza e ineptitud.

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22.5.5.1.3.4. Quebrantamiento: leer art. 20 bis y 281 del Código Penal El art. 281 bis CP establece una pena de dos meses a dos años de prisión para el delito de quebrantamiento de la pena de inhabilitación, sea aquel recaiga sobre una inhabilitación absoluta o sobre especial CP ARTICULO 20 bis.- Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público; 285




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Diana Es índola 2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela; 3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público. En caso—de, 145 los delitos previstos los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 129 —cuando in fine— 130 — tercero bis y 145 ter del en Código Penal, la inhabilitación especial será128, perpetua el ,autor sepárrafos hubiere segundo valido dey su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión. (Último párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 27.206 B.O. 10/11/2015) CP ARTICULO 281. - Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que favoreciere la evasión de algún detenido o condenado, y si fuere funcionario público, sufrirá, además, inhabilitación absoluta por triple tiempo. Si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, éste será reprimido con multa de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil.

22.5.5.1.3.5. Rehabilitación: Consiste en la restitución del condenado al uso y goce de los derechos y capacidades de los que fue privado con motivo de la imposición de una pena de inhabilitación (absoluta o especial). No se trata de una restituito in integrum ya que no implica la desaparición de la condena sufrida ni la reposición del inhabilitado en el cargo público, tutela o curatela objeto de la inhabilitación (20 ter 3º parr CP). La inhabilitación no puede volver a imponerse por ese delito. En cuanto a su regulación legal, se encuentra prevista por el 20 ter CP que establece para que proceda, que será necesario: Que el inhabilitado se haya comportado correctamente durante los siguientes pasos: b. Tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetua. c. Tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitación o de cinco años si la inhabilitación es perpetua. Se entiende como comportamiento correcto el gobierno de las propias acciones sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de otra índole, indicativos de arreglo o dejadez material o moral. Que el penado haya reparado los daños en la medida de lo posible: Lo que significa que la reparación sea correlativa a la capacidad económica del inhabilitado y a las cargas que sobre él pesan. Además, en caso de inhabilitación especial, se exige que haya remediado su incompetencia o que no sea de temer que incurra en nuevos abusos. Esto último exige la acreditación de la buena conducta y de un modo de vida que permitan presumir una recuperación moral y responsabilidad suficientes para el desempeño o ejercicio del que fue privado

22.5.5.2. Penas accesorias: Inhabilitación absoluta accesoria y decomiso . 22.5.5.2.1. Concepto: cons tituyen penas accesor ias aquellas cuya imposi ci ón res ulta inherent e a la princi pal .

PENAS ACCESORIAS

Inhabilitación absoluta accesoria: Art. 12 CP inherente a toda pena privativa de la libertad mayor a 3 años. Dura el mismo tiempo que la condena Decomiso: importa la perdida por parte d el condenado de los instrumentos y efectos del delito. No en los delitos culposos. Por regla ingresan esos bienes al patrimonio del estado

22.5.5.2.2. Inhabilitación absoluta accesoria: leer art. 12 del Código Penal

Penas accesorias :

Inhabilitación absoluta accesoria y decomiso. CP ARTICULO 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.

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Diana Es índola 22.5.5.2.3. Decomiso: leer art. 23 del Código Penal).Se trata de una pena accesoria consistente en la pérdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (instrumentos del delito). Quedan excluidos, por tanto, los objetos adquiridos con los efectos del delito. Son efectos del delito los objetos que han sido producidos con el delito o logrados a través suyo. En cuanto a la sanción penal, en principio debe ejecutarse sólo sobre el condenado (principio personalidad de la pena). Cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un tercero a título gratuito, el comiso de pronunciará contra éste. Lo mismo sucederá cuando se trate de cosas peligrosas para seguridad común – en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser indemnizado, si fuera de buena fe. Finalmente cuando el autor o los partícipes hayan actuado como mandatarios de alguien o como órganos miembros o administradores de una persona de existencia ideal y el producto o el provecho del delito haya beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos. Es decir, podrá ejecutarse sobre los bienes del mandante i de la persona de existencia ideal en cuya representación obró el autor del delito. Los bienes decomisados ingresan al patrimonio del Estado . Ello no sucederá cuando se trate de derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros, supuestos en que los bienes se destinarán a esos fines, o de cosas peligrosas para seguridad común No debe confundirse decomiso con la confiscación o con el secuestro. La confiscación está prohibida por nuestro régimen constitucional El secuestro, por su pa rte, no constituye una pena sino una medida procesal de carácter cautelar.

CP ARTICULO 23.- En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados. Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá. En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libelad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima. (Párrafo sustituido por art. 20 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012) En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro Segundo de éste Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su srcen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. (Párrafo incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011) Todo reclamo o litigio sobre el srcen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario. (Párrafo incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011) El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.815 B.O.1/12/2003)

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Diana Es índola Es opinión dominante que la pérdida de los bienes que han servido para cometer el delito o las ganancias que son el provecho del mismo, prevista por el artículo 23 del Código Penal, se trata de una sanción penal. Estas pérdidas se denominan decomiso y, tal como dijimos antes,es una pena accesoria porque es una consecuencia necesaria de la condena nolaestá mencionada principal enrestituciones elartículo 5 C.P Consisteyen pérdida a favor como del Fisco , salvo de .bienes o indemnizaciones a las víctimas del delito, de los instrumentos para cometer o ganancias provenientes del delito. Y pese a que se trata de una privación de bienes, no se contrapone con el artículo 17 de la Constitución Nacional que veda la confiscación de bienes, ya que el decomiso no importa la adjudicación al Fiscode todos los bienes pertenecientes al condenado. Los instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para cometer el delito, y no basta que el autor se haya servido de ellos al cometer el delito sino que es menester que los haya utilizado como medio comisivo del mismo . CN Artículo 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie

22.6. Extinción de las penas en el código penal. Causas extintivas de la pena Además de extinguirse por el cumplimiento de la condena

Causas

1. Por la muerte del condenado 2. Por la amnistía 3. por indulto: Sólo sirve para extinguir la pena. Facultad que corresponde al P.E.. es personal, se determina el beneficiario. Puede ser total o parcial, cuando es parcial se denomina conmutación de la pena (art. 99 inciso 5 CN y 68 del CP) 4. Por la prescripción (artículo 65 CP) 5. Por el perdón del ofendido en los delitos de acción privada después de que se dicte sentencia firme. El Perdón favorece a todos los partícipes (art 69 CP)

ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes: 1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años; 2º. La de prisión perpetua, a los veinte años; 3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena; 4º. La de multa, a los dos años.

La prescripción es una de las causas extintivas de la acción penal (arts. 59 y 62) y de la pena (art. 65) establecida en el Código Penal que tiene en cuenta el transcurso del tiempo, constituyéndose de ese modo en una clara limitación al poder punitivo del Estado.

La principal causa de extinción de la pena es su cumplimiento –agotamiento del plazo de prisión, reclusión o inhabilitación, y pago la multa (que, téngase cuenta, pueden o nocircunstancias coincidir con lasusceptibles impuesta endelaser sentencia). Empero, en tanto aquélla no sedeproduzca, la pena puedeenextinguirse por otras calificadas como anómalas o excepcionales. Todas son personales Algunas excluyen la punibilidad, y son las llamadas excusas absolutoriasy descartan ab initio la punibilidad, de modo que eliminan cualquier posibilidad de operatividad de la coerción penal, y deben existir al momento del hecho. Otras cancelan o extinguen la punibilidad. Son sobrevinientes al mismo y cancelan la punibilidad que ha comenzado a operar. Son las siguientes: La muerte del condenado (22.6.1). Sólo el condenado debe cumplir la sanción, puesto que es a él a quien ha sido impuesta como responsable de la infracción punible. Luego, si fallece no podrá ejecutarse sobre un tercero. De otro modo, se violaría el principio del carácter personal de la pena, estatuido con jerarquía constitucional (art 75 inc 22 CN) por el art. 5 (ap 3º) de la 288




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Diana Es índola Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Las razones son tan evidentes que la doctrina ha admitido pacíficamente este casal, aun cuando la muerte no está expresamente prevista como causa de extinción de la pena. La amnis tía. (22.6.2). Se trata de aquel instituto de naturaleza polític a en virtud del cual el Estado, es un “acto de soberanía” (…) fundado en graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le compete valorar, éste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones contravencionales o disciplinarias),ocurridas con anterioridad produciendo la extinción de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo”, y que “una vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable. La amnistía que tiene por objeto restablecer la calma y la concordia social, actúa produciendo el olvido de la infracción con relación a todos sus efectos penales. Pero según el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de manera distinta. Si no hay sentencia condenatoria, produce la extinción de la acción que ya fue ejercida,sino, sobre la pena, que se extingue al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sanción. Sin embargo esta última situación debe diferenciarse bien del indulto, que lejos de olvidar la infracción, la deja subsistente y sólo perdona la sanción. Para ser tal, la amnistía debe cumplir con dos requisitos fundamentales: a) Como es atribución exclusiva del Poder Legislativo, debe dictarse mediante una ley del Congreso Nacional Uart. 75 inc20 CN), excepto en aquellas materias en las que las provincias conservan su competencia, como sucede con las infracciones derivadas de los delitos de imprenta (art. 32 CN) y las contravenciones locales (art. 121 y 122 CN). Aunque dicho precepto regulará situaciones anteriores, no hay obstáculos para su aplicación retroactiva debido a su indiscutible benignidad y su previsión constitucional. b) determinados Debe ser de carácter general. Eso pueden significa relacionarse que aunquelas puedenorestringir de acuerdo requisitos, éstos sólo con leyes la “medida especie su de alcance las penas, o por laa determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisión, la individualización de sus motivos u ocasión o por alguna otra circunstancia que no implique una restricción individualización por hechos o persona s. De otro modo, el instituto “no podría llenar su fin esencial de tranquilizar la sociedad”

E l indulto (22.6.3). . El indulto implica el perdón de una pena impuesta por un delito sujeto a la jurisdicción federal y

con exclusión de los casos de juicio político. Es un acto netamente político y no implica el ejercicio de poder jurisdiccional. Es la facultad otorgada a poderes no judiciales para extinguir la pena o disminuirla por razones de oportunidad. La conmutación, que participa de la naturaleza del indulto, importa una reducción de la pena. El perdón puede ser total o parcial. En este último caso se denomina conmutación de pena y opera sustituyendo la sanción por otra menor en especie o cantidad (art. 99 inc. 5 CN) En cuanto a su regulación legal está previsto como una facultad concedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdicción federal (art. 99 inc5 CN ), salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de imprenta, ya aludidos al hablar de amnistía. Es cierto que aun en esos casos los poderes constituyentes provinciales podrían otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o Legislativo, pero al menos en la provincia de Córdoba es atribución del Poder ejecutivo Provincial en virtud de lo prescripto por el art. 144 inc 8 constitución Provincial

E l perdón del ofe ndido . (5.22.6.5). Se trata de un acto unilateral cuyo efecto consiste per se en la extinción de la pena independientemente de cualquier voluntad del reo, lo cual puede ocurrir antes de que éste comience a cumplirla o durante su ejecución. Para que sea efectivo, el perdón debe ser manifestado de modo expreso ante el tribunal de justicia que dictó la sentencia condenatoria, que declarará extinguida la pena con efecto retroactivo a la fecha de su presentación. Legislado en el art. 69 CP, es una forma de extinguir la pena que sólo opera en los casos de los delitos de acción privada contemplados en elart. 73 CP. Únicamente puede otorgarlo la parte ofendida y, brindado a uno de los partícipes, beneficia a todos los demás que hubiera. Es un acto unilateral que no requiere ser aceptado por el beneficiario, quien tampoco puede rechazarlo. Por “ofendido” debe entenderse al que ha ejercido la acción penal y, en caso de ser varios, para que el perdón surta efectodebe ser concedido por todos los accionantes. Los

que no hubieren ejerci do la acción no podr án oponers e al perdón, ni otor g arlo .

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Diana Es índola CP ARTICULO 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los enumerados en el artículo 73. Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás. CP ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de secretos, salvo en los casos de de los artículosfamiliar, 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista enAsimismo, el artículoson 159; 4) Incumplimiento de los deberes asistencia cuando la víctima fuere el cónyuge. acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima. La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.

La prescr ipción (22.6.4). La prescripción es una de las causas extintivas de la acción penal (arts. 59 y 62) y de la pena (art. 65) establecida en el Código Penal que tiene en cuenta el transcurso del tiempo, constituyéndose de ese modo en una clara limitación al poder punitivo del Estado. Consiste en la EXTINCIÓN DE LA PENA POR EL TRANSCURSO DE UN TIEMPO DADO, FIJADO POR LEY, SIN QUE SE LA EJECUTE, LO CUAL PUEDE OCURRIR (…) TANTO CUANDO NO HA COMENZADO A EJECUTARSE, COMO CUANDO LA EJECUCIÓN SE HA VISTO INTERRUMPIDA POR CUALQUIER CAUSA”. Esto se conoce como quebrantamiento de la pena, se produce, en los casos de sanciones privativas de l a libertad cuando el penado se libera y en los de la multa cuando autorizado a un pago en cuotas paga una o más y luego deja de hacerlo. As razones que fundamentan la prescripción de las penas, son las mismas que históricamente sustentan la prescripción de la acción. Es decir que el transcurso del tiempo “extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo reprima. Para que opere la prescripción, el art. 65 CP establece que en caso de prisión o reclusión perpetua, la extinción operará a los veinte años. Si en cambio se trata de delitos sancionados con la condena impuesta con lo que se eliminan el mínimo y el máximo previsto en el art. 67 CP para la extinción de la acción penal. Por último cuando la pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos años. La única que no prescribe es la de inhabilitación (art. 65 a contrario sensu CP) Los plazos de prescripción corren desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebr antamiento de la condena, si ésta hubiere comenzado a cumplirse” (art 66 CP) y son leyes procesales las que establecen las modalidades d e notificación.

EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS CP ARTICULO 59.- La acción penal se extinguirá: 1) Por la muerte del imputado; 2) Por la amnistía; 3) Por la prescripción; 4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada; 5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes. CP ARTICULO 62.-La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años; 3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5º. los dos años,65.cuando se tratare de hechosenreprimidos con multa. CPAARTICULO Las penas se prescriben los términos siguientes: 1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años; 2º. La de prisión perpetua, a los veinte años; 3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena; 4º. La de multa, a los dos años.

Es un modo de extinción de la pena (más exactamente del derecho a imponer el cumplimiento de una condena) que opera bajo tres condiciones: a. que la sentencia que impone el castigo tenga autoridad de cosa juzgada, esto es, que no sea susceptible de nuevas revisiones -apelaciones u otros recursos- en sede judicial (si se encontrare pendiente algún pronunciamiento, operaría eventualmente la prescripción de la acción); b. que dicha sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, sea quebrantada; 290




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Diana Es índola c. que, producido alguno de estos dos supuestos, transcurran los lapsos que el art. 65 CP establece para cada caso. CP ARTICULO 65.-Las penas se prescriben en los términos siguientes: 1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años; 2º. La de de reclusión prisión perpetua, veinte años; 3º. La o prisióna los temporal, en un tiempo igual al de la condena; 4º. La de multa, a los dos años

El cómputo debe iniciarse en las ocasiones que menta el art. 66 CP . CP ARTICULO 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse .

El fundamento de este instituto es el olvido y la presunción de enmienda, y con ello la inutilidad de la pena. Mediante la prescripción, el Estado renuncia al castigo del culpable, autolimitando su soberano poder de castigar .

La diferencia entre la prescripción de la acción para perseguir un delito y de la pena reside en que en la primera la renuncia estatal opera sobre el derecho de perseguir la imposición de una pena, en tanto que en la segunda recae sobre el derecho de ejecutar las penas ya impuestas por los organismos judiciales. En la ley argentina prescriben las penas privativas de la li bertad y la multa. El código no se refiere a la inhabilitación, lo que ha llevado a la doctrina dominante a sostener que esa pena no prescribe, y no parece que pueda hallarse otra solución sin decir algo que la ley no dice. Igualmente sería pertinente distinguir: si este tipo de castigo es accesorio, debe responderse de manera afirmativa -como en verdad se lo hace- en mérito al principioaccesorium sequitur principale; y, si es la pena única (caso extremo: elart. 264 CP) jurisprudencial y académicamente se han brindado soluciones contradictorias. CP ARTICULO 264. - Será reprimido con inhabilitación especial por uno a seis meses, el funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente. En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración.

E l término de la pres cripci ón - El artículo 65 CP penas:

enumera en sus cuatro incisos los plazos

de pres cripción de las

CP ARTICULO 65.-Las penas se prescriben en los términos siguientes: 1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años; 2º. La de prisión perpetua, a los veinte años; 3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena; 4º. La de multa, a los dos años

la reclusión y la prisión perpetuas, a losveinte años ; l a reclusión o prisión temporal, en untiempo ig ual al de la condena; y la multa, a los dos años .

La prescripción de la pena empieza a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena si ésta hubiera empezado a cumplirse. Se excluye, pues, el día de la notificación, siendo el primer día computable el siguiente al de esa notificación. También en los casos de quebrantamiento de esa condena el primer día computable para la prescripción es el siguiente al del quebrantamiento. Las penas privativas de la libertadse quebrantan cuando el condenado se sustrae a la detención; La multa, cuando se omite pagarla en la fecha que la condena impone para hacerlo. Ello así, porque la prescripción comienza al notificarse la sentencia , y la condena se quebranta cuando la pena de multa es exigible. Si el condenado fue autorizado a pagar la multa en cuotas , de acuerdo con la facultad que la ley confiere al juez, la pena se está ejecutando mientras las cuotas son pagadas en los plazos estipulados, de suerte que se quebranta la condena cuando no se efectúa alguno de esos pagos, y la prescripción comienza a correr desde el día siguiente al d e la fecha fijada para el pago de la cuota no cumplida. Conforme con este criterio, la Cámara del Crimen de la Capital declaró que la prescripción debe empezar a contarse desde que el condenado consintió el auto en que se le concede el pago de la multa en cuotas, porque en este momento comienza el cumplimiento de la pena impuesta, y que se quebranta la condena cuando deja de pagar las cuotas, comenzando a correr la prescripción desde la fecha fijada para el pago de la primera cuota que dejó de pagar. 291


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Diana Es índola La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito (art. 67 CP, párrafo 5°), computándose los términos de acuerdo con el hecho por el que cada cual resulta responsable. CP ARTÍCULO 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución prejudiciales, que deban ser se resueltas en en otrolosjuicio. causa de suspensión,dela cuestiones prescripciónprevias sigue suo curso. La prescripción también suspende casosTerminada de delitos la cometidos en la el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público. El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional. En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129—in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad. La prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme. La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo.

MODULO 4 Lectura 17 .

UNIDAD N° 23: La determinación de la pena 23.1. Individualización de la pena. Concepto.

Concepto. Cometido el hecho delictivo, habiéndose determinado su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del imputado,

corresponde al juez decidir si este será o no pasible de sanción individual. Si el juez o tribunal de la causa determinan que corresponde aplicar una pena, sentencia condenatoria mediante, se debe decidir el quantum que se aplicará, monto que puede variar entre el mínimo y máximo establecido en la escala penal establecida de manera abstracta por el legislador. Para esto, para aplicar la norma penal general y abstracta al caso concreto, el Juez debe tener en cuenta una serie de elementos. A este ejercicio se lo denomina individualización judicial de la pena. La ley determina la pena (tipo y escala) y el juez la individualiza (eligiendo tipo y monto) Determinación de la pena

Elementos a tener en cuenta a los fines de la individualización: Determinación Relativa

A cargo del Poder Legislativo: determinando los mínimos y los máximos para cada tipo penal

Formas (sistema argentino) Determinación absoluta

A caro del Poder Judicial quien determina la pena en forma concreta, individualizadora, aplicable al sujeto

La información que surge de la causa; los elementos de prueba colectados en la instrucción; la impresión que deja el imputado al momento de prestar declaración (ya sea que declare o se abstenga de hacerlo -lo que comúnmente se denomina conocimiento directo -de visu-); Las pautas establecidas en elart. 41 CP; etc. En este último sentido, la enunciación del art.41 del CP no es taxativa, sino que existen innumerables circunstancias que el Juez puede tener en cuenta (por ejemplo situación o posición social, relaciones intersubjetivas, necesidades, estados de ánimo, etc.).

CP ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 292


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Diana Es índola 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las de reincidencias hubiera incurrido y los demás y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad las personaseny que las circunstancias de tiempo, lugar,antecedentes modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

23.2. Sistemas de determinación de la pena. Este tema puede entenderse como “las tesis cronológicas relacionadas a la pena” , es decir:

indi vidualización, y ejecuc ión de la pena . Ellos son:

conminación,

Conminación legal: momento legislativo en el prevalece la prevención general negativa Individualización Judicial: Momento en donde prevalece la prevención especial positiva como lo establece la ley

23.2.1. Indeterminación legal absoluta: el juez solo declarara la culpabilidad del imputado, mientras que la determinación final del monto de la pena se encuentra a cargo de la autoridad penitenciaria que la fija teniendo en cuenta necesidades de prevención especial. Ejemplo: una persona es condenada por el juez de la causa como autor penalmente responsable del delito de homicidio. Luego, la autoridad penitenciaria que está encargada de llevar adelante la ejecución de la pena establece que por cuestiones de prevención especial -razones que tienen que ver con la evitación de la reincidencia de ese condenado- corresponde

24.460. Se utilizan las pautas brindadas por los artículos 40 y 41 del CP y la situación económica del penado en las multas Momento de la ejecución: es el momento a partir del cual comienza el cumplimiento de la sentencia condenatoria

que éste cumpla una pena de prisión de quince años.  23.2.2 Determinación legal absoluta: aquí tampoco es el juez quien tiene a su cargo la fijación de la pena, sino que éste se encuentra predeterminada por el legislador para cada infracción. En este sistema, para cada tipo se establece una pena previamente determinada (no entre un mínimo y un máximo, ejemplo: de 3 a 10 años de prisión; sino preestablecida: 3 años de prisión).



Determinación de la pena

Momentos

23.2.3 Indeterminación judicial relativa: el juez se limita a indicar un máximo y un mínimo, pero sin cuantificarla concretamente. Es la administración carcelaria la que fija el monto final mediante un proceso propio. Es el sistema del common law. Ejemplo: una persona es condenada por el juez de la causa como autor penalmente responsable del delito de homicidio. El juez establece que al condenado le corresponde una pena de prisión de cinco a diez años. Luego la autoridad penitenciaria que está encargada de llevar adelante la ejecución de la pena establece el monto definitivo que el acusado deberá cumplir, por ejemplo, siete años de prisión.  23.2.4 Indeterminación legal relativa: es nuestro sistema, el juez determina entre un máximo y un mínimo, la especie, duración y cantidad (caso de multa) de pena. La decisión no debe ser arbitraria, debe estar fundada, es decir, el juez o tribunal deben exponer los motivos, las razones, los elementos que se tuvieron en cuenta a los fines de imponer el 

monto deDE pena escogido. .PENAS MULTA ARTÍCULO 21 CP ARTÍCULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado. 293




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23.3 Criterios de determinación de la pena.

23.3.1. Culpabilidad : en realidad el texto obligatorio (“Derecho Penal – Parte General”, Lascano…) trata a la culpabilidad de acuerdo al sistema positivista, es decir teniendo en cuenta que en ella estarían contenidos el dolo y la culpa como formas de culpabilidad. Para ser contestes con un criterio postfinalista, es decir el de la cátedra, debemos aclarar que en estos sistemas, en el estadio de la culpabilidad solo nos encontramos con la imputabilidad, ausencia de circunstancias concomitantes, exigibilidad de una conducta alternativa conforme a derecho, elementos que en definitiva concluyen en el juicio de reproche. A lo que Roxin agregaría (en la supra categoría que denomina “responsabilidad”) además de la culpabilidad, la necesidad de imposición de pena por cuestiones de prevención. Recordemos que los elementos subjetivos mencionados por el autor de la unidad, en un esquema posterior al finalismo, quedan fijados en el segmento del tipo complejo (tipo 20 subjetivo). Es decir si el autor obró en forma dolosa o culposa, será objeto de análisis en el respectivo tipo doloso (de acción o de omisión) o culposo. No obstante ello, la culpabilidad sigue siendo un criterio de determinación de la pena, pero en un sentido diferente. El monto de la pena deberá ser proporcional a la culpabilidad del autor, deberá responder al grado de responsabilidad a él atribuido, y a cuán reprochable haya sido su conducta o modo de comisión u omisión del hecho, teniendo en cuenta el margen que tuvo para poder determinarse conforme a la norma o sentido de la ley . Señala Bacigalupo que “La comprobación de la realización de un hecho ilícito típico – y antijurídico o no-justificado- y atribuible al autor no es todavía suficiente para determinar la responsabilidad penal de éste. La responsabilidad, es decir, el tener que responder ante el ordenamiento jurídico requiere culpabilidad ”. Culpable –señala el autores aquel que pudiendo no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma, ni por la . La culpabilidad es entonces consecuencia de la capacidad de amenaza penal dirigida contra la infracción a ella motivarse por el derecho, sea por el deber impuesto por la normao por la amenaza de la pena. Los elementos que posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídicopenalran del la acto; y la posibilidad de smotivarse deculpabilidad acuerdo conson ese: conocimiento integ capacidad, en lo que e funda la CONDENADO QUE NO CUMPLE PRISIÓN: CP ARTÍCULO 25.- Si durante la condena el penado se volviere loco, el tiempo de la locura se computará para el cumplimiento de la pena, sin que ello obste a lo dispuesto en el apartado tercero del inciso 1º del artículo 34. no cumple la condena efectivamente en encierro

CONDENACION CONDICIONAL ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación. ARTÍCULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas. La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento srcinario. ARTÍCULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: 1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional. 6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 294




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Diana Es índola 7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo. Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso. Si condenado no cumpliere conmomento. alguna regla, Tribunal podrá disponer que no el seincumplimiento, compute como plazo de cumplimiento todolao parte deleltiempo transcurrido hasta ese Si elelcondenado persistiere o reiterare el Tribunal podrá revocar condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia. (Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994) ARTÍCULO 28.- La suspensión de la pena no comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio.

LIBE RTAD CONDICIO NAL AR TÍCU LO 1 3 CP ARTÍCULO 13.- El condenado a r eclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4º.- No cometer nuevos delitos; 5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional. ARTÍCULO 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004) ARTÍCULO 15.- La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos. (Párrafo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004)

PREVENCIÓN:

Prevención General: El juez al momento de fijar la pena que impondrá al autor del hecho puede tener en cuenta cuestiones que escapan a ese autor y a ese hecho en sí. En este sentido, la pena puede estar compuesta por elementos de tipo preventivo –general-, en donde se intenta enviar un mensaje a la sociedad. Este mensaje enviado a la sociedad puede tener la finalidad de acallar el clamor social que un hecho (o un tipo de hechos o conductas) generan en su seno. La norma se dirige a los ciudadanos, pero según la concepción preventista que se tenga, la misma tendrá como destinatarios a la sociedad en general, o a los autores o potenciales autores de hechos delictivos. Como ya lo pusiéramos de manifiesto, a partir de los años 70, con la obra de Roxin "Derecho Penal y Política Criminal", se dio un resurgimiento de la prevención especial; una perspectiva resocializadora que tuvo como principales destinatarios a quienes no sabían convivir en sociedad. Roxin modificó el segmento de la “culpabilidad”, incluyéndolo en una categoría que denominó “responsabilidad”.

Los elementos de la res pons abilidad penal s on :

1) La culpabilidad del sujeto comprende: a. La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad : El sujeto realiza el injusto pese a que podía ser alcanzado por el llamado de la norma. 295




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Diana Es índola b. La normalidad de la situación en la que se actúa:Ello supone que el sujeto posee capacidad de autocontrol que le hace que fuera asequible una alternativa de conducta conforme a derecho. 2) Necesidad preventiva de la sanción penal. Una actuación culpable precisa de sanción penal también por razones preventivas .

23.3.3Prevención especial: Es otro criterio útil a los fines de graduar el monto de pena aplicable al autor de un hecho delictivo, e incluso es un criterio recibido por nuestra legislación (art. 1° ley 24.660 de ejecución penitenciaria). La diferencia con la prevención general es que –justamente ésta última no está dirigida a nadie en particular, el mensaje va hacia la sociedad, es general. En tanto, la prevención especial va dirigida específicamente contra el autor del hecho, sin mirar a la sociedad. La pena puede verse incrementada a los fines de impactar en el ánimo o espíritu del condenado. La pena entonces se vuelve un motivo más para que este sujeto infractor no vuelva a delinquir .

23.3.4. Integración de criterios: con este título se quiere señalar que todos estos criterios mencionados se conjugan en la mente del juez al momento de la individualización.

23.3.5. Merecimiento y necesidad de pena: merecimiento implica necesidad de pena, y ésta, implica merecimiento. Si una persona es merecedora de pena, existe la necesidad de “imponerle pena”. A su vez, si existe la necesidad de imponerle una pena por el hecho cometido – aunque parezca un trabalenguas-, es porque es merecedora de esa pena. En realidad son criterios generales de interpretación.

23.4. Las distintas etapas o fases de individualización de la pena . La determinación de la pena puede estudiarse siguiendo una serie de etapas por las que transita su individualización.

23.4.1. Primera etapa: La individualización legal:

se trata de la creación de la ley, corresponde al poder. Luego de cometido, investigado y juzgado el hecho – cuando el juez debe dictar sentencia – si el sujeto es culpable será pasible de una individual sanción, que debe ser adecuada a su caso, el juzgador cuenta con la información existente en la causa y las pruebas del juicio y está obligado a tener conocimiento directo del delincuente que está juzgando, a los fines de la individualización de esa pena. La pena es medida, variable y representada por magnitudes que delimitan la decisión judicial desde un mínimo hasta un máximo. El juez establece cuál es la específica y precisa pena que corresponderá en cada caso, a cada individuo, de acuerdo con las c ircunstancias que lo rodearon y condicionaron en el momento del hecho, incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes al criterio de prevención especial

23.4.1.1. Sistema del código penal . Leer art. 5to del Código Penal.

Artículo 5°- Persecución única. Nadie puede ser perseguido penalmente ni condenado más de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir los procedimientos fenecidos, salvo la revisión de las sentencias en favor del condenado.

La individualización de la pena es la precisión que se hace en cada caso concreto para determinar la cantidad y calidad de los bienes jurídicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito. Nuestro sistema legal ha escogido el mecanismo de indeterminación de la pena, que renuncia a las penas fijas y decide dejar al juez la tarea de determinar su monto entre un mínimo y un máximo. Para hacerlo, el juez no puede imponer su voluntad en modo arbitrario; antes bien debe fundar su decisión, materializada en la imposición de la pena, ya que es causa de nulidad de la sentencia el imponer una sanción sin hacer las pautas que sey valoraron para decidirse por unade u otra especie de pena posible y el monto del impuesto. Así, deberá valorarexpresas la magnitud del injusto de la culpabilidad, sin perjuicio admitir el correctivo de la peligrosidad autor. El artículo 40 del Código Penal señala que en las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso.

ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente . El artículo 41 señala criterios generales, pero no tabula agravantes y atenuantes específicos como lo hacen otras legislaciones. CP ARTICULO 41.-A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación

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Diana Es índola que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de41 lasescircunstancias del hecho la medida requerida caso de antijuridicidad, al exigir que el juez El inciso 1 del art. una clara referencia a laencuantía del injusto, espara decircada al grado deberá valorar la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados. También el inciso 2 contiene pautas de valoración del grado de antijuridicidad que se vinculan con la calidad y cantidad de la aportación del sujeto al ilícito; no es lo mismo –aun cuando tengan la misma pena aplicable– ser autor, coautor o partícipe primario del ilícito. Asimismo el artículo 41 C.P. contiene incuestionables referencias a la culpabilidad del autor, exigiendo al juez que valore el mayor o menor ámbito de autodeterminación del sujeto. Todos estos aspectos se refieren a la personalidad del autor, como condicionantes de tal ámbito, y son reveladores de su historia vital; elinciso 2° del artículo citado señala como tales a la edad, la educación, las costumbres y conducta precedente del sujeto. Igualmente deberá considerar la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, valorando su mayor o menor vulnerabilidad al delito, así como la especial mención que el artículo hace de la valoración de la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos. En cuanto a la ponderación de las reincidencias, pese a que algunos autores y tribunales incluyen aquí las reiteraciones delictivas, creemos que una interpretación restrictiva que haga honor alfavor rei exige que se aplique literalmente la norma y se valoren sólo las sentencias firmes anteriores que hayan sido cumplidas total o parcialmente. Cuando un tipo penal ha tomado en cuenta ciertas características objetivas del hecho o subjetivas del autor o la víctima para agravar la penalidad de la figura básica, no es posible computar ese agravante específico como agravante genérico. Se la denomina prohibi ción de la doble desvaloración (por ejemplo la consideración que se hace de la calidad de padre o hijo

que debe revestir la víctima, en el homicidio agravado delart. 80 inciso 1 del C.P.). CP ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012) 2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso. 3º Por precio o promesa remuneratoria. 4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012) 5º Por un medio idóneo para crear un peligro común. 6º Con el concurso premeditado de dos o más personas. 7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. 8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición. ( Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002) 9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816 B.O.9/12/2003) 10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. (Inciso incorporado por art. 2° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación) 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. (inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012) 12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°. (inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012) Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima. (Párrafo sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)

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Diana Es índola 23.4.1.1.1. Tipos en que se prevé una sola especie de pena . Son por ejemplo los indicados por los artículos 87, 89 o 300 CP en que se conminan sólo con prisión; o los artículos 99 inciso 1, 108 o 129 en los que lamenaza a es de multa solamente En estos casos el juez se limitará a decidir el tiempo que el condenado ha de sufrir privación de su derecho a la libertad, o la cantidad de dinero en que hará disminuir su patrimonio CP ARTICULO 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. CP ARTICULO 89. - Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código. ARTICULO 108. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera; omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. ARTÍCULO 129 — Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años. (Artículo sustituido por art. 10° de la Ley N° 25.087, B.O. 14/5/1999) (Nota Infoleg: multa actualizada anteriormente por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993) ARTICULO 300. - Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años: 1º. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado. 2º. El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo. ARTICULO 99. - El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos: 1 Con multa de pesos mil a pesos quince mil si el duelo no se realizare o si realizándose, no se produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el artículo 89. (Nota Infoleg: multa actualizada por art. 1° de la Ley N° 24.286 B.O. 29/12/1993) 2 Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los artículos 90 y 91.

23.4.1.1.2. Tipos en que se han previsto penas alternativas . Ante estos hechos el juez deberá

– ajustado a las disposiciones legales – optar primero, entre una u otra especie de pena y una vez decidido esto, cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la elección deberá ser entre la reclusión o prisión (art 79, 95, 0 109); prisión o multa (art. 94 o 245 CP); y multa o prisión del artículo 110. También existe la alternativa para el juez aunque sin la necesidad de cuantificación por no ser pena divisible, en el caso del homicidio agravado del art. 80 (reclusión o prisión perpetuas). Se deben distinguir opciones

alternativas de decidir aquellascuál facultativas. Código plantea sóloenalternativas una(pero especie y otra,una los que queello el juez debe especieNuestro es la que corresponde lugar de entre la otra siempre de significa ellas). Por siempre se redacta utilizando la conjunción disyuntiva “o” : reclusión o prisión). Cuando existe una pena facultativa, el juez tiene una primera opción principal, con la facultad de suma otra pena. Nuestro sistema otorga esa facultad de al juez en la parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del caso. Ello ocurre en los artículos 20 bis y 22 bis. En estas dos disposiciones generales, la facultad (no la obligación) surge claramente del término “podrá”, con lo cual el juzgador evaluará la conveniencia de adicionar la inhabilitación o multa si considera que el hecho está agravado por las circunstancias indicadas por la ley. CP ARTICULO 94. - Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años o multa de mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a cuatro (4) años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas, el mínimo de la 298




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Diana Es índola pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6) meses o multa de tres mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses. CP ARTICULO 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno udeotro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare abusocausa coactivo o intimidatorio de unalibremente relación la dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que violencia, la víctima amenaza, por cualquier no haya podido consentir acción. La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía. En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)."

23.4.1.1.3. Tipos con penas conjuntas. Leer por ej. Arts. 242 y 249 del Código Penal En el código, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los delitos en que amenaza con más de una especie de pena debiéndose aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjunción “y” o su equivalente como el artículo 260 que emplea el término “además” (tener en cuenta que en este artículo en la 2º parte se agregó una circunstancia agravante que amerita la

acumulación de la multa). Se trata de situaciones en las que el legislador ha generado una ampliación de la prevención general imponiendo al juez el deber de aplicar dos especies de pena simultáneamente. En algunos tipos el juez deberá fijar cantidad para la multa; o tiempo para la inhabilitación o prisión; como también encontramos tipos en los que una de las penas es perpetua (ejemplo artículo 268“sufrirá multa de tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitación perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias…”) en que se castiga el prevaricato con multa adicionada a la inhabilitación absoluta perpetua. Para estos hechos el juzgador podr´a individualizar el monto de la multa, mas no tiene margen de la otra pena que es indivisible. En esta clasificación de penas “compuestas” estás incluido el art. 94, según el cual se aplicará prisión o mu lta con más una inhabilitación CP ARTICULO 242. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos diez mil e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, en el arresto o formación de causa contra un miembro de los poderes públicos nacionales o provinciales, de una convención constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes respectivas. CP ARTICULO 249. - Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio. 23.4.1.1.4. La individualización de la multa en el Código Penal. Leer arts. 21, 40 y 41 del Código Penal. En el momento de fijar la pena de multa, los jueces tienen en el Código otra disposición complementaria a la de los artículos 40 y 41. En el artículo 21 establece que se deberá tener en cuenta la situación económica del penado. La multa debe contemplarse con el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se convierta en una pena aflictiva. CP ARTICULO 21.-La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado. CP ARTICULO 40.-En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. CP ARTICULO 41.-A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

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Diana Es índola 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, asíocomo vínculos personales, calidadlas de reincidencias las personas yenlasque circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor menorlos peligrosidad. El juez la deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

23.4.1.1.5. Los concursos de delitos. Aquí se evalúa que es autor de más de un hecho que ha de juzgarse, tal como ocurre con los concursos de delitos en que también habrá de juzgarse que determinar la pena a aplicar o cuando un delito ya ha sido juzgado y tiene sentencia condenatoria firme, tal como lo estatuye elartículo 58 CP- cuando hay concurso de delitos, estamos ante un incidente muy particular, pero no por ello poco frecuente: el sujeto ha de ser juzgado por más de un injusto, para lo cual la ley prevé una metodología específica como paso previo a la individualización de la pena correspondientes. En estos casos, existe una previa opción fijada por el legislador; ineludiblemente para el juez, debido a que se presenta en los concursos más de una sanción penal; pero deberá recaer una sola sentencia que tendrá ciertamente como resultado una sola condena. ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso 23.4.1.1.6. Tipos básicos y especiales (agravados y atenuados). Los tipos básicos son los más comunes o normales, que a su vez, “generan” una clase de familia de delitos. A la conducta del tipo básico se le adicionan de hecho en

la realidad, circunstancias que no necesariamente son en sí mismas un ilícito, pero que agravan o atenúan la pena del delito básico. Estas relaciones existentes tienen la particularidad que respecto al delito base, habrá una pena más grave o atenuada según el caso: Ejemplo de estas relaciones internas lo tenemos en el caso del hurto, en el cual la figura base es la del artículo 162 CP, junto al cual el artículo 163 plantea hipótesis con particularidades que agravan el delito. Hurto ARTICULO 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.ARTICULO 163. - Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes: 1º Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos de los cercos. También el caso del homicidio existen agravantes y atenuantes según sea la incidencia que se le agrega a la conducta matar a otros la pena si se mata con el concurso premeditado de dos o más personas(art. 80 inciso 6), o menor pena cuando el homicidio se consumare en estado de emoción violenta excusable(artículo 81 inciso a) ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: inciso 6º Con el con curso premeditado de dos o más personas.

impondrá reclusión tres adeseis años, oviolenta prisión ydeque unolas a tres años: ARTICULO 81.a- otro, 1º Seencontrándose a) Al que matare en unde estado emoción circunstancias hicieren excusable. Los tipos especiales responden a otro criterio, porque frente al delito común que se caracteriza porque puede ser ejecutado por cualquiera, el delito especial requiere que en ciertas conductas delictivas comunes, la pena será más grave cuando el autor reviste ciertas condiciones o calidades especiales. Entonces depende de la calidad del autor. La especialidad de la figura no pertenece al delito sino a la persona ejemplo: el alcalde de la cárcel artículo 143 inciso 5 o del infractor de la ley de prenda del art. 44 del decreto ley 15.348/46

5.23.4.1.1.7. Las agravantes genéricas Entendemos por agravante genérica a la estipulación inserta en las disposiciones generales de un código, mediante la cual se encuentran circunstancias ajenas al delito mismo (no elementos constitutivos o calificantes del delito de que se trate), que en caso de existir, harán más graves los delitos. Puede haberagravantes de la penao agravantes de del delito. 300




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Agravante genérica de la pena: es la circunstancia que incidirá desfavorablemente en la pena conminada en tipo. Por ejemplo incrementando su máximo, cambiando la prisión por reclusión, o la multa por prisión. Agravante genérica del delito es la circunstancia que tiene la virtualidad de afectar desfavorablemente el delito cometido, incidiendo no en la escala penal, sino en la adicción de otra sanción (facultativa o conjunta). Por ejemplo la reincidencia influye en la conducta delictiva previa del individuo. Reformas posteriores introdujeron los artículos 277 ter (peligro para la vigencia de la Constitución Nacional), y el artículo 41 bis que son agravantes genéricas de la penas Como agravantes genéricas del delito, encontramos las disposiciones delos artículos 20 bis y 22 bis (estudiados como penas facultativas), en donde la pena del delito no varía, lo que dispone el Código es que el juez tiene la facultad de adicionarle las sanciones previstas, si concurrieren circunstancias ajenas al delito, tales como abusos e incompetencias (20 bis), o el ánimo de lucro (22 bis)

. Agravantes por uso de armas de fuego y por la intervención de menores : El art. 1 de la ley 25.297del 22/9/2000 incorporó al Código Penal el artículo 41 bis, en el que se establece que cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Una parte de la jurisprudencia indica que parece correcto sostener la óptica restrictiva de entender que la incidencia del arma de fuego se encuentra ponderada en los propios tipos penales y no puede sumarse otra agravación. Contrariamente, otra parte de la doctrina y jurisprudencia nacional sostiene la posibilidad de aplicar la agravante contenida en el artículo 41 bis del C.P. aún en los casos donde el tipo penal ya prevé una agravación de la pena por el empleodelitos de unque arma. Se sostiene así que la decisióno violencia del legislador clara, y ha sido de agravar penas aquellos se cometan mediante intimidación contraeslas personas con lalautilización delas armas de en fuego, y no cualquier arma. ARTICULO 41 bis — Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.

Por ello el artículo 41 bis será aplicable a todos los casos en que esté contemplado el uso de armas genéricamente. Pareciera que la tesis que podríamos llamar restrictiva es la más compatible con la máxima taxatividad interpretativa que en materia penal postulamos, pero además, es coherente con el razonamiento expresado por los legisladores al momento de discutir el proyecto que se transformaría en la ley 25.297. Al explicar los motivos que se han tenido en mira para agregar al catálogo represivo el artículo 41 bis, se manifestó que el bien jurídico que la norma tutela es “la vida”, y no se menciona, entre aquellos tipos penales susceptibles de ser agravados, nin guno de los ilícitos que ya

contemplan la agravante del uso de armas. Por su parte el artículo 41 quáter, introducido por la ley 25.742, que aumentó la penalidad de los delitos de privación de la libertad agravada del artículo 142 bis y del secuestro extorsivo del artículo 170, ambos del Código Penal, estableció una agravante que se extiende a todos los delitos previstos en el Código, cuando sean cometidos con la intervención menores dieciocho años de Dispone que la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del de mínimo y delde máximo, respecto de edad. los mayores que hubieren participado. CP ARTICULO 142 bis.- Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor de setenta (70) años de edad. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas. 4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. 301




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Diana Es índola 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. (Inciso sustituido por art. 3° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo

en las áreasparticiparan pertinentesen unelprograma divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación) 6. Cuando hecho tresde(3) o más personas. La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad. CP ARTICULO 170.- Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas. 4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por sí misma. 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. 6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas. La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión si del hecho resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad.

Agravante derivada de la puesta en peligro de la vigencia de la Constitución Nacional : El artículo 227 ter CP, dispone que el máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Deja aclarado que esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Este artículo, introducido por la ley 23.077, tuvo en mira extremar la protección de la vigencia de la Constitución Nacional con el considerable aumento de las penalidades a los delitos que atenten contra ella. Piénsese, por ejemplo, que un homicidio cometido durante una rebeliónartículo ( 226 CP) y que tenga idoneidad -por la calidad del sujeto pasivo- para poner en peligro la continuidad constitucional, aumentaría su máximo a 37 años y 6 meses de prisión. Esta circunstancia había hecho que algunos autores y tribunales pensasen que a partir de esta reforma había variado el máximo de la pena de prisión o reclusión divisible, que ya no podía (a los efectos del artículo 55 in fine –según la redacción anterior a la ley 25.928–) ser de veinticinco años. Nosotros sostenemos que el máximo de la especie de penas privativas de libertad, es veinticinco años. Claro que artículo el 227 ter CP no se aplica en los delitos previstos por el Título IX y X del Código Penal, en tanto los ilícitos de dichos títulos contemplan como elementos constitutivos los atentados contra la vigencia de la Constitución Nacional, y lo contrario afectaría la prohibición de la doble desvaloración CP ARTICULO 226. - Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que se alzaren en armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales. Si el hecho descripto en el párrafo anterior fuese perpetrado con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación, la pena será de ocho a veinticinco años de prisión. Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, empleo o asimilación militar, el mínimo de las penas se incrementará en un tercio. CP ARTICULO 227 ter. - El máximo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate .

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Diana Es índola Previstas en leyes especiales: El artículo 11 de la ley 23.737 de Estupefacientes prescribe un aumento de las penas previstas en los delitos que crea. Aumenta las sanciones en un tercio del máximo a la mitad del mínimo (teniendo como tope el máximo legal de la especie de pena de que se trate), según la calidad de los sujetos activos o pasivos (incisos a, d y e); si los hechos se cometieren en perjuicio de mujeres embarazadas o de personas disminuídas psíquicamente, o sirviéndose de menores de dieciocho años o en perjuicio de éstos; por funcionarios públicos de fuerzas de seguridad o servicio penitenciario; o por docentes o educadores, abusando de sus funciones específicas. Asimismo por el medio de comisión de los delitos (incisos b y c); por el uso de violencia, intimidación o engaño; o con el concurso de pluralidad de autores organizados para cometerlos. Finalmente por el lugar de comisión, cuando el delito se cometiere en inmediaciones o en el interior de un establecimiento educativo, institución deportiva o lugares en que estudiantes y escolares acudan para realizar actividades deportivas, educativas o sociales. También la ley 24.192 de Violencia en espectáculos deportivos, en su artículo 2 prevé el agravamiento en un tercio de  las penas mínimas y máximas para los delitos de homicidio(artículo 79 CP); CP ARTICULO 79. - Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.



homicidio en estado de emoción violenta y homicidio preterintencional (artículo 81 CP inciso 1 a) y b), respectivamente);

CP ARTICULO 81. - 1º Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable. b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte. 

homicidio culposo (artículo 84 CP);

CP ARTICULO 84. - Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que negligencia, en su arte o profesión o inobservancia de loslareglamentosmuerte. o de los deberes a por imprudencia, su cargo impericiacausare a otro El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales.



lesiones dolosas y culposas (arts. 89 a 94 CP);

CP ARTICULO 89. - Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este código. CP ARTICULO 94. - Se impondrá prisión de un (1) mes a tres (3) años o multa de mil (1.000) a quince mil (15.000) pesos e inhabilitación especial por uno (1) a cuatro (4) años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones fueran de las descriptas en los artículos 90 o 91 y fueren más de una las víctimas lesionadas, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis (6) meses o multa de tres mil (3.000) pesos e inhabilitación especial por dieciocho (18) meses. 

homicidio o lesiones en riña(arts. 95 y 96 CP); La riña o agresión sigue la teoría de la“incertidumbre sobre el autor”, ya que en la riña no existe lo que se denomina complicidad. La riñaes un acontecimiento recíproco(ataque y defensa de todos los intervinientes) que impide poder individualizar al autor de las lesiones o muerte. La agresión es un acontecimiento de varios contra uno u otros que se limitan a defenderse pasivamente porque si la defensa es activa, devolviendo las agresiones, volvemos al tipo de riña. Para que se configure este tipo deben darse algunos requisitos : 1) que tomen súbitamente más de dos personas; 2) entre los intervinientes exista acuerdo para matar o lesionar; 3) que que resulte alguien muerto onolesionado; 4) que se ignore quién fue el autor; 5) que se conozca quienes ejercieron violencia sobre la o las personas. El dolo requerido es el de intervenir en la riña o agresión desplegando violencia Homicidio o lesiones en riña CP ARTICULO 95. - Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión. a ciento veinte días de prisión. CP ARTICULO 96. - Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro



abuso de armas y agresión con toda arma(arts. 104 y 105 CP); “Arma de fuego” es un tipo de arma que dispara proyectiles en virtud de un mecanismo de explosión .

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Diana Es índola Existen otros tipos de armas que disparan elementos pero que no responden a este mecanismo (Ej. lanzallamas, aire comprimido, ballesta, arco y flecha, otros.). La intención del sujeto activo, del autor, es dirigir el proyectil en dirección de una o varias personas . creando un peligro real y concreto para ellas.La figura requiere dolo directo o eventual, y admite tentativa Subsidiariedad: a. objetiva. El disparo puede ser absorbido por la propia víctima (Ej. en caso de lesiones graves o gravísimas). También puede ser absorbido por otro delito que lo contenga como por ejemplo un disparo que es abarcado por un hecho de robo con uso de arma de fuego. b. subjetiva. Es la intención del autor la que desplaza la figura (Ej. tentativa de homicidio). No obstante, la intención de matar no se desprende sólo del disparo, sino de circunstancias, objetivas –que rodean el hecho- y subjetivas– que rodean al autor-. Abuso de armas CP ARTICULO 104. - Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida. CP ARTICULO 105. - Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81, inciso 1º, letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente. 

hurto y robo (arts. 162 y 164 CP), cuando los mismos se cometieren con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o después de él. Se aplicará la agravante siempre que el máximo no supere el previsto para la especie de pena de que se trate. Hurto CP ARTICULO 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.Robo CP ARTICULO 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

23.4.1.2. La reincidencia. 23.4.1.2.1. Concepto. Hay reincidencia cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena a pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país, es condenado nuevamente con esa misma especie de pena, siempre que desde su

CONCEPTO

: Puede entenderse por reincidencia a la reiteración o repetición de conductas delictivas. Esta es la idea básica del instituto, aunque para que el condenado sea considerado reincidente deben reunirse además otros requisitos.

La reincidencia

es la recaída en el delito (dentro de un cierto tiempo) tras una sentencia condenatoria, cuando la pena se hubiera cumplido,

total o parcialmente. La el agravación de ladepena por por el segundo delito encuentra su razón en mayor grado injusto, cuanto se ha producido una mayor alarma social cuando se debe condenar nuevamente a un sujeto, ya que la eficacia preventiva de la pena estatal sufrió un duro revés. La reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente para acreditar el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, el antecedente de que haya cumplido total o parcialmente la pena

cumplimiento no hubiera transcurrido el plazo legal que la incluye

En el Código Penal argentino se define la reincidencia como cometer un nuevo delito penado con prisión o reclusión, cuando se hubiere cumplido en forma total o parcial, una pena de privación de libertad que hubiera sido impuesta por un tribunal argentino. En el caso de delito cometido en el extranjero, éste se tendrá en cuenta para que se cometa reincidencia, si ese delito puede dar lugar a extradición, según la legislación argentina. 304




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Diana Es índola Se excluyen los siguientes delitos como antecedentes para la reincidencia : los delitos políticos, los del Código de Justicia Militar, los perpetrados por menores de 18 años y los que fueran objeto de amnistía. Tampoco se tomará en cuenta el delito anterior si desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual, que nunca será mayor de 10 años, ni inferior a cinco. 23.4.1.2.2. Clasificación: ficta y real - genérica y específica. 23.4.1.2.3. Reincidencia ficta y real. A los Reincidencia fines del estudio de este tema el alumno deberá recurrir al texto obligatorio, página 714. 23.4.1.2.4. Reincidencia genérica y específica. Concepto

Es la reiteración de conductas delictivas; es decir caer nuevamente en el delito

Clases

Por el modo de cumplimiento Anterior

Por la relación entre las mismas

La reinci dencia pue de ser :  g enérica o específica,

Real

Ficta

Genérica o específica

Decimos que el sistema es de reincidenciag enéri ca, cuando no Interesa el delito cometido con anterioridad, en cuanto a su calidad de doloso o culposo (heterogeneidad de delitos). . S erá específica, en cambio, cuando el sistema exige que la condena actual Sea por delito de la misma calidad que el anterior (homogeneidad de delitos). Este sistema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los delitos culposos, es decir que habría reincidencia cuando el o los delitos anteriores fueron también dolosos. . El sistema adoptado por nuestro Código, es el de reincidencia real y genérica  real o ficta . Es reincidencia ficta. cuando jurídicamente es irrelevante si la condena anterior fue cumplida efectivamente o se trató de condenación condicional (art. 26 C.P.).

La de nuestro derecho (art. 50 C.P.) es genérica porque no exige que el segundo delito sea igual al anterior, y es específica la que sí lo exige.E s real la reinc idencia de nue stro s is tema leg al porque requiere que la pena impuesta por el primer delito haya sido cumplida efectivamente, recaudo que no concurre en la reincidencia ficta .

REINCIDENCIA ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años. 305




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Diana Es índola 23.4.1.2.5. Fundamentos. Muchos han sido los argumentos que se esgrimieron a lo largo de la historias para justificar este instituto. Uno de ellos, considera que la persona que sufrió condena de prisión y no obstante ello, cometió un nuevo delito, se hace merecedor de un reproche mayor. Es además necesario–para muchos autores- realizar una “forma de vida” u “oficio”. distinción entre el delincuente recién iniciado de aquel que ya lo adopta como una 23.4.1.2.6. Efectos.. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición; pero en cambio no dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por el que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años. Mayoritariamente se considera que la nueva sentencia no es constitutiva del estado de reincidencia, sino declarativa de la comisión del nuevo delito que genera ese estado, y la adquisición de la calidad de reincidente no depende de que la sentencia que declara la existencia del hecho que la genera, declare reincidente al condenado. De modo que se es o no reincidente sin que sea relevante si la segunda condenación contiene o no tal declaración.

23.4.1.2.7. Objeciones sobre su constitucionalidad. Se cuestionó la constitucionalidad del instituto de la reincidencia por afectación al principio ne bis in idem, en tanto el primer hecho ya juzgado es nuevamente puesto a cuenta del condenado por el segundo delito, con lo cual se evidencia un resabio del positivismo peligrosista que no puede coexistir con disposiciones que imponen un derecho penal de acto y con las que prohíben el doble sometimiento a juicio por un mismo hecho. A ello se responde que el ámbito de operatividad de la reincidencia se establece a nivel de la culpabilidad, ajustando el juicio de punibilidad a la reprochabilidad del agente, razón por la cual la tipicidad no se halla en juego y queda a salvo la garantía del ne bis in idem. En la misma dirección la Corte Suprema ha establecido reiteradamente que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, evidenciando un mayor grado de culpabilidad la conducta posterior de quien, pese a haber purgado pena, recae en el delito . Y la circunstancia de que la reincidencia obre como un impedimento para la obtención del beneficio de la libertad condicional, si bien parte de la consideración de la condena anterior, no importa el sometimiento del imputado a otro proceso sobre la misma materia, ni afecta el carácter de cosa juzgada del pronunciamiento condenatorio antecedente. Solamente se valora el desprecio por la pena que pone en evidencia quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito; lo que interesa es que el autor “haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide, demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta así el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padec ida” (C.S.J.N. in re “Gómez Dávalos, Sinforiano s/recurso de revisión”, rta. el 16 de octubre de 1986). En este sentido, la constitucionalidad de la norma que establece que una persona condenada anteriormente debe ser penada con más severidad por un segundo delito y que ello no entraña afectación alguna de la garantía contra el doble juzgamiento ha sido sostenida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el precedente “Moore v. Missouri” (25/11/1895 U.S. Reports Vol. 159, p. 673), pauta hermenéutica de valor y utilidad en virtud de que la constitución de aquel país no sólo se halla inspirada en los mismos principios que la nuestra, sino porque la garantía del ne bis in idem se encuentra expresamente consagrada mediante la quinta enmienda.

23.4.1.2.8. Régimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP. La reincidencia veda la concesión de libertad condicional, tal como lo dispone el art. 14 C.P , que marca una situación de excepcionalidad a lo dispuesto por el artículo anterior. A su vez, el art. 27 estatuye la condenación condicional, restringiendo el beneficio sólo a aquellos que dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito; por lo que, el que reincida tendrá como consecuencia la efectivizaci6n de la condena en suspenso de la que gozaba. Por otra parte, el art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de individualizar la pena, el juez debe tener en cuenta "las reincidencias" en que hubiera caído el sujeto. 306




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Diana Es índola A su vez, los arts. 50 y 52 del Código constituyen el eje del sistema legal de la reincidencia: el primero al definirla imponiendo sus límites; el segundo estableciendo una medida accesoria.

E l art. 50

está estructur ado

en cuatro párr afos per fectamente defini dos en s u contenido , a saber:

1.- El primer párrafo:

"Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nueva delito punible también con esa clase de pena".

Expone los principios generales, define el concepto de reincidencia y dispone cuáles son las condiciones necesarias aunque no suficientes para los efectos legales de la reincidencia. Adopta la forma de reincidencia real o verdadera, sin interesar que la pena se haya cumplido sólo parcialmente. Se puede cumplir una pena parcialmente al extinguirse anticipadamente, por ejemplo libertad condicional o indulto parcial. 2.- El segundo párrafo, establece limitaciones para el caso de "condena sufrida" en el extranjero: "La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta' para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición ".

La expresión "condena sufrida", se debe entender sistemáticamente como pena efectivamente cumplida (parcial o totalmente). De esta forma, aunque con limitaciones, se incluye la pena sufrida en el extranjero, completando el primer párrafo que dispone como regla a la pena dispuesta por jueces locales.Se equipara de esta manera a aquellos delitos que pudieron dar lugar a la extradición y juzgamiento por tribunales del país (como si así se hubiera procedido). A contrario sensu, si el delito cometido y juzgado en el extranjero es de los que no dan lugar a extradición según la ley argentina, no se computará a los fines de declarar reincidente al reo. 3.- El párrafo tercero determina las exclusiones, es decir, los casos que especialmente no darán lugar a reincidencia, aunque en principio se ajusten a la regla general del primero. "No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad".

Como se trata de excepciones, ellas deben siempre ser interpretadas restrictivamente, lo que hace que esta enumeración sea taxativa: no admite inclusión de casos meramente análogos. Los delitos previstos "exclusivamente" en el Código de Justicia Militar, son aquellos esencialmente militares. Ejemplo de delito exclusivamente militar es el previsto en el art. 767 del Código de Justicia Militar: " Será reprimido con (…) 1') El oficial que acepta su libertad bajo palabra de no hacer armas contra el enemigo que lo retiene prisionero ( ... )".

De tal manera que los delitos que están previstos tanto en el Código Militar como en el derecho pepal común (C.P. y leyes complementarias), no son excepción por no ser exclusivamente militares. 4,- El último párrafo: "La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años". Completa .las condiciones establecidas, indicando que el transcurso del tiempo opera en forma negativa: habrá casos en que a pesar de haber sufrido (cumplido total o parcialmente) la pena, ésta no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia. Se ajusta ello al fundamento ya expuesto: así como el efectivo sufrimiento de la pena tendría que producir en el sujeto un escarmiento, también y por similares motivos el paso del tiempo produce un olvido o atenuación del sufrimiento, que deja sin causa un agravamiento de su situación. Régimen legal. Leer art. 14, 27, 40, 41 50 y 52 del CP. ARTICULO 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo. ARTÍCULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.

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Diana Es índola La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos. En los casosdesde de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se computarán la fecha del pronunciamiento srcinario. CP ARTICULO 40.-En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. CP ARTICULO 41.-A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. REINCIDENCIA ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición. No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años. ARTÍCULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.

23.4.1.2.9. El antecedente. El antecedente es el registro estatal sobre los procesos penales de los ciudadanos que cometieron un hecho delictivo. Las pautas que hacen al manejo y administración de esta información se incluyen en la ley 22.117 que a continuación se transcribe:

LE Y 22.117. R egi s tro Naciona l de R eincidencia y E stadís tica Crimina l y Carcel aria

A rtículo 1º.-

.

El Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal creado por ley 11.752 funcionará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia de la Nación y centralizará la información referida a los procesos penales sustanciados en cualquier jurisdicción, conforme al régimen que regula esta ley. Ley 24.316) loscopia tribunales paístestimonio con competencia en materia penal al Registro, Adentro rtículode2º.los(Texto cinco conforme días de quedar firme, Todos dejando en la del causa, de la parte dispositiva deremitirán los siguientes actos procesales: a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los códigos procesales. b) Autos de prisión preventiva u otra medida equivalente que establezcan los códigos procesales. c) Autos de rebeldía y paralización de causa. d) Autos de sobreseimientos provisional o definitivo, con indicación de las normas legales que los fundaren. e) Autos que declaren extinguida la acción penal, en los casos del artículo 64 del Código Penal. f) Autos de suspensión del juicio a prueba, de revocación de la suspensión y de extinción de la acción penal, previstos en los artículos 76 bis y ter del Código Penal. g) Autos de revocación de la condicionalidad de la condena, previstos en el artículo 27 bis del Código Penal. h) Sentencias absolutorias.

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Diana Es índola i) Sentencias condenatorias, indicando la forma de su cumplimiento y acompañando la ficha de antecedentes, con fines estadísticos. j) Sentencias que otorguen libertades condicionales o rehabilitaciones. k) Sentencias que concedan o denieguen extradiciones. l) Sentencias que establezcan medidas de seguridad. ll) Sentencias que declaren la nulidad de cualquiera de los actos precedentes, los revoquen o los dejen sin efecto. m) Sentencias que hagan lugar a impugnaciones contra informes del Registro en los términos del artículo 10. Igualmente, los tribunales que correspondieren, dentro de los cinco días de recibida al pertinente comunicación, remitirán al Registro testimonio de la parte dispositiva de los decretos que concedan indultos o conmutaciones de penas. A rtículo 3º.- Las unidades penitenciarias del país comunicarán al Registro, dentro de los cinco días, el egreso de todo condenado por delito. Cuando el egreso se produjere por haberse acordado al libertad condicional, se indicara el tiempo de privación de libertad cumplido y el que faltare cumplir. En ambos casos deberán informar la fecha de la sentencia, el tribunal que la dictó y el número de causa. A rtículo 4º.- La Policía Federal Argentina, hará saber al Registro, dentro de los cinco días, los pedidos de captura que le hayan sido dirigidos por la organización internacional de policía criminal y las comunicaciones que les dejen sin efecto. A rtículo 5º.- Todos los tribunales del país con competencia en materia penal, antes de dictar resoluciones en las cuales, según las leyes deban tenerse en cuenta los antecedentes penales del causante, requerirán del Registro la información correspondiente, dejando copia en la causa del pedido respectivo, el que deberá contestarse en el término de cinco días. El término será de veinticuatro horas cuando del informe dependiere la libertad del causante, circunstancia que se consignará en el oficio, en el cual podrá solicitarse la respuesta por servicio telegráfico o de télex. A rtículo 6º.- Con las comunicaciones y los pedidos de informes remitidos al Registro, se acompañará la ficha de las impresiones digitales de ambas manos del causante, y se indicarán las siguientes circunstancias: a) Tribunal y secretaría interviniente y número de causa. b) Tribunales y secretarías que hubieren intervenido con anterioridad y número de causas correspondientes. c) Nombres y apellidos, apodos, pseudónimos o sobrenombres. d) Lugar y fecha de nacimiento. e) Nacionalidad. f) Estado civil y, en su caso, nombres y apellidos del cónyuge. g) Domicilio o residencia. h) Profesión, empleo, oficio u otro medio de vida. i) Números de documentos de identidad y autoridades que los expidieron. j) Nombres y apellidos de los padres. k) Números de prontuarios. l) Condenas anteriores y tribunales intervinientes. m) Fecha y lugar en que se cometió el delito, nombre del damnificado y fecha de iniciación del proceso. n) Calificación del hecho. A rtículo 7º.- Las comunicaciones y fichas dactiloscópicas recibidas de conformidad con lo establecido en los artículos 2º, 3º, 4º, 6º y 11, integrarán los legajos personales, que bajo ningún concepto podrán ser retirados del Registro. Estos sólo serán dados de baja en los siguientes casos: a) Por fallecimiento del causante. b) Por haber transcurrido cien años desde la fecha de nacimiento del mismo. A rtículo 8º.- (texto conforme ley 23.312) El servicio del Registro será reservado y únicamente podrá suministrar informes: a) A los jueces y tribunales de todo el país. b) Cuando las leyes nacionales o provinciales lo determinen. c) A los Comandos en Jefe de las Fuerzas Armadas, Policía Federal Argentina y policías provinciales, a la Prefectura Naval y a la Gendarmería Nacional, para atender necesidades de investigación. d) A las autoridades extranjeras en virtud de lo establecido en el artículo 10. e) Cuando lo dispusiere el Ministerio de Justicia de la Nación a solicitud fundada de otras autoridades nacionales, provinciales o municipales. f) A los particulares que, demostrando la existencia de un interés legítimo, soliciten se certifique que ellos no registran condenas o procesos pendientes. El certificado se extenderá con los recaudos y tendrá validez por el tiempo que fije el decreto reglamentario. g) A los señores legisladores de la Nación -senadores y diputados- exclusivamente, cuando resultasen necesarios a los fines de la función legislativa y/o administrativa, los cuales deberán ser fundados como requisito de procedencia del mismo. En los casos de incisos b), c), d), e), f) y g) del presente artículo, el informe deberá ser evacuado en el término de hasta diez días corridos, si no se fijare uno menor. A rtículo 9º.- Los informes del Registro harán plena fe, pudiendo ser impugnados sólo judicialmente por error o falsedad. A rtículo 10.- El Poder Ejecutivo nacional promoverá el intercambio de información con países extranjeros sobre antecedentes penales de las personas.

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Diana Es índola A rtículo 11.-

Los representantes de Ministerio Público ante los tribunales con competencia en materia penal de todo el país, tendrán a su cargo vigilar el cumplimiento de la presente ley, a cuyo efecto deberán ser notificados, en todos los casos, antes de la remisión al archivo de los procesos.

Los respectivos tribunales de superintendencia dispondrán que no se admitan en sus archivos judiciales procesos penales en los cuales no existan constancias de haberse efectuado las comunicaciones a que se refiere el artículo 2º. El Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria percibirá como tasa por cada información que suministre en cumplimiento de lo dispuesto por el inciso e), del artículo 8º, la suma de cinco mil pesos más la de trescientos pesos por cada fotocopia que se anexe al informe. En el supuesto del inciso f) del artículo 8º la suma será de diez mil pesos por informe con más la de trescientos pesos por cada fotocopia que se anexe a él. Facúltase al Ministro de Justicia para establecer el sistema de recaudación de las tasas precedentes y actualizarlas cada seis meses en función de la variación del índice de precios al por mayor nivel general que publique el Instituto Nacional de Estadística y Censos. A rtículo 13.- Sobre la base de las comunicaciones que se le remitan el Registro confeccionará anualmente la estadística general de la criminalidad en el país. A rtículo 14.- Esta ley se tendrá como complementaria del Código Penal. A rtículo 15.- Derógase la ley 11.752. A rtículo 16.- Esta ley comenzará a regir a los ciento ochenta días de su publicación. A rtículo 17.- Comuníquese...

A rtículo 12.-

23.4.1.2.10. Caducidad de los registros penales. Leer art. 51 del CP. Los registros penales – como tales – pierden efectividad por caducidad. El legislador así los dispuso en el ert.51. Plazos de caducidad para todos sus efectos según tipo de condena y penas recaídas. 1- Plazo de 10 años desde la extinción de pena privativa de libertad y desde la sentencia a condena condicional (art. 27 CP) 2- Plazo de cinco años desde la extinción para las penas de multa o inhabilitación. Lo que caduca no es el antecedente mismo, sino su “eficacia, por los que, transcurrido el plazo legal, el registro de las sentencias condenatorias es intranscendente ante una nueva sentencia. Se ha sostenido que se trata de un plazo de prescripción, lo que no es correcto. La prescripción opera aniquilando una acción; y en nuestro caso, se trata de un plazo de caducidad para cada una de las sentencias individualmente, no para los antecedentes del sujeto. Los plazos, que están individualizados, comienzan a correr desde la hora 24 del día en que: a) Se dictó la condena condicional b) Se extinguió por incumplimiento, la pena privativa de libertad. ARTÍCULO 51.- Todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en causas por delitos de que haya sido víctima el detenido. El registro de las sentencias condenatorias caducará a todos sus efectos: 1. Después de transcurridos diez años desde la sentencia (art. 27) para las condenas condicionales; 2. Después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad; 3. Después de transcurridos cinco años desde su extinción para las condenas a pena de multa o inhabilitación. En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del interesado. Asimismo, los jueces podrán requerir la información, excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso judicial. Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad: 1. Cuando se extingan las penas perpetuas; 2. Cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimiento efectivo; 3. Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su sustitución por prisión (art. 21, párr. 2º), al efectuar el cómputo de la prisión impuesta; 4. Cuando declaren la extinción de las penas en los casos previstos por los artículos 65, 68 y 69. La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos del artículo 157, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado.

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Diana Es índola 23.4.1.2.11. Multireincidencia. Leer art. 52 y 53 del CP. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. El instituto participa de las mismas características de la reincidencia. De allí que a su respecto el régimen sea idéntico que para la reincidencia: se requerirán las condenas por sentencia firme, el cumplimiento real de ellas, no se computarán los delitos políticos ni los cometidos siendo menor de dieciocho años, etc. ARTÍCULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la r eincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional. CONDENACION CONDICIONAL ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación.  

23.4.2. Segunda etapa: La individualización judicial . Son los jueces los encargados de realizar la actividad de individualización en esta etapa. 23.4.2.1. Pautas aplicables a las penas divisibles Pautas aplicables a las penas divisibles. Leer art. 40 del CP. El art.40 dispone que la fijación de las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad (no perpetuas), el tribunal deberá contemplar ciertas pautas, teniendo en cuenta su incidencia para agravar o atenuar, conforme a las reglas del artículo que le sigue. La ladisposición no solamente tiene por objetivo fijar cantidades tiempo, sinooque se ha de tener presente a los fines de elegir especie cuándo el Código la conmina en forma alternativa o(como prisión reclusión) CP ARTICULO 40.-En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. 23.4.2.1.1. El sistema formado por los arts. 40 y 41 del código penal . De acuerdo con lo anterior, los artículos 40 y 41, conforman una regla técnica que los jueces están obligados a observar como fundamento lógico y legal para la cuantificación de la pena. . En los casos de las penas temporales de reclusión, prisión e inhabilitación, en el art. 41 se exponen los criterios a tener en cuenta para la fijación del tiempo a cumplir por el condenado. 311




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Diana Es índola Cuando Se trata de fijar la cantidad en la pena de multa , se debe integrar al sistema lo dispuesto por los arts. 21 y 22 bis del Código. En efecto el art. 21 indica que"' se debe tener en cuenta además de las indicaciones generales del art. 40, la situación económica del penado. Esto tiene la doble consecuencia de agravar o atenuar la situación particular del sujeto. A su vez, el art. 22 bis, impone agravantes para el caso de que el hecho haya sido cometido con ánimo de lucro. De acuerdo con el art. 40, la enumeración del art. 4 es un indicador no exhaustivo de "circunstancias atenuantes o agravantes" que informan al juzgador acerca de las eventuales particularidades o contingencias de la conducta y personalidad en cada caso individual, pudiendo ser objetivas o subjetivas. Ellas constituyen la base sobre la que se fijará la pena. . . E l inc. 1 hace referenci a a las circuns tanci as del delito y no del delincu ente . E sos datos se relaci onan con: la modalidad en que se llevó a cabo la acción de consumación o tentativa, los medios instrumentados para su concreción ( ya Sean objetivos : como tipo de arma en el homicidio o lesiones, o herramienta para la fuerza en las cosas del robo;como s ubjetivos : amenaza, alevosía, etc.), y la extensión del daño y peligro causados, respecto a la víctima en su persona o patrimonio, miembros cercanos a ella, etcétera. . El inc. 2 presenta una enumeración meramente enunciativa , ya que al señalar que se deben tener en cuenta "los demás antecedentes y condiciones personales, así Como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión (... )", deja al juzgador un margen a los fines de evaluar toda circunstancia jurídicamente relevante que pueda surgir en la causa...  



Específicamente, el segundo inciso del art. 41 ordena evaluar caracteres concomitantes de la personalidad del sujeto: conducta precedente al delito, motivaciones, el grado de participación criminal, si es reincidente, sus vinculaciones personales y demás elementos de juicio que demuestren su mayor o menor peligrosidad.

Finalmente, la disposición se en completa con una regla " y la dentro ": la obligación jueznecesario,· de tomar tomar, conocimiento regla directo y de visu (haber visto persona) al sujeto víctima de (delaser posible); y en caso del de ser igual conocimiento de las circunstancias del hecho (como el lugar y su entorno, armas, empleadas, etcétera) . CP ARTICULO 40.-En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente. CP ARTICULO 41.-A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

23.4.2.1.2. Función del juicio de peligrosidad. Leer art. 41 del CP.. Dentro del contexto del artículo 41 CP, se asigna a la expresión PELIGROSIDAD, el sentido de que la mayor o menor peligrosidad alude a la mayor o menor capacidad delictiva y que habrá de inferirse a partir de todas las circunstancias a tener en cuenta La mayor o menor capacidad delictiva ha de entenderse en el art. 41 como la probabilidad de cometer nuevos delitos, haciendo un pronóstico a partir de los síntomas que surgen de ambos incisos, después de haber cumplido la pena que se le impone. La función del juicio de peligrosidad (de naturaleza objetiva), consiste en individualizar cuál será la menor la menor pena dentro de la escala legal, con suficiente aptitud preventivo– especial para constreñir al delincuente a no regresar al delito

23.4.2.1.3 El carácter vinculante de la pena solicitada por el fiscal en el juicio abreviado. 23.4.2.2. Condena de ejecución condicional. 23.4.2.2.1 Concepto y finalidad. Es condenación condicional la condena dictada a pena preventiva de libertad de corta duración, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecución, con un plazo en el que el condenado deberá observar ciertas conductas y abstenciones, se busca la redención del delincuente no habitual otorgándole el beneficio como estímulo para su esfuerzo de reinserción a la vida normal con la condición de que no cometa otro delito durante el tiempo a prueba. Si comete delito, se 312




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Diana Es índola demuestra que no hubo arrepentimiento por el delito cometido se ejecuta la pena impuesta en su totalidad. La falta de arrepentimiento se patentiza por la recaída en el delito, o por la inobservancia de las reglas de conducta fijadas por la ley y por el juez (art. 27 bis CP). El Código dispone su procedencia para los casos de condena a pena de prisión ( no de reclusión) que exceda de tres años, haciendo referenci a a la pena fijada en concreto y no almáximo conminado en abstracto para cadano delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitación.

23.4.2.2.2. Fundamentos. Las razones de política criminal para dejar en suspenso las penas de corta duración son de orden práctico: con el cumplimiento de esas penas no se alcanzaría a cumplir el objetivo educativo y social en la persona del condenado, a la vez que existe la posibilidad de que adquiera peores hábitos en el ámbito carcelario. También es atendible, frente a la pequeña magnitud de la deuda con la sociedad, evitar la consecuencia deshonra y vergonzante que el encierro trae aparejado para el reo y su familia.. Es posible que con la suspensión de la ejecución de la pena, el sujeto pueda estar con su familia y proveer a ésta sustento con un trabajo. Las razones apuntadas, son a su vez suficientes para la exclusión de las penas de multa e inhabilitación; ya que para estas especies de pena, no se justifica en tales términos la suspensión de la condena. Igualmente no alcanzada por la suspensión, la eventual obligación de indemnizar los daños causados por el delito y los actos del juicio que el tribunal pudiera condenar a pagar (artículo 28 CP)

23.4.2.2.3 Requisitos. Facultad del Tribunal para valorar el caso concreto : conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimiento

efectivo. La ley exige como requisito que se trate de una primera condena a la especie de prisión no mayor de tres años (aunque se trate de concurso de delitos) Significado de primera condena: comprende tanta una primera condena sufrida por el sujeto, como una segunda después de transcurrido el término legal de 10 años si ambos delitos fueron dolosos, u 8 años cuando uno de ellos fue culposos. En ambos caso a partir de que la sentencia queda firme (artículo 27 CP). Se valora personalidad moral del sujeto, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir y respecto al hecho, la naturaleza de éste.

5.23.4.2.2.4. Condiciones para su aplicación

El juez deberá apreciar esto por informaciones que le permitan permitir formar criterio, que el mismo juez requiere, o las partes (fiscal, imputado).

23.4.2.2.5. Revocación del beneficio. La suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado no cumple con las condiciones mínimas impuestas, ya sea que cometió un nuevo delito dentro del término de cuatro años, como incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe observar durante el tiempo ordenado (artículo 27 CP). Las reglas pueden ser modificadas en la misma sentencia de acuerdo a la conveniencia del caso concreto. El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro años, puede extenderse por su interrupción: si el condenado no cumple alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del tiempo transcurrido, iniciándose nuevamente el cómputo.

23.4.2.2.6. Situación del condenado condicionalmente. Durante el plazo de prueba, el condenado se encuentra en una situación especial. El derecho que adquirió está subordinado a hechos condicionantes que impone la ley: a. que no cometa nuevo delito y b. que cumpla adecuadamente la olas reglas de conducta ordenadas queel tribunal deberá controlar

Reglas: 





de abstención: no concurrir a determinados lugares, relacionarse con determinadas personas, usar estupefacientes o abuso de bebidas alcohólicas. De actividad: fijar residencia, someterse al cuidado de un patronato, capacitarse laboralmente, completar estudios primarios si fuese el caso, someterse a tratamiento médico, psicológico, entre otros El tribunal puede imponerle el cargo de realizar trabajos no remunerativos a favor del estado o instituciones de bien público

23.4.2.2.7. Reiteración del beneficio. Leer arts. 26 y 27 del CP . , de acuerdo con los requisitos del artículo 26 del CP para la La segunda condenación condicional será procedente primera condena. El segundo párrafo del artículo 27 establece un tiempo entre los delitos a contar desde la sentencia firme y condiciona ese tiempo a la relación entre ambos hechos: 313




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8 años si uno o ambos fueran culpososy 10 años para el caso que fueran dolosos

La cuestión de s entencias recurri das y confirma das Los plazos previstos en el art. 27, se computarán desde la hora 24 del día en que quedó firme la primera sentencia, lo que significa que el primer día a contar es -el día entero siguiente a esa fecha. Puede suceder que el condenado impugne la primera sentencia, es decir que recurra en contra de ella ante un tribunal superior. En este caso, transcurre un tiempo hasta que el superior resuelve confirmar la sentencia srcinaria; pero en cuanto al carácter condicional de la condena, el plazo no se computará desde la fecha de la resolución del superior, sino desde la srcinaria. Esto tiene un sentido de garantía a favor del reo, puesto que él no debe perjudicarse con el tiempo necesario para resolver su recurso. ' CONDENA CONDICIONAL ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación. ARTÍCULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas. La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento srcinario.

23.4.3. Tercera etapa: La individualización ejecutiva de la pena. (se profundizará en unidad siguiente) En esta etapa de individualización ejecutiva o penitenciaria, se ejecuta efectivamente la pena en la modalidad prevista por la sentencia. Su trámite es administrativo y judicial. El trámite está a cargo del juez de ejecución quien tendrá a su cargo el control, autorizaciones y toda resolución que sea de su competencia desde el día que el condenado ingreso al instituto carcelario hasta su egreso definitivo, en penas privativa de la libertad como prisión preventiva. Para toda resolución judicial en la etapa de ejecución, el juez deberá aplicar criterios y contemplar exigencias preventivo especiales. Cada interno en su propia personalidad. El tratamiento dispensado al interno no debe ser discriminatorio.

23.4.3.1 Etapas. (se profundizará en unidad siguiente) La ley que regula el régimen penitenciario prevé distintas etapas de la ejecución atendiendo a un régimen de progresividad cualquiera fuere la pena impuesta. Dicho régimen pretende un progreso o avance hacia mejores condiciones del penado. Las etapas o períodos, comienzan con la observación, para seguir con tratamiento, prueba y libertad condicional; con distintas modalidades en cada uno de ellos.

ELal juez de ejecución. S privativa u funciónde libertad, en todas sus modalidades y períodos, estará sometida al permanente control ejecución de la pena del juez de ejecución, cuya principal función es garantizar al interno el cumplimiento de normas constitucionales, tratados internacionales con jerarquía constitucional y, en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley (art. 3' ley 24.660). . . '. Además de las funcjones de control, el juez de ejecución es competente para resolver las cuestiones suscitadas cuando se considere vulnerado cualquier derecho del interno, así como para autorizar todo egreso del ámbito de la administración penitenciaria (art. 4' ley 24.660) ..Por último, el director del establecimiento pondrá fundamentalmente a resolución del juez de ejecución cuestiones tales como salidas transitorias régimen de semilibertad, prisión discontinua, domiciliaria y sus modalidades, así como sus revocatorias, etcétera.

23.4.3.2. El rol de los jueces de ejecución penal. Ver art. 3ero. de la Ley 24.660. 314




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Diana Es índola LEY 24.660 EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Principios básicos de la ejecución ARTICULO 3º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial. internacionales El juez de ejecución o por juezlacompetente garantizará cumplimiento las normas constitucionales, los tratados ratificados República Argentina y loselderechos de los de condenados no afectados por la condena o por la ley.

MODULO 4 Lectura 18 Unidad Nº 24: La ejecución penal Aclaración: los temas de esta unidad pueden estudiarse sin complicaciones del texto obligatorio (lección 20, páginas 731/753). Se recomienda al alumno tener un ejemplar de ley 24.660 mientras se estudia la unidad, a los fines de poder seguir la secuencia de la normativa, ya que, básicamente, la esencia de la temática es lograr que se tome contacto con el mecanismo de la ley de ejecución penal.

24.1. La Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad. Según Cesano

“La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetarla ley procurando su adecuada reinserción social (...)” . Indica

que la nueva ley, en total coincidencia con la interpretación que se efectuara de los artículos 10, apartado 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 5, apartado 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, adscribe a un programa de readaptación social que hemos caracterizado como mínimo, en tanto persigue conseguir, por parte del –añadeautor delito, elposible respeto(programa de la legalidad. En este sentido la estructura lingüística deldeprecepto no deja margen la otradel alternativa de readaptación social máximo), ya que postula el logro su cometido a través de para un proceso que sólo exige entender el mensaje contenido en la ley (esto es: la expectativa de conducta legalmente determinada) y comportarse en consecuencia, sin requerir en modo alguno, la internalización de los mandatos legales, lo que , inevitablemente, hubiera importado incidir sobre las actitudes internas y escala de valores del condenado.

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Finalidad de la ejecución de la pena privativa de la libertad

La ejecución de la pena privativa de la libertada tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social. Esto lo determinó el legislador en el artículo 1 de la ley 24.660 la que está en total consonancia con los trata dos internaciones sobre readaptación social

PENA

La ejecución de la pena de prisión adscribe a un programa de readaptación de readaptación social mínimo (postulando el logro de su cometido a través de un proceso que solo exige comprender el mensaje de la ley, es decir, las expectativas de conductas legalmente determinada. Sin exigir la indeterminación de los mandatos, ni incidir sobre las actitudes internas y escalas de valores de los condenados

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DIEFERENCIA ENTRE RECLUCIÓN Y PRISIÓN: PRISIÓN 

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Puede reemplazarse pordelarresto en los casos del artículo10 Códigodomiciliario Penal Debe cumplirse durante ocho meses para obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o menos (artículo 13). Un día de prisión preventiva se computa como uno de prisión (artículo 24) Puede imponerse condicionalmente en los supuestos del artículo 26 Código Penal La prisión perpetua se reduce en caso de tentativa (artículo 44) y de complicidad (artículo 46) a prisión de diez a quince años.

RECLUSIÓN  

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No puede reemplazarse Debe cumplirse durantepor un arresto año paradomiciliario. obtener la libertad condicional por el condenado a tres años o menos (Artículo13). Dos días de prisión preventiva se computan por uno de reclusión (Artículo 24). No puede imponerse condicionalmente. La reclusión perpetua se reduce en casos de tentativa (Artículo 44) y de complicidad (Artículo 46) por reclusión de quince a veinte años.

ARTÍCULO 10.- Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) El interno díscapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un El trato indigno, inhumano o cruel; d) interno mayor de setenta (70) años; e) La mujer embarazada; f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo.

24.1.1. Progresividad del sistema penitenciario. (leer art. 6to.). El sistema de progresividad está establecido en elart. 6to. de la citada ley. La idea del sistema es que el interno transite distintos pasos o secuencias mientras se desarrolla el cumplimiento de la pena que se impuso por el hecho cometido. Se consagra la convivencia de tránsito pausado, continuos, desde los establecimientos cerrados, desde la máxima seguridad a la autodisciplina LEY 24.660 ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.

24.1.2. Períodos: De observación - De tratamiento - De prueba - De libertad condicional. Desarrollo : 24.1.2.1. De observación. Leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de estudios, diagnóstico y pronóstico sobre la persona del alojado 

. De observación. Leer art. 13 de la Ley 24.660. Se realizan una serie de estudios sobre la persona del alojado. LEY 24.660 Período de observación ARTICULO 13. — Durante el período de observación el organismo técnico-criminológico tendrá a su cargo: a) Realizar el estudio médico, psicológico y social del condenado, formulando el diagnóstico y el pronóstico criminológico, todo ello se asentará en una historia criminológica debidamente foliada y rubricada que se mantendrá permanentemente actualizada con la información resultante de la ejecución de la pena y del tratamiento instaurado; 316




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Diana Es índola b) Recabar la cooperación del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. A los fines de lograr su aceptación y activa participación, se escucharán sus inquietudes; c) Indicar el período y fase de aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento,

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sección o grupo al que debe ser para destinado; d) Determinar el tiempo mínimo verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización, si fuere menester. 24.1.2.2. De tratamiento. Leer art. 14 de la ley. Comienza con una actividad efectiva sobre el condenado, puede implicar el trabajo en fases. LEY 24.660 Período de tratamiento ARTICULO 14. — En la medida que lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro.

24.1.2.3. De prueba. Leer art. 15. Implica un estadio más avanzado, inclusive, la posibilidad de obtener salidas transitorias. LEY 24.660 Período de prueba ARTICULO 15. — El período de prueba comprenderá sucesivamente: a) La incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de autodisciplina; b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) La incorporación al régimen de la semilibertad.

24.1.2.4. De libertad condicional. Es el juez que entiende en la causa, o el juez de ejecución, el que está facultado para conceder este beneficio al imputado, siempre y cuando se den determinados requisitos. Leer art. 28 de la Ley 24.660, y artículos 13 a 17 del Código Penal.  Ley 24.660, y artículos 13 a 17 del Código Penal. Ley 24.660 Período de libertad condicional Ley 24.660 ARTICULO 28. — El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico, del consejo correccional del establecimiento y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso l) del artículo 185 de esta ley. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, el concepto y los dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 119, segundo y tercer párrafo, 120 y 125 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, el juez deberá tomar conocimiento directo del condenado y escucharlo si desea hacer alguna manifestación. También se requerirá un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su representante legal, que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno podrá proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados para presentar su propio informe. Al implementar la concesión de la libertad condicional, se exigirá un dispositivo electrónico de control, el cual sólo podrá ser dispensado por decisión judicial, previo informe de los órganos de control y del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución. CP ARTICULO 13.-El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 317




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Diana Es índola 4º.- No cometer nuevos delitos; 5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004) CP ARTÍCULO 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo. (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004) CP ARTÍCULO 15.-La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos. (Párrafo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004) CP ARTÍCULO 16.-Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el artículo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12. CP ARTÍCULO 17.-Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente.

La libertad condicional regula la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de libertad pueda recuperar su libertad anticipadamente y por resolución judicial . El artículo 13 del Código Penal establece que el condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios de la condena, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo ciertas condiciones. Se discutió acerca de si la libertad condicional es un derecho del imputado o si su concesión es una facultad del Tribunal; pensamos que, una vez cumplidos los recaudos temporales y habiéndose obtenido el informe de vida carcelaria y el pronóstico de reinserción favorable, el juez de ejecución de la pena no puede denegar el derecho . La fórmula “podrán obtener” no puede facultar a la autoridad a negar la libertad anticipada, máxime cuand o la reforma introducida por la ley 25.892 al artículo 13 ha condicionado de tal manera el egreso anticipado que no se advierten razones para que no pudiera gozar de él quien reúna tales requisitos. Se trata, como sostiene Zaffaroni, de una etapa de la ejecución de la pena sin encierro, sometida al cumplimiento de la condición de abstención delictiva y de residencia fija. Si se observa el cumplimiento de esas condiciones la pena se agota a su vencimiento; caso contrario no se tendrá en cuenta en el cómputo de la pena el tiempo que estuvo en libertad, lo que parece razonable y no le quita el carácter de cumplimiento de pena ya que es el efecto del incumplimiento de una condición resolutoria. Al concedérsele la libertad condicional se le impondrán además al beneficiario las otras reglas de conducta que seguidamente se indican. igualmente válidas para las reglas que se impongan las observaciones que formulamos al tratar las del artículo 27 bisSon . CP ARTICULO 27 bis.- Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el Tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos: 1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarios para su capacitación laboral o profesional. 6. Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad. 318




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Diana Es índola 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo. Las reglas podrán ser modificadas por el Tribunal según resulte conveniente al caso. Si el condenado no cumpliere alguna regla, el Tribunal disponer no se compute como plazo de el cumplimiento todo o parte del con tiempo transcurrido hasta esepodrá momento. Si elque condenado persistiere o reiterare incumplimiento, el Tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

Dichas reg las s on:

Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;  adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o pro fesión, si no tuviere medios propios de subsistencia;  no cometer nuevos delitos;  someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;  someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Según el artículo 14 C.P. la libertad condicional no se concederá a los reincidentes y tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo . Y según el artículo 17 ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente. Establece el art. 16 del C.P. que, transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del art. 12. CP ARTICULO 12.-La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces. CP ARTICULO 13.-El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4º.- No cometer nuevos delitos; 5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán 

hasta el vencimiento de los condicional. términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad

CP ARTÍCULO 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo. CP ARTICULO 16.- Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el artículo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12. CP ARTICULO 17.- Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente. CP ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. 319




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Diana Es índola CP ARTICULO 124. - Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida. CP ARTICULO 142 bis.- Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare persona con su el propósito, fin de obligar a la víctima o a un noaños. hacer, o tolerar algo contra su voluntad.aSiuna el autor lograre el mínimo de la pena setercero, elevará aa hacer, ocho (8) La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor de setenta (70) años de edad. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas. 4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.(Inciso sustituido por art. 3° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación)

6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas. La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad. CP ARTICULO 165. - Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio. CP ARTICULO 170. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años. La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión: 1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad. 2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular. 3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas. 4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por sí misma. 5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. 6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas. La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión si del hecho resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor. La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida. La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad.

24.1.3. Salidas transitorias y semilibertad. Salidas transitorias: Se trata de una serie de herramientas que permiten ejecutar la pena privativa de libertad de forma particular (por ejemplo salidas de 12 horas, 24, o 72), para afianzar y mejorar lazos familiares y sociales; para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado; para participar en programas especiales de prelibertad ante la inminencia de egreso o por libertad condicional, asistida o por otorgamiento de la condena.

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Diana Es índola El régimen de semilibertad permite las salidas laborales sin necesidad de que se efectúe una supervisión permanente del condenado. Debe regresar al alojamiento asignado al fin de cada jornada. Para ello deberá tener asegurada una adecuada ocupación y reunir los requisitos del artículo 17 (art. 23)

24.1.4. Libertad asistida: requisitos y condiciones. ARTÍCULO 24. — El condenado incorporado a semilibertad será alojado en una institución regida por el principio de autodisciplina.

24.1.5. Período de libertad condicional . 24.1.5.1. Concepto y finalidad. Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre desde que el condenado sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener una serie de obligaciones o pautas que le impone el Estado (completar el desarrollo del tema en página 739/42 del texto obligatorio). Se trata de una serie de herramientas que permiten ejecutar la pena privativa de libertad de forma particular (por ejemplo salidas de 12 horas, 24, o 72). El régimen de semilibertad permite las salidas laborales sin necesidad de que se efectúe una supervisión permanente del condenado.

Libertad asistida: requisitos y condiciones. Período de libertad condicional. Concepto y finalidad. Se denomina de esta forma al lapso de tiempo que transcurre desde que el condenado sale de su encierro, y no obstante ello, debe mantener una serie de obligaciones o pautas que le impone el Estado. 24.1.5.2 Requisitos. Los requisitos están establecidos en el art. 13 del CP. 730/42 24.1.5.3 Condiciones. Las condiciones están establecidas en elart. 13 del CP. CP ARTICULO 13.-El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las siguientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4º.- No cometer nuevos delitos; 5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.

24.1.5.4 Cons ideración y c rí tica del art. 14 del códig o penal .

La libertad condicional es prohibitiva de las personas que fueron declaradas reincidentes.

CP ARTÍCULO 14 — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.

La libertad condicional es un derecho de los condenados que pueden gozar cuando cumplen un determinado tiempo en prisión y, demuestren el regular comportamiento carcelario, más informes favorables de los organismos competentes. Los autores Zaffaroni, Alagia y Slokar, la definen como una suspensión parcial de la privación de la libertad –es decir, del encierro- que tiene lugar durante un período de prueba que, resultando favorable, determina la extinción definitiva del resto de la pena privativa de libertad que le quedaba por cumplir al condenado l artículo 14 del Código Penal dice: “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes”, de esta forma se establece la prohibición legal de los reincidentes en

acceder al régimen de libertad condicional. 321




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Diana Es índola Este instituto parecería que está dirigido a los condenados primarios, y no a los reincidentes. Dice el art. 14 C.P.: "La libertad condicional no se concederá a los reincidentes" " Esta disposición interpretada sistemáticamente en el conjunto de normas que establece el ordenamiento represivo resulta incongruente con lo dispuesto por al 53 C'P aplicado desde que coloca en situación de privilegio a los multirreincidentes, es decir, aquellos condenados a los cuales searto le hubiere una medida de seguridad en los términos del art. 52 del mismo cuerpo legal, quienes sí gozan del beneficio de la libertad condicional. En pocas palabras, en nuestro sistema penal el reincidente simple no tiene derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el multirreindente si lo tiene . ARTÍCULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional.

24.1.5.5. Revocación. La revocación de la libertad condicional está prevista en el art. 15 del CP.

CP ARTICULO 15.-La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos. (Párrafo sustituido por art. 3° de la Ley N° 25.892 B.O.26/5/2004) "La revocación deberá ser resuelta por el juez a cargo de la ejecución de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia, porque únicamente está en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario si la causa de la revocación fue la comisión de un nuevo delito, es aplicable el art.58 cp. En principio es competente el juez del nuevo delito, que lo deberá hacer en la pertinente sentencia condenatoria. Si ese juez no .lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor" ".La violación de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 Y 5 del art. 13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberación, pero los puede tener, si el tribunal así lo decide, sobre el cómputo de la condena. El tribunal podrá disponer, mientras el condenado no cumpla o en tanto interrumpa el cumplimiento de lo dispuesto en alguno a todos incisos, que noDe se esta compute en eleltérmino de laampliar condena o parte del tiempo que hubiere durado libertad (art, 15, 3' los disposición C.P.). manera, juez puede el todo término de prueba del liberado, sin que ésteladescuente al mismo tiempo la pena que le fue impuesta.. No obstante, a los fines de verificar el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas al liberado, es importante que el tribunal (o juez de ejecución) y el patronato mantengan fluida comunicación acerca de las actividades que aquél desarrolla en libertad.

24.1.5.6. Extinción de la pena. La extinción está prevista en el art. 16 del CP. CP ARTICULO 16.- Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el artículo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12. "Esas extinciones pueden producirse más allá de esos términos si el tribunal, en razón del incumplimiento de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 y 5 del art. 13, han extendido la duración deja libertad vigilada, no computando en el término de-la pena todo o parte del tiempo de ese incumplimiento. 322




Diana Espíndola

Diana Es índola En este caso, esa extinción se operará por el vencimiento del nuevo plazo resultante del descuento ordena d o por el juez

Alternativas para situaciones especiales . Prisión domiciliaria Establece el Código Penal: que la pena de prisión que no exceda de seis meses puede hacerse cumplir por simple detención domiciliaria, cuando se trata de mujeres honestas o de personas mayores de sesenta años o valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada (arl. 10). Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de ejecución o juez competente confiará la supervisión de la detención domiciliaria prevista en el art. 10 C.P. a un patronato de liberados o servicio social calificado de no existir aquél. En ningún caso estará a cargo de organismos policiales o de seguridad, Si el condenado a prisión con beneficio a detención domiciliaria llegara a quebrantarlo le será revocado el beneficio y quedará sometido al régimen de prisión discontinua (arl. 35 inc. a.). Prisión discontinua y semidetención El juez de ejecución o juez competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención. . La primera consiste en la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36 horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de aquél (arL 36, ley 24.660). La semidetención consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento (en la medida de lo posible) de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión nocturna (art. 39 ley 24,660). Conforme el arl. 35 de dicha ley, tales instituciones resultan procedentes cuando: a) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art, 10 C,P b) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art. 33 de esta ley en el caso de condenado mayor de setenta años; e) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto por elart. 21, párrafo 2 cp.. , d) Se revocare la condenación condicional prevista en el art 26 C.P. por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el art, 27 bis C.P.; e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 C.P., en el caso que el condenado haya violado la obligación de residencia; f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.

24.2. De las penas pecuniarias. Es una sanción pecuniaria impuesta por el Estado a través de su poder jurisdiccional a quien ha cometido un delito. Se distingue de otras sanciones pecuniarias, también llamadas multas, como las administrativas, por su carácter penal. El destinatario de la multa es el Estado, y no la persona ofendida por el hecho ilícito pues la multa se impone como pena, y no para resarcir el daño. Se aplica esta pena a los delitos menos graves, evitando el encarcelamiento del culpable. El artículo 5 del Código Penal argentino, enumera a la multa como una de las penas a aplicar (las demás son reclusión, prisión e inhabilitación). El artículo 21 dispone que el reo condenado a pena de multa, debe pagar la suma fijada en la sentencia, que tomará en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes, y la situación patrimonial del delincuente. La pena de multa se traduce en pena de prisión si no es cumplida, en el debido tiempo, pero una vez pagada el reo recuperará la libertad,con y sesuletrabajo, descontará el tiempo queTodo transcurrió en prisión. Además se libertad, estableceque la posibilidad de que sea ser pagadera cuotas, y condel suspago, bienes o sueldos. para evitar la privación de la en ningún caso podrá mayor en al año y medio. El artículo 22 bis establece la posibilidad de imponer como adicional la pena de multa cuando se condenara prisión en un delito cometido con ánimo de lucro. Si la multa no estuviera prevista, el monto máximo será de noventa mil pesos.

24.2.1. Ejecución. La multa se encuentra prevista en elart. 21 del CP.

CP ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. 323




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Diana Es índola El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los

pagos, según la condición económica del condenado . 24.2.2. Conversión: procedimientos. Si el condenado en multa incumple con el pago, la multa se transforma en prisión. El procedimiento se desprende de los artículos 21 a 24 del CP La pena de multa se traduce en pena de prisión si no es cumplida, en el debido tiempo, pero una vez pagada el reo recuperará la libertad, y se le descontará del pago, el tiempo que transcurrió en prisión. Además se establece la posibilidad de que sea pagadera en cuotas, con su trabajo, y con sus bienes o sueldos. Todo para evitar la privación de la libertad, que en ningún caso podrá ser mayor al año y medio. El artículo 22 bis establece la posibilidad de imponer como adicional la pena de multa cuando se condenara prisión en un delito cometido con ánimo de lucro. Si la multa no estuviera prevista, el monto máximo será de noventa mil pesos.

CP ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado. Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello. También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado En cualquier tiempo con que las se satisfaciera la multa,para el reo quedará en ARTICULO Del importe se22.descontará, de acuerdo reglas establecidas el cómputo delibertad. la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido. ARTICULO 22 bis.- Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos. CP ARTICULO 23.-En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados. Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá Si no tuviera valordelícito alguno,previstos se lo destruirá. En el caso su deenajenación. condena impuesta por alguno los delitos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libelad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales d elitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima. (Párrafo sustituido por art. 20 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012) En caso de los delitos previstos en el artículo 213 ter y quáter y en el Título XIII del libro Segundo de éste Código, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su srcen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. (Párrafo incorporado por art. 6º de laLey Nº 26.683 B.O. 21/06/2011) 324




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Diana Es índola Todo reclamo o litigio sobre el srcen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario. (Párrafo incorporado por art. 6º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011) El adoptar desdede el comercio, inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares técnicos suficientes asegurar el decomiso o dejuez lospodrá inmuebles, fondos depósitos, transportes, elementos informáticos, y depara comunicación, y todo otrodel bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obtaculizar la impunidad de sus partícipes. En todos los casos se deberá d ejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.815 B.O.1/12/2003) CP ARTICULO 24.-La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos ciento setenta y cinco.

24.3. De las penas de inhabilitación . 24.3.1. Ejecución. Se trata de una de las penas principales enumeradas en el art. 5to del CP. Puede ser aplicada en forma autónoma o conjunta con otra pena principal DE LAS PENAS ARTICULO 5º.- Las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. La inhabilitación consiste en la privación de derechos o en la suspensión de su ejercicio, a raíz de la comisión de delito. Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que tenía en épocas remotas, o especial, en que se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial.

24.3.2. Inhabilitación absoluta. Leer art. 19 del CP. CP ARTICULO 19.- La inhabilitación a bsoluta importa: 1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular; 2º. La privación del derecho electoral; 3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; 4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.

La inhabilitación nunca es absoluta, ya que no comprende todos los derechos del condenado . Si la finalidad lógica de la inhabilitación no es tanto privarque al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesión al servicio de que ulteriores actividades criminales, se impone la sanción tome más en cuenta la conducta de futuro que la pretérita. De ahí la inhabilitación recaiga comúnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carácter público. A esto hay que observar que la pena de inhabilitación es un mal, traducido en la privación de derechos, sin perjuicio de que persiga una finalidad. La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherentes efectos penales y civiles: el efecto penal es la inhabilitación absoluta, en tanto que el civil consiste en lasprivaciones a que alude la segunda disposición delartículo 12. CP ARTICULO 12.-La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces. 325




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Diana Es índola La inhabilitación absoluta, que consiste en las privaciones, incapacidad y suspensión de goce enumeradas por el artículo 19, dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, estando el penado encarcelado o en libertad. Si el tribunal no aumenta su duración la inhabilitación termina el último día del término pena fijado. El máximo de un duración de la de tres años. Las privaciones de la de segunda parte del artículo del se aumento inspiran en propósito deinhabilitación protección alescondenado que, privado de su libertad, se encuentra en la imposibilidad de velar por sus intereses. Se trata de un accesorio civil que tiende a subsanar una situación de incapacidad de hecho y que no derivan de su condición de condenado sino del hecho de estar privado de su libertad personal. Esta incapacidad de hecho a que temporariamente queda sometido el privado de su libertad como consecuencia de su condena a una pena de reclusión o prisión por más de tres años, se suple mediante su sujeción a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces. El artículo 19 del Código Penalestablece en su inciso 1 que la inhabilitación absoluta comporta la privación del empleo o cargo público que ejercía el penado. En cuanto al alcance de las expresiones “empleo o cargo público” utilizadas en el inciso

primero (y también en el tercero), la interpretación queda vinculada a las prescripciones del Derecho Administrativo, sin olvidar que el Código Penal (art. 77) suministra la siguiente regla para la inteligencia lde texto: “Por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del petente”. En lo que respecta ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular, o por nombramiento de autoridad com

a las comisiones públicas son tales las que, sin tener las características de una relación de permanencia con la administración, implican el desempeño de una gestión pública determinada. Puede ser el caso de quien es nombrado asesor para una determinada actuación, como jurado de un concurso, como apoderado de un pleito internacional de la Nación, etc. El inciso 2 debe entenderse como la privación del derecho de votar en las elecciones que tienen por finalidad constituir los poderes del estado nacional, de los estados provinciales y de las municipalidades. Y además todos aquellos cuerpos para cuya integración las autoridades públicas convoquen a la ciudadanía. Abarca tanto la posibilidad de elegir como la de ser elegido, por lo que el inhabilitado no podrá presentarse como candidato. Zaffaroni dice que el precepto se aplica siempre que el sujeto esté privado de su libertad, pues extenderla a todo el tiempo en que dure la pena de inhabilitación es violatorio del artículo 17 de la Constitución Nacional. El término de la inhabilitación, perpetua o temporal, comienza a la medianoche del día en que la sentencia queda firme y, cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena . CP ARTICULO 19.-La inhabilitación absoluta importa: 1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección popular; 2º. La privación del derecho electoral; 3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas; 4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.

24.3.3. Inhabilitación especial. Leer art. 20 del CP especial privación del empleo, cargo, La profesión o derecho sobre para que CP ARTICULO 20.- La inhabilitación recayere y la incapacidad para obtener otro producirá del mismola género durante la condena. inhabilitación especial derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere. La inhabilitación especial destaca un mayor sentido asegurativo, pues implica una específica prevención en ciertos ámbitos de conducta vinculados con el delito cometido . Porque se refiere a conductas genéricas, hay una cierta indeterminación en los derechos afectados, lo que no ocurre con la inhabilitación general, en que están predeterminados los derechos que quedarán afectados con su imposición. Por ese sentido de prevención especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades del sujeto en el ámbito en que ha delinquido, puede adquirir formas sumamente variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general. Basándose en el cambio que significó la incorporación del precepto delart. 20 bis, se dice que con el texto anterior la pena se basaba en la incompetencia, y con el agregado se añadió el abuso de la función. 326




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Diana Es índola A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitación especial se castiga una acción que constituye una violación de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesión o derecho. La selección de los derechos de que priva queda en mayor medida que en el caso de la inhabilitación absoluta, en manos del tribunal; ello es así debido al grado de relativa imprecisión a que hemos referido. Cuando la ley se antes refierenos a “empleo o cargo” está aludiendo a la relación de derecho público . No puede ser de otra manera, pues si bien hay empleos en el ámbito de la actividad privada, la ley no puede prohibir trabajar en relación de dependencia, ya que sería inconstitucional. En cuanto a la profesión, no es necesario que ésta esté reglamentada, pero sí que haya llegado a un grado de preparación, continuidad y aceptación social tal que sea considerada realmente una profesión. En ese sentido la interpretación no puede ser sino progresiva, pues continuamente se advierte que simples actividades que comenzaron siendo discontinuas, espontáneas, producto de pura vocación, se convirtieron con el tiempo en actuaciones profesionales. La nota que separa la actividad puramente vocacional de la que constituye una profesión, es la captación por parte de la sociedad de que es posible utilizar los servicios de quien así actúa, confiando en que su habilidad para desempeñarse es superior en su área a la del hombre común. La inhabilitación se refiere a una actividad que el sujeto estaba ejerciendo en el momento del hecho. La actividad productora del delito y que motiva la inhabilitación, aunque incorrectamente ejercida en el caso concreto, tiene que haber sido intrínsecamente lícita, pues no podría el juez imponer inhabilitación para realizar una actividad que la ley no habilita al sujeto para realizar; menos aun si la actividad está prohibida para todos. Cuando la pena se refiere a derechos políticos, la sentencia tiene que establecer sobre cuáles recae. La inhabilitación especial no afecta la función electoral, o la elegibilidad en bloque, sino en relación a cada orden electoral o de gobierno, según enseña Núñez. Leer art. 20 sentencia ter del CP. Es en definitiva una forma ponerle coto a 753/5, la pena inhabilitación, antes del tiempo. fijado en la codenatoria (ver desarrollo deldetema en página deldetexto 24.3.4. Rehabilitación obligatorio). Con la incorporación a la ley del instituto de la rehabilitación se ha llenado un vacío y corregido una deficiencia, en lo que está de acuerdo toda la doctrina. El tratamiento penal era excesivamente riguroso, sobre todo si se lo comparaba con las penas privativas de libertad, aun con las perpetuas, en las que es posible un cumplimiento parcial por aplicación de las reglas de la libertad condicional. Se trataba de rígidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesación. En cuanto a las condiciones a que se sujeta el comportamiento correcto de que habla la ley, se ha entendido en un sentido amplio, pues no se trata sólo de la falta de comisión de nuevos delitos, sino también de actos de inconducta que hagan inconveniente la concesión del beneficio. Se lo vincula a las disposiciones del artículo 13 C.P. y a la conducta recta en el ámbito familiar y social. CP ARTICULO 13.-El condenado a reclusión o prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo las sig uientes condiciones: 1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2º.Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4º.- No cometer nuevos delitos; 5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes; 6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional. 327




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Diana Es índola Para que se le conceda la rehabilitación el condenado a inhabilitación especial debe haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena los objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su reinserción dentro de las pautas del comportamiento social deseable. En algunas profesiones u oficios no es difícil resulta la prueba de esa preocupación en procura corregir vicios que llevaron delito. En supuestos tal comprobación totalmente imposible, cuando faltadeuna formalosinstitucionalizada dealacceder al otros ejercicio de la actividad de la que derivó el resultado típico. Por eso se ha dicho que no debería excluirse la posibilidad de exigir un título, certificado, licencia o habilitación, que revelen que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El tribunal puede disponer que se realicen los exámenes que fueren conducentes para la finalidad perseguida. Por último es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos abusos. Pese a la forma en que está redactada la ley, la apreciación no puede ser simplemente subjetiva y discrecional por parte del magistrado. Debe guiarse por las pautas que demuestren la corrección de la conducta y el remedio de la incompetencia, pues darán cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de que el sujeto incurra en nuevos abusos

ARTÍCULO 34.- No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso; 2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; 3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño; 4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; 5º. El que obrare en virtud de obediencia debida; 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia; 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

MODULO 4 Lectura 19 Unidad Nº 25: Las medidas de seguridad Aclaración: esta unidad presenta un contenido de fácil entendimiento para el estudiante. Por ello, sólo se tratarán someramente los temas que presenten alguna dificultad y que necesiten ser complementados de acuerdo al contenido del texto obligatorio

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MEDIDAS DE SEGURIDAD

Concepto: especie de veredicto que dicta el juez al autor no culpable de un hecho. Se realiza sobre su “personalidad”, teniendo en cuenta no solo su conducta sino también

otras circunstancias que evidencian su peligrosidad. Es un pronóstico potencial de peligrosidad que fija las pautas para la implementación de una medida de seguridad

Finalidad de la medida de seguridad

Clasificación

Este mecanismo tiene por finalidad cumplir con fines preventivos especiales, diferentes a los de la pena. La finalidad está dada por la peligrosidad que representa el sujeto

1) Medidas de seguridad curativas 2) Medidas de seguridad educativas 3) Eliminatorias (reclusión por tiempo indeterminado)

25.1. La peligrosidad en el derecho penal. La peligrosidad del delincuente: es una especie de veredicto realizado por el juez sobre la persona del autor del hecho. Este veredicto se realiza en base a la “personalidad del delincuente”, y se tienen en cuenta no solo su conducta (por la cual está siendo juzgado), sino otras circunstancias de las que se podría deducir su grado de peligrosidad. Este pronóstico potencial de peligrosidad fija las pautas para la implementación -en la persona del reo- de una determinada medida de seguridad. La peligrosidad es básicamente una situación o status de la persona que ha de ser formulado judicialmente. Constituye un juicio sobre los que se puede esperar del sujeto, en la medida que supone la afirmación de una probabilidad de delinquir. A ese pronóstico se le enlazan determinadas medidas de seguridad. Siempre se habla de peligrosidad post delictual.

25.1.1. Breve reseña sobre su evolución. Crítica. La llamada escuela clásica no comprendía en su estudio a los inimputables. Reconoce que todo es relativo, ya que fijar los caracteres anormales de los criminales no significa que todos los criminales los posean y que no se encuentren en todos los que no lo son Ferri dice que existe una peligrosidad criminal del delincuente que consiste en el peligro de reincidencidando lugar a una defensa social represiva. Existe, también, la peligrosidad social en la cual el peligro de delito srcina la defensa preventiva Escuela Positiva: idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad (Garófalo), y la temibilidad del delincuente. Considera la aplicación de sanciones adecuadas que sirvan de freno a la naturaleza del delincuente, mediante penas. Las ideas peligrosistas cobraron vigencia con el derecho penal subjetivo de GRAMÁTICA y la NUEVA DEFENSA SOCIAL (MARC ANGEL) considerando al delito como un hecho humano, una manifestación de la personalidad de su autor. El autor que elaboró una crítica al estado peligroso sin delito, de forma adecuada y completa fue Soler. El autor debe ser penado por el delito y no por su condición.El “peligrómetro” constituye un intento de ransgredir t en nombre de la ciencia el tope a la justicia tan claramente fijado en el artículo 19 de la Constitución. Lo que la Constitución prohíbe a los magistrados no ha de ser concedido a los médicos ” La doctrina italiana ( MONTOVANI y BETTIOL), “quiendice culpabilidad, dice reproche por un hecho acaecido y por el cual

un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosidad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe aún acaecer. Dentro de la peligrosidad social o pre delictualse ha comprendido la vagancia, la mendicidad, la prostitución, el alcoholismo y la drogadicción, situaciones que llevaron a leyes como las españolas 1933 y 1970 a someter la mendicidad 329




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Diana Es índola profesional y la explotación de la mendicidad ajena. El código penal español deroga estas leyes en 1970 por inconstitucionales El criterio unitario defensivo para la aplicación de medidas de seguridadnunca tuvo una total aceptación en la legislación, salvo se enpiensa las leyes peligroso En la actualidad quesobre tantoestado las penas como sin las delito medidas de seguridad tienden a la identificación de ambas ya que en ellas funciona la prevención especial y deben partir de la necesaria existencia del hecho delictivo

25.1.2. La peligrosidad en el código penal argentino. Funciones que cumple. Remitimos al desarrollo del acápite “1.2 La peligrosidad en el código penal argentino. Funciones que cumple” Nuestro

Código Penal recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Lo vemos expresamente en la individualización judicial de la pena (art. 41) para su mensuración en el caso concreto; como fundamento de la medida de seguridad curativa (art.34 inciso 1) si existe peligro de que el sujeto se dañe a sí mismo o a los demás y cuando dispone la internación en establecimientos especiales para quienes cometen el hecho en estado de ebriedad u otra intoxicación, no debiendo cesar la medida hasta que desaparezcan las condiciones que hicieron al sujeto peligroso. Ejemplo en el castigo del delito imposible artículo 44 in fine. El código Penal prevé medidas de seguridad para inimputable e imputables. Estos últimos en los artículos 52 y 80 . En el primer caso, con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado para los reincidentes y habituales, que los tribunales podrán por única vez, dejarla en suspenso si se dan las condiciones del art. 26 y en el segundo, está prevista para homicidio agravado. También se considera la personalidad del delincuente, tanto en la condenación condicional (art. 26) como en el caso de la libertad condicional para el reincidente (art. 53inciso 9 al suponer que no constituirá un peligro para la sociedad

25.2. Las medidas de seguridad. 25.2.1. Concepto. Las medidas de seguridad son los mecanismos con que cuenta el Estado para impartir justicia y cumplir fines preventivos especiales (dirigidos directamente al autor del hecho), diferentes a la pena.

25.2.2. Breve reseña sobre sus finalidades. Crítica. Son los medios de que dispone el derecho penal moderno, distinto de las penas y que cumplen una función de prevención especial. Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos inimputables o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado. Sólo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicación de ciertas sanciones a los inimputables y a ciertos imputables peligrosos. La finalidad de la aplicación de una medida de seguridad está dada por la peligrosidad que representa el sujeto a quién se la aplica.S e funden de esta forma

finalidad y fundamento R elación entre l as penas y las medida s de seg uri dad

La pena es retribución y las medidas de seguridad son medidas de prevención Como conclusión, FONTÁN BALESTRA estima que englobarlas en un solo rubro denominado sanciones, no implica desconocer las diferencias cualitativas entre ambas consecuencias jurídicas y da las siguientes razones: La pena es retribución, no así las medidas. La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad; las medidas en la peligrosidad, ambas referidas al autor del hecho. Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas son indeterminadas (aunque esto no signifique perpetuidad) ya que subsisten mientras la peligrosidad no se cancele. La pena es determinada previamente., En nuestro derecho positivo ambas deben cumplir el fin de prevención especial. Por razones de garantía, las medidas deben ser impuestas por el juez y como consecuencia de un delito.   

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E l denominado " sistema vicariante" : concepto

a) El sistema monista. Constituye una expresión simplificadora del derecho penal que propugna, en realidad, desde sus distintas propuestas, que se utilicen penas O medidas de seguridad pero no en forma conjunta." Suele fundamentarse en que penas y medidas de seguridad Son materialmente la misma cosa y su ejecución, en realidad está, identificada. Esta posición nos lleva a una confusión, desnaturalizando la función de prevención general y de retribución que debe mantener la pena, mientras que la medida de seguridad debe perseguir la prevención especial. b) El sistema dualista. Ante la insuficiencia de utilizar sólo penas en la lucha contra el delito, se incorporan las medidas de seguridad para un correcto planteamiento político criminal. Es el denominado sistema dual o de "doble vía" que contempla el delito y su consecuencia jurídica, la pena, fundada en la culpabilidad del sujeto y la peligrosidad criminal como srcen 330




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Diana Es índola de las medidas de seguridad y prevención. "En este sistema la medida de seguridad es acumulada a la pena, ejecutándose antes ésta por razones de justicia" c) El sistema vicarial. Este sistema se presenta como un sistema sustitutivo. Se caracteriza en que la pena, fundada en la culpabilidad, puede ser sustituida en su ejecución por una medida de seguridad, computándose el tiempo de cumplimiento de ésta con el de la pena”. El Tribunal tiene lafacultad de optar entre determinar que complete el resto de la pena que le queda o suspender ésta de forma definitiva o, decretar la libertad o remisión condicionales". El reproche surge de la amplitud de arbitrio concedido al juez, así como de "los inconvenientes derivados de su aplicación en la 'práctica. Según BACIGALUPO, este sistema acentúa la imposibilidad de sostener en las legislaciones modernas una distinción entre penas y medidas de seguridad. d) El sistema de la vía única. Como una variante del sistema vicariante aparece el sistema de la "vía única" en la ejecución de las medidas privativas de libertad, Es una postura desarrollada en Alemania y consiste en que el dualismo entre penas y medidas que se deduce del principio, de culpabilidad se aproxima durante el período de ejecución a la solución monista, a través de un flexible sistema de intercambio de las diferentes sanciones, Este sistema flexible ha modificado las penas privativas de libertad al, sustituir la estricta diferencia entre penas y medidas (sistema de doble vía) imponiendo un amplio sistema "de vía única en el ámbito de su ejecución".e) El sistema de la tercera vía. Sostenido por ANTÓN ONECA en la teoría española establece que: "Entre la pena retributiva y orientada a la prevención general Y la medida de prevención individual para los irresponsables, quedaría la zona cubierta por las sanciones destinadas a aquellos imputables en quienes se ha descubierto una peligrosidad grave desproporcionada con la levedad del delito, y que no sería eficazmente combatida con una pena a este proporcionada". ROXIN "se plantea si la reparación del daño, como 'sanción novedosa puede constituir una "tercera vía" en el derecho penal, teniéndose en cuenta más el interés de la víctima que la pena privativa de 'la libertad en una moderna forma de composición

25.2.3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino.

Las medidas de seguridad en el sistema argentino son medios curativos sometido al principio de legalidad, que el juez le impone al autor de un delito en atención a su peligrosidad para evitar que se dañe a sí mismo o a los demás. Se interna al sujeto, se ve su peligrosidad: se clasifican enmedidas curativas, educativas y eliminatorias Se advierte que con esta expresión se alude e remedios estatales diversos, que van desde una cuarentena hasta una reclusión por tiempo indeterminado. Por lo que resulta más apropiado en vez de enunciar un concepto, enunciar sus características, pues aunque persigue una finalidad utilitaria orientada a la satisfacción del interés común, resulta evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las penas, por cuanto: Se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del destinatario no es presupuesto de su imposición. Su efecto es una privación o restricción de Derecho, con lo cual se debe admitir que se traducen en padecimiento para quienes las soportan.  

Medidas de seguridad curativas. art. 34 inc 1º Párr.2 y 3 y ley 23.737 Dependen de la desaparición de la causa que le dio srcen, debe establecerse la desaparición del peligro, no siendo necesario demostrar la total curación del enfermo mental resolución judicial de la autoridad que impuso la medida. Puede ser de oficio o a pedido de parte y con audiencia del Ministerio Público y dictamen de los peritos Medidas de seguridad educativas : : ley 22.278 y ley 10.903Se aplican a los menores. Al menor de 14 años que no es punible pero puede ser sometido a medidas tutelares: 1- Tutela Privada. 2- Pérdida o suspensión de la potestad tutelar privada. 3- La entrega al Consejo Nacional del Menor en el orden nacional o la internación en un establecimiento adecuado en el orden provincial. Entre los 14 y 16 años puede ser sometido a proceso y ser reprimido con pena privativa de la libertad. A partir de los 21 años de edad será trasladado a un establecimiento común para adultos.

La regla para que la medida cese es el paso del autor del ilícito de la minoridad a la adultez y lo dispuesto en la 'ley para los diferentes grupos etarios, además, el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, en su art. 525exige que el tribunal para ordenar la cesación de una medida tutelar deberá oír al Ministerio Público, al interesado, o cuando éste sea incapaz;) quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mismo que en su caso, al Consejo Provincial de Protección al Menor. 331




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Diana Es índola Eliminatorias : art. 52 y 53.

Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la última condena y del transcurso de cinco años más con la· especial consideración del grado de peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.53 CP El Código de 1922 estableció la perpetuidad de esta medida, Cumplidos los cinco años mencionados puede accederse a la liberación condicional . ARTÍCULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la r eincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26. ARTICULO 53.- En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional. Legitimidad de las medidas de seguridad: No debe considerarse legítimo que se apliquen penas conjuntamente, ni siquiera bajo el sistema vicariante. La medida de seguridad está reservada para los adultos inimputables y menores infractores, por lo que debe ser aplicada a imputables, como en la reclusión por tiempo indeterminado para el homicidio calificado. Las normas constitucionales garantizan la no aplicación de medidas de seguridad por parte del Estado . La aplicación de medidas pre – delictuales es contraria a un estado de derecho, como ocurre con el Régimen Penal de Minoridad. La imputación de medidas post-delictuales, debe estar condicionada por los supuestos de exclusión de la responsabilidad penal para los delincuentes adultos, beneficiando a menores infractores y adultos inimputables; lo que exigirá: Un comportamiento que realice un tipo penal Que no concurras ninguna causa de justificación Que no existan causas de inculpabilidad Así, las medidas de seguridad quedarían para los sujetos incapaces. Por lo que el Estado carece de legitimidad para imponer una medida de seguridad tanto a inimputables como a menores infractores, en los casos en que concurre una circunstancia que eximiría de pena a un imputable adulto.   

Medidas de seguridad criminales y administrativas : No existen criterios uniformes para establecer diferencias entre estas, pero se las puede observar desde dos puntos de vista:

Criterio cuantitativo y no esencial Criterio cualitativo En la práctica

La medida de seguridad. Criminal es más severa que la administrativa. Es CRIMINAL si está supeditada a la comisión de un hecho previsto en la ley penal y la comprobación del estado peligroso; Es ADMINISTRATIVA cuando solo resulta condicionada por una manifestación de peligrosidad pre-delictual. Pertenece al Derecho penal cuando es aplicada por los órganos jurisdiccionales (tribunales). Es administrativa cuando es de competencia de un órgano de laadministración pública. 332




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Diana Es índola La internación manicomial: Tienden a eliminar la causa determinante de la medida. Pueden ser sometidos a reclusión en un manicomio: los autores del delito, los autores de injustos (inimputables), los autores de conductas atípicas. (Esquizofrénico que mata a un hombre a hachazos pensando que es un árbol). También pueden ser sometidos a reclusión en un establecimiento adecuado los toxicómanos (ley 20.771), los psicópatas, psiconeuróticos, etc. Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes: Hay que diferenciar tres casos :

Condenado por cualquier delito, que PENA + MEDIDA DE SEGURIDAD (tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el depende física o psíquicamente de tiempo necesario; el cual cesara por orden judicial cuando los peritos lo aconsejen). ellos. El Juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida curativa para su desintoxicación y rehabilitación. Casos de tenencia de estupefacientes, Posibilidades. Tratamiento EXITOSO: eximición de aplicación de la pena. para uso personal Tratamiento NO SATISFACTORIO: transcurrido 2 años y medio y sin colaboración; se aplicará la pena y además continuará con la medida de seguridad o sólo con ésta. Se exige un auto de procesamiento y que el sujeto dependa física o psíquicamente de ellos; y con su consentimiento; se le aplicara un tratamiento curativo por tiempo necesario y se suspenderá el Procesados a quienes se ha trámite del sumario. Posibilidades : formulado imputación de tenencia Éxito del tratamiento: sobreseimiento definitivo. de estupefacientes. Fracaso: se reanudara el trámite de la causa y se le aplicará la pena, pudiendo continuar  

el tratamiento o sólo la medida de seguridad. Esta es una suerte de PROBATION: No son punibles en ningún caso Medidas de seguridad. Menores de 16 años. Tampoco son punibles, pero solo respecto a: Se le aplican penas en General. Delitos que den lugar a acción privada. Mayores de 16 años pero menores de 18. Delitos de acción pública reprimidos con reclusión o prisión que no supere los 2 años, multa o inhabilitación. Son punibles. Se le aplica todo tipo de penas. Mayores de 18 años. 

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Medidas de reclusión por tiempo indeterminado: Se consideran eliminatorias aquellas medidas de seguridad que tiene por finalidad excluir del tráfico social por un plazo más o menos prolongado, por lo común indeterminado, a los autores de delitos que han revelado en ellos una peligrosidad criminal de carácter intenso. En nuestro derecho la única medida a que puede atribuirse tal calificación es la dispuesta por el artículo 52 del Código Penal que asigna reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última conducta, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1) Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años. 2) Cinco penas privativas de libertad de tres años o menores. El hecho que las penas tengan que mediar y ser anteriores, indica que el número y calidad de ellas requerido por la ley no se cumple con la condena en que se impone la accesoria; ésta sólo procede en aplicación conjunta con otra nueva pena impuesta en la condena siguiente a aquella con la cual el sujeto alcanzó dicho número, o sea, cuando recae sobre el condenado que ya reunía las cond iciones de los incisos 1 y 2 una nueva condena. Por otro lado, la circunstancia que se catalogue al instituto como "reincidencia múltiple" indica que entre las distintas penas que integran el número requerido tiene que mediar una relación de reincidencia en los términos del artículo 50 del Código Penal. Cuando hay que aplicar por primera vez la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, "los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26". ARTÍCULO 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de

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Diana Es índola nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación. CURATIVAS O TUTELARES: se aplican a los menores, consistiendo en su internación en un establecimiento de corrección (ley 22.278); Se encuentran El artículo 34 inciso 1 CP hacen referencia a enajenados e inconscientes y las eliminatorias destinadas a multireincidentes en el arl. 52 del mismo cuerpo legal. Aun cuando el autor de un hecho típico y antijurídico se encuentre sustraído por falta de salud mental a un juicio de reproche, debe realizarse el juicio de atribuibilidad ZAFFARONI: Manicomial y la internción en establecimiento especial. Ambas contenidas en el art. 34 1 CP Respecto de los menores considera que opera en su favor una causa personal de exclusión de pena que reserva todo su régimen a una disciplina diferente de la nuestra, con una problemática especial en razón de la imagen necesariamente más acabada del hombre que debe guiarla. Entiende que en razón de su naturaleza tutela, no constituye una pena

Las medidas de seguridad procuran una prevención social, objetivo considerado necesario por la existencia de autores con proclividad a cometer delitos, como consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denominó estado peligroso.

Distinción entre penas y medidas de seguridad:Las mismas pueden apreciarse en el siguiente cuadro: PENAS MEDIDAS DE SEGURIDAD   

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Tienen un contenido expiatorio. Con plazo de finalización concreto. Condicionada a la comisión de un hecho antijurídico y a la culpabilidad del autor. Son principales.

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Privación del derecho con un fin tutelar. Sin término de finalización. Consecuencia de la peligrosidad manifiesta por un individuo incapaz de culpabilidad. Son, en algunos casos principales y a veces, accesorias de una pena.

25.2.3.1. Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 del código penal. a- Las distintas hipótesis del art. 34 inc. 1 del código penal. 25.2.3.1.1- 1º) Las medidas de seguridad curativas. - La internación manicomial ( 25.2.3.1.1.1). - La internación en un establecimiento adecuado ( 25.2.3.1.1.2). b- Las medidas previstas en el Ley 23.737 (Ley de estupefacientes). c- La reclusión por tiempo indeterminado. Medida de seguridad eliminatoria. Este acápite se encuentra suficientemente desarrollado en el texto obligatorio. No obstantela jurisprudencia ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 12 y 52 del Código Penal , y por ello, consideramos más conveniente incorporar un fallo que trata la cuestión a repetir conceptos que pueden ser fácilmente comprendidos por el alumno (25.2.3.2). 25.2.3.3. El régimen de establecido menores. por la Ley 22.278, coexisten en nuestro sistema legal tres regímenes a tener en De acuerdo al sistema cuenta cuando se analiza la conducta delictiva de un sujeto menor de edad. Menor de 16 años: no punible (art. 1ero. Ley 22.278). ARTICULO 1º - No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación. Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.

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Diana Es índola Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.

Mayor de 16 y menor de 18 años: se deben tener en cuenta en esta franja dos situaciones distintas. - Los menores no son punibles cuando el delito imputado es de acción privada o está amenazado con pena privativa de la libertad menor de 2 años en su máximo, con multa o inhabilitación (ídem situación anterior). - Los que no encuadran en esta situación son sometidos a proceso y el juez disponer provisionalmente de ellos con el fin de analizar su personalidad y el ambiente en donde se encuentran (se intenta determinar en estos casos su grado de contención, su entorno familiar, sus actividades, etc.). Esta disposición provisoria puede ser definitiva si el juez logra determinar que el menor se encuentra abandonado, sin asistencia o en peligro físico o moral, etc. Mayor de 18 años: son punibles. Resulta fundamental a los fines de comprender acabadamente el tema, acompañar el estudio con un ejemplar de la ley 22.278. Las medidas de seguridad procuran una prevención social, objetivo considerado necesario por la existencia de autores con proclividad a cometer delitos, como consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denominó estado peligroso. Según SOLER este sistema deriva de ciertas consideraciones, como: a) la necesidad de educación del menor, b) su inculpabilidad, e) el reconocimiento que influyen en su comportamiento los factores sociales, d) las relaciones que existen entre la delincuencia adulta y su estado de abandono previo, e) de simpatía humana que llevan a la necesidad f) larazones influencia de factores patológicos en algunos de ellos.de protección del menor y En el ámbito nacional, rige la ley 22.278 Esta ley posee un marcado carácter tutelar, que se manifiesta en el condicionamiento de la pena a la previa declaración de responsabilidad penal y civil, al cumplimiento de los dieciocho años de edad y al sometimiento de un período de tratamiento no inferior a un año y prorrogable hasta la mayoría de edad, cumplidos estos requisitos recién podrá imponerse una sanción si el juez lo considerara necesario.

25.3. La ejecución de las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad son por naturaleza no determinadas temporalmente. Por ello debe tenerse en cuenta de qué tipo de medida se trata, de su naturaleza y de la finalidad que se supone debe cumplir. (Desarrollado supra)

25.3.1. Duración de las medidas y cese de ellas. Remitimos al desarrollo del acápite “4.1 Duración de las medidas y cese de ellas” (desarrollado supra)

25.3.2. Medidas alternativas y ambulatorias. LEY 22.278 Régimen penal de la minoridad En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia, sea la causa el alcoholismo o la drogadicción, los tratamientos pueden ser ambulatorios, de acuerdo con la gravedad de la afección y la mayor posibilidad de recuperación del autor del ilícito. Respecto de la reclusión que establece el art. 34, inc. 1, ella supone enajenación, que son padecimientos psíquicos que causan una perturbación grave de la conciencia y pueden tener carácter permanente o prolongado, o constituir cuadros episódicos, siendo la internación de tipo facultativa para el tribunal. .

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Diana Es índola Se le llama así al tipo de delito que está hecho con premeditación. Es decir, cuando la persona que lo comete consigue el objetivo que se había planteado

DOLOSO

CULPOSO E IMPRUDENTE

anteriormente. Porventaja. lo tanto, sesus trata de delitos que sidoaplicar planeados y en donde existe cierta Por características sehan puede a cualquier hecho delictivo, independientemente de su naturaleza propia. se les conoce así a los delitos que ocurren sin necesidad de que haya una correspondencia entre lo que la persona hizo y su desenlace. Por lo tanto, en este caso el delincuente no actuó por su propia voluntad sino a causa de un error. De esta manera, los delitos de este tipo se contraponen al anteriormente mencionada, ya que en este caso no existe premeditación o una planeación del delito, sino que se da de manera esporádica según un contexto.

son los delitos más frecuentes. Son aquellos donde el delincuente realiza un acto o acción que están prohibidos por una ley. De esta manera, los delitos de este . tipo se basan en una prohibición, la cual es rota por el delincuente

POR COMISIÓN

POR OMISIÓN

Tipos de delitos

COMUNES

ESPECIALES

este tipo de delitos pueden catalogarse como contrarios al anteriormente descrito. En este caso el delito se c omete cuando no se hace algo que dicta una ley o reglamento. Es por ello que se habla de una omisión, gracias a que la persona sabe que tiene que hacer algo pero no lo hace.

son el tipo de delitos que se comenten la mayoría de las veces. Son actos sin mayor trascendencia, del fuero común, que generalmente no implican un castigo muy severo. En este caso podemos hablar de robos.

Son aquellos delitos donde el delincuente actúa según una preparación especial. Esto quiere decir que no pueden ser cometidos por cualquier persona, sino únicamente por aquellos que tienen el conocimiento preciso. La mayoría de las veces se trata de delitos que tienen un gran impacto como actos terroristas, fraudes, magnicidios, etc

DE ACCIÓN PÚBLICA U OFICIO

Son los delitos que no necesitan de una denuncia por parte del afectado para que se actúe en contra de quien lo cometió. De esta manera dichos delitos son automáticamente investigados y, en caso necesario, sancionados de acuerdo a la legislación vigente. Por ejemplo, en muchos casos una violación se considerada un delito que se sigue de oficio .

DEPENDIENTES DE INSTANCIAS PRIVADAS

este tipo de delitos son todos aquellos que se siguen a partir de una denuncia. Por lo tanto son contrarios a los de oficio. En este caso el afectado debe de presentar una denuncia ante la autoridad competente para que esta ordene la investigación correspondiente y se determine si existió tal delito o no y, en su caso, castigar al culpable.

DE INSTANCIA PRIVADA

este tipo de delitos se caracterizan porque en ellos, además de que se debe de presentar una denuncia, el afectado se debe presentar constantemente como querellante. Es decir, debe de reafirmar su denuncia en distintas ocasiones, para así darle seguimiento a su reclamo.

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Diana Es índola PREGUNTAS Y RESPUESTAS

(1.1) ¿Por qué es individualista la finalidad social del derecho penal argentino? Porque resguarda los intereses de las personas y de la sociedad. (1.2.1) La dogmática reconoce como fuente: Al derecho vigente. (1.1.3) ¿Cuál es la fuente constitucional del delito? Los poderes delegados a la Nación. (1.1.3) El derecho penal es finalista porque persigue: la tranquilidad y al ser Social Mediante la Protección de los individuos y de la Soc. (1.1.4) Las ordenanzas municipales pueden regular sobre contravenciones por los siguientes motivos: Pueden ejercer los poderes de policía que les delegan l as provincias en las Constituciones locales. (1.1.4) El Derecho Penal se clasifica: Derecho Penal sustantivo, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penitenciaria . (1.1.4) El ejercicio del derecho penal disciplinario corresponde a: las autoridades pertenecientes a los tres poderes del estado, entidades autarquías y los cuerpos privados con delegación de actividades públicas y potestad administrativa . (1.1.4) La especificidad cualitativa de la contravención en relación al delito reside en que: La contravención ataca la actividad administrativa estatal. (1.2) En la instigación, el instigado: Responde penalmente. (1.3.1) La política criminal tiene por finalidad: Adecuar la legislación penal vigente a las necesidades de defensa de la sociedad frente al delito. (2.1.2) Es característica del derecho Canónico: Subjetivo. (2.1.2) Es característica del derecho penal Romano: Desorden y sistematicidad. (2.1.3) ¿Cuál fue la influencia de la ilustración en el Derecho Penal? Influye en la elaboración del derecho penal de garantía. (2.1.3) de las agente Dentro hacia un fin.etapas del dogmatismo, para la escuela finalista, ¿cómo es la acción? Causalidad dirigida por la voluntad del (2.1.3) Dentro de las etapas del dogmatismo, para el positivismo jurídico o científico, ¿cómo es la acción? La acción en sentido Natural, comportamiento voluntario. (2.1.4) ¿Cuáles son las etapas del dogmatismo jurídico? Positivismo jurídico o científico, la dirección normativa y el finalismo.

(3.1.2) De común acuerdo, Juan en su casa mantiene relaciones homosexuales con Pedro, mayor de edad, ¿cómo considera Ud. a la conducta de ambos?Puede tratarse de un acto privado y por ende no punible según el art 19 CN. (3.2.1) El principio de reserva penal significa que: el ámbito de lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que todo cuanto que al margen de ese ámbito, está reservado como esfera de impunidad. (4.1.1) ¿Cuál es el fundamento objetivo del principio de legalidad?La infracción a la ley del Estado. (4.1.1) Con referencia a la facultad reglamentaria del poder ejecutivo, es correcto : reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley. (4.2) El art. 77 del Código penal establece"El término tripulación comprende todos aquellos que se hallan a bordo como oficiales o marineros" Ésta es una interpretación: auténtica. (4.2) En nuestro derecho positivo constituyen fuentes de conocimiento de derecho penal : La ley. (4.2) La interpretación de la Ley Penal es una operación compuesta por : Intelección (establecer el significado abstracto de la regla legal) aplicación (establecer su adecuación concreta al caso a resolver). (4.2) Las subsunción consiste en: la determinación de los elementos normativos del tipo del caso concreto. (4.3) En orden a qué delitos se refiere el art. 4 CP cuando declara al CP como legislación supletoria : Las contravenciones federales. (4.3.1) La aplicación de la Ley Penal Argentina en un homicidio ocurrido en un barco nacional Argentino en alta mar, donde un argentino mata a otro argentino, será en virtud del principio:territorial (4.3.1) Por aplicación del principio real o de defensa se extiende la aplicación de la ley penal a los delitos cometidos: por extranjeros o nacionales fuera del territorio argentino o de lugares sometidos a su jurisdicción cuyos efectos deban producirse en ellos. (4.3.1) Una nave privada con pabellón argentino navega en aguas jurisdiccionales uruguayas, en ese momento un oficial de la nave, de nacionalidad paraguaya castiga a un marino de nacionalidad norteamericana quien desoyó una orden suya; el marino reacciona violentamente y le asesta una puñalada al oficial superior . ¿Qué leyes la aplicable? Ley de Argentina. (4.3.2) ¿En qué consiste el principio de irretroactividad de la ley penal? Prohíbe el castigo de un hecho o el agravamiento de la situación del imputado o condenado por la aplicación de ley de vigencia posterior. (4.3.2) Para establecer la validez temporal de la ley penal hay que tener en cuenta: Momento en que el autor produce la conducta típica. 337




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Diana Es índola (4.3.3) En la validez personal de la ley penal, ¿qué protege el privilegio de la inmunidad de los legisladores? Los actos funcionales del legislador. (5.1.1) La escuela del Positivismo criminológico expone: Una doctrina donde el delito se expone como un ente de hecho, a partir de

un método inductivo experimental. (5.1.1) Para la escuela Toscana el delito es un ente: de derecho, ya que se entiende que el mismo es una construcción del legislador. (5.1.2) El objeto de conocimiento de la escuela Dogmática es: El particular derecho penal vigente de un país, interpretado y expuesto sistemáticamente, con arreglo a sus propias características. (5.1.2) Para el Casualismo la acción, como elemento del delito, es entendida como una: Inervación de los nervios motores, voluntaria, libre de violencia física, motivada por l as representaciones de un movimiento corporal producido por el dominio sobre el cuer po. (5.1.2) El concepto de no exigibilidad de otra conducta distinta y menos dañosa, fue incorporada como factor de exclusión de la culpabilidad por el: Normativizo. (5.1.2) La remisión a la teoría de las estructuras lógicas objetivas para la elaboración de la teoría del delito es formulada por el: Positivismo jurídico o científico. (6 A) Manuel guía en una excursión por el Amazonas, le paga una mujer para que en medio de la selva abandone a su marido, a fin de que éste muera y poder quedarse con la fortuna de él. Manuel abandona al hombre y este solo en la selva muere. Describa la conducta de Manuel, en relación a la muerte: Hay comisión por omisión. (6 B) Las formas bajo las cuales se manifiesta el hecho jurídico son: acción (actividad) y omisión (inactividad) (6.1) Julián advierte que a su vecino le están robando el auto, como lo odia, con el fin de que se produzca el daño, espera paciente sin hacer nada para evitarlo. En este caso Julián: no responde. (6.1.1) La posibilidad de que las personas jurídicas sean agentes activos de un delito ha sido negada porque: Carecen de voluntad propia, su personalidad solo existe y ha sido otorgada dentro del ámbito de las finalidades licitas y además seria desconocer el principio de personalidad de la persona. (6.1.2) Para la corriente finalista, la acción consiste en: Actitud voluntaria hacia la consecución de fines predeterminadosmediante anticipación por el autor de los medios para lograr el cometido. (6.2.1) En la explicación de la relación de causalidad, la teoría de la causalidad adecuada propones que: No es causa toda condición (6.2.1) Entre otra, excluyen la acción las siguientes causas: Vis absoluta y movimientos reflejos. (6.2.1) La teoría de la equivalencia de las condiciones analiza la forma de vincular: El orden y la seguridad jurídica. (6.3.2) La figura del garante es exigida ¿en cuál de las siguientes figuras? Omisión impropia (7.1.2) La tipicidad del hecho punible, ¿es presupuesto de cuál de las siguientes opciones? Comprende el hecho como soporte real del delito y todos los atributos jurídicos que lo convierten en presupuesto lega l, figura formal. (7.1.3) ¿Cómo se representa al elemento normativo del tipo? Los elementos objetivos y los subjetivos están determinados descriptivamente. Solo pueden determinarse por una valoración. (7.1.6) ¿Cuándo concurre el tipo con pluralidad de hipótesis? Cuando el tipo prevé más de una forma de realización . (7.1.6) ¿Que caracteriza al delito de peligro abstracto? El peligro puede ser presumido por la ley, la ley lo considera inherente al comportamiento. (7.2.1) Alguien primero lastima, luego lesiona gravemente y finalmente mata, solo responde por homicidio, por aplicación de la regla de: Consunción. (8.1.1) Si bien los efectos de las causas de justificación se extienden en razón del principio de la unidad de lo antijurídico y exceden el ámbito penal, dentro del ámbito civil, ¿respecto a cuál de los siguientes institutos, la responsabilidad emergente del mismo, no constituye una excepción a esta regla y en consecuencia no exime de castigo al hecho? Enriquecimiento sin causa. (8.1.2) El normativizo frente a la antijuridicidad asume una posición: Antijuridicidad material-objetiva. (8.2) El funcionamiento de la regla- excepción en la antijurídica implica: causa de justificación. (8.2) Mario estafa a Jorge, éste en venganza se dirige a la casa de María, novia de Mario a fin de lastimada en venganza, cuando está por golpeada, llega Mario y hiere a Jorge impidiendo que lastimen a su novia. Indique cuál es la conducta de Mario: actuó justificadamente. (8.2.1) ¿Cuándo se comete un delito en cumplimiento de un deber? Si lo hace obedeciendo una obligación legal (art. 1071 cc). (8.2.3) Obra en ejercicio legítimo de un cargo quien: Obra en virtud de un poder de imperio o supremacía jerárquica atento a que detenta un cargo público. (8.2.4) ¿Cuál de los siguientes hechos no está comprendido en la defensa propia presumida? Rechazar en el día el escalamiento de su departamento. (8.2.4) En la defensa de un tercero, se requiere que el defensor no participe de un acto de provocación suficiente realizado por el ofendido. 338




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Diana Es índola Uno de los siguientes modos de participación no es procedente en ésta figura, ¿cuál es? Principal.

(8.2.4) ¿Que presupuestos diferencian a la legítima defensa propia de la legítima defensa de un tercero? El bien agredido. (8.2.8) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la obediencia debida?Obligación jurídica del inferior de obedecer al superior . (9.1) A través de la admisión de la culpabilidad como presupuesto de la pena, el derecho penal : Le reconoce al delincuente la categoría de persona. (9.1.1) ¿La imputabilidad, responde a un criterio, cuál es su naturaleza?bio-psicológica. (9.1.2) La regla "no hay pena sin culpabilidad" supone:Que el hombre goza de libre albedrío y de conciencia que le permiten elegir valorativamente. (9.1.4) Para la Teoría Sicológica la Culpabilidad es: Una la relación de conocimiento o de posibilidad de conocimiento entre el autor y el hecho. (9.2) Marcos de 14 años comete una violación de una niña de 12, sometido a exámenes psicológicos se determina su madurez y perfecta comprensión del hecho y significado legal.Marcos es inimputable. (9.2.3) ¿Porque razón se exime de pena a los menores entre 16 y l8 años de edad? Política legislativa. (9.2.4) ¿Cuáles de los siguientes estados no es considerado causal de inimputabilidad? Quien sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas, solo padece de una Disminución de su capacidad para comprender . (9.2.4) ¿Qué error admite el Art 34 inc. 1° del código penal? Error o ignorancia de hecho. (9.2.5) ¿De qué naturaleza es la cuestiónque se plantea la ‘actio libera in ca usa’? omisión propia.

(10.1.1)¿Cuál es el contenido del dolo?Intelectual y volitivo. (10.1.1)¿Respecto a la prueba del dolo, qué criterio acepta nuestro Código Penal?El dolo no se presume, se prueba. (10.1.2) Pedro mata a Juan con una granada, ocasión en la también muere Susana, quien lo acompañaba ¿Qué forma de relación

psíquicaLa concurre? Dolo directo. (10.2.2) esencia de la culpa reside en:La violación del deber de cuidado. (10.2.2) ¿Cuál es el fundamento de la culpa? La Voluntad contraria a la precaución.

(10.2.2) Pedro es un médico y equivoca el diagnostico acerca de una enfermedad de manera grosera, como consecuencia de ello, el paciente muere. ¿Es co mpatible su responsabilidad con alguna de las siguientes for mas? Impericia. (11.1.1) La tentativa: solo es admitida en los tipos dolosos . (11.1.3) Para la Tesis Objetiva el comienzo de ejecución de un delito se produce cuando el autor: Realiza actos propios de la conducta típica. (11.2.1) ¿Cuáles de estos casos está comprendido en el delito imposible?Idoneidad del objeto del delito. (11.2.1) En el delito experimental ¿Qué es el agente provocador? Un tercero ajeno al hecho. (12.2.2) Juana utiliza a su hija discapacitada mental de 10 años para que consuma 4 capsulas de clorhidrato de cocaína y actué como mulita a fin de que pueda pasar el control policial sin q sean detenidas y así transportar el estupefaciente ¿Cómo califica la conducta de J uana ? Instigadora. (12.2.2) Juan trabaja en una fábrica, sustrae del taller de carpintería un martillo, ya que a la hora de salida hay control de las pertenencias de cada empleado, a fin de hacerlo pasar inadvertido, lo coloca en una canasta perteneciente a Luisa sin su conocimiento, ésta es una señora que todos los días acude al lugar para vender torta y café. Así de este modo al no ser revisada la mujer podría sacar el objeto del lugar evitando el control para luego sacar de la canasta el martillo. ¿Cómo califica la conducta de Luisa? Inculpable. Encargará de esconderlo en su casa para que no sea descubierto, el robo se realiza y José es detenido camino a la casa de Pedro. Pedro: no responde penalmente. (12.2.3) La responsabilidad de los cómplices Art 47 c p, ¿a quienes puede comprender o extenderse? Autor o autores, Si el acusado no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor. (12.2.3) En la responsabilidad de los cómplices del art. 47 CP ¿Cuál es la regla que se aplica? Hay una responsabilidad subjetiva, en la medida del hecho que prometió ejecutar. (13.2.2) ¿En el concurso ideal que interpretación tiene el término “un hecho”?Un hecho previsto y reprimido como delito en el libro 2º CP. (13.3.1) En el concurso ideal, respecto de la pena ¿en qué consiste el principio de Absorción? Unifica la pena en la pena mayor conminada para el hecho. 339




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Diana Es índola (14.2) La acción penal puede ser: pública, de instancia privada y privada (14.2.3) ¿Cuál de las siguientes acciones puede ser solo iniciada por el ofendido y luego proseguida por el juez? Acción dependiente de instancia privada. (14.2.4) La renuncia del agraviado a la acción privada es:Extinción de la pena y las acciones. /irretractable. (14.2.4) la acción privada es: irretractable y div, subjetiva y objetiva. (14.2.4) En cuales de las siguientes acciones la acción es irrectroactible : acción privada. (14.2.5) Son causales de suspensión de las prescripciones de acción penal : la comisión de otro delito y cuando sea necesario la resolución de cuestiones previas o. prejudiciales / la secuela del juicio y /o la comisión de ot ro delito. (14.2.5) En los casos de suspensión de juicio a prueba, el término de suspensión de juicio según la gravedad del delito puede ser: el tiempo que el tribunal determine discrecionalmente. (14.2.5) Para la procedencia de la suspensión de juicio a prueba, ¿cuál es la condición respecto al máximo de la pena del delito? Que el máximo de la pena del delito, no exceda de tres años (14.2.5) Si todas las condiciones o imposiciones que fija la ley o el tribunal han sido cumplidas ¿Cuál es la sanción aplicada al caso? Se extingue la acción penal. (14.2.5) ¿Por quién puede ser aplicada la suspensión del juicio a prueba?Solo a pedido de la persona que está acusada como autor. (14.3.1) La prescripción de la acción penal se funda científicamente en la : destrucción de los efectos morales del delito, la presunción de enmienda del imputado y la falta de voluntad persecutoria de los órganos públicos. (14.3.1) Juan comete un robo calificado, luego es condenado a 5 años de prisión y la obligación de reparar los perjuicios del hecho a la víctima y declaración de reincidencia, dos años después es indultado : El beneficio solo abarca las consecuencias penales. (14.3.1) ¿Cuál es el término de prescripción en los delitos de inhabilitación ? Cinco años (14.3.1) En la prescripción de la acción penal, el delito es una causal de interrupción de su curso ¿Qué se entiende por delito? El consumado o tentado. (14.4.1) Las excusas absolutorias benefician: solo a quien esté referida. (14.4.1) la excusa absolutoria:excluye la antijuridicidad del hecho típico. (14.4.1) las excusas absolutorias son: aquellas causas por las cuales se prevé la extinción de la c ausa penal. (14.4.1) Las excusas absolutorias benefician: solo a quien esté referida (15.1.2) Las teorías relativas de la pena encuentran su fundamento en:La prevención. (15.1.5) En la división de las penas, según su naturaleza, ¿cuáles son las penas impeditivas o privativas? Inhabilitación, suspensión, destitución. (16.2.1) El fin de la pena privativa de la libertad expresada en la Ley Penitenciaria Nac 24660 es: reinserción social del condenado. (16.2.3) Para la Ley de Ejecución penitenciaría, la diferencia existente entre las penas privativas de la libertad, reclusión y prisión: No existe, por la unificación de su ejecución. (16.2.3) La Ley de Ejecución Penitenciaria Nº 24660, también denominada Penitenciaria Nacional, unificó: El modo de cumplimiento de las penas privativas de La libertad. (16.2.3) La libertad asistida consiste en:el derecho de egresar 6 meses del agotamiento de la pena impuesta del establecimiento penitenciario bajo ciertas condiciones. (16.2.3) La ley penitenciaria establece un régimen progresivo q consta de 4 fases a saber: observación, tratamiento, prueba, libertad condicional. (16.2.4) A quien se lo condena a reclusión temporal mayor a 3 años se le puede conceder : libertad condicional si ha cumplido dos tercios de su conducta. (16.2.4) A los fines de la concesión de la libertad condicional, el condenado a prisión por menos de 3 años ¿cuánto tiempo debe haber cumplido de encierro?:8 meses. (16.2.5) Con relación a las penas de prisión y reclusión se puede afirmar que:La prisión se puede ejecutar 340




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Diana Es índola condicionalmente y la reclusión no. (16.2.6) Habrá reincidencia cuando la pena ha sido cumplida por delitos: indultados. (16.3) Marcos condenado a pagar una multa de $10.000 por el delito cometido, ha enajenado sus bienes para evitar ser afectado patrimonialmente, el Tribunal, ante el incumplimiento: Previo a convertir la multa en prisión, procurará satisfacerla ejecutando bienes del condenado. (16.3.2) La pena de multa puede ser:principal o facultativa. (16.4.2) Las inhabilitaciones que el código penal prevé son:absolutas y especial. (16.6) La aplicación de una pena accesoria está subordinada a una:Pena principal. (16.7.1) El Congreso dicta una amnistía a fin de beneficiar a Jorge Pérez, último preso desde hace 20 años de la . dictadura militar. No es posible ya que el Congreso carece de facultades por ser un caso particular (17.1) Pedro declarado inimputable e internado en un manicomio mata a otro interno. Corresponde un nuevo análisis de inimputabilidad. (17.1) Las medidas de seguridad encuentran su justificación en:la peligrosidad del reo. (17.1.2) Una medida de seguridad impuesta a un inimputable adulto:Termina cuando desaparece la peligrosidad. OTRO PREGUNTERO PENAL I 1) Actos preparatorios son: punibles como hecho autónomo. 2) Actos preparatorios:preparación del delito a través de actos no peligrosos para el bien. 3) Concepto de dolo: El dolo es el elemento subjetivo por excelencia, motivo por el cual nos encontramos que la mayoría de los delitos previstos en la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos . 4) Dolo: es la voluntad del resultado, el querer el resultado . 5) Concurso de leyes por subsidiaridad:aplicación de 1 años que no resulte aplicable a otro más grave. 6) Concurso real criterio: absorción de suma jurídica dependiendo de las especies de pena . 7) ¿Cuál es el fundamento justificador del estado de necesidad?Es la preponderancia del bien jurídicamente más valioso que representa el mal menor. 8) ¿De qué naturaleza es la cuestión que plantea la “actio libera in causa”?: Culposa. 9) Delito imposible fin y sus posibilidades:excesos de justificación culposa. 10) Delitos de inhabilitación perpetua:prescriben a los 5 años. 11) Derecho contravencional:ejercen los funcionarios administrativos estatales. 12) Derecho contravencional:es Derecho administrativo estatal. 13) Derecho militar es:rama del derecho penal disciplinario. 14) El concurso aparente de leyes o c oncurso de tipos establece: Mecanismos para aplicar una pena a dos o más hechos. 15) El derecho Penal es normativo porque… enuncia leyes del deber ser que presupone su incumplimiento . 16) El derecho penal en sentido sustantivo o material es:Un conjunto de normas dotadas de sanción. 17) El dolo debe existir en el momento del hecho, esto es…en el comportamiento delictivo. 18) El dolo del finalismo pertenece al:tipo. 19) El efecto procesal de las causas de extinción…cierre del proceso por sobreseimiento del imputado . 20) El Poder Ejecutivo, mediante decretos de necesidad y urgencia, en ningún caso puede: regular la materia penal. 22) El principio de lesividad… impide prohibir y castigar una conducta si ésta no perjudica u ofende derechos individuales o sociales de un tercero. 23) El producto del trabajo del condenado se aplica… indemnización de daños y ser., prestación de alimentos, costear gastos, formación de un fondo de salidas. 24) En caso de suspensión de juicio a prueba… será de 1 a 3 años. 25) En el derecho penal argentino:Sólo está permitida la analogía a favor del imputado . 26) En el desistimiento voluntario, ¿qué se exige del autor?Un cambio definitivo de actitud respecto de su finalidad delictiva . 27) En la Escuela toscana, la pena y sus uerzas… f morales y físicas, subjetivas y objetivas. 28) En la explicación de la relación de causalidad, la teoría de la equivalencia propone… el resultado ha sido causado por el agente si el comportamiento de este no puede presumirse mentalmente sin q desaparezca el resultado producido al caso concreto . 341




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Diana Es índola 29) En l a participación criminal, la convergencia intencional supone: Que varias personas intervengan en la comisión de varios hechos delictivos. 30) En la unificación de las penas,en el supuesto que deba unificarse la pena ya pronunciada por sentencia firme y la de otro hecho distinto sobre ellas quepenas? recaerá condena . la primera condena. 31) ¿Qué juez unifica El que dictó 32) En el delito culposo, el sujeto… no tiene intención alguna de lesionar el bien jurídico. 33) En orden a la imputabilidad, el perito médico tiene una tarea relevante, sin embargo, ¿quién debe resolverla procedencia o no de la i mputabilidad? El perito. 34) En orden a qué delitos se refiere el art. 4 del C.P. ¿cuándo declara al código penal como legislación penal supletoria? A las contravenciones provinciales. 35) En orden a su representación por parte del autor, ¿cuáles son las clases de imprudencia? Consciente e inconsciente 36) ¿En q se diferencian la legitima defensa del estado denecesidad…? En la injusticia de la agresión del titular del bien debe ser sacrificado. 37) En que Art. Están fijadas las penas:5 a 25 del CP 38) En que articulo está el criterio de conminar penas:art 40 y 41 39) Estrategias, logros y objetivos de la teoría del finalismo: obligación de soportar situaciones. 40) Existe complicidad necesaria cuando… se presta al autor un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho en la forma en que se cometió. 41) Finalismo: actitud voluntaria hacia la consecución de fines predeterminados mediante antic por el autor delos mismo para lograr el cometido. 42) Hay un robo y el otro se queda en la puerta de campana : es c ómplice necesario. Imputabilidad, su naturaleza es biosicológica. 43) Infracción contravencional: norma desarrollo de la actividad administrativa estatal. 44) Irretroactividad de la ley prohíbe… el castigo de un hecho el agravamiento de la situación o condenado por la aplicación de la ley de vigencia posterior. 45) Juan agrede bromeando a otro y sin querer:hay agresión por exteriorización del comportamiento . 46) La culpa supone: Falta de representación del resultado posible 47) La frase no hay pena sin culpabilidad significa:libre albedrío y conciencia para elegir valorativamente. 48) La imputabilidad penal es:La capacidad de acción. 49) La indemnidad parlamentaria es: Absoluta y permanente. 50) La interpretación judicial consiste en: La interpretación de la ley que hacen los jueces al resolver los casos sometidos a su conocimiento y decisión. 51) La irretroactividad de la ley penal supone que:Sólo podrán aplicarse retroactivamente aquellas leyes más benignas al interés del imputado. 52) La ley de ej. Penitenciaria unifico… el modo de cumplimiento de las penas. 53) La pena privativa de la libertad priva al hombre de:locomoción. 54) La prevención especial tiene en cuenta al:delincuente. 55) La renuncia a la acción privada es: irretractable. 56) La tipicidad es… el resultado de una operación mental que permite determinar la característica de la conducta objeto de examen como coincidente con la descripción abstracta de la l ey. 57) Legítima defensa: Objetiva. 58) Los cómplices son:participes necesarios. 59) Los delitos de omisión propia o simple omisión:Se limitan a ordenar el desarrollo de cierta conducta, por lo que implican un mandato específico de acción. 60) Los elementos normativos del tipo son:Elementos valorativos que no son perceptibles por medio de los sentidos . 61) Los principios generales del derecho:No son fuente de conocimiento del derecho penal. 62) Los tipos de pura actividad son aquellos que…sólo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado . 63) Naturaleza de la agresión en la defensa propia es… objetiva. 64) Naturaleza de la pena:material. … rechazar de día el escalonamiento de su Dpto 65) No está comprendido en la defensa propia presumida . 66) Para el funcionalismo la culpabilidad en esencia es:Necesidad de imposición de pena. 67) Para la “teoría del dominio del hecho”, es autor: Aquel que ejecuta por sí mismo total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos. 342




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Diana Es índola 68) Para la concepción normativa, la esencia de la culpabilidad consiste en: un juicio de reproche al autor de un injusto. 69) Para la teoría final de la acción: El comportamiento es analizado como proceso final, donde la voluntad se presenta como libre inervación de músculos motores. 70) Pena de la contravención: multa,jurídico decomiso y clausura 71) Punibilidad en la teoría dearresto, la imputación delictiva, en .el caso concreto p uede… ser castigado con una pena 72) Que es la antijuricidad material… es la ofensa a los intereses sociales de los tipos delictivos 73) Quién dicta la ley de amnistía? El congreso en relación a delitos que se refiere. 74) Regla de excepción en la antijuricidad… que un hecho típico en el concurren causas de justificación , 75) implican a excepción de la regla de l a antijuricidad del hecho 76) Reincidencia requisitos:condena anterior pena privativa de la l ibertad parcial o totalmente. 77) Si uno quiere matar a la mujer y se cruza la hija delante:DOLO POR APLICACIÓN DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA 78) Son ordenanzas municipales:las constituciones locales con derecho de poder de policía. 79) Teoría normativa de culpabilidad… juicio de reprochabilidad en razón q le era posible contra motivarse en la norma y le era exigible otra conducta. 80) Un inimputable en un manicomio quematare a otro… vuelve a hacerse un análisis de inimputabilidad 81) Un médico daña a una paciente luego de la operación debido a un error o mala praxis: actúa con impericia. 82) Una enajena de sus bienes para evitar un embargo:previo multa, en prisión ejecuta los bienes del condenado . 83) Una ley excepcional, es aquella que… rige mientras persista la situación especial por la cual fue dictada 84) Una ley penal es más benigna, cuando:Dispone una reducción en la escala penal, o desincrimina el hecho ejecutado . 85) Una mata a otro en nave que vuela en limites juridiccionales de Uruguay con pabellón argentino que ley se aplica? ARGENTINA. 86) Uno roba un banco y mientras va camino a la casa de un amigo a esconder el auto con el que robo lo detienen : el otro es no responsable penalmente o sea el amigo. 87) Uno rompe una vidriera y sin querer salvo de asfixiarse con gas a otro que estaba adentro: NO ES DAÑO JUSTIFICADO porque NO TENIA LA INTENCION DE SALVARLO. 88) El ex director de una escuela, en venganza hace una reunión de padres diciendo que la próxima cuota la depositen en una cuenta nueva que estará a su nombre, las personas no lo saben y lo hace n………. calidad simulada. 89) Un hombre es citado como perito, pero como está cansado de ir porque le pagan poco, no va a la citación…………. resistencia a la autoridad por abstención. 90) Un hombre trabaja trasladando gente en colectivo, es su única entrada de dinero, se le rompe el colectivo y recurre a un usurero, este le hace firmar pagarés y como garantía de pago le pide $10 más, como no se los devuelve el colectivero no le paga la última cuota…………… usura agravada. 91) Una pareja se pelea, el hombre rompe osas c valiosas de la mujer……..no es un delito punible por ser cónyuges. 92) Golpean a un hombre, llega al hospital y agarra un virus y muere por el virus……… caso en el que no hay una relación causal entre la acción y la muerte. 93) Un hombre mata porque es fanático de una religión………homicidio por causa. 94) Calumnia……… delito de instancia pública. 95) Un comisario ordena que se mantenga incomunicado durante 20 días a un hombre por robo, sin avisarle a ningún juzgado……….. privación ilegal de la libertad personal en abuso de sus funciones . 96) Un chico corre en la calle con una cartera, la policía lo para, le pegan, lo insultan, pero el nene dice que la cartera se la dio su abuela para comprar pan, comprueban quees verdad lo que dice……….vejación y apremios legales. ………….hurto simple. 97) Un sujeto se mete en casa de un anciano mientras dormía por el desagüe 98) Una mujer roba en un supermercado………robo simple. 99) Signos vitales que se deben comprobar cuando una persona muere……. son 4. 100) Robo entre parientes………. excusa absolutoria. … En la injusticia de la agresión del titular del bien debe ser 101) En q se diferencian la legítima defensa del estado de necesidad sacrificado. 102) Que es la antij uricidad material… es la ofensa a los intereses sociales de los tipos delictivos 103) No está comprendido en la defensa propia presumida…rechazar de día elescalonamiento de su departamento 104) El der. Penal es normativo porque… enuncia leyes del deber ser q presupone su incumplimiento . 105) El producto del trabajo del condenado se aplica…indemnización de daños y ser prestación de alimentos, costear gastos, formación de un fondo de salidas. Delitos de inhabilitación perpetua prescriben a los 5 años . 343




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Diana Es índola 106) La ley de ej. Penitenciaria unificó…el modo de cumplimiento de las penas. 107) En caso de suspensión de juicio a prueba… será de 1 a 3 años. 108) Irretroactividad de la ley prohíbe… el castigo de un hecho el agravamiento de lasituación o condenado por la aplicación de la leyEl deefecto vigencia posterior. 109) procesal de las causas de extinción…cierre del proceso por sobreseimiento del imputado. 110) Teoría normativa de culpabilidad… juicio de reprochabilidad en razón que le era posible contra motivarse en la norma y le era exigible otra c onducta. 111) Regla de excepción enla antijuricidad… que un hecho típico en el concurren causas de justificación, implican a excepción de la regla de la antijuricidad del hecho. 112) En la Escuela toscana, la pena y sus fuerzas…morales y físicas, subjetivas y objetivas. 113) Como se representa al elemento normativo del tipo…como una valoración 114) Imputabilidad, su naturaleza es… bio- sicológica 115) El dolo debe existir en el momento del hecho, esto es…en el comportamiento delictivo 116) En la explicación de la relación de causalidad, la teoría de la equivalencia propone…el resultado ha sido causado por el agente si el comportamiento de este no puede presumirse mentalmente sin q desaparezca el resultado producido al caso concreto. Naturaleza de la agresión en la defensa propia es… objetiva 117) Punibilidad en la teoría de la imputación jurídico delictiva, en el caso concreto puede… ser castigado con una pena 118) Un inimputable en un manicomio quematare a otro… vuelve a hacerse un análisis de inimputabilidad 119) El art 77 es una interpretación… autentica 120) En un caso de amnistía, de un militar q ejerció hace más de 20 años, el congreso…carece de facultades por ser un caso particular 121) Qué es la ultractividad de la ley penal?......Es la aplicación de una ley después que ha perdido vigencia, a los hechos regulados por ella, cometidos antes de ese momento y todavía no juzgados . 122) ¿cuál es el fundamento subjetivo del principio de legalidad?....... la coacción psicológica dirigida a los ciudadanos. 123) De los elementos constitutivos de la tentativa el delito imposible contiene:.......la finalidad de cometer un delito determinado y la imposibilidad de ejecutarlo porcausas ajenas a su voluntad. 124) En la explicación de la relación de causalidad, la teoría de la causalidad adecuada propone que:.....No es causa toda condición del resultado concreto, sino solo la quees generalmente apropiada para producirla a determinar de acuerdo a un juicio de probabilidad efectuados por el juez. 125) Para la Escuela Toscana, el delito y la pena se descomponen en fuerzas:......Física y morales, subjetivas y objetivas. 126) Según el Derecho Penal, la madurez mental, ¿a qué edad se alcanza?...... 16 años. 127) El principio de Oportunidad en el ejercicio de l a acción implica que se :.......supedita el e jercicio de la acción al examen de su conveniencia. 128) ¿qué error admite el art.34 Inc1 del Código Penal?.....el error de hecho 129) El c ausalismo frente a la antijuridicialidad asume una posición de:........antijuridicialidad formal-objetiva 130) En el análisis de la culpabilidad de la contravención:....... La diferencia de dolo y culpa es desempeñar ningún papel en lo que respecta a su gravedad. 131) Es característica del Derecho Penal Canónico:..... la distinción entre delitos eclesiásticos, mixtos y seculares. 132) La re sponsabilidad criminal fundada en el determinismo de la persona es propia de la:.......... Escuela del Positivismo Criminológico 133) ¿Cuál es el principio que se aplica para la pena del concurso ideal?...... Absorción 134) En defensa de un tercero se requiere que el defensor no participe en un acto de provocación suficiente por parte del ofendido. 135) Una de los siguientes modos de participación, no es procedente en esta figura, ¿ cuál es?..........Coautoría 136) Qué caracteriza al peligro abstracto?........Que el peligro es aquel que está potencialmente contenido en el comportamiento . 137) De todas las condiciones para que el “estado de Necesitad” opere, la que determina su necesidad justificante es la:........inminencia de un mal mayor 138) Qué exige el estado de inconciencia?......Una perturbación profunda o en alto grado de la conciencia . 139) Pedro es médico y equivoca el diagnóstico de la enfermedad de Juan de modo no grosero, como consecuencia de ello este último sufre una lesión grave. Es compatible su responsabilidad con alguna de las siguientes formas?...... NO ES PUNIBLE 140) Tradicionalmente para nuestro Código Penal ¿cuál de l os siguientes errores exime a la responsabilidad?.......error de hecho 141) En la punibilidad ¿a la exigencia de qué condiciones está supeditado el castigo del delito?..........De acción e inexistencia de excusas absolutorias. 344




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Diana Es índola 142) La libertad asistida consiste en:El derecho de egresar seis meses del agotamiento de la pena impuesta del establecimiento penitenciario bajo ciertas condiciones. 143) En la división de las penas, según su naturaleza, ¿cuáles son las penas impeditivas o privativas?...... La inhabilitación 144) En culpabilidad el normativismo se habla :......tipo 145) La prevista en el de art 34 inc. injusto 1 del C.P es: .....Por el hecho cometido 146) Una vez producido el robo, los ladrones concurren a la casa de Pedro a quien le piden que reciba el auto robado y lo guarde en su cochera. Pedro accede al pedido y guarda el auto tal como se lo pidieron. ¿Cómo califica Ud. la conducta de pedro?...........Encubridor 147) La agresión es ilegítima si......... El agresor ha obrado sin derecho 148) si una persona es condenada por un juicio y luego comete otro delito, debe ser juzgada por el juez...... que atendió el primer juicio. 149) El derecho extrapenal del penal:......significa que es una ley distinta de lappio de oportunidad *EJERCICIO DE ACCION AL EXAMEN DE SUCONVENIENCIA 150) para el finalismo la tipicidad es: * CARACT OBJETIVAS DEL HECHO YPRESENCIA DE DOLO 151) finalismo: *ACTITUD VOLUNTARIA HACIA LA CONSECUCION DE FINESPREDETERMINADOS MEDIANTE ANTIC POR EL AUTOR DE LOSMEDIOS PARA LOGRAR" ELCOMETIDO 152) actos preparatorios son:*PUNIBLES COMO HECHO AUTONOMO 153) derecho contravencional *ES DER ADMINISTRATIVO ESTATAL 154) son la s ordenanzas municipales * LAS CONSTITUCIONES LOCALES CON DERECHO DE PODER DE Policía 155) quien dicta la ley de amnistía? *EL CONGRESO EN RELACION ADELITOS QUE SE REFIERE 156) infracción contravencional: *NORMAL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ESTATAL 157) la pena privativa de la libertad priva al hombre de : LOCOMOCION * 158) el dolo del finalismo pertenece al: * TIPO 159) der militar es: *RAMA DEL DERECHO PENAL DISCIPLINARIO 160) actos preparatorios: * PREPARACION DEL DELITO A TRAVES DE ACTOSNO PELIGROSOS PARA EL BIEN 161) concurso de leyes x subsidiaridad *Aplicación DE 1 A Q NORESULTE APLICABLE A OTRO MAS GRAVE 162) concurso real criterio: *ABSORCION DE SUMA JURIDICA DEPENDIENDODE LAS ESPECIES DE PENAla prevención especial tiene en cuenta al: *DELlNCUENTE 163) reincidencia requisitos: *CONDENA ANTERIOR PENA PRIVATIVA DE LALIBERTAD PARCIAL O TOTALMENTE pena de la contravención: *ARRESTO MULTA, DECOMISO Y CLAUSURA 164) la renuncia a la a cción privada es: IRRETRACTABLE 165) Juan agrede bromeando a otro y sin querer *HA Y AGRESION POREXTERIORIZACION DEL COMPORTAMIENTO 166) uno rompe una vidriera y sin querer salvo de asfixiarse con gas a otro q estaba adentro *NO ES DAÑO JUSTIFICADO XQ NO TENIA LAINTENCION DE SALVARLO 167) Mata a otro en nave q vuela en limites jurisdiccionales de Uruguay con pabellón argentino ¿qué ley se aplica? Argentina. 168) Enajena sus bienes para evitar un embargo:Previo multa en prisión ejecuta los bienes del condenado . 169) Roba un banco y mientras va camino a la casa de un amigo a esconder el auto con el q robo lo detienen: El otro es no responsable plenamente, o sea el amigo. 170) La frase no hay pena sin culpabilidad significa:Libre albedrío y conciencia para elegir valorativamente. 171) Los cómplices son:Partícipes necesarios. 172) Hay un robo y el otro se queda en la puerta de campana:Es cómplice necesario. 173) Derecho contravencional: Ejercen los funcionarios administrativos estatales. 174) Delito imposible fin y sus posibilidades : Excesos de justicia culposa. 175) Estrategias, logros y objetivos de la teoría del fi nalismo: Obligación de soportar situaciones. 176) Un médico daña a una paciente luego de la operación debido a un error o mala praxis : Actúa con impericia. 177) Naturaleza de la pena: Material. 178) ¿En qué artículo está el criterio de conminar penas ?: Art. 40 Y41. 179) ¿En qué artículos están fijadas las penas?:5 a 25 del CP. 180) Si uno quiere matar a la mujer y se cruza la hija delante:Dolo por aplicación de la actio libera in causa. 181) Concepto de dolo.44-Legítima defensa: Objetiva. 182) La amnistía puede ser dictada por: el poder ejecutivo y es general en relación a los delitos y a los hechos. Según la postura mayoritaria existen elementos que concurren a la consumación de las causas de justificación, estos son: 345




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Diana Es índola -La acción penal pública tiene los siguientes caracteres: oficiosidad, legalidad e indivisibilidad Teoría finalista del delito: -el dolo… forma parte del tipo subjetivo, consiste en conocer y querer la realización de hecho típico Punibilidad en sentido restringido: solo el estudio de aquellas condiciones de las que la ley hace depender la operatividad del castigo pena de los intervinientes en un hecho, pormientras ser típico, antijurídico y culpable ya es Una ley excepcional es aquella que….que Rige persista la situación especial pordelito la cual fue dictada La ley penal es: una disposición escrita y general, emanada del órgano del estado que esta investido de potestad legislativa. Los tipos de lesión son aquellos que… requieren que la conducta haya producido la lesión del bien jurídico mediante el daño del objeto sobre el cual recae. la situación prevista por el tipo, Cuál de los siguientes elementos forman parte de la estructura del tipo de omisión simple?... generadora del deber de obrar. La libertad condicional será revocada por dos motivos : o bien porque el penado cometiere un nuevo delito, o violare la obligación de reincidencia. La ley penal es exclusiva porque: solo la ley penal tiene el monopolio en la creación de los delitos envirtud de los ppios de legalidad y reserva. Caracteres de la ley penal: escrita, estricta exclusiva, obligatoria irrefragable, igualitaria, constitucional, descriptiva de los tipos y no comunicable entre sí. (pag 1 lect. 2 **Ricardo y Roberto … causa de justificación… rsta : Ricardo es cómplice no necesario en el robo en la vía pública ** pedro y juan que matan a mario… rta: coautores por delito de homicidio . Legitima defensa propia. Imputabilidad: -posibilidad de comprender y dirigir la acción. Tentativa:- se castiga cuando empieza a ejecutar el hecho Concurso real:- hechos independientes Faz negativa de la acción: : ha acción, no hay delito ¿? Principio de la personalidad pasiva: imperio de la ley del estado Evolución de las ideas penales: para el positivismo la acción es concebida como movimiento corporal Antijuridicidad para el positivismo: formal y objetiva Para el positivismo, concepto de antijuridicidad: en sentido formal como acción típica no amparada… Para el postivismo, concepto de culpabilidad : infracción al deber de prohibidad Tipos abiertos: órgano encargado el judicial Ley temporal : ella establece su periodo de vigencia Derecho penal liberal: sistema de seguridad jurídica frente a lo punible Derecho penal autoritario Elementos normativos del tipo son: elementos valor activos que no son perceptible por medio de los sentidos Art 4tocp: significa que rige como un derecho supletorio respecto de las leyes del congreso Exclusión de la imputación. Klau roxin: conducta que crea riesgo. Factores internos que excluyen acción: estado de inconciencia : srcen en la ley, contrato o conducta. Posición de garante de tipo doloso de omisión

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Penal I 2017

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