Paraguay - Derecho Internacional Privado (2)

Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas

Cátedra de Derecho Internacional Privado (2) Compilación y Desarrollo de: Apuntes de Clase, Trabajos Prácticos e Investigación General Según el programa de estudios de la Cátedra de los Profs. Dr. Eusebio Melgarejo Coronel y Dr. Sergio Noguera

Luis Sánchez Rodas Alumno – 3er Curso. Tarde. 2013

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En general y salvo omisión por descuido u olvido, todos los extractos y/o copias de textos de 3ros. se encuentran en cursiva y entre comillas. Los subrayados, negritas y comentarios dentro de estos textos son -por lo general- responsabilidad de Luis Sánchez Rodas. Este es un trabajo de investigación hecho por Luis Sánchez Rodas en el transcurso de sus estudios en la Facultad de Derecho de UNINORTE, Paraguay y siguiendo el programa oficial publicado por esta Institución. Las conclusiones a las que se han llegado son por tanto, opinión de un estudiante, no de un jurista ni las de un especialista en la materia. Dado este aviso, el autor no se hace responsable de las consecuencias que pudiera provocar este trabajo en sentido alguno. “Todos los errores reservados”. Frase original de: Li-Chen Wang … O: -) Se distribuye el documento electrónico en forma gratuita y bajo Licencia Creative Commons de Reconocimiento (BY) - No comercial (NC) - Compartir igual (SA): “El material creado por el autor puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se muestra su origen en los créditos. No se puede obtener ningún beneficio comercial y las obras derivadas tienen que estar bajo los mismos términos de licencia que el trabajo original.” Libre circulación de ideas . Más información de Creative Commons en http://creativecommons.org/

Uninorte – 6toSemestre

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PARTE 3 – DERECHO CIVIL Y COMERCIAL INTERNACIONAL GENERALIDADES Sólo para repasar:

PRINCIPIOS GENERALES DEL DIPR ➢ Locus regit actum o Lex loci actus. La ley del lugar donde ocurrió el acto que da nacimiento a un derecho. La ley del lugar rige el acto.  Lex loci contractus. La ley del lugar donde se celebra el contrato.  Lex loci executionis. La ley del lugar dónde se ejecuta la obligación, o sea, la ley del lugar donde los efectos del acto se evidencian.  Lex loci constitutionis. La ley del lugar donde se constituye la sociedad (persona jurídica).  Lex loci celebrationis. La ley del lugar donde se celebró el matrimonio regula el acto.  Lex loci delicti commissi. La ley del lugar donde se cometió el perjuicio (ilícito civil) o el delito (hecho punible penal). ➢ Lex Dispositivum. Normas del dispositivo o norma supletoria o norma opcional o norma voluntaria. Entiendo “dispositivo” como “el medio por el cual se dispone”, hace obvia referencia a los contratos, y por tanto se hace extensivo al Principio de la Autonomía de las partes para contratar. Ius o Lex dispositivum es por tanto complementaria del Ius cogens o sea, de las normas públicas, imperativas y perentorias.  Contractus lex. El contrato es una ley (entre las partes).  Pacta sum servanda. Los pactos o contratos deben ser respetados.  Lex mercatoria. Ley del Mercado tomada como leyes, usos y costumbres internacionales. De no precisarse en el Contrato ningún pacto específico, estos se regirán por la lex mercatoria. ➢ Lex loci rei sitae o Lex situs. La ley del lugar de donde los bienes estén situados; rige legalmente a los bienes muebles e inmuebles por la ley donde ellos están ubicados.  Lex Mobila sequntur personae. Los bienes muebles siguen a la persona. ➢ Lex cause. La ley de la causa o del origen del acto jurídico regula su resolución.  Lex fori. La ley del Estado donde el Juez tiene asiento o foro y donde se presenta el conflicto regula (1) la calificación de la causa; (2) la competencia, jurisdicción y legislación (de fondo y/o procesal) aplicables y (3) eventualmente regirá también la resolución del diferendo.  Lex domicilii. La ley del domicilio de la persona.  Lex patriae. La ley de la nacionalidad de la persona.  Lex loci solutionis. La ley territorial resolverá la causa. ➢ El Principio del Respeto a la Soberanía Extranjera  Soberanía en sentido estricto: Las Leyes de un Estado deberán respetar en todo momento la Soberanía de los demás Estados, y se presume la reciprocidad.  Soberanía en sentido amplio: Las leyes de un Estado Extranjero no pueden alterar el Orden Público y las buenas costumbres del Estado Nacional. Más que reciprocidad presumida, se asume el Derecho que tienen todos los Estados de negarse a aplicar leyes extranjeras o de aceptar soluciones jurídicas extranjeras que vayan contra su propio cuerpo legal, su historia, idiosincrasia y en general, buenas costumbres.  Orden Público: “conjunto de normas y principios multidisciplinarios (jurídico, moral, religioso, social, económico, filosófico, político, etc.) que sirven a la organización social:  es variable en el tiempo y el espacio  es relativo para cada sociedad o persona  es complejo, por su multidisciplinariedad”1

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E. Melgarejo Coronel - Prof. Dr., “Dictado en Clases”.

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UNIDAD 9 – EL SUJETO DEL DERECHO NOTA: En realidad, la mayoría de esta unidad -en particular casi todo lo referente a Personas Jurídicas- debiera ser discutido más apropiadamente en las Cátedras de Teoría General del Derecho, de Introducción al Derecho o eventualmente en la Cátedra de Derecho Civil Personas antes que en DIPr, pero … forma parte del programa.

LAS PERSONAS: DIVISIÓN Y CONCEPTOS 1. Física: Es un ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. 2. Jurídica: Es un ente susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones. Más allá que en la Justicia en general las Personas son importantes dado que son el centro mismo de los derechos y obligaciones, en el DIPr cobran una nueva dimensión: la de clase determinante para la resolución de normas de conflicto.

ESTATUTO DE LAS PERSONAS FÍSICAS La clase “Personas” es la más compleja, amplia y determinante del DIPr, en tanto se discute desde su Capacidad hasta los Actos que realiza, y si bien cada uno de estos actos será discutido posteriormente, la cabal comprensión de esta clase es de tremenda importancia. Estatuto es la Ley aplicable en un territorio determinado, es así como en la antigüedad se distinguía el Derecho (se utilizaba el codex iuris civilis) aplicable universalmente de las leyes propias y exclusivas de cada ciudad-estado, o “estatutos”. Hoy día persiste en el DIPr el uso de la palabra “Estatuto” para referirse a la clase Persona sobre todo, distinguiéndose dos en particular: Domicilio y Nacionalidad, aunque para algunos asuntos muy específicos se utiliza un tercer Principio: el del Territorio (Art. 14. Capacidad para adquirir derechos). Art. 11.- La existencia, el estado civil, El Estatuto de las Personas Físicas determinan sobre todo la capacidad e incapacidad de hecho 2 los aspectos que definen su personalidad , también conocida de las personas físicas domiciliadas como Estado de las Personas: en la República, sean nacionales o extranjeras, serán juzgados por las ➢ Capacidad (Derecho y Hecho) e Incapacidad de Hecho disposiciones de este Código, aunque ➢ Estado Civil (soltero, casado, divorciado, etc) no se trate de actos ejecutados o de ➢ Nacimiento y Extinción (existencia, edad, nacionalidad) bienes existentes en la República. ➢ Derecho Sucesorio (relaciones jurídico-familiares) Art. 12.- La capacidad e incapacidad

LEY DE DOMICILIO Y LEY DE NACIONALIDAD Los sistemas de derecho positivo que utilizan los Principios del Domicilio para establecer el Estatudo de las Personas Físicas determinan que lo más importante es el Domicilio que fija una persona (OBS: domicilio fijo y uniforme, donde reside, donde vive y desarrolla su vida y relaciones sociales; en este caso no son válidos los domicilios transitorios -hoteles, etc- que ocasionalmente pueda ocupar), y

por tanto todos los detalles y aspectos jurídicos que conforman la personalidad se rigen por la Ley que es propia del Domicilio de la Persona. En contrapartida, los sistemas legales que se apoyan en el Principio de la Nacionalidad utilizan un aspecto específico de la persona y determinan que es esta particularidad (la nacionalidad) de la personalidad lo que debe primar al momento de determinar que Ley debe regir para definir el Estado de la Persona, dado que la misma -como persona- es el resultado de su tradición, costumbres y hábitos, así como que parten de la premisa que es más simple cambiar de domicilio que de nacionalidad, dando por resultado que “las leyes siguen al individuo y que lo acampanan dondequiera que vaya”3 Tenemos igualmente la Doctrina de la Territorialidad, utilizado sobre todo para las clases Cosa (donde se encuentre) y 2 3

de hecho de las personas domiciliadas fuera de la República, serán juzgadas por las leyes de su domicilio, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República. Art. 14.- La capacidad e incapacidad para adquirir derechos, el objeto del acto que haya de cumplirse en la República y los vicios sustanciales que éste pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las normas de este Código, cualquiera fuere el domicilio de sus otorgantes. Art. 25.- La sucesión legítima o testamentaria, el orden de la vocación hereditaria, los derechos de los herederos y la validez intrínseca de las disposiciones del testamento, cualquiera sea la naturaleza de los bienes, se rigen por la ley del último domicilio del causante, pero la transmisión de bienes situados o existentes en el territorio nacional estará sujeto a las leyes de la República.

“Derecho Internacional Privado - Personas Físicas”, en http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Civil/Apuntes/Personasfisicas-estatutoreal.htm. Anónimo, “Presentacion Electrónica”.

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Asunto o Acción más también puede se aplicado a la clase Persona en cuanto a la adquisición de Derechos. SISTEMA POSITIVO NACIONAL En lo que hace a la Capacidad de Hecho: Nuestro Código Civil4, en sus Art. 11 y 12 es determinante: Paraguay se rige por el Principio de la Ley del Domicilio para determinar el Derecho a ser aplicado a la Clase Persona. En cuanto a la Capacidad de Adquirir Derechos, su objeto y vicios, nuestro CC determina que se aplicará la ley Territorial (Art. 14).

PERSONAS FISICAS O DE EXISTENCIA VISIBLE Nuestro Código Civil no determina que es Persona Fisica, obligándonos a remitirnos a la Doctrina y/o al antiguo CC (el de Velez Sarsfield), donde encontramos que5: “ARTICULO 51 - . Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. Nota:51. Proyecto de FREITAS, art. 35, GOYENA, art. 107, L. 5, tít. 23, Part. 4ª y L. 8, tít. 33, Part. 7ª. LL. 12 y 14, tít. 5, lib. 1, Dig.” ESTADO DE LAS PERSONAS Hay que diferenciar lo que es un Estado -en sentido soberano y geopolítico- del Estado de las Personas, siendo aquellas características propias de cada persona, las cuales pueden cambiar o no con el tiempo, y que se define como la posición jurídica que ocupa la persona en la sociedad: ➢ Según Edades: Mayor de Edad, Menor Emancipado, Menor de Edad. Art. 36.- La capacidad de ➢ Según Filiación: Padre, Hijo. hecho consiste en la aptitud ➢ Según Nacionalidad: Nacional, Extranjero. legal de ejercer uno por sí ➢ Según Estado Civil: Soltero, Casado, Divorciado, Viudo. mismo o por sí solo sus derechos. Este Código reputa ➢ Según Sexo: Masculino, Femenino. plenamente capaz a todo ser CAPACIDAD humano que haya cumplido diez y ocho años de edad y no En Derecho, es aquella condición que las leyes reconocen a las personas en cuanto a sus aptitudes para gozar -como titular- un derecho haya sido declarado incapaz judicialmente. así como para ejercerlo efectivamente y/o adquirir obligaciones. Se Art. 37.- Son absolutamente divide en dos aspectos importantes: incapaces de hecho: Capacidad de Derecho: Es la conferida por las leyes y de a) las personas por nacer; aplicación universal. La capacidad de Derecho la tenemos todos y no b) los menores de catorce años de edad; existe “incapacidad de derecho” desde que fue abolida la esclavitud. c) los enfermos mentales; y Nuestro CC determina que la Persona Física tiene Capacidad de d) los sordomudos que no Derecho desde su Concepción (específicamente, para adquirir bienes por saben darse a entender por legado o donación, Art. 28). escrito o por otros medios. Capacidad de Hecho: Se define como la aptitud de ejercer los Art. 38.- Tiene incapacidad de hecho relativa, los menores que derechos por uno mismo, sin intermediarios, en forma personal: Ejercer Derechos, Contraer Obligaciones, Comparecer en Juicios, etc. hayan cumplido catorce años de edad y las personas (CC. Art. 36). inhabilitadas judicialmente. Recurrimos nuevamente a Velez Sarsfield para comprender el Art. 39.- Cesará la incapacidad alcance de la Capacidad de Adquirir Derechos6: de hecho de los menores: a) (derogado) “ARTICULO 52 - . Las personas de existencia visible son capaces de b) de los varones de diez y adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en seis años, y las mujeres de este Código no están expresamente declarados incapaces. catorce años cumplidos, por Nota:52. La expresión "adquirir derechos", a más de comprender su matrimonio, con las limitaciones establecidas en implícitamente la posibilidad de contraer obligaciones, abraza en sí todas este Código; y las fases de los derechos adquiridos, desde el hecho de la adquisición de c) por la obtención de título cada uno de los derechos, hasta el de su pérdida total. universitario. Esas fases pueden resumirse del modo siguiente: La emancipación es 1° Hecho de la adquisición del derecho. irrevocable. 2° Duración y ejercicio del derecho. 4 5 6

“Ley 1183/85 - Código Civil Paraguayo”. “El Codigo Civil anotado con notas de Velez Sarsfield”, en http://www.consejosdederecho.com.ar/codigocivilanotado.htm. Ibid.

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3° Conservación o defensa del derecho. 4° Pérdida total del derecho. Y así, cuando las leyes civiles permiten la adquisición de un derecho o cuando no la prohíben, permiten su ejercicio, su conservación y la libre disposición de ese derecho.” Derivada de la Capacidad de Hecho, tenemos su contrapartida, la INcapacidad de Hecho, que definimos como la carencia de la aptitud para ejercer derechos por uno mismo y sin intermediarios, así como la imposibilidad de contraer obligaciones o de comparecer en juicios7. A su vez se divide en dos aspectos (Arts. 37, 38 y 39): Incapacidad de Hecho Absoluta: Es aquella que anula cualquier acto que hubiere realizado la persona, por ser absolutamente insanables. Se fundamenta en la falta de raciocinio, discernimiento o comunicación de las personas, todos estos elementos importantes en lo que hace a la Voluntad necesaria para la constitución de un Acto Jurídico. Se asume que los Menores de Edad y los Enfermos Mentales no tienen capacidad de discernimiento y los sordociegomudos no tienen posibilidad de comunicarse. Incapacidad de Hecho Relativa: Es la que -bajo determinadas condiciones- permiten que los actos realizados por estas personas (incapaces relativos) puedan ser saneados y por tanto, ser legales. Se reconoce Incapacidad Relativa a los menores de edad pero mayores de 14 años, cuyos actos pueden ser validados por padres o tutores y a las personas inhabilitadas judicialmente. REGIMEN INTERNACIONAL DE LA CAPACIDAD DE HECHO Y DE DERECHO (MONTEVIDEO, C.C.) Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 siguen el criterio determinado por el Principio del Domicilio, ambos en su artículo 1, rezando el de 19408: “La existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión” Como señalado anteriormente, nuestro Código Civil, concordando con las normas superiores (CN y Tratados), se ajusta a lo establecido y determina exactamente lo mismo en sus artículos 11 y 12, estableciendo la salvedad del Art. 14 para los efectos y vicios de los actos en cuando adquisición de derechos

PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

El Principio (nacimiento) y Fin (fallecimiento) de las Personas Físicas es importante al Derecho cuanto son Hechos Naturales que conllevan consecuencias jurídicas, en particular en el aspecto de adquisición y transmisión de derechos y obligaciones (sucesión). Existe una discusión doctrinaria acerca del momento exacto del nacimiento, a objetos de formalización juridica: ➢ Con la definitiva y completa separación de los cuerpos de la madre y del -hasta ese momento- feto. ➢ Con la posibilidad de continuar con vida (médicamente, si el feto es viable)

➢ Y la postura admitida en nuestro CC: la presencia de vida -aunque fuere por unos segundos- luego de separado el feto del cuerpo materno. La existencia termina con el fallecimiento efectivo de la persona o la declaración jurídica de muerte. 7 8

Art. 28.- La persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado. La irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a la condición de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno. Art. 32.- Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieron al parto hubieren oído la respiración o la voz del nacido o hubieron observado otros signos de vida. Art. 35.- El nacimiento y la muerte de las personas se probarán por los testimonios de las partidas y los certificados auténticos expedidos por el Registro del Estado Civil. Si se tratare de personas nacidas o muertas antes de su establecimiento, por las certificaciones extraídas de los registros parroquiales. A falta de registros o asientos, o no estando ellos en debida forma, por otros medios de prueba. Art. 63.- Podrá declararse judicialmente la muerte de una persona desaparecida en un terremoto, naufragio, accidente aéreo o terrestre, incendio, u otra catástrofe, o en acción de guerra, cuando por las circunstancias de la desaparición no quepa admitir razonablemente su supervivencia. Art. 2447.- El derecho hereditario se rige por la ley del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, sean nacionales o extranjeros su sucesores. Los inmuebles situados en el país se regirán exclusivamente por las leyes de la República.

“Incapacidad jurídica - Wikipedia, la enciclopedia libre”, en http://es.wikipedia.org/wiki/Incapacidad_jur %C3%ADdica#Tipos_de_incapacidad. E. Ayala; R. M. Giagni de Scavone; C. Montanía de Ruiz; R. Úbeda Szarán, Compilación de Tratados del DIPr, subscriptos por el sistema Interamericano entre 1888 y 1994, 1998, Corte Suprema de Justicia - Centro Internacional de Estudios Jurídicos.

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DOMICILIO DE LAS PERSONAS FÍSICAS. IMPORTANCIA El Domicilio es, para el Paraguay y los otros Estados firmantes de los Tratados de Montevideo, la base misma de su sistema de derecho positivo, siendo importante por este motivo y porque establece la competencia y la jurisdicción de los jueces. TRATADOS DE MONTEVIDEO, C.C. Y CIDIP II Obviamente, un Tratado Internacional, como los de Montevideo y los CIDIPs buscan sobre todo la uniformidad y homologación de los sistemas legales correspondientes a los Estados firmantes. En el Paraguay, la Ley 893/81 ratifica los Tratados de Montevideo, específicamente y en lo que nos ocupa en esta unidad, el Tratado de Derecho Civil Internacional, detallando los conceptos comunes que deben ser aplicados en cuanto al Domicilio de la Clase Persona, ampliamente estudiados en los Artículos 1 al 11. e incluso prevé los casos donde “no se encuentran especialmente previstos en el presente Tratado” (en su art. 5)9: Art. 52.- El domicilio real de las personas es el lugar ➢ Residencia habitual en un lugar, con animo de donde tienen establecido el asiento principal de su permanencia en el residencia o de sus negocios. El domicilio de origen es ➢ Residencia habitual de su grupo familiar el lugar del domicilio de los padres, en el día del ➢ Centro principal de sus negocios nacimiento de los hijos. ➢ La simple residencia Art. 53.- El domicilio legal es el lugar donde la ley Y en su Art. 6 dictamina: “Ninguna Persona puede presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus vez”10. obligaciones: …///... El CIDIP 2 determina el orden previsto para Art. 55.- En el caso de habitación alternativa en diferentes lugares, el domicilio es el lugar donde se establecer el domicilio de las personas: tenga familia, o el principal establecimiento. ➢ Lugar de residencia habitual Si una persona tiene establecida su familia en un ➢ Lugar o centro principal de negocios (o laboral) lugar y sus negocios en otro, el primero es el lugar de ➢ La simple residencia su domicilio. ➢ El lugar donde se encontrare Art. 56.- La residencia involuntaria en otro lugar no altera el domicilio anterior, si se conserva allí la familia Y nuestro Código Civil lo establece en sus o se tiene el asiento principal de los negocios. Artículos 52 al 62 (capítulo IV, del Domicilio).

PERSONAS JURÍDICAS O DE EXISTENCIA IDEAL

…///..

En consonancia con la costumbre mundial e histórica, nuestro CC determina: “Art. 94.- Las personas jurídicas son sujetos de derecho distintos de sus miembros y sus patrimonios son independientes. Sus miembros no responden individual ni colectivamente de las obligaciones de la entidad, salvo las excepciones establecidas en este Código.” Esto implica la necesidad de contar con figuras jurídicas que puedan diferenciarse en forma efectiva de sus miembros, ya fuere para sus actos como para su patrimonio, y como es costumbre en Derecho, existen varias opiniones acerca del origen y naturaleza de las personas jurídicas

NATURALEZA JURÍDICA – TEORÍAS Todas las teorías coinciden en un mismo aspecto: la única persona propiamente dicha es el ser humano. Todas estas teorías tienen un mismo punto de partida: si bien es verdad que desde el ángulo biológico y aun metafísico la única persona es el ser humano, desde lo jurídico se llama persona a todo ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Desde este punto de vista tan persona es el hombre como los entes de existencia ideal, puesto que ambos tienen esa capacidad. 11. TEORÍA DE LA FICCIÓN Defendida por Savigny, determina que el concepto de persona física -como sujeto de derecho- se extiende a entidades ideales, en tanto que estas son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, y por tanto se genera la ficción que las personas jurídicas “piensan y quieren”, es decir, tienen discernimiento y voluntad. 9 Ibid. 10 Ibid. 11 Colegio Público de Abogados de Corrientes de Corrientes, “Personas Jurídicas”; “Persona jurídica - Wikipedia, la enciclopedia libre”, en http://es.wikipedia.org/wiki/Persona_jur%C3%ADdica.

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Es obviamente una ficción, dado que una empresa, una asociación, como ser inerte, no puede tener estas características, propias de los animales y que alcanza su máxima expresión en el Ser Humano, siendo entonces que tanto el discernimiento y la voluntad de las personas jurídicas es aquel que emana de las personas que la dirigen. TEORÍA DE LA REALIDAD Cómo es normal en la humanidad, a una teoría determinada (en este caso, la de la Ficción) se le opone otra (que normalmente lleva como nombre a su antónimo, en este caso, la Realidad). Defendida por Gierke y Jellinek, su fundamento es la voluntad de las personas físicas que convierten a la persona jurídica en una realidad. ➢ Se acerca a la Teoría de la Negación dado que para estos doctrinarios, no existe la Persona Moral, más allá de lo determinado en la norma positiva. ➢ Se asemeja a la Teoría de la Ficción en tanto que para el ejercicio de los derechos y obligaciones legales, admite la existencia de un Sujeto de Derecho de carácter Ficticio, legislado por la misma norma. TEORÍA DE LA NEGACIÓN Kelsen, su máximo defensor, al establecer que no existe diferencia real entre Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo12 dado que este es consecuencia del primero, permite que -en forma lógica- se niegue la existencia de un Derecho Subjetivo con valores autónomos (independientes del Derecho Objetivo). Al no existir Derecho Subjetivo Autónomo, tanto este como el consecuente concepto de Sujeto del Derecho se convierten en una característica accesoria del Derecho Objetivo. Siendo el Sujeto de Derecho un auxiliar y subordinada a las generales del Objetivismo, permite que no existan diferencias reales entre Personas Físicas y Personas Morales (Jurídicas), puesto que estas -cualquiera de ellas- es simplemente un foco para la imputación de la normativa objetiva. En el concepto de Kelsen y para el Derecho Positivo, todas las Persona (de existencia real o de existencia ideal o moral), son Personas Jurídicas, negando toda diferencia. LA TEORÍA DEL CÓDIGO CIVIL DEL PARAGUAY Dice Silva Alonso13: “El Código Civil no acoge ninguna teoría en particular.”; “Por otra parte, es innegable la influencia de algunas de ellas sobre disposiciones aisladas, como por ejemplo la Teoría del Órgano, para explicar las responsabilidades de las personas jurídicas”; “...///... giro fundamental que hace el Código, apartándose de la teoría de la ficción, seguida por Velez Sarsfield …///...”; “...///... todo sujeto que tiene capacidad es persona y que la autorización estatal no responde a una concesión de personalidad a un ente que ya existe, sino a un reconocimiento.”; “Hay, pues, en el Código diversos principios que responden a diferentes teorías …///...”. Es decir, y en mi personal interpretación, nuestro Código Civil se rige sobre todo por las Teorías de la Negación -porque ya no es necesaria la concesión de personería jurídica- y de la Realidad, al necesitar la voluntad de las personas, ya fuere para crearla como para ejercer los derechos y obligaciones de su objeto por medio de sus órganos (Asamblea, Directorio, etc).

DIVISIÓN (CLASIFICACIÓN) Las Personas Jurídicas se clasifican sobre todo en: ➢ Personas Jurídicas de Derecho Público, que responden a los intereses públicos de la sociedad, y por tanto están administradas o supervisadas en cuanto a su operación directamente por el Estado. ➢ Personas Jurídicas de Derecho Privado, que se crean para alcanzar los intereses privados de las personas que lo componen. Están supervisadas por el Estado en cuanto a lo que hace al Derecho Tributario, al Laboral, a la licitud de sus actos, etc. El Estado no interviene ni supervisa su operación en si misma.

12 Rememorando: Derecho Objetivo es aquel que se encuentra establecido por el cuerpo legal (Derecho Positivo) y hasta por la moral, usos y costumbres (que se encuentran más bien dentro de la esfera del Derecho Natural). Establece tanto derechos que deben ser respetados como deberes y obligaciones de cumplimiento obligatorio. No es facultativo. Derecho Subjetivo son aquellas facultades jurídicas inherentes al ser humano, ya fuere por razón de naturaleza humana como por el ordenamiento positivo. Entiéndase como facultades todo lo que está establecido por Ley que le está permitido hacer a una persona para satisfacer sus necesidades o concretar sus intereses. Es un tipo de derecho que puede ser ejercido de acuerdo a la voluntad de cada cual, 13 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, 10o, Intercontinental, 2011, p. 223.

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ENUMERACIÓN De acuerdo a la Ley 1.183/85 (Código Civil), modificada por la Ley 388/9414, enumeramos: ➢ Personas Jurídicas de Derecho Público a) El Estado; b) Los Gobiernos Departamentales y las Municipalidades; c) Las Iglesias y las confesiones religiosas; d) Los entes autárquicos, autónomos y los de economía mixta y demás entes de derecho público, que conforme con la respectiva legislación, sean capaces de adquirir bienes y obligarse; e) Las Universidades; ➢ Personas Jurídicas de Derecho Privado f) Las asociaciones que tengan por objeto el bien común; g) Las asociaciones inscriptas con capacidad restringida; h) Las fundaciones; i) Las sociedades anónimas; j) Las cooperativas; y, k) Las demás sociedades reguladas en el Libro III de este Código.

TEORÍAS DE SU NATURALEZA

Uninorte – 6to Semestre CC: Artículo 91°.- SON PERSONAS JURÍDICAS: a) El Estado; b) Los Gobiernos Departamentales y las Municipalidades; c) Las Iglesias y las confesiones religiosas; d) Los entes autárquicos, autónomos y los de economía mixta y demás entes de derecho público, que conforme con la respectiva legislación, sean capaces de adquirir bienes y obligarse; e) Las Universidades; f) Las asociaciones que tengan por objeto el bien común; g) Las asociaciones inscriptas con capacidad restringida; h) Las fundaciones; i) Las sociedades anónimas; j) Las cooperativas; y, k) Las demás sociedades reguladas en el Libro III de este Código.

Diversas teorías buscan fundamentar la Naturaleza de la Clasificación de las Personas Jurídicas: ➢ Por la Finalidad u Objeto: Si es de interés público, es de Derecho Público; por el contrario, si la finalidad perseguida es de interés privado. ➢ Por las Obligaciones que impone el Objeto: Si estas obligaciones corresponden al Estado, como actor y contralor y como beneficiario al pueblo, es de Derecho Público: si las obligaciones corresponden a personas privadas (como actor, contralor y beneficiario), son de Derecho Privado. ➢ Origen: Relacionado tanto con el Principio del Bienestar Público, propio del Derecho Público que busca satisfacer las necesidades de la sociedad y con el principio de Libertad de Asociación (de contratar) que sólo sería aplicable a las Personas Privadas. ➢ Concepto Moderno - Suma de Caracteres: Esta teoría determina que para distinguir y enumerar a las Personas Jurídicas de Derecho Público de las de Derecho Privado, son necesarios el analizar diferentes aspectos: Origen (si depende de las Leyes o de la Libertad de Asociación), de la Finalidad u Objeto, de la Potestad de Imperio (exclusiva del Estado) y de la Potestad de Contralor (exclusiva del Estado o compartida por el Estado -Leyes en general y Tributos en particular; o Contralor como capacidad de auditar a nivel interno y privado).

Ninguna de las Teorías de la Naturaleza de Clasificación (división) entre Personas Jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado responden a la totalidad de las necesidades, siendo el Concepto Moderno tal vez el más adecuado. Encontraremos algunos inconvenientes al cuatro Personas Jurídicas en particular: ➢ Las Iglesias y las confesiones religiosas: Asimiladas dentro de las Personas Jurídicas de Derecho Público, es lógico que así sea en Estados de tipo religioso (Vaticano, la mayoría de los Estados que profesan la religión musulmana, etc.) pero encuentran un inconveniente a ser clasificadas como tales en tanto el Estado se declare aconfesional (como el Paraguay). ➢ Las Universidades: Igualmente consideradas de Derecho Público, sólo sería sin embargo aplicable a aquellas que dependieran totalmente del Estado para el cumplimiento de su objeto; las Universidades que fueran conformadas por iniciativa privada en encontrarían dentro de las generales previstas para las Personas Jurídicas de Derecho Privado, aunque fueren sin fines de lucro y como tales gozaren de prerrogativas como exenciones impositivas, subsidios estatales, etc.

14 “Ley 388/94 - Que establece disposiciones sobre la constitución de sociedades anónimas y modifica artículos de la Ley 1.183/85 «Código Civil»”, p. 388.

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➢ Las asociaciones que tengan por objeto el bien común: Algunos teóricos las asimilan al Derecho Público, otros (corriente que sigue el Paraguay) al Derecho Privado. Aquí cabe preguntarnos si los Partidos Políticos tienen por objeto el Bien Común, o sólo el satisfacer las necesidades de sus afiliados. La misma pregunta debiéramos hacernos en relación a las Entidades Deportivas (Olimpia, Cerro Porteño, etc.), a los Clubes (Centenario, Yacht, etc) y en general aquellas asociaciones que, abiertas al público, son administradas sin intervención directa del Estado. ➢ Las fundaciones: Corrientemente se encuentran comprendidas dentro de las CC - Art. 92.- Son también personas jurídicas los Personas Jurídicas de Derecho Privado, pero sin Estados extranjeros, los organismos internacionales reconocidos por la República, y las demás personas embargo, su objeto busca satisfacer jurídicas extranjeras. necesidades generales del Bien Común (o al CC - Art. 26.- La existencia y capacidad de las menos, eso debieran) y el Estado tiene amplias personas jurídicas de carácter privado constituidas en potestades, desde la autorización para su el extranjero, se regirán por las leyes de su domicilio, funcionamiento hasta para modificar su objeto o aunque se trate de actos ejecutados o de bienes eliminarla. existentes en la República.

PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS ENUMERACIÓN ➢ De Derecho Público  Estados Extranjeros: Dentro de la esfera del Derecho Público, se les confiere el Derecho de Legación. En tanto Derecho Privado, y si el Estado Receptor utiliza el régimen de extraterritorialidad, los Estados Extranjeros gozan de capacidad de contratar en el Estado Receptor y bajo el cuerpo normativo del Estado Receptor, sin necesidad de autorización expresa. Si se aplica el régimen territorial, necesitarán de la autorización del Estado Receptor para contratar. La doctrina incluye dentro de estas generales a todas las personas de Derecho Público del Estado Extranjero.  Organismos Internacionales: Siendo reconocidos por el Estado Receptor, gozan de las generales previstas en el Derecho Privado del mismo. Pueden tener carácter mundial (NN.UU., FMI, etc.) o regional (OEA, BID, etc.)

CC - Art. 101.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas privadas extranjeras, se rigen por las leyes de su domicilio. El carácter que revisten como tales, las habilita para ejercer en la República todos los derechos que les corresponden para los fines de su institución, en la misma medida establecida por este Código para las personas privadas nacionales. Para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en las leyes de la República. Art. 1.196.- Las sociedades constituidas en el extranjero se rigen, en cuanto a su existencia y capacidad, por las leyes del país de su domicilio. El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercer en la República las acciones y derechos que les corresponda. Más, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se ajustarán a las prescripciones establecidas en la República. Las sociedades constituidas en el extranjero tienen su domicilio en el lugar donde está el asiento principal de sus negocios. Los establecimientos, agencias o sucursales constituidas en la República se consideran domiciliados en ella en lo que concierne a los actos que aquí practiquen, debiendo cumplir con las obligaciones y formalidades previstas para el tipo de sociedad más similar al de su constitución. Tratado de Montevideo: Artículo 4º. La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por las leyes del país de su domicilio. El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les corresponda. Mas, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. La misma regla se aplicará a las sociedades civiles.

➢ De Derecho Privado: Toda otra sociedad extranjera. NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS Los parámetros de Nacionalidad y Domicilio son ampliamente discutidos (como es obviamente una costumbre) por los doctrinarios como el más adecuado para las Personas Jurídicas, dado porque -y entre otros aspectos- ambos parámetros podrían permitir eventualmente el fraude a la ley, tal cual hemos estudiado podría hacerlo también una Persona Física15. Doctrina del Domicilio: En principio pareciera ser la más correcta, dado que la Persona Jurídica debiera responder de sus actos ahí donde se encontrara, pero, ➢ ¿Qué sucede si cambia de domicilio? ¿Prevalecerá la ley del Domicilio original, el de la constitución de la Persona Jurídica o la ley del Domicilio actual? 15 Esta similitud -así como otras- entre Personas Físicas y Personas Ideales o Morales son las que fortalecen a la Teoría de la Negación de Kelsen, que si recordamos estipula que no existe diferencia, desde el punto de vista legal y más allá de aquellos inherentes al ser humano como tal, entre ambos “tipos” de personas: Para el Derecho todas las personas son … jurídicas.

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➢ ¿Cómo aplicar la ley a sus sucursales o filiales en otros Estados? ¿Se utilizará la ley extranjera o la territorial? ¿Y qué sucedería si el Domicilio de Constitución y/o el Domicilio de la Sede Principal (casa matriz) se encuentre en un Estado, pero su objeto fuera cumplido en su mayoría o totalmente en otro Estado? ➢ En definitiva, ¿Cuál es el Domicilio de la Persona Jurídica Extranjera de Derecho Privado? Los doctrinarios no se han puesto de acuerdo al respecto. Para unos, Domicilio es el territorio donde se ha constituido originalmente; para otros, el lugar de su sede principal; para otros, aquel donde se cumpla su objeto (actos de explotación o de operación). En los párrafos siguientes veremos la solución de nuestro cuerpo legal. Doctrina de la Nacionalidad: Sobre todo usada en los países Europeos, se ha extendido a aquellos que, tomando el Código Napoleónico como base, han redactado sus cuerpos legales, como por ejemplo, el Código de Derecho Internacional Privado, conocido internacionalmente como el “Código de Bustamante”. Al igual que la Doctrina del Domicilio, la de la Nacionalidad adolece de inconvenientes al momento de ponerla en práctica, pese a que es más difícil cambiar de Nacionalidad que de Domicilio. Por ello hay que hacerse las siguientes preguntas: ➢ ¿Que Nacionalidad prevalece? ¿Aquella al momento de la constitución de la Persona Jurídica Extranjera de Derecho Privado, o aquella que ha decidido asumir, cambiando la original? ➢ ¿Qué ley y como aplicarla a sus sucursales y filiales en otros Estados? ¿Dónde se encuentra localizada la Sede Principal (o Social) de la Persona Jurídica? ➢ Recordemos aquí que (en apariencia al menos, y por lo leído) para los Doctrinarios de la Nacionalidad, el objeto que persigan no es muy importante, pero en cambio se hacen otra pregunta: ¿La nacionalidad de una Persona Jurídica es la suya propia, o de aquellos que la conforman (es decir, sus fundadores, sus socios, sus accionistas, etc.). Los Doctrinarios han elegido para fines prácticos el consensuar que la Nacionalidad de la Persona Jurídica Extranjera de Derecho Privado es aquella correspondiente al territorio donde se ubique su Sede Social, siempre que sea verdadera y no ficticia (por ejemplo, ubicada en un Estado conocido por ser “paraíso fiscal”). No es el caso del Paraguay. CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS Los art. 26, 101 y 1196 del C.C. son taxativos: Se rigen por la Ley de su Domicilio, concordando así con el Art. 4 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940). OBJETO Y ACTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS Asimismo, los citados art. 101 y 1196 del C.C, así como el 4to del Tratado de Montevideo establecen que toda actividad que persiga el objeto de la Persona Jurídica Extranjera se regirá por el cuerpo legal del Estado donde estas actividades fueren realizadas. Dice Silva Alonso16: “Para ejercer su objeto en el territorio de otro Estado, la persona jurídica require la admisión territorial correspondiente que cada Estado le concederá o negará …///...” y “En cambio, para los demás actos que no importan al ejercicio del objeto de la institución, tales como estar en juicio, actuar ante la administración, adquirir bienes, obligarse, recibir donaciones y cualesquiera otros actos la persona tiene plena capacidad según se la otorgue la ley de su domicilio.” Queda entendido sin embargo que para el acto de adquisición de bienes -por ejemploque se encuentren dentro del Territorio Nacional, deben cumplirse las formalidades propias de la Ley del Territorio, tema de la siguiente unidad. Es decir, las Personas Jurídicas Extranjeras de Derecho Privado gozan de un sistema de doble personalidad: Una es regida por el régimen extraterritorial y la otra por la ley del territorio. ➢ Régimen Extraterritorial: Su existencia, capacidad y actos que no tengan relación con su objeto. Para nuestro CC y para los Tratados de Montevideo, se rigen por la Ley del Domicilio. ➢ Régimen Territorial: Para todo acto que tenga como meta el cumplir su objeto, se impondrá la Ley del Territorio donde este acto tenga lugar, ya fuere en su formalización y/o en sus efectos, tal cual lo determinan nuestro CC, concordando con los Tratados de Montevideo y los CIDIP.

16 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 234.

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UNIDAD 10 – HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS 17

GENERALIDADES

HECHO Y HECHO JURÍDICO CONCEPTOS ➢ Hechos Humanos: Son aquellos realizados por el hombre: edificar, comprar, sembrar, ➢ Hecho: es cualquier acontecimiento que ocurra cultivar. Los hechos humanos pueden ser en el mundo, sea producido por el hombre o voluntarios o involuntarios; lícitos o ilícitos. no. Algunos hechos no influyen en el campo  Involuntarios: Cuando las personas jurídico, y son denominados como simples capaces los realizan sin voluntad, sin hechos. discernimiento, sin intención, sin libertad. ➢ Hecho Jurídico: acontecimiento susceptible de No producen obligación alguna para su producir alguna adquisición modificación, autor. Son siempre considerados hechos transferencia o extinción de los derechos u involuntarios aquellos perpetrados por obligaciones. Son los hechos que producen menores de 14 años y por personas con efectos o consecuencias jurídicas. Los hechos discapacidades generales que no les jurídicos producen efectos jurídicos, pueden permitan comunicarse con la sociedad o ser ejecutados por el hombre o no; si fuesen por personas clínicamente dementes. ejecutados por el hombre, pueden ser  Voluntarios: Cuando es ejecutado con voluntarios o no, lícitos o ilícitos. discernimiento, intención y libertad. Los DIVISIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS hechos humanos voluntarios pueden ser ➢ Hechos Exteriores o Naturales: Aquellos que lícitos o ilícitos. se producen por causas extrañas al hombre,  Ilícitos: Son aquellos cuya realización ocurridos sin la intervención del hombre, positiva o negativa está prohibida por la ley pueden dar lugar a efectos jurídicos. (la muerte o por disposiciones municipales o de una persona produce la apertura de su sucesión, el policiales, y a raíz de los cuales se nacimiento de una persona lo convierte en sujeto del produce un daño. Pueden ser delitos o derecho). cuasidelitos. Los actos ilícitos pueden Algunos hechos exteriores, como una perpetrarse en cualquier fuero, pudiendo tormenta o una granizada pueden dar coexistir varios fueros en forma coincidente lugar a efectos jurídicos, en virtud de los con un acto en particular (cuando el Fuero Civil espera las decisiones del Fuero Penal). “contratos de ejecución suspensiva”, tal cual son los contratos de seguros (una  Lícitos: son los hechos humanos no granizada puede romper los vidrios de un auto, y el prohibidos por la ley. Cuando el hecho es seguro debe hacerse cargo de los gastos de humano, voluntario, lícito y tenga como fin reparación del vehículo, por contrato). inmediato producir efectos jurídicos se denomina ACTO JURIDICO. Cuando no tenga por fin inmediato producir efectos jurídicos, se denomina simplemente ACTO LICITO (sea voluntario o no).

ACTO JURÍDICO Los actos jurídicos son humanos, voluntarios y lícitos. Su característica principal es que tiene por fin inmediato producir efectos jurídicos. Es decir, tienen como finalidad (u objeto) los efectos de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones La producción de efectos produce la distinción con los simples actos lícitos. Los efectos jurídicos implican la obligación de hacer algo o no, de dar o no algo a otra persona. Es el origen de la relación jurídica. DIVISIÓN ➢ Actos Entre Vivos: Son los contratos unilaterales, bilaterales, a título oneroso o gratuito. Contratos en general. ➢ Actos de última voluntad: Son las disposiciones que deje, en forma escrita y formal las personas y que se apliquen luego de su fallecimiento.

17 L. Sánchez Rodas, “Hechos y Actos”, 2009.

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ELEMENTOS ➢ Elementos Esenciales: Aquellos que no pueden faltar en un Acto Jurídico: generales de Licitud, el Acto Jurídico no  Sujeto(s): Es aquel que forma parte del puede ser contrario al orden público, a la Acto Jurídico. Es uno sólo si es un acto jurídico (herencia, legado, etc) moral o buenas costumbres (contratar a constituido unilateralmente , alguien para que se pasee desnudo en un o varios sujetos si en es constituido en forma shopping) o perjudicar a terceros (contratar a (donación, contrato, etc.) multilateral aunque su un sujeto para que robe un inmueble). (como el de la donación) efecto sea unilateral .  Posible: El Objeto debe ser de  Capacidad de discernimiento: El o los consecución posible. No puede ser objeto sujetos deben ser capaces, o sea, deben de un acto jurídico el construir una discernir, apreciar, valorar y distinguir lo edificación en un terreno inexistente, o el bueno de lo malo. “regalar la luna” (más propio de la metáfora en  Consentimiento, Voluntad y Libertad: El un poema que de un acto jurídico). Acto tiene que ser voluntario y libremente  Determinable: Tiene que ser consentido por el o los sujetos. Si mediare determinado o determinable en el futuro de temor o fuerza que los obligue al Acto acuerdo a patrones debidamente Jurídico, se considerará que no existe expresados en cuanto a especie, cantidad y Voluntad y Libertad. calidad. “Te vendo una bebida por X Gs.”  Intención: Íntimamente ligada tanto a la no es determinado ni determinable, puesto voluntad como al discernimiento, el Acto que puede ser cualquier bebida, de Jurídico debe estar libre de error (falsa cualquier calidad y en cualquier cantidad. noción), ignorancia (absoluto desconocimiento) o  Susceptible de ser avaluado en dineros: el dolo (producido por otra persona, que induce al Sujeto por medio de astucia o artificio a celebrar el Todo acto jurídico debe ser susceptible de acto). ser avaluado en dineros (por la necesidad de, en caso de incumplimiento, determinar la Estos tres elementos son los que realmente indemnización pertinente). diferencian al Hecho Jurídico del Acto  Forma: No siempre es obligatoria, dado que Jurídico en si mismo, siendo que aunque para no todos los Actos Jurídicos la Ley preve podamos discernir -o no- y queramos hacerlo -o no- (conducir un vehículo a alta velocidad), es una forma específica. Si es obligatoria cuando la Ley determine una formalidad y/o solemnidad difícil que tengamos la intención de específica (como el Matrimonio -formal y solemne- o provocar un accidente, lo que daría lugar las escrituras de transferencia de dominio de inmuebles tanto a sanciones penales como a y algunos muebles -formal-). indemnización por daños y perjuicios en el fuero civil (esta indemnización se convierte por  Causa: Muy discutido en la doctrina entre tanto en el objeto del acto jurídico derivado del los causalistas (que establecen que todo Acto debe hecho jurídico del accidente). tener una causa única, que sería el fin mediato y material de la obligación, confundiéndose así con el  Objeto: Es aquello (la cosa, el servicio, el objeto) y los anti-causalistas (defienden la tesis que dinero) que las partes se comprometen a cada uno de los Sujetos del Acto tiene una causa entregar. diferente para celebrarlo, o sea, la razón íntima y  Lícito: Deben hallarse dentro del abstracta o lo que busca cada una de las partes que comercio y no estar prohibidos por norma celebra el acto). Podemos definir que es la jurídica (el nombre, la nacionalidad, la filiación no fuente o finalidad abstracta que han tenido las se encuentran dentro del comercio, por ser partes al contratar, y que en los contratos inherentes al ser humano, y las drogas, siempre es la misma (o sea, la obligación estupefacientes, el cometer hechos punibles, etc. contratada). están prohibidos por la ley). Dentro de las ➢ Elementos Naturales: Aquellos que previstos por las Leyes, se deja a la voluntad de las partes el poder de no ejercerlos. Los mejores ejemplos son la Evicción y los Vicios Redhibitorios, donde por Ley se establece que el vendedor está obligado a responder por ellos, pero que por convención de las partes y por escrito, pueden ser asumidos por el comprador. ➢ Elementos Accidentales: Son todos aquellos que la Ley deja al libre y total arbitrio de la convención entre las partes, como ejemplos enunciativos no limitativos tenemos: el plazo o lugar de entrega, las condiciones resolutorias o suspensivas, etc. CLASIFICACIÓN ➢ Positivos y negativos:  En los positivos el nacimiento, la modificación o extinción de un derecho Pág. 14/100

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depende de la realización de una acción. Ej:  Los formales son aquellos que requieren la realización de una obra de arte. una de las formalidades establecidas por la  En los negativos, la actitud es una ley. Ej: el acto jurídico del matrimonio. abstención. Ej: comprometerse a no  Son no formales aquellos actos que no construir una determinada edificación en un necesitan de ninguna formalidad para su radio establecido. validez. Las partes elijen la forma. Unilaterales y bilaterales: ➢ Principales y accesorios:  Los actos jurídicos son unilaterales cuando  Son actos principales aquellos que no es suficiente la voluntad de una sola persona dependen para su existencia de ningún otro para crearlos. Ej: otorgar un testamento. acto. Ej: el contrato de cesión de derechos.  Son bilaterales o multilaterales cuando  Son accesorios aquellos cuya existencia necesitan del consentimiento de dos o más depende de la existencia de otro u otros personas. Ej: la locación de un inmueble actos. Ej: el contrato de prenda, depende de (también todos los contratos) la existencia de una cosa mueble, Onerosos y gratuitos: propiedad o dominio de uno de los contratantes.  Son onerosos aquellos que otorgan a los celebrantes del acto ventajas recíprocas. Ej: ➢ Patrimoniales y extrapatrimoniales: contratos de locación.  Son de carácter patrimonial los que poseen  Son gratuitos aquellos que la ventaja sólo un contenido económico. Ej: el pago de una alcanza a una de las partes. Ej: la renuncia a deuda. un derecho.  Son de carácter extrapatrimonial aquellos Entre vivos y de última voluntad: que no lo tienen. Ej: la adopción.  Los actos jurídicos cuya eficacia no depende ➢ De administración y disposición: del fallecimiento de aquellos de cuya  Son actos de administración aquellos que voluntad emanan, se llaman en el Código suponen mantener en su integridad al Civil actos entre vivos, como son los patrimonio o en su caso aumentarlo. Ej: la contratos. reparación de una finca para mantenerla en  Cuando no deben producir efecto sino buen estado de conservación. después del fallecimiento de aquellos de  Son actos de disposición aquellos que cuya voluntad emanan, se denominan significan una modificación importante del disposiciones de última voluntad, como son patrimonio. Ej: la venta o donación de un los testamentos. tractor. Formales y no formales:

ESPECÍFICO DEL DIPR Es este apartado veremos ya aquello que determina el DIPr para determinar la Ley Aplicable a aquellos Actos Jurídicos que tienen -en alguno o más de sus elementoscaracterísticas extraterritoriales. Se recurrirá al Código Civil Paraguayo (CC)18, a los Tratados de Montevideo de 1.889 y 1.939/40 (Montevideo)19, a las Convenciones Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado (CIDIP o CieDIP). (norma de conflicto)

SUJETOS Elemento esencial del Acto Jurídico, ha sido ampliamente desarrollado en la Unidad 9 – El Sujeto del Derecho, recordando sobre todo que para el Paraguay, su Existencia, Estado Civil y Capacidad se regirá por la Ley de su Domicilio.

CC Art. 11.- La existencia, el estado civil, la capacidad e incapacidad de hecho de las personas físicas domiciliadas en la República, sean nacionales o extranjeras, serán juzgados por las disposiciones de este Código, aunque no se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República. CC Art. 12.- La capacidad e incapacidad de hecho de las personas domiciliadas fuera de la República, serán juzgadas por las leyes de su domicilio, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República. Montevideo 1940 Art. 4.- La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por las leyes del país de su domicilio.

18 “Ley 1183/85 - Código Civil Paraguayo”. 19 “Ley 266/55 - Tratados de Montevideo de 1940”; “Ley 584/60 - Que ratifica el Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho Penal Internacional”; “Ley del 03 de 09 de 1889 - Que ratifica los Tratados de Montevideo de 1889”.

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VOLUNTAD Dice Silva Alonso: “Siendo por definición el acto jurídico un acto Voluntario (Art. 277 del CC) no se concibe que el pueda existir si la voluntad de los otorgantes está ausente o si se halla viciada. No hay en el texto una mención expresa de la voluntad, pero hablando de los vicios del acto, corresponde interpretar que la ley quiere aludir a vicios de la voluntad, o de otra manera, a la voluntad misma.” Concluye aseverando que para el juzgamiento de la voluntad y sus vicios deben ser juzgados por las normas del CC (ley Territorial).

CAUSA LÍCITA Siguiendo las mismas premisas que para la voluntad del sujeto y atendiendo a que la Causa es la finalidad que persigue el Acto, para juzgar su licitud se utilizará la Ley Territorial de donde hubiere de cumplirse el Acto.

OBJETO: VALIDEZ, NULIDAD Y VICIOS Siendo que el Objeto del Acto Jurídico debe cumplirse en un territorio específico, regirá para dicho objeto la Ley del Territorio donde hubieran de ser cumplidos, ampliando el concepto de objeto a su validez, nulidad y vicios. En el caso que el Objeto debiera ser cumplido en el Territorio Paraguayo, regirá la ley paraguaya, tal cual determinado en el Art. 14 del mismo, concordando con los Art. 32 y 33 del Tratado de Montevideo de 1.98920 y con los Art. 36 y 37 del Tratado de Montevideo de 1.94021

FORMAS Recordemos que Formas obligatorias son aquellas prescriptas por la ley, de acuerdo a solemnidades específicas. Internacionalmente, rigen las formas y solemnidades del Territorio donde hubiere sido celebrado el Acto Jurídico que da origen a la obligación, es decir, el principio de Locus Regit Actum (el lugar rige los actos). EXCEPCIONES Las formas, por su naturaleza y efectos, tienen un inconveniente que debe ser salvado: ¿Es una forma ad probationem (necesaria para la prueba del acto y sus elementos) o es una forma ad solemnitatem (con determinades solemnidades específicas requeridas)? Dada esta particularidad, ¿la forma del lugar de celebración es válida como prueba en el territorio donde tenga efecto? Las solemnidades celebradas, ¿son válidas para otro Estado?

Uninorte – 6to Semestre CC Art. 14.- La capacidad e incapacidad para adquirir derechos, el objeto del acto que haya de cumplirse en la República y los vicios sustanciales que éste pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las normas de este Código, cualquiera fuere el domicilio de sus otorgantes. CC Art. 20.- Los derechos de propiedad industrial están sometidos a la ley del lugar de su creación, a no ser que la materia esté legislada en la República. …///... CC Art. 22.- Los jueces y tribunales aplicarán de oficio las leyes extranjeras, siempre que no se opongan a las instituciones políticas, las leyes de orden público, la moral y las buenas costumbres, sin perjuicios de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de ellas. No se aplicarán las leyes extranjeras cuando las normas de este Código sean más favorables a la validez de los actos. CC Art. 23.- La forma de los actos jurídicos, públicos o privados, se rige por la ley del lugar de su celebración, salvo la de los otorgados en el extranjero ante los funcionarios diplomáticos o consulares competentes, la que se sujetará a las prescripciones de este Código. CC Art. 297.- …///... de los actos, éstos serán exclusivamente regidos, sea cual fuere el lugar de su celebración, en cuanto a su formación, prueba, validez y efectos, por las leyes de la República, cuando hubieren de ser ejecutados en su territorio, o se ejercieren en él acciones por falta de su cumplimiento. Los actos relativos a las sucesiones por causa de muerte se regirán por las disposiciones especiales de este Código. CC Art. 699.- La forma de los contratos será juzgada: a) entre presentes, por las leyes o costumbres del lugar en que hubieren sido concluidos; b) entre ausentes, cuando constaren en instrumento privado suscripto por alguna de las partes, por las leyes del lugar en que haya sido firmado; y c) si el acuerdo resultó de correspondencia, de la intervención de agentes o de instrumentos firmados en distintos lugares, se aplicarán las leyes más favorables a la validez del acto. Montevideo 1889 – Art. 32. - La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Montevideo 1889 – Art. 33. - La misma ley rige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; c) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Montevideo 1940 – Art. 36.- La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado. Montevideo 1940 – Art. 37.- La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su exigencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

20 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 505. 21 Ibid., p. 553.

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En principio, SI, son válidas, tal cual lo establece el Art. 36 del Tratado de Montevideo de 1940 que modifica el correspondiente Art. 32 de 1889 y en lo que hace a los países miembros del Mercosur, se debe respetar lo determinado en el Art. 26 del “Protocolo de Las Leñas”22, sin embargo podemos encontrar diferentes situaciones donde no es así, en particular para aquellas a las que hay que recurrir en caso de necesitar su prueba: ➢ CC. Art. 20. La propiedad industrial deberá ➢ Misma validez tendría el también histórico Derecho de Pabellón, en cuanto a Actos regirse por las Leyes del Paraguay -en este casoJurídicos celebrados a bordo de aeronaves. si estuvieran debidamente legisladas en nuestro país. ➢ El mismo Tratado de Montevideo de 1940, en sus Arts 32 a 39. determina algunas otras ➢ CC. Art. 22. Los Jueces Paraguayos no podrán particularidades al respecto de la Ley que aplicar leyes extranjeras si atentan contra nuestro Orden Público, Moral o Buenas regirá a los Contratos (como estudiaremos en la Unidad 15 – Obligaciones y Contratos) donde entre Costumbres. otras resaltaremos en esta unidad lo ➢ El mismo artículo, concordando con el Art. 699 determinado en el Art. 39: “Las formas de los c, in fine, determina que: “No se aplicarán las instrumentos públicos se rigen por la ley del leyes extranjeras cuando las normas de este lugar en que se otorgan. Los instrumentos Código sean más favorables a la validez de los privados, por la ley del lugar del cumplimiento actos.” Siendo las Formas y Solemnidades del contrato respectivo”. parte esencial de los Actos Jurídicos, si estas son más favorables, se utilizará la Ley Territorial ➢ El CIDIP I de Poderes a ser utilizados en el Paraguaya. Se asume la existencia del extranjero, establece -en referencia al Estado Receptor del Poder- en su Art. 2 que: “si la ley de Principio de Reciprocidad en cuanto es costumbre en el Derecho Internacional. éste último exigiere solemnidades esenciales para ➢ El Art. 23 habla de los Actos Jurídicos la validez del poder, regirá dicha ley.” celebrados ante Funcionarios Consulares ➢ El Art. 26 del “Procoloco de Las Leñas” -paraguayos-, que aunque lo son en Estado determina que cualquier instrumento público Extranjero, deberán cumplir los requerimientos emanado de autoridades de cualquiera de los de nuestro CC. Esto concuerda con el histórico Estados del Mercosur, así como las Escrituras Derecho de Legación y su naturaleza (donde se Públicas debidamente legalizadas, no presume que las dependencias diplomáticas de un país necesitarán de otras formalidades en los otros extranjero “forman parte de su territorio”) Estados parte. -cuando debamos evaluar- la Forma de los Actos Jurídicos con En otros términos, para determinar elementos internacionales propios del DIPr, se impone la palabra “Depende” … del Acto Jurídico en si mismo, de los Estados envueltos y de los Tratados subscriptos y ratificados. FORMACIÓN, PRUEBA, VALIDEZ Y EFECTOS (de los actos jurídicos a ser ejecutados o que dieren lugar a acciones en la República)

CC Art. 297.- Sin perjuicio de lo dispuesto en este Código sobre la capacidad o incapacidad de las personas, y sobre la forma de los actos, éstos serán exclusivamente regidos, sea cual fuere el lugar de su celebración, en cuanto a su formación, prueba, validez y efectos, por las leyes de la República, cuando hubieren de ser ejecutados en su territorio, o se ejercieren en él acciones por falta de su cumplimiento. Los actos relativos a las sucesiones por causa de muerte se regirán por las disposiciones especiales de este Código. Montevideo 1940 – Art. 37.- La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su exigencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

El Prof. Silva Alonso dedica los numerales 307 y 308 de su obra Derecho Internacional Privado23 a criticar el Art. 297 del CC, por considerar innecesarias y redundantes el uso de los términos formación, prueba, validez y efectos. En principio, considerando el idioma castellano y en mi humilde opinión, estoy totalmente de acuerdo, pero una vez llevado al plano real, con todo el respeto que merece tan afamado Maestro, prefiero la redacción tal cual se encuentra, dado que evita la banal discusión entre abogados enfrentados en un pleito cualquiera, al hacer tan extensivo y explícito el alcance del citado Art. O lo que es lo mismo y al decir de otros Profesores: “En Derecho lo que abunda, siempre que sea coherente y consecuente, no daña”. El CC y el Tratado Montevideo 1940 determinan que regirá la Ley Territorial de donde los Actos -contratos sobre todo- deban cumplirse. Aunque los Tratados de Montevideo utilicen el término “contrato”, en lugar de “acto jurídico”, es lógico hacer extensiva la interpretación del artículo a estos últimos. 22 “Ley 270/93 - Protocolo de Las Leñas”. 23 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., pp. 259-260.

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CIDIP I – REGIMEN INTERNACIONAL DE PODERES PARA SER UTILIZADOS EN 24

EL EXTRANJERO

Uninorte – 6to Semestre Ley 614/76 ART 1 - Art. 1 - Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con les reglas establecidas en la Convención. Art. 2 - Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que hayan de ser utilizados en el extranjero se sujetará n a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la Ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de éste último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley. Art. 3 - Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocido la solemnidad especial que se requiere conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse, bastara que se cumple con lo dispuesto en el artículo 7 de la presente Convención. Art. 4 - Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que este se ejerce. Art. 5 - Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado éste se ejerce.

Ratificado por amplia mayoría de los países latinoamericanos (salvo Colombia y Nicaragua), es probablemente el Tratado de mayor publicidad dentro del continente al respecto de un instrumento público específico, que bien pudiera ser utilizado como referencia para analizar otros instrumentos similares que no estuvieran legislados, tal cuál establecido en nuestro CC, en su Art. 6: “Los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas, y en su defecto, se acudirá a los principios generales del derecho.” Este Tratado determina que: ➢ Los poderes otorgados en un Estado son válidos en los otros Estados ➢ Las formas y solemnidades de un Estado son suficientes para los otros Estados, salvo:  Que el otorgante decidiera sujetarse a la Ley del otro Estado; o  Que la Ley del Estado Receptor tuviera solemnidades esenciales que no tuviera el Estado Originario. ➢ La Publicidad (inscripción en los Registros Públicos), los Efectos y el Ejercicio del Poder se regirá por la Ley Territorial donde el Poder debiera ejercerse. CIRCULACIÓN INTERNACIONAL DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS25 Entrado en vigor desde el 17 de marzo de 199626, el “Protocolo de Las Leñas” (como se conoce al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativo), y sus addendas y modificaciones27 (no todas aún en vigencia)28, es de resaltar los Art. 25 y 26 del citado protocolo, que rezan: “Art. 25 – Los instrumentos públicos emanados de un Estado Parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que sus propios instrumentos públicos. Art. 26 - Los documentos emanados de autoridades jurisdiccionales u otras autoridades de uno de los Estados Partes, así como las escrituras públicas y los documentos que certifiquen la validez, la fecha y la veracidad de la firma o la conformidad con el original, que sean tramitados por intermedio de la Autoridad Central, quedan exceptuados de toda legislación, apostilla u otra formalidad análoga cuando deban ser presentados en el territorio de otro Estado Parte.” Es decir, y entre los Estados Parte del Mercosur (fundadores -Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay- y asociados -Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela-), en general son suficientes aquellas formalidades y solemnidades prescritas en las leyes del Estado Originario del Instrumento Público, siempre que -para su aplicación y efectos- en otro Estado Parte, sean tramitados por intermedio de la Autoridad Central (no queda claro si se refiere a la Autoridad Central del Mercosur -que sería lo lógico- o a la Autoridad Central del Estado Originario -que es lo que usualmente conocemos como “proceso de legalización”, y que necesariamente pasa por el Ministerio de Relaciones Exteriores de cada Estado-).

24 “Ley 614/76 - CIDIP I - Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero”. 25 “Ley 270/93 - Protocolo de Las Leñas”. 26 “Mercosur - Tratados, Protocolos y Acuerdos depositados en Paraguay”, en http://www.mercosur.int/t_ligaenmarco.jsp? contentid=4823&site=1&channel=secretaria. 27 “Mercosur - Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperacion y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa”, en http://www.mre.gov.py/v1/Adjuntos/mercosur/Acuerdos/1997/espanol/4-acuerdocomplementariolaslenas.pdf; “Mercosur - Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual”, en http://www.mre.gov.py/v1/Adjuntos/mercosur/Acuerdos/1994/espanol/7-protocolodebuenosaires.pdf. 28 “Mercosur - Enmienda al Protocolo de Cooperación y Asistencia Juridisccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del Mercosur”, en http://www.mre.gov.py/v1/Adjuntos/mercosur/Acuerdos/2002/espanol/52-enmiendaalprotocolodecooperacionyasistenciajurisdiccion almsur.pdf.

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UNIDAD 11 – DERECHO DE FAMILIA: MATRIMONIO FAMILIA – CONCEPTO E IMPORTANCIA Base y fundamento mismo de la sociedad, se la considera la célula más pequeña y primigenia de esta, “la primera en el orden de la naturaleza”29. Normalmente se la asocia al Matrimonio, pero bien puede desvincularse de este concepto en tanto el parentesco puede no ser consanguíneo, admitiéndose también tanto -para construir lazos familiares- a la afinidad y a la adopción, sin olvidar a las uniones de hecho, comunes en la sociedad mundial y basados en los usos y costumbres de cada pueblo. De acuerdo a nuestra CN, Familia es: “Incluye la unión estable del hombre y la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y descendientes”.

ESPONSALES Las Promesas o Esponsales -también conocido como “Compromiso”- es una costumbre que viene desde que existiera la necesidad de establecer lazos entre diferentes tribus o grupos sociales y que fuera normado -como se lo conoce hasta hoy- por el Derecho Romano antiguo, y se celebra con la recíproca promesa de matrimonio que se hacen los futuros cónyuges (o sus padres, en algunas sociedades y hasta hoy día … incluso cuando los contrayentes son apenas niños).

Esta Promesa es -para algunas sociedades- equivalente a un Contrato, y como tal, genera responsabilidad mutua de los contratantes, incluyendo la obligatoriedad de cumplimiento y/o la indemnización por los daños y perjuicios causados, sistema aceptado en el Paraguay tal cuál preveía nuestro CC hasta la derogación de dichos artículos por efecto de la Ley 1/9230. En Paraguay, y desde la promulgación de la citada Ley, en su Art. 3 que amplia lo previsto en el Art. 136 del CC, los esponsales no obligan a contraer matrimonio y mucho menos genera indemnización alguna. Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, así como los CIDIP no legislan -o no encuentro la normativa- al respecto de los esponsales.

CC - Art. 136.- La promesa de matrimonio no obliga a contraerlo. Ley 1/92 – Art. 3º.- La promesa recíproca de futuro matrimonio no produce obligación legal de contraerlo. Tampoco obliga a cumplir la prestación que hubiere sido estipulada para el caso de inejecución de dicha promesa. CC - Art. 137 .- El culpable de la ruptura del compromiso matrimonial deberá a la otra parte de una indemnización por los gastos hechos de buena fe. Si la ruptura perjudicare gravemente al prometido inocente, el juez podrá fijar una indemnización en concepto de daño moral. Esta pretensión es incesible. CC - Art. 138. - Los prometidos pueden, en caso de ruptura, demandar la restitución de los regalos que se hayan hecho en consideración a la promesa de matrimonio. Si los regalos no existieren en especie, la restitución se hará como en materia de enriquecimiento ilegítimo. Si la ruptura ha sido causada por la muerte, no habrá lugar a repetición. Toda acción derivada de los esponsales prescribe al año, computado desde el día de la ruptura de la promesa de casamiento. Derogados por: Art. 98 de la Ley Nro. 1/92

MATRIMONIO CONCEPTO E IMPORTANCIA Tanto el Concepto como la Importancia del Matrimonio se fundamentan en aquello que se considera la base misma de la Sociedad: La Familia. Es así que -universalmente y en sentido amplio- podemos definir al Matrimonio como “la institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres”31. En sentido estricto, y como base de la Familia en el mismo sentido, el Matrimonio es la unión del hombre y la mujer, legalmente capaces, en forma voluntaria y consensuada, con intención de crear y hacer vida en común que atiende -en la mayoría de los casos- determinadas formalidades y solemnidades que deben ser respetadas.

FORMAS La mayoria de los Estados establecen las formalidades y solemnidades que son obligatorias para considerar legal el Matrimonio; de no ser observadas, el matrimonio es nulo o anulable. 29 G. Cáceres C., “Resumen DIPr - 1er Parcial”; J. E. Delgado, “Resumen DIPr - del 9 al 18”. 30 “Ley 1/92 - De la Reforma Parcial del Código Civil”. 31 “Matrimonio - Wikipedia, la enciclopedia libre”, en http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio.

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En el Paraguay las formas y solemnidades están determinadas por el Art. 1 de la Ley 1/92 y por la Ley 1266/87 de Registro Civil32 (Art. 27, 77 y subsiguientes), de donde destacamos la solemnidad especificada en el Art. 82: “El oficial del Registro Civil comenzará la celebración del matrimonio con la lectura del artículo 6º de la ley 236/54, y recibirá seguidamente el consentimiento de los contrayentes, expresado de viva voz por cada uno de ellos en respuesta a la pregunta de si quieren tomarse por marido y mujer. El oficial del Registro Civil invocando la autoridad de la ley, los declarará unidos en legítimo matrimonio. El consentimiento de los esposos no puede subordinarse a término o condición. Si los contrayentes así lo hicieren, el oficial del Registro Civil no celebrará el matrimonio. El acta de matrimonio será redactada y firmada inmediatamente, previa lectura y ratificación. Se entregará la libreta de familia a los contrayentes. ”

CLASIFICACIÓN33 ➢ Matrimonios consensuales: son aquellos que sólo basta, el consentimiento, para perfeccionarlos ➢ Matrimonios formales: Son aquellos en que el consentimiento, debe prestarse ante un oficial público ➢ Matrimonios civiles: son aquellos contraídos según la ley civil ➢ Matrimonios religiosos: aquellos celebrados ante cualquier iglesia ➢ Matrimonios comunes: los que se llevan a cabo, ante el oficial público, en las condiciones ordinarias ➢ Matrimonios excepcionales: aquellos que se llevan a cabo en circunstancias especiales. Ej.: matrimonios diplomáticos, militares, los llevados a cabo, a bordo de buques o aeronaves, o en su lecho de muerte – matrimonio in mortis ➢ Matrimonio entre ausentes: Es la que se realiza en ausencia de uno de los contrayentes representado por otra persona con mandato

ELEMENTOS DEL ACTO DE MATRIMONIO Son aquellos aspectos necesarios y obligatorios para reputar de válido el matrimonio. Concordando con el Tratado de Montevideo de 1940, en su Art. 13 “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo se rige por la ley del lugar en donde se celebra.”, nuestro CC dice: “Art. 132.- La capacidad de contraer matrimonio, la forma y validez del acto se regirán por la ley del lugar de su celebración.”, y siendo más específicos, en caso de celebrarse en el Paraguay: ➢ Capacidad de Hecho: De acuerdo a lo establecido tanto en el CC como en la Ley 1/92.

CC - Art. 36.- La capacidad de hecho consiste en la aptitud legal de ejercer uno por sí mismo o por si solo sus derechos. Este Código reputa plenamente capaz a todo ser humano que haya cumplido dieciocho años de edad y no haya sido declarado incapaz judicialmente CC - Art. 37.- Son absolutamente incapaces de hecho: a) las personas por nacer; b) los menores de catorce años de edad; c) los enfermos mentales; y d) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito o por otros medios. CC - Art. 39 .- Cesará la incapacidad de hecho de los menores: b) de los varones de diez y seis años, y las mujeres de catorce años cumplidos, por su matrimonio, con las limitaciones establecidas en este Código; y Art. 38.- Tiene incapacidad de hecho relativa, los menores que hayan cumplido catorce años de edad y las personas inhabilitadas judicialmente. Ley 1/92 – Art. 17º.- No pueden contraer matrimonio: 1) los menores de uno y otro sexo que no hubiere cumplido diez y seis años de edad, excepto dispensa especial para casos excepcionales a partir de la edad de catorce años y a cargo del Juez en lo Tutelar del Menor; 2) los ligados por vínculo matrimonial subsistente; 3) los que padezcan de enfermedad crónica contagiosa y transmisible por herencia; excepto matrimonio in extremis o en beneficio de los hijos comunes; 4) los que padezcan de enfermedad mental crónica que les prive del uso de la razón, aunque fuere en forma transitoria; y 5) los sordomudos, ciego-sordos y ciego-mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Ley 1/92 – Art. 20º.- Los menores a partir de los diez y seis años cumplidos y hasta los veinte años necesitan el consentimiento de sus padres o tutor para contraer nupcias. A falta o incapacidad de uno de los padres bastará con el consentimiento del otro. Si ambas fueren incapaces o hubieren perdido la patria potestad decidirá el Juez en lo Tutelar. Los hijos extramatrimoniales también menores requieren el consentimiento del padre o madre que le reconoció, o en su caso, de ambos. En defecto de éstos decidirá el Juez. Ley 1/92 – Art. 21º.- Si los menores se casaren sin la necesaria autorización quedarán sometidos al régimen de separación de bienes hasta cumplir la mayoría de edad. El Juez fijará la suma que como cuota alimentaria podrá disponer el menor para subvenir a sus necesidades y las del hogar, la que será tomada a sus rentas si las hubiere, en su defecto, del capital. Al cumplir la mayoría de edad podrán optar por el régimen de bienes de su preferencia en las condiciones establecidas en el artículo 23 de la presente ley

32 “Ley 1266/87 - Del Registro del Estado Civil”. 33 G. Cáceres C., “Resumen DIPr - 1er Parcial”, cit.; J. E. Delgado, “Resumen DIPr - del 9 al 18”, cit.

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➢ Ausencia de Impedimentos: Que hicieran el matrimonio nulo o anulable (CC y Leyes 1/92 y 1266/87). ➢ Consentimiento: Expresado a viva voz (CC y Leyes 1/92 y 1266/87) ➢ Formas y Solemnidades: Las previstas en la Ley 1266/87.

IMPEDIMENTOS Impedimento es todo aquello que obstaculiza (una valla, la ceguera, etc) o prohíbe (la ley) hacer algo, en este caso, nos referiremos a aquellos que están relacionados al matrimonio. Por Ley, tenemos dos clases de impedimentos: ➢ De Hecho o Materiales: Son aquellos que por circunstancias físicas (edad o enfermedad) no permiten que un Matrimonio sea declarado legalmente válido. ➢ De Derecho o Jurídicos: Los previstos para circunstancias especiales en la Ley (matrimonio preexistente, relación de filiación o parentesco, etc).

En las dos clases mencionadas, algunos impedimentos pueden desaparecer (por divorcio, mayoría de edad, cancelación de la tutoría, etc); en otros casos, los impedimentos persisten durante la vida de las personas (parentesco, filiación, etc.), lo que dá lugar a otro tipo de clasificación (siempre dependiendo del cuerpo legal de cada Estado, en algunos se permite el matrimonio múltiple, en otros el matrimonio entre menores de edad, por ejemplo):

➢ Impedimentos Dirimentes: Son todos aquellos cuya sanción es la Nulidad del Matrimonio, es decir, el matrimonio NO es válido desde su misma celebración. (Arts. 140 a 142 del CC, Art. 18 de la Ley 1/92) ➢ Impedimentos Impedientes: Son aquellos que causan la anulabilidad del matrimonio, a pedido de parte y hasta se subsane el Impedimento (Ej.: el matrimonio entre Tutor/Curador y Tutelado, mientras no se aprueben las cuentas de la Tutela o Curatela; el celebrado por menores de edad sin el permiso de padres y tutores, etc )

Apuntes de DIPr CC - Art. 140.- No pueden contraer matrimonio entre sí: a) los ascendientes y descendientes en línea recta; b) los hermanos; c) los parientes afines en línea recta; d) el adoptante y sus descendientes con el adoptado y sus descendientes; e) el adoptado con el cónyuge del adoptante, ni éste con el cónyuge de aquél. f) los hijos adoptivos del mismo adoptante entres sí; y g) las personas del mismo sexo. CC - Art. 141.- No puede contraer matrimonio quien está vinculado por un matrimonio anterior. CC - Art. 142.- No pueden contraer matrimonio entre sí las personas de las cuales una ha sido condenada como autor o cómplice de homicidio consumado, frustrado o tentado del cónyuge de la otra. La instrucción del juicio criminal suspende la celebración del matrimonio. CC - Art. 143.- No pueden contraer matrimonio el interdicto por enfermedad mental, ni el que por cualquier causa hubiere perdido el uso de su razón que le suma en inconciencia, aunque sea pasajera. Ley 1/92 – Art. 18º.- No pueden contraer matrimonio entre sí: 1) los consanguíneos en línea recta matrimonial o extramatrimonial y los colaterales de la misma clase hasta el segundo grado; 2) los afines en línea recta; 3) el adoptante y sus descendientes con el adoptado y sus descendientes. El adoptado con el cónyuge del adoptante ni éste con el cónyuge de aquél. Los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí y con los hijos biológicos del adoptante; 4) el condenado como autor, instigador o cómplice del homicidio doloso, consumado, tentado o frustrado de uno de los cónyuges, respecto del otro cónyuge; y 5) el raptor con la raptada mientras subsista el rapto o hasta que hayan transcurrido tres meses desde el cese de la retención violenta. Ley 1/92 – Art. 19º.- No se permite el matrimonio. 1) del tutor o curador con el menor o incapaz hasta que el primero hubiese cesado en sus funciones y fueren aprobadas las cuentas de la tutela; o, en el segundo caso, que el incapaz recupere la capacidad, y asimismo, sean aprobadas las cuentas de la curatela. el que infrinja esta disposición perderá la retribución a que tuviese derecho, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese derivar del mal ejercicio del cargo; 2) la viuda hasta que no transcurran trescientos días de la muerte de su marido, salvo que antes diera a luz; igual disposición se aplica en caso de nulidad de matrimonio la contraventora perderá como única sanción los bienes que hubiere recibido de su marido a título gratuito; y 3) el viudo o viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Pupilar, de los bienes que administre pertenecientes a sus hijos menores; o, en su defecto que preste declaración jurada de que sus hijos no tienen bienes o de que no tiene hijos que estén bajo su patria potestad. La infracción a esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposición se aplica a los casos de matrimonios anulados y si se tratare de hijos extramatrimoniales que el padre o la madre tengan bajo su patria potestad.

TRATADOS DE MONTEVIDEO En ambos casos (1889, Art. 11 y 1940, Art. 13) los Tratados de Montevideo estipulan que la capacidad, la forma, la existencia y la Luis Sánchez Rodas

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Uninorte – 6to Semestre Celebración (lex loci

validez del Acto Jurídico de Matrimonio se regirán por la Ley del Lugar de celebrationis). También en ambos casos, dichos Tratados prevén -en los mismos artículos-, que los Estados Extranjeros (se entiende, diferentes al Estado donde se celebró el Matrimonio), pueden desconocer el Matrimonio si existiere alguno de los siguientes impedimentos: a) “Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos en el varón y 12 en la mujer; b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.” A más de lo arriba determinado, se añade también lo previsto en los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo en su Art. 4 (en ambos Protocolos, 1889 y 1940), que reza: “Art. 4° – Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.” Este artículo (que responde a un uso y costumbre común en el DIPr mundial) en particular es el utilizado para impedir la validación en el Paraguay los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en la Argentina34, o el matrimonio entre tres personas, celebrado en Sao Paulo, Brasil35, siendo que nuestra Constitución Nacional repite la fórmula “del hombre y la mujer” en todo lo que hace al matrimonio, tal cual lo vemos en sus artículos 49 “incluye a la unión estable del hombre y de la mujer”, 50 “constituir familia, en cuya formación y desenvolvimiento la mujer y el hombre”, 51 “celebración del matrimonio entre el hombre y la mujer” y 52 “La unión en matrimonio del hombre y la mujer”. Nuestro Código Civil es claro en su Art. 140, Inc.G “No pueden contraer matrimonio entre sí: …///... g) las personas del mismo sexo.” Cómo observamos, en el Orden Público vigente en el Paraguay sólo está permitida la unión entre hombre y mujer, rechazando la unión homosexual, y tácitamente la pluralidad de contrayentes de cualquiera de los sexos (al utilizar los singulares “del”, “el”, “la”, etc.).

EFECTOS PERSONALES Como Efectos Personales del Matrimonio entendemos todo aquello que deriva de la institución misma y que se refiere a las Relaciones Personales en si mismas, normado por el Art. 154 del CC, así como por los usos y costumbres: ➢ EI deber de colaboración y auxilio mutuo (mutua protección) y el deber de actuar en interés de la familia, (sustento de la unidad familiar, así como la protección y educación de los hijos). ➢ El deber de respeto recíproco (dignificar el hogar). El deber de guardarse fidelidad, siendo causal de divorcio, tal cual establecido en la Ley 45/91, Art. 4, inc. G.36, y el deber de hacer vida conyugal, es decir, vivir juntos. ➢ Los Cónyuges adquieren mutuamente y por efecto del matrimonio, la vocación hereditaria en calidad Sucesor Universal del cónyuge causante. En los matrimonios con elementos internacionales (ojo, no confundir con extranjería), y a efectos de juzgar los

CC - Art. 133.- Los derechos y deberes de los cónyuges se rigen por la ley del domicilio matrimonial. CC - Art. 154.- El matrimonio crea entre los esposos una comunidad que les obliga a la vida conyugal, a dignificar el hogar y a su mutua protección, fidelidad y asistencia, así como a proveer al sustento, guarda y educación de los hijos. Ley 1/92 – Art. 14.- Se considera domicilio conyugal el lugar en que por acuerdo entre los cónyuges éstos hacen vida en común, y en el cual ambos gozan de autoridad propia y consideraciones iguales. Una y otro podrán ausentarse temporariamente del mismo para atender funciones públicas, o en el ejercicio de sus respectivas profesiones o por intereses particulares relevantes. A pedido de parte el juez puede suspender el cumplimiento del deber de convivencia cuando ponga en peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges, o la actividad económica de uno de ellos del cual dependa el sostenimiento de la familia. Montevideo 1940 - Art. 14.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.

34 “EOP - Ni con orden de la Haya, Registro Civil anotará el casamiento gay”, en http://usa.cronica.com.py/articulo/72069-ni-con-orden-de-la-haya-registro-civil-anotara-el-casamiento-gay-.html; “EOP - Registro Civil no permitirá la inscripción de matrimonio gay”, en http://www.lanacion.com.py/articulo/63644-registro-civil-no-permitira-la-inscripcion-de-matrimonio-gay.html. 35 “Brasil - O Globo - G1 - União estável entre três pessoas é oficializada em cartório de Tupã, SP”, en http://g1.globo.com/sp/bauru-marilia/noticia/2012/08/uniao-estavel-entre-tres-pessoas-e-oficializada-em-cartorio-de-tupa-sp.html; “Brasil se concreta matrimonio entre dos mujeres y un hombre | CASSETTE BLOG”, en http://www.cassetteblog.com/2012/08/en-brasil-se-concreta-matrimonio-entre-dos-mujeres-y-un-hombre/.

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conflictos surgidos en su seno, será competente y jurisprudente la Ley de su este caso-.

EFECTOS PATRIMONIALES En contraposición a los Efectos Personales, los Patrimoniales hace estricta referencia a las Cosas y Bienes que cada Cónyuge aporte al Matrimonio en su sentido económico y financiero, ya fuere previamente como luego de celebrado el mismo,

RÉGIMEN DE LOS BIENES Y DE LAS CAPITULACIONES Mundialmente se admiten diferentes regímenes patrimoniales, siendo que en Paraguay rigen 3 modalidades, establecidas en el Art. 22 y ssgtes. de la Ley 1/92: ➢ Comunidad de Gananciales ➢ Participación Diferida ➢ Separación de Bienes Nuestro CC, concordando con Montevideo 1940 determina que el Régimen Patrimonial de los Bienes Matrimoniales situados en el Paraguay, de matrimonios concertados en la República bajo el principio de locus regim actus, se regirán por las disposiciones del cuerpo legal Paraguayo. Asimismo, ambas normas determinan que el cambio de domicilio no altera la competencia en cuanto al citado Régimen, aunque los bienes hayan sido adquirido posteriormente al cambio de domicilio (entiéndase, mudanza internacional, lo que generaría el elemento extraterritorial), respetando la normativa que regula el Dominio de los Bienes Inmuebles, que usualmente se rigen por la lex loci, en los casos específicos y puntuales que sean regulados al respecto (orden público, tributos, formas y solemnidades del dominio, y en general todo lo referente a los Derechos Reales)

Apuntes de DIPr Domicilio -Conyugal en

CC - Art. 16.- Los bienes, cualquiera sea su naturaleza, se regirán por la ley del lugar donde están situados, en cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real que son susceptibles. CC - Art. 134.- El régimen de los bienes situados en la República, de matrimonios contraídos en ella, será juzgado de conformidad con las disposiciones de este Código, aunque se trate de contrayentes que al tiempo de la disolución del matrimonio tuvieren su domicilio en el extranjero. Ley 1/92 - Art 15.- Cualquiera sea el régimen patrimonial adoptado, cada cónyuge tiene el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar. A ambos compete igualmente decidir en común las cuestiones referentes a la economía familiar. Ley 1/92 - Art 16.- Si uno de los cónyuges no estuviese en condiciones de ejercer los derechos y funciones anteriormente expresados, los asumirá el otro en las condiciones previstas en esta ley. Ley 1/92 - Art 22.- Esta ley reconoce regímenes patrimoniales matrimoniales: a) la comunidad de gananciales bajo administración conjunta; b) el régimen de participación diferida; y c) el régimen de separación de bienes. Ley 1/92 - Art 23.- El régimen patrimonial del matrimonio podrá ser estipulado por los cónyuges en capitulaciones, que se ajusten a las disposiciones de esta ley. Ley 1/92 - Art 24.- A falta de capitulaciones matrimoniales o si éstas fuesen nulas o anuladas, el régimen patrimonial será el de la comunidad de gananciales bajo administración conjunta. Montevideo 1940 - Art. 16.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes. Montevideo 1940 - Art. 17.- El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

RÉGIMEN PATRIMONIAL - DISOLUCIÓN La disolución del vínculo conyugal y de la separación de cuerpos como tal será estudiado más profundamente en la Unidad 12 – Derecho de Familia: Divorcio, Separación y Nulidad, siendo que este capítulo nos limitaremos a lo estrictamente al aspecto Patrimonial del Matrimonio. El Régimen de Separación de Bienes es aceptado casi universalmente, motivado sobre todo por razones comerciales y para proteger tanto los bienes personales como los intereses de terceros, diferenciando así los Bienes de Familia (si acaso fueran previstos) y sobre todo, los Bienes de cada uno de los cónyuges por separado. La Separación de Bienes puede determinarse: ➢ Por Capitulaciones Matrimoniales, que se regirán por las Leyes del Territorio donde se haya contraído matrimonio y al momento del mismo. ➢ Por Sentencia Judicial posterior al mismo, a pedido de parte o más usualmente por consenso entre los cónyuges. En principio pareciera ser que debiera juzgarse por las leyes de donde los cónyuges establecieran domicilio al momento de solicitar la medida, sin embargo el Tratado de 36 “Ley 45/91 - Del Divorcio”.

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Uninorte – 6to Semestre domicilio conyugal” (o sea, donde

Montevideo de 1940 determina que se regirá por la ley del “primer contrajeron matrimonio) a lo que nuestro CC añade: “aunque se trate de contrayentes que al tiempo de la disolución del matrimonio tuvieren su domicilio en el extranjero ”.

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Apuntes de DIPr

UNIDAD 12 – DERECHO DE FAMILIA: DIVORCIO, SEPARACIÓN Y NULIDAD Aunque concebido como chiste, podemos decir que la Separación y el Divorcio son consecuencias del Matrimonio, o sea, comparables a sus efectos (Unidad 11 – Derecho de Familia: Matrimonio - Efectos Personales y Efectos Patrimoniales); asimismo, la

Nulidad propiamente dicha deriva de los Impedimentos para contraer Matrimonio, ya vistos en Unidad 11 – Derecho de Familia: Matrimonio Impedimentos. Desde este punto de vista, es de resaltar entonces que muchas de las disposiciones del DIPr se nutran de la unidad anterior para determinar el cuerpo normativo vigente de esta unidad

SEPARACIÓN Y DIVORCIO Algunas Legislaciones -en el mundo- no aceptan el Divorcio (en particular aquellas que responde al Derecho Canónico), pero si la Separación de Cuerpo y Bienes. Otros cuerpos normativos aceptan el Divorcio, y asimilan a este todo lo relacionado con la Separación de Cuerpo y Bienes (como España, por ejemplo, que asume que lo uno y lo otro son técnica y exactamente lo mismo). Otras aceptan

ambas figuras legales, como el Paraguay.

CONCEPTOS ➢ Separación: Es el cese de la Relación Matrimonial y de la Vida Conyugal, así como de los Efectos Patrimoniales. ➢ Divorcio: Es la Disolución del Vínculo Matrimonial, incluyendo todos los efectos establecidos por este entre los Cónyuges, así como establecido en la Ley 45/91, en su Arts. 1 y 2 37.

DISTINCIONES ➢ Separación: Mejor conocida como Separación de Cuerpo y Bienes, es una figura intermedia entre el Matrimonio en si y el Divorcio. Consiste en la separación efectiva de los cónyuges, tanto a nivel personal como a nivel patrimonial,

CC – Art.167.- El matrimonio válido celebrado en la República se disuelve por la muerte de uno de los esposos y por el divorcio vincular. Igualmente se disuelve en el caso del matrimonio celebrado por el cónyuge del declarado presuntamente fallecido. CC – Art.168.- El juez escuchará separadamente a los dos cónyuges, dentro del plazo de treinta a sesenta días, para que confirmen o no su voluntad de separarse. CC – Art.169.- El juez homologará el acuerdo si se ratificaren ambos cónyuges, dentro del plazo que les fuere señalado. Si cualquiera de ellos se retractare, o guardare silencio, se rechazará el pedido de separación. CC – Art.170.- La separación de cuerpos podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges por las siguientes causas: a) el adulterio; b) la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, y el homicidio frustrado, sea como autor o como cómplice; c) la conducta deshonrosa o inmoral de uno de los cónyuges, o su incitación al otro al adulterio, la prostitución, u otros vicios y delitos; d) la sevicia, los malos tratamientos y las injurias graves; e) el abandono voluntario y malicioso. Incurre también en abandono el cónyuge que faltare a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hijos, o que, condenado a prestar alimentos, se hallare en mora por más de dos meses consecutivos sin justa causa; y f) el estado habitual de embriaguez o el uso reiterado de drogas estupefacientes, cuando hicieren insoportable la vida conyugal. Ley 45/91 – Art.1.- Esta ley establece el divorcio que disuelve el vínculo matrimonial y habilita a los cónyuges divorciados a contraer nuevas nupcias. No hay divorcio sin sentencia judicial que así lo decrete. Ley 45/91 – Art.2.- La iniciación del juicio de divorcio implica igualmente la iniciación del juicio de disolución y liquidación de la comunidad de los bienes de los esposos, por cuerda separada y por el procedimiento pertinente. Será competente el mismo juez. Ley 45/91 – Art.4.- Son causales del divorcio: a) el atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro; b) la conducta inmoral de uno de los cónyuges o su incitación al otro a cometer adulterio, prostitución u otros vicios o delitos; c) la sevicia, los malos tratos y las injurias graves; d) el estado habitual de embriaguez o el uso reiterado de drogas estupefacientes, cuando hicieren insoportables la vida conyugal, así como el juego de azar cuando amenace la ruina familiar; e) la enfermedad mental permanente y grave, declarada judicialmente; f) el abandono voluntario y malicioso del hogar por cualquiera de los cónyuges. Incurre también en abandono el cónyuge que faltase a los deberes de asistencia para con el otro o con sus hijos, o que, condenado a prestar alimentos, se hallase en mora por más de cuatro meses consecutivos, sin causa justificada; g) el adulterio; y h) la separación de hecho por más de un año, sin voluntad de unirse de cualquiera de los cónyuges. Ley 45/91 – Art.5.- Transcurridos tres años de matrimonio los cónyuges podrán solicitar conjuntamente al juez su divorcio vincular. Los menores emancipados por el matrimonio, sólo después de cumplida la mayoridad de ambos podrán plantear la acción. Antes de dar trámite al juicio de divorcio por presentación conjunta, el juez escuchará separadamente a las partes procurando su reconciliación y fijando un plazo de treinta a sesenta días dentro del cual convocará a las partes a una audiencia para que se ratifiquen o no en su voluntad de divorciarse. En caso negativo, se archivará el expediente y, de lo contrario, se dará el trámite correspondiente al juicio. Deberá observarse lo dispuesto en el artículo 11 de esta ley. El divorcio por mutuo consentimiento se reputará en sus efectos como decretado por culpa de ambos cónyuges, pero el juez podrá admitir la culpa de uno solo de los cónyuges si existe convención en este sentido.

37 Ibid.

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cancelando los efectos patrimoniales y algunos personales, pero subsistiendo otros efectos de orden personal, como son:  Impedimento para contraer matrimonio  Coadyuvar en la educación y formación de los hijos -si los tuvieren Responsabilidad subsidiaria de prestación de alimentos a los hijos -si los tuvieren Vocación Hereditaria ➢ Divorcio: En algunos Estados se lo denomina Divorcio Vincular, estableciendo así en forma nominativa y expresa la total y absoluta ruptura del Vínculo Matrimonial, donde los antiguos cónyuges recuperan -legalmente- su “soltería”38, permitiendo por tanto y para cada uno de ellos el volver a contraer Matrimonio. Extingue también la mutua vocación hereditaria, pero mantiene las responsabilidades para con los hijos mutuos. Tanto la Separación (de Cuerpo y Bienes o sólo de Bienes) como el Divorcio deben darse por Sentencia Judicial, que una vez inscripta en el Registro Público de las Personas tendrá efectos contra terceros. La Separación o el Divorcio de Hecho, por mutuo consentimiento de las partes, pero sin intervención y Sentencia Judicial mantiene el vínculo legal del Matrimonio. Tanto la Separación como el Divorcio, substanciados por Sentencia Judicial, se clasifican en: ➢ De mutuo consentimiento o Consensual: Cuando ambos Cónyuges concurren ante el Juzgado y declaran su intención de separarse o divorciarse (CC, Arts. 168 – 169 y Ley 45/91, Art. 5). En el caso del Divorcio, sólo puede hacerse a los tres (3) años luego de contraído matrimonio. ➢ Por denuncia de uno de los cónyuges, también llamado “Contencioso”, donde el Cónyuge Denunciante debe probar alguno de los causales de Divorcio (CC, Art. 170 y Ley 45/91, Art.4).

JURISDICCIÓN Y LEGISLACIÓN DEL DIVORCIO Coexistiendo tanta disparidad normativa en cuanto a la Separación o Divorcio a nivel global, es lógico el concluir que determinar la Competencia Legislativa y la Jurisdicción para los casos con elementos extraterritoriales es bastante complicado, ya fuere para sentenciar el Divorcio en si mismo como para el reconocimiento de sus efectos. DISTINTOS SISTEMAS PROPUESTOS ➢ Lugar de la Celebración (del Matrimonio): Obedeciendo al principio de lex loci celebrationis esta doctrina establece que nada es mejor para juzgar el divorcio que aquellas leyes que hay regulado desde el inicio el matrimonio, ya fuere para permitirlo como para determinar su nulidad. Adolece, según Silva Alonso39, de dos defectos, de los cuales resaltaremos apenas uno: la naturaleza del matrimonio, por ser jurídico, formal y solemne, es diferente del divorcio, que observa más bien las generales del Derecho Procesal, ya fuera consensual como contencioso. La

CC - Art. 164.- El matrimonio celebrado en el extranjero no se disolverá en el Paraguay, si los cónyuges tiene su domicilio en él, sino conforme a lo dispuesto por este Código. CC - Art. 165.- La disolución en el extranjero, de un matrimonio celebrado en la República, no habilitará a ninguno de los cónyuges para volver a casarse en ésta, sino de acuerdo con las normas de este Código. CC - Art. 166.- La ley del domicilio conyugal rige la separación de los esposos, la disolución del matrimonio y los efectos de la nulidad del mismo. Ley 45/91 – Art.3.- La ley del domicilio conyugal rige el divorcio vincular. Ley 45/91 – Art.17.- Será competente el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del último domicilio conyugal o del demandante, a elección del actor. Montevideo 1889 – Art 13.- La ley del domicilio matrimonial rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró. Montevideo 1889 – Art 62. - El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Montevideo 1940 – Art. 15.- La ley del domicilio conyugal rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; Montevideo 1940 – Art. 59.- Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9 será competente el juez del último domicilio conyugal.

38 Mas por una costumbre discriminatoria de antigua data que por necesidad social, el Estado Civil de los Divorciados no es el de “soltero”, sino el de “divorciado”. Valga decir que por la misma costumbre, en el caso de viudez, el Estado Civil es el de “viudo”, y ya fuere por respeto o por discriminación, las mujeres modifican nuevamente su apellido y lo convierten en “Vda. de ...” 39 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 356.

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disolución es también diferente del concepto de nulidad, dado que este último determina que el matrimonio NO ha existido (lo que nos lleva una vez más a la naturaleza jurídica, formal y solemne de la celebración). La disolución o el divorcio parte de la base que SI ha existido un matrimonio válido. ➢ Nacionalidad de los Cónyuges: Parte de la premisa que siendo la Ley Nacional la que rige el matrimonio, debe ser esta la que determine la Disolución del Ley 978/96 - Art. 8. - A los efectos del Vínculo. Nuevamente Silva Alonso nos habla de diferencias, ingreso y permanencia en el país, los que en este caso son 3, de las cuales destacamos 2: extranjeros pueden ser admitidos en la  No siempre la Ley de la Nacionalidad es aplicada en la categoría de "residentes" y "no celebración del Matrimonio. Mal pudiera ser invocada residentes", de acuerdo con las entonces para determinar su disolución. condiciones y requisitos establecidos por esta ley.  Sólo sería aplicable cuando ambos cónyuges tuviesen la Ley 978/96 - Art. 9. - Se considera misma nacionalidad, pero no necesariamente será así, y "residente" al extranjero que en razón de hecho hasta pudieren carecer de nacionalidad, sin de la actividad que desarrolle fije su olvidar que muchos Estados acogen la Ley del Domicilio, residencia en el país, acompañado del lo que ocasionaría un vacío legal para aquel de los ánimo de permanecer en él en forma cónyuges que perteneciera a uno de estos Estados. permanente o temporaria. Igualmente, surge el inconveniente, cuando los cónyuges Ley 978/96 - Art. 12. - Considerase residente permanente al extranjero que tienen nacionalidades diferentes para determinar la Competencia Legislativa y la Jurisdicción del Juzgado para ingrese al país con ánimo de radicarse en forma definitiva en él y con el fin de atender el caso: desarrollar cualquier clase de actividad  Si se tomara como base la nacionalidad de uno de los que las autoridades consideren útiles al cónyuges, por razón de su sexo, se estaría ante un caso desarrollo país, con sujeción a lo dispuesto por esta ley y su de discriminación. reglamentación.  Si se tomara la nacionalidad del demandante (o la del Ley 978/96 - Art. 22. - Los extranjeros demandado) como fundamento para resolver el conflicto, admitidos en la categoría de residentes podríamos enfrentarnos a una situación de inequidad, lo permanentes estarán Obligados a que estaría en contra del Principio del Debido Proceso. obtener cédula de identidad. De esta  Aún más complejo sería el analizar la Disolución del obligación serán notificados al momento de su ingreso y admisión en el país por Vínculo Matrimonial cuando uno de los cónyuges perteneciera a un Estado donde se permite el Divorcio y las autoridades de la Dirección General de Migraciones, que a tal efecto el otro no (caso Bauffremont40, por ejemplo). expedirá la constancia respectiva de su  También sería difícil el dirimir un caso donde uno (o entrada al país en ese carácter. ambos) cónyuges hubieren adquirido una nacionalidad Ley 978/96 - Art. 23. - Al gestionar el diferente de la que tenían al momento de contraer ingreso al país en calidad de residente permanente conjuntamente con la nupcias (mismo caso Bauffremont, que recordemos estableció documentación que requiera esta ley, el una jurisprudencia casi universal en cuanto al Fraude a la Ley). extranjero deberá comprometerse por Esta situación en particular obliga, antes de determinar escrito, mediante declaración jurada, a la Competencia y Jurisdicción a respnder otra pregunta: respetar y cumplir los mandatos de la ¿Cuál de las dos nacionalidades será válida: la original Constitución Nacional, las Leyes, al momento del matrimonio o la actual? Decretos y demás disposiciones legales que rijan en el territorio de la República ➢ Lugar de la Residencia de los Cónyuges: Para los Ley 978/96 - Art. 25. - Considerase doctrinarios que defienden esta corriente, “sería suficiente residente temporario el extranjero que …///... que los cónyuges residieran en el lugar de asiento del ingrese con el ánimo de residir mismo”41. Recurriendo nuevamente al Prof. Silva Alonso, temporalmente en el país mientras transcribimos: “La solución sólo se justificaría en casos duren las actividades que dieron origen a su admisión. Se considerarán dentro excepcionales. Así por ejemplo, en el caso de la mujer casada y de esta categoría los siguientes: …///... abandonada por el marido …///... intentar la acción de divorcio Ley 978/96 - Art. 26. - Los extranjeros en el lugar en que fue abandonada donde no tendría ya en rigor ingresados como residentes domicilio (NOTA LSR: entiéndase, “domicilio conyugal”), sino simple temporarios sólo podrán ejercer residencia”42. El mayor defecto de esta doctrina se encuentra aquellas actividades que se tuvieron en cuenta para admitirlo en el país. en la relativa facilidad de fijar residencia (residentes Decreto 18295/97 - Art. 5.- Los temporarios), donde para ello la normativa establece menos residentes permanentes estarán requerimientosque aquellos necesarios para fijar domicilio obligados a obtener la Cédula de (residentes permanentes), y que podría dar lugar al fraude a la Identidad Civil dentro del plazo de ciento 43 Ley . ochenta días contados a partir de su ingreso o permanencia en el territorio nacional en tal carácter. 40 “Caso Bauffremont - Wikipedia, la enciclopedia libre”, en http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_Bauffremont.

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➢ Lugar del Domicilio de los Cónyuges: Dejo para el final el sistema que es adoptado por nuestras normas jurídicas, concordando plenamente con los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: La Ley del Domicilio y se prevén sobre todo dos situaciones: el Domicilio Conyugal y el Domicilio del Demandante.  Se considera Domicilio Conyugal al lugar donde los cónyuges convengan a hacer o hagan vida en común, tal cuál lo establece el CC en su Art. 155: “El domicilio conyugal será establecido o cambiado de común acuerdo entre el marido y la mujer.”  Algunas legislaciones -como nuestra Ley 45/91. Art. 17determinan la importancia relativa del Domicilio del Demandante, basados sobre todo en hechos que son comunes, donde normalmente es el Demandado el que abandona el hogar, aunque es de resaltar que podría darse el caso que el Demandante fijara falso domicilio en otro Estado, que permitiera el divorcio, y desde aquel, lo demandara. Como dice el Prof. Silva Alonso: “En esta hipótesis, no existe duda sobre la realidad del nuevo domicilio, sino sobre la licitud del traslado por la intención fraudulenta oculta en él.”44 Hoy día, y para el cuerpo legal paraguayo, esto no debiera ser ya una necesidad, y la práctica (de fijar domicilio en otro Estado, a objetos de conseguir la Disolución del Vínculo Matrimonial) ya ha caído en desuso, utilizándose el Art. citado más bien en forma interna (Ej: elegir la Jurisdicción de Encarnación en lugar de Asunción)

El uso del Domicilio de los Cónyuges es considerado como el más adecuado para resolver conflictos referentes al divorcio con elementos extraterritoriales dado que no cae en las contradicciones que pueden llegar a darse con el uso del Principio de Lugar de Celebración o del correspondiente a la Nacionalidad: Siendo conocido el Domicilio de los Cónyuges, aunque nada más fuere el último realmente compartido por ellos, la legislación es la misma para ambos. Nuestro Código Civil, en su Art. 166 y la Ley 45/91 de Divorcios en su Art. 3, ajustándose a lo establecido en los Tratados de Montevideo (1889, Arts. 13 y 62; 1940, Arts. 15 y 59), determinan que prevalecerá el Domicilio Conyugal. Mas con finalidad interna que extraterritorial, la Ley 45/91, en su Art. 17 determina que la competencia de juzgar un divorcio será la del último Domicilio o del Domicilio del Demandante, a elección del Actor. EFECTOS EN LA REPÚBLICA DE SENTENCIAS DE DIVORCIO PRONUNCIADAS EN EL EXTRANJERO

Basándonos en el Orden Público inherente a cada Estado, y concordando con ese Derecho Soberano, los Tratados de Montevideo (1889 y 1940, Art. 5(d) del Tratado de Derecho Procesal Internacional y Art. 4 del Protocolo Adicional), y nuestro CC en su Art. 9 CC, serán válidas aquellas 41 42 43 44

Uninorte – 6to Semestre CC - Art. 164.- El matrimonio celebrado en el extranjero no se disolverá en el Paraguay, si los cónyuges tiene su domicilio en él, sino conforme a lo dispuesto por este Código. CC - Art. 165.- La disolución en el extranjero, de un matrimonio celebrado en la República, no habilitará a ninguno de los cónyuges para volver a casarse en ésta, sino de acuerdo con las normas de este Código. CC - Art. 166.- La ley del domicilio conyugal rige la separación de los esposos, la disolución del matrimonio y los efectos de la nulidad del mismo. Ley 45/91 – Art.3.- La ley del domicilio conyugal rige el divorcio vincular. Ley 45/91 – Art.17.- Será competente el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del último domicilio conyugal o del demandante, a elección del actor. Montevideo 1940 DIPr – Art. 15.- La ley del domicilio conyugal rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; Montevideo 1940 DIPr – Art. 59.- Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9 será competente el juez del último domicilio conyugal. Montevideo 1940 – Procesal – Art. 5.-Del cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales. Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en donde fueron pronunciados, si reúnen los requisitos siguientes: a) Que hayan sido dictados por tribunal competente en la esfera internacional; b) Que tengan el carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en donde hayan sido pronunciados; c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada, y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se siguió el juicio; d) Que no se opongan al orden público del país de su cumplimiento. Montevideo 1940 – Procolo Adicional – Art. 4.- Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 361. Ibid. “Decreto 18295/97 - Por el cual se Reglamenta la Ley 978/96”; “Ley 978/96 - De Migraciones”. R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 359.

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sentencias de divorcio que no lo afecten, así como serán reconocidas aquellas que se opongan o lesen el Orden Público y las buenas costumbres.

NULIDAD Nulidad es la Sanción a un Acto que, pretendiendo ser Jurídico, no reúne todos los elementos esenciales del mismo, que repasamos: ➢ Sujeto: con capacidad de discernimiento (distinguir lo bueno de lo malo); Consentimiento, Voluntad y Libertad; Intención (libre de error, ignorancia o dolo). ➢ Objeto: Cosa, Servicio, Dinero, que deben asimismo reunir las características de Licitud, Posibilidad, Determinación y ser susceptible de ser valuado en dineros. ➢ Forma: Cuando la Ley la especifique en forma explícita. ➢ Causa: Fuente o finalidad abstracta que han tenido las partes al contratar, y que en los contratos siempre es la misma (o sea, la obligación contratada). El Matrimonio es un Acto Jurídico y debe ser: Unión del hombre y la mujer, capaces de hecho, celebrado de manera voluntaria, libre, consentida y sin los impedimentos establecidos por Ley, con objeto de crear una familia y hacer vida en común, atendiendo las formas y solemnidades prescritas por Ley.

CONCEPTO El Recurso de Nulidad es aquel que se interpone ante cualquier acto que, pretendiendo ser jurídico, se establece en violación -en el caso del Matrimonio específicamentea las leyes de fondo (Constitución Nacional, Tratados de Montevideo Código Civil, Ley 1/92) y/o contra las leyes de forma (Registro del Estado Civil).

JURISDICCIÓN Y LEGISLACIÓN En nuestro cuerpo legal subsisten dos corrientes, la del lugar de celebración y la del domicilio donde el matrimonio ejerce sus efectos. En principio, podemos afirmar que la Validez o Nulidad propiamente dicha debe ser juzgada de acuerdo a la Legislación del Lugar de Celebración, dado que el Matrimonio se celebra en dicho lugar y debe atenerse a la lex loci celebrationi (Art. 13 de Montevideo), encontrándose en este cuerpo legal las normas específicas que determinan su nulidad. Sin embargo, y para los efectos del Matrimonio, regirá la Ley del Domicilio Conyugal, tal cual determinan el Art. 178 del CC y el Art. 15 de Montevideo 1940. Como nota resaltante, es preciso aclarar la validez de la frase “Corresponde al juez del domicilio conyugal conocer de la nulidad …///...” donde ya no se refiere a la Legislación, sino a la Jurisdicción donde debe resolverse el litigio, concordando dicho Art. con el Art. 59 de Montevideo 1940.

EFECTOS La Nulidad del Matrimonio dependerá de la buena o mala fe de los contrayentes, así como previsto en el Art. 184 y ssgtes. del Código Civil. Luis Sánchez Rodas

CC Art. 178.- Corresponde al juez del domicilio conyugal conocer de la nulidad y sus efectos, si los esposos tienen domicilio en la República. Si el cónyuge demandado no lo tuviere en el país y el matrimonio se hubiere celebrado en él, la acción de nulidad podrá intentarse ante el juez del último domicilio matrimonial en la República. CC Art. 179.- El matrimonio es nulo: a) cuando se realiza con alguno de los impedimentos establecidos en los artículos 140, 141 y 142; y b) cuando se ha contraído entre personas del mismo sexo CC Art. 181.- El matrimonio es anulable: a) si fuese celebrado por cualquiera de los esposos con el impedimento del artículo 143. …///...; b) cuando alguno de los contrayentes no tiene la edad mínima exigida por la Ley. …///... c) si el consentimiento de uno de los contrayentes estuviese viciado por dolo, violencia o error sobre la identidad de la persona del otro cónyuge; d) por causa de impotencia permanente, absoluta o relativa, existente al tiempo de celebrarse el matrimonio; La acción puede ser promovida por cualquiera de los cónyuges; y e) cuando el matrimonio no ha sido realizado con las formas y solemnidades prescriptas. La inobservancia de éstas no podrá alegarse contra la validez del matrimonio, si existiesen el acta de su celebración y la posesión de estado. Montevideo DIPr 1940 – Art. 13: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley de lugar en donde se celebra. …///.. Montevideo DIPr 1940 – Art. 15.- La ley del domicilio conyugal rige: …///... c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13 Montevideo DIPr 1940 – Art. 59.- Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9 será competente el juez del último domicilio conyugal.

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Tal cual estipulado, en los casos de nulidad de matrimonios con elementos extraterritoriales, la Legislación aplicable a los efectos, determinada por el Art. 15 de Montevideo 1940 y por el Art. 178 de nuestro CC, se regirá por la Ley del Domicilio de los Cónyuges.

MATRIMONIO PUTATIVO Putativo deriva del verbo latino “putare”, que significa suponer, considerar o creer. La misma raíz lingüística la encontramos en imputación y en reputación. Putativo se define entonces como “(adj). Reputado o tenido por padre, hermano, etc., no siéndolo”45. Por extensión del concepto, Matrimonio Putativo es aquel que se supone, considera o cree -la buena fe se presume- como tal, pero que no lo es, por existir impedimentos que lo invalidan o anulan46. Está regulado en el CC, Art. 184 (a), y en consecuencia producen efectos matrimoniales hasta que por sentencia se declare la nulidad del mismo.

CC Art. 184.- La sentencia que declare la nulidad de un matrimonio tendrá los siguiente efectos: a) si ambos cónyuges lo contrajeron de buena fe, producirá los efectos de un matrimonio válido hasta la fecha de la sentencia. En adelante, cesarán los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con excepción del deber recíproco de prestarse alimentos en caso necesario. Cesará igualmente la sociedad conyugal; b) cuando medió buena fe de parte de uno de los esposos, se producirán a su respecto los efectos de una unión válida hasta el día de la sentencia. El cónyuge de mala fe no tendrá derecho a alimentos, ni a ventaja alguna otorgada por el contrato matrimonial, ni los derechos inherentes a la patria potestad respecto de los hijos, pero sí las obligaciones; y c) si ambos cónyuges actuaron de mala fe, el matrimonio no producirá efecto alguno, salvo lo dispuesto por el artículo siguiente. En cuanto a los bienes, se aplicarán las normas que rigen las uniones de hecho, en su caso, o las sociedades de hecho. CC Art. 185.- La anulación de un matrimonio aunque ambos cónyuges sean de mala fe, no obsta a la calidad de hijo matrimonial del que haya sido concebido antes de la sentencia que la declare. CC Art. 186.- Consiste la mala fe de los cónyuges en el conocimiento que tenían, o debieron tener antes de la celebración del matrimonio, acerca de la causal que determinó su nulidad. El esposo que no tuviere la edad necesaria para casarse y el que padeció la violencia al expresar su voluntad serán siempre considerados de buena fe. El contrayente de mala fe deberá indemnizar al de buena fe de todo daño resultante de la nulidad del matrimonio. CC Art. 187.- La nulidad del matrimonio no perjudica los derechos de terceros que de buena fe hubiesen contratado con los cónyuges o con algunos de ellos.

45 “Real Academia Española. Diccionario Usual.”, en http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=A4WUKwb5qDXX2sFcMun1. 46 “Concepto de putativo - Definición en DeConceptos.com”, en http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/putativo.

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UNIDAD 13 – DERECHO DE FAMILIA: FILIACIÓN, TUTELA Y CURATELA FILIACIÓN Por un lado es la relación jurídica entre dos personas que se establece por medio del vínculo de descendencia o ascendencia entre ellos. Es siempre bilateral, aunque obviamente coexisten los vínculos -de filiación- entre el padre o la madre y todos sus hijos. Desde otro punto de vista, es uno de los elementos del Estado Civil de las personas, determinando una posición específica en la sociedad, como hij@, padre o madre. Proviene de la palabra latina filius, que significa hijo.

CLASES

SISTEMAS

➢ Legítima o Matrimonial: Se denomina así a En el DIPr, los sistemas o doctrinas en pugna los lazos de filiación existente entre los hijos y son dos: sus padres que comparten la consanguinidad ➢ Territorial: Establece que la Filiación es una absoluta, habiendo sido los hijos concebidos en cuestión que afecta el Orden Público y por la institución del Matrimonio, ya fuere de Hecho tanto debe ser regulada por cada Estado en como de Derecho. particular; de esta manera los efectos de la ➢ Natural o Extramatrimonial: Es la relación filiación se concentrarían exclusivamente en existente entre los padres y sus hijos dicho Estado. concebidos fuera de la Institución del  Su ventaja: no es necesaria una norma de Matrimonio. Normalmente los hijos comparten conflicto. consanguinidad con uno de los progenitores,  Su desventaja: solo tendría eficacia dentro pero no con ambos, aunque pueden ser de su territorio. también denominados así aquellos hijos que ➢ Extraterritorial: Determina que aunque la fueran concebidos y nacidos antes del Filiación debe ser juzgada en un Estado, sus matrimonio entre sus padres. efectos trascienden sus fronteras.  Por adopción: Es el lazo filial que existe por  Su ventaja: su validez trasciende la del Sentencia Judicial, donde padres e hijos no Estado Originario. tienen lazo sanguíneo alguno.  Su desventaja: es difícil, por no decir imposible, el normar la filiación de manera que sea aceptada por todos los Estados. NOTA: En nuestra Constitución se establece taxativamente, en su Art. 53: “...///... Todos los hijos son iguales ante la ley. Esta posibilitará la investigación de la paternidad. Se prohíbe cualquier calificación sobre la filiación en los documentos personales.” La promulgación al más alto nivel de la escala legal viene a subsanar un problema de vieja data: La discriminación entre hijos. Igualmente, el Art. 51 reza: “Del matrimonio y de los efectos de las uniones de hecho La ley establecerá las formalidades para la celebración del matrimonio entre el hombre y la mujer, los requisitos para contraerlo, las causas de separación, de disolución y sus efectos, así como el régimen de administración de bienes y otros derechos y obligaciones entre cónyuges. Las uniones de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, que reúnan las condiciones de estabilidad y singularidad, producen efectos similares al matrimonio, dentro de las condiciones que establezca la ley. ” Esto quiere decir que salvo se exprese lo contrario, las palabras “padre” e “hijo” son extensivas a ambos sexos y a cualquiera de las clases antedichas. Asimismo, el uso de la palabra “matrimonio” incluye a los matrimonios de derecho y a los de hecho, salvo se especifique taxativamente.

LEYES DE FILIACIÓN JURISDICCIÓN Y LEGISLACIÓN JURISDICCIÓN Aunque no siempre será necesaria la intervención de un órgano judicial, siempre corresponderá a la Autoridad Jurisdiccional el homologar o aprobar los actos de filiación, ya fuera reconociéndola o revocándola, en particular en el caso de los hijos extramatrimoniales y sobre todo en el proceso judicial de adopción.

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Los problemas que surgen en el DIPr provienen de la necesidad de inscribir a los hijos en el Registro Público, donde en el primer caso “es necesario determinar cuál es el Estado internacionalmente competente para cumplir el acto”47 y en el segundo igualmente “la inscripción habrá de practicarse en los países que así la exigieren.”48 ➢ La solución tradicional utiliza los consabidos Principios de Territorio, Nacionalidad y Domicilio de los padres e hijos. El Principio de Domicilio sobre todo encuentra severas limitaciones para la filiación, puesto que primero habría que determinar si cuál de los domicilios debe ser usado, aquel correspondiente a el o los padres o el del hijo. Nada más imaginar un padre estadounidense que quiere reconocer -en los EE.UU.- a su hijo de nacionalidad paraguaya domiciliado en el Brasil. ➢ La solución moderna encara la problemática de la determinación de las normas Legislativas -que defienden el Orden Público vigente en un Estado- en contraposición con la Jurisdicción Competente para atender el caso, donde una vez más nos encontramos con otra problemática:  Que la Lex Fori prevalezca en cuanto a la regulación de la COJ - Art 17.- En las acciones Filiación. En otros términos, la legislación a ser utilizada personales será competente el Juez depende de la jurisdicción. del lugar convenido para el  Que sea utilizada la Ley aplicable del Estado Competente, cumplimiento de la obligación, y a es decir, la jurisdicción depende de la legislación. falta de éste, a elección del demandante, el del domicilio del Nuestro Derecho prevé que, para toda acción personal, será demandado, o el del lugar del competente el Juez del lugar para el cumplimiento de la contrato, con tal que el demandado 49 obligación (Art. 17 del Código de Organización Judicial) , concordando se halle en él aunque sea accidentalmente. así con el Tratado de Montevideo de 1940, en su Art. 56. Si hubiere varios coobligados, Siendo que la Filiación establece determinadas prevalecerá la competencia del responsabilidades a ser cumplidas tanto por el o los padres y por Juez ante quien se instaure la el hijo, y en virtud del Principio del Interés Superior del Niño, demanda. considero entonces que la Jurisdicción Competente será aquella El que no tuviere domicilio conocido donde deban cumplirse dichas obligaciones, es decir, el domicilio podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre. del Niño o Adolescente. CNA – Art. 161.- El Juzgado de la Sin embargo, en caso que la Filiación (por reconocimiento de un Niñez y la Adolescencia conocerá hijo) sea hecha cuando el hijo sea mayor de edad, será menester sobre: un mejor análisis, dado que los hijos mayores de edad tienen a) lo relacionado a las acciones de obligación, como ejemplo enunciativo no limitativo, de prestar filiación; …///... Montevideo 1940 - Art. 56.- Las alimentos a los padres lo que conllevaría el cumplimiento de la acciones personales deben obligación a la Jurisdicción del domicilio del padre. establecerse ante los jueces del LEGISLACIÓN Y EFECTOS lugar a cuya ley está sujeto el acto Una vez determinada la Jurisdicción, que como hemos visto y jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante para el Paraguay es la de los Jueces del lugar a cuya ley está los jueces del domicilio del sujeto el acto jurídico de filiación, y para los menores de edad es demandado. la del Fuero de la Niñez y Adolescencia, tal cual lo establece el Se permite la prórroga territorial de Art. 161 del respectivo Código50. Ahora toca precisar la Ley a ser la jurisdicción si, después de aplicada para determinar la existencia o no del vínculo de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre Filiación y donde se tendrá en cuenta su naturaleza o clase. que se trate de acciones referentes ➢ Filiación Matrimonial: Algunas doctrinas impulsan -por ejemploa derechos personales la utilización de la Ley del Matrimonio de los Padres, otras la de patrimoniales. la Nacionalidad. El Tratado de Montevideo especifica que: La voluntad del demandado debe  La ley del lugar de celebración del matrimonio determinará los expresarse en forma positiva y no ficta. casos donde la filiación es legítima o no, y cuando y como procede la legitimación por matrimonio posterior (Art. 20). Esto Montevideo 1940 - Art. 20.- La ley que rige la celebración del hace mención tácita al Art, 13 del mismo Tratado, que hace matrimonio determina la filiación mención a la validez (o nulidad) del Matrimonio y a los legítima y la legitimación por impedimentos que pudieran presentarse en forma tanto subsiguiente matrimonio. territorial como extraterritorial. Montevideo 1940 - Art. 21.- Las  Para la general de los casos de filiación (donde no se objete su cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o validez), la ley del domicilio conyugal es la adecuada para nulidad del matrimonio, se rigen por Art. 21 determinar la legitimidad de la filiación ( ). -o no-

47 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 386. 48 Ibid.

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la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.

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Apuntes de DIPr en PY  La legislación aplicable ( ), para determinar quienes son hijos matrimoniales la encontramos

en el CC. Art. 225 – 229. ➢ Filiación Extramatrimonial: Este es un caso más complejo, dado que corrientemente los padres no tienen un domicilio conyugal, y donde podemos encontrar dos tipos:  El Reconocimiento Voluntario de la Filiación  La Acción para el Reconocimiento Forzoso de la Filiación: A diferencia del Reconocimiento Voluntario, en el Reconocimiento Forzoso se enfoca un procedimiento contencioso (el padre no querrá reconocer al hijo voluntariamente, originando el pleito – CC. Art. 234)

 Independientemente de si es Voluntario o si es Forzoso, se aplicará la Ley Territorial. Coincidiendo con lo establecido para Jurisdicción, es la solución adoptada por el Tratado de Montevideo (Arts. 22 y 56) y por nuestros Código Civil (Arts. 230 – 233), y el Código de Organización Judicial (Art. 17) a efectos de elección de la Ley que será aplicada. Tiene su principal fundamento en el permitir a los Jueces el aplicar su propia Ley, así como la de mantener el Orden Público. ➢ Filiación por Adopción: en este apartado nos concentraremos exclusivamente en la ley aplicable en el Paraguay, dado que posteriormente encontramos todo un capítulo dedicado a la Adopción.  La Capacidad del Adoptante como del Adoptado se regirán por la ley de sus respectivos domicilios.  La Adopción Internacional se regirá por la Ley del Territorio de ambas partes, norma dada por la Ley 900/96 que Ratifica el Convenio de La Haya al respecto de Adopciones51, y por los Arts. 23, 24 y 56 del Tratado de Montevideo,  Las Formas del Acto Jurídico de Adopción, a la del lugar de celebración de la misma, tal cual citado en el Art. 38 de la ley 1136/97 – De Adopciones52, que en el Paraguay es el Juzgado de la Niñez y Adolescencia del lugar de residencia habitual (entiéndase, “domicilio”) del adoptado (CNA, Arts. 161 y 169).

CC - Art. 234.- Los hijos tienen acción para ser reconocidos por sus padres. Esta acción es imprescriptible e irrenunciable. En la investigación de la paternidad o la maternidad, se admitirán todas las pruebas aptas para probar los hechos. No habiendo posesión de estado, este derecho sólo puede ser ejercido durante la vida de sus padres. La investigación de la maternidad no se admitirá cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada, salvo que éste hubiera nacido antes del matrimonio. Montevideo 1940 – Art. 22.- Los derechos y las obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. CNA - Art. 169.- La competencia territorial estará determinada por el lugar de residencia habitual del niño o adolescente, y en el caso que el niño o adolescente se encuentre residiendo en el extranjero, la competencia territorial quedará a opción del accionante. Cuando el juicio se iniciare en territorio extranjero, se notificará al Estado paraguayo, conforme órgano competente (NOTA: Nueva redacción dada por el artículo 1 del la Ley Nº 3.879/09). CNA - Art. 161.- El Juzgado de la Niñez y la Adolescencia conocerá sobre:…///... k) la adopción de niños o adolescentes; Ley 1136/97 - Art 38.- Serán competentes para resolver los procesos de adopción los juzgados tutelares del domicilio del niño o adolescente. La Haya – Art. 2.- …///... 2. El Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación. La Haya – Art. 4.- Las adopciones consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen: …///... La Haya – Art. 5.- Las adopciones consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de recepción: …///... La Haya – Art. 17.En el Estado de origen sólo se podrá confiar al niño a los futuros padres adoptivos si, a) la Autoridad central del Estado de origen se ha asegurado de que los futuros padres adoptivos han manifestado su acuerdo; b) la Autoridad Central del Estado de recepción ha aprobado tal decisión, si así lo requiere la Ley de dicho Estado o la Autoridad Central del Estado de origen; …///... La Haya – Art. 21.- 1. Si la adopción debe tener lugar en el Estado de recepción tras el desplazamiento del niño y la Autoridad central de dicho Estado considera que …///... La Haya – Art. 26.- 1. El reconocimiento de la adopción comporta el reconocimiento: a) del vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos;

49 E. Ayala; R. E. DiMartino Ortiz; E. A. Kriskovich de Vargas; E. Mercado Rotela; L. R. Úbeda Szarán, Ley 879/81 - Código de Organización Judicial - Actualizado y concordado, Corte Suprema de Justicia - Centro Internacional de Estudios Jurídicos, 1997. 50 “Ley 1680/01 - Código de la Niñez y Adolescencia”. 51 “Ley 900/96 - Que aprueba el Convenio de La Haya relativo a la Protección al Niño y Cooperación en Adopción Internacional”. 52 “Ley 1136/97 - De Adopciones”.

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TABLA RESUMEN - FILIACIÓN En general Capacidad

Ley Personal de las partes

Tratado de Montevideo 1940 – Art. 1 Código Civil – Arts. 11 y 12

Ley del Domicilio

Los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio

Tratado de Montevideo 1940 – Art. 56 Código de Organización Judicial – Art. 17 Código de la Niñez y Adolescencia – Art. 161 (a) y (k) y Art. 169 Ley 1136/97 - Art 38 Para Filiación por Adopción: Convenio de La Haya – Arts 2, 4, 5, 17, 21 y 26

Juzgado de la Niñez y Adolescencia

Si procede o no la filiación matrimonial (validez del matrimonio) y sus efectos extraterritoriales

Tratado de Montevideo, 1940 – Ley del lugar de Art. 13 y 20 celebración del matrimonio

Jurisdicción

Competencia

Legislación: Filiación Matrimonial

Tratado de Montevideo, 1940 – Ley del domicilio Art. 21 Conyugal Código Civil Arts. 225-229

Legislación: Filiación Extra Matrimonial

Tratado de Montevideo, 1940 – Art. 22 Ley Territorial Código Civil Arts. 230-233

Legislación: Filiación Adoptiva

Convenio de La Haya – Arts 2, 4, 5, 17, 21 y 26 Tratado de Montevideo – Arts. 23 y 24 Código de la Niñez y Adolescencia – Art. 169 Ley 1136/97 – Art. 38

Legislación: Acción de Filiación

Filiación en si misma

Ley Territorial (puede ser del niño o de los padres)

Tratado de Montevideo, 1940 – Art. 56 Ley Territorial Código de Organización Judicial Art. 17

ADOPCIÓN Es el Acto Jurídico por el cual -respetando las formas y solemnidades que establece la normativa-, el o los padres aceptan, en calidad de hijo, a otra persona que no es descendiente natural y consanguíneo de el o los padres. Puede ser: ➢ Simple: o Parentezco Civil, que aún con todas las obligaciones de filiación y patria potestad que conlleva, mantiene la discriminación entre las históricas calidades de hijos ( matrimonial, extramatrimonial, natural, adoptivo, etc.), a tiempo que limita las relaciones de parentezco del adoptado solamente con su adoptante53. ➢ Plena: Sistema adoptado por el Paraguay de acuerdo a la Constitución Nacional, en su Art. 53, que para rememorar, dice: “...///... Todos los hijos son iguales ante la ley. Esta posibilitará la investigación de la paternidad. Se prohíbe cualquier calificación sobre la filiación en los documentos personales. ” Nuestra Ley 1136/97 establece el siguiente concepto en su Art. 1: “La adopción es la institución jurídica de protección al niño y adolescente en el ámbito familiar y social por la que, bajo vigilancia del Estado, el adoptado entra a formar parte de la familia o crea una familia con el adoptante, en calidad de

53 “Personas y Familia - Filiación, Adopción, Tutela y Curatela”, en https://cursos.aiu.edu/Personas%20y%20Famila/PDF/Tema %205.pdf.

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hijo, y deja de pertenecer a su familia consanguínea, salvo en el caso de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente.”54

DERECHO POSITIVO NACIONAL En el capítulo de Filiación hemos determinado que: ➢ La Capacidad: del o de los adoptantes, así como la de los adoptados se rigen por su Ley Personal. En el Paraguay, es la Ley de su Domicilio. ➢ La Jurisdicción: Por la lex fori, que en Paraguay, la del Juez de la Niñez y Adolescencia y en los Estados Extranjeros es la “Autoridad Central designada”, de acuerdo a La Haya, Art. 6(1) 55. ➢ La Legislación: La del Territorio sobre todo en los casos que sea internacional (es decir, determine el desplazamiento del menor de un Estado a otro):  El Estado Originario tiene que otorgar su consentimiento, bajo sus propias normas, para permitir la adopción de un menor que sea de su nacionalidad o tenga domicilio en él (en Paraguay, domicilio), según La Haya, Art. 456.  El Estado Receptor (del o de los padres adoptantes) haya aprobado la adopción. La Haya, Arts. 5 y 1757. CC Art. 248.- La patria potestad, la adopción y la tutela se rigen por las CÓDIGO CIVIL disposiciones de la Ley N° 903/81 del Código del Menor. ➢ El Art. 248 del CC nos refiere -en CC Art. 249.- El parentesco puede ser por consanguinidad, afinidad, o cuanto a patria potestad, adopción y tutela- a la Ley 903/81 o Código del

adopción. CC Art. 255.- La adopción establece parentesco entre el adoptado y el adoptante y con la familia de éste, en los casos establecidos en el Menor, que fuera derogada y Código del Menor. suplida por la Ley 1680/01 o Ley 1136/97 Art 2º.- La adopción se otorga como medida de carácter Código de la Niñez y excepcional de protección al niño y se establece en función de su Adolescencia. interés superior. ➢ El Art. 249 define el parentesco, Ley 1136/97 Art 3º.- La adopción es plena, indivisible e irrevocable y aceptando la Adopción como confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen y le otorga los mismos derechos y obligaciones de los hijos biológicos. uno de ellos. Con la adopción, cesan los vínculos del adoptado con la familia de -incluso antes ➢ El Art. 255 establece de la CN- el concepto de Adopción origen, salvo los impedimentos dirimentes en el matrimonio provenientes de la consanguinidad. Cuando la adopción tiene lugar Plena, y nos vuelve a remitir a la respecto del hijo del cónyuge o conviviente de otro sexo, cesan los derogada 903/81. vínculos sólo con relación al otro progenitor. Ley 1136/97 Art 6º.- Podrán adoptar las personas residentes en el LEY 1139/97 – DE ADOPCIONES extranjero, siempre que reúnan los requisitos exigidos por esta ley. Establece entre otros aspectos La adopción internacional se otorgará excepcionalmente y en forma que la Adopción: subsidiaria a la adopción nacional. Se priorizará la adopción por ➢ Es una medida excepcional para nacionales o extranjeros con radicación definitiva en el país respecto de extranjeros y nacionales residentes en el exterior. protección del menor y es plena, Ley 1136/97 Art 8º.- Nadie puede ser adoptado por más de una indivisible y irrevocable (salvo persona, salvo la adopción que realicen ambos cónyuges o dos excepciones) personas de sexo diferente convivientes durante cuatro años o más. ➢ Sustituye a la filiación original Ley 1136/97 Art 9º.- Podrán ser adoptados los niños hasta la mayoría ➢ Otorga al adoptado los mismos de edad, salvo aquellos casos donde se haya iniciado el proceso de derechos que los hijos biológicos declaración de estado de adopción antes de la misma. o consanguíneos. Cuando dos o más hermanos sean declarados en estado de adopción, ➢ Podrán adoptar personas de otros no se podrá separarlos, salvo razones justificadas. Ley 1136/97 Art 10º.- Pueden adoptar personas de uno u otro sexo, Estados como último ratio. independientemente de su estado civil. Tendrán preferencia en igualdad ➢ Sólo podrá adoptar UNA persona o de condiciones los matrimonios, las uniones de hecho y las mujeres. una pareja de cónyuges (3 años Los cónyuges deberán tener tres años de matrimonio y las uniones de para matrimonios o 4 años para hecho cuatro años de vida en común como mínimo. uniones de hecho) o personas de Ley 1136/97 Art 11º.- Los adoptantes deberán tener: sexos diferentes. Deberán ser a) veinticinco años de edad como mínimo; b) no deberán superar los mayores de 25 y menores de 50 cincuenta años de edad, salvo convivencia previa con el adoptable de por lo menos un año de duración, y c) una diferencia de edad con la años. Tampoco podrá existir una persona que pretendan adoptar no menor de veinticinco años ni mayor diferencia superior a los 50 años de cincuenta años. En caso de una pareja, la diferencia se considerará entre adoptante(s) y adoptado respecto al adoptante más joven. No regirán estas limitaciones de edad salvo casos específicos. cuando se adopte al hijo o hija del otro cónyuge o conviviente de más de cuatro años de convivencia o de un pariente hasta el cuarto grado de 54 “Ley 1136/97 - De Adopciones”. consanguinidad. 55 “Ley 900/96 - Que aprueba el Convenio de La Haya relativo a la Protección al Niño y Cooperación en Adopción Internacional”. 56 Ibid. 57 Ibid.

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➢ Los Hermanos no pueden ser separados, salvo causa justificada. CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA CNA Art. 36.- De las Instituciones de Protección y Promoción: Es la ley más moderna al respecto de Las medidas señaladas en el Artículo 34, incisos g) al i), se Protección del Menor Niño o Adolescente cumplirán en entidades idóneas para prestar al niño o adolescente la atención adecuada para su protección y con sus modificaciones (Leyes 2169/03, promoción. 3879/09 y 3929/09) en el Paraguay, Dichas entidades deberán inscribirse en la Secretaría Nacional derogando la Ley 903/81 así como todo lo de la Niñez y en cuanto tengan relaciones con la adopción, que se le oponga en a la Ley 213 – también en el Centro de Adopciones. Código del Trabajo y de de la Ley 496/95 CNA Art. 100.- De la Autorización para viajar al exterior: …///... que modifica este último. Cuando se trate de una adopción internacional, el Juez que entendió en el juicio, en la resolución que otorga la adopción Aunque no lo estipula en forma deberá autorizar expresamente la salida del mismo. expresa, también deroga o modifica toda CNA Art. 103.- De la Acogida en Familia Substituta: El niño o disposición en contrario y que estuviere adolescente, privado de su núcleo familiar por orden judicial, contenida en el Código Civil, donde como podrá ser acogido por una familia, temporalmente, mediante la guarda, la tutela o definitivamente, por la adopción. ejemplo enunciativo no limitativo CNA Art. 161.- De la Competencia del Juzgado: El Juzgado de especificamos el Art. 248, que hace la Niñez y la Adolescencia conocerá sobre:...///... derogada mención a la Ley 903/81 ( ), donde k) la adopción de niños o adolescentes; lógicamente lo modifica para hacer CNA Art. 169.- De la Competencia Territorial. La competencia expresión de la Ley más moderna. territorial estará determinada por el lugar de residencia habitual Así como visto en otros capítulos, el del niño o adolescente, y en el caso que el niño o adolescente se encuentre residiendo en el extranjero, la competencia territorial CNA establece su jurisdicción y quedará a opción del accionante. Cuando el juicio se iniciare en competencia para entender todos los territorio extranjero, se notificará al Estado paraguayo, conforme casos de adopción, incluyendo las órgano competente internacionales, así como visto en los CNA Art. 250.- Del Centro de Adopciones: El Centro de artículos 161 y 169, estipulando que el Adopciones creado por Ley N° 1136/97 a partir de la promulgación de esta ley, pasará a depender de la Secretaría procedimiento responderá a los principio Nacional de la Niñez. de concentración, inmediación y bilateralidad.

TRATADOS DE MONTEVIDEO El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo 1940, establece en sus Arts. 23 y 24 que: ➢ La capacidad, condiciones, limitaciones y efectos de la adopción se rigen por las Leyes de los domicilios de las partes. (lex domicilii) ➢ Toda otra relación jurídica relativa a las partes se regirán por sus leyes. No regula en particular la jurisdicción y la competencia legislativa que regirá el Procedimiento de Adopción, donde y siendo este un Acto Jurídico, nos remitiremos a su Arts. 36, que entre otras, establece que las formas y solemnidades se rigen por la Ley del lugar donde se celebran u otorgan.

Montevideo 1940 - Art. 23.- La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público. Montevideo 1940 - Art. 24.- Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de éstas se halle sometida. Montevideo 1940 - Art. 36.- La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

CIDIP III NOTA: NO está ratificado por el Paraguay, de acuerdo a los registros de la Organización de Estados Americanos58. Dada esta salvedad, no tiene fuerza de Ley en nuestro Territorio y por tanto se resumirá solamente aquello que dispone, pero que no es obligatorio.

El CIDIP III lleva la denominación de Convención Interamericana Sobre Conflicto de Leyes en Materias de Adopción y determina entre muchos otros aspectos que: ➢ Regirá todo tipo de adopciones con elementos extraterritoriales. ➢ Los Jueces de los Estados Parte están obligados a aplicar el Derecho Extranjero -tanto de fondo como procesal- cuando así se determinare. (siempre que no atente contra su orden público y/o no se cometiera fraude a la ley). 58 “OEA - CIDIP III - Adopción de Menores”, en http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-III-adopcionmenores.htm; “OEA - CIDIP III - Adopción de Menores (firmas)”, en http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-48.html.

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➢ La capacidad, consentimiento y demás requisitos que deba cumplir el Adoptado se regirá por la Ley de su Domicilio ➢ Igualmente para los Adoptantes en cuanto a su capacidad, requisitos de edad y estado civil, etc. ➢ En caso que los requisitos del domicilio de los Adoptantes sean manifiestamente permisivos, se aplicará exclusivamente la Ley del Domicilio del Adoptado. ➢ Los Adoptantes, a solicitud del Estado Original, deberán demostrar su aptitud física, moral, psicológica y económica. ➢ En todos los casos, “los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo”59 se regirán por la Ley del Domicilio (es de notar que la Convención utiliza los término domicilio o residencia indistintamente).

CONVENCIÓN DE LA HAYA – LEY 900/96 Redactada en 1993, entró en vigor -internacional- en 1995, ratificado por el Paraguay en 1996, la Convención establece parámetros generales para la Protección de Niño y para la Cooperación en materia de Adopción Internacional60. Destacan entre sus disposiciones: ➢ el establecer garantías en concordancia con el Interés Superior del Niño y a su DD.HH. ➢ el instaurar un sistema interestatal de cooperación, con una Autoridad Central en cada Estado Parte ➢ el prevenir la sustracción, venta o tráfico de menores ➢ el regular las adopciones -que establecen vínculo de filiación- con elementos extraterritoriales que incluyan el desplazamiento del menor entre Estados ➢ la jurisdicción y legislación competente para la adopción internacional ➢ las condiciones -de fondo y de forma- Territoriales (Estado de Origen) y Extraterritoriales (Estado de Recepción) que deben cumplirse para la eficacia internacional de la Adopción ➢ y no menos importante: los efectos de la Adopción en cuanto a filiación, patria potestad, etc.

PROTECCIÓN DE MENORES E INCAPACES La protección de niños, adolescentes e incapaces está regulada en sus diferentes aspectos en variadas normas vigentes en nuestro país, incluyendo dentro de lo que es considerado como protección, en un listado enunciativo no limitativo a: ➢ La guarda de la persona menor o incapaz ➢ Su seguridad física, psíquica y alimentaria ➢ Su educación familiar, formal y cívica

CONSTITUCIÓN NACIONAL En la cúspide de la pirámide legislativa, nuestra CN determina en su Art. 20 que los menores no serán recluidos con personas mayores de edad; el Art. 53 acerca del derecho y obligación de los padres para asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos (y que serán penados si no lo hacen); el mismo artículo estipula la igualdad de los hijos ante la Ley; el Art. 54 se extiende en cuanto a la Protección del Niño y determina que en caso de conflicto (de leyes) los derechos del niño prevalecerán, concordando con el Art. 90 - del Trabajo de Menores, que garantiza su normal desarrollo físico, intelectual y moral; etc.

CÓDIGO CIVIL Diferentes artículos del CC determinan la protección del Menor e Incapaz, como por ejemplo el 148, que impide el matrimonio entre menores salvo autorización de padres o tutor o juez; el 185 que mantiene la calidad de hijo matrimonial de los matrimonios declarados nulos; el 231 que establece la irrevocabilidad del reconocimiento de la filiación de los hijos extramatrimoniales; los 245 y 246 que determinan la calidad de hijo matrimonial y sus descendientes, a los hijos extramatrimoniales

reconocidos; el 256 acerca de la obligación de prestar alimentos, etc. No podemos olvidar a la Ley 1/92, que modifica el CC y que establece, por ejemplo: la protección del menor (Art.2); la incapacidad relativa para contraer matrimonio de los menores e incapaces (Art. 17(1 y 4)); la incapacidad absoluta de los hijos y/o adoptados de contraer matrimonio con respecto a sus padres (Art. 18 (2 y 3)); la incapacidad relativa para contraer matrimonio de tutelados y tutores,

59 “OEA - CIDIP III - Adopción de Menores”. 60 “HCCH - Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional”, en http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.text&cid=69; “Ley 900/96 - Que aprueba el Convenio de La Haya relativo a la Protección al Niño y Cooperación en Adopción Internacional”.

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así como la protección de los bienes del menor para (Art. 19(1 y 3), las cargas de familia y su

Uninorte – 6to Semestre Art. 50 (1 y 2) sostenimiento ( ), la protección del Bien de Familia (Art. 95 (3)), etc.

CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Si existe una Ley que protege al menor de edad en sus múltiples aspectos, es obviamente el CNA, donde podríamos enumerar: ➢ La Especialización de los Órganos Estatales ➢ La supremacía del Principio del Interés Superior con capacidad, jurisdicción y competencia para del Niño o Adolescente atender las violaciones a niños y adolescentes. ➢ La promoción de los Derechos del Niño o  Juzgado del Niño y Adolescente Adolescente y su ejercicio  Juzgado Penal de la Adolescencia ➢ La calidad subsidiaria -con sus responsabilidadesdel Estado para con los niños y adolescentes  Secretaría Nacional del Niño y Adolescente ➢ La Protección para Adolescentes trabajadores  El Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia ➢ Las instituciones de familia (original o substituta)  Defensoría Pública del Niño y Adolescente -de alcance ➢ La Tutela  Órganos menores (CODENI departamental y municipal-, Oficina de Atención ➢ Las sanciones por infracciones al Código Penal y sus modificaciones Permanente de la Corte Suprema de Justicia, etc.)

CÓDIGO PENAL Nuestro Código Penal establece en su Art. 125(3) Extrañamiento de personas menores de 18 años, la pena privativa de libertad de hasta 12 años (el tipo penal base es de 6 meses a 10 años de pena privativa de libertad, o sea, se lo considera un crimen; NOTA; Nueva redacción dada por la Ley 3.440/08); y su libro II, título I, capítulo VI, arts. 134 a 140 (NOTA, la mayoría con Nueva redacción dada por la Ley 3.440/08) está íntegramente dedicado a los Hechos Punibles contra Menores. Asimismo, y aunque no especifica explícitamente el Hecho Punible contra un menor, el Art. 109(3) – Aborto, se lee: “si el hecho haya sido motivado por la falta del apoyo garantizado al niño en la Constitución.”61 En cuanto a los Hechos Punibles con elementos extraterritoriales, destacan los Arts. 6 y 7 en general y especialmente el Art. 8 en lo que hace a Hechos Realizados en el Extranjero contra Bienes Jurídicos con Protección Universal (libertad, trata de personas, etc.). Asumimos que los Derechos de la Niñez y Adolescencia, debidamente respaldados por múltiples instrumentos internacionales, es uno de esos bienes.

LEY 2169/03 Esta ley modifica el Código Civil, el Código del Comerciante y el Código de la Niñez y Adolescencia en lo que hace a la Mayoría de Edad de las Personas, que queda establecida en 18 años.

TRATADOS Y CONVENIOS DERECHO CIVIL INTERNACIONAL – MONTEVIDEO 1940 Regula la Patria Potestad (Arts. 18 y 19); la Filiación (Arts. 20-22); la Adopción (Arts. 23 y 24), la Tutela y Curatela (Arts. 25-29) y aspectos comunes a la Patria Potestad y a la Tutela (Arts. 30 y 31). CIDIP IV – OBLIGACIONES ALIMENTARIAS Establece las obligaciones alimentarias con relación a los menores de edad, así como la competencia y jurisdicción correspondiente. En su Art. 6 se determina que será -a juicio de la autoridad competente- aquel que “resultare más favorable al interés del acreedor”62 (es decir, al interés del niño o adolescente), y que podrá ser tanto la Ley del domicilio de acreedor como la del domicilio del Deudor. CIDIP IV – RESTITUCIÓN DE MENORES Determina la normativa legislativa, la jurisdicción competente y sobre todo la colaboración que deberán prestarse los Estados Parte para restituir a aquel menor, que fue llevado ilegalmente a otro Estado Parte, a su lugar de residencia habitual. 61 “Ley 1160/97 - Código Penal”; “Ley 3440/08 - Que modifica el Código Penal”. 62 “Ley 899/96 - CIDIP IV - Obligaciones Alimentarias”.

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Regirá la Ley del Domicilio, tal como lo determinan tanto el Art. 4 del convenio: “Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.”63, como el 6to. “Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención.”64 CIDIP V – TRÁFICO DE MENORES Garantiza la protección integral del menor y regula las disposiciones civiles y penales del Tráfico Internacional de Menores por medios y/o propósitos ilícitos, donde los Estados Parte se comprometen a ayudarse rápida, sin demoras innecesarias y mutuamente y donde su Art. 9 reza: “ Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional de menores: a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita; b) El Estado Parte de residencia habitual del Menor; c) El Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y, d) El Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho tráfico. Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior al Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilícito.”65, es decir, el Estado Parte donde se denunció el hecho punible.

PATRIA POTESTAD Su concepto moderno determina que es el conjunto de potestades (derechos y obligaciones) indispensables e inherentes a la calidad de padres para respecto de los menores de edad de los que son responsables. Dice Silva Alonso: “Patria Potestad es el conjunto de facultades de que la ley dota a los padres para la guarda de las personas y bienes de sus hijos. …///... Modernamente, muchos autores han ensayado modificar este concepto, alegando que la patria potestad no es un conjunto de facultades solamente, sino también un conjunto de deberes. Es un error sumamente frecuente. No hay tal cosa. La patria potestad no puede ser sino un conjunto de facultades …///...”66. En relación al significado estricto de la palabra “potestad”, debo inclinarme ante la opinión de tan insigne estudioso del Derecho, mas atendiendo la actual normativa tanto nacional como extranjera y su evolución histórica, es menester el considerar a la patria potestad como conjunto tanto de obligaciones como de derechos. Posterior a esto, el citado catedrático determina que es obligatorio considerar los dos aspectos que abarca la patria potestad, el de las relaciones personales y el de las relaciones patrimoniales.

RELACIONES PERSONALES

Montevideo 1940 - Art. 18.- La patria

Relación es todo aquello que implique una conexión, un potestad, en lo referente a los derechos y a los deberes personales se rige por la ley vínculo o una comunicación. Por extensión, Relaciones del domicilio de quien la ejercita. Personales son aquellas donde estén involucradas dos o Montevideo 1940 - Art. 30.- Las medidas más personas; a nosotros nos interesan las Relaciones urgentes que conciernen a las relaciones Personales que tienen Consecuencias Jurídicas en general personales entre cónyuges, al ejercicio de y en esta materia en particular, aquellas que contienen uno la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley o más elementos extraterritoriales y específicamente en del lugar en donde residen los cónyuges, este capítulo, lo que determinen las normas para ejercer la padres de familia y tutores o curadores. Patria Potestad. Dentro de este contexto y como de costumbre, el DIPr maneja varias teorías (domicilio o nacionalidad de los padres o tutor, domicilio o nacionalidad del hijo y territorio), de los cuales destacaremos apenas la última, siendo que es el sistema aceptado por el Paraguay es el determinado por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, que en sus ambas versiones (1889, Art. 14 y 24 y 1940, Arts. 18 y 30) establecen que son competentes las leyes del Estado “donde se ejercita”. ¿Y “donde se ejercita”? Se asume que ahí donde se encuentren, tengan residencia o domicilio. 63 64 65 66

“Ley 928/96 - CIDIP IV - Restitución Internacional de Menores”. Ibid. “Ley 1062 - CIDIP V - Tráfico Internacional de Menores”. R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 401.

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RELACIONES PATRIMONIALES Relaciones patrimoniales es todo aquello que afecta al Patrimonio de una persona, que como hemos visto son: Derechos Reales (cosas, bienes y cargas), Derechos Personales (créditos) y Derechos Intelectuales. Una de las obligaciones y facultades que otorga la Patria Potestad se encuentra en directa relación con el Patrimonio del hijo. El DIPr nuevamente busca la solución en: ➢ El Lugar de situación de las cosas ➢ La Ley que rige la Patria Potestad como relación personal ➢ La Ley que rige la Patria Potestad limitada por la Ley de situación de las cosas El Tratado de Montevideo de 1889 escogió la preeminencia del lugar de situación de las cosas, siendo modificado (y consecuentemente, ya sin validez) por Montevideo 1940 en su Art. 19, que ha escogido la 3ra opción, es decir, la ley que ha determinado la Patria Potestad, con las limitaciones de las leyes territoriales de donde las cosas se encuentren. Siendo que la remuneración es una tradición de derechos reales, se regirá por la misma normativa, es decir: Donde se ejerza la Patria Potestad o en donde ella fuere discernida.

Uninorte – 6to Semestre Montevideo 1940 - Art. 19.- Por la misma ley se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad respecto de los bienes de los hijos, así como su enajenación y los demás actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes. Montevideo 1940 - Art. 31.- La remuneración que las leyes acuerdan a los padres, tutores y curadores, y la forma de la misma, se rigen y determinan por la ley del Estado en el cual se ejerce la patria potestad o en donde fue discernida la representación. Montevideo 1940 - Art. 32.- Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. Montevideo 1940 - Art. 33.- Los derechos sobre créditos se reputan situados en el lugar en donde la obligación de su referencia debe cumplirse. Si este lugar no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor.

TUTELA Y CURATELA La Tutela y la Curatela son instituciones jurídicas tendientes que similar a la patria potestad, buscan la protección de los menores e incapaces ya fuere en sus personas como en sus bienes patrimoniales. La diferencia más notable entre estas Instituciones es la calidad de Menor del Tutelado y la de Mayor Incapaz en el caso de la Curatela. Como es usual, el DIPr no termina de ponerse de acuerdo en cuanto a la Legislación y Jurisdicción Competente para atender. El Dr. Silva Alonso analiza en profundidad y en las páginas 406-414 de su libro67 estos dos aspectos, de los cuales trataremos de resumir refiriéndonos exclusivamente al lo que al Paraguay concierne.

EFECTOS Siendo que la Tutela “reemplaza” técnicamente a la Patria Potestad, ejercida por los Padres, podemos afirmar que la Tutela presenta sus mismos efectos. Igualmente, comprendiendo que la Curatela es la institución normada con el fin de precautelar los intereses de Adultos Incapaces, es de hacer notar que en general, los efectos son los mismos, donde el Tutor o Curador: ➢ Representa al tutelado en todos los actos civiles ➢ Lo Educa y dirige ➢ Administra sus bienes ➢ Busca su rehabilitación (exclusivo para la Curatela, aunque podría darse el caso de Menores Incapaces bajo Tutela Especial)

DERECHO POSITIVO NACIONAL En cuanto a Tutela, regirán las normas previstas en el CNA en lo que hace a su ejercicio, control y extinción. La Curatela se determina, controla y extingue de acuerdo a las normas del CC. En ambos casos se requiere de Sentencia Judicial del Juzgado Competente. TUTELA – CNA ➢ En el aspecto Personal: El Art. 128 del CNA determina que será Juez Competente para discernir la Tutela el Juez de la Niñez y Adolescencia del domicilio del menor “ ...///...al día del fallecimiento de 67 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit.

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los padres o aquella que tuviera el niño o adolescente al momento de producirse las demás causas de la conclusión de la tutela …///...”68, para luego el Art. 129 determinar que el cambio de residencia no influirá en la competencia del Juez que la haya dispuesto, salvo que este disponga la prorroga a su par del nuevo domicilio. ➢ En el aspecto Patrimonial: En general se regirá por la ley del lugar donde se encuentren los bienes, tal cual establecido en el Art. 132, sin embargo y a objetos de inventario y de rendición de cuentas, prevalecerá nuevamente la competencia del Juzgado que hubiese discernido la Tutela, con la salvedad de cambio de jurisdicción establecida en el art. 129. CURATELA – CC ➢ En el aspecto Personal: Siendo la curatela un acto jurídico, se aplicará lo determinado para las personas en cuanto hace a capacidad, estado civil y otros aspectos personales, es decir: Ley del Domicilio. Amén a esto, el art. 266 determina que: “Son aplicables a la curatela, las disposiciones del Código del Menor relativas a la tutela, con las modificaciones establecidas en este Capítulo. ”, es decir, la ley del foro que hubiese establecido la Curatela (NOTA: haría falta modificar el Art. para que dijera: El Código de la Niñez y Adolescencia) ➢ En el aspecto Patrimonial: Dependerá de las circunstancias  En general, la ley del foro que estableció la curatela, en particular en lo que hace a inventario y rendición de cuentas.  Si se tratare de una sucesión, donde los herederos se encuentren en el extranjero, se utilizará la Ley del Domicilio de estos herederos (Art. 274), siempre con arreglo a Tratados Internacionales.  En cuanto a la administración de los bienes situados en el extranjero, con sus cargas, regirá la Ley del Lugar de situación de dichos bienes.

TRATADOS DE MONTEVIDEO El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo 1940 determina en sus Arts. 25 a 31 que: ➢ El discernimiento de la Tutela y Curatela se regirá por el Domicilio del Menor o del Incapaz ( Art. 25) ➢ La capacidad y todo lo que atañe a las Personas en si mismas, y para los Tutores o Curadores, se determinarán en arreglo a la Ley del Domicilio de los mismos (Art. 26). ➢ Los Derechos y Obligaciones del ejercicio de la Tutela o Curatela, por la Ley del Domicilio del Incapaz (Art. 27) ➢ Las facultades de los bienes situados fuera del domicilio del Incapaz se regirán por la Ley del Domicilio del Incapaz, con la salvedad que aquellas de estricto Derecho Real, donde se respetará la Ley del Lugar donde estén situados los bienes (Art. 28). ➢ Las hipotecas legales69, solo tendrán efecto cuando las Leyes Territoriales y Extraterritoriales concuerden (Art. 29). ➢ Toda Medida Urgente al respecto de las instituciones de la Tutela o Curatela se regirán por la Ley del Domicilio del Tutor o Curador (Art.30). ➢ La remuneración del Tutor o Curador será establecida de acuerdo a la Ley donde se fue discernida la tutela o curatela (Art.31).

68 “Ley 1680/01 - Código de la Niñez y Adolescencia”. 69 Hipoteca Legal es toda aquella prevista por la Ley. En el caso que nos ocupa, es la garantía que firma el Tutor o Curador como respaldo del compromiso de la buena administración de los bienes del tutelado“Hipoteca legal”, en http://www.uned-derecho.com/index.php?topic=10968.0..

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UNIDAD 14 – DERECHOS REALES DERECHOS REALES Es uno de los Bienes Patrimoniales, junto a los Derechos Personales o de Crédito y a los Derechos Intelectuales. En la obra del Dr. Silva Alonso, concordando con la normativa internacional, se estudia en el capítulo de “Los Bienes Corporales y su regulación Internacional”70.

DEFINICIÓN “Son Derechos Reales o Derechos sobre las Cosas aquellos que establecen una relación jurídica entre una persona (física o jurídica) y una Cosa susceptible de ser valuada en dineros. Sólo pueden ser creados por Ley.”71.

CLASIFICACIÓN ➢ Derechos Reales sobre la Cosa Propia  Dominio  Condominio

➢ Derechos Reales sobre la Cosa Ajena  Usufructo  Uso  Habitación  Servidumbre Prediales

➢ Derechos Reales de Garantía  Hipoteca  Prenda  Simple  Con Registro

DE LOS BIENES EN GENERAL Nuestro CC determina (IMHO, con una semántica bastante confusa) en su Art. 1873: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes”. Es decir, que son bienes tanto las Cosas Materiales como los Objetos Inmateriales. Sin embargo, es de destacar la Doctrina y el DIPr aglutinan dentro de la definición de Bienes exclusivamente a las Cosas Materiales, susceptibles de tener valor, clasificando a los bienes inmateriales como “Derechos Intelectuales”.

LEX REI SITAE Lex Rei Sitae se traduce literalmente como: la Ley del Lugar de la Cosa, es decir, que regirá la Ley de donde las Cosas estén ubicadas, y es aplicada en general por respeto al Orden Público Soberano de cada Estado, y en particular en los aspectos de Formas y Efectos de la Tradición, así como en cuanto a Derecho Tributario.

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS ➢ Por su movilidad  Inmuebles  Por Naturaleza  Por Accesion  Por su Carácter Representativo  Muebles  Muebles en general  Semovientes

➢ Por su entidad  Fungibles  No Fungibles ➢ Por su utilización  Consumibles  No Consumibles ➢ Por su divisibilidad  Divisibles  Indivisibles

➢ ➢ ➢ ➢ ➢ ➢

Por su independencia Principales Accesorias Por su capacidad comercial Dentro del Comercio Fuera del Comercio

COSAS Y BIENES: DISTINCIÓN Así como señalado, nuestro Derecho determina -confusamente- que las Cosas son aquellos objetos materiales y los Bienes son los intangibles en conjunto con las Cosas. Internacionalmente no existe tal confusión semántica, siendo que se utiliza la palabra Bienes para referirse exclusivamente a los objetos materiales, donde Silva Alonso nos dice: “En el caso, la palabra bien está tomado en el sentido de la cosa corporal, susceptible de todas las relaciones de derecho de carácter real de que sean factibles.”72

70 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit. 71 J. Ayala, “Resumen de la Cátedra de Civil Reales”. 72 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 264.

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RÉGIMEN INTERNACIONAL Concordando al fin con la Doctrina, nuestro CC en su Art. 16 (recordemos que las normas de conflicto van desde el 11 al 26) determina que los bienes, sin importar su naturaleza, se regirán por la Ley del Lugar de su Situación, en cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad y cualquier relación de Derecho Real sobre el mismo. Es de destacar que este artículo se separa de la antigua concepción de bienes como un todo (ut universitas), aceptando el concepto más adecuado que deja al concepto de Patrimonio la universalidad y al de Bienes la singularidad de cada uno de ellos por separado (ut singuli).

SISTEMAS DE CLASIFICACIÓN ➢ Sistema Bipolar:  Inmuebles se regirán por la Lex Rei Sitae  Muebles por la nacionalidad (o domicilio) de los propietarios. Lex Mobila sequntur Personae ➢ Sistema Unitario: Todos los bienes se regirán por la Lex Rei Sitae El Paraguay, concordando con los Tratados de Montevideo, se decanta por el Sistema Unitario (Arts. 32, 34 y 35).

BIENES EN SITUACIÓN ESPECIAL Son Bienes en situación especial todos aquellos que ya fuere por circunstancias específicas como por su misma naturaleza cambian de lugar de situación.

BIENES MUEBLES EN TRÁNSITO

CC Art. 16.- Los bienes, cualquiera sea su naturaleza, se regirán por la ley del lugar donde están situados, en cuanto a su calidad, posesión, enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real que son susceptibles. CC Art. 18.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables. CC Art. 19.- Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, prevalecen sobre los del primer adquirente. CC Art. 21.- Los buques y aeronaves están sometidos a la ley del pabellón en lo que respecta a su adquisición, enajenación y tripulación. A los efectos de los derechos y obligaciones emergentes de sus operaciones en aguas o espacios aéreos no nacionales, se rigen por la ley del Estado en cuya jurisdicción se encontraren. Montevideo 1940 - Art. 32.- Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles. Montevideo 1940 - Art. 34.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley y del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables. Montevideo 1940 - Art. 35.- Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos privan sobre los del primer adquirente.

En cuanto a “tránsito” y a “traslado”, creo que es necesario establecer una distinción importante, dado que es diferente el hecho de ir de vacaciones al extranjero en un auto de tu propiedad, con el que se supone volverás a tu domicilio en el territorio nacional, al de trasladar el mismo auto ya fuere con intenciones de fijar nueva residencia o domicilio en ese mismo país, o simplemente con intenciones de enajenarlo. Aunque sin especificar esta distinción en forma explícita, el Art. 18 de nuestro CC establece ambas figuras: Tránsito: Se le aplica la primera parte del Art., que reza: “El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición”. Es decir, se aplicará la Ley del Lugar de Adquisición. Traslado: Encontramos su reglamentación en la 2da parte del mismo párrafo, que dice: “Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos.” Es decir, si uno irá a radicarse en país extranjero o venderá sus posesiones en este, deberá cumplir con los requisitos de la nueva situación de los bienes.

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BUQUES Y AERONAVES Regidos no sólo por el Art. 21 de nuestro CC, mas también por los Códigos Marítimo73 y Aeronáutico74 y por el Tratado de Navegación Comercial Internacional, dado en Montevideo en 194075, se distinguen varias situaciones: ➢ Adquisición, Enajenación y Tripulación (se extiende a los Pasajeros): Por la Ley del Pabellón, lo que significa que se aplicará la “ley de la nacionalidad”, del buque o la aeronave.  Las faltas y contravenciones a bordo serán juzgadas por la Ley del Pabellón (Código de Navegación Fluvial y Marítimo, Art. 175 del CNFM ), por el Capitán o Patrón.  Las faltas y contravenciones dentro de la Jurisdicción de la Prefectura serán sancionadas por esta. Si sobrepasaren los límites de actuación del Capital, Patrón o Prefectura, a la jurisdicción competente (Arts. 177 y 178 del CNFM).  Los Hechos Punibles, aunque cometidos a bordo, serán juzgados por la Autoridad del primer puerto al que acceda el buque(Art. 184 del CFNM).  Las faltas y hechos punibles, cometidos en aeronave de bandera nacional sobrevolando territorio nacional, alta mar o espacio aéreo internacional, serán juzgados por las autoridades paraguayas (Art. 5a, CA).  Las faltas y hechos punibles cometidos en aeronaves de bandera nacional, sobre territorio extranjero, por las autoridades del Paraguay, siempre que no afecten la seguridad del Estado Extranjero y/o se causen daños a personas o bienes en la superficie (Art 5b, CA).  Y en reciprocidad, aeronaves con bandera extranjera, sobrevolando territorio nacional, gozarán de las mismas prerrogativas y obligaciones respecto de la Ley del Pabellón que ostentan (Art. 6, CA). ➢ Operaciones en aguas y espacios aéreos extranjeros: Como operación se entiende tanto la Navegación por Aguas y Cielos hasta las actividades propias del

Apuntes de DIPr CC Art. 21.- Los buques y aeronaves están sometidos a la ley del pabellón en lo que respecta a su adquisición, enajenación y tripulación. A los efectos de los derechos y obligaciones emergentes de sus operaciones en aguas o espacios aéreos no nacionales, se rigen por la ley del Estado en cuya jurisdicción se encontraren. Código de Navegación Fluvial y Marítimo - Art. 1. - Las relaciones derivadas de los hechos y actos jurídicos referentes a la navegación mercantil, fluvial o marítimo, en el orden administrativo, se regirán por las disposiciones de este Código, de los Tratados y Convenios Internacionales y de los Reglamentos que se dictaren. Código de Navegación Fluvial y Marítimo - Art. 2. - Las mismas disposiciones serán aplicables a las embarcaciones de Pabellón Nacional, tanto en aguas jurisdiccionales como fuera de ellas. Código Aeronáutico Art. 1.- La República del Paraguay tiene soberanía en el espacio aéreo situado sobre su territorio, que incluye las aguas jurisdiccionales. Código Aeronáutico Art. 2.- Las relaciones jurídicas derivadas de la aeronavegación se regirán por las disposiciones de la Constitución Nacional, los tratados internacionales aprobados y ratificados por el Paraguay, el presente código y sus reglamentos. Si alguna cuestión no puede resolverse por aplicación de las normas jurídicas mencionadas, se tendrán en consideración la restante legislación positiva vigente, los principios jurídicos del derecho aeronáutico, los usos y costumbres de la actividad aérea y los principios generales del derecho. Código Aeronáutico Art. 3.- Las disposiciones de este código se aplicarán a las aeronaves públicas y privadas y a la infraestructura, actividades y servicios inherentes a la aeronavegación. Tratado de Navegación Comercial Internacional – Montevideo 1940, Art. 1 y subsiguientes.1.- La nacionalidad de los buques se establece y regula por la ley del Estado que otorgó el uso de la bandera. Esta nacionalidad se prueba con el respectivo certificado legítimamente expedido por las autoridades competentes de dicho Estado. 2.- La ley de nacionalidad del buque rige todo lo relativo a la adquisición y a la transferencia de su propiedad, a los privilegios y otros derechos reales, y a las medidas de publicidad que aseguren su conocimiento por parte de terceros interesados. 3.- Respecto de los privilegios y otros derechos reales, el cambio de nacionalidad no perjudica los derechos existentes sobre el buque. La extensión de esos derechos se regula por la ley de la bandera que legalmente enarbolaba el buque en el momento en que se operó el cambio de nacionalidad. 4.- El derecho de embargar y vender judicialmente un buque, se regula por la ley de su situación. 5.- Los abordajes se rigen por la ley del Estado en cuyas aguas se producen y quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales del mismo. 20.- Los contratos de ajuste se rigen por la ley de la nacionalidad del buque en el cual los oficiales y gente del equipaje prestan sus servicios. 21.- Todo lo concerniente al orden interno del buque y a los derechos y obligaciones del capitán, oficiales y gente del equipaje, se rigen por las leyes del Estado de la nacionalidad del buque.

73 “Decreto Ley 205/59 - Que modifica el Código de Navegación Pluvial y Marítimo y amplia la Ley 429/57 que crea la Marina Mercante.”; “Ley 1448/99 - Clasificación de Embarcaciones”; “Ley 476/57 - Código de Navegación Fluvial y Marítimo”. 74 “Ley 1860/02 - Código Aeronáutico”. 75 “Ley 266/55 - Tratados de Montevideo de 1940”; “Montevideo 1940 - Tratado de Navegación Comercial Internacional”, en

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embarque o desembarque de mercaderías y pasajeros. Se regirán por la Ley Territorial de donde se encuentren.

BUQUES EN AGUAS NO JURISDICCIONALES Aguas No Jurisdiccionales son aguas libres, mar abierto; o sea, aquella superficie marítima (y consecuente aérea) que no está subordinada a la Soberanía de Estado ninguno. En estos espacios se aplicará usualmente la Ley del Pabellón, con las limitaciones impuestas por el Tratado de Navegación Comercial Internacional y del Tratado Penal Internacional, de Montevideo 1940: ➢ Los Hechos Punibles cometidos a bordo de naves privadas serán regidos por la Ley del Territorio donde las naves se encuentren76 o en su defecto, del primer puerto (o aeropuerto) al que atraquen (o aterricen) ➢ Los Hechos Punibles cometidos a bordo de naves de guerra o mercantes del Estado, serán regidos  por su Ley del Pabellón77, si los implicados fueran tripulantes  por la Ley del Territorio o en su defecto, del primer puerto al que atraquen, si los implicados no formaren parte del personal del buque ➢ En caso de abordaje entre buques de la misma bandera, la Ley del Pabellón para dirimir toda consecuencia civil o penal. ➢ En caso de abordaje entre buques de banderas diferentes, “cada buque estará obligado en los términos de la ley de su bandera, no pudiendo obtener más de lo que ella le concede ”78. Es decir, no puede prevalecer la ley de la nacionalidad del otro buque para indemnizaciones civiles o penales si esta última es más favorable a la primera bandera, aplicándose siempre la Ley del Pabellón para cada una de las naves y sus implicados. ➢ En el mismo caso de abordaje entre buques de banderas diferentes, las acciones civiles se ejercerán, a elección del demandante ante:  Jueces del Domicilio del Demandado (IMHO, entiendo que el demandado es una Persona)  Jueces del Puerto de Matrícula del Buque  Jueces del lugar donde el buque fue embargado (en razón del abordaje) o hiciera su primera escala Cómo última nota, es de destacar que el art. 43 del Tratado especifica que las disposiciones serán aplicadas a la navegación fluvial, lacustre y aérea, es decir, que aunque diga “buques”, puede referirse a prácticamente cualquier navío habilitado y a las aeronaves.

COSAS DE USO PERSONAL Se aplica la primera parte del Art.18, que reza: “El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición”.

CAMBIO DE SITUACIÓN ... DE LOS MUEBLES (respecto de los derechos adquiridos) Los derechos no cambian, pero sus propietarios están obligados a cumplir con las formas y fondo de las leyes del lugar de la nueva situación, si quieren ejercer esos derechos a plenitud. ... DE LA COSA MUEBLE LITIGIOSA (operado después de la promoción de la acción real). Si la Cosa estuviera en litigio (como la reclamación del pago de la misma cosa) y fuera llevada a un Estado Extranjero, será aplicable la Ley de lugar original de la acción que se haya emprendido.

CC Art. 18.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables. Montevideo 1940 - Art. 34.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley y del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.

http://iusnews.50webs.com/legislacion/tratados/1940.htm. 76 “Ley 584/60 - Que ratifica el Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho Penal Internacional”; “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Penal Internacional”, p. Art.10, en http://www.sjdh.gob.hn/sites/default/files/Tratado%20de%20Derecho%20Penal %20Internacional(Montevideo,1940).pdf. 77 “Ley 584/60 - Que ratifica el Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho Penal Internacional”; “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Penal Internacional”, p. Art. 9. 78 “Ley 266/55 - Tratados de Montevideo de 1940”; “Montevideo 1940 - Tratado de Navegación Comercial Internacional”, p. Art. 7.

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UNIDAD 15 – OBLIGACIONES Y CONTRATOS GENERALIDADES CONCEPTO Es la relación jurídica entre dos o más personas orientada a que algunas de ellas obtengan determinados bienes (dar) o servicios (hacer o no hacer) de las otras. Silva Alonso determina: “Vínculo de derecho por el cual una persona está contreñida a una prestación de carácter pecuniario respecto de otra”79 El objeto de la obligación (o sea, la prestación en si misma) debe ser determinada o determinable, susceptible de ser valorada en dineros, posible, lícita y en el comercio. ➢ Desde el punto de vista del Acreedor: La facultad que tiene un sujeto para exigir de otro una prestación. ➢ Desde el punto de vista del Deudor: La responsabilidad que tiene un sujeto para dar, hacer o no hacer una prestación en beneficio de otro sujeto, siendo que puede ser una cosa o una prestación de un servicio. Es el concepto estricto de Obligaciones.  Deuda: Es la obligación en si misma, manifestada en la prestación que el Deudor debe al Acreedor.  Responsabilidad: Es aquella que emerge de la obligación en si misma  Deuda sin responsabilidad: Aquellas que nacen de obligaciones naturales, como las deudas de juego, los intereses no estipulados explícitamente en un préstamo, la restitución del pago indebido, etc.  Responsabilidad sin deuda: Aquellas que nacen de obligaciones no personales, como el caso del fiador, que responde de la obligación asumida por otro.

FUENTES Son fuentes de las obligaciones: ➢ Contratos: Autonomía y manifestación de la Voluntad en su máxima expresión: “Todo aquello que no esté explícitamente prohibido, está permitido” ➢ Cuasi Contratos: Figuras o Instituciones específicas que generan obligación por acción de una de las partes, y que podría dar lugar a las figuras de “enriquecimiento injusto” y/o “daño imputable”, por ejemplo: La gestión de negocio ajeno, y el cobro o pago indebido de deudas. ➢ Delitos: Hechos Punibles que son cometidos con dolo ➢ Los Cuasi Delitos: Hechos Punibles que son cometidos por culpa ➢ La Ley Las fuentes más comunes son los Contratos (manifestación de la voluntad) y por supuesto, la Ley. De hecho, podríamos concluir que las fuentes de los contratos son apenas dos: La Voluntad (de las partes) y la Ley, dado que los cuasi-contratos (como generador de enriquecimiento injusto), delitos y cuasi-delitos (como generadores de daño resarcible) están todos configurados por ley.

DERECHOS DE CRÉDITO Es la Obligación propiamente dicha en el concepto moderno, donde y en virtud de abolirse la servidumbre personal (equiparable a la esclavitud), todas las obligaciones comportan un crédito susceptible de ser valuado en dineros. Podríamos afirmar que es la Obligación desde el punto de vista del Acreedor, quién ejerce sus derechos -en última instancia- como un crédito monetario. CÓDIGO CIVIL CC - Art. 17.- Los derechos de crédito se reputan Refiriéndose en forma explícita a los situados en el lugar donde la obligación debe Derechos de Crédito, nuestro CC determina que cumplirse. Si éste no pudiere determinarse se regirá la ley de la situación de la ejecución, o sea reputarán situados en el domicilio que en aquel Lex loci executionis y subsidiariamente en el momento tenía constituido el deudor. domicilio del Deudor. Los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición, se reputarán Sin embargo, sus títulos representativos, ser situados en el lugar donde se encuentren. regirán por la Ley de donde se encuentren situados.

79 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 281.

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TRATADOS DE MONTEVIDEO El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 prevé distintas situaciones: ➢ La general, dada por el Art. 37(f), determina que será utilizada la Ley del Lugar donde el Contrato (fuente de obligación y de derecho de crédito) debe cumplirse. ➢ Más específico, el Art. 38:  Cosas ciertas e individualizadas: Ley del Lugar donde existían al momento de la celebración del contrato. (Ver también Art. 563 del CC)  Otras cosas (determinables por género o fungibles), por la Ley del Lugar del Domicilio del Deudor al momento de la celebración. (Igualmente referirse al Art. 563 del CC)  Si fueran servicios:  Sobre cosas, Ley del Lugar de la Cosa al momento de la celebración  En un lugar especial, Ley del Lugar donde se produzcan los efectos  Otros casos, Ley del Domicilio del Deudor, al momento de la celebración. ➢ El Art. 43 determina que si las obligaciones nacieran por efecto de Cuasi Contratos, Delitos o Cuasi Delitos, por la Ley del Lugar donde se produjo el hecho. ➢ Aunque no lo menciona, es lógico el concluir que toda aquella obligación o derecho de crédito cuya fuente es la Ley, se regirá por la misma Ley.

Uninorte – 6to Semestre Montevideo Art. 36.- La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado. Montevideo Art. 37.- La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su exigencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Montevideo Art. 38.- En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración. Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosa fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. Los que versen sobre prestación de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel en donde hayan de producirse sus efectos; c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, al tiempo de celebración del contrato. Montevideo Art. 43.- Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden. CC Art. 563.- El pago debe hacerse en el lugar designado. Si no se lo hubiere establecido y se tratare de una cosa cierta, donde ella existía al constituirse la obligación; en cualquier otro caso, en el domicilio del deudor

CONTRATOS Es sobre todo en contratos, desde el punto de vista del DIPr, donde se aplican corrientemente casi todas los principios que ya hemos visto, como lex domicilii o lex patriae, lex loci actus, lex dispositivum, contractus lex, pacta sum servanda … y un largo etc, aplicados a cada uno de sus elementos, de acuerdo a las circunstancias y siempre respetando tanto el Orden Público Soberano como el Orden Público Internacional.

DEFINICIÓN Principal fuente de las obligaciones, podemos definir contrato como: el acuerdo con contenido patrimonial de las voluntades de dos o más personas físicas o jurídicas que regulan las relaciones, objetivos y responsabilidades de los mismos en una materia específica. Sergio Martyniuk nos dice: “Por contrato se entiende el Acto Jurídico bilateral y patrimonial en el cual están en presencia dos partes que formulan una declaración de voluntad común con directa atinencia a relaciones patrimoniales que se traduce en crear, conservar, modificar, transmitir o extinguir obligaciones”80.

SOLUCIONES PROPUESTAS (INT'L ) Podemos afirmar que cada bloque regional tiende a tener sus propias normativas, tal como el Caso del Convenio de Roma de 1980 para Europa o el CIDIP V de 1994 para las Américas en lo que hace a materia de contratos, donde y siguiendo el modelo de Silva Alonso citando otra obra, deberemos separar nuevamente entre Jurisdicción Competente y Legislación Aplicable, dado que ““los sistemas de DIPr tienden a concentrar la regulación del contrato internacional en un mismo

80 S. Martyniuk Baran, Lecciones de Contratos - Derecho Civil, 2013, Intercontinental, 2013.

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ordenamiento” por obvias razones. Sin embargo hay elementos que, de ordinario, escapan a ese régimen uniforme”81. LEGISLACIÓN APLICABLE – ELEMENTOS DEL CONTRATO ➢ La Capacidad de los Contratantes, se rige por su Ley Personal (es decir, lex domicilii o lex patriae) ➢ Las Formas del Acto, por la Ley del Lugar de su Celebración (lex loci constractus) ➢ Los Efectos del Contrato, en general por el principio de Autonomía de la Voluntad, mas si esta no estuviere explícitamente determinada, o si las cláusulas contractuales fueran contrarias al Orden Público, se utilizarán -como norma supletoria- el lugar donde la obligación debe cumplirse (lex loci executionis)82, con las especificaciones ya estudiadas (Arts. 37 y 38 de Montevideo 1940) y que dependen si es cosa cierta y determinada o determinables o fungible, si es un servicio, etc. JURISDICCIÓN COMPETENTE Montevideo 1940 - Art. 37.- La ley del lugar en Ya sabemos qué legislación se aplicará a cada donde los contratos deben cumplirse rige: elemento, pero ¿quién juzgará? TRATADOS DE MONTEVIDEO 1940

Para entender la normativa emitida por el Tratado de Montevideo y leyes concordantes, es importante no olvidar el concepto de obligación: “vínculo de derecho por el cual una persona está constreñida a una prestación de carácter pecuniario respecto de otra”83. O sea, la obligación cuya fuente es un contrato cae dentro de las generales de los derechos personales. Prevalecerá el lugar del cumplimiento de la obligación contractual, conforme a lo visto en sus Arts. 37 y 38 (legislación aplicable) así como los 17 y 56 (jurisdicción competente)84. CÓDIGO DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL

Concordando -lo que por cierto, es obligatorio para una ley con el Tratado de Montevideo de 1940 para Derecho Civil Internacional, el Art. 1785 determina: “En las acciones personales será competente el Juez • del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación, (lex loci executionis) • y a falta de éste, a elección del demandante, ◦ el del domicilio del demandado (lex domicilii), ◦ o el del lugar del contrato, con tal que el demandado se halle en él aunque sea accidentalmente (lex loci contractus). Si hubiere varios coobligados, prevalecerá la competencia del Juez ante quien se instaure la demanda ( lex cause). El que no tuviere domicilio conocido podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre” (NOTA, las viñetas y los paréntesis son producto del ordenamiento de LSR). de menor rango-

a) Su exigencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Montevideo 1940 - Art. 38.- En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración. Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosa fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. Los que versen sobre prestación de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel en donde hayan de producirse sus efectos; c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, al tiempo de celebración del contrato. Montevideo 1940 - Art. 56.- Las acciones personales deben establecerse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Una vez establecida tanto la legislación aplicable como la competencia jurisdiccional, la causa propiamente dicha se considera “abierta”, y nuestro CPC86 establece: “Art. 3°.- Carácter de la competencia. La competencia atribuida a los jueces y tribunales es improrrogable. Exceptúase la competencia territorial, que podrá ser prorrogada por conformidad de partes, pero no a favor de jueces extranjeros, salvo lo establecido en leyes especiales. 81 82 83 84 85 86

R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 285. “Ley 266/55 - Tratados de Montevideo de 1940”, p. Arts. 37 y 38. R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 281. “Ley 266/55 - Tratados de Montevideo de 1940”. E. Ayala y otros, Ley 879/81 - Código de Organización Judicial - Actualizado y concordado, cit. “Ley 1337/88, Código Procesal Civil y Leyes Complementarias”.

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Art. 5°.- Competencia nacional. La competencia del juez paraguayo subsistirá hasta el fin de las causas iniciadas ante él, aunque cambien durante el proceso las circunstancias que determinaron inicialmente su competencia.” En otros términos, que una vez establecida la competencia jurisdiccional, y con la salvedad de leyes especiales, prevalecerá para toda el proceso ulterior la lex cause. CIDIP V

No ratificado por el Paraguay, no tiene fuerza legal en nuestro país, pero destaca por: ➢ Extender el Principio de Autonomía de la Voluntad ya no sólo al momento de celebrar el contrato, mas también al facultar a las partes a la elección de la jurisdicción, “ aún ya iniciada la fase procesal o contenciosa”87. ➢ Reconocer la posibilidad de elección de diferentes cuerpos legales para cada uno de los aspectos del contrato. ➢ “la facultad de optar por un derecho sin lazo alguno con el contrato ”88. MERCOSUR – LEY 597/95 En gran medida, el Mercosur ha asumido aquellas convenciones establecidas por el CIDIP V en el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual89 donde destacan sus artículos: ➢ Art. 1, que establece la aplicación del Protocolo cuando una o todas las partes sean Estado Parte (con salvedades si es sólo una de las partes) ➢ Art. 2, que excluye algunos tipos de negocios jurídicos y conctratos concordantes ➢ Art. 5, que amplia considerablemente el Principio de la Autonomía de la Voluntad, tal cual el CIDIP V y que de no existir acuerdo explícito, se aplicará “el derecho más favorable a la validez del acuerdo ”, lo que concuerda con la doctrina, que busca la validez y el cumplimiento de las obligaciones. ➢ Los Art, 7 y 8 que concuerdan con lo establecido en Montevideo 1940 en cuanto a la legislación y jurisdicción en cuanto a los efectos de los contratos. FORUM SHOPPING NOTA: por curioso, luego que en la Cátedra de Derecho Informático se ha mencionado lo del Forum Shopping, he investigado esta figura del DIPr, y encontrado que tanto el CIDIP V como el Protocolo de Buenos Aires dan pie a la misma, dados que amplían considerablemente el Principio de la Autonomía de la Voluntad, incluso permitiendo elegir competencia jurisdiccional luego de abierta la causa.

La mejor definición encontrada es la que da la Comisión de la Comunidad Europea en su publicación “Punto y Coma”: “búsqueda de un foro de conveniencia parece la mejor traducción para esta práctica, surgida en los EE.UU., que consiste en la elección del foro o jurisdicción más favorable para el interesado.”90 Dentro de las generales del Derecho Internacional Privado y del Derecho a la Integración, una de las metas es la “armonía legislativa” y he leído en una tesis doctoral que la figura de Forum Shopping no es precisamente la más adecuada para la consecución de este objetivo: “es decir la transferencia de bienes o litigios de un Estado miembro a otro en busca de una posición más favorable. De esta forma, se crea un nuevo obstáculo, una barrera para el desarrollo pleno, armónico del mercado común.”91 Es decir, el permitir que una de las partes plantee la solución de un asunto jurídico con elementos extraterritoriales a aquella competencia jurisdiccional de su elección y que pueda dar una respuesta que corresponda a sus intereses va en contra de los Principios de Igualdad (procesal en este caso) y por tanto, del Debido Proceso.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Es el principio más importante que rige la materia de Contratos (ver CC, Art. 715), y donde podemos definirlo como “todo aquello que no esté expresamente prohibido por la ley, está permitido”.

87 88 89 90 91

R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 290. Ibid. “Ley 597/95 - Que aprueba el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual”. “Puntoycoma número 79 - Cabos sueltos”, en http://ec.europa.eu/translation/bulletins/puntoycoma/79/pyc796_es.htm. M. S. Rodriguez, “Tesis Doctoral: Mercosur, Armonía Legislativa: ¿Una quimera o una necesidad?”, en http://www.eumed.net/tesis-doctorales/2010/msr/MERCOSUR%20ARMONIZACION%20LEGISLATIVA.htm.

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ALCANCE CÓDIGO CIVIL

El alcance del Principio de la Autonomía de la Voluntad está regido por el Art. 299 del CC, o sea, de lo que no podrá ser objeto de acto jurídico alguno. Dentro de las generales de alcance permitido se encontraría el Territorio, que al decir del Dr. Silva Alonso “parecería de dudoso valor en nuestro derecho una convención en la que se estipula prórroga de jurisdicción en favor de un tribunal extranjero. La aplicación del art. 3 (NOTA: del CPC) sólo puede justificarse en presencia de una verdadera prórroga de jurisdicción …///...”, es decir, que de no convenirse específicamente al momento de celebrado el contrato, no podría -o debiera- entender en el asunto una jurisdicción diferente de lo previsto en los Tratados de Montevideo... sin embargo, el Protocolo de Buenos Aires si lo permite en su Art. 5, que autoriza la elección de jurisdicción “una vez surgido el litigio”.

CC - Art. 715.- Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas. CC - Art. 299.- No podrá ser objeto de los actos jurídicos: a) aquello que no esté dentro del comercio; b) lo comprendido en una prohibición de la ley; y c) los hechos imposibles, ilícitos, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, o que perjudiquen los derechos de terceros. La inobservancia de estas reglas causa la nulidad del acto y de igual modo, las cláusulas accesorias que, bajo la apariencia de condiciones, contravenga lo dispuesto por este artículo. CPC - Art. 3.- Carácter de la competencia. La competencia atribuida a los jueces y tribunales es improrrogable. Exceptúase la competencia territorial, que podrá ser prorrogada por conformidad de partes, pero no a favor de jueces extranjeros, salvo lo establecido en leyes especiales. CPC - Art. 4.- Prórroga expresa o tácita de la competencia territorial. La prórroga puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando así se convenga entre las partes. Será tácita respecto del actor, por el hecho de haber entablado la demanda; respecto del demandado, por haberla contestado o dejado de hacerlo, u opuesto excepciones previas, sin articular la declinatoria. Una vez prorrogada la competencia, queda definitivamente fijada para todas las instancias del proceso.

TRATADOS DE MONTEVIDEO

El Art. 4 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 claramente defiende las Instituciones, el Orden Público, la moral y las buenas costumbres, siendo por tanto la limitación que ponen al alcance de la Autonomía de la Voluntad. PROTOCOLO DE BUENOS AIRES

Vigente para los países miembros del Mercosur, su Art. 4 determina que “En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales.”92. Es decir, rige el Principio de Autonomía de la Voluntad siempre que no fuere obtenido en forma abusiva, lo que generaría desde una violación a las generales de la libertad de contratar, a vicios de la voluntad, al Principio del Debido Proceso y eventualmente un Fraude a la Ley.

OBLIGACIONES CONTRACTUALES Volvemos a los conocidos Arts. 37 y 38 del Tratado de Montevideo, que estipulan entre otras que sus exigencias, sus efectos, su ejecución y todo cuanto concierne a los contratos se regirá -en general, con las salvedades del Art. 38- por la Ley del Lugar de Ejecución. FORMA Y PRUEBA La forma se regirá por aquellas determinadas por Ley del Lugar donde se celebre el contrato, tal como visto en títulos anteriores. En virtud del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 194093, en general se admitirán todos los

Montevideo 1940 - Art. 37.- La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su exigencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Montevideo 1940 - Art. 38.- En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración. Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosa fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. Los que versen sobre prestación de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel en donde hayan de producirse sus efectos; c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, al tiempo de celebración del contrato.

92 “Ley 597/95 - Que aprueba el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual”. 93 “Ley 266/55 - Tratados de Montevideo de 1940”; “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Procesal Internacional,”, en

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medios de prueba que permita la Ley del Lugar donde se establezca la acción, sin perjuicio de admitir aquellos medios de prueba que permita la Legislación Extranjera llamada a resolver el caso, siempre que no sean lesivas al Orden Público del Estado donde se resuelva la acción: “Art. 2.- Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúan aquellas pruebas que por su naturaleza no están autorizadas por la ley del lugar en donde se sigue el juicio.”

CONTRATOS ENTRE AUSENTES Hoy día es un tipo de contrato muy común, tanto a nivel nacional como internacional, en tanto muchos, pero realmente muchos de los contratos son celebrados por medios electrónicos donde las partes muchas veces ni se conocen en sentido físico. Los ejemplos abundan, desde las grandes importaciones hechas por medio de Cartas de Crédito Bancarias hasta las operaciones de compra-venta que realizan los particulares (en Amazon, Ebay, etc., por citar los más famosos). Las preguntas son: ¿Qué Ley se aplica? ¿Existe más de una Ley aplicable? ¿Cuántas operaciones son realizadas? Respondiendo apenas a la última de las preguntas, es de resaltar que por lo general casi todas las ventas internacionales se hacen de acuerdo a las normas FOB94 (free on board, libre a bordo) y para hacer el ejemplo comprensible, tomaremos como ejemplo una compra hecha por un particular en Amazon -con entrega por Courier o usando un “forwarder” en Miami, práctica muy en boga- se realizan un mínimo de dos y hasta 4 contratos diferentes en una misma operación: Contrato Operación Compra Courier US Forwarder PY Despachante PY Compra venta, destino Paraguay, < USD 200 Compra venta, destino Paraguay, > USD 200 Compra venta destino Miami, luego Paraguay, < USD 200 Compra venta destino Miami, luego Paraguay, > USD 200

la operación empieza y termina en USA (FOB)

la operación empieza en USA y termina con la entrega en Paraguay

n/a n/a la operación es 100% nacional

la operación la operación empieza en USA y empieza y termina termina con la en USA entrega en Paraguay

n/a

la operación es 100% nacional

Aunque en apariencia se trate de apenas UN contrato, vemos que en realidad existen varios y donde algunos podría presumirse que son accesorios del principal (operación de compra-venta), pero no necesariamente es así. Obviamente, existe más de una ley aplicable, de acuerdo no sólo a cada contrato en si mismo más también en cuanto a los efectos y al perfeccionamiento del Contrato entre Ausentes. Ossorio, Diccionario PERFECCIONAMIENTO Perfección del Contrato: Perfección del Contrato, así como nos explica Manuel Ossorio Lo constituye la reunión cabal de en su Diccionario95, es la reunión de todos sus elementos. todos los elementos personales, reales y formales de cada especie de convenciones jurídicas para producir las consecuencias legales previstas o las lícitamente estipuladas por las partes. http://www.urjc.es/ceib/espacios/observatorio/coop_judicial/documentos/cj_civil/CJ-CIV-A-I-01.pdf. 94 Siglas propias del Comercio Internacional y donde existen varias figuras, dependiendo sobre todo del lugar de entrega de la cosa. FOB es dentro del territorio del Vendedor, en sus aduanas; más limitativo para el comprador es EXW o dentro del depósito del vendedor; CIF incluye el costo, el seguro (insurance) y el flete hasta la aduana del comprador; InWorks (DAP o DDP) conlleva la obligación más extensa para el vendedor, puesto que se compromete a entregar la mercadería en el depósito del comprador. Son apenas 4 ejemplos de las 12 modalidades establecidas por los INCOTERMS (o TERMinos del COmercio INternacional -en inglés-). Siempre van acompañadas del acrónimo de la ciudad donde se hace entrega: FOB MIA, CIF ASU, etc.

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LEYES El lugar, tiempo y formas del Contrato entre Ausentes se perfecciona por la Ley del Lugar de donde partió la oferta aceptada (Art. 42. Montevideo 1940).

OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES Recordemos que substancialmente los contratos tienen apenas dos fuentes: las convencionales (contrato entre partes) y las extracontractuales o no convencionales o legales (porque al fin de cuentas, se encuentran definidas por ley). Se define como extracontractual toda aquella obligación nacida sin convención de las partes, y en sentido amplio podemos determinar que son aquellas generadas por Ley (personal: de la filiación nace la obligación de cuidado, protección, prestación de alimentos, etc., hacia el menor; reales: del dominio y su transferencia nacen las obligaciones derivadas o accesorias a la cosa o propter rem; etc.).

En lo que hace a este capítulo nos dedicaremos a las obligaciones extracontractuales que son clasificadas en el sentido estricto (e histórico): Cuasi-Contratos, Delitos y Cuasi-Delitos. RÉGIMEN JURÍDICO Aceptado por el DIPr a nivel mundial y con pocas -si acaso alguna- reservas o denuncias, en todos los casos será aplicable la Ley del Estado donde se produjeran o perpetraran los hechos. RESPONSABILIDAD CIVIL

El Paraguay se rige, en general, por los Tratados de Montevideo de 1940 y por diversos Tratados de nivel Regional, como lo son los del Mercosur96 o globales, como lo son por ejemplo el Convenio de la Haya del 4 de mayo de 1971 sobre Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera97, que aunque no ha sido signado por el Paraguay, es similar en cuanto a la norma general: “Art. 3.- La ley aplicable será la ley interna del Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente.” En general, se aplicará la Ley del Estado donde se produjo el hecho lícito (gestión de negocio ajeno, por ejemplo) o ilícito (cualquier fuente de daño civil: accidente de tránsito, etc.). En el caso del Mercosur y para los accidentes de tránsito podemos notar una salvedad en caso que todos los implicados en el accidente estuviesen domiciliadas en uno de los Estados Parte. RESPONSABILIDAD PENAL

Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940 – Art. 43.- Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden. Tratado de Derecho Penal Internacional Montevideo 1940 – Art. 1.Los delitos, cualquiera sea la nacionalidad del agente de la víctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes del Estado en cuyo territorio se perpetran. Protocolo de San Luis. Art. 3: La responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del Estado Parte en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en otro Estado Parte, el mismo se regulará por el derecho interno de este último.

En cuando al Derecho Penal, sería más bien materia de Derecho Público antes que Privado, o sea que bastará determinar en este aspecto que los Delitos y Cuasi-Delitos serán juzgados por “las leyes del Estado en cuyo territorio se perpetran.”, tal cuál está establecido en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940 (Art. 1 y ssgtes). CUASI-CONTRATOS Es el acto jurídico que nace por: determinación expresa de la Ley y acción voluntaria, no convencional y lícita de un sujeto en favor de otro sujeto o su patrimonio, produciendo obligaciones de este último para con el primero. Siendo una obligación extracontractual, se le aplicará lo establecido en el Art. 43 de Montevideo, 1940 y por tanto se regirán por la Ley del Lugar donde se produjere el hecho lícito o ilícito. GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

Nuestro CC establece en su Art. 1808 la definición de “Gestión de Negocios Ajenos”: “El que sin estar obligado a ello, asume a sabiendas la gestión de negocio ajeno, debe continuarla y conducirla a 95 M. Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1ra. Edición ELECTRÓNICA, Datascan SA, Guatemala. 96 “Ley 1205/97 - Que aprueba el Protocolo de San Luis”; “Mercosur - Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil emergente de Accidentes de Tránsito”, en http://www.mre.gov.py/v1/Adjuntos/mercosur/Acuerdos/1996/espanol/18-protocolodesanluisenmateriaderesponsabilidadcivil.pdf. 97 “HCCH - Convenio de 4 de mayo de 1971 sobre Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera”, en http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.text&cid=81.

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término, conforme con el interés y la voluntad presumible de su dueño, mientras éste no esté en condiciones de hacerlo por sí mismo.”. La Gestión de Negocio Ajeno es equiparable al Mandato (CC. Arts. 1811 y 1814).

➢ Limitaciones (CC, Arts.1809 y ss):  El gestor debe tener capacidad de hecho (o sea, de contratar)  El gestor debe actuar en conforme a los intereses del dueño del negocio  El gestor debe comunicar al dueño del negocio acerca de lo actuado  El gestor no puede actuar si existiere una prohibición lícita emitida por el dueño del negocio. ENRIQUECIMIENTO O EMPOBRECIMIENTO SIN CAUSA Se dividen en dos aspectos fundamentales: el cobrar o recibir una prestación sin tener derecho a ello y el pagar o cumplir una prestación sin tener la obligación de hacerlo. ➢ Enriquecimiento: La figura legal es la de Enriquecimiento sin Causa, y aquel que así lo hiciera, dañando a otro con el mismo acto, está obligado a indemnizar o devolver la cosa al perjudicado. (CC. Art. 1817). ➢ Empobrecimiento: Su figura legal es la del Pago de lo Indebido, y como ejemplo podemos citar los casos donde una persona -de buena fe- paga o ejecuta, por error, desconocimiento, etc., una prestación que no correspondía. Tiene el derecho de accionar para recuperar el valor de la prestación, con intereses, donde estos dependen de la buena o mala fe del que recibiera la prestación (CC. Art. 1819):  buena fe: los frutos e intereses serán computados desde el día de entablada la acción de demanda  mala fe: desde el día de ejecutada o pagada la prestación. DELITOS Y CUASI-DELITOS ➢ Son Delitos todos los Hechos Punibles Dolosos, es decir, aquellos llevados a cabo con voluntad, discernimiento e intención. ➢ Son Cuasi-Delitos los Hechos Punibles Culposos, originados en la imprudencia, negligencia o impericia. SISTEMAS PROPUESTOS ➢ Responsabilidad Civil ➢ Responsabilidad Penal LEY APLICABLE Así como determinado más arriba, se aplicará la Ley del Lugar donde se produjeren los hechos ilícitos, ya fuere para la determinación de la Responsabilidad Civil y su correspondiente indemnizaciones por daños, perjuicios y lucro cesante; como las normas de Derecho Penal que sean aplicables en el sentido personal.

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UNIDAD 16 – SUCESIONES CONCEPTO Bien dicen que uno no lleva a la tumbas sus riquezas, dejándolas en este mundo. El punto es, ¿a quién se los deja? ¿sus propiedades, su patrimonio … se convierten en res nullius? Estas preguntas se las hicieron ya en la antigüedad y la respuesta fue: “a los hijos”, y enfrentados a las situaciones donde no existía descendencia directa y/o a los casos donde el causante decidía dejar su patrimonio a una persona diferente a sus hijos y hasta incluso a totalmente ajenas al mismo, poco a poco se fue forjando la Institución Jurídica de la Sucesión, que hoy día abarca a (en orden de prelación y sin entrar en muchos detalles … ya los veremos en Civil Sucesiones): ➢ Herederos a Título Singular (es decir, por Testamento o Legado específico). Se substraen de todo tipo de derechos que pudieran tener los acreedores del causante, salvo de aquellos que pesen sobre el patrimonio que hereda a título singular. ➢ Herederos Universales (si hubiera fallecido sin dejar testamento, o si tuviera patrimonio que no estuviera contemplado -específicamente- en este).  Acreedores Privilegiados  Acreedores Quirografarios  Cónyuge e Hijos o Descendientes por línea directa en forma indefinida (nietos, bisnietos, tataranietos, etc.). Descendientes por línea colateral hasta el 4to grado y en estos, sólo hasta los hijos  Padre y Madre, y en su defecto, los ascendientes más próximos en grado. Cómo leído arriba, la sucesión comporta una transmisión del patrimonio del causante, a las personas que lo superviven. Desde el punto de vista de estos últimos, es una manera de adquirir bienes.

RÉGIMEN INTERNACIONAL DEL DERECHO HEREDITARIO SISTEMA TERRITORIAL O DE LA PLURALIDAD Deben aplicarse todas las leyes de sucesión de todos los Estados donde el causante posea bienes, porque: ➢ El derecho sucesorio o hereditario hace estricta referencia a Cosas y Bienes, es decir, a los Derechos Reales sobre estos, ➢ No es posible el permitir que una Ley Extranjera se imponga en la distribución de los bienes localizados en su territorio, y ➢ No es permisible que la Ley de la Nacionalidad sea aplicable a países de corriente inmigratoria, porque obligaría al Estado Receptor (de inmigrantes) a la constante aplicación de Leyes Extranjeras. Resumiendo, los tres fundamentos anteriores utilizan el Principio de la Soberanía del Orden Público para defender su tesis. SISTEMA PERSONAL O DE LA UNIDAD O DE LA UTILIDAD Montevideo 1940 - Art. 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte Debe aplicarse exclusivamente la Ley del de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del Último Domicilio (o eventualmente, de la testamento. Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de los Nacionalidad) del causante de la sucesión, Estados contratantes será admitido en todos los demás. aunque este posea bienes en diferentes Montevideo 1940 - Art. 45.- La misma ley de la situación Estados. rige: a) La capacidad del heredero o legatario para Para los defensores de este sistema, lo suceder; b) La validez y efectos del testamento; importante es el asegurar la utilidad del c) Los títulos y derechos hereditarios; d) La existencia y régimen legal aplicable al Derecho Hereditario, proporción de las legítimas; e) La existencia y monto de que se traduce en unidad de criterio (legislativo) los bienes disponibles; f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. y de solución (jurisdicción) de los casos Montevideo 1940 - Art. 46.- Las deudas que deben ser sobrevinientes en la trasmisión de los bienes. satisfechas en alguno de los Estados contratantes gozarán

TRATADOS DE MONTEVIDEO En lo que hace a Sucesiones, los Tratados de Montevideo se apoyan en el sistema del Territorio y de Pluralidad de Leyes, así como lo vemos en sus Arts. 4498 y ss, de acuerdo a lo

de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante. Montevideo 1940 - Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios.

98 “Ley 266/55 - Tratados de Montevideo de 1940”; “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Civil Internacional”, p. Art.44, en

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que leemos en: “La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento”, siendo que la jurisdicción se determina en el Art. 63 “Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios”. Es decir, prevalece la Lex Res Sitae en todos los actos y formas.

CÓDIGO CIVIL Nuestro CC se separa de lo determinado por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (lo que me lleva a pensar en la inteligencia de nuestros legisladores), al determinar que se aplicarán las leyes del último domicilio del causante (CC, Arts. 25 y 2447) y que será competente el Juez mismo domicilio (CC, Art. 2449). Es decir, nuestro CC adopta el Sistema Personal o Unitario, totalmente contrapuesto a Montevideo. CAPACIDAD PARA SUCEDER La Capacidad para suceder o recibir legados la tienen tanto las personas físicas como las jurídicas. En cuanto a personas físicas, se regulan por los Arts. 28, 2445 y 2696 del CC, o sea, cualquier persona desde su concepción, con la condición que nazca con vida. El Tratado de Montevideo especifica que será la Lex Rei Sitae la que determine la capacidad del heredero o legatario para suceder (Art. 45-a). ¿QUIENES SON INCAPACES DE SUCEDER?

CC - Art. 25.- La sucesión legítima o testamentaria, el orden de la vocación hereditaria, los derechos de los herederos y la validez intrínseca de las disposiciones del testamento, cualquiera sea la naturaleza de los bienes, se rigen por la ley del último domicilio del causante, pero la transmisión de bienes situados o existentes en el territorio nacional estará sujeto a las leyes de la República. CC - Art. 28.- La persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado. CC - Art. 36.- La capacidad de hecho consiste en la aptitud legal de ejercer uno por sí mismo o por si solo sus derechos. Este Código reputa plenamente capaz a todo ser humano que haya cumplido dieciocho años de edad y no haya sido declarado incapaz judicialmente La irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a la condición de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno. CC - Art. 2.447.- El derecho hereditario se rige por la ley del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, sean nacionales o extranjeros su sucesores. Los inmuebles situados en el país se regirán exclusivamente por las leyes de la República. CC - Art. 2.445.- Toda persona es capaz de suceder salvo lo dispuesto por este Código. CC - Art. 2.696.- Toda persona física o jurídica que existiere en el momento de la muerte del testador podrá recibir bienes por testamento. Los que sólo estén concebidos podrán adquirirlos también a condición de que nazcan con vida. CC - Art. 2.698.- Los tutores no podrán recibir beneficio alguno en virtud del testamento de los incapaces que fallecieren bajo su guarda, y aun después de haber ésta cesado, si no se aprobaren las cuentas de su administración. Este artículo no comprende a los herederos forzosos que son o han sido tutores del causante. CC - Art. 2.699.- El marido de la viuda que se haya vuelto a casar y que conserva la patria potestad de sus hijos del anterior matrimonio, es incapaz de recibir liberalidades por el testamento de los hijos menores de ella. CC - Art. 2.700.- Son incapaces de suceder y recibir legados los confesores del testador en su última enfermedad, sus parientes dentro del cuarto grado, siempre que no lo fueren del testador; las iglesias en que se desempeñaren su ministerio, con excepción de la parroquial del otorgante y las comunidades a que aquéllos pertenecieren. CC - Art. 2.701.- Toda disposición a favor de un incapaz de recibir por testamento es de ningún valor, ya se disimule bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas los ascendientes y descendientes, y el cónyuge del incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas. Los poseedores serán considerados de mala fe.

Existen sin embargo personas que no pueden recibir herencia o legado: ➢ Los tutores y curadores, antes de haberse aprobado las cuentas de la tutoría. ➢ El marido de la viuda -con hijos- vuelta a casar, no puede ser heredero de dichos hijos. ➢ El confesor del testador -en su última enfermedad-, sus parientes hasta el 4to grado (si es que no lo son también del testador), etc. ➢ Son nulas todas las disposiciones -directas o indirectas- del testamento a favor de un incapaz de recibirlo. CAPACIDAD PARA TESTAR Testar es la acción de emitir, redactar testamento. Nuestro CC -en los Art. 36, 2608, 2609 y 2610-, reputa capaz a cualquier persona mayor de edad, siempre que pudiera darse a entender y que no fuera declarado -judicialmente- incapaz. Nuevamente nuestro CC cae en contradicción con el Tratado de Montevideo, que señala a la Ley Rex Sitae como la correcta para resolver si un Testamento es válido o no (Art. 45-b), donde no debemos olvidar que la capacidad de la persona es uno de los elementos que hace válido o nulo un Acto Jurídico. http://consulex.com.ar/Legislacion/Leyes/Tratado%20de%20Montevideo%20de%201940.htm.

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JURISDICCIÓN El Tratado de Montevideo, fiel al sistema Territorial o Pluralista, determina que será competente el Juez del Lugar de Situación de los Bienes (Art. 63). Nuestro CC, usando el sistema Personal o Unitario, especifica que lo será el Juez del último domicilio (Art, 2449).

CLASES DE SUCESIÓN ➢ Por su alcance, podemos determinar que existen dos clases específicas de herederos:  A Título Singular (legado específico)  Universales (acreedores, descendientes y ascendientes)

Apuntes de DIPr CC - Art. 2.449.- La jurisdicción sobre la sucesión corresponde al Juez del lugar del último domicilio causante. Ante el mismo debe iniciarse: a) las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando sean interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos; b) las demandas relativas a las garantías de las porciones hereditarias entre los copartícipes, las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición, y las que tengan por objeto el cumplimiento de la partición; c) las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega de los legados; y d) las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia. CC - Art. 2.608.- Toda persona que haya cumplido diez y ocho años puede disponer por testamento de la totalidad o parte de sus bienes, conforme a las reglas de este Código. CC - Art. 2.609.- La ley del domicilio del testador, al tiempo de otorgar testamento, rige su capacidad para testar. La validez del contenido del testamento, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte. CC - Art. 2.610.- Carecen de capacidad para testar los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito y los que al tiempo de otorgar el testamento tuvieren alteradas sus facultades mentales.

➢ Por las formas de las disposiciones tomadas por el causante  Intestado: Cuando el causante falleciera sin dejar testamento  Testamento Ológrafo: (CC, Art 2628 y ss) totalmente escrito, fechado y firmado de puño y letra del testador. Serán nulos los testamentos “ológrafos” escritos por mano de otra persona o por medios mecánicos.  Testamento por Instrumento Público: (CC, Art. 2639 y ss) será otorgado ante Escribano Público y frente a tres testigos, que deben ser residentes del mismo lugar y no pueden ser parientes hasta 4to grado, ni sus consortes.  Testamento Cerrado: (Art. 2650 y ss) será entregado a Escribano Público, en sobre cerrado y frente a 5 testigos, con el expreso manifiesto que contiene su testamento. Este podrá ser escrito a máquina, y todas sus hojas deberán estar firmadas por el otorgante. El Escribano deberá lacrarlo y consignar en sus Protocolos el Acta correspondiente.  Testamentos Especiales: (CC, Art. 2656 y ss)  Otorgado por los militares de aire o tierra y sus prisioneros ante sus superiores y en ausencia o carencia de Escribano Público. Será por escrito y contará con dos testigos. Tendrá validez de hasta 90 días.  Aquellos otorgados por marinos de guerra o mercantes de bandera nacional serán depositados ante el Consulado Paraguayo del primer puerto de atraque donde existiese o ante el Ministerio de Defensa si el puerto fuese paraguayo. Tendrá validez si el marino falleciera antes de desembarcar y hasta 90 días luego de desembarcar.  Serán también especiales aquellos testamentos otorgados bajo situación de emergencia por epidemia grave y ante un Miembro de la Junta Municipal, Sacerdote o Director de Hospital o Centro de Salud, siempre que no exista un Escribano Público en la localidad. Deberá ser protocolizado a instancia de parte interesada.

TESTAMENTO Es el Instrumento Jurídico emanado de una Persona Física, de acuerdo a las formas y solemnidades de las Leyes vigentes al momento de redacción del documento, por el cual esta persona dispone de su patrimonio y ordena (por eso se le llama también “de última voluntad”) el destino de sus bienes. Es totalmente revocable y/o modificable hasta el instante previo al fallecimiento del Testador. Las promulgación de nuevas leyes que determinen cambios en las formas y solemnidades luego de emitido el Testamento no la afectan, aunque sean promulgadas en vida del otorgante. Todo testamento será válido hasta que sea revocado por otro.

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CUESTIONES COMUNES En lo que al DIPr es necesario saber, todas las cuestiones relativas al Derecho Hereditario se rigen -en general- por la Lex Res Sitae, así como lo establece el Tratado de Derecho Civil de Montevideo en su Art. 45(f)99. Nuestro CC es más específico … e imagino que estos aspectos los debiéramos estudiar en la Cátedra de Civil – Sucesiones, pero … está en el programa del DIPr.

APERTURA DE SUCESIÓN Todo aquel que tenga derechos legítimos sobre el patrimonio del causante puede promover el juicio sucesorio (CPC, Art. 732). Toda sucesión será decidida u homologada por Juez Competente en particular aquellas otorgadas por Testamento, las que sean conflictivas y las que incluyeren bienes sujetos a las generales de los Derechos Reales. ➢ Testamento Especial: Debe ser protocolizado a solicitud de parte. ➢ Testamentos Ológrafo y Cerrado: Deben ser presentados al Juez que atiende la sucesión, es decir, el del último domicilio del causante, quién lo enviará a Escribano Público para su protocolización.

ACEPTACIÓN DE HERENCIA El CC en su art. 2450 determina que la herencia se adquiere desde la muerte del causante, bajo reserva de renuncia, que debe ser expresada en un máximo de 150 días (o 240 días si estuviese en el extranjero) desde el fallecimiento. La aceptación, que debe ser expresa, de la herencia implica a todos los derechos y obligaciones inherentes a ella, ya sea a título universal (sobre la universalidad de los bienes) como a título singular (sobre los bienes específicos) y es irrevocable. La aceptación puede ser pura y simple o a beneficio de inventario. No podrán aceptar ni repudiar la herencia las personas que no tuviesen la libre disponibilidad de sus bienes. Tampoco podrá ser aceptada -o renunciada- una herencia futura.

ADMINISTRACIÓN Nuestro CC. la reglamenta en su Art. 2501 y ss, donde sobre todo se busca la conservación y seguridad de los bienes del causante. En forma natural, la administración recae en sus herederos, pero a falta de estos o por su incapacidad, el Juez puede nombrar -de oficio- un Curador especial.

PARTICIÓN Es el proceso que se ejecuta cuando existen dos o más herederos (o acreedores) del causante y consiste en en honrar las deudas del mismo y distribuir los bienes restantes. TRATADOS DE MONTEVIDEO En este punto en particular, si encontramos en el Tratado de Montevideo algunas disposiciones más específicas: ➢ Los acreedores locales tendrán privilegios sobre los bienes locales (ley de situación de los bienes) ➢ Si los bienes antedichos no fueran suficientes para honrar las deudas, o el causante no hubiere dejado bienes donde debe ser pagadas las deudas, los acreedores podrán cobrar el saldo sobre bienes que se encuentren fuera de su territorio. Obviamente se excluyen los créditos con garantía real (se supone que estos créditos solo pueden ser otorgados localmente)

➢ Los bienes determinados o determinables por su género o aquellos que no tuviesen lugar específico para ser pagados, se regirán por la Lex Domicilii, y en defecto o por el saldo, contra los restantes bienes del causante.

Montevideo 1940 - Art. 46.- Las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante. Montevideo 1940 - Art. 47.- Si dichos bienes no alcanzaren para el pago de las deudas mencionadas, los acreedores cobrarán su saldo proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores locales. Montevideo 1940 - Art. 48.- Cuando las deudas deban ser pagadas en algún lugar en donde el causante no haya dejado bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el artículo precedente. Los créditos con garantía real quedan exentos de los dispuesto en este artículo y los dos anteriores. Montevideo 1940 - Art. 49.- Los legados de bienes determinados por su género, y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador a tiempo de su muerte; se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio; y, en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.

99 “Ley 266/55 - Tratados de Montevideo de 1940”; “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Civil Internacional”.

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CÓDIGO CIVIL La partición está normada en los Arts. 2516 y ss del CC., donde se determina entre otras que los herederos (o acreedores) tendrán derechos sobre los bienes del fallecido, así como lo que hubiese adquirido por herencia o indemnización, aunque estos juicios aún no adquirieren el grado de sentencia firme y ejecutada; y sobre los frutos. Mientras los bienes permanezcan indivisos (es decir, mientras no exista sentencia del Juez que atiende la sucesión), los coherederos serán responsables de la administración de los mismos, en el siguiente orden, que responderá a la idoneidad de cada uno de ellos: el cónyuge supérstite (en caso no existir idoneidad o de conflicto de intereses, el Juez determinará al administrador) y cada uno de los coherederos de acuerdo a sus facultades. Todos ellos se someterán a las generales de la administración de la cosa común (condominios, CC - Arts. 2097-2099).

TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD La transmisión o transferencia de la propiedad es el último paso de un juicio sucesorio, donde dictada y ejecutada la sentencia, cada uno de los herederos o acreedores adquiere el Dominio sobre aquellos bienes que les haya correspondido. EFECTOS REGISTRALES Todo bien inmueble, mueble registrable o aquellos derivados de los Derechos Intelectuales, deben ser registrados en los Registros Públicos correspondientes para que la propiedad sobre ellos tenga efectos contra terceros.

LEGÍTIMA Nuestro CC define la Legítima en su Art. 2597 como “derecho de sucesión limitado a determinada parte de la herencia de la que no puede disponer el causante”, es decir, y como ejemplo, el Padre no puede disponer, para legados y donaciones especiales, más allá de determinado porcentaje de sus bienes.

HEREDEROS FORZOSOS Son aquellos determinados por Ley. Nuestro CC lo especifica en su Art. 2598, al tiempo que determina el caudal de la legítima para cada uno de los tipos, con la salvedad que si a la sucesión concurren dos o más clases de herederos forzosos, se tomará la legítima más alta: ➢ Descendientes: tienen derecho sobre 4/5 partes (80%) de los bienes ➢ Ascendientes: 2/3 (66,67%) ➢ Cónyuge (si no existen descendientes o ascendientes): 1/2 (50%) ➢ El CC establece también la legítima máxima de adoptante o adoptado, pero este inciso está derogado en virtud de lo establecido en el Art. 53 de la Constitución Nacional y con lo dispuesto por la Ley 204/93100, que entre otras modifica el Art. 2591 del CC – Igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Por su lado, la Ley 1136/97101, acorde con la CN, determina que los adoptados gozarán de los mismos derechos: “Art.3.- La adopción es plena, indivisible e irrevocable y confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen y le otorga los mismos derechos y obligaciones de los hijos biológicos.”

CN - Art 53.- De los hijos …///... Todos los hijos son iguales ante la ley. Esta posibilitará la investigación de la paternidad. Se prohíbe cualquier calificación sobre la filiación en los documentos personales. CC - Artículo 2.591.- Los hijos y descendientes extramatrimoniales tendrán el mismo derecho hereditario que los matrimoniales sobre los bienes propios y gananciales del causante. CC - Art. 2.598.- La legítima de los descendientes es de cuatro quintas partes de la herencia. La de los ascendientes es de dos tercios. La del cónyuge, cuando no existan descendientes ni ascendientes, es la mitad. La legítima del adoptante y del adoptado será la mitad de la herencia. CC - Art. 2.599.- Para la determinación de las legítimas, cuando concurren varios herederos forzosos, prevalecerá la legítima mayor. CC - Art. 2.600.- Las disposiciones testamentarias y las donaciones entre vivos que menguaren la legítima, se reducirán a la cuota disponible, a solicitud del heredero perjudicado, una vez abierta la sucesión.

100“Ley 204/93 - Que establece la igualdad de los Hijos en el Derecho Hereditario”. 101“Ley 1136/97 - De Adopciones”.

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UNIDAD 17 – INTELECTUALES Y PROFESIONES LIBERALES DERECHOS INTELECTUALES Así como estudiamos, tanto en Civil como en Intelectuales propiamente dicho, dentro de estos derechos se encuentran todos los Bienes Inmateriales que se encuentran protegidos por la norma jurídica. “La propiedad intelectual tiene que ver con las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizadas en el comercio. Por lo tanto, el derecho de propiedad intelectual se asemeja a cualquier otro derecho de propiedad, permite al creador o titular de una patente, marca o derecho de autor a beneficiarse de su obra o invención. ”102 En el Paraguay los Derechos Intelectuales se rigen por: ➢ La Constitución Nacional (Art. 110) ➢ Numerosos Tratados y Convenios Internacionales ➢ El Código Civil ➢ El Código Penal y sus modificatorias 2593/05 y 3440/08 ➢ La Ley 868/81 – de Dibujos y Modelos Industriales ➢ La Ley 1294/98 – de Marcas ➢ La Ley 1328/98 – de Derechos de Autor y Derechos Conexos ➢ La Ley 1630/00 – de Patentes, y sus modificatorias 2047/02, 2593/05 y 4046/10 Los Tratados Internacionales son abundantes103: ➢ Tratado de Montevideo sobre Marcas de ➢ Convención de Roma sobre la protección de los Comercio y de Fábrica (Montevideo 1889). artistas intérpretes o ejecutantes, los productores Ratificado por Ley del 3 de Septiembre de 1889. de fonogramas y los organismos de radiodifusión. Ratificada por Ley N° 138 del 11 de Octubre de ➢ Tratado de Montevideo sobre Patentes de 1969. Invención (Montevideo 1889). Ratificado por Ley http://www.wipo.int/treaties/es/ip/rome/trtdocs_wo024.html del 3 de Septiembre de 1889. ➢ Tratado de Montevideo sobre Propiedad Literaria ➢ Convención Universal sobre Derecho de Autor (Ginebra 1952). Ratificada por Ley N° 777, del y Artística (Montevideo 1889). Ratificado por Ley 17 de Mayo de 1962. del 3 de Septiembre de 1889. ➢ Convenio para la protección de los productores de ➢ Convención Interamericana sobre Patentes de fonogramas contra la reproducción no autorizada Invención, Dibujos y Modelos Industriales de sus fonogramas (Ginebra 1971). Ratificado (Buenos Aires 1910). Ratificado por Ley del 20 de por Ley N° 703 del 8 de agosto de 1978. Junio de 1917. http://www.wipo.int/treaties/es/ip/phonograms/trtdocs_wo02 ➢ Convención sobre la Propiedad Literaria y 3.html Artística (Buenos Aires 1910). Ratificado por Ley ➢ Convenio que establece la Organización Mundial del 20 de Junio de 1917. Reemplazada por la de la Propiedad Intelectual (OMPI) – Estocolmo Convención de 1946. 1967. Paraguay es miembro de la OMPI a través http://www.bibliotecajb.org/Portals/0/docs/Pintelectual/7.pdf de la Ley N° 1224 del 23 de diciembre de 1986. ➢ Convención sobre Marcas de Fábricas y http://www.wipo.int/treaties/es/convention/index.html Comercio (Buenos Aires 1910). Ratificado por ➢ Convenio de Berna para la Protección de la Ley del 20 de Junio de 1917. Obras Literarias y Artísticas - Acta de París de ➢ Convención General Interamericana de 1971 - Enmendado en 1979. Ratificado por Ley Protección Marcaria y Comercial (Washington N° 12 del 23 de agosto de 1991. 1929). Ratificado por Ley N° 71 del 24 de Agosto http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/trtdocs_wo001.html de 1943. ➢ Convenio de París para la Protección de la ➢ Tratado de la Propiedad Intelectual (Montevideo Propiedad Industrial – Revisión en 1979. 1939). Ratificado por Ley N° 266, del 19 de Julio Ratificado por Ley N° 300, del 10 de Enero de de 1955. www.senado.gov.py/leyes/ 1994. ➢ Convención Interamericana sobre el Derecho de http://www.wipo.int/treaties/es/ip/paris/trtdocs_wo020.html Autor en obras literarias, científicas y artísticas ➢ Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los (Washington 1946). Ratificado por Ley N° 71 del Derechos de la Propiedad Intelectual 25 de Julio de 1949. www.senado.gov.py/leyes/ relacionados con el Comercio – ADPIC. Ratificado por Ley N° 444 del 10 de Noviembre 102J. Ayala, “Resumen de Derecho Intelectual”. 103Ministerio de Industria y Comercio, Leyes y Decretos esenciales en materia de Propiedad Intelectual, Asunción, p. 203.

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de 1994. http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips_01_s.ht m

➢ Protocolo de Armonización de Normas de Propiedad Intelectual en el Mercosur, en materia de Marcas, Indicaciones de Procedencia y Denominaciones de Origen. Ratificado por Ley N° 912 del 1 de agosto de 1996. http://www.senado.gov.py/leyes/


Autor (WCT 1996). Ratificado por Ley N° 1.582 del 6 de octubre de 2000. http://www.wipo.int/treaties/es/ip/wct/trtdocs_wo033.html

➢ Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre ➢ Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT 1996). Ratificado por Ley N° 1.583 del 6 de octubre de 2000. http://www.wipo.int/treaties/es/ip/wppt/trtdocs_wo034.html

➢ Convenio Internacional para la protección de las ➢ Acuerdo sobre Propiedad Intelectual, firmado Obtenciones Vegetales - UPOV (1961) – Revisión entre el Paraguay y la República de China en 1991. Ratificado por Ley N° 988 del 14 de (Taipei 2001). Ratificado por Ley N° 1.871 del 8 Noviembre de 1996. http://www.senado.gov.py/leyes/ de Abril de 2002. http://www.senado.gov.py/leyes/ ➢ Tratado de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de

LA CONSTITUCIÓN NACIONAL El Art. 110 reza: “Todo autor, inventor, productor o comerciante gozará de la propiedad exclusiva de su obra, invención, marca o nombre comercial, con arreglo a la ley.”.

PROPIEDAD LITERARIA Y ARTÍSTICA DERECHO NACIONAL Es lo que conocemos también como Derechos de Autor y Derechos Conexos, dentro de nuestro Código Civil son “Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes” (Art. 1873), para posteriormente referirse a ellos en forma más específica en los Arts. 2165-2187. El Art. 20 del CC establece la norma aplicable a los conflictos con elementos extraterritoriales: “ Los derechos de propiedad industrial están sometidos a la ley del lugar de su creación, a no ser que la materia esté legislada en la República. Los derechos intelectuales son regidos por la ley del lugar de registro de la obra.”. Lex loci Actus Ley 1328/98 – Art. 1.- Las disposiciones de la Mas moderna, la Ley 1328/98104 regula la presente ley tienen por objeto la protección de los materia en forma específica, y determina entre autores y demás titulares de derechos sobre las obras otros aspectos: literarias o artísticas, de los titulares de derechos conexos al derecho de autor y de otros derechos ➢ Tácitamente, que no existe diferencia entre intelectuales. autores y titulares de derecho nacionales y Ley 1328/98 - Art. 142.- Las entidades de gestión extranjeros. están obligadas a: …///... ➢ Que las Entidades de Gestión representan no 3. reconocer a los representados nacionales o sólo a los autores nacionales, también a los extranjeros un derecho de participación apropiado en extranjeros. las decisiones de la entidad respecto a la asignación, cobro, administración y distribución de las regalías; ➢ Que las mismas entidades administrarán los 4. fijar aranceles justos y equitativos que determinen aranceles por reproducción de obras protegidas, la remuneración exigida por la utilización de su sean nacionales o extranjeras. repertorio, sea perteneciente a titulares nacionales o ➢ Que las obras extranjeras gozan de los mismos extranjeros, residentes o no en la República; …///... derechos que las nacionales, sin importar Ley 1328/98 - Art. 180 – Ámbito de aplicación de la nacionalidad, domicilio, etc. Ley.- Las obras, interpretaciones y ejecuciones artísticas, producciones fonográficas, emisiones de Es decir, que en el Paraguay regirá en general radiodifusión o transmisiones por hilo, cable, fibra -jurisdicciónla Ley Territorial para entender óptica u otro procedimiento análogo, grabaciones conflictos de Derechos de Autor y Derechos audiovisuales, fijaciones fotográficas y demás bienes Conexos, aceptando -aunque sin hacer expresión intelectuales extranjeros. gozarán en la República del explícita de ello- aquellos que fueren registrados en Paraguay del trato nacional, cualquiera que sea la nacionalidad o el domicilio del titular del respectivo el Extranjero y bajo las leyes de cada Estado. derecho o el lugar de su publicación o divulgación. TRATADOS DE MONTEVIDEO El Tratado de Propiedad Intelectual de Montevideo de 1941050 establece: 104 “Ley 1328/98 – de Derechos de Autor y Derechos Conexos”. 105 “Montevideo 1940 - Tratado sobre propiedad intelectual”, en http://www.derechointernacional.net/privado_lp/index.php? option=com_content&view=article&id=343:tratado-sobre-propiedad-intelectual-montevideo-1940&catid=431:derecho-civil&Itemid=2 04.

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“Art 6º. Los autores cuyos derechos se encuentren protegidos de acuerdo con la legislación vigente en cualquiera de los Estados adheridos al Tratado …///... ” Aunque no lo expresa en forma específica, es obvio que el Registro de la Propiedad Intelectual es un Derecho que se practica en el Estado Originario, es decir, que para su constitución, se utilizará la Ley del Lugar de Celebración, lo que concuerda con el Art. 23 del mismo Tratado que rige las formas de los actos jurídicos (públicos o privados).

“Art. 7º. Ningún Estado estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o artística por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho. Este tiempo podrá limitarse al señalado en el país de origen, si fuere menor.” De la primera frase podemos deducir que la Ley que rige -internacionalmente- la Propiedad Intelectual es la Ley Territorial, con la salvedad dada en la 2da frase, donde, si en el Estado Original, el tiempo de protección otorgado fuera menor, se usarán los parámetros de la ley extranjera.

“Art. 12. Las responsabilidades en que incurran los que usurpen los derechos protegidos en este Tratado, se resolverán por los Tribunales y legislación del Estado en que el acto ilícito se hubiere cometido, o en cuyo territorio se produjeron sus efectos en el caso de haberse consumado aquél en un Estado adherido.” Este artículo concuerda con el principio de Lex loci delicti commissi, donde regirá tanto la Ley como la Jurisdicción Territorial para juzgar los ilícitos civiles o los hechos punibles que en él se cometan.

CONVENCIÓN WASHINGTON 1946 La Convención Interamericana sobre el Derecho de Autor en obras literarias, científicas y artísticas106 nos dice: “Art. VIII - El término de duración de la protección del derecho de autor se determinará de acuerdo a con lo dispuesto por la ley del Estado Contratante en el cual se haya obtenido originalmente la protección, pero no excederá el plazo fijado por la ley del Estado Contratante en el cual se reclame la protección. Cuando la legislación de cualquier Estado Contratante otorgue dos plazos sucesivos de protección, el término de duración de la protección, en lo que respecta a este Estado, incluirá, para los fines de la presente Convención, ambos plazos”. Es decir, nuevamente se impone la Ley Territorial del Estado donde se invoque la protección. El art. IX de la misma convención expresa “Cuando una obra creada por un nacional de cualquier Estado Contratante o por un extranjero domiciliado en el mismo, haya obtenido el derecho de autor en dicho Estado …///...”, ratifica asimismo que los actos jurídicos realizados en un Estado se regirán por su ley (lex loci actus). CONVENCIÓN DE ROMA Legisla acerca de la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión107. En general, la Convención de Roma establece sobre todo la Igualdad del Trato entre propietarios de Derechos Conexos, sean estos nacionales o extranjeros, reconociendo esta calidad (de intérprete, de productor, etc.) a aquellos que por primera vez sean ejecutados o o fijados o nacionales de uno de los Estados Contratantes.

Roma - Art. 4. Interpretaciones o ejecuciones protegidas. Criterios de vinculación para los artistas Cada uno de los Estados Contratantes otorgará a los artistas intérpretes o ejecutantes el mismo trato que a sus nacionales siempre que se produzca una de las siguientes condiciones: (a) que la ejecución se realice en otro Estado Contratante; (b) que se haya fijado la ejecución o interpretación sobre un fonograma protegido en virtud del Artículo 5; (c) que la ejecución o interpretación no fijada en un fonograma sea radiodifundida en una emisión protegida en virtud del Artículo 6. Roma - Art. 5. Fonogramas protegidos: 1. Criterios de vinculación para los productores de fonogramas; 2. Publicación simultánea; 3. Facultad de descartar la aplicación de determinados criterios 1. Cada uno de los Estados Contratantes concederá el mismo trato que a los nacionales a los productores de fonogramas siempre que se produzca cualquiera de las condiciones siguientes: (a) que el productor del fonograma sea nacional de otro Estado Contratante (criterio de la nacionalidad); (b) que la primera fijación sonora se hubiere efectuado en otro Estado Contratante (criterio de la fijación); (c) que el fonograma se hubiere publicado por primera vez en otro Estado Contratante (criterio de la publicación). 2. Cuando un fonograma hubiere sido publicado por primera vez en un Estado no contratante pero lo hubiere sido también, dentro de los 30 días subsiguientes, en un Estado Contratante (publicación simultánea), se considerará como publicado por primera vez en el Estado Contratante. 3. Cualquier Estado Contratante podrá declarar, mediante notificación depositada en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, que no aplicará el criterio de la publicación o el criterio de la fijación. La notificación podrá depositarse en el momento de la ratificación, de la aceptación o de la adhesión, o en cualquier otro momento; en este último caso, sólo surtirá efecto a los seis meses de la fecha de depósito.

106“OMPI - Tratados regionales pertinentes a la PI: Convención interamericana sobre el Derecho de Autor en Obras Literarias,

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OTROS CONVENIOS CONVENIO CONTRA LA REPRODUCCIÓN NO AUTORIZADA

Dada en Ginebra en 1971108. Los Estados Parte se comprometen a proteger a los productores -nacionales y extranjeros, en igualdad de trato y condiciones- contra lo que corrientemente se conoce como “piratería”, es decir, la reproducción o copia de las obras sin el consentimiento del productor. CONVENIO QUE ESTABLECE LA OMPI

Ratificado por Ley 1224/86, Paraguay se convierte en miembro de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)109. CONVENIO DE BERNA 1914

Usa como base el Tratado de Paris de 1896, sufre diversas revisiones y ampliaciones, para finalmente alcanzar el texto final con la enmienda de 1979110. Determina, en un sentido amplio, las generales que se aplica a la calificación de “obra” y que por tanto se encuentra protegida por la normativa legal, donde y en virtud de este Convenio, se incluye entre los Derechos de Autor protegidos a: ➢ Todas las producciones literarias, científicas y ➢ Las composiciones musicales, tanto la lírica artísticas como la melodía ➢ Todos los modos de expresión escrita, como ➢ Las obras multimodales (cinematografía) folletos o libros ➢ Los dibujos, pinturas, grabados, litografías, ➢ Las conferencias, sermones, ponencias, ilustraciones, etc. exposiciones, etc. ➢ Las esculturas, arquitectura (incluye sus planos) ➢ Las obras teatrales, dramáticas, cómicas, ➢ Los mapas, planos, croquis y obras plásticas musicales, coreografías, pantominas, etc. geográficas. ➢ Etc ... PRINCIPIO DE ASIMILACIÓN Ley 868/81 - Art. 1.- Se considera dibujo industrial toda combinación de líneas y Es un Principio al que se refirió colores; y modelo industria toda forma plástica de líneas y colores, destinados a el Prof. Noguera en clases, y dar una apariencia especial a un producto industrial o artesanal y que sirva de tipo para su fabricación. investigando, el concepto más Ley 868/81 - Art. 8.- El titular de un dibujo o modelo industrial registrado en el que legal, es de orden didáctico, extranjero tiene un plazo de seis meses a partir del registro en el país de origen donde el nombre correcto es: para hacer valer su derecho de prioridad, presentando la correspondiente “Principio de la solidez de la solicitud de registro, con sujeción a las prescripciones de la presente Ley. Ley 1630/00 - Art 13.- De la solicitud de patente. El solicitante de una patente asimilación de los conocimientos podrá ser una persona física o una persona jurídica. nacional o extranjera. ,,,///,,, y el desarrollo multilateral de las La solicitud de patente deberá indicar la fecha, el número y la oficina de capacidades cognoscitivas”. presentación de toda solicitud de patente u otro título de protección que se Sin embargo, podemos hacer hubiese presentado o patentado anteriormente en una instancia extranjera, cuyo uso de ese principio en tanto casi procedimiento incluya un examen de fondo de la solicitud de la patente y que se refiera total o parcialmente a la misma invención reivindicada en la solicitud todos los tratados estudiados presentada a la Dirección de la Propiedad Industrial. presentan una suerte de Ley 1630/00 - Art 26.- De las solicitudes extranjeras correspondientes. A asimilación de conceptos, efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos de patentabilidad, el solicitante proporcionará a la Dirección de la Propiedad Industrial, junto con la desarrollándolos o ampliándolos correspondiente, los siguientes documentos de las solicitudes en tanto a la aparición de nuevas traducción extranjeras relativas a la misma invención que se examina: formas -en este caso- de producción a) copia de la solicitud extranjera y de sus documentos acompañantes; y distribución de material b) copia de los resultados de exámenes de novedad o de patentabilidad efectuados respecto a la solicitud extranjera; y, Intelectual que puede ser objeto c) copia de la patente u otro título de protección que se hubiese concedido con de protección. base en la solicitud extranjera. Otro ejemplo del Principio de El solicitante podrá presentar observaciones y comentarios adicionales sobre Asimilación es la misma Ley en si cualquier información o documento en cumplimiento del presente artículo. misma (cualquiera de ellas), en tanto al proceder con la reglamentación de usos y costumbres que responden a las necesidades sociales, la Ley los estaría asimilando de hecho. Científicas y Artísticas”, en http://www.wipo.int/wipolex/es/other_treaties/details.jsp?group_id=21&treaty_id=378. 107 “OMPI - Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión”, en http://www.wipo.int/wipolex/es/wipo_treaties/text.jsp?file_id=289758#P72_3923. 108 “OMPI - Convenio para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas”, en http://www.wipo.int/treaties/es/ip/phonograms/trtdocs_wo023.html. 109 “OMPI - Tratados y partes contratantes: Convenio de la OMPI”, en http://www.wipo.int/treaties/es/convention/index.html. 110 “OMPI - Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”, en http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/trtdocs_wo001.html.

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PROPIEDAD INDUSTRIAL En general, se considera Propiedad Industrial todo tipo de Patentes o Invenciones, que -para ser consideradas como tales- deberán reunir los siguientes requisitos111: ➢ Sean Nuevos (productos o procedimientos)

➢ Impliquen Actividad Inventiva ➢ Sean susceptibles de producción industrial Aunque puede ser confundido con las generales del concepto de Marca, los dibujos y modelos (envases, por ejemplo) industriales caen dentro de las generales de la Propiedad Industrial y en el Paraguay se rige por la Ley 868/81112. Para el reconocimiento de las Patentes e Inventos, regirá la Ley Territorial de donde hayan sido registrados, siempre que cumplan con los requisitos establecidos por las Leyes del Paraguay. RÉGIMEN INTERNACIONAL CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE 1910 Adoptada en Buenos Aires113, Trata sobre Patentes de Invención, Dibujos y Modelos Industriales y aunque existe una más moderna114, esta no ha entrado en vigor por falta de ratificaciones. Esta Convención, en sus Arts. 2 y 3 determina que regirá la Ley Territorial para formalizar el registro de Patentes e Invenciones, que una vez presentadas en otro Estado (dentro de los plazos previstos) gozará en este de los mismos privilegios que se conceden a los inventos, dibujos o modelos industriales originales del Estado Receptor. CONVENIO DE PARÍS Revisado por última vez en 1979115, concuerda con todos los Tratados anteriores en cuanto al sistema de Ley Territorial para la concesión de patentes de invención, de modelos de utilidad, dibujos, marcas de fábrica o de comercio, etc, donde incluye no sólo a los aspectos industriales, mas también a lo producido por la agricultura y minería. Así como todo lo relacionado a la Igualdad de Trato y

Interamericana 1910 Art. 2: Toda persona de cualquiera de los Estados signatarios, gozará en cada uno de los otros Estados, de todas las ventajas que conceden las leyes relativas a patentes de invención, dibujos y modelos industriales. En consecuencia, tendrán la misma protección e idénticos recursos legales contra todo ataque a sus derechos, sin perjuicio de cumplir con las formalidades y condiciones impuestas por las disposiciones de la legislación interior de cada Estado. Interamericana 1910 Art. 3: Toda persona que haya depositado debidamente una solicitud de patente de invención, dibujo o modelo industrial, en uno de los Estados contratantes gozará de un derecho de prioridad durante un término de doce meses para las patentes de invención y de cuatro meses para los dibujos o modelos industriales Interamericana 1910 Art. 10: Las copias certificadas de las patentes de invención en el país de origen, de acuerdo con las leyes de la Nación, recibirán entera fe y crédito como prueba del derecho de prioridad, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 7. Paris 1979. Artículo 1 - Constitución de la Union; ámbito de la propiedad industrial 1) Los países a los cuales se aplica el presente Convenio se constituyen en Unión para la protección de la propiedad industrial. 2) La protección de la propiedad industrial tiene por objeto las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos industriales, las marcas de fábrica o de comercio, las marcas de servicio, el nombre comercial, las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen, así como la represión de la competencia desleal. 3) La propiedad industrial se entiende en su acepción más amplia y se aplica no sólo a la industria y al comercio propiamente dichos, sino también al dominio de las industrias agrícolas y extractivas y a todos los productos fabricados o naturales, por ejemplo: vinos, granos, hojas de tabaco, frutos, animales, minerales, aguas minerales, cervezas, flores, harinas. 4) Entre las patentes de invención se incluyen las diversas especies de patentes industriales admitidas por las legislaciones de los países de la Unión, tales como patentes de importación, patentes de perfeccionamiento, patentes y certificados de adición, etc. Paris 1979 - Artículo 2 - Trato nacional a los nacionales de los países de la Unión 1) Los nacionales de cada uno de los países de la Unión gozarán en todos los demás países de la Unión, en lo que se refiere a la protección de la propiedad industrial, de las ventajas que las leyes respectivas concedan actualmente o en el futuro a sus nacionales, todo ello sin perjuicio de los derechos especialmente previstos por el presente Convenio. En consecuencia, aquéllos tendrán la misma protección que éstos y el mismo recurso legal contra cualquier ataque a sus derechos, siempre y cuando cumplan las condiciones y formalidades impuestas a los nacionales. 2) Ello no obstante, ninguna condición de domicilio o de establecimiento en el país donde la protección se reclame podrá ser exigida a los nacionales de los países de la Unión para gozar de alguno de los derechos de propiedad industrial. 3) Quedan expresamente reservadas las disposiciones de la legislación de cada uno de los países de la Unión relativas al procedimiento judicial y administrativo, y a la competencia, así como a la elección de domicilio o a la constitución de un mandatario, que sean exigidas por las leyes de propiedad industrial.

111 “Ley 1630/00 – de Patentes e Invenciones”. 112 “Ley 868/81 - de Dibujos y Modelos Industriales”. 113 “OEA - Convención sobre Patentes de Invención, Dibujos y Modelos Industriales. Buenos Aires 1910”, en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-14.html. 114 “OEA - Convención sobre Patentes de Invención, dibujos y modelos industriales, marcas de fábrica y comercio, y propiedad literaria

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GATT: ACUERDO SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL

Este acuerdo116 busca la protección de la Propiedad Intelectual (como un todo, incluye Derechos de Autor, Programas Informáticos, Marcas, Patentes, Invenciones, Circuitos Integrados, etc.), desde

sus aspectos de registro, la igualdad de trato, el respeto a Patentes, Licencias y Registros hechos en el extranjero y una novedad: si un Estado Parte concede ventajas, estas deben ser asumidas en forma extensa por los otros Estados Parte donde el propietario del Derecho lo solicite, aunque estas ventajas y protecciones sean superiores a las concedidas a lo que el Estado Receptor otorga a sus propios nacionales.

PROPIEDAD MARCARIA Y COMERCIAL Propiedad Marcaria es todo lo que conocemos como “Derecho de Marca”, es decir, el nombre y/o logo de algún producto en particular, incluyendo entre las generales que hacen a la marca a sus envases y envoltorios.117 Propiedad o nombre Comercial es aquella referente a la designación del comercio, ya fuere el nombre del propietario, la razón social, enseñas o siglas que utilice la entidad comercial en si misma, con el propósito de identificarse y distinguirse de otras. DISTINCIÓN ➢ Por lo que identifica:  Marca es lo que identifica a un producto o línea de productos.  Comercial es lo que identifica a una entidad comercial. ➢ Por su comercialización:  Uno puede vender una Marca sin vender un Comercio.  La venta de un Comercio implica la venta de sus Marcas. RÉGIMEN INTERNACIONAL Más allá de lo ya visto en el punto de Propiedad Industrial - Régimen Internacional, la protección de marcas incluye también, en forma más específica, diferentes tratados, entre ellos el de Buenos Aires de 1910118 y la de Santiago de Chile de 1923119. Ambas han

Ley 1294/98 - Art 1.- Son marcas todos los signos que sirvan para distinguir productos o servicios. Las marcas podrán consistir en una o más palabras, lemas, emblemas, monogramas, sellos, viñetas, relieves; los nombres, vocablos de fantasía, las letras y números con formas o combinaciones distintas; las combinaciones y disposiciones de colores, etiquetas, envases y envoltorios. Podrán consistir también en la forma, presentación o acondicionamiento de los productos o de sus envases o envolturas, o de los medios o lugar de expendio de los productos o servicios correspondientes. Este listado es meramente enunciativo. Ley 1294/98 - Art 72.- El nombre comercial podrá estar constituido por la designación, el nombre del comerciante, la razón social o denominación social adoptada, la enseña o la sigla usada legalmente en relación a una determinada actividad comercial, y constituye una propiedad a los efectos de esta ley. Ley 1294/98 - Art 73.- El nombre comercial deberá diferenciarse suficientemente de cualquier otro nombre adoptado o usado precedentemente por otra persona que desarrolle la misma o similar actividad económica. Washington, 1929 - Art. 2.- El que desee obtener protección para sus marcas en un país distinto al suyo en que esta convención rija, podrá obtener dicha protección, bien solicitándola directamente de la oficina correspondiente del Estado en que desee obtener la referida protección, o por medio de la Oficina Interamericana de Marcas a que se refiere el protocolo sobre registro interamericano, siempre que dicho protocolo haya sido aceptado por su país y por la nación donde se solicite la protección. Washington, 1929 - Art. 3.- Toda marca debidamente registrada o legalmente protegida en uno de los Estados contratantes será admitida a registro o depósito, y protegida legalmente en los demás Estados contratantes, previo el cumplimiento de los requisitos formales por la ley nacional de dichos Estados. Podrá denegarse o cancelarse el registro o depósito de marcas: 1) Cuyos elementos distintivo violen los derechos previamente adquiridos por otra persona en el país se solicita el registro o depósito; 2) …///... que son o hayan pasado a ser genéricas o usuales en el lenguaje corriente, o en la costumbre comercial del país al tiempo en que solicite el registro o depósito, …///... 3) Que ofendan a la norma pública o sean contrarias al orden público. 4) Que ridiculicen o tiendan a ridiculizar personas, instituciones, creencias o símbolos nacionales o de asociaciones de interés público. 5) Que contengan representaciones de tipos raciales o paisajes típicos o características de cualquiera de los estados contratantes distinto al de origen de la marca. 6) Que tengan entre sus elementos distintivos principales, frases, nombres o lemas que constituyen el nombre comercial o la parte esencial o característica del mismo, pertenecientes a alguna persona dedicada a la fabricación, comercio o producción de artículos o mercancías de la misma clase a que se destine la marca, en cualquiera de los demás países contratantes.

y artística, Brasil 2006”, en http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-12.html. 115 “OMPI - Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial”, en http://www.wipo.int/treaties/es/ip/paris/trtdocs_wo020.html. 116 “Ley 444/94 - Que ratifica el Acta Final de la Ronda del Uruguay del GATT”; “OMC - Textos jurídicos - Los Acuerdos de la OMC Acta Final”, en http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/ursum_s.htm#nAgreement. 117 “Ley 1294/98 – de Marcas”. 118 “Convención sobre Marcas de Fábrica y Comercio, Buenos Aires 1910”, en http://www.bibliotecajb.org/Portals/0/docs/Pintelectual/4.pdf. 119 “OEA - Convención para la Protección de Marcas de Fábrica, Comercio y Agricultura y Nombres Comerciales, Santiago de Chile 1923”, en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-20.html.

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sido reemplazadas por la Convención de Washington de 1929 , ratificada por el Paraguay en 1944. WASHINGTON, 1929

La Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial concuerda con todo lo que hemos estudiado hasta ahora: regirá la Ley Territorial para todo lo concerniente al registro de marcas industriales y comerciales; se respetarán las patentes, licencias y registros respectivos en todos los Estados Parte de la Convención y se procederá, a solicitud de parte y dentro de los plazos previstos, al registro en el Estado Receptor. NOTA: En todos los casos de Tratados estudiados, y dando como ejemplo lo dispuesto por el de Washington en su Art 3, el Estado Receptor puede no admitir una licencia, patente, etc., si ofende a su Orden Público y Buenas Costumbres, si son productos ya conocidos, etc. Es interesante de analizar el Inc.2 en cuanto al caso del “Tereré”, marca comercial que fuera -o intentara serlo en su momento- registrada en el Brasil.

EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES DEFINICIÓN Profesiones Liberales son todas aquellas donde la persona ejerce su profesión -caracterizada por sin estar empleada o ser dependiente de una empresa o patrón. La relación que existe con sus empleadores -que son varios- es totalmente libre. Universalmente se acepta que para ejercer una Profesión Liberal, la persona debe tener estudios superiores, usualmente de nivel universitarios, y que se excluyen las actividades y oficios -aunque tuvieren nivel técnico- donde los requerimientos o trabajos físicos necesarios sean superiores a los mentales. la conjunción del uso de su capacitación profesional (conocimiento y técnica) y el intelecto-

MONTEVIDEO 1939 La Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales, dada en Montevideo 1939121, modifica y amplia la correspondiente a los Tratados de 1889. Entre otras características resaltantes estipula que los Títulos para ejercer Profesiones Liberales, expedidos por uno de los Estados Parte, serán reconocidos como válidos en los restantes Estados, siempre que se ajusten a sus normas internas, a los programas de estudio y se presente a la reválida del título. Cualquier materia que difiera en el contexto de la profesión, y que fuera necesaria y obligatoria para ejercer en el Estado Receptor, podrá validarse con el simple trámite de un examen para completar la equivalencia. Por ejemplo, y en el caso que nos ocupa -Derecho-, es obvio que las materias de Derecho Romano, Filosofía, Teoría General del Proceso y otras, serán validadas en todos ellos, dado que las mismas transcienden fronteras. No es así con materias más específicas, como por ejemplo Derecho Penal, donde y aunque los tipos base pudieran ser los mismos (un homicidio es igual aquí o en la luna), las leyes de otros Estados podrían establecer agravantes y atenuantes diferentes, y sin lugar a dudas, marcos penales disímiles. Igualmente, el Derecho Procesal de cada rama, aunque guarde similitudes con el Nacional, y muy probablemente será diferente en otro Estado. Del texto de la Convención destaca el uso del sistema de Ley Territorial, ya fuere para la concesión del Título de Profesional Liberal en el Estado Original como para su reválida en el Estado Extranjero.

Montevideo 1939 - Art. 1 – Los nacionales y extranjeros que, en cualquiera de los Estados signatarios de esta Convención hubiesen obtenido título o diploma expedido por la autoridad nacional competente, para ejercer profesiones liberales, se tendrán por habilitados para ejercerlas en los otros Estados, siempre que dichos títulos o diplomas correspondan a estudios y trabajos prácticos que guarden razonable equivalencia con los que se haya exigido en las épocas respectivas a los estudiantes locales en la Universidad ante quien se presente a reválida y el interesado llene los requisitos generales señalados para el ejercicio de las respectivas profesiones. En su caso podrán rendir examen en las materias que faltaren para completar la equivalencia. Montevideo 1939 - Art. 2 – Se tendrá por cumplida la condición de equivalencia cuando el poseedor del diploma acredite haber dictado cátedra universitaria durante diez años en alguna de las materias de la respectiva profesión. Montevideo 1939 - Art. 3 – Para que el título o diploma a que se refieren los artículos anteriores produzcan los efectos expresados, se requiere: a) La exhibición del mismo, debidamente legalizado; b) Que el que lo exhiba acredite ser la persona a cuyo favor ha sido expedido.

120“OMPI - Tratados regionales pertinentes a la PI: Convención General Interamericana sobre Protección Marcaria y Comercial”, en http://www.wipo.int/wipolex/es/other_treaties/details.jsp?treaty_id=353. 121“Montevideo 1939 - Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales”, en http://normasdipr.wordpress.com/2007/05/11/convencion-sobre-el-ejercicio-de-profesiones-liberales-montevideo-1939/.

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PROCEDIMIENTO DE REVÁLIDA Está estipulado en el Art. 3 de la Convención, sin olvidar la frase: “En su caso podrán rendir examen en las materias que faltaren para completar la equivalencia.”, dada por el Art. 1.

MERCOSUR Los Tratados signados por los países miembros del Mercosur los encontramos en: http://www.mercosur.int/show?contentid=2639&channel=secretaria122

LEY 824/96 – INTEGRACIÓN EDUCATIVA (UNIVERSITARIA) Pareciera ser que el programa de estudios de nuestra Universidad no se encuentra muy actualizado, dado que encontramos, en las páginas del Mercosur, que este Protocolo no está vigente. La nota en la página web oficial reza: “NO VIGENTE - (Derogado por Decisión 08/96)”. Sin embargo, encontramos la Ley 1081/97 – Que aprueba el Protocolo de Integración Educativa para la Formación de Recursos Humanos a nivel de Post-grado, firmado en Fortaleza (BR), en 1996. Por cierto, tampoco nuestro Congreso está muy actualizado, dado que no ha derogado la Ley 824/96 al momento de dictar la nueva.

El Protocolo de Fortaleza forma parte (en Fortaleza 1997 – Art. 1: Definir como objetivos del del Tratado de Asunción, y presente Protocolo: por tanto convierte la materia de Integración La formación y perfeccionamiento de docentes Educativa a nivel Universitario y con vistas al universitarios e investigadores, con la finalidad de consolidar y ampliar los programas de post-grado en la Post-Grado en una cuestión supranacional, donde debemos recordar que: “En definitiva, la región. norma de conflicto supranacional -o internacional- La creación de un sistema de intercambio entre las instituciones, a través del cual, los docentes e es aquella que en virtud de Tratado, Convenio o investigadores, trabajando en áreas de investigación por decisión de las NN.UU., tienen prioridad sobre comunes, propicien la formación de recursos humanos en el Derecho Positivo (substantivo, formal, etc) de un el ámbito de proyectos específicos. El intercambio de informaciones científicas y tecnológicas, Estado.”123 y valga la aclaración, salvo la de documentación especializada y de publicaciones. Constitución Nacional. El establecimiento de criterios y patrones comunes de Sus objetivos son los de integrar (Art. 1) la evaluación de los post-grados. formación de docentes, consolidar y ampliar Fortaleza 1997 – Art. 9: Las controversias que surjan los programas de post-grado, el intercambio entre los Estados Partes con motivo de la aplicación, interpretación o incumplimiento de las disposiciones de conocimientos e investigaciones, y la contenidas en el presente Protocolo serán resueltas fijación de patrones comunes para la mediante negociaciones diplomáticas directas. Si mediante evaluación. tales negociaciones no se alcanzara un acuerdo, o si la Las controversias resultantes serán controversia fuera solucionada sólo en parte, se aplicarán los procedimientos previstos en el Sistema de Solución de resueltas mediante negociaciones Controversias vigentes entre los Estados Partes del Tratado diplomáticas directas entre los Estados Parte de Asunción. implicados (Art.9), o por el Sistema Permanente Fortaleza 1997 – Art. 10: El presente Protocolo, parte de Solución de Controversias del Mercosur integrante del Tratado de Asunción …///... (Protocolo de Olivos)124. LEY 844/96 – INTEGRACIÓN EDUCATIVA (TÉCNICO Y NIVEL MEDIO) El Protocolo de Integración Educativa y Revalida de Diplomas, Certificados, Títulos y Reconocimientos de Estudios de Nivel Medio Técnico, fue firmado en Asunción en 1995125. En este protocolo, que es también parte integrante del Tratado de Asunción (Art. 10), establece que los títulos de nivel medio técnico serán revalidados, a pedido de parte interesada, en el Estado Receptor, “en las mismas condiciones que el país de origen establece para los cursantes o egresados de dichas instituciones” (Art. 1), y la “reválida se hará a los efectos de la prosecución de estudios, de acuerdo con la Tabla de Equivalencia para Estudios de Nivel Medio Técnico” (Art. 2.02). Cada uno de los Estados Parte determinará y actualizará los módulos respectivos a su programa curricular en la citada Tabla (Arts. 2.03 y 2.04). Es decir, se reconoce la competencia de la Ley Territorial en dos aspectos: ➢ En el reconocimiento de los Títulos de cualquier Estado Parte (ley territorial originaria) virtud de su Art. 10)

122 “Mercosur - Tratados, Protocolos y Acuerdos”, en http://www.mercosur.int/show?contentid=2639&channel=secretaria. 123 L. Sánchez Rodas, “Derecho Internacional Privado - 1er semestre”, 2013. 124 “Ley 2070/03 - Que aprueba el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur”. 125 “Mercosur - Protocolo de Integración Educativa y Revalida de Diplomas, Certificados, Títulos y Reconocimientos de Estudios de Nivel Medio Técnico”, en http://www.mre.gov.py/v1/Adjuntos/mercosur/Acuerdos/1995/espanol/15-protocolodeintegracioneducativayrevalidadediplomas.pdf.

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➢ En la reválida de acuerdo a la Tabla de Equivalencias, donde cada Estado Parte admite el reconocimiento anteriormente citado, de acuerdo a sus disposiciones (ley territorial receptora) publicadas en dicha (norma supranacional). Asimismo, se reconocerán los estudios básicos (en Paraguay se denomina “educación escolar básica”, y va hasta el 9no grado) de cada Estado Parte, para admitir a estudiantes interesados en cursar el nivel medio técnico en otro Estado Parte (Art. 3). Por último, también se reconocerán los estudios incompletos (Art. 4). LEY 1086/97 – INTEGRACIÓN CULTURAL Suscrito en Fortaleza (BR) en 1996, este protocolo busca la promoción, cooperación, investigación, etc. en materia de cultura, tradiciones históricas y valores comunes a los Estados Parte del Mercosur, y su Art. 8 establece (en lo que hace a Derechos Intelectuales): “Cada Estado Parte protegerá en su territorio los derechos de propiedad intelectual de las obras originarias de los otros Estados Partes, de acuerdo con su legislación interna y con los tratados internacionales a que se haya adherido o se adhiera en el futuro y estén vigentes en cada Estado Parte.” LEY 1170/97 – ADMISIÓN DE TÍTULOS Y GRADOS Asunción 1999 – Art. 1: Los Estados Partes, a través de UNIVERSITARIOS sus organismos competentes admitirán, al solo efecto del Nuevamente nos encontramos con un Tratado que, de acuerdo a la página del Mercosur, ha sido reemplazado por otro: “NO VIGENTE - (Derogado por Decisión 04/99)”. Que mal andamos a nivel de programa y legislativo … no se ha derogado explícitamente la ley 1170/97, que ratifica un tratado … que ya no existe ...

El Acuerdo de Admisión de Títulos y Grados Universitarios para el Ejercicio de Actividades Académicas en los Estados Parte del MERCOSUR vigente, fue firmado en Asunción en 1999126 y fue ratificado por Ley 3588/08. Este Acuerdo permite a aquellas personas interesadas a ejercer la Docencia y la Investigación -NOTA: en forma exclusiva, no se hace extensiva al ejercicio de la profesión- en todos los Estados Parte del Mercosur , siempre de acuerdo a los procedimientos y criterios que establece el citado Acuerdo, que tiene naturaleza supranacional.

ejercicio de actividades de docencia e investigación en las Instituciones de Educación Superior en Brasil, en las Universidades e Institutos Superiores en Paraguay, en las Instituciones Universitarias en Argentina y Uruguay, los títulos de grado y de post grado reconocidos y acreditados en los Estados Partes, de acuerdo a los procedimientos y criterios a ser establecidos para la implementación de este Acuerdo. Asunción 1999 – Art. 2: A los efectos previstos en el presente Acuerdo, se consideran títulos de grado aquellos obtenidos en cursos con una duración mínima de cuatro años y dos mil setecientas horas cursadas, y títulos de post grado tanto a los cursos de especialización con una carga horaria presencial no inferior a las trescientas sesenta horas, como a los grados académicos de maestría y doctorado. Asunción 1999 – Art. 5: La admisión otorgada en virtud de lo establecido en el Artículo Primero de este Acuerdo solamente conferirá derecho al ejercicio de las actividades de docencia e investigación en las instituciones en él referidas. El reconocimiento de títulos para cualquier otro efecto que no sea el allí establecido, deberá regirse por las normas específicas de los Estados Partes.

126“Mercosur - Acuerdo de Admisión de Títulos y Grados Universitarios para el Ejercicio de Actividades Académicas”, en http://www.mre.gov.py/v1/Adjuntos/mercosur/Acuerdos/1999/espanol/37-acuerdodeadmisiontitulosest-partesmsur.pdf.

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UNIDAD 18 – DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL GENERALIDADES ORIGEN El Derecho Comercial es, casi desde sus mismos orígenes primigenios, de naturaleza internacional, siendo que tomó formalmente este carácter (de Internacional) en los siglos 13 y 14 … y de hecho gestó el concepto de Internacionalidad en el Derecho. Nada más recordar la parte histórica del DIPr y a los Estatutarios.

DEFINICIÓN DE DCI El Derecho Comercial Internacional es el conjunto de normas y principios que regula las leyes aplicables (de fondo y forma) a las relaciones comerciales entre particulares con elementos extraterritoriales. De hecho “regula las competencias legislativas y judiciales para todas las relaciones privadas de carácter internacional”127.

CALIDAD DE COMERCIANTE Es importante el determinar la Calidad de Comerciante en tanto aquella Persona (física o jurídica) que ejerza el comercio debe llenar determinados requerimientos y cumplir con determinadas exigencias, ambas de naturaleza legal, para el ejercicio de sus derechos y obligaciones. Esta Calidad está sobre todo determinada por la Capacidad de realizar Actos de Comercio.

CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO

CC - Art. 26.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas

de carácter privado constituidas en el extranjero, se regirán por las Hemos visto en numerosas leyes de su domicilio, aunque se trate de actos ejecutados o de oportunidades que la Capacidad de las bienes existentes en la República. Personas Físicas está regulada por el CC Art. 101.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas Estatuto de la Persona -o Personal- y que las privadas extranjeras, se rigen por las leyes de su domicilio. El carácter que revisten como tales, las habilita para ejercer en la dos grandes corrientes de esta son el Domicilio y la Nacionalidad. En lo que hace República todos los derechos que les corresponden para los fines de su institución, en la misma medida establecida por este Código a los Tratados de Montevideo y a nuestro para las personas privadas nacionales. CC, la Capacidad de las Personas Físicas Para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en se rige por su Domicilio. En cuanto a las Personas Jurídicas (en el las leyes de la República. CC - Art. 1.196.- Las sociedades constituidas en el extranjero se caso que nos ocupa, Sociedades Comerciales), su rigen, en cuanto a su existencia y capacidad, por las leyes del existencia y capacidad por la Ley del país de su domicilio. …///... Las sociedades constituidas en el extranjero tienen su domicilio Domicilio donde hayan sido constituidas. en el lugar donde está el asiento principal de sus negocios. …///... SISTEMAS PROPUESTOS Como de costumbre y a nivel internacional, hay discrepancia en cuanto a las doctrinas y sistemas consecuentes: ➢ Algunos optan por la prevalencia de la Lex Fori, teniendo como base el cumplimiento de las formalidades exigidas por los Estados (Registro de Comercio, por ejemplo); ➢ Y otros por los Estatutos Personales, dado que es el ejercicio usual del Comercio o el objeto de la sociedad el que determina si la Persona es Comerciante o no. La doctrina y sistema adoptados por el Paraguay y en general por los Tratados de Montevideo es la del Estatuto Personal. LEY DEL COMERCIANTE Nuestra Ley 1034/83 es bastante escueta en cuanto a Capacidad determinando en su Art. 6 que “Toda persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ejercer el comercio.”128, quedando por tanto restringida la Capacidad a lo determinado por el Código Civil. En su Art. 3 se determina que son Comerciantes las Personas (físicas) que realicen actos de comercio y las Sociedades (personas jurídicas) cuyo objeto sea el de realizar actos de comercio.

127R. (Dr. . Fanego, Prof. Dr.,, “Resumen Internacional Privado”. 128“Ley 1034/83 - Ley del Comerciante”.

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Es decir, para que una Persona Física sea comerciante, la actividad debe ser constante en este sentido haciendo de esta actividad su profesión, mas para las Personas Jurídicas, basta que en el objeto de la misma (determinado en el Acta de Constitución de la Sociedad), se pretenda realizar comercio. TRATADO DE DERECHO COMERCIAL TERRESTRE – MONTEVIDEO 1940 Montevideo - Art. 2. La calidad de Como nota: Este Tratado ha sido ratificado apenas por Argentina y Paraguay129; en otros términos, sólo tiene efectividad en estos dos Estados, sin embargo, el de 1889 tiene mayor amplitud, siendo que se encuentra ratificado por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay130 y donde el texto de los artículos 2 y 3 no varían.

Los Tratados131 estipulan varios aspectos: ➢ La Calidad de Comerciante se rige por la Ley del Domicilio (comercial)

➢ El Domicilio (comercial) se encuentra donde tienen su asiento principal. ➢ Las Sucursales en países extranjeros se consideran domiciliadas en donde funcionen y se regirán por la Ley de este Domicilio.

ACTOS DE COMERCIO Dado que los Tratados de Montevideo determinan: “Art. 1. Los hechos y los actos jurídicos serán considerados civiles o comerciales, con arreglo a la ley del Estado en donde se realizan.”, para definir Actos de Comercio, recurriremos a nuestra Ley 1034/83, que en su Art. 71 determina que lo son: ➢ La compra venta de muebles o inmuebles ➢ La compra venta de Derechos Intelectuales ➢ Las Operaciones Bancarias, Cambio, Crédito, Corretaje o Remate ➢ Las Negociaciones de Letras de Cambio, Cheques, Pagarés, etc. ➢ Las operaciones en la Bolsa de Valores ➢ La distribución y el transporte de bienes y servicios, incluidas las comisiones, mandatos y depósito ➢ La construcción, compra venta o fletamento (alquiler) de buques y aeronaves. Etc. SISTEMAS PROPUESTOS PARA CALIFICARLOS TEORÍA OBJETIVA

“La ley define y reglamenta los actos de comercio, con independencia de las personas que lo realizan”132. TEORÍA SUBJETIVA

“La ley define y reglamenta los actos de comercio como actos realizados por determinadas personas. (Nuestra legislación la consagra en el art. 3 de la ley del comerciante)”133. TEORÍA DUAL

Utilizada en Holanda, no establece la diferencia entre el Derecho Civil y el Comercial. LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO Concordado con lo ya visto en la Unidad 10 – Hechos y Actos Jurídicos, todos los Actos Jurídicos de una Sociedad Comercial se regirán por la Lex Loci Executionis.

comerciante atribuida a las personas se determina por la ley del Estado en el cual tienen su domicilio comercial. La inscripción y sus efectos, se rigen por la ley del Estado en donde aquélla es exigida. Montevideo - Art. 3. Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen. 1034/83 – Art. 71: Son actos de comercio: a) Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o inmueble, de derechos sobre ella, o de derechos intelectuales, para lucrar con su enajenación, sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor; b) La transmisión a que se refiere el inciso anterior; c) Las operaciones de banco, cambio, seguro, empresas financieras, warrants, corretaje o remate; d) Las negociaciones sobre letras de cambio, cheques o cualquier otro documento de crédito endosable o al portador; e) La emisión, oferta, suscripción pública, y, en general, las operaciones realizadas en el mercado de capitales, respecto de títulos valores y documentos que le sean equiparados; f) La actividad para la distribución de bienes y servicios; g) Las comisiones, mandatos comerciales y depósitos; h) El transporte de personas o cosas realizado habitualmente; i) La adquisición o enajenación de un establecimiento mercantil; j) La construcción, compra venta o fletamento de buques y aeronaves y todo lo relativo al comercio marítimo, fluvial, lacustre o aéreo. k) Las operaciones de los representantes, factores y dependientes; l) Las cartas de crédito, fianzas, prendas y demás accesorios de las operaciones comerciales; y, ll) Los demás actos especialmente legislados.

129 “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional - FIRMAS”, en http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/f-16.html. 130 “Montevideo 1889 - Tratado de Derecho Comercial Internacional - FIRMAS”, en http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/f-2.html. 131 “Montevideo 1889 - Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional”, en

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SOCIEDADES COMERCIALES Son todas aquellas Personas Jurídicas que en su acto constitutivo reúnen a dos o más personas físicas que persiguen un fin de lucro común a ellas y que queda determinado en el Objeto de la Sociedad, subscrito en Contrato (o Acto de Constitución de Sociedad) por el cuál aportan el Capital y participan ya fuere de las utilidades resultantes como de las pérdidas del capital. Nuestro CC. en su Art. 959 dice: “Por el contrato de sociedad dos o más persona, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.”

REGULACIÓN TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Siendo que es el Tratado en vigencia con mayor cantidad de ratificantes134, nos referiremos a este, donde en el Título II – De las Sociedades (Art. 6 y ss. del Tratado de Derecho Comercial Internacional) se regulan las disposiciones generales: ➢ Ley del Domicilio para determinar la calidad del Contrato Social, su contenido, así como las relaciones jurídicas entre socios y con terceros, sin olvidar su Capacidad para ejercer Actos de Comercio y para comparecer en juicios. ➢ Ley del Lugar de Celebración para las formas del Contrato Social ➢ Ley del Territorio -donde vayan a ejercer su objeto- para la efectividad de la publicación (registro público) del Contrato Social ➢ Los Actos -como ya vimos en la Unidad 10 – Hechos y Actos Jurídicos-, se rigen por la Ley del Territorio donde se realizan. ➢ Las Sucursales o Representaciones situadas en Países Extranjeros se consideran Domiciliadas en este Estado y se regirán para su Constitución, Registro y Actos por las leyes de este Domicilio. CIDIP II – SOCIEDADES MERCANTILES En vigor desde 1980, ha sido ratificada por: Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela135. Más moderna, desarrolla y evoluciona (Principio de Asimilación, no de Revolución) o simplemente repite lo establecido en los Tratados de Montevideo y otros similares: “Artículo 1 - La presente Convención se aplicará a reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último. las sociedades mercantiles constituidas en cualquiera de los Estados parte. Artículo 4 - Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las Artículo 2 - La existencia, capacidad, sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley funcionamiento y disolución de las sociedades del Estado donde los realizaren. mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución. La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Por "ley del lugar de su constitución" se entiende la Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y (NOTA: Sucursales y Representaciones) Estado. fondo requeridos para la creación de dichas sociedades. Artículo 5 - Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su Artículo 3 - Las sociedades mercantiles administración central (NOTA: mudar totalmente la debidamente constituidas en un Estado serán sociedad) en otro Estado, podrán ser obligadas a reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. cumplir con los requisitos establecidos en la legislación El reconocimiento de pleno derecho no excluye la de este último. facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de Artículo 6 - Las sociedades mercantiles constituidas su constitución. en un Estado, para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor sujetas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren. (DUDA: ¿Itaipú y Yacyretá?) que la capacidad que la ley del Estado de http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/tratados/trat10272-6.htm; “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional”, en http://www.derechocomercial.edu.uy/TratadoDerechoComercial1940.htm. 132R. (Dr. . Fanego, Prof. Dr.,, “Resumen Internacional Privado”, cit. 133Ibid. 134“Montevideo 1889 - Tratado de Derecho Comercial Internacional - FIRMAS”; “Montevideo 1889 - Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional”. 135“OEA - CIDIP II - Sociedades Mercantiles”, en http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-II-sociedadescomerciales.htm; “OEA - CIDIP II Sociedades Mercantiles - FIRMAS”, en http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-40.html.

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Artículo 7 - La ley declarada aplicable por esta Estado que la considere manifiestamente contraria a su Convención podrá no ser aplicada en el territorio del orden público.” CÓDIGO CIVIL Y LEY 1034/83 Por las generales de lo ya estudiado en la Unidad 9 – El Sujeto del Derecho - Personas Jurídicas o de Existencia Ideal y en la Unidad 10 – Hechos y Actos Jurídicos, y concordando con los Tratados de Montevideo y CIDIP II, serán las leyes del país de constitución las que rijan las leyes de forma y fondo que establecen sociedades comerciales en cuanto a Personas Jurídicas se refiere, ya fuere para definir su existencia, capacidad, licitud del objeto, etc. Asimismo, se considerará Domicilio ahí donde tengan su establecimiento central. Para no olvidar nunca: Aunque como norma general los otros Estados deben reconocer estos aspectos de las Sociedades, siempre queda latente la posibilidad que este reconocimiento afecte su orden público, por lo cual tienen siempre -los Estados- la facultad de rechazar dicha pretensión, si lesare su ordenamiento.

➢ Nuestro CC regula en sus Arts. 959 y ss: ➢ La Ley 1034/83 – Ley del Comerciante, define  La Definición de sociedades  Qué sociedades serán consideradas comerciales  La Licitud de las sociedades y sus negocios.  Quienes no pueden ejercer el Comercio  La Nulidad de las sociedades y quien puede alegarla (fines ilícitos, no participación en la  Cuales son las obligaciones del constitución de capital y/o en los beneficios Comerciante y/o pérdidas, etc.)  Quienes son Mandatarios de las Sociedades  La Formalización de las sociedades y su Comerciales y quienes empleados personalidad jurídica (desde que se inscribe  Qué Actos son considerados Comerciales en el Registro Público de Sociedades)  De los Libros y Documentación obligada  Quienes pueden o no ser socios para determinar su situación patrimonial, los  La transferencia de derechos societarios resultados de su actividad, que incluye toda correspondencia y documentos de compra  etc. venta relacionados con dicha actividad. En general son exigidos dos libros: Diario e Inventario; las Sociedades por Acciones precisarán también de un Registro de Accionistas, Registro de Obligaciones, el Libro de Asistencia y Actas de Asamblea.  etc. SOCIEDADES EXTRANJERAS EN EL PARAGUAY Cualquier sociedad comercial extranjera que quiera ejercer su objeto en el Paraguay deberá (CC - Art. 1197)136: ➢ Acreditar la existencia y capacidad de la sociedad original ➢ Establecer representación (sucursal) y designar representantes (mandatarios) ➢ Justificar el origen de los fondos del capital asignado a la sucursal Aunque fuere formada en el exterior, si el domicilio de la Sociedad estuviese en el Paraguay y su objeto principal deba ser cumplido en nuestro país, se la considerará como Sociedad Local y por tanto deberá cumplir con las formalidades para su constitución, reforma y fiscalización (CC – Art. 1199)137.

NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES “Doctrina de la nacionalidad: la nacionalidad de las personas jurídicas determina su régimen legal internacional. Doctrina negativa de la nacionalidad: no debe hablarse de sociedades nacionales y extranjeras, sino de sociedades locales y constituidas en un país extranjero. La nacionalidad constituye un vínculo político entre el individuo y un Estado En Argentina, Uruguay y nuestro país se desecha la idea de conferir nacionalidad a las sociedades.”138

FALENCIAS Etimológicamente y sin entrar en mucho detalle, falencia equivale a fallar, errar. En Derecho se aplica falencia al concepto de Quiebra de una Sociedad Comercial (o de una Persona Física). 136 “Ley 1183/85 - Código Civil Paraguayo”. 137 Ibid. 138 J. E. Delgado, “Resumen DIPr - del 9 al 18”, cit.

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QUIEBRA Cuando una Persona (física o jurídica) no puede hacer frente a sus compromisos y obligaciones, como son las deudas en general y en este caso en particular, las deudas monetarias, porque estas son superiores en valor a sus bienes (es decir, cosas materiales y derechos intelectuales) se dice que ha caído en quiebra, en bancarrota o en falencia. La Quiebra implica una total y absoluta cesación de pagos de las obligaciones contraídas (y por tanto se diferencia de la Suspensión de Pagos, de carácter temporal), donde la única solución es la de vender tanto sus inmuebles y muebles superfluos como las unidades patrimoniales generadoras de bienes y servicios, o sea, impedir que esta persona pudiera continuar una vida normal y productiva. Es una medida extrema, concebida en el intento de satisfacer los intereses de los acreedores, y en total detrimento del deudor. SENTIDO ECONÓMICO

Obviamente, la quiebra tiene un carácter económico (para diferenciar “economía” de “finanzas”, hay que considerar que el término “finanzas” es utilizado exclusivamente a los valores en moneda o rápidamente convertibles en moneda; la Suspensión de Pagos es una medida de tipo financiero; en cambio el uso de “economía” abarca no sólo a las finanzas propiamente dichas, más también a todo tipo de capital de la persona, es decir, aquellos que son de baja o lenta convertibilidad -como inmuebles- e incluso a las expectativas de producción de bienes y servicios futuros), siendo que la Persona (física o jurídica) carece de los medios o del capital necesario para hacer frente a las deudas que mantiene con sus acreedores. SENTIDO JURÍDICO

Ley 154/69 - Art. 1. La declaración de quiebra

La situación económica de una persona tiene presupone el estado de insolvencia del deudor. El lazos en el aspecto jurídico en general, y en las estado de insolvencia se manifiesta por uno o más quiebras alcanza una importancia -jurídica- que abarca incumplimientos u otros hechos exteriores que a criterio del juez demuestren la impotencia diversos aspectos de la persona, donde como patrimonial para cumplir regularmente las deudas (ya veremos esta materia con mayor profundidad en ejemplo a su vencimiento, sin consideración al carácter de Civil – Quiebras) esta puede quedar condenada al las mismas. ostracismo comercial por tiempo determinado, es Ley 154/69 - Art. 2. El juicio de quiebra tiene por decir, no podrá ejercer comercio; con prohibición de objeto realizar y liquidar en un procedimiento único los bienes de una persona natural o jurídica, gravar o vender (embargos preventivos y/o ejecutivos); sin poder adquirir inmuebles o muebles registrables; sin sea o no comerciante, que hubiese sido declarada en quiebra. Comprende todos sus bienes, poder acceder a créditos, etc. derechos, acciones y obligaciones, salvo aquellos “Estado al que son llevados, mediante declaración que fueren expresamente exceptuados por la Ley. judicial, determinados deudores que han cesado en sus pagos y que no han logrado o no han estado en condiciones de lograr una solución preventiva, estado que, si no se resuelve en: un avenimiento, o en un concordato comercial, determina la realización (venta) forzada de los bienes que para que con le producto de dicha realización satisfacer, en lo posible, primero los gastos originados y luego las deudas de lo quebrado.”(Malagarriga)139 SISTEMAS PROPUESTOS ➢ Principio de Unidad Territorial: Adoptado por los Tratados de Montevideo en caso de existir una sola sede del Comerciante, pese a hacer negocios en el extranjero. ➢ Criterio de la Pluralidad Extraterritorial: Igualmente contemplado en los Tratados de Montevideo, para el caso que el Comerciante tuviera una sede principal y una o más comercios independientes conformadas en países extranjeros. SOLUCIÓN ADOPTADA LEY DE QUIEBRAS

Nuestra Ley 154/69 - de Quiebras es ambigua al respecto y no asume en forma explícita ninguno de los sistemas, aunque en forma tácita -y en mi opinión- se decanta por la solución del sistema de pluralidad territorial con sus frases: “la declaración de quiebra pronunciada en país extranjero …///...” del primer párrafo del Art. 8 y en el segundo “...///... no se tendrán en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero”.

139J. Machicado, “Apuntes Jurídicos: ¿Qué es la Quiebra?”, en http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/05/quiebra.html.

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Apuntes de DIPr

En ambos casos se lee claramente

Uninorte – 6to Semestre -siempre en mi

opinión- que los efectos de la quiebra en ambos Estados (Paraguay y otro u otros más) tiene una dimensión local en

cuanto a la protección y los privilegios de los acreedores nacionales, con la salvedad que, si la quiebra fuese decretada en el Paraguay y existiere remanente de bienes o capital del Comerciante quebrado, este pueda ser asignado a acreedores extranjeros que hubiesen formado causa jurídica (concurso) fuera del Paraguay. Sin embargo, el Prof. Silva Alonso dictamina: “En conclusión, se puede sostener que, en nuestra legislación, los efectos de la quiebra declarada en el extranjero responden a este doble principio: en el primer párrafo del art. 8 se hace mención al de la unidad, y en el segundo al de la pluralidad.”140 ➢ Jurisdicción y Competencia: Será competente el Juzgado en lo Civil y Comercial de Primera Instancia del:  Domicilio de la Sede Social y Administrativa del Comerciante,  o careciendo de ella, el Domicilio del Negocio en si mismo  o el Domicilio del Comerciante.

Ley 154/69 Art. 8. La declaración de quiebra pronunciada en país extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República ni para disputarles los derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio nacional, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Declarada también la quiebra por los tribunales de la República, no se tendrán en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que, pagados íntegramente los acreedores de la República, resultase un remanente. Ley 154/69 - Art. 176. Será competente para conocer de la convocación de acreedores y de la quiebra, el juez de primera instancia de la justicia común del lugar donde el deudor tuviere su negocio, su sede social, o su domicilio. Si tuviere varios establecimientos, lo será el juez del lugar donde el deudor tenga la administración o negocio principal. En el caso de que no tuviere ningún establecimiento, o no pudiese determinarse el lugar del asiento principal de sus negocios será competente el juez de su domicilio real o el del legal, en su caso.

TRATADO DE DERECHO COMERCIAL TERRESTRE INTERNACIONAL MONTEVIDEO 1940

➢ Principio de Unidad: De acuerdo a lo establecido Montevideo 1940 - Art. 40. Son jueces competentes en el Art. 40, que determina que serán competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen los Jueces del Domicilio de la Sede Social y accidentalmente actos de comercio en otro u otros Administrativa del Comerciante. Esto es notorio Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias sobre todo por la frase “aun cuando practiquen o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del accidentalmente actos de comercio en otro u otros establecimiento principal. Estados o tengan en alguno o algunos de ellos, Montevideo 1940 - Art. 41. Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, agencias o sucursales que obren por cuenta y serán competentes para conocer del juicio de quiebra de responsabilidad del establecimiento principal”.141 cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus ➢ Principio de Pluralidad: Se aplicará lo dispuesto respectivos domicilios. en el Art, 41, cuando el Comerciante tenga casas Montevideo 1940 - Art. 42. La declaración de quiebra y comerciales independientes (es decir, no sucursales ni demás actos concernientes a ella cuya publicación esté agencias). Será competente el juzgado de todos y prescripta por las leyes del Estado en donde la quiebra ha sido declarada se publicarán en los Estados en donde cada uno de sus respectivos domicilios (Arts. 41 y 52); y los acreedores locales (en cada Estado) tendrán existan agencias, sucursales o establecimientos del fallido, sujetándose a las formalidades establecidas por privilegios sobre los bienes del causante que se las leyes locales. encontraren en dicho Estado (Art. 48, 2do párrafo), Montevideo 1940 - Art. 43. Declarada la quiebra en un con la salvedad que el sobrante que resulte en un Estado, las medidas preventivas de seguridad y Estado, quedará a disposición del Juez que lleve la conservación dictadas en el respectivo juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en misma causa en otro Estado (Art. 47). los otros Estados, con arreglo a las leyes locales. BUSTAMANTE Como corolario y exclusivamente a objetos de cultura general, debemos destacar que el Código de Derecho Internacional Privado, mejor conocido como Código de Bustamante142, se rige por el Principio de Unidad en su Art. 414 (si el deudor tuviera un sólo domicilio comercial) y por el de la Pluralidad (Art. 415) si tuviese establecimientos independientes. En cualquier caso, la quiebra en uno de los Estados parte tiene efectividad en los demás (Art. 416). 140 R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., p. 432. 141 “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional”. 142 “OEA - Código de Derecho Internacional Privado Código de Bustamante Republica Dominicana.pdf”, en http://www.oas.org/dil/esp/C%C3%B3digo%20de%20Derecho%20Internacional%20Privado%20C%C3%B3digo%20de %20Bustamante%20Republica%20Dominicana.pdf.

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INSTRUMENTOS DE CRÉDITO Se denominan “instrumentos de crédito” todo tipo de documentos que es utilizado por los acreedores para garantizar el crédito otorgado y por los deudores para determinar los alcances de las obligaciones que nacen con dicho crédito. Son escritos y aunque normalmente no es necesario el observar formas específicas, en algunos casos, ya fuere por la Naturaleza del Acto y/o por el monto del crédito, es necesario que respeten ciertas formalidades e incluso solemnidades y podemos clasificarlos en: ➢ Instrumentos de Crédito Público: aquellos ➢ Instrumentos de Crédito Privado: aquellos emitidos por los Estados y que normalmente se emitidos por personas físicas o jurídicas que cotizan en Bolsa de Valores y compelen a los entregan como garantía de un crédito o de dicho Estado a pagar la suma de dinero una inversión. prometida en un plazo determinado.  Letras de Cambio  Títulos  Pagarés  Acciones  Facturas  Bonos  Acciones  Bonos Privados En esta unidad nos concentraremos exclusivamente en los Instrumentos de Crédito Privados.

DEFINICIÓN DE INSTRUMENTO DE CRÉDITO INTERNACIONAL La Convención de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional del 98 determina: “letra de cambio internacional como aquella que menciona al menos dos de los lugares siguientes e indica que los dos lugares así mencionados están en Estados diferentes: a) El lugar donde se libra la letra b) el lugar indicado junto a la firma del librador c) el lugar indicado junto al nombre del librado d) el lugar indicado junto al nombre del tomador e) el lugar de pago, siempre que en la letra esté indicado el lugar en donde se libra la letra o el lugar del pago u que ese lugar esté situado en uno de los Estados Contratantes. También define el pagaré internacional como aquel que menciona al menos dos de los lugares siguientes e indica que dos de los lugares así mencionados están en Estados diferentes: a) el lugar donde se suscribe el pagaré b) el lugar indicado junto a la firma del suscriptor c) el lugar indicado junto a la firma del tomador d) el lugar de pago, siempre que en el pagaré se mencione el lugar del pago y que ese lugar esté situado en uno de los Estados Contratantes”.143

CÓDIGO CIVIL No debemos olvidar que todos los Actos Jurídicos (la emisión y la aceptación de un Instrumento de Crédito son Actos Jurídicos) se regirán por: ➢ La Forma: Por la Ley del Lugar donde se realice Los Efectos: Por la Ley del Lugar donde la obligación sea efectiva (surtan sus efectos). El Art. 17 del CC reza: “Los derechos de crédito se reputan situados en el lugar donde la obligación debe cumplirse. Si éste no pudiere determinarse se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor.

Los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición, se reputarán situados en el lugar donde se encuentren.” Es decir, que los créditos deben regirse por: ➢ Lex loci executionis. Es la norma. ➢ Ley del Domicilio. Es la excepción y se refiere al Domicilio del Deudor, al momento de contraer la obligación. ➢ Y siendo que el documento (título representativo) representativo es una cosa, se regirá por la Lex Res Sitae.

LEY 609/76 – CIDIP I – LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS Y FACTURAS Más moderno que los Tratados de Montevideo, los CIDIP han regulado el régimen internacional que conocerá los casos conflictos por Actos Jurídicos de emisión, aceptación y efectos de los

143R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit., pp. 435-436.

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Uninorte – 6to Semestre 144

Instrumentos de Crédito más usuales . Es complementada, en lo que hace a los Cheques, por la Convención Interamericana de Conflictos de Leyes en materia de Cheques145.

JURISDICCIÓN COMPETENTE El CIDIP I (Arts. 8, 9 y 10) determina que serán competentes los Tribunales y a elección del actor (se presume que el acreedor). El CIDIP II extiende y complementa esta normativa a los Cheques: ➢ Donde la obligación deba cumplirse (Lex Loci Executionis) ➢ El Domicilio del Deudor

LEGISLACIÓN APLICABLE CAPACIDAD PARA OBLIGARSE Contrariamente a todo lo estudiado hasta el momento, donde la Capacidad se rige por el Estatuto de la Persona, según lo establecido en el Convenio que nos ocupa ahora, la Capacidad de la Persona, y para contraer una obligación, se regirá por la Ley del Lugar donde la obligación sea contraída. En este caso también se admite la excepción de Orden Público, donde y si el que la contrajese fuese capaz en otro Estado, la obligación será válida en el territorio de este último Estado (Art.1). FORMAS Las Formas de los Actos Jurídicos que impliquen un instrumento de crédito internacional, concuerdan con lo estudiado en los Tratados de Montevideo, o sea, regirá la Lex loci actus.

OPERACIONES SOBRE LOS INSTRUMENTOS DE CRÉDITO Tanto el CIDIP I sobre Conflicto en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas, como el CIDIP II, exclusivo para conflictos en materia de Cheques, nos dicen (Art. 2 de ambos Convenios) que los giros, endosos, avales, intervenciones y protestos, se regirán por la Ley del Lugar donde estos actos se realicen. OBLIGACIONES RESULTANTES Las obligaciones contraídas por efecto de los Instrumentos de Crédito o de los Cheques, se regirán por la Ley del Lugar donde hubiesen sido contraídas (Art.3, ambos Convenios). Si no constare el lugar donde hubiesen sido contraídas, regirá la Ley del Lugar donde debieran ser pagadas, y en defecto de este, la Ley del Lugar de emisión (Art. 5, ambos Convenios). OBLIGACIONES INVÁLIDAS Si alguna de las obligaciones contraídas fuere inválida, no afecta al resto de las obligaciones efecto de los Instrumentos de Crédito, que fueran válidas de acuerdo con la Ley del Lugar donde hubiesen sido suscritas (Art. 4, ambos Convenios). PROCEDIMIENTOS Y PLAZOS; PAGO Y PROTESTO Se aplicará la Ley del Lugar donde los Actos se realicen o deban realizarse (Art. 6, ambos Convenios)

ROBO Y HURTO; FALSEDAD; EXTRAVÍO En todos los casos, la Legislación llamada a entender y resolver estas cuestiones, será la Ley del Lugar de donde deban pagarse (Art. 7, ambos Convenios). Disposiciones Especiales: Cheques El Art. 7 del CIDIP II establece además que regirá la Ley del Lugar donde deban pagarse: ➢ La naturaleza, modalidades y efectos ➢ En general, todo lo relativo al cheque. ➢ El término o plazo de presentación ➢ Las personas (bancos, instituciones) contra los que pueda librarse un cheque. ➢ Los Derechos del Tenedor ➢ La calidad de pago del cheque: para ser ➢ Los Derechos del Girador depositado en cuenta, cruzado, certificado, ➢ La necesidad de protesto o acto equivalente confirmado, etc.

144 “Ley 609/76 - CIDIP I - Conflicto de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas”; “OEA - CIDIP I - Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas”, en http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPI_doc_letrascambiopagarefacturas.htm. 145 “Ley 887/81 - CIDIP II - Conflictos de Leyes en Materia de Cheques de 1979.”; “OEA - CIDIP II - Conflicto de Leyes en Materia de Cheques”, en http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-II-conflictocheques.htm.

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PARTE 4TA. - PROCESAL INTERNACIONAL UNIDAD 19 – DERECHO PROCESAL CIVIL INT'L DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL El Derecho Procesal es probablemente el eje sobre el que gira el Derecho Internacional, que como bien señala Silva y Alonso en su obra, y en repetidas ocasiones: “primero hay que determinar la jurisdicción y competencia, luego el cuerpo legal a ser aplicable para resolver el asunto jurídico” (palabras más, palabras menos, es lo que el Prof. Silva Alonso determina a lo largo de toda su obra)146. Es decir, aplicar las normas de conflicto, y para lograrlo, se hace uso de las generales del Derecho Procesal.

OBJETO Para definir el objeto del Derecho Procesal, es preciso identificar qué es un Proceso Jurídico, que entendemos como: “La pretensión de una persona frente a otra, dirigida a través de un órgano jurisdiccional, resistida por la pretendida y avocado por ello el litigio así formado -crisis del conflicto, hemos dicho- a que dicho órgano jurisdiccional ya estatuido por la ley (el “juez legal”, “el juez competente”) dicte una resolución sobre tal “cosa” vinculante para las partes”147 Derecho Procesal es por tanto el Derecho que regirá el Proceso Jurídico en los casos de Litigio y Conflicto entre Partes: “conjunto de las formalidades a que deben someterse el Juez y las partes en la tramitación del Proceso e indica la idea de una marcha a seguir (proceder, avanzar) y, en efecto, supone una serie de actos cuyo conjunto forma la instancia o proceso, en el que el actor formula sus pretensiones, el demandado opine sus defensas, ambos ofrecen sus pruebas y el Juez dicta la sentencia”148. Y Derecho Procesal Internacional es el Derecho Procesal que regirá los casos donde existieren uno o más elementos extraterritoriales.

FUNCIÓN JURISDICCIONAL DEL ESTADO Desde la aceptación del concepto de “Contrato Social” dictado por los filósofos Locke, Hobbes y sobre todo Rosseau que plasmó el título en si mismo, y de la División de Poderes propulsada por Montesquieau, el hombre renunció al hacer “justicia por mano propia” y “entregó” sus derechos al Estado para que gobernara en su nombre y representación.

En contrapartida, el Estado asumió el deber de regular y dirimir los conflictos emanados en la sociedad: es la Función Jurisdiccional del Estado, soberana y con absoluto imperio, siempre respetando los Principios Generales del Derecho (Legalidad, Igualdad, Debido Proceso, etc.). Al ser una función y deber del Estado, el Derecho Procesal tiene carácter Público.

JURISDICCIÓN CONCEPTO

“Es la potestad conferida a los órganos del Estado, para administrar justicia en los casos litigiosos”149. “Acción de administrar el derecho, no de establecerlo. Es pues la función específica de los jueces”150. La Ley 879/81 - Código de Organización Judicial, en su Art. 5 dictamina: “La jurisdicción consiste en la potestad de conocer y decidir en juicio y de hacer ejecutar lo juzgado. No habrá más jurisdicciones especiales que las creadas por la Constitución y la ley”151. NATURALEZA

Se discuten tres criterios para establecer la naturaleza y fundamento de la Jurisdicción: 146R. Silva Alonso; H. A. Pettit, Derecho Internacional Privado, cit. 147V. Guillén, “Teoría General del Derecho Procesal - Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas”, p. 21, en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=965. 148I. Alfonso de Bogarín, Derecho de la NIñez y Adolescencia - Enfoque Procesal, 2da. Edición - 2011, Litocolor, p. 39 (citando a Alsina). 149L. Frescura y Candia, Introducción a la Ciencia Jurídica - Estudios Fundamentales de Doctrina y Legislación, vol. Vol 1, 2da - 1984, El Foro, p. 190. 150M. Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, cit. 151E. Ayala; R. E. DiMartino Ortiz; E. A. Kriskovich de Vargas; E. Mercado Rotela; L. R. Úbeda Szarán, Código de Organización Judicial - Ley 879/81, Actualizado y Concordado con Legislación complementaria, 1997, Corte Suprema de Justicia - Centro Internacional de Estudios Jurídicos.

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➢ Criterio Orgánico: Se centra en el imperio para la interpretación y aplicación de la Ley como exclusiva potestad del Poder Judicial. Criterio hoy sobrepasado por la realidad, donde el Poder Ejecutivo tiene potestades judiciales (desde sumarios administrativos hasta las notificaciones por multas), y el Poder Legislativo tiene entre otros el poder jurisdiccional del Juicio Político. ➢ Criterio Formal: Se centra en la figura del Juez, llamado a resolver un conflicto entre partes, por acción o demanda de una de ellas y donde el tercero (el Juez o el Árbitro) debe resolver el conflicto y dictar sentencia. ➢ Criterio Funcional: Es el criterio aceptado modernamente, donde se determina que la Jurisdicción tiene como fundamento el restablecer la normalidad, siendo que el Juez se basa en leyes ya existentes y en su valoración de los hechos para dictar sentencia. “Al realizar esa actividad de aplicar la ley al caso concreto, le está añadiendo un valor agregado a la norma. Por eso la jurisdicción cumple una función integradora. El juez sustituye la función de raciocinio que cumplen dos sujetos en juicio. Es decir, el juez está razonando por los dos, al valorar las pruebas y al emitir sentencia ”152. ELEMENTOS153 Sobre presentación del Dr. Sergio Noguera Sobre opinión del Dr. Jorge Machicado NOTION

facultad para conocer de un terminada cuestión litigiosa

Potestad de aplicar la ley al caso concreto

VOCATIO

facultad para compelerla a las partes para que comparezcan al proceso

Aptitud de conocer la pretensión de un determinado sujeto procesal

COERTIO

facultad de emplear la fuerza pública para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso a fin de hacer posible su desenvolvimiento

Potestad de precautelar los intereses sometidos a su decisión que tiene, por ejemplo el arraigo, las anotaciones preventivas, etc.

facultad de resolver el litigio con efecto de cosa juzgada

Potestad de dictar una sentencia (aplicación de la ley al caso concreto). Es el elemento fundamental de la jurisdicción

IUDITIO

facultad de ejecutar mediante el uso de la EXECUTIO fuerza pública la sentencia no acatada espontáneamente por las partes

Potestad que tienen un órgano jurisdiccional para ejecutar lo juzgado

CLASES

Dice Machicado: “La Jurisdicción No admite división, solo la competencia puede dividirse (especialización en el trabajo jurisdiccional). Aquí por motivos pedagógicos estableceremos: Clases de Jurisdicción. Las clases de Jurisdicción son: la Jurisdicción Ordinaria y las jurisdicciones especiales como la Jurisdicción Militar, la Jurisdicción Arbitral, la Jurisdicción Indígena, la Jurisdicción Constitucional, la Jurisdicción Electoral y la Jurisdicción Agroambiental”154. Sin embargo, nos enseña el Prof. Noguera155: Eclesiástica: regida por el Derecho Canónico, se refiere al dogma cristiano, al culto y a los ministros de la iglesia Judicial: que es atribuida a un órgano independiente cuyos miembros integran el Poder Judicial. Jurisdicción Temporal

Administrativa: que es ejercida por el Poder Administrador (NOTA: entiendo que es el Poder Ejecutivo, aunque puede extenderse al Poder Legislativo en el caso del Juicio Político)

Militar: que comprende los actos ejecutados por el personal militar en el ejercicio de sus funciones 152 J. Machicado, “Apuntes Jurídicos: Naturaleza de la Jurisdicción”, en http://jorgemachicado.blogspot.com/2012/02/naju.html. 153 J. Machicado, “Apuntes Jurídicos: La Jurisdiccion”, en http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/11/jurisdiccion.html; S. Noguera, Prof. Dr.,, “Presentación Electrónica”. 154 J. Machicado, “Apuntes Jurídicos: La Jurisdiccion”, cit. 155 S. Noguera, Prof. Dr.,, “Presentación Electrónica”, cit.

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COMPETENCIA CONCEPTO

“Atribución legítima a un juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución de un asunto. Couture la define como la medida de jurisdicción asignada a un órgano del Poder Judicial, a efectos de la determinación genérica de los asuntos en que es llamado a conocer por razón de la materia, cantidad y del lugar”156. La Competencia es por tanto, los límites que el ordenamiento administrativo pone a la Jurisdicción, en razón de territorio, objeto, materia y valor. CRITERIOS Y CLASES

COJ - Art. 11.- La competencia en lo civil, comercial, laboral y contencioso administrativo se determina por el territorio, la materia, el valor o cuantía de los asuntos, el domicilio o la residencia, el grado, el turno y la conexidad. COJ - Art. 12.- La competencia en lo criminal se establece por la naturaleza, el lugar y tiempo de comisión de los hechos punibles, el grado, el turno y la conexidad. En los procesos por delitos y faltas conexos, el Juez al que corresponda entender en los primeros, conocerá también las faltas. En los delitos comunes no habrá más fuero que el ordinario, y este prevalecerá sobre los demás en los delitos conexos. En los delitos cometidos en alta mar a bordo de buques o aeronaves nacionales serán competentes los Jueces y Tribunales de la República. Igualmente lo serán en los casos en que el momento de la perpetración del delito el buque se hallare en aguas jurisdiccionales extranjeras, o al aeronave se encontrare en espacio aéreo extranjero, si los Gobiernos afectados no tomaren intervención. COJ - Art. 13.- La competencia territorial está determinada por los límites de cada circunscripción judicial. COJ - Art. 14.- En los juicios de cualquier naturaleza en que sea parte el estado, como actor o demandado, será competente el Juez del lugar en que tenga su domicilio legal el representante del Estado. En los acciones contra funcionarios públicos, derivados del ejercicio de sus funciones, será competente el Juez de su domicilio legal.

➢ El primer criterio que determina la competencia de jurisdicción es la Competencia en Razón de Territorio, tal cual determinado en el Art. 13 del Código de Organización Judicial 157, siendo que el territorio está ligado al domicilio o el lugar de situación:  del representante del Estado (Art. 14)  del funcionario público (Art. 14)  del lugar de situación de los inmuebles o del inmueble de mayor valor (Art. 16)  del lugar de situación de los muebles, o en el domicilio del deudor (Art. 16)  del lugar del cumplimiento de la obligación, o del domicilio del demandado, o del lugar del contrato, a elección del demandante (Art. 17)  en Contratos de Trabajo, y a elección del Trabajador: el lugar de ejecución, el del domicilio del Empleador, el lugar de celebración del Contrato, el lugar de residencia del Trabajador (Art. 23)  en los Hechos Punibles cometidos dentro de la circunscripción territorial de los tribunales en lo Penal (Art. 37 y ss del Código Procesal Penal158) ➢ Delimitado el Territorio (en el Paraguay tenemos un total de 9 Circunscripciones Territoriales … por ahora), se analizan los criterios de Competencia en Razón de Materia, Valor y Funciones:  Materia: Civil y Comercial, Penal, Laboral, Niñez y Adolescencia  Valor (Civil, Comercial y Laboral): Juzgados de Paz (hasta 60 jornales mínimos), Justicia Letrada (hasta 300 jornales mínimos) y Justicia Ordinaria, que puede ser suplido por un Tribunal Arbitral por consenso de las partes.  En materia Penal tenemos 3 tipos de  Juez de Ejecución Penal: que controla la Juzgado, relacionado a sus funciones ejecución de la pena y determina si específicas: procede o no su compurgación.  Juez de Instrucción o Garantías o en su  En materia Civil y Comercial, Niñez y defecto el Juez de Paz en lo Criminal en Adolescencia, Laboral y Penal, y en lo que tanto comisión de delito. Dirige el hace a 1ra. Instancia, las causas se elevan proceso en su etapa sumaria. por Turno y/o Sorteo por Acumulación de Causas.  Juez Ordinario o de 1ra Instancia: que recibe el proceso de manos de los  En materia Civil y Comercial o Laboral, y en anteriores y dicta sentencia. cuanto a Juzgados de Paz y de Justicia Letrada, rige el lugar donde estos se encuentren. ➢ Por último, se determina la Competencia en Razón de Grado o Instancia Judicial: 1ra. Instancia u Ordinario; Tribunal de Apelaciones o 2da Instancia; y Corte Suprema de Justicia. 156M. Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, cit. 157E. Ayala y otros, Ley 879/81 - Código de Organización Judicial - Actualizado y concordado, cit. 158“Ley 1286/98 - Código Procesal Penal”.

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LEYES QUE LAS RIGEN EL PROCESO ORDENATORIAS (FORMAS) La misma palabra lo dice: establecen el orden y el trámite del proceso y sus formalidades. Determina los momentos (bajo pena de prescripción) para presentación de demandas y cómo deben ser presentadas, igual en lo que hace a contestaciones, presentaciones de las pruebas, qué debe incluirse en una sentencia, etc. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 1940 determina, en su Art. 1159; “Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimiento del Estado en donde se promuevan.” Es decir, regirá la Lex Fori, o Ley del Tribunal donde la demanda haya sido presentada. DECISORIAS (FONDO) Siempre dentro del Proceso propiamente dicho, no puede ser considerada “Norma de Fondo” en sentido estricto; sin embargo, se establece que son Normas de Proceso de Fondo porque establece un marco legal para la admisión y apreciación de Pruebas. Dentro del marco ordenatorio, encontramos lo determinado para la presentación de las pruebas, sus momentos y hasta los plazos para su consideración para emitir sentencia. ¿Pero, es la prueba admisible? ¿Si es admisible, que valor tiene? Esas son las preguntas que responden las Normas de Proceso de Fondo y que encontramos legislada en el citado Tratado, en su Art. 2160: “Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúan aquellas pruebas que por su naturaleza no están autorizadas por la ley del lugar en donde se sigue el juicio.” En otros términos, se regirán por la Ley que haya sido llamada a atender el caso; si la Norma de Conflicto determinase que, en un Juicio abierto en el Paraguay serán utilizadas Leyes Argentinas, para las Formas Ordenatorias regirá la Ley Paraguaya, más para las Formas Decisorias se respetará la Ley Argentina. CULTURA GENERAL - BUSTAMANTE El Art. 314 del Código de Bustamante determina que las formas ordenatorias se regirán por la Lex Fori. Los Art. 398 y ss. del mismo Código determinan que las formas decisorias serán atendidas de acuerdo a “la ley que rige el asunto debatido”161, es decir, puede ser la ley extranjera. Tanto Montevideo como Bustamante determinan lo mismo, en cuanto a Derecho Procesal.

ASPECTOS INTERNACIONALES DEL PROCESO El Proceso, así como se entiende normalmente, es el Procedimiento o Camino al que deben atenerse tanto demandante como demandado. Sin embargo, hay aspectos del Proceso que, pese a regirse por las normas antedichas, necesitan de una reglamentación complementaria, porque -y entre otros- ¿Cómo haría un litigante en el extranjero para concurrir y ejercer su defensa? ¿Cómo podría un Juez Nacional el lograr que su sentencia sea cumplida en el extranjero? Esos aspectos los encontramos legislados en los CIDIPs I y II.

RÉGIMEN DE PODERES El Poder o Poder General es el documento que entregamos a un abogado para que nos represente en un juicio específico, y se atiene a las generales del Mandato. Aunque de uso normal, incluso para los nacionales, adquiere importancia radical para aquellos residentes en el extranjero que tengan causas en tribunales nacionales, o vice-versa. Como definición en lenguaje técnico, citamos: “documento por el cual una persona otorga a otra para que obre en su nombre y por su cuenta dentro de un proceso”162. Rigen los siguientes tratados163: 159 “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Procesal Internacional,”. 160 Ibid. 161 S. Noguera, Prof. Dr.,, “Presentación Electrónica”, cit. 162 Ibid. 163 “OEA - Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes - FIRMAS”, en http://www.oas.org/dil/esp/tratados_C-6_Protocolo_sobre_uniformidad_del_regimen_legal_de_los_poderes_firmas.htm; “OEA CIDIP I - Régimen Legal de Poderes a ser utilizados en el Extranjero - FIRMAS”, en http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-38.html.

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Apuntes de DIPr (para Colombia, El ➢ Washington 1940: Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes Salvador, México, EE.UU y Venezuela) ➢ CIDIP I – 1975: Régimen Legal de Poderes a ser utilizados en el Extranjero (para Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, PARAGUAY, Perú, Rep. Dominicana, Uruguay, Venezuela)

NORMAS DE CONFLICTO APLICABLES En general podemos extractar: ➢ Lex Loci Celebrationis: en todo lo que sean las formas y solemnidades de los Poderes, con la salvedad que si el lugar donde se ejerciera el Poder tuviese solemnidades esenciales; en este último caso, se respetarán estas últimas leyes (CIDIP I – Poderes, Art. 2). ➢ Lex Loci Executionis:  en cuanto a la publicidad (normas registrales, para que tengan efecto contra terceros), regirá la ley del lugar donde el Poder vaya a tener efecto. (CIDIP I – Poderes, Art. 3)  los Poderes deben estar traducidos (Idem, Art. 9) al idioma del Estado donde deban ejercerse y ser debidamente legalizados (Id., Art. 8), por vía de autoridad central, normalmente esta función cae dentro de las prerrogativas del Ministerio de Relaciones Exteriores y particularmente dentro de las actividades Consulares (Id. Art. 6)  los Poderes no pueden atentar contra el Orden Público del Estado donde deban ejercerse (Id. Art. 5 y 12)

OBSERVACIÓN

Pese a contar con pocos ratificantes, el Protocolo de Washington de 1940 es respetado en el Art. 10 del CIDIP I – Poderes: “Artículo 10: Esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en materia de poderes hubieran sido suscritas o se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados parte; en particular el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes o Protocolo de Washington de 1940, o las prácticas más favorables que los Estados parte pudieran observar en la materia.” Siendo que Paraguay no ha ni siquiera firmado ese Protocolo (mucho menos ratificado), no sería aplicable en nuestro país, sin embargo es de destacar una rareza … EE.UU. si lo ha ratificado.

LITIGANTES EXTRANJEROS Es el Litigante, la “Parte” -normalmente demandado- ajena al Foro donde se substanciará la causa, la demanda, el asunto. “El litigante ajeno al foro, persona física o jurídica, tradicionalmente ha sido víctima de distintos tipos de discriminación procesal, tales como la exigencia de fianza de arraigo, la inversión de la carga de la prueba en su perjuicio, retaceo de los beneficios concedidos al litigante local carente de recursos, etcétera”164. Los Tratados de Montevideo, en su Protocolo Adicional establecen: “Las leyes de los Estados Contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate.”165 Dentro del Mercosur, amén a lo establecido en los Tratados de Montevideo y en Protocolo de la Leñas (Art. 3, Igualdad de Trato Procesal166), acuerdan además de la no discriminación de en cuanto a la condición de Litigante Extranjero, la posibilidad de litigar sin gastos, en condiciones de igualdad con los nacionales de cada Estado167. En otros términos, y en lo que al Paraguay respecta, no existe diferencia en el trato a los Litigantes, sean nacionales o extranjeros. EXCEPCIÓN DE ARRAIGO Excepción: Es la oposición, la reacción que permite al demandado actuar contra lo que pretende del demandante. Existen varias clases de excepciones, pudiendo clasificarlas en dos grandes grupos: las Excepciones Dilatorias (tienen por objeto subsanar o proteger aspectos de la demanda, o 164E. Tellechea Bergman, “Cuestiones Procesales Vinculadas a los Casos Privados Internacionales de Familia y Minoridad en el Ámbito Interamericano y del Mercosur”, en http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/132/art/art6.pdf. 165“Montevideo 1889 - Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional Privado”, en http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/traites/sp_traites-ext-arg-bol-per.html. 166“Mercosur - Protocolo de Cooperacion y Asistencia Jurisdiccional - Las Leñas”, en http://www.mre.gov.py/v1/Adjuntos/mercosur/Acuerdos/1992/espanol/protocolodecooperacionyasistenciajurisdiccional.pdf. 167“Mercosur - Litigantes Extranjeros /CMC/P - Dec_050_000_Acuerdo_Benef-Justicia_Asist-Jur_Gratuita_MCS_BOLCHI_Acta 2_00.PDF”, en http://www.mercosur.int/msweb/Normas/normas_web/Decisiones/ES/Dec_050_000_Acuerdo_Benef-Justicia_Asist-Jur_Gratuita_M CS_BOLCHI_Acta%202_00.PDF.

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o sea que son parte del Derecho Procesal; y las Excepciones Perentorias, que buscan extinguir ya fuere el Proceso en si, o parte del mismo (pruebas, derechos de acción, etc.), es decir se fundamentan en el Derecho de Fondo. Se vuelven a dividir en: ➢ Perentorias: falta de acción, CPC - Art. 225.- Procedencia de la excepción de arraigo y prescripción, cosa juzgada, etc. caución. Procederá la excepción de arraigo, por las ➢ Dilatorias: incompetencia de responsabilidades inherentes a la demanda, si el demandante no jurisdicción, falta de personería, tuviere domicilio en la República. El juez decidirá el monto y la litispendencia, defecto legal, arraigo, etc clase de caución que deberá prestar el actor y determinará, prudencialmente, el plazo dentro del cual deberá hacerlo. Vencido Nos dedicaremos a esta última, éste sin que se hubiese dado cumplimiento a la resolución, se encontrándola legislada en el Código tendrá por no presentada la demanda. Procesal Civil168 en cuanto a su CPC - Art. 226.- Improcedencia de la excepción de arraigo. No procedencia (Art. 225) o improcedencia (Art. procederá la excepción de arraigo: 226). a) si el actor tuviere en la República bienes registrados, casa de “Arraigo es la garantía que debe prestar el comercio o establecimiento industrial, de valor suficiente como para cubrir las costas del juicio, según la apreciación del juez; actor, a solicitud del demandado, para b) si la demanda fuere deducida como reconvención, o por asegurar el pago de las costas del juicio, a demandado vencido en juicio que autorice la promoción del las que eventualmente podría ser condenado; proceso de conocimiento ordinario; esta excepción procede cuando el actor no c) si la competencia de los jueces de la República procediere tiene domicilio o bienes inmuebles en nuestro exclusivamente en virtud del fuero de atracción de los juicios universales; país. d) si se hubiere pactado la competencia de los jueces de la El arraigo no procede cuando el actor ha República; y, obtenido el beneficio de litigar sin gastos, o e) si el actor nacional ejerciere una función oficial en el cuando la demanda debe necesariamente extranjero. deducirse ante un juez determinado.169”

MEDIDAS CAUTELARES Son las medidas que buscan garantizar -al demandante-, en los procesos de naturaleza civil cumplimiento de la obligación de dar, hacer o no hacer. En los casos de naturaleza Penal, buscan desde la protección de la sociedad (prisión preventiva) hasta la reparación civil. En general se clasifican en medidas de garantías personales y en medidas de garantías reales. El CIDIP II – Ejecución de Medidas Cautelares170 en su Art. 2, establece que los Jueces de un Estado Parte serán competentes para dar cumplimiento a las medidas cautelares determinadas por un Juez de otro Estado Parte. En ambos casos (Estado Solicitado y Estado Solicitante) las autoridades utilizarán sus propios cuerpos legales, uno para dar cumplimiento y el otro para dictarlas (Art. 3). Siempre teniendo en mente el Orden Público, el Juez del Estado Solicitado que debiera dar cumplimiento a la medida cautelar, podrá modificar la original y eventualmente, levantarla. Dentro del ámbito específico del MERCOSUR, encontramos el Protocolo de Medidas Cautelares171, que aunque fue firmado en la misma ciudad, no debe confundirse con el más conocido como Protocolo de Ouro Preto172, que trata de la Estructura Institucional del Mercosur (Consejo de Mercado Común, Grupo Mercado Común, etc.). “Art.1 - El presente Protocolo tiene por objeto reglamentar, entre los Estados Partes del Tratado de Asunción, el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personal, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer. Art. 2 - Las medidas cautelares podrán ser solicitadas en procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. (civil, comercial, laboral, etc) el

168 “Ley 1337/88, Código Procesal Civil y Leyes Complementarias”. 169 L. Mendoza Haurón, “Excepciones en el Código Procesal Civil”, en http://lorenamendozahauron.blogspot.com/2012/04/excepciones-en-el-codigo-procesal-civil.html. 170 “Ley 890/81 - CIDIP II - Cumplimiento de Medidas Cautelares de 1979.”; “OEA - CIDIP II - Ejecución de Medidas Cautelares”, en http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-II-medidascautelares.htm. 171 “Mercosur - Protocolo de Medidas Cautelares”, en http://www.mercosur.int/msweb/Normas/Tratado%20e %20Protocolos/CMC_DEC_1994-027_ES_Protocolo%20Medidas%20Cautelares.pdf. 172 “Mercosur - Ouro Preto - Estructura Institucional del Mercosur”, en http://www.mercosur.int/innovaportal/file/721/1/cmc_1994_protocolo_ouro_preto_es.pdf.

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Art. 3 - Se admitirán las medidas cautelares pr eparatorias, las incidentales de una acción principal y las que garanticen la ejecución de una sentencia.” Resumiendo: aunque con palabras diferentes, dice lo mismo que el CIDIP II.

PRUEBAS PRODUCIDAS EN EL EXTRANJERO El CIDIP I - Recepción de Pruebas en el Extranjero173 regula esta materia y establece (Art.1) que los Jueces de un Estado Parte deberán cumplir con los requerimientos de los correspondientes de otro Estado Parte si: “a. La diligencia solicitada no fuere contraria a disposiciones legales en el Estado requerido que expresamente la prohíban; b. El interesado pone a disposición del órgano jurisdiccional requerido los medios que fueren necesarios para el diligenciamiento de la prueba solicitada.” Es decir, el Juez del Estado Parte Requirente debe adelantar los medios (fondos) para diligenciar la prueba, y el Juez del Estado Parte Requerido debe cumplirla siempre que no atente a su Orden Público. Se complementa con lo establecido en el CIDIP II - Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero174, donde leemos: “Articulo 2: Con arreglo a las disposiciones de esta Convención, las autoridades de cada uno de los Estados parte proporcionaran a las autoridades de 1os demás que lo solicitaren, 1os elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho. Articulo 3: La cooperación internacional en la materia de que trata esta Convención se prestara por cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos, tanto por 1a 1ey de1 Estado requerido como por la del Estado requerido. Serán considerados medios idóneos a 1os efectos de esta Convención, entre otros, los siguientes: a. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales; b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en 1a materia; c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos”.

APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN (de la Ley Extranjera) Este punto es en definitiva el eje sobre el cuál gira el Derecho Internacional Privado. ¿Cuándo se aplica? ¿Cómo se aplica? ¿Cómo se interpreta?. El CIDIP II - Normas Generales de Derecho Internacional Privado175, nos da las respuestas. ¿CUÁNDO SE APLICA? Obviamente, cuando se presenta un caso con elementos extraterritoriales cuya resolución deba ser decidida judicialmente, ya fuere por juzgados ordinarios, como por juzgados arbitrales. El Art. 1 de la citada CIDIP II dice: “La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados parte. En defecto de norma internacional, los Estados parte aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.” ¿CÓMO SE APLICA E INTERPRETA? “Art.2: Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.”

173“Ley 612/76 - CIDIP I - Recepción de Pruebas en el Extranjero”; “OEA - CIDIP I - Recepción de Pruebas en el Extranjero”, en http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPI_doc_regimenpruebasextranjero.htm. 174“Ley 891/81 - CIDIP II - Prueba e Información Acerca del Derecho Extranjero de 1979”; “OEA - CIDIP II - Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero”, en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-43.html. 175“Ley 892/81 - CIDIP II - Normas Generales de Derecho Internacional Privado”; “OEA - CIDIP II - Normas Generales de Derecho Internacional Privado”, en http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-II-normasgenerales.htm.

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Es decir, la aplicación de la Ley Extranjera, y su interpretación, deben ser hechas por el Juez Local de la misma manera que se aplica en el Estado Extranjero cuya Ley ha sido llamada a resolver la causa.

EJECUCIÓN Y EFICACIA (de sentencias dictadas por Tribunales Extranjeros)

CIDIP II El CIDIP II - Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros176 establece (Art. 2) que las sentencias emanadas de uno de los Estados Parte tendrán eficacia en los otros Estados Parte si: ➢ Hayan cumplido con las formalidades del Estado Parte Originario y el Juez que haya emitido la sentencia tenga competencia de acuerdo a la Ley del Estado Receptor. ➢ Que sean traducidos al idioma del Estado Parte Receptor y sean debidamente legalizadas. ➢ Que se hayan respetado las normas del debido proceso. ➢ Que tengan carácter de cosa juzgada en el Estado Originario. ➢ Que no sean contrarios al Orden Público del Estado Receptor.

CONVENCIÓN DE LAS NN.UU. (sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, ratificada por Ley 948/96)177 Similar a lo estudiado en cuanto a la CIDIP II antedicha, esta Convención determina en su Art. 3: “Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.”

DERECHO POSITIVO NACIONAL Nuestro Código Procesal Civil dedica el Cap. II del Título V a la Ejecución y Eficacia de Sentencias dictadas por Tribunales Extranjeros. En principio, en nada se diferencia de lo establecido en los Tratados Internacionales. EXEQUATOR DEFINICIÓN

➢ Desde el punto de vista del Estado Solicitante, es la solicitud formal al Estado Solicitado para el cumplimiento de determinadas medidas procesales o de sentencia, con el objeto de lograr la eficacia extraterritorial de ella. ➢ Desde el punto de vista del Estado Solicitado, es el conjunto de reglas que debe cumplimentar el Estado Solicitante para lograr la eficacia extraterritorial de sus medidas procesales o sentencias. “Es un procedimiento jurídico internacional por el cual un Estado solicita a otro Estado el reconocimiento, la ejecución u homologación de una sentencia que se dictó en el Estado requirente a efectos de asegurar la eficacia extraterritorial de la misma.”178 PROCEDIMIENTO “Verificación de Tratado.- Es decir si existen tratados en la materia con el Estado del cual emana la sentencia se debe atener a estos, caso contrario, se aplicará el principio de reciprocidad. Principio de Reciprocidad.- Implica que el Estado exhortado brindará auxilio judicial al Estado exhortante en la medida que éste último le proporcione ante determinada causa con características internacionales, similar apoyo. Regularidad Internacional de los Fallos.- Es decir que exista compatibilidad entre la sentencia y las leyes del país donde se solicita que sea reconocida ..///...”179. 176 “Ley 889/81 - CIDIP II - Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, de 1979.”; “OEA - CIDIP II Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros”, en http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-II-sentencias.htm. 177 “ONU - Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras”, en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/XXII_1_s.pdf. 178 “Exequátur | Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana”, en http://cancilleria.gob.ec/exequatur-definicion/. 179 Ibid.

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UNIDAD 20 – DERECHO PROCESAL PENAL INT'L GENERALIDADES Siendo que el Derecho Penal y su objetivo de Protección de la Sociedad tiene una naturaleza Pública, pareciera complicado el incluirlo dentro de las generales del Derecho Privado, aún más siendo que internacionalmente coexisten por un lado el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional Penal.

CONCEPTOS DERECHO PENAL Es la rama del Derecho Público que tiene como finalidad la protección de los intereses sociales, tanto de carácter personal como real, y que determina las sanciones -desde penas privativas de libertad hasta multas; modernamente se aplican también medidas sustitutivas y medidas preventivas- que se aplicarán a aquellas personas que lesaren estos derechos. DERECHO PROCESAL PENAL Es el conjunto de normas y procedimientos jurídicos que regulan la aplicación de los Tipos Penales, desde lo relacionado a la Imputación de estos a una Persona Física hasta la Sentencia Definitiva con carácter de Cosa Juzgada o Ejecutoriada. Desde el punto de vista de la Persona, es el conjunto de procedimientos imprescindibles que le garantizan el Debido Proceso (Derecho a la Defensa, Justa Causa -nullum poena sine lege-, ser Juzgado por un Juzgado Competente e Imparcial, el uso del Idioma -en el juicio- del acusado, etc). El Derecho Procesal180 Penal es: ➢ Formal: Regula la jurisdicción y competencia ➢ Autónomo: Independiente de cualquier otra rama del Derecho ➢ Instrumental: Establece el procedimiento para la aplicación del Derecho Substantivo ➢ Público: Busca satisfacer las necesidades de la sociedad DERECHO PROCESAL PENAL INTERNACIONAL Es el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la aplicación del Derecho Penal a situaciones que contengan elementos extraterritoriales. Dado esta especialización (de internacional), contiene normativas que van más allá de lo considerado localmente, como son los Exhortos, el Derecho al Asilo y la Extradición.

SISTEMAS DE REPRESIÓN PENAL ➢ Sistema Territorial: Es aquel centrado en los Hechos Punibles cometidos dentro del territorio de un Estado (Lex loci delicti commissi), aunque tenga efectos en otro. ➢ Sistema Extraterritorial: A diferencia del primero, busca proteger a la sociedad en forma global, reconociendo ya fuere los Derechos de otros Estados para proteger su Orden Público o asumiendo un rol de protección de la humanidad:  Hechos Punibles contra la Sociedad de un Estado, ocurridos en otro Estado (falsificación de moneda, traición, etc.). Es decir, desde el territorio de un Estado se atenta contra el Orden Público de otro Estado. Es lo que se conoce como Derecho Internacional Penal181, y donde las normas de conflicto son producto de usos y costumbres de la Sociedad Internacional, ya fuere fijadas en Tratados o en los mismos Códigos Penales, como es nuestro caso.  Hechos Punibles contra la Sociedad Universal: Tráfico de Personas, Esclavitud, etc. Es decir, el atentado tiene por objeto el Orden Público Internacional. Es el Derecho Penal Internacional, o sea, lo Penal es en esta oportunidad el sujeto y lo Internacional el adjetivo. Este DPI es una concepción moderna del Derecho Penal, nacida como consecuencia de los Juicios de Nuremberg y se pretende que supla al DIP histórico por la inclusión o internacionalización de determinados Tipos Penales de carácter Supranacional, agrupados todos ellos bajo el concepto de Crímenes de Lesa Humanidad.

180“Derecho Procesal”, en http://definicion.de/derecho-procesal/. 181J. C. Mejia Azuero, “Diferencias entre Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal”, en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=87602212.

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DISPOSICIONES DEL CP Y DEL CPP Nuestros Códigos Penal y Procesal Penal establecen varios aspectos a ser considerados en cuanto a Norma de Conflicto para resolver asuntos de carácter penal. Nuestra Legislación será aplicable: ➢ Cuando el Hecho Punible haya sido cometido en territorio Paraguayo o en naves y aeronaves de Bandera Paraguaya (CP. Art. 6)  Si fuere cometido en el Paraguay y en otro Estado, no será juzgado si el Actor hubiese sido juzgado en dicho Estado. ➢ Cuando se cometiere un Hecho Punible contra el Estado Paraguayo o su sociedad (existencia, orden u órganos constitucionales, contra la prueba testimonial, seguridad de las personas, riesgo colectivo). CP Art. 7 ➢ Cuando un funcionario paraguayo cometiere un Hecho Punible en el Extranjero y en el ejercicio de sus funciones. (CP Art. 7, Inc. 6) ➢ Cuando se cometieren -en el extranjero, cuando el autor ingrese a territorio nacional y siempre que no hayan sido ya debidamente juzgados- Hechos Punibles contra Bienes de Protección Universal (libertad, trata de personas, uso de explosivos atentando contra la vida e integridad física de las personas, secuestro de aeronaves, tráfico de estupefacientes, etc). CP Art. 8.

El CPP establece taxativamente (Arts.31 y ss) que serán Competentes los Tribunales de la Jurisdicción Penal del Paraguay para todo Hecho Punible cometido en el Territorio de la República, los que produzcan efectos en el Paraguay y aquellos establecidos específicamente por la Ley. OTROS CASOS Y EXCEPCIONES “Artículo 9°.- Otros hechos realizados en el extranjero. 1 °.- Se aplicará la ley penal paraguaya a los demás hechos realizados en el extranjero sólo cuando: 1. en el lugar de su realización, el hecho se halle penalmente sancionado; y, 2. el autor o partícipe, al tiempo de la realización del hecho, a) haya tenido nacionalidad paraguaya o la hubiera adquirido después de la realización del mismo; o b) careciendo de nacionalidad, se encontrara en el territorio nacional y su extradición hubiera sido rechazada, a pesar de que ella, en virtud de la naturaleza del hecho, hubiera sido legalmente admisible. Lo dispuesto en este inciso se aplicará también cuando en el lugar de la realización del hecho no exista poder punitivo. 2°.- Se aplicará también a este respecto lo dispuesto en el artículo 6°, inciso 3°.- La sanción no podrá ser mayor que la prevista en la legislación vigente en el lugar de la realización del hecho.”182

TIEMPO Y LUGAR DE LOS HECHOS El Lugar de los Hechos está dado por los artículos precedentes, es decir y en general, si cometidos en Territorio Paraguayo, será competencia de la Jurisdicción Penal Paraguaya. La Cometencia Territorial está refrendada en varios Tratados Internacionales, sirviendo de ejemplo el Tratado de Derecho Penal Internacional183, que en su Art. 1 “Los delitos, cualquiera sea la nacionalidad del agente de la víctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes del Estado en cuyo territorio se perpetran.” El Tiempo de los Hechos se regula en el Art. 10 del CP, es decir: “se tendrá por realizado en el momento en que el autor o el partícipe haya ejecutado la acción o, en caso de omisión, en el que hubiera debido ejecutar la acción”. Esto obligatoriamente tiene que estar ajustado al Principio de Legalidad, tan importante que ocupa el Art. 1 del CP: “Principio de legalidad Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción.” Es decir, para determinar si existe o no un Hecho Punible, es preciso antes que nada utilizar el Principio Jurídico de “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta”. Si al tiempo de cometido el hecho, este no tuviera un tipo penal, y al menos dentro del Territorio Nacional, no podría ser punido. 182 “Ley 1160/97 - Código Penal”. 183 “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Penal Internacional”.

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Apuntes de DIPr nos dice (Art. 5)

De hecho, el Tratado de Derecho Penal Internacional -y siempre como ejemploque: “Los hechos realizados en el territorio de un Estado que no fueren pasibles de pena según sus leyes, pero que estuviesen penados por el Estado en donde producen sus efectos, no podrán ser juzgados por los jueces o tribunales de éste sino cuando el delincuente cayese bajo su jurisdicción. Rige la misma regla respecto de aquellos delitos que no autorizan la extradición de los reos. Cuando se trate de hechos cometidos por funcionarios públicos que presten servicios en territorio extranjero, y tales hechos constituyan violación criminal de los deberes específicos de la función que se les haya encomendado, no se aplicará la regla precedente y serán juzgados y penados por los jueces y tribunales del Estado a que dichos funcionarios pertenecen, conforme a las leyes del mismo.”

EXTRADICIÓN184 GENERALIDADES

DEFINICIÓN

Como Institución del DIP, la Extradición es el proceso mediante el cual los Estados hacen valer sus Leyes y Sentencias Penales fuera de su jurisdicción territorial, usando mecanismos que los usos y costumbres han convertido en Tratados, ya fueran estos de naturaleza multilateral como bilateral, siendo por tanto los Tratados o Convenios Internacionales su principal Fuente, consagrando el principio de “nullum crime nulla poena sine lege” y extrapolando a “nulla extraditio sine lege”.

La Extradición es un mecanismo de cooperación entre el Poder Judicial de dos Estados, que en virtud de un Tratado previo, buscando el Bien Común Internacional y por medio de mecanismos formales, uno de los Estados obtiene del otro la entrega de un sospechoso o reo condenado en un proceso judicial de delito común para que el primer Estado pueda celebrar el juicio o ejecutar la pena que le hubiera sido impuesta.

TIPOS Encontramos varios tipos de extradición, aunque comúnmente sólo se aceptan dos: Activa y Pasiva, que están relacionados al Estado en cuanto Requirente o Requerido. Extradición Activa: Es el procedimiento de Extradición Pasiva: Es el mismo extradición observado desde el punto de vista procedimiento de extradición, pero visto en este del Estado Requirente, el que solicita a otro caso desde la perspectiva del Estado Estado le sea entregada determinada persona Requerido, que es aquel Estado al que se le por la comisión de Hechos Punibles y en virtud solicita el cumplimiento del convenio. del Tratado respectivo. Es la demanda recibida y tiene naturaleza Es la demanda por voluntad de un Estado jurídica en cuanto el Estado Requerido debe para no dejar impune un Hecho Punible establecer jurídicamente si la solicitud de cometido por un fugitivo de sus leyes. Su extradición se ajusta a los Tratatos y Leyes naturaleza es administrativa en cuanto el correspondientes y por tanto, procede o no a la accionar corresponde en cuanto a hacer cumplir extradición como tal. las penas y cumplir con el cometido final del Derecho, que es la búsqueda del Bien Común. Existen otros “tipos” de extradición, a mencionar: Extradición Voluntaria: Cuando el sujeto (fugitivo), consiente en forma voluntaria a su entrega a las autoridades del Estado Requirente. Extradición en Transito: Se conforma cuando el detenido es llevado desde el Estado Requerido al Estado Requirente cruzando el territorio de un tercer Estado o utilizando buques o aeronaves de un tercer Estado. La Reextradición: Sucede en la hipótesis que el mismo individuo sea requerido por un segundo Estado por un delito anterior, cuando ya hubiera sido concedida la extradición al primer Estado Requirente.

NATURALEZA Y FUNDAMENTO Para algunos juristas (no para todos) se asume que la naturaleza y fundamento de la extradición se encuentra en la asistencia mutua que deben darse los Estados dentro del principio general de protección del bien jurídico.

184L. Sánchez Rodas, “La Extradición”.

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Para otros, su naturaleza corresponde a un acto de soberanía, dado que el Estado Requerido debe ceder su soberanía y jurisdicción para el juzgamiento de los Hechos Punibles de una persona que actualmente reside dentro de su territorio. Una tercera corriente, más ecléctica, establece que el único medio para luchar contra los delincuentes y proteger los Bienes Jurídicos se basa en la ayuda mutua y donde la soberanía debe ser contemplada desde el aspecto del Bien Común de la Mayoría (en este caso, de los Estados) y donde: ➢ seria injusto para la sociedad (del Estado Requirente) que tanto el Hecho Punible como el Sujeto que lo cometiera gozara de impunidad por el mero hecho de traspasar la(s) frontera(s) de los Estados Requirente y Requerido y ➢ por la misma seguridad y protección de la sociedad del Estado Requerido, a este le es conveniente proceder a la extradición del sujeto al lugar donde cometió el Hecho Punible.

Uninorte – 6to Semestre Aut dedere aut judicare Expresión en latín que significaría (traducción muy libre): “o extraditar o juzgar”. Dedere proviene de “dedo”, significa “dar” o “entregar” y Judicare deriva de “judex” como forma alternativa de “iudex” o sea, juzgar. Es utilizada en el DIP como principio de Justicia Universal para establecer que es obligación de un Estado el extraditar a un sujeto o a juzgar los Hechos Punibles considerados como tales por la sociedad internacional -en virtud de Tratados Ratificados por las partes-. “Comisión de Derecho Internacional. La obligación de extraditar o juzgar ( aut dedere aut judicare )”, en http://amnistiainternacional.org/publicaciones/71portada-comision-de-derecho-internacional-la-obli gacion-de-extraditar-o-juzgar-aut-dedere-aut-judic are-.html.

REQUISITOS Aunque parezca risible y hasta lógico, el primer requisito es que se haya cometido un Hecho Punible, y que se tenga identificado correctamente al presunto Autor, el cuál debe encontrarse dentro del Territorio de un Estado diferente a donde cometió dicho Hecho Punible. ➢ Los mencionados Estados deben tener firmado ➢ Que el Estado Requirente tenga jurisdicción para juzgar y dictar fallo en cuanto al Hecho un Tratado de Extradición Recíproco (ya sea bilateral o ser ambos parte de un Multilateral) Punible. debidamente Ratificado en ambos países. ➢ Que el Estado Requirente no aplique la Pena de Muerte o la Cadena Perpetua. ➢ Se recalca el término RECÍPROCO entre los requisitos, como exigencia de un Tratado de ➢ Que el Estado Requerido no haya juzgado ya al Extradición. sujeto por el mismo Hecho Punible. ➢ Que el Hecho Punible esté debidamente ➢ En algunos Estados, está prohibido o es Tipificado en las legislaciones penales de facultativo el extraditar a sujetos ambos Estados. con-nacionales, y en el caso que el sujeto no sea extraditable, el Estado Requerido se obliga ➢ Que la pena mínima para el Hecho Punible no a enjuiciarlo y a comunicar el fallo al Estado sea inferior a “x” años o que lo que faltare para Requirente. cumplir la sentencia sea superior a “y” meses.

EXTRADICIÓN POR DELITOS POLÍTICOS Los principios democráticos contemporáneos y la Declaración Universal de los Derechos humanos, si bien no son vinculantes u obligatorios, inspiran al DIP y a los Tratados resultantes a determinar como no extraditables a los “delitos políticos”. “No se concede la extradición por delitos políticos, porque estos dejan de serlo al atravesar una frontera. Como decía el jurista Irureta Goyena: “en el Estado a cuyas leyes se ampara, el delincuente político no representa un peligro; y en el Estado de cuyos gobernantes se escapa, no existe justicia que le ofrezca garantías”.”185 La discusión se centra por en: ¿Qué es Delito Político? Consultando el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de Manuel Ossorio186, encontramos: DELITO POLÍTICO

“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de Creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.” Artículos 18 y 19 de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, en http://www.un.org/es/documents/udhr/.

185 “Extradición - Wikipedia, la enciclopedia libre”, en http://es.wikipedia.org/wiki/Extradici%C3%B3n. 186 M. Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, cit.

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Representa una de las figuras penales de más difícil definición, ya que los autores no han llegado a un acuerdo, ni siquiera aproximativo, respecto a su contenido, pese a la gran importancia que reviste en materia de extradición. Los códigos, además, no suelen referirse a esa clase de delitos dándoles la denominación de políticos, por lo cual habría de entenderse que tienen ese carácter los que atentan contra los poderes públicos y el orden constitucional; o sea, concretamente, los delitos de rebelión y de sedición (v.), así como también los que atentan contra la seguridad de la nación, entre ellos la traición y el espionaje (v.). En los tiempos que corren, el problema se ha complicado mucho más, porque los grupos políticos que luchan contra los poderes públicos o el orden constitucional ya no emplean los procedimientos clásicos de la rebelión y de la sedición, sino que, con una organización vasta y una disciplina rígida, se valen de métodos encuadrados, cualquiera que sea

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su finalidad, en las figuras más típicas de otros delitos comunes, y que van desde el homicidio hasta el secuestro de personas, pasando por el asalto a los bancos y a empresas y personas particulares que, frecuentemente, nada tienen que ver con las actividades políticas. La finalidad podrá ser política, pero ella queda desvirtuada por los medios elegidos. Esto aparte que constantemente se disfrazan de delincuentes políticos (v.) los que no son sino delincuentes comunes y vulgares. En el Vocabulario de Capitant se define el delito político, en sentido amplio, como toda infracción vinculada con un pensamiento o una persona política: el asesinato de un jefe de Estado, y en sentido estricto, como toda infracción exclusivamente dirigida contra el orden político internacional o interno: el complot (v.) para cambiar la forma de gobierno. (V. CLAUSULA BELGA DEL ATENTADO.)

CLÁUSULA BELGA DEL ATENTADO

Constituye una norma de excepción del principio internacionales, varios países incluyeron dicha de no extradición (v.) de los autores de delitos disposición, entre ellos Italia y Suiza. La Argentina políticos. Según esa cláusula, no se considera delito aceptó el principio en un tratado con España, de 7 de político el atentado contra un jefe de gobierno mayo de 1881, si bien excluyendo a la familia del jefe extranjero o contra alguno de los miembros de su del Estado, pero incluyendo a los funcionarios familia cuando ese atentado configure asesinato, públicos. homicidio o envenenamiento. Algunos autores, como Jiménez de Asúa, sostiene La excepción referida fue incluida por primera que la cláusula belga carece de justificación por vez en la ley belga de 22 de marzo de 1856 y cuanto, si el atentado es consecuencia de un proceso reproducida en el tratado franco-belga de 22 de revolucionario, no es posible negar su carácter septiembre de ese mismo año. Mediante convenios político, y al autor, la norma de la no extradición. Resumiendo, tenemos: Los Delitos Políticos Puros: Que estarían conformados por aquellos hechos o acciones contra la organización política y/o el gobierno de un Estado, ya sea en forma física (revolución, sedición) o en forma de ideologías. Los Delitos Políticos Relativos: Son los Hechos Punibles debidamente Tipificados como “Delitos Comunes” y que se cometen como “actos inspirados en un móvil político”187 y por ello los Tratados actuales establecen en forma específica que algunos Hechos Punibles, pese a ser cometidos -presuntamente- con móvil político o por organizaciones que se autoanuncian como políticas, deben ser considerados Hechos Punibles No Políticos y por tanto extraditables.188

LEGISLACIÓN TRATADOS DE MONTEVIDEO El Tratado de Derecho Penal Internacional de 1940 legisla todo lo relativo en su Art. 18 y ss., obligando a los Estados Parte a entregar a aquellas personas requeridas por otro Estado Parte siempre que: ➢ Para Sospechosos: La Legislación por la que se juzgará al imputado merezca de al menos 2 años de pena privativa de libertad, calculado este tiempo como “la semisuma de los extremos de cada una de las penas privadas de libertad” (NOTA: se refiere al marco penal; se suma el mínimo y el máximo, dividiendo el resultado por 2, que debe ser igual o mayor a 24 meses). 187“Extradición - Wikipedia, la enciclopedia libre”. 188“OEA - Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo”, en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/sp_conven_preve_sanci_act_terro_conf_deli_cont_per_extor_conex_cuan_ten_trascen _intern.pdf; “ONU - Cooperación internacional para prevenir, combatir y eliminar el secuestro y prestar asistencia a las víctimas”, en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3477.pdf?view=1.

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Uninorte – 6to Semestre -en el Estado Requirente➢ Para Condenados: La pena privativa de libertad a la que ha sido condenado (en total o lo que restare para su cumplimiento) sea de por lo menos 1 año .

➢ Que el Estado Requirente tenga jurisdicción para resolver el caso que motiva el reclamo. ➢ Que los Delitos no sean  Politicos o donde el motivo preponderante sea el político  Militares, salvo aquellos que se rigen por el derecho común  por Lesión al Honor (injuria y calumnia); de adulterio  … motivados por un duelo (NOTA: creo que los duelos han pasado de moda … O; -D )  etc. MERCOSUR Dentro del Mercosur rige más específicamente por el Acuerdo sobre Extradición entre los Estados Parte del Mercosur189 y por el Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales190, en uno de los intentos de buscar la armonización de sus sistemas legislativos. Este último Protocolo es definitivamente garantista, dado que en el Art. 19 (1) leemos “será trasladada con ese fin al Estado requirente, siempre que esa persona y el Estado requerido consientan dicho traslado”. Es decir, el imputado o reo debe dar su consentimiento para ser trasladado al Estado Requirente. En el Acuerdo propiamente dicho, la Extradición tiene aproximadamente las mismas reglas ya vistas, en este caso la Pena Privativa de Libertad debiera ser como mínimo de 2 años, el tiempo de compurgación restante de seis meses, que el Estado Requirente tenga Jurisdicción sobre el asunto, no permite la extradición por motivos políticos o militares, o de casos ya juzgados en cualquiera de los Estados Parte, o si el Estado Requirente pudiera aplicar la pena de muerte, etc. CÓDIGO PROCESAL PENAL Nuestro CPP trata el tema de la Extradición en su Art, 146 y ss. y determina entre otros aspectos que los requerimientos de Extradición se efectuarán por Exhortos y de acuerdo al Derecho Internacional y a lo dispuesto en el Código Procesal Civil (Arts. 128 y ss), es decir, vía Cancillería.

MEDIDAS CAUTELARES INTERNACIONALES Medidas Cautelares, como ya hemos visto, son aquellas tendientes a asegurar la normal prosecución del proceso y salvarguardar los intereses de, en este caso, la sociedad como un todo y particularmente la del demandante. En el caso que nos ocupa, el Juez que atiende la causa elevará (siempre vía Exhorto) el pedido de las medidas cautelares que considere necesarias al Estado Requerido MONTEVIDEO 1940 Este Tratado191 no habla específicamente de “medidas cautelares”, siendo que si hace mención directa a dos de ellas: el Arresto Preventivo y la “incautación de los objetos concernientes al delito” (Art. 46), con un límite de 60 días, tiempo que goza el Juzgado del Estado Requirente para revocar la medida cautelar o presentar una solicitud formal de Extradición. MERCOSUR – LEY 2048/03 (que aprueba el Acuerdo sobre Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales) En el caso del Mercosur, el citado Acuerdo habla de Medidas Cautelares en su Art. 22, determinando que el Estado Requerido tramitará “la solicitud de cooperación cautelar, si esta contiene información suficiente que justifique la procedencia de la medida solicitada”. Es decir, que el Estado Requirente ponga al alcance del Requerido toda la información que maneje en su legajo y que sea pertinente. Las leyes del Estado Requerido regirán -en lo procesal y en lo sustantivo- el alcance de la medida, protegiendo entre otros aspectos, los derechos de terceros. El citado Protocolo no determina fechas límite que deben ser observadas para el levantamiento de la medida y/o pedido de extradición, considerando por lo tanto que se ajusta a lo determinado en el párrafo anterior, donde rige la Ley del Estado Requerido, en materia procesal. 189 “Mercosur - Extradición”, en http://www.mercosur.int/t_ligaenmarco.jsp?contentid=4823&site=1&channel=secretaria. 190 “Mercosur - Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales”, en http://www.mercosur.int/msweb/Normas/normas_web/Decisiones/ES/Dec_002_096_.PDF. 191 “Montevideo 1940 - Tratado de Derecho Penal Internacional”.

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Pág. 97/100

Apuntes de DIPr


Índice de contenido Parte 3 – Derecho Civil y Comercial Internacional......................................................3 Generalidades.................................................3

Clasificación.......................................................20 Elementos del Acto de Matrimonio.....................20 Impedimentos.....................................................21

Principios Generales del DIPr...............................3

Efectos Personales.......................................22 Efectos Patrimoniales...................................23

Unidad 9 – El Sujeto del Derecho......................5 Las personas: División y Conceptos..............5 Estatuto de las Personas Físicas....................5

Tratados de Montevideo ...........................................21

Régimen de los Bienes y de las Capitulaciones. 23 Régimen Patrimonial - Disolución.......................23

Ley de Domicilio y ley de Nacionalidad................5 Unidad 12 – Derecho de Familia: Divorcio, Sistema Positivo Nacional...........................................6

Separación y Nulidad......................................25 Estado de las Personas..............................................6 Separación y Divorcio...................................25

Personas Fisicas o de existencia visible...............6

Capacidad...................................................................6 Regimen Internacional de la capacidad de Hecho y de Derecho (Montevideo, C.C.).......................................7

Principio y Fin de la existencia de las personas físicas...................................................................7 Domicilio de las Personas Físicas. Importancia...8 Tratados de Montevideo, C.C. y CIDIP II....................8

Personas Jurídicas o de Existencia Ideal........8 Naturaleza Jurídica – Teorías...............................8 Teoría de la Ficción.....................................................8 Teoría de la Realidad..................................................9 Teoría de la Negación.................................................9 La Teoría del Código Civil del Paraguay.....................9

Conceptos..........................................................25 Distinciones........................................................25 Jurisdicción y Legislación del Divorcio................26 Distintos sistemas propuestos .................................26 Efectos en la República de sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero...................................28

Nulidad..........................................................29 Concepto............................................................29 Jurisdicción y Legislación...................................29 Efectos................................................................29 Matrimonio Putativo............................................30

Unidad 13 – Derecho de Familia: Filiación, Tutela y Curatela.............................................31 División (Clasificación)..........................................9 Enumeración.............................................................10 Filiación.........................................................31 Teorías de su naturaleza....................................10 Personas Jurídicas Extranjeras..........................11

Clases.................................................................31 Sistemas.............................................................31

Enumeración.............................................................11 Nacionalidad y Domicilio de las Personas Jurídicas Extranjeras................................................................11 Capacidad de las Personas Jurídicas Extranjeras....12 Objeto y Actos de las Personas Jurídicas Extranjeras ..................................................................................12

Leyes de Filiación.........................................31

Unidad 10 – Hechos y Actos Jurídicos............13 Generalidades...............................................13

Derecho Positivo Nacional..................................35

Hecho y Hecho Jurídico......................................13 Conceptos.................................................................13

División de los Hechos Jurídicos........................13 Acto Jurídico.......................................................13 División......................................................................13 Elementos.................................................................14 Clasificación..............................................................14

Específico del DIPr........................................15 Sujetos................................................................15 Voluntad....................................................................16

Causa Lícita........................................................16 Objeto: Validez, Nulidad y Vicios........................16 Formas...............................................................16 Excepciones..............................................................16 Formación, Prueba, Validez y Efectos......................17 CIDIP I – Regimen Internacional de Poderes para ser utilizados en el extranjero.........................................18 Circulación Internacional de Instrumentos Públicos. 18

Unidad 11 – Derecho de Familia: Matrimonio. 19 Familia – Concepto e Importancia.................19 Esponsales...................................................19 Matrimonio....................................................19 Concepto e Importancia......................................19 Formas...............................................................19 Pág. 98/100

Jurisdicción y Legislación...................................31 Jurisdicción...............................................................31 Legislación y Efectos................................................32

Tabla Resumen - Filiación..................................34

Adopción.......................................................34 Código Civil...............................................................35 Ley 1139/97 – de Adopciones...................................35 Código de la Niñez y Adolescencia...........................36

Tratados de Montevideo.....................................36 Cidip III...............................................................36 Convención de la Haya – Ley 900/96.................37

Protección de Menores e Incapaces.............37 Constitución Nacional ........................................37 Código Civil.........................................................37 Código de la Niñez y Adolescencia....................38 Código Penal......................................................38 Ley 2169/03........................................................38 Tratados y Convenios.........................................38 Derecho Civil Internacional – Montevideo 1940........38 CIDIP IV – Obligaciones Alimentarias.......................38 CIDIP IV – Restitución de Menores...........................38 CIDIP V – Tráfico de Menores...................................39

Patria Potestad..............................................39 Relaciones Personales.......................................39 Relaciones Patrimoniales...................................40

Tutela y Curatela...........................................40 Efectos................................................................40 Derecho Positivo Nacional .................................40 Tutela – CNA.............................................................40 Curatela – CC...........................................................41

Tratados de Montevideo.....................................41 Luis Sánchez Rodas


Unidad 14 – Derechos Reales.........................43 Derechos Reales...........................................43 Definición............................................................43 Clasificación.......................................................43

De los Bienes en General.............................43 Lex Rei Sitae......................................................43 Clasificación de las Cosas..................................43 Cosas y Bienes: Distinción................................43

Régimen Internacional..................................44 Sistemas de Clasificación...................................44

Bienes en situación especial.........................44 Bienes muebles en tránsito................................44 Buques y Aeronaves...........................................45 Buques en aguas no jurisdiccionales........................46

Apuntes de DIPr Capacidad para Testar..............................................56 Jurisdicción...............................................................57

Clases de Sucesión......................................57 Testamento.........................................................57

Cuestiones Comunes....................................58 Apertura de Sucesión.........................................58 Aceptación de Herencia......................................58 Administración ...................................................58 Partición..............................................................58 Tratados de Montevideo............................................58 Código Civil ..............................................................59

Transmisión de la Propiedad..............................59 Efectos Registrales...................................................59

Legítima........................................................59

Herederos Forzosos...........................................59 Cosas de uso personal ......................................46 Unidad 17 – Intelectuales y Profesiones Cambio de situación...........................................46 ... de los muebles .....................................................46 ... de la cosa mueble litigiosa....................................46

Unidad 15 – Obligaciones y Contratos............47 Generalidades...............................................47 Concepto............................................................47 Fuentes...............................................................47 Derechos de Crédito...........................................47 Código Civil...............................................................47 Tratados de Montevideo............................................48

Contratos......................................................48 Definición............................................................48 Soluciones propuestas (INT'L )...........................48 Legislación Aplicable – Elementos del Contrato.......49 Jurisdicción Competente ..........................................49 Tratados de Montevideo 1940..........................................49 Código de Organización Judicial .....................................49 Código Procesal Civil........................................................49 CIDIP V.............................................................................50 Mercosur – Ley 597/95.....................................................50 Forum Shopping................................................................50

Principio de la Autonomía de la Voluntad...........50 Alcance.....................................................................51

Liberales..........................................................61 Derechos Intelectuales..................................61

La Constitución Nacional ...................................62 Propiedad Literaria y Artística.............................62 Derecho Nacional .....................................................62 Tratados de Montevideo............................................62 Convención Washington 1946..................................63 Convención de Roma ...............................................63 Otros Convenios.......................................................64 Convenio contra la Reproducción no Autorizada.............64 Convenio que establece la OMPI.....................................64 Convenio de Berna 1914..................................................64

Principio de Asimilación............................................64

Propiedad Industrial............................................65 Régimen Internacional..............................................65 Convención Interamericana de 1910................................65 Convenio de París ............................................................65 GATT: Acuerdo sobre Propiedad Intelectual...................66

Propiedad Marcaria y Comercial.........................66 Distinción...................................................................66 Régimen Internacional..............................................66 Washington, 1929.............................................................67

Ejercicio de Profesiones Liberales................67

Código Civil.......................................................................51 Tratados de Montevideo....................................................51 Protocolo de Buenos Aires...............................................51

Definición............................................................67 Montevideo 1939................................................67

Obligaciones Contractuales................................51

Mercosur.............................................................68

Forma y Prueba........................................................51

Contratos entre ausentes...................................52 Perfeccionamiento....................................................52 Leyes.........................................................................53

Obligaciones extracontractuales.........................53 Régimen Jurídico......................................................53 Responsabilidad Civil........................................................53 Responsabilidad Penal.....................................................53

Cuasi-Contratos........................................................53 Gestión de Negocios ajenos.............................................53 Enriquecimiento o Empobrecimiento sin causa................54

Delitos y Cuasi-Delitos..............................................54 Sistemas propuestos.........................................................54 Ley aplicable.....................................................................54

Unidad 16 – Sucesiones..................................55 Concepto.......................................................55 Régimen Internacional del Derecho Hereditario. 55

Procedimiento de Reválida.......................................68 Ley 824/96 – Integración Educativa (universitaria)...68 Ley 844/96 – Integración Educativa (técnico y nivel medio).......................................................................68 Ley 1086/97 – Integración Cultural...........................69 Ley 1170/97 – Admisión de Títulos y Grados Universitarios............................................................69

Unidad 18 – Derecho Comercial Internacional 71 Generalidades...............................................71 Origen.................................................................71 Definición de DCI................................................71

Calidad de Comerciante................................71 Capacidad para ejercer el Comercio..................71 Sistemas propuestos.................................................71 Ley del Comerciante.................................................71 Tratado de Derecho Comercial Terrestre – Montevideo 1940.......................................................72

Sistema Territorial o de la Pluralidad.........................55 Sistema Personal o de la Unidad o de la Utilidad.....55

Actos de Comercio.............................................72

Tratados de Montevideo.....................................55 Código Civil........................................................56

Teoría Objetiva..................................................................72 Teoría subjetiva.................................................................72 Teoría Dual........................................................................72

Capacidad para Suceder..........................................56 ¿Quienes son incapaces de suceder?.............................56

Luis Sánchez Rodas

Sistemas propuestos para calificarlos.......................72

Los Tratados de Montevideo.....................................72 Pág. 99/100

Apuntes de DIPr

Sociedades Comerciales...............................73 Regulación..........................................................73

Uninorte – 6to Semestre Cultura General - Bustamante..................................82

Aspectos Internacionales del Proceso..........82

Tratados de Montevideo de 1889..............................73 CIDIP II – Sociedades Mercantiles...........................73 Código Civil y Ley 1034/83.......................................74

Régimen de Poderes..........................................82 Normas de Conflicto Aplicables..........................83

Sociedades Extranjeras en el Paraguay...........................74

Litigantes Extranjeros.........................................83

Nacionalidad de las Sociedades.........................74 Falencias............................................................74 Quiebra.....................................................................75 Sentido Económico...........................................................75 Sentido Jurídico................................................................75

Sistemas Propuestos................................................75 Solución adoptada....................................................75 Ley de Quiebras................................................................75 Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940...............................................................76 Bustamante.......................................................................76

Instrumentos de Crédito................................77

Observación......................................................................83

Excepción de Arraigo................................................83

Medidas Cautelares............................................84 Pruebas Producidas en el Extranjero ................85 Aplicación e Interpretación.................................85 ¿Cuándo se aplica?..................................................85 ¿Cómo se aplica e interpreta?..................................85

Ejecución y Eficacia......................................86 CIDIP II...............................................................86 Convención de las NN.UU..................................86 Derecho Positivo Nacional..................................86 Exequator..................................................................86

Definición de Instrumento de Crédito Internacional Definición...........................................................................86 Procedimiento...................................................................86 ............................................................................77 Código Civil........................................................77 Unidad 20 – Derecho Procesal Penal Int'l.......87 Ley 609/76 – CIDIP I – Letras de Cambio, Generalidades...............................................87 Pagarés y Facturas.............................................77 Conceptos..........................................................87 Jurisdicción Competente ...................................78 Derecho Penal..........................................................87 Legislación aplicable ..........................................78 Derecho Procesal Penal...........................................87 Capacidad para obligarse.........................................78 Formas......................................................................78

Operaciones sobre los Instrumentos de Crédito.78 Obligaciones Resultantes.........................................78 Obligaciones Inválidas..............................................78 Procedimientos y Plazos; Pago y Protesto..............78 Robo y Hurto; Falsedad; Extravío...........................78

Parte 4ta. - Procesal Internacional.................79 Unidad 19 – Derecho Procesal Civil Int'l..........79 Derecho Procesal Internacional ...................79 Objeto.................................................................79 Función Jurisdiccional del Estado.......................79 Jurisdicción...............................................................79 Concepto...........................................................................79 Naturaleza.........................................................................79 Elementos.........................................................................80 Clases...............................................................................80

Competencia.............................................................81 Concepto...........................................................................81 Criterios y Clases..............................................................81

Leyes que las rigen el Proceso...........................82 Ordenatorias (Formas) .............................................82 Decisorias (Fondo)....................................................82

Pág. 100/100

Derecho Procesal Penal Internacional .....................87

Sistemas de Represión Penal.............................87

Disposiciones del CP y del CPP....................88 Otros Casos y Excepciones .....................................88

Tiempo y Lugar de los Hechos...........................88

Extradición....................................................89 Generalidades....................................................89 Definición............................................................89 Tipos...................................................................89 Naturaleza y Fundamento..................................89 Requisitos ..........................................................90 Extradición por delitos políticos..........................90 Delito político.............................................................90 Cláusula belga del atentado.............................................91

Legislación..........................................................91 Tratados de Montevideo ...........................................91 Mercosur...................................................................92 Código Procesal Penal..............................................92

Medidas Cautelares Internacionales...................92 Montevideo 1940.......................................................92 Mercosur – Ley 2048/03...........................................92

Bibliografía......................................................93

Luis Sánchez Rodas

Paraguay - Derecho Internacional Privado (2)

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