Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental
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Comentarios al artículo 13 de la Ley General del Ambiente de la política exterior en materia ambiental I e I I P a r t (Concepto de Gestión Ambiental) Ficha Técnica Autor
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Título
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Pierre Foy Valencia* Comentarios al artículo 13 de la Ley General del Ambiente de la política exterior en materia ambiental (Concepto de Gestión Ambiental) - Parte II Actualidad Gubernamental, N.º 104 - Junio 2017
Sumario
2. Fuentes formales
Continuamos con los comentarios acerca de los lineamientos de la política exterior en materia ambiental de la Ley General del Ambiente. b)
La generación de decisiones multilaterales para la adecuada implementación de los mecanismos identifcados en los acuer dos internacionales ambientales ratifcados por el Perú
La multilateralidad (abarca la bilateralidad), en materia ambiental, se despliega mediante diversos escenarios; por ejemplo, el andino, el amazónico de América del Sur, de la cuenca del Pacíco, entre
otros. No hay que olvidar la tendencia o relevancia de las cláusulas ambientales en los Tratados de Libre Comercio (TLC). En ese sentido, el imperativo de una auténtica y expresa política y diplomacia ambiental *
Doctor en Derecho. Máster en Derecho Ambiental. Ambiental. Profesor
asociado de la Ponticia Ponticia Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente en Derecho Ambiental y temas conexos en la PUCP, Universidad de Lima, Universidad Nacional Agraria, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Centro de Altos Estudios Na cionales, Academia de la Magistratura, entre otras instituciones. Asesor y consultor en derecho ambiental. Autor de múltiples trabajos en su especialidad. Promotor de la naciente especialidad en Derecho y Animales. Investigador del Instituto de Ciencias de la Naturaleza, Territorio y Energías Renovables (INTE-PUCP) y del Instituto de Investigación Cientíca (IDIC, Universidad de Lima). Socio del Estudio Foy & Guevara, Valdez SAC. Correo electrónico:
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–para lo cual ciertamente no basta lo signado en el presente artículo–se convierte en un objetivo nacional de primer orden. De tiempo atrás pululan ciertos estereotipos (¿postverdades?) en torno a la trama internacional que igualmente involucra lo ambiental, como es el caso de aludir a los países del norte frente a los del sur. Mención que carece de sustento, pues sino cómo explicamos los casos de Nueva Zelanda, Australia y de alguna manera Sudáfrica, bajo esta percepción. En realidad, los alineamientos no necesariamente son de orden geográco,
sino que suelen más bien ser temáticos sobre la base de intereses de diversos órdenes, incluyendo los geopolíticos. Sin embargo, se debe guardar las esperanzas de una mayor multilateralidad y búsqueda de consensos en perspectiva global. En el caso de la experiencia peruana, de la denominada COP 20 sobre Cambio Climático, reere Pulgar Vidal lo siguiente: Negociaciones, liderazgo y multilateralismo (…) Durante el 2015, y de la mano con Francia, se encaminó el texto de negociación hacia el Acuerdo de París, siendo la primera vez que dos países trabajaban articuladament articuladamentee para impulsar el proceso. Con ello quedó rearmada la importancia del multilateralismo, de conformidad con los principios y disposiciones de la ConvenConvención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Además, la presencia y el liderazgo peruano, como país articulador y de consenso multilateral en los grandes temas de la agenda internacional, logró consolidarse1.
c)
El respeto a la soberanía de los estados sobre sus respecti vos territorios para conservar, administrar, poner en valor y aprovechar sosteniblemente sus propios recursos naturales y el patrimonio cultural asociado,
IDAL, Manuel, COP20: el Espíritu de Lima que movilizó 1 PULGAR V IDAL un acuerdo climático global. Lima MINAM, 2016.
así como para defnir sus niveles de protección ambiental y las medidas más apropiadas para asegurar la efectiva aplicación de su legislación ambiental
• La soberanía soberanía en el marco marco de los proprocesos transfronterizos transfronterizos El principio de soberanía constituye uno de los pilares de la regulación de los estados modernos (Gómez-Robledo Verduzco, 1980). La Resolución N.° 1803 (XVII) de
la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1962, titulada “Soberanía permanente sobre los recursos naturales” reconoce 1. El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía soberanía permanen permanente te sobre sus riquezas riquezas y recursos recursos naturales naturales debe ejercerse ejercerse en interés interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo respectivo Estado. Estado. Sin embargo embargo también considera la importancia de la cooperación: “Deseando que las Naciones Unidas examinen más a fondo el problema de la soberanía permanente sobre los rere cursos naturales con ánimo de cooperación internacional en la esfera del desarrollo económico, sobre todo del de los países en vías de desarrollo.
El principio de soberanía ha sido arma -
do en la Declaración de Río (Principio 2) como en la de Estocolmo (Principio 21) con un texto exactamente similar2. Asimismo, en todos los instrumentos in ternacion ternacionales ales ambientale ambientaless es reformad reformadaa y consagrada; por ejemplo, en el Convenio sobre Diversidad Biológica, señala en su Preámbulo Considerando 3.° “Reafir“Reafirmando que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos biológicos” o en al artículo reproducido a continuación: 2 De conformidad conformidad con la Carta de las Naciones Naciones Unidas Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar aprovechar sus propios propios recursos según según sus propias políticas ambientales ambientales y de desarrollo, desarrollo, y la responsabilidad responsabilidad de velar velar por que las actividades actividades realizadas realizadas dentro dentro de su jurisdicción jurisdicción o bajo su control control no causen daños al medio medio ambiente ambiente de otros otros Estados Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.
s e l a i c e p s E s e m r o f n I
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Informes Especiales
Artículo 3. Principio: De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.
Desde el punto de vista político, la cues tión de los recursos naturales compartidos –por ejemplo en el caso de las cuencas transfronterizas– conllevan un desafío enorme toda vez que su gestión tiene consecuencias para la soberanía y el territorio de diferentes Estados (…) Asimismo, la vigencia de la soberanía nacional se reeja claramente en la gestión de cuencas hidrográcas compartidas en donde todavía queda mucho por hacer en temas de cooperación y gestión conjunta acorde con los principios del desarrollo sostenible, del enfoque ecosistémico y de una gobernanza efectiva del agua” (Aguilar-Iza, 2000: 3).
Los espacios compartidos, así como los recursos naturales y el patrimonio cultural asociado, plantean muchos desafíos jurídicos y políticos que pueden ser enfocados en sentido no siempre negativo sino todo lo contrario. Es el caso de las experiencias de áreas naturales protegidas o espacios de conservación bifronterizos o multifron terizos a efectos de propiciar la paz entre estados en tensión o conicto.
Áreas protegidas transfronterizas para paz y cooperación Antecedentes Existen mundialmente muchos ejemplos de interacción y cooperación duradera entre dos o más áreas protegidas adjuntas que se encuentran divididas por fronteras internacionales o subnacionales. Desde hace mucho tiempo, se reconoce que dichas áreas tienen un valor simbólico para una cooperación pacíca entre las naciones, así como benecios prácticos para gestiones coordinadas o combinadas. Ya en 1932, el Waterton–Glacier International Peace Park fue nominado para celebrar la larga historia de paz y amistad entre el Canadá y los Estados Unidos, y para enfatizar los lazos naturales y culturales. Recientemente, varias iniciativas han explorado el potencial para desarrollar dichos enlaces: no solamente a través de áreas protegidas transfronterizas (TBPAs), algunas de las cuales pueden ser adminis tradas como una unidad singular por los países o jurisdicciones que se encuentran involucradas, pero también situaciones donde la gestión de recursos naturales transfronterizos no incluye áreas protegidas (Grifn, 1999). Esta publicación considera la situación especíca donde hay –o puede haber– cooperación transfronteriza que incluya áreas protegidas y donde tanto la conservación como la cooperación pacíca son objetivos importantes. También cubre los procesos que conducen al desarrollo de las TBPAs y al concepto de Parques para la Paz. Desde 1977, IUCN promueve la inicia tiva de Parques para la Paz, como un
instrumento para realzar la cooperación regional para la conservación de la biodiversidad, la prevención de conictos, las resoluciones y conictos y el desarrollo regional sostenible. Este trabajo ha sido emprendido en sociedad entre la Comisión Mundial de Áreas Protegidas (WCPA) de IUCN, el Programa de Áreas Protegidas (PPA), su Comisión de Ley Ambiental (CEL), y la Fundación de Parques para la Paz (Sudáfrica). Los conceptos y principios de orientación han sido desarrollados a través de varios eventos que incluyen: • La Conferencia Internacional de IUCN sobre Áreas Protegidas Transfronterizas como un Vehículo para Cooperación Internacional (Cape Town, Sudáfrica 1997); • El Simposio Internacional de Parques para la Paz (Bormio, Italia, 1998), y • Un seguimiento de la reunión de Parques para la Paz: Promoviendo una Sociedad Mundial (Gland, Suiza, 2000). (IUCN) Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza 2001 ÁREAS PROTEGIDAS TRANSFRONTERIZAS PARA PAZ Y COOPERACIÓN, p. 4 http://www.tbpa.net/docs/pdfs/TBPA_ GUIDELINES_Spanish.pdf
d)
La consolidación del reconocimiento internacional del Perú como país de origen y centro de diversidad genética
No hay que olvidar que el Perú es uno de los denominados centros de origen de especies (Centros Vavilov). El célebre genetista ruso Vavilov planteó ocho cen -
tros de origen de plantas cultivadas, que constituían el núcleo de la agricultura en el mundo: i) China; ii) India, región Indo-Malaya; iii) Asia Central, incluyendo
Pakistán, Punjab, Kashmir, Afganistán y Turkestán; iv) Cercano Oriente; v) Medi terráneo; vi) Etiopía; vii) Sur de México y Centroamérica; viii) Sudamérica (Ecuador, Perú, Bolivia, Chile, Brasil-Paraguay). Las reexiones del extinto Antonio Brack,
primer ministro del Ambiente en el Perú, ayudan a explicarnos este inciso. Biodiversidad: frmeza necesaria3
Antonio Brack El Perú es un país de extraordinaria variedad de recursos vivos y ecosistemas, que hoy se conocen como diversidad biológica o biodiversidad, y por esto está entre los países megadiversos del planeta, y entre estos ocupa uno de los cinco primeros sitiales. La diversidad de recursos gené ticos también es un logro de los grupos humanos, que durante un proceso de, al menos, diez mil años han domesticado plantas nativas, las han seleccionado y adaptado a los pisos ecológicos, y han domesticado especies de la fauna. El Perú posee una alta diversidad genética por ser uno de los centros mundiales de origen de la agricultura y la ganadería, y, en consecuencia, es uno de los centros más importantes de recursos genéticos de plantas y animales. Los recursos genéticos presentes en el país son de importancia estratégica para el mundo moderno y el 3 Recuperado de .
Perú, en este aspecto, juega y puede jugar un rol decisivo de importancia global. La biodiversidad del Perú incluye 395 especies de reptiles, 403 de anbios, dos mil de peces, y cuatro mil de mariposas, entre otras muchas especies de aves, y otros animales. También es uno de los países más importantes en recursos genéticos de plantas de usos conocidos, que suman unas 4,500 especies. Posee 182 especies de plantas nativas domésticas, con centenares y hasta miles de variedades, de las que 174 son de origen andino, amazónico y costeño y 7 de origen americano, y que fueron introducidas hace siglos. Además posee las formas silvestres de esas plantas. Por ejemplo, en el territorio peruano existen cerca de 85 especies de papas silvestres y 15 de tomates. Es el primer país en variedades de papa (9 especies domesticadas y unas 3,000 variedades), de ajíes (5 especies domes ticadas y decenas de variedades), de maíz (36 ecotipos), también muchas variedades de granos, tubérculos y raíces andinas. Es el mayor centro de diversidad genética de algodón de América del Sur, centro de origen del algodón peruano (Gossypium barbadense), que es un insumo de material genético imprescindible para el me joramiento de los algodones cultivados, como el Pyma y el Tangüis.(…)
e)
La promoción de estrategias y acciones internacionales que aseguren un adecuado acceso a los recursos genéticos y a los conocimientos tradicionales, respetando el procedimiento del consentimiento fundamentado previo y autorización de uso; las disposiciones legales sobre patentabilidad de productos relacionados a su uso, en especial en lo que respecta al certifcado de origen y de legal procedencia; y, asegurando la distribución equitativa de los benefcios
Comentar los derivados y explicitaciones a los alcances de este inciso sería muy extenso. Sin embargo, sintetizaremos precisando algunas deniciones:
• Promoción de estrategias y acciones internacionales
Esto se encuadra en lo que se denomina diplomacia ambiental o biodiplomacia, que conforman referentes que encontramos por ejemplo en la Política Nacional del Ambien te o en la Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica D. S. N.° 009-2014-MINAM: OE6. Fortalecer la cooperación y participación de todos los sectores de la población para la gobernanza de la diversidad biológica. Metas para incrementar la contribución de la biodiversidad al desarrollo nacional al 2021 Meta 13. Al 2021 se ha fortalecido la gobernanza descentralizada de la diversidad biológica bajo un enfoque participativo, intercultural, de género y de inclusión social, en articulación con los niveles de gobierno nacional, regional y local, en el marco de los tratados internacionales.
Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental • Acceso a los recursos genéticos
La Decisión N.° 391 Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos define Acceso como la “obtención y utilización de los recursos genéticos conser vados en condiciones ex situ e in situ, de sus productos derivados o, de ser el caso, de sus componentes intangibles, con nes de investigación, prospección biológica, conservación, aplicación industrial o apro vechamiento comercial, entre otros ”. El Protocolo de Nagoya al cual nos referiremos más adelante, en su artículo 7, prescribe: “[d]e conformidad con las leyes
nacionales, cada Parte adoptará medidas, según proceda, con miras a asegurar que se acceda a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales con el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación de dichas comunidades indígenas y locales, y que se hayan establecido condiciones mutuamente acordadas”. • Conocimientos tradicionales
Dicho concepto se corresponde con la denición de la Ley N.º 27811 (Régimen de
protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos) que señala en su artículo 2: b) Conocimiento colectivo .- “Conocimiento acumulado y transgeneracional desarrollado por los pueblos y comunidades indígenas res pecto a las propiedades, usos y características de la diversidad biológica. El componente intangible contemplado en la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena incluye este tipo de conocimiento colectivo ”. Al respecto conforme al “Manual Práctico para Acceder a los Recursos Genéticos y Usar los Conocimientos Tradicionales de los Pueblos Indígenas en el Perú” 4, la protección de los conocimientos tradicionales en el Perú de los pueblos indígenas “asociados a la biodiversidad se encuentran protegidos en el Perú mediante disposicio nes positivas (Ley N.° 27811) y mediante la protección defensiva (Decisión N.° 486 de la CAN y la Ley N.° 29316). También se encuentran protegidos mediante las acciones que realiza la Comisión Nacional contra la Biopiratería (creada por Ley N.° 27811)”. • Consentimi ento fundamenta do previo Según la mencionada Ley N.º 27811, artículo 2: c) Consentimiento informado previo.-
“Autorización otorgada, dentro del marco del presente régimen de protección, por la organización representativa de los pueblos indígenas poseedores de un conocimiento colectivo, de conformidad con las normas por ellos reconocidas, para la realización de determinada actividad que implique acceder y utilizar dicho conocimiento colectivo, previo suministro de suciente información
relativa a los propósitos, riesgos o implicancias de dicha actividad, incluyendo los 4 Recuperado de .
eventuales usos del conocimiento y, de ser el caso, el valor del mismo”. • Autorización de uso
Cabría traer a colación el artículo 26 de la Decisión N.° 486 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial: Artículo 26.- La solicitud para obtener una patente de invención se presentará ante la ofcina nacional competente y deberá contener lo siguiente: h) De ser el caso, la copia del contrato de acceso, cuando los productos o procedimientos cuya patente se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus productos derivados de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen: i) De ser el caso, la copia del documento que acredite la licencia o autorización de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales de los Países Miembros, cuando los productos o procedimientos cuya protección se solicita han sido obtenidos a partir de dichos conocimi entos de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen, de acuerdo a lo establecido en la Decisión 391 y sus modicaciones y reglamentaciones vigentes.
• Patentabilidad de productos relacionados a recursos genéticos Conforme al mencionado manual: 4. La tramitación de patentes de invención que “usan” recursos genéticos o conocimientos tradicionales Las personas o instituciones que pretendan patentar una invención que se deriva de manera directa o indirecta de componentes de la biodiversidad obtenidos del Perú o alguno de los países de la CAN, o que se han servido de conocimientos tradicionales o colectivos asociados a dichos componentes en alguna de sus fases de desarrollo, deben presentar ante la Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías de INDECOPI los documentos que acreditan el cumplimiento de la legislación de acceso y de protección de conocimiento tradicionales. Específicamente, en estos supuestos, deben presentar copia del Contrato de Acceso a los recursos genéti cos (u otro instrumento similar) o de la Licencia de Uso de Conocimientos Colectivos como condición para el procesamiento de su solicitud de patente.
• Certifcado de origen y de legal procedencia
El referido Protocolo de Nagoya en su artículo 17. Vigilancia de la utilización de recursos genéticos, al respecto regula5: (…) 2. Un permiso o su equivalente emitido conforme al párrafo 3 e) del artículo 6 y dado a conocer en el Centro de Intercambio de Información sobre Acceso y Participación en los Benecios constituirá un certicado de cumplimiento reconocido internacionalmente 3. Un certicado de cumplimiento reconocido 5 Véase, al respecto, DELGADO G UTIÉRREZ , Dino, Acceso a recursos genéticos en áreas naturales protegidas. Lima: SPDA, 2014, p. 58.
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internacionalmente servirá como prueba de que se ha accedido al recurso que cubre conforme al consentimiento fundamentado previo y de que se han convenido condiciones mutuamente acordadas, conforme a lo requerido por la legislación o los requisitos reglamentarios nacionales sobre acceso y participación en los benecios de la Parte que otorga el consentimiento fundamentado previo. 4. El certicado de cumplimiento reconocido internacionalmente incluirá la siguiente información como mínimo, cuando no sea condencial: (a) Autoridad emisora; (b) Fecha de emisión; (c) El proveedor; (d) Identicador exclusivo del certicado; (e) La persona o entidad a la que se otorgó el consentimiento fundamentado previo; (f) Asunto o recursos genéticos cubiertos por el certicado; (g) Confirmación de que se han establecido condiciones mutuamente acordadas; (h) Conrmación de que se obtuvo el consentimiento fundamentado previo; y (i) Utilización comercial y/o de índole no comercial.
• Distribución equitativa de los benefcios
Este componente tiene su origen en los objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Ahora bien, de acuerdo al Protocolo de Nagoya, sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los benecios que se deri ven de su utilización al convenio sobre la diversidad biológica, derivado de dicho convenio (artículo 19, inciso 3), se prescribe, en su artículo 5. Participación justa y equitativa en los benecios, lo siguiente: 1. De conformidad con el artículo 15, párrafos 3 y 7, del Convenio, los benecios que se deriven de la utilización de recursos genéticos, así como las aplicaciones y comer cialización subsiguientes, se compartirán de manera justa y equitativa con la Parte que aporta dichos recursos que sea el país de origen de dichos recursos o una Parte que haya adquirido los recursos genéticos de conformidad con el Convenio. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas. 2. Cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, con miras a asegurar que los benecios que se deriven de la utilización de recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales, de conformidad con las leyes nacionales respecto a los derechos establecidos de dichas comunidades indígenas y locales sobre estos recursos genéticos, se compartan de manera justa y equitativa con las comunidades en cuestión, sobre la base de condiciones mutuamente acordadas. 3. A n de aplicar el párrafo 1 supra, cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda. 4. Los benecios pueden incluir benecios monetarios y no monetarios, incluidos pero sin limitarse a aquellos indicados en el anexo. 5. Cada Parte adoptará medidas legislativas, administrativas o de política, según proceda, para asegurar que los beneficio s que se deriven de la utilización de conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos se compartan de manera justa y equitativa con las comunidades indígenas y locales poseedoras d e dichos conocimientos. Esa participación se llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas.
Continuará en la siguiente edición.
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Informes Especiales
El particular caso ambiental. La subsanación de la infracción administrativa como eximente de responsabilidad, P a r t e l fi n a a propósito del Decreto Legislativo N.° 1272 Exposición de Motivos del Reglamento considera que se ha ocasionado un daño de Supervisión, la exigencia del cumpli- al ambiente ya sea potencial o real. En ese Hernán Alfonso Arana Ñique* Autor: miento de las obligaciones ambientales sentido, las acciones posteriores al incumbusca asegurar tanto la prevención de plimiento, adoptadas por el administrado El particular caso ambiental. La subsanación Título riesgos y daños ambientales, así como la a efectos de no exceder el LMP, no revierte de la infracción administrativa como eximenla conducta infractora en cuestión. te de responsabilidad, a propósito del Decreto recuperación del ambiente y sus componentes. En el primer caso, puede bastar Legislativo N.° 1272 - Parte final Ahora bien, en cuanto a la determinación que el administrado adecúe su conducta a de ciertas conductas infractoras como Fuente Actualidad Gubernamental, N.º 104 - Junio la obligación y, con ello, elimine el riesgo; insubsanables, han surgido algunos cues2017 mientras que en el segundo supuesto, es tionamientos por parte de estudiosos del necesario que este realice acciones para derecho ambiental, llegando incluso a seque sea posible la rehabilitación, restau- ñalarse que el Reglamento de Supervisión Sumario ración, reparación, entre otras2. contradice la LPAG; toda vez que “esta5. El nuevo Reglamento de Supervisión del Para lograr tal n, deben preverse meca blecer condiciones sobre qué infraccioOEFA nismos que promuevan la subsanación nes ambientales son subsanables, (…) 6. A manera de conclusión de conductas infractoras, siendo uno impide a las empresas aprovechar por de ellos el eximir de responsabilidad al completo la exibilización de la LPAG.” administrado. En consecuencia, teniendo y que “en lugar de seguir la línea de la En la primera parte del presente artículo1, como punto de partida las condiciones es- LPAG, el OEFA establece [en su nuevo se analizó la subsanación en el ámbito del tablecidas en el literal f) del numeral 1 del reglamento de supervisión] que primederecho administrativo sancionador, con artículo 255 del Texto Único Ordenado de ro debe evaluar mediante una fórmula especial énfasis en aquella que se presen- la Ley del Procedimiento Administrativo si la infracción es subsanable o no ”7. ta en un procedimiento administrativo General (en adelante, LPAG) –desarrolla- Sobre el particular, considero que al efecsancionador ambiental, lo que implica das en el acápite 3 de la primera parte del tuar dichas armaciones no se ha tenido –en virtud de lo señalado en el Decreto presente artículo3– se establecen criterios en cuenta la naturaleza de la subsanación Legislativo N.° 1272– la eximencia de que permiten determinar aquellas condi- a nivel administrativo ni lo que ella impliresponsabilidad y, por ende, el archiva- ciones (concurrentes) bajo las cuales las ca, sobre todo, en el ámbito del derecho miento del procedimiento. conductas infractoras son susceptibles de administrativo ambiental. ser subsanadas4. En la parte nal del mismo, se desarrolla Efectivamente, como se desarrolló en y analiza el mecanismo establecido por la primera parte del presente artículo, el nuevo Reglamento de Supervisión del 5.1. Que la infracción sea subsanable la subsanación como eximente de resEl carácter subsanable de la conducta OEFA, el cual tiene por nalidad denir y ponsabilidad administrativa en el marco dotar de contenido, lo que debe enten- infractora depende exclusivamente de la de un procedimiento administrativo derse como subsanación voluntaria en el naturaleza de la infracción, al respecto, sancionador se produce cuando acciones marco de un procedimiento administrati- el Tribunal de Fiscalización Ambiental, en voluntarias desplegadas por un adminisalguno de sus pronunciamientos5, ha devo sancionador ambiental. que cierto tipo de infracciones, trado revierten las conductas infractoras Asimismo, se hace referencia a una dife- terminado su naturaleza per se dañina o riesgosa que este haya cometido, además de sus rencia conceptual que parece no haber dada para el ambiente, es insubsanable. Así, correlativos efectos. sido entendida del todo: la subsanación ejemplo, en el caso de exceder los Es decir, subsanar implica reparar o rede la conducta infractora y la corrección por Límites Máximos Permisibles (LMP)6, se mediar un defecto o resarcir un daño ya de la misma. ocasionado a la administración o a un 2 Exposición de Motivos del Nuevo Proyecto de Reglamento de tercero, debiéndose contemplar no solo Supervisión del OEFA, p. 12. Recuperado de (Consulta: 17 de abril del 2017). indebida, sino también la remediación pervisión del OEFA 3 (i) Que la subsanación sea voluntaria; del daño ocasionado y la desaparición Como se mencionó en la primera parte, (ii) que se produzca antes del inicio del procedimiento adminis de las consecuencias (efectos) de la trativo sancionador; y, el 3 de febrero del 2017 se publicó en el (iii) que los medios probatorios presentados sean fehacientes. infracción8. diario ocial El Peruano el nuevo Regla4 Exposición de Motivos del Nuevo Proyecto de Reglamento de mento de Supervisión del OEFA, aprobado Supervisión del OEFA, p. 10. Recupeado de (Consulta: 17 de abril del 2017). Ficha Técnica
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005-2017-OEFA/CD. De acuerdo a la
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Consejo de Egresados del Taller de Investigación en Derecho Administrativo de la UNMSM. Se ha desempeñado como especialista legal de la Coordinación General de Proyectos Normativos e Investigación Jurídica y del Tribunal de Fiscalización Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). El presente artículo reeja la posición personal del autor, sin invo lucrar posiciones institucionales de ningún organismo o entidad. 1 Publicado en Actualidad Gubernamental, N.° 103, mayo del 2017.
5 Resoluciones N.os 039-2016-OEFA/TFA-SEM; 042-2016-OEFA/ TFA-SEM; 020-2017-OEFA/TFA-SME; entre otras. 6 El numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley N.° 28611 establece que el LMP es la medida de la concentración o grado de ele mentos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos que caracterizan a un euente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente.
Asimismo, los LMP son instrumentos de gestión ambiental de tipo control, que jan la concentración máxima (valores límite) de los parámetros contenidos en las emisiones y euentes que pueden —legalmente— ser descargados o emitidos a los cuerpos receptores (agua, aire y suelo). Dichos LMP han sido adoptados por el Estado como instrumentos de gestión ambiental para
emisiones y euentes que son descargadas o emitidas al agua, aire o suelo, a n de preservar la salud de las personas y el am biente. Siendo ello así, los administrados deben cumplir con los LMP, no solo por estar regulados normativamente, sino también porque a través de dicho cumplimiento, evitarán la generación impactos negativos a dichos bienes jurídicos protegidos, es decir, causar daño a la salud de las personas y al ambiente. 7 “OEFA: ¿subsanación condicionada?”, publicado en Semana Económica, el 21 de abril del 2017. Recuperado de (Con sultado el 23 de mayo del 2017). 8 En este sentido, MORÓN U RBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General , 10.a ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2014, pp. 809 y 810.
Ordenamiento Territorial y Gestión Ambiental Por tanto, si existe una conducta infractora, cuyos efectos son imposibles de revertir9, no podría considerarse como subsanada por más que el administrado haya desplegado acciones para corregir dicha conducta. En este punto, es pertinente señalar que esta equivocación entre lo que debe considerarse como subsanación de la conducta infractora y lo que debe entenderse como corrección de la misma, no es privativa de los administrados, pues de la revisión de algunas resoluciones de sanción –emitidas tanto por la primera instancia administrativa como por el Tribunal de Fiscalización Ambiental10– se desprende cierta confusión entre ambos conceptos. Esto se debe a que, por un lado, no se tiene en cuenta que de darse la subsanación de la conducta (cumpliendo con los ltros desarrollados en el presente artículo)
no cabe sino el archivo del procedimiento; mientras que en la consecuencia sí se produce únicamente la corrección de dicha conducta –mas no la de sus efectos–, sería el no dictado de una medida correctiva por innecesaria. Así, por ejemplo, si un administrado despliega acciones con la nalidad de subsanar
una conducta infractora sin considerar los efectos irrogados por la misma, por no ser posible ello, no cabría imponer una medida correctiva, dado que dicho administrado ya desplegó acciones a n de corregir su conducta infractora. Empero, al
no haberse mitigado los efectos de dicha conducta, no nos encontraríamos frente a una subsanación, por lo que sería pasible de sanción11. Asimismo, cabe manifestar que la subsanación no enerva la comisión de la infracción administrativa misma por cuanto esta no desaparece o queda afectada, sino que a partir de ella se evalúa si corresponde o no eximir de responsabilidad al administrado infractor. Todo lo señalado va en línea con lo establecido en la misma LPAG12, a partir de lo cual se desarrollan las condiciones para considerar una conducta infractora subsanable, teniendo en cuenta su naturaleza y la particularidad del bien jurídico protegido por el derecho ambiental. Lo indicado no podría –ni debería– ser tratado por la LPAG, considerando su carácter general. 5.2. Que no se haya generado riesgo o daño al ambiente o a la salud de las personas
El artículo 14 del Reglamento de Supervisión establece que cuando el administrado presente información a n de que se dé por subsanada su conducta, se procede a calicar y clasicar
los incumplimientos en leves o trascendentes, siendo que si el incumplimiento no generó daño o produjo solo un riesgo leve, este se considera leve y, por ende, subsanable. De otro lado, si el incumplimiento produjo un riesgo moderado o signicativo, se considera trascendente, por lo cual no es susceptible de subsanación. 9 Como, por ejemplo, en el caso de exceder los LMP; en el caso de que algún administrado haya implementado un componente no previsto en un instrumento de gestión ambiental, el cual en su construcción no tomó en consideración las medidas de conservación y protección ambientales que todo instrumento exige, o en el caso de no haber presentado reportes de monitoreo a lo cual se encontraba obligado en determinado periodo. 10 Al respecto, véase —entre otras— la Resolución N.° 045-2017-OEFA/TFA-SME, considerandos 96 al 108 y voto discrepante 11 Si bien es cierto, por denición, a través de la imposición de una medida correctiva se busca revertir, corregir o disminuir en lo posible el efecto nocivo que la conducta infractora hubiera podido producir en el ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas (artículo 28 del Reglamento de Medidas Administrativas del OEFA, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N.° 007-2015OEFA/CD). Existen conductas cuya naturaleza impide que puedan revertirse los efectos causados, tal como se explica en el pie de página 9. 12 Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrat ivo General, aprobado por Decreto Supremo N.° 006-2017-JUS, publicado en el diario ocial El Peruano el 20 de marzo del 2017 Artículo 255.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (…) f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la noticación de la imputación de cargos a que se reere el inciso 3) del artículo 235.
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De acuerdo al artículo 15 del mencionado reglamento, los incumplimientos leves y trascendentes involucran, respectivamente, lo siguiente: Incumplimientos leves
Incumplimiento trascendentes
Son aquellos que involucran: i) Daño potencial a la ora y fauna, o a la vida o salud de las personas, siempre y cuando impliquen en riesgo leve; o, ii) se trate del incumplimiento de una obligación de carácter formal u otra que no cause daño o perjuicio Si el administrado acredita la subsanación del incumplimiento leve detectado antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, se dispondrá el archivo del expediente de supervisión en este extremo. Cuando se trate de incumplimiento leve que solo resulte relevante en función de la oportunidad de su cumplimiento, la autoridad que corresponda puede considerar el tiempo transcurrido entre la fecha de la conducta y la fecha del informe de supervisión o la fecha en que este se remita a la Autoridad Instructora para disponer el archivo del expediente en este extremo, por única vez.
Son aquellos que involucran: i) Daño potencial a la flora y fauna, o a la vida o salud de las personas, siempre y cuando impliquen en riesgo signicativo o moderado; ii) daño real a la ora y fauna; iii) daño real a la vida o la salud de las personas; iv) incumplimiento de una obligación de carácter formal que cause daño o perjuicio. Si el administrado acredita la ejecución de acciones que conadyuven a la rehabilitación, restauración, reparación, entre otras, será considerada como un factor atenuante en la graduación de la sanción o imponer en el procedimiento administrativo, sancionador, teniendo en cuenta la oportunidad en la que se acredite.
Elaboración propia.
Asimismo, se menciona que para la determinación del nivel de riesgo ocasionado se aplicará la “Metodología para la estimación del riesgo ambiental que genera el incumplimiento de las obligaciones scalizables”, la cual se encuentra prevista en el Anexo
4 del Reglamento de Supervisión. De acuerdo a dicha metodología, el nivel de riesgo es establecido de acuerdo a la siguiente fórmula:
Riesgo
Probabilidad
Consecuencia Entorno humano Entorno natural
Cabe señalar que la probabilidad de la ocurrencia del peligro o amenaza que comprometa el entorno humano y el entorno natural como consecuencia del incumplimiento de una obligación scalizable, se expresa en la frecuencia con la que podría generarse el riesgo en función a la actividad que realiza el administrado. De otro lado, la estimación de la consecuencia se realiza en función a la posible afectación al entorno humano o entorno natural. En caso el riesgo se presente tanto en el entorno humano como en el natural, se selecciona el de mayor valor, a n de obtener
una estimación de la consecuencia que responda a la realidad que amerita atención inmediata. 5.3. Que no se haya iniciado un procedimiento administrativo sancionador La subsanación debe producirse antes de la noticación con la
imputación de cargos, en concordancia con lo establecido por la LPAG. Cabe recordar que lo señalado no implica que la presentación de medios probatorios que acrediten la subsanación tengan que pre-
XIII
Informes Especiales
sentarse antes del inicio del procedimien to, pues por la dicultad de obtención de
dichas pruebas, su presentación podría aplazarse hasta —incluso— después de iniciado el procedimiento. En esta misma línea, toda vez que existe la posibilidad de que se detecten nuevos efectos de la conducta infractora —adicionales a los conocidos antes del inicio del procedimiento—, es sumamente importante que las autoridades intervinientes en un proceso administrativo sancionador puedan evaluar todo lo concerniente a la subsanación13. En suma, de acuerdo al mecanismo establecido por el Reglamento de Supervisión del OEFA —en el marco de lo dispuesto
Para dar respuesta a esta última pregun ta, es necesario aplicar la metodología contenida en el nuevo Reglamento de Supervisión, la cual puede arrojar tres niveles de riesgo: leve, moderado o signi cativo. El primer tipo de riesgo implica un incumplimiento leve y, por ende, sí cabe
1.er ltro: ¿el administrado acreditó la subsanación de la coducta infractora antes del inicio del procedimiento, con medios probatorios fehacientes y de manera voluntaria?
No
Sí
la subsanación, mientras que los riesgos moderados o signicativos implican un
incumplimiento trascendente respecto del cual no cabe la subsanación. El mencionado sistema de ltros puede apreciarse en el siguiente ujograma:
Se continúa con el procedimiento, no hay subsanación
2.o ltro: ¿ante qué tipo de daño estamos?
por la LPAG—, existen una serie de ltros,
los cuales a medida que van siendo superados por las acciones del administrado destinadas a subsanar la conducta infrac tora determinan o no si dicha conducta ha sido subsanada. Así, una vez determinada la comisión de una conducta infractora, cabe pregun tarse: ¿el administrado acreditó la subsanación de la conducta infractora antes del inicio del procedimiento, con medios probatorios fehacientes y de manera
Daño real
Daño potencial
Incumplimiento trascendente, no hay subsanación
3.er ltro: ¿qué nivel de riesgo genera?
Leve
Moderno
Signicativo
voluntaria? (primer ltro), previo análisis
de la naturaleza de la conducta infractora. En el marco del literal f) del artículo 255 del TUO de la LPAG, si la respuesta es no, se continúa con la tramitación normal del procedimiento administrativo sancionador; esto es, no hay subsanación. Si la respuesta es sí, se pasa a la siguiente pregunta: ¿ante qué tipo de daño estamos? (segundo ltro). Esta pregunta tiene dos posibles respuestas: daño real o daño
potencial14. Si la respuesta es daño real, estamos ante un incumplimiento trascendente, con lo cual no hay subsanación. Pero, si la respuesta es daño potencial, cabe preguntarse: ¿qué nivel de riesgo genera este daño potencial? (tercer ltro). 13 Podría darse el caso, por ejemplo, que la autoridad de supervisión o la misma autoridad decisora consideren como subsanada determinada conducta infractora –lo cual en el momento de su evaluación implicaba la atenuación de la sanción y no la eximencia de responsabilidad, por lo que no impedía el inicio o continuación del procedimiento administrativo sancionador– sin que se hayan evaluado ciertos efectos de la conducta que por su naturaleza o complejidad de detección no hubieran podido ser previstos de no mediar u n procedimiento administrativo sancionador.
14 El daño potencial es la puesta en peligro, el riesgo o amenaza de daño real al bien jurídico protegido (la salud y vida de las personas, así como de la ora y fauna). Dicho concepto se condice con el principio de prevención, el cual establece como un objetivo prioritario de la gestión ambiental evitar la degradación del ambiente. Por otro lado, el daño real es la lesión, detrimento, pérdida, impacto negativo, perjuicio, menoscabo, alteración, afectación o daño concreto al bien jurídico protegido. Es pertinente señalar que dicha distinción ha sido ampliamente criticada, toda vez que se confunden los conceptos de daño y riesgo, a partir de una errada determinación de lo antijurídico, conrmado por la evidente contradicción que signica imponer una sanción por un daño ambiental, pero no exigir la reparación. Al respecto, véase: DE LA PUENTE BRUNKE, Gonzalo y Víctor David V ARGAS T ACURI, “Análisis crítico del régimen de responsabilidad de la Ley General del Ambiente” en Revista de Derecho Admi nistrativo del Círculo de Derecho Administrativo de la PUCP N.° 15, Lima: 2015, pp. 99 y 100.
Incumplimiento leve, sí hay subsanación
Incumplimiento trascendente, no hay subsanación
Elaboración propia.
6. A manera de conclusión En principio, debo señalar que considero adecuado el establecimiento de la subsanación de la conducta infractora como eximente de responsabilidad administrativa, en el sentido que dicha medida genera incentivos en los administrados, quienes a n de evitar encontrarse inmersos en un
procedimiento administrativo sancionador —y todo lo que ello implica— desplegarán acciones a n de subsanar su conducta
infractora y los efectos que ella hubiere causado al ambiente. Asimismo, si de costos se trata, no debe pasarse por alto la onerosidad que representa un procedimiento administrativo sancionador para la administración pública15; ello sumado a que las infracciones por naturaleza subsanables —desde la perspectiva ambiental— son aquellas que no ocasionan daño ni generan un riesgo moderado o trascendente, genera que los recursos de la administración sean ecientemente utilizados, destinándose
a perseguir y sancionar infracciones, cuyo 15 Al respecto, véase el Decreto Supremo N.° 064-2010-PCM, que aprueba la Metodología de determinación de costos de los procedimientos administrativos y servicios prestados en exclu sividad comprendidos en los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos de las Entidades Públicas, en cumplimiento del numeral 44.6 del artículo 44 de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
impacto al ambiente es intolerable en un Estado de derecho. No obstante ello, es importante señalar algunas circunstancias que deben ser mejoradas o aclaradas. Así, por ejemplo, si bien la Única Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de Supervisión establece que dicho reglamento se aplica a las supervisiones efectuadas con anterioridad a su vigencia, lo cual implica que tanto la primera instancia como el Tribunal de Fiscalización Ambiental puedan aplicarlo, toda vez que la Dirección de Supervisión al culminar la supervisión no tendría más intervención que efectuar respecto de ella, sería conveniente que se establezca expresamente que dicho reglamento es aplicable por todos los estamentos involucrados en un procedimiento administrativo sancionador ambiental a n de evitar controversias. Ello
reviste suma importancia, pues como se ha señalado en el pie de página 16, existe la posibilidad de que se detecten nuevos efectos de la conducta infractora —adicionales a los conocidos antes del inicio del procedimiento—, por lo que se torna necesario que la autoridad sancionadora, incluso la última instancia administrativa, puedan evaluar todo lo concerniente a la subsanación valiéndose para ello del reglamento en mención.
