NUEVAS DIMENSIONES DE PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

LUIS-QUINTÍN VILLACORTA MANCEBO ANTONIO VILLACORTA CAÑO-VEGA

NUEVAS DIMENSIONES DE PROTECCIÓN ASUMIDAS POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


LUIS-Q UINTÍN VILLACORTA MANCEBO ANTONIO VILLACORTA CAÑO-VEGA


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«Es incuestionable que debemos seguir siempre el veredicto evidente de la conciencia, o al menos no contravenirlo al obrar» Joseph Ratzinger (Wahrheit, Werte, Macht. Prüfsteine der pluralistischen Gessllsfachft, Herder, Freiburg, 1993)

Para Lucía

ÍNDICE

I. DETERMINACIÓN E IMPORTANCIA DEL TEMA ELEGIDO COMO MARCO DE ANÁLISIS .......................... 13 II. DESARROLLO ESPECÍFICO DEL TEMA PLANTEADO ......................................................................................... 25 1. Estado constitucional y Derechos Fundamentales: hacia un modelo explicativo genético ..................... 25 1.1. Estado liberal de Derecho y derechos individuales: el anterior status quo................. 25 1.2. Estado democrático y social y Derechos Fundamentales: el nuevo status quo ............... 35 2. Los Derechos Fundamentales como proposición fundamental del ordenamiento en el Estado democrático ................................................................. 49 2.1. Ideas previas ................................................... 49 2.2. Los Derechos Fundamentales como proposición fundamental del ordenamiento ........ 52 3. El auténtico cambio de paradigma: el doble significado de los Derechos Fundamentales ................ 66 3.1. El reconocimiento expreso del doble carácter de los Derechos Fundamentales .......... 66 3.2. Estructuración del sistema de Derechos Fundamentales a partir del reconocimien9

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4.

5.

6. 7.

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to de su doble carácter: la importancia de la jurisdicción constitucional en tal proceso .. 71 El doble carácter de los Derechos Fundamentales y el surgimiento del deber de protección ................ 78 4.1. Los Derechos Fundamentales como orden de valores: reconocimiento jurisprudencial y doctrinal de la tesis ............................... 78 4.2. Principales consecuencias a tener en cuenta .............................................................. 83 La configuración jurídica de las obligaciones de protección ................................................................ 96 5.1. Derechos Fundamentales y deberes de protección ....................................................... 96 5.2. Autonomía de la voluntad –respecto–, pero prevalencia de los Derechos Fundamentales ........................................................ 107 5.3. Prescindiendo del principialismo y fuera ponderaciones: reivindicando la construcción estructurada de la norma jurídica de decisión ......................................................... 126 La esencial garantía de los Derechos Fundamentales por medio de la jurisdicción constitucional.. 136 Excurso sobre la relación entre Derechos Fundamentales y proceso democrático: el difícil equilibrio entre la fuerza expansiva de los Derechos Fundamentales y el control jurisdiccional de la configuración legislativa ........................................ 145 7.1. La Constitución del Estado social y su doble carácter: Constitución marco y Constitución como orden fundamental de la Comunidad ................................................ 145 7.2. Las dificultades reales entre la tarea configuradora desarrollada por el Legislador

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y la facultad de control que corresponde al Tribunal Constitucional ............................ 152 7.2.1. Un equilibrio tan necesario como inestable ............................................. 152

8. 9.

7.2.2. Objeciones a la considerada expansión de las facultades jurisdiccionales de control ...................................... 157 7.2.3. Posición ante el dilema: breve réplica a las objeciones debidas al denominado constitucionalismo popular ...... 166 La importancia determinante del Recurso de amparo constitucional en la defensa de los Derechos Fundamentales ....................................................... 171 Apunte crítico acerca de la reforma llevada a cabo en 2007 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional español en lo referido al trámite de admisión del Recurso de amparo y a la regulación del Incidente de nulidad de actuaciones .... 177 9.1. El nuevo trámite de admisión del Recurso de amparo diseñado ...................................... 177 9.1.1. La reforma del trámite de admisión del Recurso de amparo ...................... 177 9.1.2. Valoración crítica de la reforma ........ 190 9.2. La nueva regulación del año 2007 relativa al Incidente de nulidad de actuaciones y la protección de los Derechos Fundamentales: un cambio más aparente que real ....... 197 9.2.1. Preliminares ....................................... 197 9.2.2. La regulación actual del Incidente de nulidad de actuaciones.................. 207 9.2.3. Valoración crítica de la reforma de 2007 .................................................... 210

III. BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA ...................................... 223 11

I. DETERMINACIÓN E IMPORTANCIA DEL TEMA ELEGIDO COMO MARCO DE ANÁLISIS

Escandalizados, aún más, horrorizados por las experiencias previas de una criminalidad singular y realmente trágica, los constituyentes europeos de la segunda posguerra, haciendo frente a su responsabilidad histórica, decidieron crear un sistema de Derechos Fundamentales extraordinariamente poderoso y abierto a la creatividad temporal, debido a los nexos dialógicos existentes –y muchas veces ciertamente tensos– entre los textos de las constituciones y las sociedades en las que pretenden regir, integradas por sujetos que no se colocan pasivamente ante una realidad social inmutable sino que manifiestan su capacidad de proyección en contextos político-sociales extremadamente fragmentados1. Para acometer esta apasionante pero ardua tarea, se vieron en la obligación de incorporar con gran sentido de la realidad símbolos que garantizasen la fuerza de los Derechos, ante una previsible, En este sentido, son al mismo tiempo potencia y acto, al modo aristotélico. Algo que viene a reconocerse en las plásticas y sólidas consideraciones de Thomas VESTING, «Von der liberalen Grundrechtstheorie zum Grundrechtspluralismus. Elemente und Perspektiven einer pluralen Theorie der Grundrechte», en Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesell schaft, ed. de Christoph Grabenwarter / Stefan Hammer / Alexander Pelz / Eva Schuler-Steind / Ewald Wiederin, Boorbeg, Stuttgart-München-BerlinWeimar-Dresden, 1994, pp. 9 y ss. 1

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Luis-Quintín Villacorta Mancebo y Antonio Villacorta Caño-Vega

inevitable y vertiginosa evolución social propia de nuestra era post-industrial2, que si bien ofrecerá nuevas posibilidades –dimensiones– también comporta alternativamente riesgos desconocidos e insospechados3 a la hora de asegurar la eficacia de unos derechos cuya aplicabilidad no es negociable; eficacia extensible asimismo a las relaciones intersubjetivas4. Pensemos meramente en la aparición en primer plano de nuevos valores sociales mayoritariamente compartidos, como también en la irrupción impactante en nuestras sociedades de nuevas posibilidades y nuevas dificultades para el disfrute de los Derechos Fundamentales cuyos contenidos están sujetos asimismo a vertiginosa mutabilidad como consecuencia de los permanentes y acelerados avances de la ciencia y de la tecnología5. Y ello hace adquirir relevancia a la tesis habermasiana de acuerdo con la Por todos premonitoriamente Daniel BELL, muchas de cuyas adelantadas consideraciones en el tiempo tienen plena actualidad, El advenimiento de la sociedad post-industrial: un intento de prognosis, Alianza, Madrid, 1976. 3 Destaca Erhard DENNINGER las dos perspectivas o enfoques que pueden seguirse en relación con el desarrollo científico y tecnológico y las dificultades para su compatibilidad: lograr un reforzamiento del dominio de la técnica sobre la naturaleza y salvaguardar al ser humano de los peligros que el desarrollo tecnológico lleva implícitos, «Tutela ed attuazione del diritto nellètà tecnologica», en Nuovi diritti dellétà tecnologica, ed. de Francesco Riccobono, Giuffrè, Milano, 1991, pp. 65-66. 4 En el sentido de que no cabe hablar de renuncia absoluta a los Derechos Fundamentales y tampoco de renuncia a su ejercicio en determinadas circunstancias, puede verse Jost PIETZCKER, «Die Rechtsfigur des Grundrechtsverzicht», en Der Staat, Bd. 17, 1978, p. 530. 5 Recordemos de pasada que la doctrina académica anglosajona ha aludido a la denominada «contaminación de las libertades» –liberties’ pollution –, expresión mediante la que se refiere a la degradación que pueden sufrir ciertos Derechos Fundamentales por el uso de las modernas tecnologías, lo que ha llevado a algún autor, caso de Alexander ROßNAGEL, a hablar muy gráfica y expresivamente del «peligro de desintegración radioactiva de los Derechos Fundamentales», Radioaktiver Zerfall der Grundrechte? Zur Verfassungsverträglichkeit der Kernenergie, C.H. Beck, München, 1984, p. 29. Asimismo, puede consultarse con indudable provecho acerca de las nuevas variantes de la autodeterminación del individuo el precitado trabajo de Erhard DENNINGER, «Tutela ed attuazione del diritto nell`éta tecnologica, en op. cit., pp. 59 y ss. En fin, ya Carl SCHMITT había alertado suficientemente acerca de la no neutralidad de la técnica por cuanto sirve a cualquiera, si 2

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Nuevas dimensiones de protección asumidas por los Derechos Fundamentales

cual el Derecho articula el proceso comunicativo y la exigencia de la permanente adaptación del constitucionalismo y de las instituciones por medio de las que se desarrolla, desde la mira siempre puesta en la constante revitalización democrática a partir de sus propios fundamentos, por ser desde los que se ha de llevar a cabo la construcción existencial de su historicidad6. Y sitúa a la teoría constitucional del presente en esa posición de encrucijada y correspondientes consecuencias derivadas de las que habla Jose-Joaquin Gomes Canotilho, lo que aboca al entendimiento actual –quizá siempre ha sido así– del Derecho constitucional como un derecho de retos7. Paradigmático en este sentido, por así decirlo, ha sido el constituyente alemán, de quien verdaderamente arranca la comprensión material de los Derechos Fundamentales como núcleo esencial de la Constitución en cuanto constitutiva de un Estado democrático de ratio iusnaturalista8, la cual, sería concretizada a la postre –y proseguirá siendo– con elevadas dosis de esfuerzo y pasión por los ejemplarizantes comentarios doctrinales debido a su inusitada fuerza de creatividad y la elocuente e imaginativa jurisprudencia constitucional de Karl sruhe; tabla de derechos integrante del núcleo blindado frente a cualquier hipotética revisión por el texto del art. 79.3 de la Ley Fundamental. Así, pues, el texto constitucional alemán y la experiencia viva posterior que conforman actualmente tal contenido unitario, de modo que solo podrán ser distinguidos bien consideraría que es culturalmente ciega y defendería que de la misma no puede extraerse criterio u orientación moral alguna. 6 Jürgen HABERMAS, «Derechos humanos y soberanía popular: las concepciones liberal y republicana», en Derechos y Libertades, núm. 3, 1994, pp. 215 y ss. 7 Jose-Joaquin GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 1998, pp. 1257 y ss. 8 Como, en general, los diversos estados occidentales a la salida de la gran tragedia mundial, tal como recuerda René MARCIC, «Das Naturrecht als Grundnorm der Verfassung», en Naturrecht und Gerechtigkeit: eine Ein fuhrung in die Grundprobleme, ed. de René Marcic / Ilmar Tammelo, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1989, pp. 219 y ss. 15


analíticamente9, contribuyeron a moldear la obra del constituyente español de 1978. Aunque aquella influencia no se circunscribe exclusivamente a nuestro texto normativo, habida cuenta de que su proyección ha sido extraordinariamente poderosa. Así, traspasados los Urales y cruzado el Atlántico, ha alcanzado a buena parte de los Estados situados al otro lado de esas barreras geográficas cuando algunos de los mismos han pretendido incorporarse al constitucionalismo en búsqueda de una vida social nueva y de un futuro prometeico, propio de esta era caracterizada por la «rivoluzioni de diritti»10. En consecuencia, el sentido de tales huellas de positividad que inspira la regulación de los Derechos Fundamentales en el vigente texto constitucional español, registra esencialmente al efecto la influencia de lo dispuesto por la Ley Fundamental de Bonn, y ya se sabe que esta última es considerada la Constitución de los Derechos Fundamentales, habiendo sido desarrollada e interpretada siempre en función de los mismos11 –y, de otra parte, no olvidemos que se trata del texto constitucional de uno de los países rectores de la cultura, incluida naturalmente la jurídica, y economía universales–, algo que se ha procurado también en España. Pues bien, en sentido similar a lo acontecido en Alemania, conforme se desprende de la comparación entre ambos ordenamientos, la Constitución Española dispone como bases del orden constitucional, además de la Democracia Social y el Estado de Derecho, la garantía de la Dignidad humana, las Libertades garantizadas por los Derechos Fundamentales en su multiplicidad de dimensiones, en fin, el Principio de igualdad –asimismo entendido como Derecho Fundamental–. A decir de Helmuth SCHULZE-FIELITZ, «El lado oscuro de la Ley Fundamental», en Revista de Derecho constitucional europeo, núm. 12, 2009, pp. 193 y ss. 10 Para expresarlo en los conocidos términos de Norberto BOBBIO, Lètà dei diritti, Einaudi, Torino, 1990. 11 Así, Michael SACHS, «Das Grundgesetz in seinem sechsten Jahrzehnt», en Neue Juristische Wochenschrift, 2009, pp. 1441 y ss; o Friedhelm HUFEN, «Entstehung und Entwiddung der Grundrechte», en Neue Juristische Wochen schrift, 1999, p. 1504. 9

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En ambos casos, nos referimos claro está a las experiencias alemana y española, resulta absolutamente significativo el enfoque que de forma decisiva los dos textos constitucionales ofrecen en orden a la protección y garantía de los Derechos Fundamentales, empleándose en las dos constituciones fórmulas bastante similares para su caracterización, desde la consideración del ser humano y su Dignidad intangible como el aspecto central del ordenamiento y conforme al art. 10.1 de la CE «fundamento del orden político español»12. A pesar de lo cual es factible observar diferencias reales en la construcción social de los derechos en ambas realidades, por cuanto estos han experimentado una génesis social y jurídica diferenciada, sea en aspectos detectables fácilmente sea en matices apenas imperceptibles, por lo que su contenido y límites varían en el espacio y en el tiempo. En este sentido, la bibliografía sobre el nuevo entendimiento de los ámbitos de protección como uno de los actuales contenidos posibles de unos Derechos Fundamentales cada vez más multifuncionales en la realidad social, es aún escasa entre nosotros, aunque se admita genéricamente que tales derechos disfrutan de una amplia garantía constitucional susceptible de adaptarse al tiempo, una posición no exenta tanto de alicientes como de riesgos. Ciertamente, abundan las monografías y los artículos especializados debidos a la doctrina española que abordan la cuestión de los fundamentos y la conformación de los Derechos Fundamentales así como la relación de los mismos con los Derechos Humanos, de ahí que no pueda concluirse, teniendo en cuenta el aludido tratamiento dado la por la literatura especializada, que esta problemática apuntada sea un campo apenas estudiado por nuestra doctrina científica. E igualmente proliferan los trabajos que se concentran en la significación de un determinado aspecto, un específico derecho o una concreta En este sentido, entre otras, SSTC 107/1984, de 23 de noviembre; 99/1985, de 30 de septiembre; 130/1995, de 11 de septiembre; o 236/2007, de 7 de noviembre. 12

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perspectiva de análisis del ejercicio de los Derechos Fundamentales en la restitución de sus funciones clásicas. Sin embargo, las cuestiones relativas a las exigencias de los denominados nuevos ámbitos protección, surgidos paulatinamente al paso de los cambios de entendimiento y funcionalidad de los Derechos Fundamentales así como los provenientes del surgir de nuevos derechos13, han sido temáticas menos analizadas. Contrasta la situación, sin embargo, con la atención que ha dedicado particularmente la doctrina científica alemana a estas cuestiones, país que exhibe una producción de interés, aunque tampoco quepa decir que la misma sea exhaustiva en la materia concreta a la cual aludimos; porque, si bien se repara, desde su propio ámbito científico-jurídico se admite que son numerosos los aspectos insuficientemente tratados tocante a esta problemática. Desde luego, la discusión dista de estar cerrada, y cada día surgen nuevas cuestiones necesitadas de su ulterior argumentación, así como especificaciones a las que se requiere atender. Por defecto –y algunos excesos también detectables cuando se ha tenido ocasión de abordar–, con excepciones notables, la problemática de los nuevos deberes de protección no está excesivamente presente en la cultura jurídica occidental, y mucho menos entre nosotros. Así las cosas, pese a su trascendencia, el tema en cuestión carece aún de un tratamiento doctrinal adecuado. En definitiva, esta creciente complejidad de los Derechos Fundamentales en su desarrollo constante representa una notable dificultad, pero al mismo tiempo un gran aliciente para el Derecho constitucional de nuestro tiempo, además de enmarcarse por derecho propio en un ámbito de comprensión que puede considerarse, sin lugar a dudas, el más complejo que tiene frente a sí la teoría jurídica contemporánea. Peter HÄBERLE, Le libertá fondamentali nello Stato costituzionale, La Nuova Italia Scientifica, Roma, 1994; y lo ha expuesto como sigue: «Así como no puede estimarse completamente separados lo dinámico y lo estático, tampoco puede serlo la normalidad y normatividad, el ser y el deber ser en el concepto de Constitución» 13

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Esta delimitación del objeto de la investigación, uno de entre los varios posibles y socialmente trascendentes acerca del contenido y problemática de los actualmente aludidos cada vez más multifuncionales Derechos Fundamentales, resulta conveniente, pues permite tratar un tema de tanta enjundia, amplitud y complejidad como, por ejemplo, el del aludido deber de protección. Adicionalmente, su elección hace que no decaiga el carácter teórico-general de la investigación, pues pensamos es precisamente esta necesaria elevación hacia la Teoría de la Constitución, y también indeclinablemente hasta la Teoría del Estado14, forzosamente comprendido éste como unidad política de acción y decisión producida socialmente de modo cooperativo15, lo que hace especialmente interesante su contenido y desarrollo; comprensión de la conexión entre los Derechos Fundamentales y el concepto de Estado constitucional que, por el contrario, sí ha sido subrayada con especial atención por la literatura jurídica alemana. Y, a este fin, ya se sabe desde la Grecia clásica que Por todos, reconocerá Ernst BENDA que la disputa acerca del alcance de los Derechos Fundamentales «en el fondo se trata de una cuestión que remite inevitablemente a la teoría del Estado», «Jurisprudencia constitucional», en La garantía del contenido esencial de los Derechos Fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, VV.AA., Civitas, Madrid, 1991, p. 279. Para la importancia determinante de la Teoría del Estado como instrumento orientador del Estado y al servicio de la correcta comprensión del estado democratico, de alta utilidad la clara exposición de Udo DI FABIO, Die Staatsrechtslehre und der Staat, Paderborn, München-Wien, 2003. 15 El origen de esta tesis se halla obviamente en Hermann HELLER, del que puede verse su Teoría del Estado, FCE, México, 1945; asimismo, Hans RÄDLE, «Erwachsenenbildung und staatsbürgerliche Erziehung - Die volksbildnerischen Schriften Hermannn Hellers», en Paedagogica Historica. Internationale Zeitschrift für Geschichte der Pädagogik, IX, 1969, pp. 525 y ss. Por lo tanto, no deriva de la autoorganización de la Sociedad, como se pretendiera desde el Estado total preconizado por Ernst Forsthoff, pues si se produce la indiferenciación radical entre Estado y Sociedad propuesta por el autor precitado, se suprime asimismo la limitación de las funciones estatales y, en definitiva, la separación entre lo público y lo privado, presupuesto inconfundible del ahogo en la práctica de la libertad, tal como advierte ErnstWolfgang BÖCKENFÖRDE, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1973, pp. 25 y ss. 14

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no hay conocimiento innato, pues todo aprendizaje tiene lugar mediante el examen de lo que se sabe de antemano porque otros han llegado a ese punto en todo o en parte, de ahí que tales estudios previos merezcan ser tenidos en cuenta. Parece conveniente, pues, ocuparse de estas cuestiones que venimos tematizando, y se hace preciso realizarlo a través del contacto intelectual, tal como de algún modo se ha venido a insinuar, con la literatura jurídica alemana, pues al margen de lo apuntado en las líneas precedentes, conforme acertadamente se ha puesto de manifiesto, resulta «muy difícil decir algo de mínimo interés y profundidad en la teoría constitucional que no se realice en diálogo, más o menos directo, con el Derecho Constitucional alemán», principio «orientativo» que se convierte «casi en axioma, en el caso de que la materia constitucional sea los derechos fundamentales»16. Evidentemente, ni el recurso a la doctrina alemana a modo de orientación, ni esta en sí misma considerada, van como es natural a garantizar la objetividad plena, una objetividad a la cual renunciaría en último término incluso el propio Hegel para las Ciencias sociales –¡y no vamos a pretender nosotros ir precisamente más allá!– . Por lo cual, se nos antoja suficiente con acercarnos al objeto de estudio desde el firme propósito de la necesidad de procurar la objetividad posible, que es en nuestra opinión la exigencia de mediación adecuada, diferente, pues, de la aristotélica «necesidad de la objetividad de la certeza sensible como necesidad de la certeza sensible», que por demás escapa a nuestra Ciencia, como ya el Estagirita nos había adelantado. Y ya se sabe, y se ha dicho, que la teoría de los Derechos Fundamentales desarrollada durante la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn es de largo la más influyente en toda la Europa occidental, pero, al mismo tiempo, en la construcción de tal teoría, como reconoce por todos Robert Alexy, su material más importante es el suministrado Juan-José SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, «La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 32, 1991, p. 51. 16

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por las decisiones del Tribunal Constitucional Federal17, que naturalmente siguen la perspectiva metodológica apuntada. En todo caso, el análisis-ensayo plateado como tarea pretende ofrecer tan solo un inventario de determinadas cuestiones centrales sobre un tema mucho más complejo de lo que se reflejará. Adicionalmente, no proponemos propiamente principios de solución respecto a determinados problemas que puedan apreciarse como nucleares en relación a la aludida multifuncionalidad de los Derechos Fundamentales. Más limitadamente, perseguimos como finalidad en este análisis abrir caminos, aludiendo para ello a aspectos o elementos centrales tocantes a ese contenido más novedoso fomentado por algunas investigaciones respecto de un horizonte inmediato que se revela ahí. Porque, en efecto, bien tratados los mismos en el futuro, a buen seguro se convertirán en la obtención de alguna suerte de ganancia en racionalidad jurídica, respecto de la indudablemente compleja cuestión de la garantía y eficacia de los Derechos en el desarrollo de sus nuevas funciones al servicio de la emancipación ciudadana y, en lógica consecuencia, como límite último de la acción política y de las propias acciones privadas, que, como bien sabemos, se imbrican en ambos supuestos con la misma libertad de las personas. Otro aspecto a destacar, este en el plano metódico, es que el análisis ha pretendido ser realizado desde la metodología comparativa, tanto desde una perspectiva jurídica como histórica y social, principalmente por su significabilidad con Alemania, a cuya experiencia fundamentalmente hemos atendido18, por Robert ALEXY, Theorie der Grundrechte, 2ª ed., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1994, p. 42. 18 Experiencia que vamos a procurar no se quede en la concepción kantiana vertida en la Crítica de la razón pura, esto es, a modo de conocimiento teórico del ente presente ante la cosa, lo cual, de otra parte, desbordaría nuestras posibilidades. Más bien, desde el conocimiento acerca del tema en el grado que nos sea posible, aludimos a la experiencia en el sentido hegeliano de hacer una experiencia con algo que ha sido, tanto en sentido positivo como negativo, de manera tal que ese algo se acerque a la confirma17

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las razones antepuestas, y no por el mero prurito de seguir el «especial camino alemán» al que ha aludido el germanista David Wellbery. Porque somos conscientes acerca de que la explicación profunda de las instituciones jurídicas requiere considerar el contexto en que nacen y se desarrollan a fin de contemplar sus consecuencias. Y, en realidad, tal planteamiento permite hacer caer numerosas falsas premisas en las que se sustentan no pocos trabajos de diferentes especialidades jurídicas, incapaces de esa retrospectiva reconocedora que expresa el encuentro de los textos positivos con la realidad. Perspectiva histórico-comparada que se entiende ha de atenerse a los términos formalizados hace unos decenios por Mauro Cappelletti19, autor especialmente preocupado desde sus comienzos científicos por subrayar la importancia creciente del Derecho comparado en los estudios jurídicos, según su opinión, a causa de cuatro razones esenciales: a) el aumento extraordinario de los intercambios económicos, culturales y personales entre las naciones y el consiguiente incremento de ción en su verdad, en el sentido de experimentar aunque solo sea en el plano especulativo, porque como interpretara Martin HEIDEGGER, el parecerse a algo pertenece justamente a aquello sobre lo que se hace la experiencia y pertenece también a aquello en compañía de lo cual la experiencia se hace más rica, incluyendo los posibles errores. 19 Mauro CAPPELLETTI, Dimensiones de la Justicia en el mundo contem poráneo (cuatro estudios de derecho comparado), Porrúa-Unam, México, 1997, obra en la que el Derecho comparado es considerado esencialmente como un método y no en sentido propio como un derecho a comparar, y en la que propone un itinerario de seis etapas o momentos en el análisis comparativo: 1ª) el tertium comparationis, la ubicación de la necesidad o problema social real que comparar; 2ª) las soluciones jurídicas que los países han aportado para resolver el conflicto; 3ª) las razones explicativas (históricas, sociológicas, éticas, etc.) de las analogías y especialmente las diferencias de las soluciones adoptadas a un mismo problema; 4ª) advertir las tendencias evolutivas, que pueden ser convergentes o divergentes; 5ª) la valoración de las soluciones adoptadas en cuanto a la eficacia o ineficacia para resolver la problemática inicial; y 6ª) la predicción de desarrollos futuros, de tal suerte que el comparatista se convierte en una especie de profeta científico, en la medida que puede evidenciar tendencias evolutivas a la luz de su valoración de los datos empíricos concernientes a su eficacia en la solución de los problemas. 22


las relaciones jurídicas a nivel transnacional; b) la naturaleza transnacional de fenómenos relevantes, como la contaminación, relaciones en empresas transnacionales, asentamientos urbanos, comunicaciones, etc.; c) la afirmación de ciertos valores, especialmente los Derechos humanos, lo que abre una dimensión transnacional e internacional del fenómeno; y d) la creación de organizaciones políticas y económicas multinacionales, como la Comunidad Europea, etc. No obstante, hemos arrojado nuestra mirada en la perspectiva comparada con la debida precaución, tal como recomienda Klaus Stern20, sopesando los pros y los contras de un hermenéutica creativa en el encuentro con mundos foráneos y sin caer en la frecuente convencional tentación de la mera repetición de discursos manidos, peligro de actuación con semejante estrechez mental psicologística e historizante frente al que alertara con énfasis Bernd Jeand`Heur 21.

Citado por Luis Q. VILLACORTA MANCEBO, «Algunas transformaciones en la concepción y el método del Derecho: sus implicaciones para el Derecho constitucional», en Anuario de la Facultad de Derecho de Alcalá de Henares, núms. 3/4, 1993/1994, p. 183. 21 Y, sobre todo, dice el autor, cuando son discursos manidos y superados, Bernd JEAND`HEUR, Sprachliches Referenzverhalten bei der juristischen Entscheidungstätigkeit, Duncker & Humblot, Berlin, 1989, en diversos momentos. 20

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II. DESARROLLO ESPECÍFICO DEL TEMA PLANTEADO

1. Estado constitucional y Derechos Fundamentales: hacia un modelo explicativo genético 1.1. Estado liberal de Derecho y derechos individuales: el anterior status quo

La debida comprensión actual de las cuestiones y problemas respecto al análisis de los Derechos Fundamentales en sus múltiples dimensiones –y quizá por ello fundamentalmente–, exige de modo indeclinable echar un vistazo a su desarrollo histórico y a su cualificación jurídica durante el mismo, porque de lo contrario la compresión práctica de los Derechos en la actualidad quedaría desligada de esa realidad histórico-efectual y, vale decir, resultaría incompleta22. Sin perjuicio de lo apuntado con anterioridad, verdad es que nuestro reconocimiento de lo normativo como producto obrado por la eficacia histórica y el pensamiento acerca de la «tradición» de los Derechos Fundamentales, en modo alguno nos debe conducir a caminar a merced de las cirPor todos Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Los derechos fundamentales y sus garantías. Su interpretación», en Dignidad de la Persona, Derechos Fundamentales, Justicia Constitucional, ed. de Francisco Fernández Segado, Dykinson, Madrid, 2008, pp. 413 y ss. 22

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cunstancias y los acontecimientos –pragmatismo– por la senda del historicismo jurídico radical pretendidamente objetivista, caracterizado por una concepción vulgar de la historia entendida como un pasado trágico de hechos que ya no está ahí, caso del defendido ardorosamente –incluida su pretensión de seguridad moral– por Friedrich-Karl von Savigny y sus seguidores23; como tampoco bastará su consideración en los términos desde luego más prometedores pero aún insuficientes y propios de la intelectualista conciencia histórica diltheyliana. La exposición genética de la problemática, por el contrario, atenderá al enraizamiento originario de la cuestión existencial de los Derechos Fundamentales en su apertura historiográfica y amplitud de horizontes, sin pretensiones de llegar a reconocer una verdad absoluta por cuanto integrada en una perspectiva definitiva, porque conocemos desde nuestros presupuestos los límites de nuestra conciencia. Y, por consiguiente, ello nos conducirá al entendimiento de la tematización en términos del devenir de la historia efectual –la Wirkungsgeschichte gadameriana– propugnada por la hermenéutica de la facticidad24 y su correspondiente trasmisión de sentido con voluntad de responsabilidad, de tal modo que la historicidad pertenezca a la subjetividad del elemento considerado en forma de su constitución esencial. Según Aunque esté más divulgada la crítica frente a los peligros del historicismo debida a Edmund HUSSERL, a nuestro modo de ver, una crítica incluso más penetrante es la formulada por Friedrich-Wilhelm NIETZSCHE recogida en Vom Nutzen und Nachtheil der Historie für das Leben, E.W. Fritzsch, Leipzig, 1874. De otra parte, se señala por doctrina especializada la obra de Ernst TROELTSCH –que nosotros no conocemos en profundidad–, Der Historicismus und seine Probleme, Mohr, Tübingen, 1922, como una especie de Biblia en la que se contienen las claves para la definitiva superación del historicismo. Una buena censura referida al acentuado historicismo especulativo que afectara de plano a la «doctrina» constitucional española durante el siglo XIX, se contiene en el excelente artículo de JoséAntonio PORTERO MOLINA, «Algunas cuestiones en el Derecho Político español», en Revista de Estudios Políticos, núm. 18, 1980, pp. 71 y ss. 24 Acerca de este planteamiento, Luis-Quintín VILLACORTA MANCEBO, «El giro hermenéutico aceptado desde la teoría estructurante del Derecho», en Revista de las Cortes Generales, núm. 80, 2010, pp. 9 y ss. 23

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esto, sabremos cómo ha sido la conciencia propia de la eficacia histórica coextensiva a los momentos que han vivido y viven unos Derechos Fundamentales yectos en la facticidad de la existencia que les precede, cuyo sentido se «recibe» –überkommen –. Desde ese ethos comunitario sabremos cómo es su realidad –de conocimiento– en la que están ahí plenamente los acontecimientos históricos y se hacen concretamente visibles a través del «paso atrás» que despliega los efectos histórico-factuales en quien comprende25, y le permite articular de otro modo la cosa de la que se trata ( Hans-Georg Gadamer, Gunter Figal). En nombre de esa facticidad superadora de la mera reconstrucción del pasado, especificados los horizontes de interés propios de la cuestión, no nos dejamos engañar sobre manera por las veleidades de los prejuicios falsos, la mayor parte de los cuales a menudo habrán adquirido este carácter en la conciencia colectiva e incluso habrán desaparecido con el tiempo. Así, pues, podemos recordar que la historia de los Derechos Fundamentales en sus hechos concretos se inicia con propiedad a partir de las Declaraciones de Independencia frente Inglaterra formuladas en el último tercio del siglo XVIII por las colonias norteamericamericanas26, cuya vida comunitaria se había regido hasta aquel momento bajo el régimen jurídico de la metrópoli. Este acontecimiento inauguraría la era liberaldemocrática así como «el verdadero nacimiento de lo que hoy entendemos como constitucionalismo moderno»27. En efecto, de acuerdo con lo señalado por Dieter Grimm, corresponde propiamente a las colonias inglesas de Norteamérica el mérito de haber sido las primeras en transformar «los derechos En el sentido del Schritt zurück o retroceder a fin de tomar distancia y al objeto de colocarse en un punto adecuado del observatorio que permita la comprensión, desarrollado por Martin HEIDEGGER, cfr. Identität und Differenz, Neske, Pfullingen, 1957, pp. 39 y ss; esto es, escuchando el trabajo silencioso de la historia en la propuesta de Hans-Georg GADAMER. 26 Carl SCHMITT, Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid, 1982, p. 164. 27 Horst DIPPEL, Constitucionalismo Moderno, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 47. 25

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legales de libertad en Derechos fundamentales sancionados constitucionalmente» 28. En todo caso, Pedro de Vega ha mostrado con suficiencia que la concepción de poder constituyente impuesta en una y otra revolución –americana y francesa– es sustancialmente muy distinta y ha apuntado que para la primera la libertad tenía verdadero contenido, aspecto al que ahora no corresponde –ni es necesario, seguramente– dedicar más atención29. No obstante, nos limitaremos brevemente a reseñar la diferencia que se manifiesta entre Francia y EE.UU. Así, los revolucionarios franceses –y por su influencia toda Europa continental– se vieron en la tesitura de reconfigurar su sistema jurídico, político y social, dado que la estructura de la Sociedad que se aspiraba dinamitar era feudal-estamental y la praxis estatal rezumaba de dirigismo. En contrapartida, en EE.UU. predominaba la clase burguesa, por lo que tras su independencia solo debió instaurar constituciones –federal y de los estados– acordes al orden de aquel sector de la Sociedad que asumía un rol preponderante en todas las dimensiones, es decir, la jurídica, la social y la política, acentuando el aspecto de que el orden democrático implicaba no solo el gobierno para el pueblo sino fundamentalmente por el pueblo30. Asimismo, a pesar de heredar gran parte del sistema jurídico de Inglaterra, Dieter GRIMM, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2006, p. 88; recuerda bien el autor que el argumento esgrimido por la Declaración de independencia no tenía su origen en una reivindicación de libertad, puesto que las colonias al igual que la metrópoli no se hallaban sometidas a los déficits de libertad de la época propios del régimen feudalestamental del continente europeo y sus correspondientes Estados-policía, sino que tiene naturaleza económico-fiscal, como bien es sabido. En el mismo sentido, ha manifestado Pedro CRUZ VILLALÓN que la historia «de los derechos fundamentales comienza en 1776, ni antes ni después», «Formación y evolución de los derechos fundamentales», recogido ahora en la obra del autor La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución, CEPC, Madrid, 1999, p. 30, y más ampliamente en pp. 32 y ss. 29 Pedro DE VEGA GARCÍA, La reforma de la Constitución y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 24 y ss. 30 Dieter GRIMM, Constitucionalismo y derechos…, op. cit., p. 67. De otra parte, una excelente versión acerca de los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana en las doctrinas continentales, puede consultarse en 28

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se decidió escriturar la Constitución y no aceptar la idea de la omnipotencia del Parlamento, debido a la experiencia de los abusos frente a los Derechos de los colonos cometidos por el Parlamento inglés –que jurídicamente también les representaba–, estimándose necesario por tanto reconocer la superioridad de los Derechos sobre las Cámaras, y abriéndose de este modo las puertas a la comprensión de los Derechos Fundamentales y de la Constitución en sentido moderno. Ocurre, sin embargo, que para las iniciales Declaraciones de Derechos de indudable carácter universalista, los Derechos Fundamentales eran considerados «derechos liberales» o derechos-libertad para la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (de 12 de junio de 1776)31, y sobre todo en el considerado primer acto constitucional de la Asamblea Nacional revolucionaria francesa al establecer la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano el 26 de agosto de 1789. Y, en este sentido, expresivos de los principios sobre los que se apoya la unidad política de un pueblo, o nación 32 –en la Europa continental–, cuya vigencia real hoy bien sabemos que presupone la máxima garantía de esa unidad política que se forma de modo incesante dando lugar a la integración de la unidad estatal, lo que rememora los conocidos términos que apuntaría después de más de un siglo el genial Rudolf Smend, autor que siempre rechazó que corresponda al Estado como comunidad humana ordenada imponer una determinada idea de bien común. Así, desde postulados propios del iusnaturalisBernard BAILYN, Los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana, Tecnos, Madrid, 2012. 31 Para la recepción de las teorías europeas del contrato social en Norteamérica remitimos a Klaus STERN, Grundideen europäisch-amerikanischer Verfassungsstaatlichkeit, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1984, pp. 12 y ss; y del otro lado del Atlántico a Edward-Samuel CORWIN, «The “Higher Law” background of American Constitucional Law», en Harward Law Review, Vol. 42, 1928-29, pp. 394 y ss. 32 En un momento decisivo, dice Carl SCHMITT, en que una Comunidad se da una cierta dirección al propio destino político, Teoría de la Constitución…, op. cit., p. 167. 29


mo racionalista, se configuran como derechos de defensa del individuo inherentes a la «naturaleza humana»33, de carácter inalienable e inviolable ante el Estado –libertad negativa o status negativus sive libertatis –. Centrándose, pues, las pretensiones de sus titulares en lograr la abstención de los poderes públicos por cuanto la experiencia histórica había evidenciado su tendencia a la lesión de las libertades ciudadanas, con el propósito fundamental de procurar su no-actuación –dispensa de tutela estatal– en ese ámbito de la actividad humana que quedaría delimitada y protegida por los derechos correspondientes. Esquema que culminaría en el ideal jurídico kantiano pendiente de garantizar al individuo la libertad como hombre, la igualdad como súbdito y la independencia como ciudadano34. Sirvan de testimonio sumario, pues, las elocuentes palabras al respecto de Otto von Gierke: « Freiheit als Distanz zum Staat»35. El art. 1 de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1776, que por su importancia vamos a reproducir, resultaría menormente plástico en su redacción, y con meridiana claridad invocará a la naturaleza humana como fuente incontrovertible de igualdad e independencia de todos los hombre y fundamentos de sus derechos innatos: «Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entren en estado de Sociedad, no se les pueden privar o desposeer a su posterioridad por pacto alguno, a saber: el disfrute de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad». Y por influencia fundamentalmente de Thomas Jefferson y su idea de que los derechos provenían de las leyes de la naturaleza Trasmitidos al individuo por la naturaleza, al margen de cualquier acto jurídico, en términos de Immanuel KANT. 34 Immanuel KANT, La metafísica de las costumbres, Alianza, Madrid, 1989. 35 Perspectiva que aún muchos años después se reproducirá prácticamente en los mismos términos por Ernst FORSTHOFF, Der Staat der Industriegesellschaft. Dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland, C.H. Beck, München, 1971, p. 78. 33

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y no de la concesión de magistrado alguno36, la Declaración de Independencia de 4 de julio de 1776, repetiría la misma filosofía al declarar en su muy peculiar presentación: «Sostenemos que son evidentes estas verdades: que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por su Creador con ciertos derechos inalienables, entre los que se encuentran la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad ». Por su parte, el enunciado del art. 4 de la propia Declaración de Virginia va a ser esclarecedor en cuanto expresivo de la tematización y de la pretensión de igualdad política a la que se aspiraba en la formación de la nueva comunidad, objetivo con el que bien concuerda el amplio reconocimiento del derecho de sufragio consagrado por el art. 6: «Que las elecciones de representantes del pueblo en asamblea deben ser libres, y que todos los hombres que den suficientes pruebas de permanente interés por la comunidad, y de vinculación con ella, posean el derecho de sufragio ». En lo que alcanza a la tradición continental, la idea responde al intento de llevar a cabo desde el nacimiento del Estado liberal la limitación del poder político de «imperium», garantizándose meras esferas de libertad con olvido completo de las relaciones sociales de poder. De esta suerte, si en virtud del art. 1 de la DDHC37 se reconoce que « Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos», en tanto las «distinciones solo pueden fundarse en la utilidad común», en lógica consonancia declarará el art. 2 que «la finalidad de toda asociación política es la conser vación de los derechos del hombre, naturales e imprescriptibles», siendo tales derechos «la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión». En fin, iba a ser el texto del art. 4 el encargado de expresar el alcance y contenido de la libertad reconocida: « La libertad consiste en poder hacer todo lo que no Thomas JEFFERSON, «A Summary View of the Rigths of British America -1774-», en The Life and Selected Writings of Thomas Jefferson, New York, The Modern Library, 1944, p. 310. 37 La amplitud del colegio deliberante, integrado por 1118 miembros (577 pertenecientes al Tercer estado, 291 al Clero, y 250 a la Nobleza), no fue obstáculo para impedir el acuerdo final expresivo de la nueva filosofía política inspiradora que atribuía a los Derechos Humanos carácter universal. 36

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perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tiene como límites solo los que garantizan a los demás miembros de la Sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la ley »; un precepto que evoca la idea kantiana, de acuerdo con la cual, es posible el disfrute de la libertad «en la medida en que pueda coexistir con la libertad de los otros según una ley universal»38. Por lo demás, la Constitución nacerá en este contexto como un producto de la filosofía social liberal en cualquier Estado donde exista una burguesía con suficiente pujanza para imponerla y traerá consigo la intención de establecer límites al poder político, tal como emblemáticamente refleja el art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: «Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución ». Y si bien emerge ligada al Derecho natural, la necesidad de fundarla en la decisión humana llevó a su anclaje en el Derecho positivo. Ahora bien, su positivización no era neutra, sino que provenía de la exigencia de dar un carácter constitutivo en su totalidad de aspectos al poder político y en beneficio de todas las personas, las cuales pasarán en adelante a ser ciudadanos portadores de derechos inalienables pero sometidos al poder. En todo caso, se buscaba la solidez de un poder dependiente, con limitaciones de efectos generales y no meramente particulares. En efecto, a partir fundamentalmente de premisas individualistas y contractualistas, se consideró tarea del Estado de Derecho liberal-burgués la protección de la libertad de las personas y del orden social preexistente –liberty and property, en los conocidos términos británicos39 – pero sin intervenir por sí mismo en su configuración40. Eran los derechos individuales los encargados Immanuel KANT, La metafísica…, op. cit., pp. 39-40. Literalmente en el iusnaturalismo garantista de John LOCKE: « Liberty is a power to act or not to act, according as the mind directs»; ideas británicas que recoge Montesquieu, al objeto de poder afirmar: «Une Constitution peut être telle que personne en sera constraint de faire celles que lui permet». 40 Como bien se sabe, en el ámbito económico los derechos se referían a la protección de la propiedad y a la garantía de la libre competencia, y ambas se 38 39

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de delimitar una espacio natural de libertad de la persona intangible para los poderes públicos, con la excepción de los supuestos en los que se consintiera la injerencia de estos por medio de la Ley parlamentaria –reserva de Ley–, fuente suprema del ordenamiento de carácter pretendidamente general y abstracto a la que se considera incapaz por su propia naturaleza y procedencia de entrar en conflicto con las libertades civiles, que no eran en su contenido otra cosa distinta de aquello que la misma Ley declaraba como tales41. Esta serie de afirmaciones previas descansa, desde el otro lado de la moneda, en la consideración de que el derecho primero y más elemental del individuo se materializa en la facultad de rechazar toda autoridad distinta de la Ley del Estado, pues esta « solo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que esta no ordene»42. Conforme puede apreciarse con nitidez, entendía estaban a disposición de los individuos en igual medida, sin entrar a considerar que la mayoría de los mismos carecía de propiedad alguna. 41 Mayor desarrollo en Luis VILLACORTA MANCEBO, Reserva de Ley y Constitución, Dykinson, Madrid, 1994, pp. 37 y ss. 42 Art. 5 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Y el art. 6 agrega: « La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos»; fórmula que si bien en su letra aparentemente trae origen rousseauniano, responde propiamente a una teleología que engarza más propiamente con Emmanuel SIEYÈS: «De cualquier manera que una Nación quiera, basta que quiera, todas las formas son buenas, y su voluntad es siempre ley suprema», ¿Qué es el tercer Estado?, Aguilar, Madrid, 1973, p. 80. Con todo, en el contexto de la Revolución americana, conforme se demostraría a través de los acontecimientos desarrollados entre 1765 y 1776, los colonos se revelan desde el planteamiento de oposición al Legislador británico a quien entienden carente de legitimación para actuar fuera de sus fronteras. Ahora bien, aunque se discuta inicialmente su falta de legitimación, el movimiento cristaliza a medio de la concepción estatista que confía a una norma superior a la Ley la protección de los Derechos y libertades, y por ello incorpora la facultad de limitar al propio Legislador: estamos ante 33


dicha formulación viene a ser demostrativa de la existencia de dominios sociales vedados a la penetración del poder estatal43. No obstante lo anterior, conviene precisar que la Ley no otorgaba derechos, en la medida en la que sus contenidos no resultaban de aquella, concretándose en prohibiciones de intervención y derechos de defensa en relación con el Estado – Eingriffsverbote und Abwehrrechte –. La Ley –general44 – únicamente sirve para su reconocimiento y protección, al encontrarse en presencia de esferas de libertad dadas previas al Estado y no ante bienes jurídicos sustanciales otorgados por este. Vale por tanto decir que el Estado sirve para su garantía, y encuentra en la misma la justificación de su existencia, a partir de lo cual deducirá Carl Schmitt que el liberalismo afirma los valores de heteronomía y limitación frente a la legitimidad del poder. Razón de ser de la organización política estatal que podría condensarse en el contenido del más arriba citado art. 2 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Por tanto, se corrobora la preexistencia y superioridad de estos derechos respecto a toda organización política y a cualesquiera de sus textos normativos de derecho positivo, precisamente en virtud de considerarse una derivación de la naturaleza del ser humano –«antérieurs et supérieurs aux lois positives»–. Y al menos hasta el constitucionalismo de la segunda posguerra, seguirán teniendo esta consideración defensiva, es decir, se entenderán a modo de esferas suficientes de existencia individual frente a cualquier coerción estatal, dado que el constitucionalismo europeo-continental del siglo XIX y/o el nacimiento de la Constitución normativa. Sin embargo, también conviene recordar que cuando en el mismo año 1776 Thomas Jefferson fundamentaba la igualdad valiéndose la fórmula «That all men are born equal», era poseedor de esclavos. 43 Georges BURDEAU, Traité de Science politique, Vols. I-II, 3ª ed., LGDJ, Paris, 1980, p. 108. 44 La transposición de la igualdad ontológica del hombre como punto de partida y última garantía frente al arbitrio, propia del racionalismo iluminista moderno mediante el empleo del concepto de generalidad de la Ley, encuentra su cristalización más perfecta en el pensamiento de Jean- Jacques ROUSSEAU, por ejemplo, Du Contrat Social, Garnier-Flammarion, Paris, 1966, pp. 148 y ss. 34


hunde sus raíces en una precomprensión neokantiana45, o lo que es lo mismo, «no integracionista». Sorprendente y afortunadamente, sin embargo, sería esta última perspectiva la que abocaría a la tesis de la «objetivización» de los Derechos Fundamentales, corriente que arranca de su consideración como factores objetivos de integración por Rudolf Smend46, y que terminará imponiéndose finalmente en líneas generales en el constitucionalismo democrático, según trataremos de reflejar más adelante47. 1.2. Estado democrático y social y Derechos Fundamentales: el nuevo status quo

Tal como se termina de recordar, la función esencial de los derechos constitucionales en su condición de «derechos civiImmanuel KANT llega en su punto culminante a una forma sin contenido: forma que podía engendrar nuevas formas, con lo que se abrió paso al resurgir de nuevo el intelectualismo, lo que llevaría a la conocida exclamación de un autor de marcados rasgos aún historicistas y psicologistas, con independencia de sus estimables esfuerzos hermenéuticos, caso de Wilhelm DILTHEY: ¡Qué drama el que así representaría las Críticas de Kant!, puede verse su Crítica de la razón histórica, Península, Barcelona, 1986. 46 En tanto la Constitución era para el autor la ordenación jurídica de ese proceso de integración, proceso que organizaba, estimulaba y mantenía abierto, precisamente mediante la formación de los valores compartidos por la Comunidad, representados esencialmente por el sistema de Derechos Fundamentales tal como interpreta el fino análisis debido a Stefan KORIOTH, Integration und Bundesstaat. Ein Beitrag zur Staats- und Verfassungslehre Rudolf Smends, Duncker und Humblot, Berlin, 1990. 47 Reconoce por todos Jose-Joaquin GOMES CANOTILHO que la teoría del orden de valores se asocia «a la teoría de la integración de Smend y a la filosofía de los valores», y «busca un sistema de garantías sin lagunas a partir de la objetivación de los derechos fundamentales», Teoría de la Constitución, Dykinson, Madrid, 2003, p. 68. Asimismo, Peter HÄBERLE asume la defensa de la teoría funcional-integradora de los Derechos Fundamentales, en cuanto son considerados fundamentos funcionales de la Democracia, recogiendo buena parte de las aportaciones de Rudolf Smend y Konrad Hesse, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de ley, Dykinson, Madrid, 2003. 45

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les» del individuo –derechos individuales– y preexistentes a la organización política liberal, consistió en la materialización de una línea de separación entre el Estado y la Sociedad, aspecto al que quedaba básicamente referido el contenido de la Constitución en su intento ilustrado y desmedidamente optimista de llevar a cabo en semejantes términos la objetivación del «pacto social», con el consiguiente pretendido logro de permitir la autonomía de la Sociedad civil y la autorrealización humana48. A su vez, el aparato público propio del «Estado limitado» o «Estado mínimo», debía circunscribirse al desarrollo de una función de garantía del orden socioeconómico de la Sociedad liberal-burguesa y sus pretensiones de corte individualista, de tal suerte que los derechos y libertades operarían al modo de espacios de indemnidad sustraídos a la libre disponibilidad de los poderes públicos, en tanto pretendidamente correspondía a estos el afianzamiento de la libertad entendida como seguridad de la persona y de los bienes; a la postre, sin embargo, se realizará como «Estado gendarme», en la adecuada caracterización de Ferdinand Lassalle, frente a la pretensión inicial de postularse como «sereno vigilante nocturno». Desde entonces la situación ha cambiado de forma determinante, debido a la llegada como proyecto político de futuro en cuya fundación y gestión interviene todo el pueblo, del Estado democrático abierto al pluralismo político –naturalmente expresivo este de múltiples comunidades de intereses– por el consiguiente y decidido cuestionamiento de muchos principios y dogmas políticos que durante la vigencia del Estado liberal se consideraban sacrosantos. Y será precisamente desde ese momento en el que se funda existentivamente el nuevo Estado, una vez asentado el principio de constitucionalidad. Naturalmente, sobre valores comúnmente compartidos, pueden apreciarse con claridad las consiguientes y radicales consecuencias, sobre manera, por lo que a los Derechos Fundamentales en forma de Luis-María DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Sistema de Derechos Fundamentales, 3ª ed., Civitas, Madrid, 2008, p. 39. 48

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libertades jurídicamente garantizadas se refiere, en el marco de una Sociedad heterogénea sometida a presiones múltiples y contradictorias49 y en la que el conflicto institucionalizado se articula a través de grupos organizados en atención a intereses específicos50. En consecuencia, podemos afirmar que al resultar lógicamente incapaz el Estado liberal de salvar sus propias contradicciones inmanentes –y, desde luego, también las trascendentes51 – destructoras de la libertad propugnada, la Desde una perspectiva más amplia que la estrictamente jurídica, pero inclusiva obviamente de esta, acerca de la trascendencia de los cambios ético-jurídicos respecto de los derechos, deberes, concepción del individuo, Estado y Sociedad, de indudable interés las consideraciones debidas a Hans JONAS, El principio de responsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica, Herder, Barcelona, 1994, especialmente pp. 34 y ss. 50 Josep PICÓ LÓPEZ, Teorías sobre el Estado del Bienestar , Siglo XXI, Madrid, 1990, p. 32. Precisamente, dirá Michel ROSENFELA, en esta Comunidad pluralista encuentra su objeto y significado el constitucionalismo, así como su funcionalidad, pues si la Sociedad fuera homogénea resultaría sencillamente superfluo, The Identity of the Constitutional Subject: Selfhood Citizenship, Culture and Community, Routledge, New York, 2010, pp. 20 y ss. 51 En tanto la separación teórica entre Estado y Sociedad propugnada no tenía en las relaciones sociales del XIX una adecuada correspondencia con la realidad. Efectivamente, recuerda por todos Luigi FERRAJOLI, el paradigma del Estado de derecho liberal no pudo nunca «imponer las condiciones pragmáticas de su propia efectividad», «Sobre los Derechos fundamentales», en Teoría del Neoconstitucionalismo, ed. de Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2007, p. 85. De este modo, en el orden liberal burgués la igualdad y la libertad terminaron siendo para muchos solo un sueño inmerecidamente irrealizable, por lo que fueron naciendo nuevas interpretaciones de los Derechos que excedían de la protección de los intereses burgueses. No obstante, entre otros ha expuesto Wolfgang ABENDROHT que los intentos de conferir al Estado de derecho contenidos sociales, esto es, de otorgar un soporte social a la fraternitè, al lado de la libertè y de la egalitè, llegan hasta los orígenes mismos del Estado de derecho, «El Estado de derecho democrático y social como proyecto político», El estado social, ed. de Wolfgang Abendroth / Ernst Forsthoff / Karl Doehring, CEC, Madrid, 1986, p. 162. Cosa distinta es que el Estado Social no haya desarrollado una normatividad propia garante de su sustantividad, al menos en la misma medida en la que el Estado liberal produjo la suya, como entre otros ha subrayado acertadamente el mismo Luigi FERRAJOLI, «Stato Sociale e Stato di Diritto», en Política del Diritto, 1982, núm. 1, pp. 41 y ss.; y desde luego, Carlos DE CABO MARTÍN, La crisis del Estado Social, PPU, Barcelona, 1986, passim. 49

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configuración del Estado de intangible Constitución normativa como social y democrático, en el que se abre a la totalidad de los ciudadanos la posibilidad de participar en el proceso de adopción de decisiones, ha supuesto nuevas y determinantes exigencias para la realización de los Derechos constitucionales, que desde ahora adquieren verdaderamente la naturaleza de Fundamentales. A la inversa, por tanto, el Estado constitucional en su vigente configuración es sobre todo el «Estado de los derechos fundamentales»52 y la auténtica Comunidad política de la solidaridad, de la libertad, de la convivencia, de la tendencia a la homogeneidad. Consideremos, pues, que en atención al conjunto de esos momentos y elementos constitutivos, el Estado democrático no se limita a una apertura a la posibilidad de la participación universal en la adopción de decisiones, si tenemos en cuenta que unido al principio democrático en cuanto fundamento total del poder emerge asimismo el principio estructural del Estado social como forma de organización política inmanente a la lógica objetiva de la Democracia53. Porque, de conformidad a lo expuesto por Hans F. Zacher , la eficacia del principio estructural del Estado social se revela en el mandato de actuar dirigido a los órganos del Estado a propósito de que la acción de los poderes públicos se oriente hacia la desaparición del antagonismo y la desigualdad socioeconómica, lo cual devendrá una tarea encaminada a contrarrestar las carencias de Derechos Fundamentales generados en y por la Sociedad54. Unos derechos que ya no se dirigen solo a los elegidos sino a toda la comunidad Peter HÄBERLE, Europäische Verfassungslehre, 5ª ed., Nomos, BadenBaden, 2008, pp. 330 y ss. 53 Luis Q. VILLACORTA MANCEBO, Principio de igualdad y Estado Social. Apuntes para una relación sistemática, Parlamento de Cantabria-Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, Santander, 2006, passim. 54 Hans F. ZACHER, «Sozialrecht und soziale Marktwirtschaft», en Dienst des Sozialrechts. Festschrift für Georg Wannagat zum 65. Geburtstag am 26. Juni 1981, ed. de Wolfgang Gitter / Werner Thieme / Hans F. Zacher, Carl Heymanns, Köln, 1981, pp. 715 y ss; más recientemente «Das soziale Staatsziel», en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. de Josef Isensee / Paul Kirchhof, Bd.II, C.F. Müller, Heidelberg, 1994, pp. 659 y ss. 52

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adquiriendo con ello también una función social y que junto con la dignidad humana, conforme expresa el art. 10.1 de la CE, se constituyen en el fundamento «del orden político y de la paz social». Paz social que quiere realmente trascender al conjunto, pero que en una Comunidad política fragmentada socialmente no cabe esperar en exclusiva del libre desarrollo societario, de ahí que su materialización vaya a depender en buena medida de las actuaciones desenvueltas por los poderes del Estado en el marco de las funciones que tienen constitucionalmente encomendadas. Ante ese panorama radicalmente nuevo en el plano socio-político, derivará ineludible la necesidad de redefinir las coordenadas constitucionales conforme a las que ha de situarse la indispensable garantía de los Derechos Fundamentales, así como la necesaria y adecuada respuesta del Estado frente a quienes pretender infringir los mismos –Derechos Fundamentales socialmente eficaces55 –, y, más en general, cualesquiera de sus normas56; se trata del paso de la garantía de la libertad frente al Estado al disfrute de la libertad en el Estado. En este sentido, si el orden democrático debe estar fundado en la libertad del ciudadano constitutiva a su vez de la orgaEn términos de Hans-Peter SCHNEIDER; la Constitución normativa, recuerda el autor, «no solo produce la formación de la unidad democrática, sino que la garantiza mediante un proceso político regulado jurídicamente y orientado a la justicia social», Democracia y Constitución, CEC, Madrid, 1991, p. 47. Para el carácter igualmente originario de los derechos de libertad, de los políticos y de los socioeconómicos, al margen de los distintos momentos históricos en los que cristalizan constitucionalmente, en cuanto todos ellos aluden simultáneamente a la legitimidad del sistema político y a la garantía de la autonomía privada y libre desarrollo de la personalidad, por todos Jürgen HABERMAS, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1998, obra donde defiende acertadamente una interpretación intrasistemática de las adecuadamente superadas categorías o generaciones de derechos. A su vez, un sintético y excelente estudio acerca del significado del principio democrático en la obra de Jürgen Habermas se contiene en el libro de JuanAntonio GARCÍA AMADO, La Filosofía del Derecho en Habermas y Luhmann, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997. 56 Puede verse al efecto la BVerfGE 13, 37, 339. 55

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nización estatal57, precisamente, la garantía del ejercicio de la soberanía interna por parte del pueblo –en su condición de «sujeto de referencia» de la conciencia colectiva para expresarlo con Josef Isensee – únicamente resulta real en el momento en el que los Derechos Fundamentales operan como auténticos límites materiales para los poderes públicos –en el doble sentido positivo y negativo–, y de manera paradigmática frente a un Legislador ordinario cuyas intervenciones en la configuración de los derechos se hallan también constitucionalmente limitadas58; al igual que la del resto de los poderes estatales, obvio es, aunque estos tengan la doble limitación constitucional y legal. A diferencia de lo sucedido en el Estado liberal durante cuyo desarrollo los derechos constitucionalmente admitidos eran incapaces de garantizar una ordenación jurídica realmente existente frente Como el pueblo, fuente de legitimidad, no ejerce los poderes públicos por sí mismo, solo desde la eficaz garantía de los Derechos Fundamentales por parte de estos últimos, se produce una participación material de los ciudadanos en el ejercicio del poder público, puede verse así Ernst-Wolfgang BÖKENFÖRDE, «Demokratie als Verfassungsprinzip», en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. de Josef Isensee / Paul Kirchhof, Bd. I, C.F. Müller, Heidelberg, 1987, p. 893. 58 Expresa Pedro DE VEGA GARCÍA que sobre la base del contrato social se establecería el principio de la soberanía popular y del poder constituyente, principios que otorgaron legitimidad a la creación de una Constitución e imprimieron fuerza normativa a los instrumentos de protección o garantía de los derechos inalienables del hombre frente al Estado, «En torno a la legitimidad constitucional», en Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix Zamudio. En sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, ed. de Eduardo Ferrer Mac-Gregor/Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Unam, México, 1988, pp. 811 ss. En este sentido, el art. 2 de la Declaración de Virginia destaca «Que todo poder reside en el pueblo, y, en consecuencia, deriva de él; que los magistrados son sus administradores v sirvientes, en todo momento responsables ante el pueblo». Correspondiendo al gobierno instituido para el bien común, conforme al art. 3, la tarea de «protección y seguridad del pueblo, nación o comunidad; de todos los modos y formas de gobierno, el mejor es el capaz de producir el máximo grado de felicidad y seguridad, y es el más eficazmente protegido contra el peligro de la mala administración; y que cuando cualquier gobierno sea considerado inadecuado, o contrario a estos propósitos, una mayoría de la comunidad tiene el derecho indudable, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo, de la manera que más satisfaga el bien común». 57

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al Legislador59, completamente fuera del alcance de este se sitúan ahora los Derechos Fundamentales60. La plástica –aunque matizable– y conocida formulación de Herbert Krüger , «antes los derechos fundamentales solo valían según la medida de las leyes, hoy las leyes solo valen en la medida de los derechos fundamentales»61, trata de reflejar la nueva situación de profundo y acelerado cambio jurídico-constitucional y social en la que nos hallamos, incluso de interdicción, como se ha dicho, de la hasta entonces libre disposición del Legislador respecto del contenido de los Derechos Fundamentales. Momento histórico del constitucionalismo democrático como proceso de legitimación y forma de vida62, en el que su rasgo más importante, en lógica consecuencia, viene dado por la importancia «cada vez mayor de los derechos fundamentales»63, cuya función es en esencia la de «crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana»64. Una visión de su relación en absoluto idealista como pretende Robert Alexy, Ulrich SCHEUNER, Staatstheorie und Staatsrecht: Gesammelte Schriften, ed. de Joseph Listl / Wolfgang Rüfner, Duncker & Humblot, Berlin, 1978, pp. 634 y ss. 60 Así Roman HERZOG, quien calificará a la Constitución como « Herr der Grundrechte», y desde estas premisas construirá su concepto de «reserva de Constitución» acogido después por diversas doctrinas científicas continentales, «Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers», en Festschrift für Wolfgang Zeidler , ed. de Walter Fürst / Roman Herzog / Dieter C. Umbach, Bd. II, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1987, pp. 1415 y ss. 61 Herbert KRÜGER, «Die Einschränkung von Grundrechten nach dem Grundgesetz», en Deutsches Verwaltungsblatt, 1950, p. 625. 62 Aunque existe una amplia literatura jurídica sobre el tema, el principio democrático y su significado tanto normativo-procesual como normativosubstancial, y la consiguiente interdependencia entre Derechos Fundamentales materialmente garantizados y Democracia, se halla bien analizado en Georg WEGGE, Zur normativen Bedeutung des Demokratieprinzips nach dem Art. 79, Abs. 3 GG, Nomos, Baden-Baden, 1996. 63 Konrad HESSE, «Significado de los derechos fundamentales», en Manual de Derecho Constitucional, ed. de Ernst Benda / Werner Maihofer / Hans-Jogen Vogel / Konrad Hesse / Wolgang Heyde, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 83. 64 Konrad HESSE, «Significado de los derechos fundamentales», en op. cit., p. 89. 59

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puesto que, con independencia de las tensiones que puedan producirse, los Derechos Fundamentales no tienen ninguna faz antidemocrática, y tocante a la integración de conflictos, el principio democrático ha articulado los correspondientes factores correctores para su composición65. De este modo, se superaría con ello la vieja y errónea fractura liberal entre el ámbito social y el ámbito estatal, emergiendo a partir de ahí con toda su plenitud y fuerza la problemática de la conexión social de los Derechos Fundamentales66. Porque, desde la fuerza del reconocimiento del principio democrático, en términos sobrios y esclarecedores de Pedro de Vega, por contraposición a la lógica del Estado liberal, lo que se « introduce e impone es, precisamente, la lógica contraria, y es así que los derechos empiecen a valer en la medida en que la Constitución –que es una norma jurídica– los reconoce, al tiempo que establece un doble principio de jerarquía y especialidad para su realización efectiva», aunándose de este modo las concepciones formal y material de los Derechos Fundamentales67. De ese modo, los Derechos Fundamentales «nacen» y «acaban» con las Constituciones»68, y nuestro Tribunal Constitucional tiene declarado en esa misma dirección que fuera de la Constitución no hay Derechos Fundamentales69. Robert ALEXY, «Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat», en Justice, Morality and Society. A Tribute to Alexander Peczenik on the ocassion of his 60º Birthday 16 November 1997 , Jurisförlaget i Lund, Lund, 1997, pp. 32 y ss. Porque, efectivamente, tanto la Sociedad como la Ciencia avanzan mediante estímulos de creatividad, por lo tanto, no lo hacen a base de consensos sino en virtud de su capacidad para integrar los disensos, por todos Frank ANKERSMITH, Political Representation, Stanford University Press, Stanford, 2002, pp. 32 y ss. 66 Josef ISENSEE, «Grundrechte und Demokratie. Die polare legitimation im grundgesetzlichen Gemeinwesen», en Der Staat, 1981, pp. 166-167. 67 Acerca de esta compatibilidad, Luis-María DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Sistema de Derechos…, op. cit., p. 37. 68 Pedro CRUZ VILLALÓN, «Formación y evolución de los derechos fundamentales», en op. cit., pp. 30 y 31. 69 Por todas, la STC 84/1989, de 10 de mayo; y desde la STC 37/1981, de 16 de noviembre; viene reiterando que su ejercicio implica «una igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales». 65

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Por consiguiente, en congruencia con lo dicho, garantizar en las nuevas coordenadas sociales y políticas las condiciones materiales de la libertad-autonomía, exige trascender la concepción propia del Estado liberal en la que los derechos eran comprendidos exclusivamente desde la vertiente de defensa frente a intervenciones del poder público, lo que forzosamente implicará incorporar en una «dimensión considerable» la idea de «acción estatal», de modo que por medio de la «programación, intervención y previsión estatales se dote a los ciudadanos de las condiciones materiales para una vida libre y digna»70. Vinculación positiva que, en consonancia con la autoproclamación del Estado español como social y democrático de derecho –art. 1.1 de la CE–, recibe consagración en nuestro ordenamiento constitucional por medio del juego concordado entre el art. 53.1 de la CE –precepto en el que ciertamente no se distingue entre vinculación negativa y positiva71 – y el art. 9.2, conforme al cual «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas». A su vez, nuestra jurisprudencia constitucional reconoce que «los derechos fundamentales no son solo normas constitucionales que establecen derechos subjetivos públicos, sino rasgos esenciales del sistema democrático, de modo que la protección efectiva del derecho fundamental y de su actuación concreta trasciende del significado individual, para adquirir una dimensión objetiva»72. Konrad HESSE, «Constitución y Derecho Constitucional», en Manual de Derecho Constitucional, ed. de Ernst Benda / Werner Maihofer / Hans-Jogen Vogel / Konrad Hesse / Wolgang Heyde, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 11. 71 La doctrina académica ha subrayado oportunamente la clara inspiración del precepto en el destacado art. 1, párrafo 3, de la Ley Fundamental de Bonn, situado en este documento constitucional al principio del catálogo de los Derechos Fundamentales. Mediante él se enfatizó la vigencia inmediata de los Derechos, lo cual es valorado como de extraordinaria importancia para la fuerza de los Derechos Fundamentales por la doctrina constitucionalista alemana. Por su parte Jean RIVERO / Hugues MOUTOUH, destacan la importancia de anteponer el reconocimiento de los Derechos Fundamentales a la articulación de los poderes del Estado en los textos constitucionales, Libertés publiques, Tomo I, 9ª ed., PUF, Paris, 2003. 72 Por todas, la STC 245/1991, de 16 diciembre. 70

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Incluso en la situación actual de evidentes turbulencias y fracaso de los mercados, latente expresión de descontroles y distorsiones generadas desde el «sistema», ante la inseguridad frente a las fuerzas imperantes en la tecnología, frente a los modelos productivos en crisis, y ante el interesado recurso a tesis como la de Carl Schmitt formulada ya en 1932 aunque en otro contexto –pero que ha tenido y tiene en la actualidad numerosos seguidores más o menos conscientes– acerca de la insoportable sobrecarga, la ingobernabilidad y en definitiva el fin del Estado73, se ha evidenciado más urgente que nunca la reivindicación de la importancia de este y de sus funciones en el emergente proceso de búsqueda y discusión de nuevos modelos sociopolíticos ideales que sean capaces de desterrar las aludidas lacras. Y más aún, nos apuntamos a esta reivindicación frente a la aludida tesis de raíz schmittiana en sentido lato, la cual, con diversos matices, ha tenido importante eco en los últimos años previos a la actual crisis social, habiendo sido el germen de no pocas publicaciones desde las que se ha llegado a hablar del fracaso completo del Estado y de su impotencia obvia74, de Carl SCHMITT: «La época del Estado ha llegado a su fin. Respecto a esta conclusión no hay nada más que decir», Der Begriff des Politischen (1932), ahora publicada por Duncker & Humbolt, 3ª ed., Berlin, 1991, p. 10. No obstante, el Estado en el que estaba pensando era el Estado liberal, preso a su juicio del relativismo, y en el cual se ha había dado la vuelta a la premisa democrática, porque en lugar de partirse del pueblo a la hora de iniciar el proceso de formación de la voluntad política, era el poder político el que se ocupaba de formar la voluntad popular, puede verse entre otros momentos su «Machtpositionen des modernen Staates (1933)» recogido en Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialien zu einer Verfassungslehre, 3ª ed., Berlin 1985, pp. 367-371. En este sentido, de indudable interés a fin de la comprensión del anterior autor resulta la consulta del artículo de Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Der Begriff des Politischen als Schlüssle zum Staatsrechtlichen Werk Carl Schmitts», en Complexio Oppositorum. Über Carl Schmitt, 1988, pp. 283 y ss. 74 Acerca de estas publicaciones críticas puede verse Gunnar-Folke SCHUPPERT, «Zur Neubelebung der Staatsdiskussion: Entzauberung des Staates oder Bringing the State Back in?», en Der Staat, 1989, pp. 91 y ss; y una pertinente defensa del Estado garante frente al Estado mínimo es la debida a Thomas VESTING, «Zwischen Gewährleistungsstaat und Mimnimalstaat. 73

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su incapacidad financiera, del «final del teatro estatal», de la ridiculización del Estado, de su retiro necesario, e incluso de su «muerte como construcción de soberanía propia y coordinador jerárquico»75, o del Estado mínimo76. Sin embargo, en este mundo de vertiginosa y creciente complejidad, no ha surgido mejor reivindicación y más fuerte en defensa de la libertad real del individuo, cuyo espacio y sustancia se han visto dramáticamente reducidos desde las posturas neoliberales impulsoras de la disolución de lo público77, que el reclamo de un Estado activo y eficaz capaz de regular el funcionamiento de los mercados al menos en sus aspectos esenciales. Los abusos y hasta importantes escándalos financieros procedidos demuestran que el control público, como elemento intrínsecamente democrático, se encuentra llamado a funcionar de una manera creciente. Ello no obsta en absoluto para su oportuna apertura y transformaZu den veränderten Bedingungen der Bewältigung öffentlicher Aufgaben in der “Informations” oder “Wissensgesellschaft”», en Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, editado por Wolfgang Hoffmann-Riem/Eberhard Schmidt-ABmann, Nomos, Baden-Baden, 2000, pp. 101 y ss. 75 Helmut WILKE, Ironie des Staates: Grundlinien einer Staatstheorie polyzentrischer Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1992. Rechazan estos planteamientos, por ejemplo, Walter LEISNER, Der unsichtbare Staat: Machtabbau oder Machtverschleierung?, Duncker & Humbolt, Berlin, 1994, pp. 178 y ss; Gunnar-Folke SCHUPPERT, «Der Rückzug des Staates», en Die öffentliche Verwaltung, 1995, pp. 761 y ss.; Hans-Rudolf HORN, «Kommunikation als öffentliche Aufgabe», en Archivo de Filosofía Jurídica y Social (ARSP), Vol. 82, 1996, pp. 562 y ss.; y Otfried HÖFFE, Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, C. H. Beck, München, 1999. 76 Robert NOZICK, Anarchy, State and Utopia, Basic Books, New York, 1979. 77 Acerca de estos riesgos remitimos a Carlos DE CABO MARTÍN, «Democracia y Derecho en la crisis del Estado social», en Sistema, núms. 118-119, 1994, pp. 64 y ss. Y la crisis de legitimación en la que entra por esta vía el poder público ha merecido las finas observaciones de José ASENSI SABATER, «Estado y representación política: esquema de una crisis», en Sistema, núms. 118-119, 1994, pp. 37 y ss. Para la responsabilidad del corporativismo como factor determinante del proceso desligitimador, entre nosotros, las firmes y precisas consideraciones debidas a Víctor PÉREZ DÍAZ, La primacía de la sociedad civil: el proceso de formación de la España democrática, Alianza, Madrid, 1993, pp. 119 y ss. 45


ción cooperativa a la transnacionalidad, con el fin de superar el momento de desarticulación y declive por el que pasa como estructura de legitimación social, para reflejarlo con las hebras de gran tejido debidas a Walter Leisner 78. De otra parte, el mismo Walter Leisner , en otra magistral obra79, al percibir la Democracia como algo viviente, dinámico, delicado, permanentemente expuesto al peligro de su deformación y extinción, se interroga en consecuencia sobre «los lados flacos y las oportunidades» de la así llamada «mejor de entre las malas formas de organización del Estado», con el propósito de indagar «qué rasgos de este sistema político se han puesto en el primer plano al final del milenio» pasado. Por ello, es perfectamente comprensible lo que ya puede leerse en el propio título de la monografía referida cuando se alude a la Democracia como «un régimen político “en peligro”». Es esta una postura de respuesta y aceptación, nos referimos a la del profesor de Erlangen, constitutiva de la ineludible reivindicación favorable al mantenimiento de la legitimación democrática en detrimento de la legitimidad por la que se ha visto de hecho desplazada –al menos parcialmente–, esto es, por la legitimación científicotécnica, cuya lógica instrumental es desde luego ajena a los tres elementos que sintetizan la lógica democrática, valga decir, la dignidad humana, la igualdad y la libertad. Pues bien, dentro del mencionable ámbito y en el tiempo histórico-concreto que nos toca vivir, aclara con suma pulcritud Walter Leisner en su intento por ofrecer una respuesta congruente con la realidad a esos previos autocuestionamientos apuntados líneas más arriba, que la Democracia no se ve realmente asaltada en las sociedades occidentales por peligros externos, al contrario, los Walter LEISNER, Die Staatswahrheit. Macht zwischen Willen und Erkenntnis, Duncker & Humblot, Berlin, 1999. En el mismo sentido HansRudolf HORN: «El “Estado constitucional cooperativo” sigue siendo el más importante garante para los derechos del hombre, que hay que garantizar en cooperación internacional», «Generaciones de Derechos fundamentales en el Estado constitucional cooperativo», en Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, núm. 8, 2004, p. 253. 79 Walter LEISNER, Demokratie. Selbstzerstörung einer Staatsform?, Duncker & Humblot, Berlin, 1979, passim. 78

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grandes riesgos de las últimas décadas –el totalitarismo marxista y la violencia de los grupos terroristas de variado signo– han sido superados. Y nada habla actualmente a favor de que la Democracia, sea desde afuera sea desde adentro, pueda ser destruida mediante bombas, porque en el momento presente los riesgos para la Democracia residen en ella misma, en sus instituciones, en el desarrollo espiritual insuficiente de los ciudadanos. Para que la Democracia sea algo viviente, realmente abierta y que se abra siempre de nuevo, no basta con las elecciones periódicas u otras formas de consulta sobre cuestiones que sí, ciertamente, interesan a todos. El orden democrático debe fundamentarse en la «libertad del ciudadano activo», que ha de estar a salvo de los tenebrosos apetitos «de poder de algunos pocos, y de los otros apetitos: del pasarlo bien, de muchos», lo que debe espolear a las posturas acomodaticias del «absurdo dejar correr» las cuestiones de una mayoría de sus congéneres. La soberanía del pueblo, en lo más hondo, es bastante más que un mecanismo para optimizar la satisfacción de necesidades materiales, y la Democracia no se reduce a un único principio, la libertad política, sino que tiene un tejido normativo y práctico considerablemente más complejo. De lo contrario, la Democracia corre peligro de que se la siga «solo porque no hay otra alternativa a la vista». El ciudadano debe declararse demócrata, y por ello nada de realizar simplemente gestos de imploración en su favor a modo de actuar suficiente. Se debe interrogar qué significa para él, en realidad, el ser demócrata. De ahí surgirá la obligación de actuar en su defensa, en el convencimiento de que la Democracia es una «buena forma de Estado, no solo una tal forma histórico-concreta, cuyo sustituto no se ha hallado aún», porque en este último supuesto la Democracia tiene los pies de barro y la libertad resulta ahogada, surgen las dudas, la desesperanza, y el sentido de la vida comunitaria languidece. Puesto que así están las cosas, cuando aparece el cansancio y repulsa por la política, por la mala política, o se detecta el mal humor frente a los partidos y los políticos, todas estas manifestaciones constituyen huellas y signos que «nos han de alertar de la evidente situación de peligro». Para hacer frente a tal esencial riesgo, la Democracia está obligada a avanzar 47


hacia un estado de «igualdad de los ciudadanos a través de los Derechos Fundamentales», de su plena eficacia, con lo que se conjugaría el riesgo de que el cada vez mayor poder detentado por los poderes públicos pueda ejercerse sobre una ciudadanía atomizada y desideologizada –apolítica o resignada80 –. Y no lo olvidemos, constitutiva de un pueblo vinculado inevitable e inescindidamente a una Sociedad que se constituye libremente en aquella organización de poder estimada valiosa como forma vinculada y libre de la autodeterminación política81. O, desde un planteamiento en parte similar, Gianfranco Pasquino propondrá reconocer más propiamente el declive de la ciudadanía, pues el autor considera más útil y «probablemente más correcto que seguir hablando de desencanto ciudadano y de la vuelta de este al ámbito privado», e interpretar tal situación «no como un abandono y rechazo de la democracia, sino como el rechazo y abandono de una particular forma de expresión política que se produce periódicamente en la vida ciudadana»82. Premonitorio respecto de la desaparición del hombre público participativo, por todos Benjamín CONSTANT, Sobre la libertad en los antiguos y en los modernos, Tecnos, Madrid, 1988, p. 76. 81 Todo ello no implica, antes al contrario, desconocer el fenómeno de la globalización y sus innegables efectos jurídicos, cuestión en la que nos resulta imposible detenernos. Ahora bien, entendemos que no existe ni se prevé una contraposición Estado/globalización, sobre todo, si consideramos que la segunda es en buena parte una consecuencia de la acción y las decisiones de los estados, y si bien el fenómeno del aún indefinido pero operante Derecho global –que por lo anterior es difícil entender que sea un Derecho sin autor, aunque este sea difuso– haya supuesto como es conocido la flexibilización –como mínimo– del esquema derecho interno/derecho externo, para cuyas cuestiones aludidas remitimos a dos buenas aportaciones de la doctrina científica italiana como son la de Sabino CASSESE, Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Einaudi, Torino, 2009; y la de Giacinto DELLA CANANEA, Al di là dei confini statuali. Principi generali del diritto pubblico globale, Il Mulino, Bologna, 2009. En términos próximos acerca de la ruptura del principio jurídico de territorialidad estatal, puede verse la penetrante obra de Alessandra DI MARTINO, Il territorio: dallo Stato-nazione alla globalizzazione. Sfide e prospettive dello Stato costituzionale aperto, Giuffrè, Milano, 2010. 82 Gianfranco PASQUINO, La democracia exigente, Alianza, Madrid, 2000, p. 32. 80

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2. Los Derechos Fundamentales como proposición fundamental del ordenamiento en el Estado democrático 2.1. Ideas previas

La expresión Derechos Fundamentales, recordemos brevemente, procede de la traducción de Grundrechte, y desde la lengua alemana el «Grund» da siempre fundamento. Ahora bien, también en aquellas latitudes nos han enseñado que el fundamento únicamente lo es cuando se deja cimentar; dicho en otros términos, cuando cabe ahondar en él, sondear su profundidad. En este sentido, el «Grund», asimismo es fondo, vale decir: aquello en lo que algo se halla. Y, por hallarse, es evidentemente susceptible de tenerse en pie; mas, a expensas de que en el propio fondo resulte imposible hacer pie, pretensión sin embargo que en relación con los Derechos Fundamentales –y con el Derecho en general– persigue el vetusto positivismo asido a la «erguida e inmutable norma puesta». Desde esta perspectiva de constante generación de los contenidos iusfundamentales, es lógicamente imposible la parada, el detenimiento. Esta es la idea que se arriesgó a exponer Konrad Hesse a través de su exigencia de requerir la permanente actualización del contenido de los Derechos Fundamentales, habida cuenta de que «solo es comprensible el ámbito de protección de un derecho fundamental observando los datos de la realidad social; y siendo así, no puede un cambio en los mismos dejar de ser tenido en cuenta»83. En efecto, con Descartes podemos decir: fundamentum e inconcussum, pero son palabras antitéticas. Porque, cuando pretendemos tocar fondo con nuestras reflexiones de carácter iusfundamental, siempre va a ser demasiado tarde, en la medida Konrad HESSE, «Significado de los derechos fundamentales», en op. cit., p. 90. 83

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en la cual el fondo, en las Ciencias del espíritu al menos, está por su propia naturaleza concuso, quebrado por los intentos que ahondan en él, y que él cediendo permite. Entonces, sencillamente, la capacidad expresiva vuelve a hundirse, y hundiéndose, funda: este, y no otro, es el destino jurídico-práctico de los Derechos Fundamentales y de la Constitución misma comprendida como tarea permanente a realizar. Pero aparecen al efecto de nuestro análisis a modo de fundamento –en el sentido metafísico de la expresión no de la comprensión– como fundamento último más allá del cual no se puede llegar, porque a su vez no puede ser fundado sino que meramente se abre al horizonte. Que la imperante reflexión positivista aferrada a la metafísica de la descripción sistemática-conceptual rechace la alteridad y, por ende, la inclusión de valoraciones desde la ilusoria concusión84, que propiamente no hable, que en el mejor de los casos chalanee superficialmente, no significa que desde algunas instancias la palabra no sea honrada, y el destino dirá cuándo en el futuro y en el diálogo iusfundamental nuestra palabra será de nuevo plenamente honrada como «palabra de honor», cuestión de cuya apremiosidad nosotros si estamos persuadidos. Pero, justamente, ello solo será posible cuando la totalidad de los juristas verdaderamente estemos en «nuestro mundo», es decir, cuando estemos actuantes como verdaderos juristas, pues en el mundo concreto en el que se desenvuelve el Dasein nadie está con mayor fuerza que quien sabe lo que es, si se nos permite expresarnos; aun reconocida nuestra permanente inconcusión estamos libremente abiertos a «posibilidades existentivas propias» desde la «singularidad» hasta la «universalidad» como automanifestaciones ambas esenciales y de carácter proyectivo. Y ello únicamente es factible en nuestro caso sabiendo de lo que se debe saber (queriendo tal cosa)85 –ser–, finalidad a la que defiPor todos, acerca de esta necesidad en la reflexión constitucional Klaus STERN, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, CEC, Madrid, 1987, p. 164. 85 Como nos recordara por todos Martin HEIDEGGER, el sí-mismo, en cuanto tal, está obligado a poner el fundamento de sí mismo, pero jamás 84

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nitivamente renuncia la Ciencia jurídica si se aparta del estudio de lo que el Derecho es «en tanto algo que es», por decirlo en términos aristotélicos86. Porque en cualquier ámbito científico que se viva la objetividad, «Unser Dasein –in der Gemeinschaft von Forschern, Lehren und Studierenden– ist durch Wissenschaft bestimmt»87. Desde luego, la moraleja de lo anterior es que no se es jurista separando tajantemente, como hace sin reparo e intencionadamente el normativismo, el orden del deber del mundo real –fáctico– político-social. Ni siquiera cuando el orden del deber –cuyo destinatario es el orden real de la Sociedad a ordenar por ese deber– toma «prestado» de la realidad determinados elementos reales; puesto que cuando tales elementos ya están incorporados al «mundo del derecho» y se pretende hacer deducciones desde estos supuestos reales, ello ya ocurre dentro de un sistema jurídico para el que no cuenta la «verdad» de lo realmente verdadero como expresa Walter Leisner 88. A juicio del autor precitado, con la distinción entre «deber ser» y «ser» o entre orden «normativo» y orden «real», la «verdad» cae en la dimensión del ser o de los hechos89, y esta «verdad fáctica» queda siempre «separada» de puede adueñarse de éste, y, sin embargo, tiene que asumir, existiendo, el ser fundamento. 86 Manuel SACRISTÁN LUZÓN, Las ideas gnoseológicas de Heidegger , Instituto Luis Vives de Filosofía, Barcelona, 1959, con claras reminiscencias de la idea aristotélica, expuesta en Metafísica, de que cada Ciencia ha de estudiar lo que es «en tanto que algo que es, y los atributos que, por sí mismo, le pertenecen». 87 Martin HEIDEGGER, Was ist Metaphysik?, 16ª ed., Klostermann, Frankfurt am Main, 2007, p. 26; y Vom Wessen des Grundes, 8ª ed., Klostermann, Frankfurtam Main, 1995. 88 Walter LEISNER, Die Staatswahrheit..., op. cit., pp. 103 y ss. 89 Para Walter LEISNER, la comunicación entre el deber y el ser se logra a través de una ampliación del concepto de verdad mediante la que denomina Wertungswahrheit, esto es, «verdad de la valoración» o verdad axiológica, frente a la verdad de la mayoría, frágil posición estrictamente relativista de corte –entre otros– kelseniano Die Staatswahrheit..., op. cit., pp. 110 y ss.; de alto interés para la crítica en este punto al kelsenianismo, Helmut KUHN, 51


la que también es verdad, si bien de carácter «ideal», como es la verdad del orden normativo. Con lo cual, el jurista constata un irremediable déficit de plasmación del orden del deber en el del ser, y el considerado oficialmente como Derecho termina encerrándose en un limbo de segundo orden alejado de la realidad, y aferrado inevitablente a un puro formalismo del juicio, de palabras y conceptos. De esta suerte, se acentúa el «divorcio» entre el sistema jurídico y los ciudadanos. Situación que se viene denunciando desde hace tiempo, hasta el extremo de que se llega a hablar en buena razón de la crisis existencial del Derecho y de su pérdida de contenidos90. 2.2. Los Derechos Fundamentales como proposición fundamental del ordenamiento

Los Derechos Fundamentales, declararía en el año 1957 Walter Hamel, encarnan los bienes jurídico-materiales necesarios para la existencia de la Comunidad garantizada por la Constitución, con lo cual, la legitimidad del Estado constitucional democrático es principalmente de índole materialracional91. En este contexto, puede decirse que la importante sentencia debida al Tribunal Constitucional Federal alemán de 15 de enero de 1958, otorga de modo «oficial» a los Derechos Fundamentales el carácter de proposición fundamental suprema de los ordenamientos democráticos, en cuanto a través de los mismos se materializa el principio de la Dignidad humana Der Staat. Eine philosophischen Darstellung, Kösel, München, 1967, pp. 41 y ss.; Antonio VILLACORTA CAÑO-VEGA «¿Interpretación jurídica o comprensión jurídica?; al menos: comprender para interpretar», en Revista de las Cortes Generales, núm. 84, 2011, pp. 319-321. 90 Luis-Roberto BARROSO, «Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito», en Revista da Escola Nacional da Magistratura, Año núm. 2, 2006, Brasilia, p. 26. 91 Walter HAMEL, Die Bedeutung der Grundrechte im sozialen Rechtsstaat. Eine Kritik an Gesetzgebung und Rechtsprechung, Duncker & Humblot, Berlin, 1957, p. 44. 52


en su consideración de valor de máximo rango constitucional, el cual se articulará como el basamento para que pueda darse una obligación respecto del ser humano92, por lo que los derechos también se constituyen en los cimientos sobre los que descansa la Democracia, en tanto su ejercicio supone el sentido y la justificación del compromiso democrático. Y en similares términos se pronuncia el Tribunal Constitucional español cuanDe intangible carácter o no susceptible de instrumentalización alguna –Objektformel –, BVerfGE 30, 173 –caso Mephisto –. Un buen resumen en lengua castellana es el ofrecido por Ingo VON MÜNCH, «La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 5, 1989, pp. 9 y ss. En lo tocante a Francia, la situación es parcialmente distinta, sobre todo a partir de la Décision du Conseil d’État de 27 ottobre 1995, analizada por Olivier CAYLA, «Jeux de mains, jeux de villains», en Les droits fondamentaux de la personne humaine en 1995 et 1996, ed. de Gilles Lebreton, L`Harmattan, Paris, 1998, pp. 149-164. El respeto de la Dignidad humana es uno de los componentes del orden público mismo, según el particular silogismo utilizado por el Conseil d’État para la decisión, de gran interés, porque considera que la presunta violación de la Dignidad humana ha generado el peligro para el orden público. La Dignidad humana, y en particular la interpretación de qué cosa sea humanamente digno y los límites de tal compleja noción son determinables, pero no con fundamento en el libre arbitrio individual –como reacción a una violación súbita– considerado externamente a las singulares personas y por parte de la autoridad pública que decide qué cosa sea humanamente digna para el individuo mismo. El caso en cuestión es evocativo, porque muestra una tendencia invasiva del Estado denunciada en Francia y vista con preocupación difusa entre los juristas, pues se restringen esferas personales referidas a las libertades personales. Se podría afirmar que, siendo el constitucionalismo generalmente considerado el conjunto de procedimientos y principios dirigidos a limitar el ejercicio de la potestad pública, y habiendo el Conseil d`État utilizado la noción de Dignidad humana a modo de modificar el ejercicio y por tanto de incidir sobre las libertades individuales, pues la Dignidad humana, interpretada de este modo, desarrolla un rol fundamental que toca algunos de los mecanismos profundos del constitucionalismo francés contemporáneo. La hipótesis es por tanto la de un progresivo avance de la retórica constitucional en materia de Dignidad humana, pero en cuanto instrumento de limitación de los principios liberales. En consecuencia, con creciente frecuencia la jurisprudencia constitucional y la doctrina de los diferentes ordenamientos dan relieve a tales principios en su consideración de límite extremo irrenunciable e indisponible mismo, como en el caso francés, puede ser utilizado para legitimar comportamientos agresivos por parte del Estado. 92

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do se refiere al principio de la Dignidad humana reconocido en el art. 10.1 de la Constitución «como germen o núcleo de unos derechos “que le son inherentes”» y le «encarnan»93. A este respecto, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que «los derechos fundamentales no son solo normas constitucionales que establecen derechos subjetivos públicos, sino rasgos esenciales del sistema democrático, de modo que la protección efectiva del derecho fundamental y de su actuación concreta trasciende del significado individual, para adquirir una dimensión objetiva»94. De esta suerte, al lado de otras funciones, la caracterización de los Derechos Fundamentales como proposición fundamental suprema del ordenamiento jurídico95, aclara, como toda proposición de fundamento en el ámbito en el cual se formule, que en el sistema jurídico «todo» tiene necesariamente un fundamento y que ha de estar determinado qué sea fundamento, esto es, exige que esté claro aquello sobre lo que se funda ese presupuesto. En definitiva, el ordenamiento constitucional, como hemos dicho, tiene su fundamento desde el punto de vista teleológico –e incluso genético– en las garantías constitutivas de carácter sustancial representas por los considerados Derechos Fundamentales, proyección y articulación concreta de los valores superiores que el art. 1.1 de la Constitución española identifica como fundamento del Estado constituido, lo que pone de relieve la comunicación directa entre valores y necesidades concretas del individuo en STC 53/1985, de 11 de abril. La «vocación de plenitud» respecto del sistema de Derechos Fundamentales español que denota el texto del art. 10.1 de la CE es acertadamente subrayada por Gregorio CÁMARA VILLAR, «El sistema de los Derechos y Libertades Fundamentales en la Constitución Española», en Manual de Derecho Constitucional, ed. de Francisco Balaguer Callejón, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 2012, p. 40. 94 Por todas, STC 245/1991, de 16 de diciembre. 95 A nuestro modo de ver, han sido Martín HEIDEGGER, y después Hans-Georg GADAMER, quienes perfectamente nos han aclarado que toda proposición acerca del fundamento trae causa del fundamento mismo: a él se debe y corresponde. 93

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orden a su autodeterminación96. Esto equivale a decir que los Derechos Fundamentales son socialmente constituyentes97, en cuanto «pertenecen a la sustancia de la Constitución»98, al modo cómo refleja el precitado art. 10.1. Asimismo, está claro, son inherentes al individuo en su condición de miembro activo de la Comunidad política, y directamente aplicables desde su reconocimiento constitucional. O, para expresarlo en términos del Tribunal Constitucional español, dado que la Constitución es «nuestra norma suprema y no una declaración programática o principial» tal como «se afirma de modo inequívoco y general en su art. 9.1», ante lo cual, no cabe duda «a propósito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediación del legislador ordinario) de los arts. 14 a 38, componentes del capítulo segundo del título primero, pues el párrafo primero del art. 53 declara que los derechos y libertades reconocidos en dicho capítulo “vinculan a todos los poderes públicos”», y el hecho de que su ejercicio «haya de regularse solo por ley así como la necesidad de que esta respete su contenido esencial, implican que esos derechos ya existen, con carácter vinculante para todos los poderes públicos entre los cuales se insertan obviamente “los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial” (art. 117 de la C.E.), desde el momento mismo de la entrada en vigor del texto constitucional»99. Esto significa de modo veritativo, por tanto, que ya no estamos en presencia de Puede verse en tal sentido Joaquín HERRERA FLORES, Los derechos humanos desde la Escuela de Budapest, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 53-54; e incluso un paso más es observable en Ruth ZIMMERLING, para quien las necesidades son auténticas realidades empíricas en las que se aprecia un decidido e inevitable contenido axiológico-valorativo, «Necesidades básicas y relativismo moral», en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 7, 1990, pp. 47 ss. 97 Ya por todos en este sentido Rudolf SMEND en Verfassung und Verfas sungsrecht (1928), citamos ahora por la traducción castellana Constitución y Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1985, p. 231. 98 Según los conocidos términos de Carl SCHMITT, Teoría de la Constitución…, op. cit., p. 181. 99 STC 80/1982, de 20 de diciembre. 96

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concesiones legales voluntarias provenientes del Estado100, sino ante contenidos materiales preexistentes de inmediata aplicación. Característica esta enfatizada, lógicamente, por nuestro Tribunal Constitucional a partir de los valores de verdad que globalmente les asigna: «Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los Poderes Públicos (arts. 9.1 y 53.1 CE) y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos, no sufriendo este principio general de aplicabilidad inmediata más excepciones que las que imponga nuestra propia Constitución expresamente o que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable101. En consecuencia, jurídicamente resistentes –desde su positivización por medio de la Constitución– frente a toda intervención legislativa que persiguiera la libre delimitación de su ámbito de protección a partir de consideraciones basadas en el interés general, aun cuando no quepa negar un margen de discrecionalidad a favor del Legislador ordinario no sometido en el mismo a control de constitucionalidad cuando lleva a cabo la tarea de delimitación o definición del ámbito de protección constitucional respecto del Derecho fundamental concernido. De esta garantía se ocupa expresamente el art. 53.1 de la Constitución española, que se inspira y básicamente resume en un solo precepto «el contenido de los apartados 1 y 2 del artículo 19 LFB»102, constituyéndose así en lo que puede llamarse «el derecho fundamental de los Tal como mayoritariamente fueran interpretados en el nacimiento del Estado democrático por el «positivismo jurídico de entonces dominante» durante la República de Weimar, recuerda Otto BACHOF, Jueces y Constitución, Civitas, Madrid, 1987, p. 40. En efecto, incluso Gerhard ANSCHÜTZ, el comentarista clásico de la Constitución de Weimar, entendería que se trataba, básicamente, de un programa y conjunto de instrucciones para el Legislador, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 1.1.1919, Stlike, Berlin, 1930, pp. 493 y ss. 101 Entre otras, STC 31/1994, de 31 de enero. 102 Pedro CRUZ VILLALÓN, «La recepción de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania», trabajo recogido ahora en la obra del autor La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución, CEPC, Madrid, 1999, p. 64. 100

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derechos fundamentales»103. Derechos que articulan materialmente el sistema de valores realmente vividos por la Sociedad, respecto de los cuales la Constitución viene obligada a su integración hasta convertirse por esta vía en parte constitutiva de su cultura104. Adicionalmente, afirmar que los Derechos Fundamentales son la proposición fundamental del ordenamiento jurídico y el fundamento de la unidad política, por de pronto, pone de relieve que no nos hallamos al lado de una proposición fundamental y material que convive en el seno del propio ordenamiento en paridad de rango con otras varias, sino que es, por el contrario y según venimos diciendo, suprema y primera en jerarquía en el contexto de todas las proposiciones jurídicas fundamentales; por tanto, no admite comparación en importancia y rango con otras proposiciones jurídicas. De este modo, constituyen ese sistema de valores ideal/real en el que globalmente todos los ciudadanos han estado de acuerdo alguna vez y del que deriva la legitimidad del Estado constituido, puesto que a su través los individuos perciben la libertad jurídicamente garantizada con sentido ciudadano, vale decir, comunitario, en cuanto todos ellos son conscientes de que la vida en Comunidad requiere del reconocimiento y respeto de la libertad de otros105. Ibídem, p. 64. De otra parte, recordemos que la realidad constitucional americana se adelanta con mucho a este reconocimiento, y ya la Constitución de Virginia de 1775 formularía los Derechos con el carácter de fundamentales e inmediatamente vinculantes para los poderes públicos, a los cuales naturalmente divide, e incluso eleva tal principio divisorio del poder a la categoría de Derecho Fundamental. 104 Gustavo ZAGREBELSY, La virtud de la duda…, op. cit., p. 67; por el contrario, no compartimos su afirmación, vertida en la página 81, conforme a la cual, «el Estado constitucional no es ético puesto que la sede de los valores no es el Estado sino la sociedad», y ello porque el Estado constituido lo es de esa Sociedad portadora de valores, y la Constitución, como reconoce el autor, para ser tal, ha de convertirse en parte constitutiva de su cultura; al margen de ser constitutiva para el Estado y la Sociedad, para la Comunidad política. 105 Por todos, ha insistido en este aspecto Otto DEPENHEUER, de quien puede verse al efecto «Integration durch Verfassung? Zum Identitätskonzept 103

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Por ello, no puede resultar extraño que hayan llegado a obtener el bien merecido calificativo de conditio sine qua non del Estado constitucional democrático106, organización en la que la legitimación del poder depende de un orden político que es objeto de decisión humana universal. Llegados a este punto, se presentan, pues, como la esencia misma del ordenamiento constitucional y la plasmación real y plena del Estado social y democrático de derecho107. Así, cabe decir, de nuevo en los términos lúcidos y precisos de Rudolf Smend, que nos hallamos ante la «proclamación del nuevo ethos político», lo que a su vez anunciaba solemnemente la «finalidad total constituyente del Derecho constitucional»108. E interpretando a Hermann Heller, pondría de relieve entre nosotros Eustaquio Galán cómo para el primero aunando la legalidad con la legitimidad, considera que en la cumbre de la organización estatal está el poder político soberano, en tanto «instancia decisoria suprema que ejecuta y normifica valores jurídicos suprapositivos»109. Ahora bien, situar a los Derechos Fundamentales en el centro del ordenamiento estatal no conlleva una comprensión débil de la organización política, puesto que su garantía y efides Verfassungspatriotismus», en Nationale Identität im kulturellen Spannungs feld. Nation, Konstitution, Migration, ed. de Johannes C. Papalekas, Signum, Wien 1995. Una perspectiva distinta es la defendida entre nosotros por Rafael NARANJO DE LA CRUZ, para quien los valores constituyen en realidad límites de los Derechos Fundamentales, Los límites de los Derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, CEPC/BOE, Madrid, 1999. 106 Hans-Peter SCHNEIDER, Democracia…, op. cit., p. 136. 107 Entre otras SSTC 49/1982, de 14 de julio; 10 y 34/1986, de 24 de enero y de 21 de febrero, respectivamente. 108 Rudolf SMEND, «Staatsrechtslehrertagung», en Archiv des öffentlichen Rechts, núm. 13, 1927, p. 105. 109 Por contraposición a Hans Kelsen, quien situaría en la cúspide del Estado a la Norma hipotética fundamental, sustentadora de todo el entramado jurídico, y esta Norma hipotética fundamental sería considerada por Hermann Heller como uno de los más reveladores signos de degeneración de la conciencia jurídica de la época, Eustaquio GALÁN Y GUTIÉRREZ, «La concepción estatal en Heller en referencia a la filosofía política de su época», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, diciembre de 1945, p. 252. 58


cacia presupone por el contrario un Estado fuerte que actúe decididamente en el ámbito iusfundamental110. A partir de ahí, es preciso tener en cuenta que los Derechos Fundamentales, resumiendo con el Tribunal Constitucional español, constituyen sustancialmente los «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica»111, y operan «como componentes estructurales básicos de un ordenamiento objetivo que han de informar el entero ordenamiento jurídico»112. Además, no existe principio constitucional en virtud del cual quepa deducir la jerarquización de unos Derechos Fundamentales sobre otros113, ni es asimismo posible considerar en modo alguno a la razón de Estado como un valor de rango superior a ellos114. La tesis contraria, que propugna el método de la jerarquización de los Derechos Fundamentales, se traduce en el establecimiento de escalonamientos previos y rígidos entre los mismos, de tal suerte que en caso de conflicto prime siempre el derecho considerado jerárquicamente superior. Si bien se observa, estamos ante una técnica que opera en abstracto, a priori, estableciendo sea ingenuas sea interesadas prelaciones generales mediante las que se pretenden resolver los casos particulares de antemano, ante lo que las diferentes jerarquizaciones propuestas se encuentran fuertemente marcadas por condicionamientos ideológicos y se desentienden en gran medida del valor justicia115. Son, pues, los Derechos Fundamentales y sus contenidos materiales, como agudamente ha señalado Walter Leisner , los que efectivamente implican que el poder del Estado ya no se pueda seguir fundando ex Por todos Konrad HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, FCJECEPC, Madrid, 2011, p. 174. 111 STC 25/1981, de 14 de julio. 112 ATC 382/1996, de 18 de diciembre. 113 Para la perspectiva contraria respecto de la jerarquía existente entre los Derechos Fundamentales, por todos Luigi FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp. 353 y ss. 114 BVerfGE, 30, 1, 30. 115 Fernando TÓLLER, Interpretación Constitucional, Porrúa, México 2005, p. 1028. 110

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clusivamente sobre la voluntad, por ejemplo, de la mayoría, puesto que las disposiciones del poder público deben asimismo legitimarse desde un «contenido de verdad», deben apuntar a una «verdad» del Estado: el ciudadano emancipado actual puede y quiere conocer esa «verdad» y participar de la misma, participación real y efectiva del contenido de los Derechos Fundamentales que se ha dado al constituirse junto con otros en Comunidad política116, y que forma parte del núcleo o coto vedado decidido ab initio117. Y lo mismo cabe señalar respecto del ámbito comunitario, en el que a través de una integración progresiva y sectorial, no exenta de contradicciones, se camina hacia la república europea en la denominación de Armin Von Bogdandy118. Así, la ya lejana STEDH de 23 de julio de 1968, atribuiría un «valor particular» a los Derechos Fundamentales que se integran asimismo, como es bien sabido, en los principios generales del Derecho comunitario. En fin, desde este nuestro más próximo entorno geográfico y económico-político, si se observan acontecimientos más recientes –sirva a modo de ejemplo la Carta europea de Derechos Humanos que de acuerdo con el art. 6 del TUE forma parte del derecho primario de la Unión Europea–, puede verificarse que la expansión de los Derechos Lo novedoso del planteamiento estriba en que propone una Teoría del Estado constitucional no solo desde la perspectiva del «ejercicio legítimo del poder», o sea, de la «voluntad de poder», sino desde el «conocer» y su «objeto»: la «verdad»; que no es verdad «lógica» sino verdad como «ser», «sustancia» o «contenido», por contraposición a la «forma» o al «orden meramente formal», Walter LEISNER, Die Staatswahrheit. Macht zwischen Willen und Erkenntnis, Duncker & Humblot, Berlin, 1999. Recordemos asimismo, por el contrario, la enfática afirmación del mencionado Paul LABAND, que sigue constituyendo aún dogma sacrosanto del positivismo normativista: para el conocimiento jurídico es necesario que nos dejemos guiar única y exclusivamente por el afán de encontrar la verdad jurídica, con absoluta despreocupación de lo que esta signifique, El Derecho presupuestario, IEF, Madrid, 1979, p. 4. 117 Gustavo ZAGREBELSKY, Principios y votos, Trotta, Madrid, 2008, p. 30. 118 Armin VON BOGDANDY, «Die europäische Republik», en Aus Politik und Zeitgeschichte, núm. 36, 2005, pp. 21 y ss. 116

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Fundamentales se consolida como elemento decididamente clave del futuro europeo, reforzando la idea de ese derecho común iusfundamental que ha venido perfilando la Jurisprudencia del TEDH en la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos119. Lo cual, de otro lado, es obvio que conlleve el inmanente peligro de conflictos generados por interpretaciones divergentes carentes, por demás, de órgano unificador, y que el juez nacional deba realizar importantes esfuerzos de atención a las exigencias derivadas de la realidad pluriordenamental120. A buen seguro, la interpretación cada vez más convergente de los Derechos Fundamentales será la vía idónea para la recuperación de la unidad jurídica europea, y hablamos de recuperación, puesto que, conforme ha manifestado entre otros Reinhard Zimmermann, es preciso recordar algo que con frecuencia pasamos por alto, esto es, el hecho de que en el momento de echar a andar los primeros movimientos codificadores el viejo continente disponía de una importante unidad de perspectiva jurídica real a través del ius commune121. A tal efecto, desde sus inicios, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene empleando con intensidad apreciable la interpretación legal comparativa en numerosas decisiones122. El TJCE ha venido considerando a los Derechos Fundamentales comunitarios a modo de principios generales del derecho, y el art. 6.2 del Tratado de la Unión europea parece seguir entendiendo que el CEDH se mantiene como No se entra, entre otras muchas cuestiones, en el recelo que despierta el hecho de que una decisión del Tribunal de la Unión Europea pueda ser corregida por la sentencia pronunciada por un tribunal como el TEDH en aplicación de un Convenio suscrito por varios estados que no forman parte de la Unión Europea. 120 Un buen análisis referido al ámbito de la Unión Europea es el de Giuseppe-Federico MANCINI, Democracia e costituzionalismo nellÙnione Europea, Il Mulino, Bologna, 2004, especialmente pp. 71 y ss. 121 Reinhard ZIMMERMANN, «Der europäische Charakter des englischen Rechts. Historische Verbindungen zwischen civil law und common law», en Zeitschrift für Europäische Privatrecht, 1993, pp. 4 y ss. 122 Este reconocimiento por ejemplo en Konrad ZWEIGERT / Hain KÖTZ, Introducción al Derecho comparado…, op. cit., p. 23. 119

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mera fuente de conocimiento jurídico para el Tribunal de Luxemburgo. No obstante, a partir del Tratado de Lisboa, el CEDH se ha visto reforzado en su carácter de fuente del Derecho, si bien la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión europea aprobada en Niza –el 7 de diciembre de 2000– siendo reconocida tal como fue adaptada –el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo– con el mismo valor jurídico que los Tratados123. Y aunque para buena parte de la doctrina continúa operando como soft law, está verdaderamente sin embargo influenciando cada vez en mayor medida la interpretación de los Derechos Fundamentales realizada tanto por el TJCE como por el Tribunal de primera instancia124. E idéntica consideración de la tendencia hacia su universalización es constatable en otras latitudes que comparten un estándar de valores comunes, porque la construcción de una especie de Derecho general, es obvio, requiere del reconocimiento de tal sistema axiológico compartido. Es la posición de la amable apertura a la internacionalidad –Völkerrechtsfreundlichkeit – en términos del Bundesverfassungsgericht. En consecuencia, puede decirse que van asimismo a seguir teniendo el carácter de proposición fundamental en la construcción en curso del emergente Derecho constitucional supraestatal, transnacional o cosmopolita de raíz kantiana y tendencia universalizadora tocante a la protección de la persona al que alude Quirino Camerlengo125, e incluso abierto al Tal como establece el art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea, el denominado Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009. 124 Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «La Constitución europea tras el Consejo Europeo de Bruselas y el Tratado de Lisboa», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 8, 2007, pp. 11 y ss. 125 Quirino CAMERLENGO, Contributo ad una teoria del diritto costituzionale cosmopolitico, Milano, Giuffrè, 2007. No obstante, al margen de lo loable de tales intenciones, las importantes dificultades observadas desde el ámbito de la tarea judicial cuando se trata de superar la fragmentación ordenamental, han sido muy bien observadas por Sabino CASSESE, I tribunali di Babele. I giudice alla ricerva di un nuevo ordine globale, Donzelli, Roma, 2009. 123

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diálogo con sistemas jurídicos distintos de los representados por los ordenamientos occidentales. Ello es posible al poder hablar de normas constitucionales indiscutibles que «aspiran a la universalidad»126, en tanto en cuanto el factor esencial de cohesión vendrá representado por el concepto cosmopolita de «humanidad»127. Proyecto que en el fondo enlaza –salvadas distancias– con la tesis expuesta en el año 1900 por Édouard Lambert y Raymond Saleilles acerca de la necesidad de desarrollar un Derecho común mundial o Derecho común de la humanidad128. Antecedentes, pues, del ahora reclamado constitucionalismo cosmopolita estructurado desde su fundamento en los Derechos Fundamentales y que se entiende debería construirse bajo los auspicios de la Organización de las Naciones Unidas, aun admitiendo las dificultades a encontrar para ello en un mundo multipolar129. Acogiendo, por tanto, la ética de la alteridad y el retorno de la dimensión política en cuanto presupuestos teóricos para alcanzar un anhelado transconstitucionalismo, y sustentando la viabilidade de una Constitución transversal capaz de establecer diálogos normativos concretizantes entre ordenes jurídicos multiculturales130, capaces de articular, desde el respeto de las diferencias de cada sistema, un sistema jurídico mundial de niveles múltiples. Construyendo así por esta vía puentes nor Gustavo ZAGREBELSKY, La legge e la sua giustizia, Il Mulino, Bologna, 2008, p. 404. El Estado constitucional, dirá Peter HÄBERLE, se está articulando progresivamente hacia «un razonamiento universal» en sus elementos, especialmente en materia de Derechos Fundamentales, «Métodos y principios de interpretación constitucional. Un catálogo de problemas», en Revista de Derecho de la Comunidad Europea, núm. 13, 2010, pp. 391 y ss. 127 Quirino CAMERLENGO, Contributo ad una teoria del diritto costituzionale cosmopolitico…op. cit., passim. 128 Citados por Konrad ZWEIGERT / Hain KÖTZ, Introducción al Derecho comparado…, op. cit., pp. 3-5. 129 En el sentido del esfuerzo de todos reclamado por Ulrich BECK, a fin de abordar los problemas comunes que afectan a toda la humanidad, La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Madrid, 2002. 130 Marcelo NEVES, Transconstitucionalismo, Martins Fontes, São Paulo 2009, pp. 285 y ss. 126

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mativos enriquecedores131, lo que reclama nuestra permanente atención en cuanto «miembros de la sociedad civil universal in fieri»132. De este modo, entre los rasgos estructurales del constitucionalismo moderno se ha dicho que sobresale el de la búsqueda de dimensiones cosmopolitas esenciales en el ámbito de la garantía de los Derechos Fundamentales, atendida sea la vertiente de su universalización, y su radicación como aspecto determinante en las culturas constitucionales democráticas133. Dirección esta por la que asimismo, salvadas las distancias, se decantaría pronto nuestra jurisprudencia constitucional, calificando a los Derechos Fundamentales como decisión constitucional básica que responde a un sistema de valores y principios de alcance universal134. En todo caso, existen asimismo opiniones menos esperanzadas, destacando por ejemplo entre estas la expuesta por Michael Stolleis, para quien la tendencia hacia «la universalidad en las declaraciones de derechos humanos y en los tribunales internacionales debe ser de nuevo cuidadosamente revisada y regionalizada, [a fin de] evitar el reproche de colonialismo normativo», lo cual suena, prosigue el autor, «delicado y conciliador, pero al mismo tiempo realista, porque parece inalcanzable un concepto de Derecho global con un postulado de igualdad también global»135. De esta aludida apertura hacia la universalización de los Derechos Fundamentales se hace eco el art. 10.2 de la CE en relación con los derechos reconocidos por la misma136. Así, Chantal MOUFFE, El retorno de lo político, Paidós, Barcelona, 1999. Para expresarlo con Miguel REVENGA SÁNCHEZ, «Cinco grandes retos y otras tantas amenazas) para la Democracia constitucional en el Siglo XXI», en Parlamento y Constitución: Anuario, núm. 12, 2009, p. 43. 133 Giorgio BONGIOVANI, Costituzionalismo e teoria del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2005. 134 STC 21/1981, de 15 de junio. 135 Michael STOLLEIS, La textura histórica de las formas políticas, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 100. 136 Expresará la STC 91/2000, de 4 de mayo: «Especial relevancia revisten, en ese proceso de determinación, la Declaración Universal de Dere131 132

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pues, este precepto de nuestra Norma normarum ha propiciado la fundamentación de pronunciamientos del Tribunal Constitucional mediante los que se establece que los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por el Estado español no otorgan valor y rango constitucional a los derechos en ellos contenidos en cuanto los mismos no se hallen recogidos por el propio texto constitucional137, aunque se puedan emplear a la hora de concretar «los perfiles exactos» del contenido de los Derechos Fundamentales138 y constituyan, a su vez, «valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce»139. De manera particular será tenida en cuenta la interpretación que de los mismos se efectúe por los órganos autorizados, especialmente los jurisdiccionales, considerándose especialmente la decisiva relevancia de la doctrina sentada por el Tribunal chos Humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, a los que el art. 10.2 C.E. remite como criterio interpretativo de los Derechos Fundamentales. Esa decisión del constituyente expresa el reconocimiento de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado. Por eso, desde sus primeras sentencias este Tribunal ha reconocido la importante función hermenéutica que, para determinar el contenido de los derechos fundamentales, tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 78/1982, de 20 de diciembre, y 38/1985, de 8 de marzo) y, muy singularmente, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, firmado en Roma en 1950, dado que su cumplimiento está sometido al control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a quien corresponde concretar el contenido de los derechos declarados en el Convenio que, en principio, han de reconocer, como contenido mínimo de sus derechos fundamentales, los Estados signatarios del mismo (SSTC 36/1984, de 14 de marzo; 114/1984, de 29 de noviembre; 245/1991, de 16 de diciembre; 85/1994, de14 de marzo, y 49/1999, de 5 de abril)». 137 STC 35/1985, de 7 de marzo. 138 STC 28/1991, de 14 de febrero. 139 STC 292/2000, de 30 de noviembre; o en similar sentido, entre otras muchas, la STC 6/2004, de 16 de enero. 65


Europeo de Derechos Humanos140, que ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los Derechos Fundamentales, de acuerdo con el considerado art. 10.2 de la CE141.

3. El auténtico cambio de paradigma: el doble significado de los Derechos Fundamentales 3.1. El reconocimiento expreso del doble carácter de los Derechos Fundamentales

La cuestión del doble carácter pertenece desde los orígenes a la tradición de los Derechos Fundamentales, como se pone de relieve por medio de la mera lectura del texto de la Declaración de Derechos de Virginia. Pero es sobre todo durante la República de Weimar cuando emerge la problemática, fundamentalmente a raíz de las dificultades surgidas en su aplicación, muestra patente de la insuficiencia de las perspectivas formal-positivistas que redujeran inaceptablemente su contenido, continuadoras por demás de la tesis de Georg Jellinek, conforme a la cual, el Estado se autolimitada a través de los Derechos Fundamentales dejando abiertos ciertos márgenes al poder de la voluntad142. Esta falta de afianzamiento objetivo-material de los Derechos Fundamentales condujo a que los mismos fueran mayoritariamente comprendidos no tanto en un sentido estricto de derechos del ciudadano frente al Estado sino más bien a modo de sugerencias prospectivas para el Legislador, de tal manera que A modo de ejemplo, SSTC 22/1981, de 2 de julio y 36/1984, de 14 de marzo, de conformidad con la cual, el art. 10.2 de la CE, «autoriza y aun aconseja referirse para la búsqueda de estos criterios, a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos». 141 Entre otras, SSTC 303/1993, de 25 de octubre, y 119/2001, de 24 de mayo. 142 Georg JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2ª ed., Mohr Siebeck, Tübingen, 1905, pp. 81 y ss. 140

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este se sintiera obligado a conformar las leyes en un sentido de mejora de la posición jurídica de los ciudadanos, con lo cual, el carácter vinculante de los Derechos Fundamentales para el poder legislativo quedaría en entredicho143. Ciertamente, al final de la República de Weimar (1932/33) ganó enteros la discusión acerca del valor de los Derechos Fundamentales, pero su entendimiento como declaraciones programáticas cristalizó, desde un sector doctrinal mayoritario, frente a las tesis verdaderamente propias de la Democracia social que defendían su naturaleza de derechos de los ciudadanos a garantizar por el Estado respecto del que tenían carácter constitutivo. No obstante, como consecuencia del pronto y trágico naufragio de esta primera fase del constitucionalismo democrático europeo, habrá de esperarse al restablecimiento de la Democracia en la segunda posguerra a fin de fijar el momento históricoconcreto en el que la teoría del doble carácter de los Derechos Fundamentales surge necesariamente con todo su rigor y efectos, mereciendo desde entonces una cada vez más decidida atención doctrinal así como su temprana incorporación por la jurisprudencia constitucional144. A estos efectos, en el contexto del Derecho constitucional continental, la resolución clave del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 15 de enero de 1958 –caso Lüth –, explicará muy bellamente la nueva liturgia iusfundamental propia del Estado democrático. A resultas de la sentencia aludida, el Tribunal Constitucional Federal alemán abordaría de manera decidida la cuestión de la doble naturaleza de los Derechos Fundamentales en cuanto expresión de un orden objetivo Puede verse Ernst-Rudolf HUBER, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. II, 2ª ed., 1960, citamos aquí por la reimpresión de la 2ª edición de 1960, Aalen, Wien, 1992, pp. 774 y ss. 144 Considera Dieter GRIMM que las dos mayores innovaciones de la dogmática de los Derechos Fundamentales de la posguerra son el desarrollo del principio de proporcionalidad y el despliegue del contenido jurídico objetivo de los mismos, Constitucionalismo y derechos…, op. cit., p. 115, lo que respecto del punto primero es abiertamente cuestionable, al menos en sus consecuencias. 143

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de valores. Así, este órgano vino a declarar que «la función primordial de los Derechos fundamentales es, sin duda, la de proteger la esfera de libertad del individuo contra las intromisiones del poder público. Ello es consecuencia de la evolución histórica de la idea de Derechos fundamentales, lo que se ha traducido en la incorporación de los mismos en las constituciones de los distintos Estados». En todo caso, manifestaría al mismo tiempo una especial cautela y respeto en orden al reconocimiento de la vertiente subjetiva, en la cual no ve sin embargo el agotamiento del contenido jurídico-constitutivo de los Derechos Fundamentales. Con todo, se consideró en la obligación de declarar asimismo que la Ley Fundamental no constituye un orden «axiológicamente neutro», sino un verdadero orden objetivo-material de valores fundamentales que irradia sus efectos incluso sobre las relaciones de los ciudadanos entre sí145, expresándose la intensificación de la «fuerza creadora» de los Derechos Fundamentales en el conjunto del ordenamiento. Orden de valores, o sistema de valores146, que El término orden de valores ya había sido empleado previamente por la BVerfGE 2, 1 –SRP-Verbot –, en la BVerfGE 3, 225, 233, y de forma más precisa en la BVerfGE 5, 85, 133 ss., especialmente 138 y ss. 204 – KPDVerbot – al observar un comportamiento inconstitucional frente a «los valores fundamentales intocables del ordenamiento del Estado»; pero sobre todo en la BVerfGE 6, 32, 40 –caso Elfes, año 1957–. La terminología empleada por el Tribunal Constitucional Federal es variada, aunque responde a la misma idea: orden vinculante de valores, orden fundamental libre y democrático, valores fundamentales intangibles, orden valorativamente orientado u orden objetivo de valores. Con ello se rechazaba con firmeza una comprensión meramente formal y procedimental-pluralista del Estado de Derecho y de la Democracia. Un resumen de la jurisprudencia alemana puede seguirse en Juan-Carlos GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, CEC, Madrid, 1994, pp. 85 y ss. En cuanto a Bernard SCHLINK, ha considerado que las fórmulas empleadas por la sentencia tuvieron y han tenido en decisiones posteriores un alcance esencialmente retórico, «The Dynamics of Constitutional Adjudication », en Cardozo Law Review, 1996, pp. 1234-1235. 146 BVerfGE 21, 362, 369. a su vez, la influencia de los planteamientos de Rudolf SMEND en la BVerfGE 39,1 ha sido objeto de constante debate por parte de la doctrina científica alemana, siendo probablemente mayoritaria 145

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será rescatado del ámbito de lo prejurídico para insertarse en la Constitución normativa necesitada de concretización. Por tanto, tendrá entonces desde su normación un carácter menos heurístico e insondable de lo que sus críticos pretenden, en cuanto no viene a ser cosa distinta de la expresión jurídica del conjunto de aquellos «valores creídos por los ciudadanos» y orientados a la integración. Por consiguiente, pasarán a ser auténticas convicciones político-sociales jurídicamente positivizadas y garantizadas, a cuyo tenor el ordenamiento no constituye solo un mero aparato técnico como pudiera entenderse desde un formalismo deontologista de raíz kantiana y que rechazara contundentemente Max Scheler, sino que es también pauta concreta y substancial de conducta; a saber, el plexo de valores democráticos «traducción normativa» de la Dignidad de la persona y realmente vividos por el conjunto de los individuos en un Estado de derecho147. Y frente a opiniones que con frecuencia se rasgan los vestiduras por lo que creen supone una nueva reintroducción del la postura de quienes aceptan la aludida influencia en mayor o menor medida. Lo que sí resulta cierto es que los redactores del recurso de amparo Wilhem Hennis y Adolf Arndt citaron la ponencia de Rudolf Smend, «Das Recht der freien Meinungsäußerung», en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer , Bd. 4, Walter de Gruyter, Berlin-Leipzig, 1928, 168. Puede verse al efecto Wilhelm HENNIS, «Integration durch Verfassung?», en JuristenZeitung, 1999, p. 492. La crítica clásica del orden de valores, por cuanto supone una desformalización y pérdida de normatividad de la Constitución, además de la desarrollada por Ernst FORSTHOFF, entre otras obras, en «Die Umbildung des Verfassungsgesetzes», en Festschrift für Carl Schmitt 70 Geburtstag, ed. de Hans Barion / Ernst Forsthoff / Werner Weber, Duncker & Humbolt, Berlin, 1959, pp. 34 y ss, es la del propio Carl SCHMITT, «Die Tyrannei der Werte», en Säkularisation und Utopie. Ebracher Studien, Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag, ed. de Sergius Buve, Kohhammer, Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz, 1967. Unos años después se recoge en el también divulgado libro de Helmut GOERLICH, Wertordnung und Grundgesetz: einer Argumentationsfigur des Bundesverfas sungsgericht, Nomos, Baden-Baden, 1973, entre otros momentos, pp. 135 y ss, en cuanto considera no permite una interpretación con arreglo a reglas claras y precisas, lo que conduce al subjetivismo. 147 STC 136/2006, de 8 de mayo. 69


iusnaturalismo en el Derecho constitucional, además de no explicar cómo eso es posible y cómo han sido capaces de tanta sutiliza para detectarlo, cabe asimismo recordarles que todo derecho positivo es reflejo de una determinada moral, pues los creadores de textos normativos sustentan ideas y concepciones ideológicas reflejo en mayor o menor grado de una moral social positiva148. En fin, la puesta en cuestión de este planteamiento sustancialista, moderado y realista, es llevada a cabo tanto desde el sustancialismo radical como desde las tesis acusadamente procedimentalistas de la Democracia, desde luego, mucho más idealistas o relativistas que la concepción expuesta, aspectos en los cuales no nos resulta posible detenernos ahora149. En constante jurisprudencia ulterior, el Tribunal Constitucional Federal alemán continúa reproduciendo sistemática y paulatinamente la línea argumental contenida en la sentencia matriz de 1958, y ha proseguido hablando del contenido jurídico de los Derechos Fundamentales como normas objetivas: « Rechtsgehalt der Grundrechte als objetive Normen »150 . Asimismo, en otras decisiones de importante resonancia, este es el caso de la primera sentencia relativa a la interrupción del embarazo, también se haría eco de la teoría del doble carácter de los Derechos Fundamentales al resaltar que «de acuerdo con la jurisprudencia permanente del Tribunal Constitucional Federal, las normas de Derechos Pietro PERLINGERI, para quien los valores constituyen el instrumento mediante el cual es susceptible de superarse la rígida separación entre ética y derecho, en la perspectiva superadora conducente a una comprensión y difusión cultural del Derecho que trascienda la mera legalidad formal por cuanto orientada a la justicia, «‘Dittatura del relativismo’ e ‘Tirannia dei valori’», en Fatto e Diritto: l’ordinamento tra realtà e norma, ed. de Torquato G. Tasso, Edizioni Scientifiche Italiane, Bari, 2012, pp. 127 y ss 149 Remitimos para ello al buen análisis del que nos hemos servido, llevado a cabo por José-Luis MARTÍ MÁRMOL, La república deliberativa, Marcial Pons, Madrid, 2006, especialmente pp. 135 y ss. 150 Una de las más claras y frecuentemente citada en los trabajos científicos es la BVerfGE 50, 290, 337. 148

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Fundamentales no solamente contienen derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que encarnan al mismo tiempo un orden objetivo de valores que, en tanto que decisión constitucional en materia de Derechos Fundamentales, es válido para todos los ámbitos del orden jurídico, y proporciona directrices generales e impulsos a la legislación, a la administración y a la jurisdicción»151. En sentido análogo terminaría por constatar que el conjunto de Derechos Fundamentales constitucionalmente reconocido es expresión de un sistema de valores objetivos de carácter constitutivo que integra un verdadero sistema de derechos, el cual se incorpora, a su vez, a la unidad normativa constitucional global de la que viene a formar su parte esencial152. 3.2. Estructuración del sistema de Derechos Fundamentales a partir del reconocimiento de su doble carácter: la im portancia de la jurisdicción constitucional en tal proceso

El Tribunal Constitucional Federal alemán, y más tarde por su influencia pregnante el resto de los tribunales constitucionales, han entendido y estructurado los Derechos Fundamentales no solo a la sazón de derechos de defensa subjetivos de los ciudadanos frente a los poderes públicos, sino, además, como un orden de valores objetivo. En esta línea se expresa nuestro Tribunal Constitucional, al decir que «la norma suprema proclama un orden de valores que tiene una específica significación para el establecimiento y fundamentación de un orden de convivencia BVerfGE 39, 1, 41; o también en la BVerfGE 35, 79, 114 y ss. BVerfGE 30, 173, 193. Un excelente análisis de la interdependencia y significado de las dos vertientes en el Derecho alemán, es el de Bernd JEAND`HEUR, «Grundrechte im Spannungsverhältnis zwischen subjektiven Freiheitsgarantien und objektiven Grundsatznormen: Zur Erweiterung der Grundrechtsfunktionen und deren Auswirkungen auf die Grundrechtsdogmatik, en JuristenZeitung 50. Jahrg., núm. 4, 1995, pp. 161 y ss. 151 152

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política general»153. Este orden de valores reconoce la protección de la libertad y la Dignidad humana como el fin supremo del Derecho, y permea tanto jurídica como objetivamente al ordenamiento jurídico en su conjunto. De ahí que, comprendida la Constitución en cuanto fundamento –Grundordung – de la Comunidad en tanto Constitución del Estado y de la Sociedad154, se haya considerado que la misma contiene al menos in nuce la totalidad del ordenamiento jurídico155. A partir de tales premisas, han sido las jurisdicciones constitucionales de la Europa occidental las que no solo han interpretado, estructurado y ocasionalmente ampliado los Derechos Fundamentales en forma individual, sino que además han estructurado la totalidad del sistema de Derechos Fundamentales en un complejo cerrado de valores y garantías. En todo caso, cuando el Tribunal Constitucional Federal inició su andadura, la República Federal de Alemania carecía en buena medida de cultura jurídica iusfundamental, pues dada la corta experiencia de Weimar, la comprensión de los Derechos Fundamentales como derechos subjetivos y en cuanto práctica exigible, se consideraba algo novedoso tanto para los ciudadanos como para propio el poder, aunque una buena parte de la doctrina constitucional sostuvo su consideración como derechos públicos subjetivos vinculantes para el Legislador156. Una coyuntura que obligaría al órgano supremo de interpretación constitucional a tomarse cierto tiempo en su intento de llegar STC 25/1981, de 14 de julio. Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20ª ed, Heidelberg, C.F. Müller, Heidelberg, 1999, pp. 10-11; y en similar sentido Maurizio FIORAVANTI, Stato e Costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali, Giappichelli, Torino, 1993, p. 144. 155 Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik», en Der Staat, 29, 1990, pp. 1 y ss. 156 Clásico acerca de la vinculación del principio de igualdad, el libro de Gerhard LEIBHOLZ, Die Gleichheit vor dem Gesetz: eine studie auf rechts vergleichender und rechtsphilosophischer grundlage, Otto Liebmann, Berlin, 1925. 153 154

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a la conciencia ciudadana, lo que se corrobora en ese complejo y delicado proceso de dotación de sentido y el significado de la vivencia propia de un Estado de derecho protegido por los Derechos fundamentales157. De este modo, el Tribunal Constitucional Federal ha cuidado e interpretado la Ley Fundamental con auténtico mimo, otorgándole vida con su trabajo, contribu yendo esta modélica labor a la fortificación de su reputación, hasta tal punto que ya en 1962 una personalidad tan comedida en sus apreciaciones como era al parecer Rudolf Smend, afirmaría que, en la práctica, la Ley Fundamental se encontraba en vigor en la forma conforme a la cual era interpretada por el Tribunal Constitucional Federal158. Y eso que ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, aunque previsto en la Ley Fundamental –arts. 92-94– no se creó inmediatamente con ocasión de la entrada en vigor de esta, pues para su constitución fue necesaria la elaboración de una ley especial, terminando este órgano por ver la luz el 28 de septiembre de 1951. El Tribunal Constitucional Federal, señalaba ya hace años Fritz Ossenbühl, ha colaborado desde su creación en 1951 a la consolidación y efectividad del orden democrático, y de manera especial a la vigilancia y cumplimiento de los Derechos Fundamentales. Una la labor con implicaciones políticas, que se revelan de manera especial cuando el Tribunal declara la inconstitucionalidad de una Ley. En todo caso, el Tribunal no es un específico órgano político, pues el criterio que le sirve de directriz es la Ley Fundamental; un criterio que, obviamente, no aparta –no puede– todo cuestionamiento de carácter político, si bien en su actuación ha de limitarse a determinar los marcos constitucionales que sirven de guía a las decisiones políticas. En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal se Rolf LAMPRECHT, «Vom Untertan zum Bürger - Wie das Bonner Grundgesetz an seinem Karlsruher „Über-Ich“ gewachsen ist», en Neue Juristische Wochenschrift, 2009, pp. 1454 y ss. 158 Rudolf SMEND, «Festvortrag zur Feier des zehnjährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts am 26. Januar 1962», en Das Bundesverfas sungsgericht, C.H. Müller, Karlsruhe, 1963, p. 24. 157

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ha evidenciado como el más importante garante del respeto que le deben los demás órganos estatales al Derecho constitucional, y ha dado lugar a que la Ley Fundamental adquiera un lugar privilegiado en la conciencia social, así como a la consolidación del nuevo orden político159. Recientemente, a propósito de la crónica-balance de los sesenta años de vigencia de la misma, no era precisamente inferior el reconocimiento que admitía por ejemplo Mark Unger , al señalar que con el apoyo de un fuerte y en alerta Tribunal Constitucional, el amplio catálogo de Derechos Fundamentales ha ido ganado enorme importancia en todas las áreas jurídicas y, por lógica consecuencia, en la vida del ciudadano, de tal modo que casi no existe ninguna materia dentro del Derecho alemán que no esté influenciada de alguna manera por los Derechos Fundamentales. Un cambio de paradigma explicativo del modus operandi de los juristas, quienes toman en elevada consideración los Derechos Fundamentales para solucionar los casos comunes en materias penales, familiares, de arrendamientos, y de construcción, entre otras muchas160, hasta el punto de que algunos autores hablen de la conversión de la Bundesrepublik Deutschland –República Federal de Alemania– en la Grundrechtsrepublik Deutschland –República alemana de los Derechos Fundamentales–161. Según admite, la concienciación social ha crecido en tal medida que todos los ciudadanos utilizan los mecanismos indicados para proteger sus derechos consagrados en la Constitución, habiendo tratado de defender su libertad ante los tribunales amparándose en los Derechos Fundamentales. Y ello en ámbitos tan amplios y dispares que incluyen desde el derecho de alimentar a las palomas o el de cabalgar en el bosque a supues Fritz OSSENBÜHL, «Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht», en Neue Juristische Wogenschrift, 1976, pp. 2100 y ss. 160 Mark UNGER, «Sesenta años de la Ley Fundamental alemana – de un proyecto provisorio con una larga vida», en Estudios Constitucionales, Vol. 7, núm. 2, 2009, pp. 301 y ss. 161 Friedhelm HUFEN, «Entstehung und Entwiddung der Grundrechte», en Neue Juristische Wochenschrift, 1999, p. 1504. 159

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tos bastante insospechados a priori, como un caso surgido poco después de la famosa sentencia sobre el Crucifijo162 en el que un ciudadano prohibió a un agente de aduanas saludarle con un «Adiós», invocando para ello el Derecho Fundamental a la libertad de creencia, argumento sobre el cual versaba dicha sentencia citada; un ejemplo que permite ilustrar la magnitud de los Derechos Fundamentales y de la Ley Fundamental en la conciencia de la ciudadanía163. Por lo tanto, bien puede compartirse la idea expuesta por Rolf Lamprecht, en el sentido de que la historia de la Ley Fundamental es al mismo tiempo la historia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal164. Desde la percepción directa de su quehacer, es posible darse cuenta que los tribunales constitucionales se configuran como los máximos órganos en orden a la solución de controversias jurídico-constitucionales, situándose prácticamente por encima de todas las instancias estatales y disponiendo de un poder de control constitucional ilimitado en el ámbito de sus competencias frente a los tres órganos clásicos del poder estatal. Sus decisiones vinculan a los tres poderes clásicos del Estado, son inimpugnables, y poseen en los casos particulares fuerza de ley objetiva; es más, en cuanto disponen de capacidad para modificar el sistema jurídico, «tienen la misma fuerza que las normas legislativas»165, y, en particular, tocante a los Derechos Fundamentales, por medio del Recurso de amparo, los órganos de jurisdicción constitucional se erigen en auténticos controladores del resto de poderes públicos. De otra parte, en cuanto separados en todos los aspectos de los demás órga BVerfGE 16.05.1995. Mark UNGER, «Sesenta años de la Ley Fundamental alemana – de un proyecto provisorio con una larga vida», en op. cit., pp. 301 y ss. 164 Rolf LAMPRECHT, «Vom Untertan zum Bürger - Wie das Bonner Grundgesetz an seinem Karlsruher „Über-Ich“ gewachsen ist», en op. cit., p. 1454. 165 Por todos, Paolo COMANDUCCI, «Modelos e interpretación de la Constitución», en Teoría del Neoconstitucionalismo, ed. de Miguel Carbonell, Trotta, Madrid, 2007, p. 59. 162 163

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nos constitucionales supremos, gozan de una independencia constitucional plena. Ello es comprensible en el plano teórico y práctico, porque únicamente a partir de su configuración como un órgano constitucional autónomo e independiente –formal e institucionalmente166 – es posible que el Tribunal Constitucional pueda vigilar la conservación y el respeto del ordenamiento constitucional por parte de los otros poderes estatales supremos –de manera particular por parte del poder legislativo–, fortaleciendo decididamente a través de su jurisprudencia la vigencia y la unidad interna de la Constitución167, la cual aparece ahora convertida en la auténtica «raison del Estado constitucional» en expresión de Adolf Arndt168, condición derivada de la función fundadora y limitadora del poder que la Norma normarum desarrolla. En congruencia con lo expresado por su Ley Orgánica, dirá de este modo nuestro Tribunal Constitucional desde la primera sentencia, que actúa en su condición de «intérprete supremo de la Constitución (art. 1 de la LOTC), de manera que su interpretación de los preceptos constitucionales, es decir, de definición de la norma, se impone a todos los poderes públicos»169. En cuanto la función que desarrolla consiste en la concretización de la Constitución mediante la comprensión/interpretación de la misma, su labor se implementa no solo en el campo del conocimiento y aplicación automática del Derecho, sino también en el de la creación jurídica –suponiendo que ello fuera posible–, como Por todos acerca de esta cuestión y su significado, Albrecht WEBER, «Alemania», en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, ed. de Eliseo Aja Fernández, Ariel, Barcelona, 1998, p. 57; y Peter HÄBERLE, «El Tribunal Constitucional Federal como modelo de una jurisdicción constitucional autónoma», en Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional, núm. 9, 2005, pp. 113 y ss. 167 José ASENSI SABATER, «El recurso de amparo (aspectos políticos y jurídico-procesales), en Anales de la Universidad de Alicante, núm. 2, 1983, pp. 9 y ss. 168 Citado por Michael STOLLEIS, La textura histórica…, op. cit., p. 114. 169 STC 1/1981, de 26 de enero. 166

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reconoce expresamente el art. 5.1 LOPJ al recordar la eficacia vinculante de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional para los órganos integrantes de la jurisdicción ordinaria en las futuras aplicaciones que estos hagan de los normas iusfundamentales. De ahí que en el centro de su jurisprudencia se encuentre la protección de los Derechos Fundamentales enunciados en textos normativos de elevado nivel de abstracción, indeterminación material y apertura, e incluso imprecisión, abriéndose un amplio margen de comprensión/aplicación, propio con carácter general de tales formulaciones iusfundamentales170. El Tribunal Constitucional determina en atención al caso las diferentes funciones de un Derecho Fundamental y concede siempre prevalencia a aquella comprensión que despliega de forma más fuerte la efectividad jurídica del respectivo texto normativo de reconocimiento y protección en su confrontación con la realidad. Porque si bien es cierto que todas las instituciones estatales se encuentran obligadas a respetar la Constitución y en caso de controversia se puede acudir al Tribunal Constitucional, a este lo que verdaderamente se le encomienda, independientemente de su relevante papel decisorio acerca de las controversias de carácter jurídico y organizacional, es ante todo la protección constitucional del ciudadano. En términos de Konrad Hesse, válidos asimismo para nuestro ordenamiento, el Tribunal Constitucional Federal alemán se trazó desde un principio como tarea el desarrollo de «una efectiva protección de los derechos fundamentales»171. Una precomprensión que ha calado profundamente en la orientación seguida en su actuar por el Tribunal Constitucional español, hasta llegarse a sostener que este actúa propiamente a modo de «último legislador de los derechos fundamentales, resolviendo casos conflictivos y configurando con motivo de dicha resolución un Se refiere Robert ALEXY en diversos momentos a las formulaciones de Derechos Fundamentales abstractas, abiertas y cargadas de ideología, por ejemplo, en su obra Theorie der Grundrechte, 2ª ed., Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1994. 171 Konrad HESSE, «Significado de los derechos fundamentales», en op. cit., p. 90. 170

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completo régimen jurídico de los propios derechos», por lo que, en definitiva, se convierte en «el auténtico y último legislador porque, si bien el órgano político crea Derecho con preferencia, el Tribunal Constitucional lo hace con supremacía»172; el problema de fondo estriba en la no pequeña empresa de lograr el adecuado equilibrio entre las competencias del Legislador y las del Tribunal Constitucional173.

4. El doble carácter de los Derechos Fundamentales y el surgimiento del deber de protección 4.1. Los Derechos Fundamentales como orden de valores: reconocimiento jurisprudencial y doctrinal de la tesis

Así pues, según expresa con indudable claridad la jurisprudencia considerada, los Derechos Fundamentales, en su condición de elementos de un orden objetivo, constituyen también normas objetivas, un orden de valores objetivo o un sistema de valores174, que sin perjuicio en los últimos estadios de su carácter «preestatal y, por lo tanto, independiente del Ana ABA CATORIA, La limitación de los Derechos fundamentales por razón del sujeto, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 64-65. A su vez, reconoce Christian STARCK que «el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal Constitucional español tienden a interpretar los ámbitos de protección en sentido lato», «Constitución. Jurisdicción constitucional. Interpretación constitucional. (Reflexiones en torno a los 25 años de vigencia de la Constitución española)», en La Constitución española en el Contexto Constitucional Europeo, ed. de Francisco Fernández Segado, Dykinson, Madrid, 2003, p. 1173. 173 Juan-Carlos GAVARA DE CARA, La proyección interna de la dimensión objetiva de los Derechos fundamentales: el art. 10.1 CE, Bosch, Barcelona, 2011, p. 5; LUIS VILLACORTA MANCEBO, El pleno sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en la aplicación judicial del Derecho, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 91 y ss. 174 Idea ya apuntada en la BVerfGE 2, 1, del año 1952 –Sozialistiche Reichtspartei –. 172

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arbitrio del Estado», corresponde a este garantizar desde la Constitución175. No obstante, la doctrina dimanante de la misma sería inicialmente considerada por las concepciones estrictamente liberales –en cuyos detalles no es preciso insistir aquí– al margen del Estado de derecho, y/o más tarde, en su versión modernizada, incluso portadora de elementos antidemocráticos por algunos sectores doctrinales más aferrados a la propia ideología liberal clásica176, aunque no exclusivamente –o al menos en inferior medida–177. De otra parte, conviene recordar que la tesis defendida por la jurisprudencia constitucional alemana, además del precedente decisivo hallado en la obra de Rudolf Smend durante la república de Weimar, tuvo importantes apoyos doctrinales al inicio del constitucionalismo de la segunda posguerra, sobresaliendo las aportaciones clásicas de Günter Dürig y Otto Bachof , e incluso con carácter previo por Herbert Krüger , aunque su posición haya tenido menores ecos178. El primero, defendería desde 1950 en su comentario al artículo primero de la Ley Fundamental Bonn el entendimiento del orden de valores como una especie de fundamento de los fundamentos. Así las cosas, para el autor, la Ley Fundamental contiene una decisión axiomática eterna a favor del contenido valorativo de los Derechos Otto BACHOF, Jueces y Constitución…, op. cit., p. 40. Ernst FORSTHOFF, «Die Umbildung des Verfassungsgesetzes», en Fest schrift für Carl Schmitt 70 Geburtstag, ed. de Hans Barion / Ernst Forsthoff / Werner Weber, Duncker & Humblot, Berlin, 1959, pp. 35 y ss. 177 A modo de ejemplo Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation», en Neue Juristische Wochenschrift, 1974, pp. 1534 y ss; Otwin MASSING, «Das Bundesverfassungsgericht ais Instrument socialer Kontrolle», en Verfassungsgerichtitsbarkeit Politik, ed. de Tohidipur Mehdi, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1976, p. 38; y Jürgen SEIFERT, «Verfassunggerichtiche Selbesteschränkung», en Verfassungsgerichtitsbarkeit Politik, ed. de Tohidipur Mehdi, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1976, p. 116. 178 Consideraría Herbert KRÜGER que la Constitución era la fuente por excelencia en la cual el Derecho civil encontraba el contenido valorativo de sus conceptos y cláusulas generales, «Die Verfassungen in der Zivilrechtsprechung», en Neue Juristische Wochenschrift, núm. 2,1949, p. 163. 175 176

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Fundamentales, siguiéndose la misma de la protección jurídicopositiva del contenido esencial de la organización jurídicopositiva expresada por los distintos Derechos Fundamentales que están a disposición de los hombres que viven en un tiempo y en una Sociedad determinada179. En cuanto a Otto Bachof , en su discurso pronunciado en 1959 al tomar posesión del rectorado de la universidad de Tübingen, defendió el carácter axiológico de la Constitución y la consideración del Tribunal Constitucional como el órgano supremo para su protección, porque, a su juicio, la eficacia de dicho control es fruto de la Günter DÜRIG publicó en 1956 un artículo sobre la Dignidad humana, y en el mismo se diseñaba de nuevo por el autor un sistema valorativo de Derechos Fundamentales a partir del análisis de los artículos 1.1 y 19.2 de la Ley Fundamental, «Grundrechtsatz von der Menschenwürde. Entwurf eines praktikablen Wertsystem der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I in Verbindung mit Art. 19 Abs. II des Grundgesetzes», en Archiv für öffentlichen Rechts, Bd. 81, 1956, pp. 117-157, donde se defiende coherentemente la tesis del contenido objetivo de la Dignidad humana que si bien en abstracto no puede determinarse, sí lo son las manifestaciones concretas de la misma y las eventuales lesiones de la Dignidad de concretos sujetos. Más tarde, en 1958, desarrolló estas ideas en sus comentarios a los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental de Bonn, en Grundgesetz Kommentar , ed. de Theodor Maunz / Günter Dürig, C.H. Beck, München, 1958, donde señala la vinculación del Legislador a los Derechos Fundamentales mediante un párrafo que es toda una declaración de principios y sería elevado a uno de sus tópicos principales: «Desde un punto de vista intelectual y de historia jurídica, la extensión al Legislador de la vinculación a los Derechos Fundamentales es una clara ruptura con la fe en el poder omnímodo del Legislador que era propia del positivismo jurídico». Y añade que no se trata de desconfianza ante el Legislador, sino de un cambio en el modo de ver la relación entre la Ley y el Derecho; y de modo bien significativo estima: «En la conciencia de que la vinculatoriedad y la fuerza obligatoria de una Constitución también y en última instancia solo puede fundarse en valores objetivos, el Legislador constitucional, una vez que la referencia a Dios como el origen de todo lo creado no pudo ser mantenida, ha hecho profesión de fe en el valor moral de la Dignidad humana. Mediante tal asunción del valor moral de la Dignidad humana en la Constitución positiva, este valor se ha hecho al mismo tiempo (precisamente desde el punto de vista del derecho positivo) valor jurídico, de manera que su consideración jurídica (reconocidamente difícil, pero no inusual) es un mandato jurídico-positivo»; lo que en el art. 1 se ha recogido es «el más alto principio constitutivo de todo derecho objetivo», valores objetivos que son la esencia de la Constitución. 179

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enérgica pretensión de validez de las normas materiales de la Constitución tal como se manifiestan expresamente en la regulación de los Derechos Fundamentales, normas constitutivas de un orden de valores supremo que vincula directamente a los tres poderes estatales. Este orden de valores consideraría debe ser incorporado por la Constitución, tal vez no en sus mínimos detalles, pero sí en las normas fundamentales que lo constituyen y legitiman como anterior a ella misma, lo que nos permite hablar por lo tanto de un orden de valores que no ha sido creado por la Constitución, limitándose esta a su reconocimiento y garantía, encontrando su último fundamento de validez en los lineamientos determinantes de la cultura occidental así como en una idea de hombre que descansa en los mismos180. Y, en los tiempos más modernos, enlaza aunque matizadamente con esta perspectiva la construcción –minuciosa y documentada, sin duda– de Ralf Dreier , para quien la teoría axiológico-valorativa aceptada por el Tribunal Constitucional Federal es equivalente a una teoría de principios –algo no precisamente pacífico–, perspectiva a partir de la cual se establece también una diferencia estructural entre reglas y principios. De este modo, considera, en el derecho positivo alemán son principios las determinaciones que fijan los objetivos del Estado, especialmente las que hacen referencia a los principios del Estado de Derecho, la Democracia y el Estado social, así como las disposiciones constitucionales sobre los Derechos Fundamentales, interpretadas como aquellas normas básicas valorativamente decisivas que reclaman validez para todas las áreas del Derecho y comprometen a los tres poderes del Estado en la realización de la dignidad humana, la libertad y la igualdad181. El modelo de justicia que representa la teoría del orden de valores, es un modelo de principios jurídicos materiales y procedimentales que ordena la articulación de los mismos Otto BACHOF, Jueces y Constitución…, op. cit., p. 38. Ralf DREIER, Derecho y justicia, Temis, Bogotá, 1994, p. 85.

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y prohíbe la preponderancia unilateral del poder jurisdiccional, porque el Tribunal Constitucional y el poder judicial obtienen por esta vía una posición compatible tanto con el principio democrático como con el de la división de poderes; en consecuencia, la tarea del juez consiste en decidir metódicamente, de manera correcta y según el Derecho vigente, los casos concretos que se le presentan, y en fundamentar sus decisiones de tal manera que sean aceptables para los implicados y para el pueblo en general182. Este modelo de Constitución comporta, por tanto, un orden jurídico-constitucional rematerializado, esto es, moralizado, en la medida en la cual se abre a argumentos concernientes a principios morales y a objetivos políticos que empapan todo el orden jurídico183. Por tanto, los Derechos Fundamentales, dado su carácter de normas objetivas de principio, no están en sí mismos determinados y establecidos de manera definitiva mediante unos contornos claros y precisos, sino que su alcance e intensidad se hallan abiertos; y en casos de concurrencia de Derechos Fundamentales, lo que se debe buscar es la determinación de cuál de los derechos se aplica en el supuesto y cuál no, o si coexisten en parte uno y en parte otro, al objeto de encontrar el ius del caso: lo justo, entre las contrapuestas pretensiones de los justiciables184. De ahí que, realmente, el conflicto se produciría solo aparentemente entre los derechos en abstracto y en el caso concreto, y entre las pretensiones tanto en general como en sentido procesal y entre los intereses individuales de cada una de las partes185.

Ralf DREIER, «Der Rechtsstaat im Spannungsverhältnis zwischen Gesetz und Recht», en JuristenZeitung, 40, 1985, pp. 357 y ss. 183 Ralf DREIER, ibídem, pp. 357 y ss. 184 Ralf DREIER, ibídem, pp. 357 y ss.; en similares términos Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, «La dimensión axiológica del Derecho Constitucional», en Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 1, 1992, pp. 15 y ss. 185 Ralf DREIER, ibídem, pp. 357 y ss. 182

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4.2. Principales consecuencias a tener en cuenta

A partir del reconocimiento junto a la vertiente subjetiva del carácter objetivo de los Derechos Fundamentales, dentro del vasto ámbito de consecuencias de ello derivadas, nos vamos a referir sumariamente tan solo a algunas esenciales. De entrada, importa reconocer que los Derechos Fundamentales despliegan un efecto o fuerza de irradiación – Ausstrahlungskraft – que al proyectarse a todos los ámbitos jurídicos, vale decir tanto internamente a la Constitución como externamente al resto de textos normativos positivizados, incrementan de forma decidida su capacidad de incidencia en el ordenamiento jurídico. Los Derechos Fundamentales son directamente aplicables desde la entrada en vigor de la Constitución sin necesidad de esperar a su desarrollo legislativo186, adquiriendo una eficacia distinta y más intensa y, por lo tanto, pasan «a estar siempre “presentes” en el ordenamiento jurídico en su totalidad, a tener efectos no solo bilaterales, sino erga omnes, adquiriendo un carácter absoluto»187. Esto es, sus contenidos normativos impregnan el conjunto del ordenamiento jurídico del Estado constitucional, atendida sea su fuerza expansiva. Posteriormente, el concepto de eficacia irradiante de los Derechos Fundamentales se retoma y formula de forma aún más concreta en la sentencia del caso Soraya: «el Tribunal Constitucional no tiene que examinar la interpretación y aplicación del derecho civil como tal. El orden objetivo de valores contenido en las normas de Derechos Fundamentales de la Constitución influye, sin embargo, en el Derecho privado, y rige el mismo como decisión constitucional fundamental para todos los ámbitos del Derecho. Asegurar la observancia de esta “eficacia irradiante” de la Constitución obliga al Tribunal Constitucional»188. Y en atención a este STC 18/1981, de 8 de junio. Rainer WAHL / Joachim WIELAND, «La Jurisdicción Constitucional como bien escaso. El acceso al Bundesverfassungsgericht», en Revista española de Derecho Constitucional, núm. 51, 1997, p. 15 188 BVerfGE 34, 269, 280. 186 187

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efecto expansivo, unido a la apertura tanto axiológica como semántica de los preceptos iusfundamentales, se posibilita el enriquecimiento de los bienes o valores protegidos por los Derechos Fundamentales a través de la legislación ordinaria así como por la aplicación, que adquieren una función de garantía instrumental para la protección de aquellos189. Por ello, desde este punto de vista, el llamado Derecho legislado se presenta en muchos aspectos como Derecho constitucional concretizado190, lo que ha llevado a algunos autores al empleo como topos de referencia el de la constitucionalización del ordenamiento191, o a entender que la constitucionalización de los derechos y libertades ha impregnado y transformado las distintas ramas del Derecho, relativizándose asimismo la distinción entre Derecho público y Derecho privado192. Por lo que hace al ordenamiento español, el texto normativo de la Constitución proclama en el art. 10.1 que los Derechos Fundamentales conforman «el fundamento del orden jurídico y de la paz social», lo cual en buena lógica ha sido interpretado como el reconocimiento inexorable de la doble naturaleza de los Derechos Fundamentales en el contexto de una Constitución Robert ALEXY, «Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit», en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer , Bd. 61, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 2002, pp. 9 y ss. 190 Klaus STERN / Michael SACHS, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, C.H. Beck, München, 1998, pp. 931 y ss. 191 Gunnar Folke SCHUPPERT / Christian BUMKE, quienes lo describen como un proceso que reviste diversas formas de articulación y que los autores reducen a cinco tipos básicos entre los que sitúan al efecto irradiación, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung: Überlegungen zum Verhältnis von verfassungsrechtlicher Ausstrahlungswirkung und Eigenständigkeit des “einfachen” Rechts, Nomos, Baden-Baden, 2000, pp. 9 y ss. 192 Louis FAVOREAU, «La constitutionalisation du droit», en Lùnitté, Mélanges en hommage a Roland Drago, ed. de Jean-Bernard Auby et al., Económica, Paris, 1996, pp. 37-40. Mientras en el ámbito británico se ha hablado de la constitutionalisation of private law, Basil MARKESINIS, «Judicial Mentality: Mental Disposition or Outlook as a Factor Impeding Recourse to Foreign Law», Centenary Lecture of the Society of Comparative Legislation, 80 Tulane Law Review, Issue 4, 2006, pp. 1325 y ss. 189

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normativa, carácter este declarado por el art. 9.1 de la misma y clave hermenéutica de máxima relevancia193. En cuanto al Tribunal Constitucional, considerará inicialmente a la Dignidad humana –art. 10.1 de la CE– junto al derecho a la vida –art. 15 de la CE– el «punto de arranque», el «“prius” lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos»194, lo que denota la inequívoca influencia de la jurisprudencia constitucional alemana. Influencia que igualmente se pone de manifiesto al reconocer el doble carácter de los Derechos Fundamentales, en los siguientes términos: «los Derechos fundamentales y las libertades públicas (...) constituyen el fundamento mismo del orden político-jurídico del Estado en su conjunto (...) ello resulta lógicamente del doble carácter que tienen los Derechos fundamentales» 195. Además, anuda a esta vertiente de los Derechos Fundamentales como derechos subjetivos exigibles por sus titulares frente a los poderes públicos –en realidad concebidos en términos de posiciones jurídicas– su carácter de normas objetivas, al declarar el supremo intérprete de nuestra Constitución que, «en primer lugar, los Derechos fundamentales son derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia»; para a continuación resaltar también su vertiente objetiva, al reflejar su condición de «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art.1.1)». Esta doble naturaleza, recuerda la sentencia, es recogida de forma expresa STC 64/1986, de 21 de mayo: «la norma contenida en el artículo 10.1 de la Constitución con independencia de que pueda servir de criterio de interpretación de los derechos fundamentales y libertades públicas en general no puede servir de base a una pretensión autónoma de amparo». 194 STC 53/1985, de 11 de abril. 195 STC 25/1981, de 14 de julio. 193

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por el art. 10.1 de la Constitución, a tenor del cual, «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social” (...) En el segundo aspecto, en cuanto elemento fundamental de un ordenamiento objetivo, los Derechos fundamentales dan sus contenidos básicos a dicho ordenamiento, en nuestro caso al del Estado social y democrático de Derecho, y atañen al conjunto estatal (...) por cuanto fundan un status jurídico-constitucional unitario para todos los españoles y son decisivos en igual medida para la configuración del orden democrático (...), son elemento unificador, tanto más cuanto el cometido de asegurar esta unificación, según el art. 155 de la Constitución, compete al Estado. Los Derechos fundamentales son así un patrimonio común de los ciudadanos individual y colectivamente, constitutivos del ordenamiento jurídico cuya vigencia a todos atañe por igual. Establecen una vinculación directa entre los individuos y el Estado, y actúan como fundamento de la unidad política sin mediación alguna». Efecto irradiación derivado de la naturaleza de normas objetivas supremas propia de los Derecho Fundamentales y la consiguiente ubicuidad de los mismos en el sistema jurídico, que incluso había sido recogido con carácter previo, porque: «los Derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos convenios internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por España, y que, asumidos como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico»196. A su vez, de forma igualmente precisa la doble dimensión de los Derechos Fundamentales se recoge en posteriores sentencias dictadas por nuestro Tribunal Constitucional: «Es pertinente hacer, con carácter previo, algunas referencias al ámbito, significación y función de los Derechos fundamentales en el constitucionalismo de nuestro tiempo inspirado en el Estado STC 25/1981, de 14 de julio.

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social de Derecho. En este sentido, la doctrina ha puesto de manifiesto –en coherencia con los contenidos y estructuras de los ordenamientos positivos– que los Derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de este (vide al respecto arts. 9.2; 17.4; 18.1 y 4; 20.3; 27 de la Constitución). Pero, además, los Derechos fundamentales se erigen en los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; son, en fin, como dice el art. 10 de la Constitución, el «fundamento del orden jurídico y de la paz social”»197. En este sentido, termina por reconocer nuestro Tribunal Constitucional que la Constitución se convierte en «la parte general del ordenamiento jurídico», tanto del Derecho público como del Derecho privado, el cual debe ser interpretado en su totalidad «conforme a aquella» y en la medida más favorable a los Derechos Fundamentales. De este modo, atendiendo a su carácter de normas objetivas supremas, los Derechos Fundamentales inciden en la totalidad del Derecho privado. En efecto, si examinamos la cuestión con un poco más de detenimiento, en la sentencia Lüth, el Tribunal Constitucional Federal alemán sostuvo que el Tribunal del Estado de Hamburgo estaba obligado a verificar, en virtud del mandato constitucional derivado del Derecho Fundamental como norma objetiva, si las disposiciones jurídico-civiles empleadas en su argumentación estaban irradiadas por el Derecho Fundamental, en el caso concreto por el derecho a la libertad expresión, el cual, en cuanto plasmación más directa del libre desarrollo de la personalidad humana en Sociedad, STC 53/1985, de 11 de abril; jurisprudencia reiterada, entre otras, por las SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, y resumiendo la posición del Tribunal, por la STC 91/2000, de 30 de marzo. 197

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se convierte en uno de los Derechos Fundamentales de mayor relevancia, por cuanto para una ordenación libre y democrática del Estado es, por excelencia, un elemento constituyente y, en cierto modo, fundamento de toda libertad. Adicionalmente, consideró que los Derechos Fundamentales no pueden ceder ante las normas de carácter general, entre las que se encuentra el parágrafo 826 del Código civil alemán. A juicio del Tribunal Constitucional Federal, los Derechos Fundamentales y las leyes generales se hallan en una relación recíproca: de una parte, en la interpretación del Derecho Fundamental hay que tomar en consideración los valores jurídicos protegidos a través de las leyes generales; de otro lado, en la revisión del efecto limitador de las leyes generales sobre los Derechos Fundamentales es obligado tener en cuenta el especial contenido axiológico del Derecho Fundamental considerado. Pues bien, con esta singularidad se proyectan sobre la interpretación y la aplicación de sus normas: «En virtud del mandato constitucional, el juez debe examinar si la aplicación de normas de Derecho civil afecta, en un caso concreto, a los Derechos Fundamentales. Si así fuera, estará obligado a interpretar y aplicar estas normas a la luz de los Derechos Fundamentales»198. De esta manera, vinculada también la jurisdicción por los Derechos Fundamentales, van a desarrollar estos un efecto ante terceros, esto es, desplegarán su eficacia en las relaciones jurídicas privadas, excepto, claro está, aquellos que por su propia naturaleza son oponibles exclusivamente al Estado, casos del derecho a la tutela judicial, el derecho de asilo etc. En lo que hace al ordenamiento jurídico español, viene siendo reconocida como una de las sentencias canónicas sobre la materia de la eficacia de los Derechos Fundamentales en las relaciones privadas, la STC 18/1984, de 7 de febrero, a partir de la concordancia práctica y la comprensión extensiva subyacente de lo dispuesto por los arts. 53.2 y 161.1 de la CE. Konrad HESSE, «Significado de los derechos fundamentales», en op. cit., p. 87. 198

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De este modo, en su fundamento jurídico sexto se contiene la siguiente e importante declaración: «Esta concretización de la Ley Suprema no debe interpretarse en el sentido de que sólo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades públicas en relación con los poderes públicos, dado que en un Estado social de Derecho como el que consagra el art. 1 CE no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social, tal como evidencia la Ley 62/1978 de Protección de los Derechos Fundamentales, la cual prevé la vía penal –aplicable cualquiera que sea el autor de la vulneración cuando cae dentro del ámbito penal–, la contencioso-administrativa –ampliada por la disp. trans. 2ª núm. 2 LOTC– y la civil, no limitada por el sujeto autor de la lesión. Lo que sucede, de una parte, es que existen derechos que solo se tienen frente a los poderes públicos (como los del art. 24) y, de otra, que la sujeción de los poderes públicos a la Constitución (art. 9.1) se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los Jueces y Tribunales, en el ámbito de sus funciones respectivas». No vamos a detenernos ahora en el examen pormenorizado de la modalidad de la eficacia, sea indirecta o directa; lo verdaderamente relevante va a resultar que el contenido de los Derechos Fundamentales debe prevalecer y tener eficacia en las relaciones recíprocas de los ciudadanos entre sí, lo que encuentra su fundamento en la naturaleza objetiva de los Derechos y el subsiguiente efecto irradiación de los mismos en su carácter de construcción dogmática eminentemente abierta. Ausente, pues, de reconocimiento expreso por el texto constitucional, el Tribunal Constitucional español ha acogido en ocasiones de manera tácita la tesis de la eficacia directa de los Derechos Fundamentales en las relaciones entre particulares, mientras en otras oportunidades ha defendido la eficacia indirecta; y al ser las personas privadas también destinatarios de los Derechos Fundamentales, existe igualmente un deber de protección que corresponde a los poderes públicos tocante a las relaciones jurídico-privadas. Por su parte, la LOTC

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no contiene referencia expresa al Recurso de amparo frente a actos de los particulares199. No obstante, nuestro Tribunal Constitucional ha seguido en buena medida la construcción alemana del denominado amparo indirecto contra los actos de los particulares cuando ha tenido necesidad de echar mano de la misma para responder a la cuestión sustantiva, a base de imputar la vulneración del Derecho Fundamental al órgano judicial que no otorgó en la instancia la protección debida200. Argumenta en ocasiones el Tribunal Constitucional español que si bien «el art. 53.1 del Texto constitucional tan solo establece de manera expresa que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos, pero ello no implica una exclusión absoluta de otros posibles destinatarios, dado que, como señala la STC 18/1984 (fundamento jurídico 6º) “en un Estado social de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social”. De aquí que este Tribunal haya reconocido que los actos privados puedan lesionar los Derechos fundamentales y que en estos supuestos los interesados pueden acceder a la vía de amparo si no obtienen la debida protección de los Jueces y Tribunales a los que el ordenamiento encomienda la tutela general de los mismos. Las relaciones entre particulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan, pues, excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad, y la autonomía de las partes ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminación como aquellas reglas, de rango constitucional u ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de trato; mantener lo contrario sería una simplificación exagerada. Ciertamente, no despliegan idéntica fuerza normativa en cualquier relación inter privatos, de ahí que no pocos autores hayan sostenido Acerca de la conveniencia de modificar la LOTC en este sentido, por todos Pedro CRUZ VILLALÓN, «El juez como garante de los derechos fundamentales», en Constitución y Poder Judicial. XXV aniversario de la Constitución, CGPJ, Madrid, 2003, p. 35. 200 Entre otras, las SSTC 55/1983, de 22 de junio; 18/1984, de 7 de febrero; 47/1985, de 19 de abril; o 170/1987, de 30 de octubre. 199

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que la Drittwirkung únicamente puede encontrar una solución casuística, precisándose supuesto a supuesto en atención a los concretas circunstancias, problemática aún conflictual y cuyos caminos de discusión distan de estar cerrados. En todo caso, no cabe olvidar que el art. 1.1 C. E. propugna entre los valores superiores del ordenamiento jurídico la igualdad, y que el 9.2 encomienda a todos los poderes públicos promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas»201. Ahora bien, la singularidad fundamental que deriva de la comprensión de los Derechos Fundamentales como derecho objetivo, estriba en el nuevo entendimiento de las tareas u obligaciones de protección a cargo de la acción exigible de los poderes públicos: mandatos de tutela o deberes de protección –Schutzgebote –. Tal deber de protección es dirigido evidentemente en primera instancia al poder legislativo, pero alcanza igualmente a los poderes ejecutivo y judicial en el desarrollo de las funciones constitucionales que les han sido encomendadas. En las coordenadas apuntadas, los Derechos Fundamentales no garantizan exclusivamente un espacio de libertad mediante el rechazo de intromisiones concretas o un derecho general de no intervención, sino que al incorporar además un orden objetivo valores, «cuanto más se dedica el Estado al aseguramiento de las condiciones sociales del ciudadano, la relación entre el ciudadano y el Estado supera el postulado originario de la libertad y añade exigencias de naturaleza prestacional»202. En tal sentido, si los Derechos Fundamentales como orden de STC 177/1988, de 10 de octubre; sentencia que igualmente sostiene la vinculación de las personas privadas a los Derechos Fundamentales en sus relaciones jurídicas. Asimismo, al menos desde la decisión correspondiente al asunto Lawless (11 de julio de 1961), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite la obligación para los particulares de respetar los Derechos y Libertades de la Convención; y, en este sentido, la resolución Fuentes Bobo contra España, de 29 de febrero de 2000, invocando jurisprudencia previa, defendía que la libertad de expresión «se impone igualmente cuando las relaciones entre el empleador y el empleado afectan al derecho privado». 202 BVerfGE 43, 291, 313 y ss. 201

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valores persiguen adquirir eficacia concreta en el ordenamiento jurídico, resulta lógico que en esos ámbitos de libertad alcancen una importancia positiva, porque incluyen la obligación erga omnes para los poderes públicos de garantizar activamente, en cuanto las características del derecho lo permitan, la realización efectiva del haz de facultades integrantes de su contenido203, siempre bajo la «reserva de lo posible»204. Ciertamente, atendida sea su conexión social, la obligación estatal no se refiere tan solo a un comportamiento omisivo de los poderes públicos, sino asimismo al desarrollo de una acción positiva cuando la garantía del ámbito iusfundamental lo requiera para el afectado o los afectados205. Podemos concluir, en consecuencia, que como afirma el Tribunal Constitucional español, los Derechos Fundamentales imponen «a los poderes públicos el deber de garantizar su efectiva vigencia y, especialmente, obliga al legislador a proteger los valores positivizados y formalizados en el ordenamiento a través de los derechos fundamentales»206. A modo de ejemplo, en una reciente sentencia de nuestro Alto Tribunal se considera preciso recordar que «de la obligación del sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la eficacia de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos “los impulsos y líneas directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa» (SSTC 53/1985, de 11 de abril, Arno SCHERZBERG, «„Objektiver“ Grundrechtsschutz und subjektives Grundrecht – Überlegungen zur Neukonzeption des grundrechtlichen Abwehrrechts», en Deutsche Verwaltungsblatt, 1989, pp. 1128 y ss. 204 Es el caso de la BVerfGE 33, 303, 330 y ss. 205 SSTC 18/1984, de 7 de febrero y 53/1985, de 11 de abril.; y ATC 382/1996, de 18 de diciembre. 206 STC 129/1989, de 17 de julio. 203

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FJ 4, y 129/1989, de 17 de julio, FJ 3)»; y el Tribunal concede el amparo al recurrente por entender vulnerada la vertiente prestacional del Derecho Fundamental a la integridad física, al declarar que como ya señalara «en la STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 8, la protección constitucional de la vida y de la integridad personal (física y moral) no se reduce al estricto reconocimiento de los derechos subjetivos necesarios para reaccionar jurídicamente frente a las agresiones a ellos inferidas, sino que, además, contiene un mandato de protección suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuación»207.

STC 37/2011, de 28 de marzo. La sentencia contiene otras importantes declaraciones reiterando jurisprudencia anterior, entre las que destacamos: «El derecho del art. 15 CE protege, según doctrina reiterada de este Tribunal (recopilada, entre otras, en las SSTC 220/2005, de 12 de septiembre, FJ 4, y 160/2007, de 2 de julio, FJ 2), “la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular” (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5). Estos derechos, destinados a proteger la “incolumidad corporal” (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2), “han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad”, orientada a su plena efectividad, razón por la que “se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada” (STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5) (…..) Este derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9). Por esa razón, hemos afirmado que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los más variados móviles y no sólo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia médica coactiva constituirá limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física, a no ser que, como hemos señalado, tenga una justificación constitucional (SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 6)». 207

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Todo lo anteriormente afirmado dista de admitir una vuelta a la interpretación liberal de corte individualista y formal, que obligaría a restituir en favor del Legislador el derecho a perseguir cualesquiera fines de la colectividad o de parte de la misma, cuando en realidad, según venimos apuntando, corresponde ahora a este una doble función: de una parte, explicitar los límites inmanentes de los Derechos Fundamentales; y, de otra, desarrollar el contenido material de los mismos al objeto de lograr su realización más plena posible. Así las cosas, el Legislador y las instancias aplicadoras del Derecho –en particular los órganos judiciales–, necesariamente deberán tener en cuenta los Derechos Fundamentales en la producción y exégesis de los textos lingüísticos mediante los que se determinan los programas normativos de las normas jurídicas iusfundamentales hasta extraer la pertinente «norma de decisión» del caso. Siempre sobre la base de la conducta específicamente iusfundamental como elemento de la determinación del ámbito normativo del Derecho, rescatando la dogmática de los Derechos Fundamentales de la crisis y desorientación a la que viene siendo sometida por el abuso del principialismo dominante208, impuesto este a partir de la tesis clásica de la Norma jurídica entendida como entidad plena preexistente antes de su enfrentamiento con el asunto concreto a decidir. En todo caso, y al objeto de superar las críticas provenientes de quienes señalan que la consideración de los Derechos Fundamentales como orden de valores objetivo, dotado de unidad material y del que se deducen las pretensiones subjetivas del ciudadano en orden a la defensa de sus posiciones sustantivas –inhaltliche Positionen –, implica que el individuo deje de ser medida de sus derechos, es preciso señalar que la aceptación Bernard SCHLINK, inicialmente en Abwägung im Verfassungsrecht, Duncker & Humblot, Berlin,1976; «Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit», en Der Staat, Vol. 28, 1989, pp. 161 y ss; y más recientemente «Abschied von der Dogmatik. Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft im Wandel», en JuristenZeitung, 2007, pp. 157 y ss. 208

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del doble carácter se concilia perfectamente con la idea de que la correcta comprensión de los Derechos Fundamentales debe continuamente esforzarse al objeto de evitar el distanciamiento de su significado primario y específico. A fin esto último de no caer en una improductiva autonomización propia de un complejo de normas objetivas, es también necesario reivindicar en paralelo la vertiente subjetiva, pues de acentuar excesivamente la vertiente objetiva, el sentido también originario y constante de los Derechos Fundamentales pasaría a segunda línea. Porque, es en la vertiente de derechos subjetivos de defensa donde los Derechos Fundamentales despliegan inmediata y totalmente su fuerza vinculante; si bien, en realidad, existe y debe preservarse la concomitante e indisoluble conexión entre ambas vertientes. La cuestión ha sido enfocada de modo adecuado por Ernst-Gottfrief Mahrenholz , al sostener que únicamente cabe hablar de derechos de defensa cuando estos sean capaces de impedir intromisiones por la vía judicial, y seguidamente se interroga: «desde la lógica jurídica ¿de qué otra forma se puede establecer realmente una vinculación a los derechos de defensa si no es considerándolos como normas objetivas?»209. La transformación estructural de los Derechos Fundamentales conlleva la del ordenamiento jurídico, difuminándose en toda su extensión la línea separadora entre el Derecho constitucional –dotado de primacía– y el Derecho ordinario, ya que en atención a la fuerza expansiva de los Derechos Fundamentales «todo está influido, irradiado e informado por los Derechos fundamentales (...) lo que ha llevado a que respecto de una resolución contraria a Derecho (sea judicial o administrativa) no quepa ya distinguir, desde un punto de vista material, si la antijuricidad es debida a la infracción únicamente del Derecho ordinario o a la vulneración del contenido en Derecho funda Ernst-Gottfrief MARENHOLZ, «Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht», en Verfassungrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst. Festschrift für Konrad Hesse zum 70 Geburtstag, ed de Hans-Peter Schneider / Rudolf Steinberg, C.F. Müller, Heidelberg, 1990, pp. 53 y ss. 209

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mental (por irradiación) de un determinado precepto»210. El Tribunal Constitucional español afirmará en esta línea que la distinción entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria «no puede ser establecida, como a veces se hace, refiriendo la primera al plano de la constitucionalidad y la jurisdicción ordinaria al de la simple legalidad, pues la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Constitución no toleran la consideración de ambos planos como si fueran distintos e incomunicables»211.

5. La configuración jurídica de las obligaciones de protección 5.1. Derechos Fundamentales y deberes de protección

En atención a lo apuntado, y desde el punto de vista de su función, carece de sentido poner en tela de juicio que los Derechos Fundamentales actualmente alberguen en su contenido la dimensión de protección obligatoria o el mandato de intervención derivado de la concepción adquirida por estos en el seno del Estado democrático y social. Lo que viene a añadirse a su función como derechos de defensa ante eventuales intervenciones del Estado, a través de la cual también puede evitarse tanto una intervención arbitraria o injustificada como exigirse una omisión de los poderes públicos en evitación del surgimiento de obstáculos al despliegue de la Sociedad libre. Los Derechos Fundamentales son garantías materiales de protección de las libertades, comprensibles en sí, objetivamente determinados y delimitados a resultas de su confrontación Así lo señalan, por ejemplo, Rainer WAHL / Joachim WIELAND, «La Jurisdicción Constitucional como bien escaso. El acceso al Bundesverfassungsgericht», en op. cit., p. 16. 211 STC 50/1984, de 5 de abril. 210

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con el caso concreto planteado en la realidad. Pero, asimismo, vinculan a todos los poderes públicos en un sentido positivo, igualmente determinable en términos jurídicos212. De este modo, al primigenio sentido «negatorio o de defensa se añade una significación positiva no menos importante: se trata también de que la persona haga uso de esta libertad», pues solo «mediante una tal actualización pueden hacerse realidad la autodeterminación del individuo y su participación responsable en la vida política, social, económica y cultural y puede cobrar eficacia la ordenación de una Sociedad constituida en libertad»213. Por consiguiente, la terminología ya clásica de «orden de valores», imagen representativa de unos Derechos Fundamentales que expresan los contenidos concretos de tal orden y que aparece orientada de modo inexcusable a la realización tanto de la Dignidad de la persona en cuanto valor supremo y principio fundamental condicionante del régimen jurídico de los derechos214, como al despliegue del libre desarrollo de la personalidad, se presenta, desde el punto de vista actual, como una cuestión del deber objetivo –positivo– de garantía de un ámbito determinado de libertad real. E implica siempre un sacrificio para los poderes públicos en orden a la defensa de la Dignidad de la existencia, cuestión que aún no estaba suficientemente Así, desde la defensa de la tesis de la congruencia, Karl-Eberhard HAIN, Die Grundsätze des Grundgesetzes, Nomos, Baden-Baden, 1999, pp. 75 y ss. 213 Konrad HESSE, «Significado de los derechos fundamentales», en op. cit., pp. 90-91; e incluso añade: «en la medida en que la libertad humana, desde el punto de vista del Estado, no dependa tanto ya de que evite intervenir en las esferas particulares, cuanto de que su actividades se ejerza con general alcance, no se garantiza por más tiempo concibiendo los derechos fundamentales como meros derechos de defensa», pp. 94-95. 214 De modo que todos ellos poseen un fragmento de este principio constitucional básico que remite a valores, BVerfGE 6, 32, 36; 45, 187, 227; 72, 105, 115. En cuanto al Tribunal Constitucional español, entre otros momentos, tiene declarado que los Derechos Fundamentales son «traducción normativa de la dignidad humana» –STC 113/1995, de 6 de julio–, la cual se articula como «un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico (de los derechos) debe asegurar» –STC 57/1994, de 28 de febrero–. 212

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desarrollada en el lenguaje jurídico expresado en los años inmediatamente posteriores al inicio del constitucionalismo de la segunda posguerra, en la medida en la cual su despegue se inicia al final del decenio de los años cincuenta215. La idea de libertad material propia del ambivalente Estado social y democrático216, ya no se subordina consiguientemente a unos Derechos Fundamentales considerados como «meros derechos subjetivos negativos, sino que depende igualmente en su calidad de decisiones objetivas de valor, lo cual supone nuevas obligaciones de prestación para el Estado, con el fin de garantizar esta libertad y estos derechos mediante la correspondiente configuración tanto de las leyes del Estado como de las condiciones sociales»217. En consecuencia, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español expresa en este sentido que el ámbito, significación y funciones de los Derechos Fundamentales, deben determinarse de acuerdo con las exigencias del «constitucionalismo de nuestro tiempo inspirado en el Estado social de derecho», ya que estructura el ordenamiento positivo de modo tal «que los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de este»218; mientras la jurisprudencia constitucional ha venido admitiendo el amparo tanto por Por todas, para la vinculación de la dimensión positiva de los Derechos Fundamentales con el principio del libre desarrollo de la personalidad, la STC 19/2001, de 24 de mayo. 216 Utilizamos el concepto de ambivalencia en el sentido obvio de que todo poder es por sí mismo un riesgo para la libertad, pero desde la consideración de la organización política propia del Estado social como la más depurada organización de poder al servicio de la libertad material, cuestión sobre la que nos ha alertado con suficiencia y elegancia, entre otros y hace ya casi medio siglo, Dieter SHUR, «Rechtssaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit», en Der Staat, núm. 9, 1970, pp. 84 y ss. 217 Werner MAIHOFER, «Principios de una Democracia en libertad», en Manual de Derecho Constitucional, ed. de Ernst Benda / Werner Maihofer / Hans-Jochen Vogel / Konrad Hesse / Wolgang Heyde, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 292-293. 218 STC 53/1985, de 11 de abril. 215

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prohibición de exceso como por defecto de protección. Y de nuevo por referencia a la sobresaliente literatura académica alemana, dos autores ideológicamente muy distantes, como son Otto Bachof y Wolfgang Abendroth, sustentan esta tesis. De esta suerte, para el primero, el Estado democrático y social, en su condición de paradigma de Estado de la justicia social, tendrá que esforzarse por concretar la igualdad abstracta y a fin de eliminar las inferioridades naturales219. Por lo que atañe al segundo, expresamente mantendrá que «el reconocimiento de la Ley Fundamental como Estado social y democrático abre la puerta, no solo a intervenciones estatales ocasionales, sino, también, pone el orden económico y social a disposición de la formación de la voluntad democrática del pueblo»220. De este modo, al igual que la función de defensa inherente a todos los Derechos Fundamentales protege frente intervenciones del Estado en el ámbito iusfundamental garantizado, la obligación de protección ampara subjetivamente contra los excesos de la más diversa índole –objeto– causados por las personas privadas, debido a que el Estado constitucional «defensor» y «protector» está obligado con el Derecho y, fundamentalmente, con la garantía de los Derechos Fundamentales; derechos que cobran vida como realidades jurídicas reconocidas por la Constitución en tanto dejan de ser considerados precedentes a la propia organización221. No vamos a entrar ahora a enjuiciar por nuestra parte si la problemática de la eficacia frente a terceros viene a ser un caso particular Otto BACHOF, «Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates», en Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, ed. de Ernst Forsthoff, Wissenschaftliche Buchgeselschaft, Darmadstadt, 1968, p. 206. 220 Wolfgang ABENDROTH, «Zum Begriff des demokratischen und sozialen Rechtstaates im Grundgesetz der B.R.D.», en Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, ed. de Ernst Forsthoff, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmadstadt, 1968, p. 127. 221 Como señalan Miguel CARBONELL / Leonardo GARCÍA JARAMILLO, «Desafíos y retos del canon neoconstitucional», en El canon neoconstitucional, ed. de ambos autores, Trotta, Madrid, 2010, p. 26. 219

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del deber de protección222, pero sí se puede constatar que la tesis de los deberes de protección y la construcción de la eficacia frente a particulares de los Derechos Fundamentales son parcialmente convergentes, porque en ambas hipótesis se protegen los Derechos Fundamentales de un ciudadano frente a otros particulares. Ahora bien, según Claus-Wilhelm Canaris, el Tribunal Constitucional Federal alemán esgrime tal deber de manera plena por vez primera en la sentencia de su Sala Primera relativa al caso Blinkfüer de fecha 26 de febrero de 1969223, el cual iría perfilándose a la postre por medio de una serie de decisiones de cierta relevancia. En efecto, conforme viene a poner de relieve la doctrina científica alemana, Karlsruhe apelaría asimismo a este tipo de argumentación, esto es, al deber de protección del Derecho que corre a cargo del Estado a la hora de garantizar la vida del nasciturus frente a los ataques de terceros, en la sentencia que examinó la constitucionalidad de la Ley de reforma del Código penal de 1974, sobre la punibilidad del aborto. En esta ocasión, la Sala primera, por sentencia de 25 de febrero de 1975, desde el presupuesto de la obligación del Estado de proteger la Dignidad humana, apreció inconstitucional en lo esencial la disposición que eximía de responsabilidad penal para el supuesto de que el aborto hubiera sido practicado por un médico y con el consentimiento de la gestante dentro de las doce primeras semanas224. Asimismo, en la segunda sentencia sobre el aborto, una vez sentado el presupuesto de que la protección de la vida humana no está ordenada en un sentido absoluto de suerte que disfrute sin excepciones de prioridad frente a todos los demás bienes jurídicos, se estimará que el deber de protección debe determinarse en razón del significado y la necesidad de amparo que tenga el bien jurídico a Para esta tesis Matthias RUFFERT, Vorrang der Verfassung und Eigen ständigkeit des Privatrechts, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, pp. 21 y ss. 223 BVerfGE 25, 256, citada por Claus-Wilhelm CANARIS, Grundrechte und Privatrecht – eine Zwischenbilanz, Walter de Gruyter, Berlin, 1999, p. 57. 224 BVerfGE 39, 1, 36 y ss, 42 y ss, y 66. 222

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salvaguardar de una parte, y, de otra, en razón de los bienes jurídicos que jueguen en sentido contrario225. Otra decisión relevante en la que se considera que el Tribunal Constitucional Federal se sirvió de esta construcción, fue la sentencia de 9 febrero de 1994, de la Sala Primera, resolutoria del caso Parabolantennen226. En todo caso, es por medio de la sentencia del 6 de febrero de 2001 –caso Unterhaltsverzicht (renuncia de pensión alimenticia)227 – mediante la que se configura con carácter pleno, en tanto en cuanto va a resultar determinante la obligación de protección para la resolución de una controversia de naturaleza jurídico privada, al estimarse un recurso de amparo por entender que el Tribunal Superior de Justicia había desconocido «el deber de protección derivado del artículo 2º, párrafo 1, en concordancia con el artículo 6º, párrafo 4, de la Ley Fundamental», bajo el argumento de que los Derechos Fundamentales despliegan su eficacia «en el tráfico jurídico privado como decisiones valorativas constitucionales por medio de las disposiciones que dominan inmediatamente las correspondientes ramas del Derecho, así, sobre todo, a través de las cláusulas generales del Derecho civil». De esta suerte, si sobre el Estado recae la tarea de «proteger los derechos fundamentales de los individuos y preservarlos ante lesiones de los demás», los Tribunales devendrán lógicamente obligados «a garantizar esta protección de derecho fundamental a través de la interpretación y aplicación del derecho a concretizar en el caso particular». El propio Alto Tribunal alemán ha subrayado la diferencia esencial entre los derechos subjetivos de defensa contra las intervenciones estatales y los deberes de protección, en la medida en la que los primeros resultan en primer término de los Derechos Fundamentales y exigen por su finalidad y contenido un determinado com BVerfGE 88, 203, 253 y ss. BVerfGE 90, 2, 7. 227 BVerfGE 103, 89. Una análisis de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal que se han pronunciado sobre la cuestión puede seguirse en Matthias RUFFERT, Vorrang der Verfassung..., op. cit., pp. 146 y ss 225 226

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portamiento estatal, mientras los deberes de protección son inicialmente indeterminados y por ello corresponde a los órganos estatales decidir su cumplimiento en atención a la propia responsabilidad siempre que la protección sea eficaz y apropiada228. Protección a fijar mediante la correspondiente concretización orientada y vinculada al caso concreto, toda vez que la Constitución no establece por sí misma la forma específica de protección229. Más imprecisa resulta nuestra jurisprudencia constitucional. Al efecto, citaremos algunas decisiones frecuentemente consideradas como ejemplos en los que se recoge la expresión e idea de los deberes de protección –legales– por parte del Estado, y en las que más parece razonarse con fundamento en los mismos. Nos referimos, en primer lugar, a la STC 53/1985, de 11 de abril, así como también a la STC 212/1996, de 19 de diciembre, la cual viene a reproducir en lo que ahora interesa la jurisprudencia de la primera. En ambos pronunciamientos se afirma que el art. 15 de la CE reconoce como fundamental el derecho de todos a la vida, cuya titularidad se atribuye a los nacidos, pero se rechaza que quepa extender dicha titularidad a los nascituri. De este modo, en los casos de la vida de los nascituri, «no nos encontramos ante el derecho fundamental mismo, sino (…) ante un bien jurídico constitucionalmente protegido». Y la «protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga la protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluye también, como última garantía, las normas penales». Pues bien, en realidad, se está señalando que de no lograrse la protección dispensada por la Constitución al bien jurídico nasciturus mediante otros medios, el legislador BVerfGE 96, 56. 229 Dieter GRIMM, Die Zukunft der Verfassung, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1991, p. 238. 228

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penal estará obligado a ello mediante la producción normativa de las pertinentes leyes de protección. Y, bajo la capa de la aceptación por nuestra jurisprudencia constitucional de la tesis de la asunción judicial, en los casos de lesiones que arrancan del contexto de relaciones jurídicas entre particulares, realmente lo que se controla es la eventual vulneración del deber de protección por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria, esto es, de la dispensada en la comprensión/aplicación jurídica, puesto que la obligación de protección dimanante del contenido constitucional del Derecho Fundamental para los poderes públicos deberá impedir «reacciones que supongan su sacrificio innecesario o desproporcionado o tengan un efecto disuasor o desalentador de su ejercicio»230. E incluso se reconoce por el Tribunal Constitucional la prevalencia del deber de protección frente a las manifestaciones de voluntad de los titulares de los derechos a proteger: «El derecho fundamental a la vida, en cuanto derecho subjetivo, da a sus titulares la posibilidad de recabar el amparo judicial y, en último término, el de este Tribunal frente a toda actuación de los poderes públicos que amenace su vida o su integridad. De otra parte y como fundamento objetivo del ordenamiento, impone a esos mismos poderes públicos y en especial al legislador, el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger esos bienes, vida e integridad física, frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho (STC 53/1985)»231. Si hemos aceptado como indiscutible que vivimos en una coyuntura histórica en la cual los Derechos Fundamentales, sustancialmente transformados también desde el punto de vista funcional, despliegan su influjo sobre la totalidad del ordenamiento jurídico, resulta evidente que dicha influencia se proyecte no solo cuando la relación jurídica se establezca entre los ciudadanos y los poderes públicos sino también cuando se articule Por todas, STC 124/2005, de 22 de junio. STC 120/1990, de 27 de junio.

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inicialmente entre sujetos privados sin la intervención del poder público, al menos inmediata. Y ello, en tanto en cuanto las normas iusfundamentales –que contienen los «derechos inviolables» inherentes a la persona, a tenor de lo prescrito por el art. 10.1 de la CE– no cambian de naturaleza en unos u otros supuestos, pues su vigencia y eficacia jurídica extensible a todos los ámbitos del ordenamiento se hace patente debido a su condición, como venimos repitiendo, de fundamentos del orden público y de la paz social232. De este modo, se ha llevado a cabo una transformación radical del entendimiento de la Constitución, que pasa a ser un orden no solo formal sino esencialmente material de valores tanto para el Derecho público como para el Derecho privado233; engarzando inexcusablemente los principios estructurales de la obra del constituyente y de la organización del Estado con una serie de elementos sustantivos básicos que, como se ha sostenido en estas páginas, están conformados por el sistema de Derechos Fundamentales jurídicamente garantizado. Otra cosa es el distinto alcance de los Derechos Fundamentales en el ámbito del Derecho privado en atención al contenido concreto del derecho en cuestión, a la específica relación jurídica establecida y a la situación social de los intervinientes en la misma, dando por descontado que en este caso nos referimos siempre a sujetos de naturaleza privada, esto es, sin intervención de ningún poder público inicialmente en la relación jurídica desarrollada entre sujetos de Derecho privado. Cuestión está última que apuntamos tan solo, porque en numerosas ocasiones el Estado interviene en relaciones de Derecho privado, y para tales supuestos la vinculación de los poderes públicos a los Derechos Fundamentales es indudable, Señala Albert BLECKMANN que la eficacia frente a terceros constituye ya la función primaria a desarrollar por los Derechos Fundamentales, «Neue Aspekte der Drittwirkung der Grundrechte», en Deutsches Verwaltungsblatt, 1988, p. 942. 233 Al margen de la relatividad y dificultad de deslinde entre ambos tradicionales ámbitos jurídicos en no pocas circunstancias, como viene a admitir, por ejemplo, la ya citada STC 18/1984, de 7 de febrero. 232

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con independencia de la fórmula jurídica que se emplee, puesto que como se viene reiterando por el Tribunal Constitucional, nuestros poderes públicos se hallan vinculados de modo incondicionado ad intra por los Derechos Fundamentales, tal y como estos han sido consagrados por la Constitución234. Por consiguiente, la problemática no ha de centrarse propiamente en la determinación de si los Derechos Fundamentales contenidos en la Constitución como fuente directa suprema son de directa aplicación en las relaciones jurídicas privadas sino más bien en precisar qué Derechos Fundamentales son por su naturaleza, estructura y contenido, plenamente operativos en tales relaciones, dado que no es posible sostener que el Derecho público y el Derecho privado discurran paralelamente y sin interconexión dado que pertenecen a un mismo ordenamiento del cual los Derechos Fundamentales son su fundamento –art. 10.1 de la CE–. En consecuencia con lo expresado, de no aspirar a contradecir irremediablemente la esencia de una Constitución de normatividad intangible con carácter absoluto, es preciso admitir que las normas iusfundamentales, todas ellas y no tan solo las denominadas de Derecho constitucional especial, despliegan fuerza normativa en ambos casos: relaciones subjetivas e intersubjetivas. Porque, si bien el constitucionalismo liberal surge como un sistema de protección de derechos y libertades frente al poder de la organización estatal, en la actualidad el poder no reside únicamente en el Estado democrático y social de derecho como organización operante constituida sino también en los poderes privados que han de estar asimismo sometidos a una Constitución inmediatamente aplicable en todos sus preceptos, ante la inexistencia de ámbitos jurídicos inmunes a la primacía de la Norma fundamental235. Ha de considerarse que Por todos ATC 86/2011, de 9 de junio. La Constitución portuguesa de 1976 recoge en su art. 18.1 la vinculación de los ente privados a los Derechos Fundamentales: «Los preceptos constitucionales relativos a los derechos, libertades y garantías son directamente aplicables y vinculan a los entes públicos y privados». A su vez, la Constitución suiza de 1999, ante esa internacionalización del problema de la eficacia frente 234 235

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en la actual y compleja Sociedad corporativa, los riesgos para la libertad –real– provienen aquí básicamente de instituciones empresariales –sobre manera de los grandes monopolios– y demás grupos sociales –pero también pueden proceder de los particulares individuales– puesto que los comportamientos de todos los citados a veces resultan incluso potencialmente más peligrosos para la libertad de los ciudadanos y lesivos de su dignidad que los desarrollados a partir de la actividad desenvuelta por el propio Estado236. Toda vez que los Derechos Fundamentales, resume Pedro de Vega, «son lesionados también, y en todas partes, por poderes privados surgidos en el seno de la sociedad corporativista del presente, esos poderes privados tendrán que ser forzosamente tenidos en cuenta a la hora de construir una efectiva teoría jurídica de la libertad»237. Es más, podemos acoger perfectamente la tesis sostenida por Dieter Grimm, conforme a la cual, los ámbitos de autodeterminación «no intervenidos» por el a terceros de los Derechos Fundamentales, recogiendo disposiciones similares que a existían en algunos Cantones, a nuestro modo de ver, ha respondido bien a la problemática, en cuanto dispone en su art. 35.1 que los poderes públicos están obligados a velar por la eficacia de los Derechos Fundamentales en las relaciones jurídicas entre los particulares, en la medida en que tales derechos «tengan cualidades necesarias para ello». Y una disposición similar se contiene en la Constitución de Sudáfrica de 1996, cuyo art. 8.2 establece: «Una disposición en la Declaración de Derechos Individuales obliga a tanto las personas naturales como jurídicas hasta donde sea aplicable tomando en cuenta la naturaleza del derecho y la naturaleza de cualquier obligación impuesta por el mismo». De manera individualizada el vigente art. 9.3 de la Ley Fundamental de Bonn reconoce la eficacia horizontal del derecho de asociación para la garantía y mejoras de las condiciones de trabajo y las económicas. 236 Pedro DE VEGA GARCÍA, «Neoliberalismo y Estado», en Pensamiento Constitucional, núm. 4, 1997, pp. 35-36. De otra parte, para la eficacia frente a terceros de los Derechos Fundamentales como una consecuencia inevitablemente derivada del principio estructural del Estado social, remitimos a Gerhard MÜLLER, «Die Drittwirkung der Grundrechte und das Sozialstaatsprinzip», en Im Dienste der Sozialreform. Festschrift für Karl Kummer , ed. de Anton Burghardt / Karl Lugmayer / Erich Machek / Gerhard Müller / Hans Schmitz, Verlag der Berichte zur Kultur und Zeitgeschichte, Wien, 1965, pp. 372 y ss. 237 Pedro DE VEGA GARCÍA, «Prólogo» al El Recurso de Amparo de Ángela Figueruelo Burrieza, Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, p. 16. 106

Nuevas dimensiones de protección protección asumidas asumidas por los Derechos Derechos Fundamentales Fundamentales

Estado y garantizados por los Derechos Fundamentales, únicamente lograrán su objetivo de libertad-autonomía si se les protege igualmente contra el poder social y cuentan con fundamentos materiales suficientes que permitan al individuo hacer un uso real de su libertad. De ahí que sea preciso sostener la interrelación directa entre la Constitución y la Sociedad civil al objeto obj eto de que esta adquiera mayores dosis de fortaleza y libertad238, valga decir, decir, sea más civilizada por cuanto constitucionalizada. 5.2. Autonomía de la voluntad –respecto–, pero prevalencia de los Derechos Fundamentales Fundamentales

El valor de la autonomía privada se halla en su capacidad «de fascinación innata», la cual «radica en el efecto de transformación que despliega, al referirse a un hecho antropológico original, demostrable demostrable empíricamente por medio de la psicología, [y] hallado en la necesidad de realización del ser humano»239, en cuanto, de una parte implica un poder de autodeterminación de los propios intereses y, de otra, la libertad en orden a asumir responsabilidades y obligaciones a través de vínculos jurídicos. Ahora bien, en la actualidad, el principio de autonomía de la voluntad de las partes y la libertad contractual, contractual, se reconocen y desarrollan a partir de la previa regulación jurídica debida al poder público, que se legitima asimismo desde la perspectiva de su ejercicio al servicio de los ciudadanos240. Por Por ello, aquellas aquell as Dieter GRIMM, Die GRIMM, Die Zukunft der Verfassung..., Verfassung..., op. cit., cit., pp. 45 y ss. Jan BUSCHE, Privatautonomie BUSCHE, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, Mohr Siebeck, Tübingen, 1999, p. 20. 240 Recordemos la famosa frase de Walter LEISNER escrita en 1960 que ilustra muy bien lo dicho: «La historia de la libertad de contratación es la de su limitación» (p. 323) – Die Geschichte Geschichte der Vertragsfreiheit ertragsfreiheit ist die ihrer Beschränkun Beschränkungg –; autor autor de una de de las obras obras más comple completas tas en la defensa defensa de la eficacia inmediata de los Derechos Derec hos Fundamentales Fundamentales en cuanto encarnan valores fundamentales que son irradiaciones materiales del valor superior de la Dignidad humana necesariamente protegida con carácter universal, Grundrechte und Privatrecht, Privatrecht, C.H. Beck, München, 1960, especialmente pp. 285 y ss. ss. 238 239

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Luis-Quintín Luis- Quintín Villacorta Villacorta Mancebo Mancebo y Antonio Villacorta Caño-V Caño-Vega

modulan e incluso cambian parcialmente su significado en comparación al alcanzado durante el Estado liberal despreocupado por la cuestión social e imparcial ante el nivel socioeconómico, y en el que la garantía garantía de la autonom autonomía ía privada privada era el intento intento de preservar algo anterior a la existencia del ordenamiento jurídico, por lo tanto, previo a la idea de vinculación. Sin embargo, en el Estado democrático, la necesidad de conservar esa libertad nace del riesgo de su cuestionamiento, y su reformulación por el sistema jurídico conlleva necesariamente la transformación de tal libertad inicial teñida de connotaciones liberales en un concepto con perfiles sensiblemente distintos. distintos. En efecto, el deseo de autodeterminación y realización se transmuta en el derecho a definir y fijar el contenido de las normas a las que uno desea someterse. La situación, pues, se altera desde el punto de partida, en el cual, la libertad podía verse como el estereotipo de no sujeción a norma alguna, para paulatinamente lograr redefinirse en el ordenamiento jurídico democrático como la posibilidad de ser autor o partícipe de las normas a las que el individuo va a quedar sujeto. Precisamente, con fundamento en el reconocimiento constitucional constitucional de un derecho general de libertad impeditivo de que los Derechos Fundamentales tengan eficacia absoluta en las relaciones entre particulares, particulares, defendería uno de los «padres» de la teoría axiológico-valorativa y del consiguiente sistema de valores vinculante propio de los Derechos Fundamentales, Fundamentales, la tesis de la eficacia indirecta o mediata –mittelbare Drittw mittelbare Drittwirkun irkungg – de los mismos en aquel ámbito de relaciones intersubjetivas «por medio del Derecho privado», en el que se infiltrarían a través de las cláusulas generales241, si bien ello suponga la creación de auténticos derechos subjetivos242. Ahora bien, incluso la defensa por el Estado de la l a autonomía privada, para expresarlo con Jan Busche Busche, «supone ya la intervenGünter DÜRIG, «Grundrechte und Zivilrechsprechung», enV en Vom Bonner Bonn er Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung: Festschrift zum 75. Geburtstag von Hans Nawiasky, Nawiasky, ed. de Theodor Maunz, Isar, Isar, München, 1956, p. 159. 242 Jesús GARCÍA TORRES / Antonio JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos JIMÉNEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, particulares, Civitas, Madrid, 1986, p. 37. 241

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ción de aquel; el que la califique, defina o limite»243, autor para el que, no obstante, «la conservación de la libertad del individuo en sociedad es la idea de fondo de la autonomía privada, privada, con la que recoge la voluntad empírico-real, psíquica del ser humano, que desde un principio se posiciona respecto de sí mismo, trasciende y se experimenta en su subjetividad»244. Sin embargo, determinados determinados autores, caso de Uwe Diederichsen, mantienen que la superioridad jerárquica de la Constitución no se convierte en una superioridad axiológica incondicionada sobre el resto del ordenamiento jurídico y, por tanto, será preciso determinar si en relación con el Derecho privado puede sostenerse o no puede sostenerse una superioridad argumentativa en las diversas hipótesis245; o en otros casos se defenderá decididamente decididamente la carencia de eficacia de los Derechos Fundamentales en el ámbito del Derecho privado, argumentando para ello en nombre de la preservación del principio de la autonomía autonomía privada246. En propiedad, pues, toda vez las instituciones privadas son creaciones jurídicas del propio poder público, resulta difícil aceptar el argumento de que el efecto horizontal de los Derechos Fundamentales conduzca a una destrucción o limitación sustancial de tales principios estructurales del Derecho privado, tal como se argumenta fundamentalment fundamentalmentee desde las corrientes Jan BUSCHE, Privatautonomie..., BUSCHE, Privatautonomie..., op. cit. cit., p. 21. Ibídem, p. 21. 245 Entre otras publicaciones del autor puede verse Uwe DIEDERISCHEN, «Die Selbstbehauptung des Privatrechts gegenüber dem Grundgesetz», en Juristische en Juristische Ausbildung, Ausbildung, 1997, pp. 57 y ss. En tanto más matizadamente Ferdinand-Otto KOPP sostendrá que en el ámbito del Derecho civil no son propiamente los Derechos Fundamentales los que adquieren relevancia para el Legislador sino más bien las decisiones fundamentales que están detrás de los mismos y mediante las que se hacen reconocibles, «Fiskalgeltung und Drittwirkung der Grundrechte und Freiheitsrechte im Bereich des Privatrechts»,W Privatrechts», Walter Wilburg zum 70. Geburt stag: Festschrift Festschrift (Grazerrechts- und staatswissenschaftliche staatswissenschaftliche Studien), Studien), ed. de Hermann Baltje, Leykam, Graz, 1975, pp. 141 y ss. 246 Es el caso entre nosotros de Carlos ROGEL VIDE, Bienes VIDE, Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas, públicas, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1985, pp. 87 y ss. 243 244

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más tradicionales del Derecho civil, aunque no solo desde las mismas247. O dicho sea de otro modo, las referidas instituciones instituciones privadas carecen por sí mismas en los sistemas constitucionales de naturaleza constitutiva248, pues obviamente deben ser entendidas desde la nueva realidad que es hoy nuestra Comunidad política, de la cual, a tenor de los postulados defendidos ut su pra, los Derechos Fundamentales constituyen su fundamento –art. –art. 10.1 de la CE–, además de comporta comportarse rse como elemento elementoss esenciales para la alteración y configuración de las relaciones sociales249, en concordancia con el principio transformador radicado en el art. 9.2 de la CE. Quizá por ello, pronto recordó también entre nosotros Tomás de la Quadra a propósito de la eficacia frente a terceros, que el deber de respetar «los derechos fundamentales por los ciudadanos surge y emana directamente de la Constitución y no solo de las normas de desarrollo de esta, no es por lo tanto un mero reflejo del ordenamiento que puede sufrir las alteraciones, modificaciones o supresiones que el legislador decida, sino que hay un núcleo esencial que se deduce directamente de la Constitución y que se impone a todos los ciudadanos»250. De lo contrario, las normas y principios de Derecho privado quedarían al margen del control de su correspondencia y funcionalidad respecto del sistema constitucional y, y, en definitiva definitiva,, de un ordenam ordenamiento iento jurídico jurídico actual actual ciertame ciertamente nte complejo pero respecto del cual sigue subsistiendo la tendencia El peligro que constituye la eficacia horizontal para la autonomía privada, se denuncia por ejemplo por Jose-Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976, 1976, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2004, p. 245. 248 Tal Tal carácter de principio constitutivo del Derecho privado ha sido destacado por muy diversos autores, sin embargo, con la Constitución Constit ución normativa la expresión es probablemente inadecuada. Podrá seguirse argumentando acerca de su importancia como principio angular del sistema civilistico civilisti co etc, pero es difícil sostener su carácter constitutivo constituti vo a menos que se reconozca su naturaleza de Derecho Fundamental. 249 STC 114/1995, de 6 de julio. 250 Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, particulares, Civitas, Madrid, 1981, p. 70. 247

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a la unidad251. Lo previo descarta asimismo la suficiencia de las cláusulas generales como modelo de protección suficiente de los Derechos Fundamentales en las relaciones privadas. Admitida, pues, la legitimidad de la limitación de la autonomía privada por los Derechos Fundamentales, la controversia se desplazará más bien a los efectos que puede desplegar esa limitación y hacia las consecuencias de la misma. El alcance, efecto e influencia de los Derechos Fundamentales en el ámbito del Derecho privado, se realiza a través de preceptos propios de estas ramas jurídicas y, especialmente, de las disposiciones imperativas generales –pero no solo– que remiten a conceptos jurídicos indeterminados, los cuales deben ser aplicados e interpretados con estricta sujeción a los primeros. En Alemania, ha sido el Tribunal Federal del trabajo el encargado por primera vez de aplicar directamente –teoría de la eficacia directa252 – los Derec Derechos hos Funda undame menta ntales les a las relac relacion iones es jurídi jurídica cass intersubjetivas en las que el derecho al trabajo era una de las pretensiones253. Tesis Tesis que se justifica justifica porque, en en la actualidad, la Constitución es una norma jurídica inmediatamente aplicable en todos sus preceptos y vincula también a los negocios jurí Pietro PERLINGIERI, «Complessità e unitarietà del ordinamento giuridico vigente, entre otros momentos», en Rassegna en Rassegna di diritto diritto civile civile,, núm. 1, 2005, especialmente pp. 195 y ss. Y ahora más difícil de lograr por la aparición de otro fenómeno como es la asunción de funciones legislativas por sujetos privados, fenómeno acentuado por la globalización con posibles incidencias naturalmente en los Derechos Fundamentales, proceso que ha dado lugar al denominado « societal socie tal constitution consti tutionalism alism»» por Gunther TEUBNER, La TEUBNER, La cultura del diritto diritto nell’epoca della globalizzazione: globalizzazione: L’emergere delle costituzioni civili, civili, Armando Editore, Rome, 2005, pp. 57 y ss. 252 Lo que supone la eficacia y aplicación directa –unmittelbare –unmittelbare Dritt wirkung – de las normas jurídico-constitucionales jurídico -constitucionales a las relaciones jurídicas privadas, esto es, la producción de efectos jurídicos es directa. 253 Puede verse BAGE, Bd. I, pp. 185, 193 y ss; Bd. IV, pp. 274, 276 y ss; Bd. VII, pp. 256, 269 etc. Y clásica la obra de Ludwig ENNECCERUS / Hans-Carl NIPPERDEY, Lehrbuch NIPPERDEY, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts Bürgerlichen Rechts,, Bd. I, 15ª ed., Mohr Siebeck, Tübingen, 1959, pp. 92 y ss, ya que la eficacia mediata no satisface la importancia y finalidad de los Derechos Fundamentales como normas objetivas. El cambio de orientación jurisprudencial del BAGE hacia la eficacia indirecta se sitúa en la decisión 47, 363. 251

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dicos entre particulares, advertido sea, que el Estado social y democrático democrático necesariamente pendiente de la libertad real –por ello, socialmente producida– ha dejado de ser neutral respecto de las condiciones materiales de vida, e interviene de manera activa en la configuración social al objeto de otorgar un sustento jurídico jurídico mater material ial a todos todos los los Derechos Derechos Funda Fundament mentales, ales, no solo solo a los económicos y sociales sino también a los civiles y políticos cuando ello es necesario, actuando en el ámbito socioeconómico para equilibrar fuerzas y corregir excesos. Al menos debe actuar de este modo, y es suficiente para ello recordar de nuevo, por ejemplo, el mandato del art. 9.2 de nuestra Constitución, así como el carácter multidireccional de la libertad material –real–, que obviamente alcanza a la libertad para todos en un modelo de Sociedad protegida por la organización organización constituida y propia del Estado democrático y social. El modelo social burgués se encaminaba a la búsqueda de la autonomía de la Sociedad, del autogobierno autogobierno de acuerdo a sus propios criterios de racionalidad frente a las decisiones políticas, correspondiendo al Estado actuar como instancia externa organizadora garante de la libertad individual254, a partir de una nunca existente separación radical de experiencias sociales entre lo público –lo político– y lo privado, pues el devenir histórico demostró que semejante separación tajante nunca existió como realidad vital255. Este modelo conducía a la reversión del orden de prioridades, es decir, decir, a una ordenación en la la cual los intereses privados y la Sociedad se colocaban por delante de los intereses públicos y del Estado; de un Estado que no cumplía función social alguna. Y el Derecho constitucional liberal-burgués, como Derecho constitucional constitucional del Estado –y Constitución del Estado, de su organización– fue idóneo para lograr la sujeción al poder de dominio de la organización con apoyo en las ideas de división de poderes y sumisión a la l a Ley parlamentaria en su condición de Por todos Roman HERZOG, Allgemeine HERZOG, Allgemeine Staatslehre, Staatslehre, Athenäum, Frankfurt am Main, 1971, p. 13. 255 Este razonamiento se halla sólidamente expuesto en David HELD, Modelos de democracia, democracia, Alianza, Madrid, 2001, pp. 333 y ss. 254

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escudos protectores de la Sociedad y de los individuos256. Por el contrario, no estamos actualmente en disposición de defender la comprensión de un ordenamiento constitucional normativo en el que los intereses públicos prevalezcan siempre y con carácter absoluto frente a los intereses privados, sino propensos a ensa yar una concepción en la que ambos tipos de intereses puedan equipararse, a menos que el propio constituyente haya previsto específicamente otra cosa a través de un precepto de Derecho constitucional especial. Pero tampoco cabe caer en la tentación contraria de defensa de unos intereses privados prevalentes y en definitiva superiores a los públicos, a realizarse en todo caso no ya sin la previa autorización constitucional sino incluso en contra del orden objetivo de valores constitucionalizado e integrado por los Derechos Fundamentales «que la Constitución española salvaguarda absolutamente» y «proyecta universalmente» como derecho constitucional objetivo vinculante257. Nuestro Tribunal Josef H. KAISER, «Prolegomena zu einer Rechtslehre von Staat und Gesellschaft», en Freiburger Dies Universitatis, núm. 4, 1955/56, p. 13. 257 Por todas, STC 91/2000, de 30 de marzo. A su vez, los AATC 382/1996, de 18 de diciembre, y 333/1997, de 13 de octubre, manifiestan la exigencia para los órganos judiciales «de que interpreten y apliquen la legalidad ordinaria de conformidad con los derechos fundamentales», y de esta forma «cuando se proceda a la interpretación de cualquier ámbito del Derecho, ha de partirse del entendimiento de que, más allá del tenor literal de las normas que lo integran, el mismo se halla materialmente conformado por los derechos fundamentales». En particular, el ATC 333/1997, de 13 de octubre, contiene todo un elocuente resumen de la materia, y por su importancia nos vamos a permitir una extensa cita: «Se suscita, así, nuevamente ante nosotros una presunta conculcación de derechos fundamentales originada en el seno de las relaciones entre particulares, la cual, como sucede a menudo, se planteó ante la jurisdicción ordinaria a través de la mediación de una cláusula general del Derecho privado. Esta circunstancia no impide, como es obvio, que procedamos al análisis de la pretensión actora, por más que la Constitución, a efectos de su garantía, no contemple expresamente la vinculación directa de los ciudadanos a los derechos y libertades (art. 53.1 C.E.) y que, en consonancia con ello, sólo quepa la interposición del recurso de amparo frente a la actuación de los poderes públicos (art. 41.2 LOTC). Importa recordar a este respecto, como hicimos recientemente en el ATC 382/1996 –al que hemos de seguir estrechamente, dada la similitud del caso allí resuelto con el que 256

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ahora dilucidamos–, que los derechos fundamentales, aun cuando continúan concibiéndose primordialmente como derechos subjetivos de defensa frente al Estado, presentan además una dimensión objetiva, de acuerdo con la cual operan como componentes estructurales básicos que deben informar el entero ordenamiento jurídico. Partiendo de este “doble carácter” de los derechos fundamentales (STC 25/1981, fundamento jurídico 5.), argumentamos en el fundamento jurídico tercero del ATC 382/1996 que, junto a la tradicional vinculación negativa de los poderes públicos a tales derechos, pende además sobre éstos la exigencia genérica de que, «en el ámbito de sus funciones respectivas, coadyuven a fin de que la implantación y el disfrute de los derechos fundamentales sean reales y efectivos, con independencia del concreto sector del ordenamiento en el que los mismos resulten concernidos (SSTC 53/1985, fundamento jurídico 4. y 129/1989, fundamento jurídico 3.). Esta comprensión adicional de los derechos fundamentales como mandato de protección dirigido al Estado -y no únicamente como mero deber de no injerencia en la esfera de libertad por ellos acotada-, que en última instancia enraíza en la cláusula del Estado social (art. 1.1 C.E.), se proyecta en primer término y señaladamente sobre el legislador, quien, al recibir de los derechos fundamentales “impulsos y líneas directivas” (STC 53/1985, fundamento jurídico 4.), debe encargase de conformar todos los sectores del ordenamiento en consonancia con los mismos. Pero, como es evidente, también se impone esta obligación a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional exclusiva (art. 117.3 C.E.); y, de hecho, el propio texto constitucional se cuida de enfatizar su relevancia en este ámbito al explicitar, en su art. 53.2, el específico deber de tutela de los derechos fundamentales que a los Jueces y Tribunales ordinarios incumbe. Por consiguiente, respecto de las relaciones entre particulares, y a los efectos del amparo constitucional, únicamente podrá estimarse vulnerado el derecho fundamental en juego cuando se aprecie que los órganos judiciales han incumplido o satisfecho indebidamente el tan reiterado deber de protección. Solo así, en verdad, resulta en estos supuestos accesible la vía del amparo constitucional, toda vez que la LOTC exige que la lesión del derecho tenga «su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial” (art. 44.1). En suma, apostillábamos en el ATC 382/1996, antes que la propia conducta de los particulares perse, “lo que se recurre en amparo -y, en consecuencia, lo que debe ser objeto de control- no es, genuinamente, sino la falta de tutela de los derechos fundamentales por parte de las resoluciones judiciales impugnadas (por todas, SSTC 47/1985, F.J. 5; 88/1985, fundamento jurídico 4.; 6/1988, fundamento jurídico 1., y 231/1988, fundamento jurídico 1.)”. Dadas estas peculiaridades de índole procedimental que condicionan la forma en que este Tribunal puede abordar la resolución de los casos de derechos fundamentales generados en las relaciones inter privatos, resulta pertinente precisar en qué consiste dicho deber de protección a fin de calibrar los límites y posibilidades de la jurisdicción de amparo constitucional en 114


Constitucional ha parecido acercarse en alguna oportunidad a esta perspectiva integradora de intereses, si bien deja entrever un exceso de matiz privatista por así decirlo, tocante a la aplicación –eficacia indirecta258 – de los Derechos Fundamentales. Por ejemplo, en el derecho contractual, al señalar que «han de estos supuestos. En una primera aproximación a esta cuestión, sostuvimos en el ATC 382/1996 que “tal obligación se traduce respecto de los órganos judiciales en la exigencia de que interpreten y apliquen la legalidad ordinaria de conformidad con los derechos fundamentales, los cuales, por lo tanto, deben ser necesariamente tomados en consideración de un modo adecuado al resolverse la controversia entre particulares”. Y, en consecuencia, “cuando se proceda a la interpretación de cualquier ámbito del Derecho ha de partirse del entendimiento de que, más allá del tenor literal de las normas que lo integran, el mismo se halla materialmente conformado por los derechos fundamentales (fundamento jurídico 3.)”. En sede de amparo, sin embargo -matizábamos a continuación-, no se trata «revisar cualesquiera errores en que los órganos judiciales puedan incurrir al aplicar la legalidad ordinaria, dado que el amparo constitucional no se configura como una última instancia ni cumple una función casacional, sino, más propiamente, de enjuiciar si, al acometer dicha tarea, han valorado convenientemente el alcance y la eficacia de los derechos involucrados en el caso” (ibídem). Menester es, por lo demás, reconocer que a los Jueces y Tribunales ordinarios corresponde, en línea de principio, un cierto margen de apreciación a este respecto (SSTC 120/1983, fundamentos jurídicos 3. y 4., y 41/1984, fundamento jurídico 2.), puesto que, como es palmario, y así lo subrayamos en el fundamento jurídico 3. del tantas veces reiterado ATC 382/1996, “el deber de protección dimanante del contenido objetivo de los derechos fundamentales no presenta unos perfiles tan nítidos como para entender que el mismo únicamente pueda ser satisfecho, en cada caso, por una sola fórmula correcta de resolución de las específicas controversias”. Muy por el contario, a menudo, “es posible cumplir de diversos modos con dicha obligación, todos ellos conformes a la Constitución, sin que este Tribunal, en tales supuestos, pueda desplazar la decisión del órgano judicial por la suya propia sobre la única base de estimar que es dable una más adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto». 258 No se reconoce la aplicación directa pero sí la eficacia de las normas de Derechos Fundamentales y sus correspondientes efectos en las relaciones entre particulares. Tesis de la eficacia indirecta mayoritariamente acogida en Alemania, y asimismo en Suiza, como reconocen Ulrich HÄFELIN / Walter HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht: ein Grundriss, 4ª ed., Schulthess, Zürich, 1998, pp. 382 y ss. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la nueva Constitución helvética no son pocos los autores que señalan la consolidación de la eficacia directa, puede verse Tarkan GÖKSU, 115


hacerse compatibles con otros valores o parámetros que tienen su último origen en el principio de la autonomía de la voluntad y que se manifiestan a través de los derechos y deberes que nacen de la relación contractual creada por las partes o de la correspondiente situación jurídica»259; aspiraciones ciudadanas que, desarrolladas en el marco constitucional, han de ser respetadas por los poderes públicos260. En consecuencia, los «derechos privados» integran la propia noción de intereses generales y estos se legitiman en la medida en la que resulten protegidos con carácter absoluto los Derechos Fundamentales a consecuancia de su «derivación de la dignidad de la persona»261, de la que constituyen –de la persona, claro– una «cualidad consustancial inherente»262 que también debe resultar indemne cuando de relaciones jurídico-privadas se trata. De lo anterior se sigue que no es posible la deserción respecto de la eficacia de los «Drittwirkung der Grundrechte im Bereich des Persönlichkeitsschutzes», en Schweizerische JuristenZeitung Schweizerische JuristenZeitung,, 98, 2002, pp. 89 y ss. Una posición singular en la doctrina científica cientí fica alemana es la defendida por Jürgen SCHWABE, a tenor de la cual los actos particulares que vulneren los Derechos Fundamentales Fundamentales de otros particulares no son considerados equiparae quiparados o identificados con los actos del Estado, pero si el particular lesionado en su derecho no dispone de instrumentos jurídicos de reparación en la normativa infraconstitucional, deberá responder el propio Estado por la vulneración cometida por el otro ot ro particular, particular, entre otras otr as publicaciones del autor, Die Die sogenansogenannte Drittwirkung von Grundrechten – Zur Einwirkung der Grundrechte auf den Privatrechtsverkehr Privatrechtsverkehr , Goldmann, München, 1971. Distinta es la fundamentación de la state la state action doctrine norteamericana, doctrine norteamericana, doctrina de cuño jurisprudencial elaborada con la finalidad de abrir espacios a la aceptación de los efectos de los Derechos Fundamentales en las relaciones privadas, conforme a la cual, sí se produce casuísticamente una equiparación entre las acciones privadas y las acciones estatales. 259 STC 177/1998, de 14 de septiembre. 260 Como bien recuerda Guillermo ESCOBAR ROCA, quien asimismo tiene en cuenta el envés de la situación al señalar que no pueden los propios ciudadanos «imponer a las instituciones sus intereses particulares», «Los derechos fundamentales sociales de prestación (doctrina general)», en Deen Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, antidiscriminatoria, ed. de Guillermo Escobar Roca, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, Menor, 2012, pp. 572-573. 261 STC 207/1996, de 16 de diciembre. 262 STC 244/2007, de 10 de diciembre. 116


Derechos Fundamentales en sector alguno del ordenamiento estatal y que, en consecuencia, tampoco consideramos verosímil la defensa actualmente de la vieja concepción de la autonomía privada propia del modelo dualista que concebía a la Sociedad separada y prácticamente prácticamente sin relación con un tipo histórico de Estado entendido como unidad sustancial previamente dada y externa externa a la Sociedad. Sociedad. Aquel Aquel tipo de organiza organización ción tenía por cometido la garantía exclusivamente de la libertad formal de la Sociedad, porque partía de una «igualdad solo formal que solo parcialmente se correspondía con la realidad social, en la que era patente la ausencia de libertad efectiva, pues una libertad real general nunca puede ser producida por la sola autonomía privada»263. Así las cosas, al detentar el Estado el monopolio legítimo de la violencia, los poderes públicos devienen asimismo obligados a intervenir contra los excesos arriba señalados. Excesos cometidos cada vez con más frecuencia y recurrencia por personas y poderes sociales, por fuerzas sociales que desempeñan importantes funciones en la vida social y que pueden amenazar con sus actitudes la libertad incluso en superior fuerza y con más facilidad que el propio Estado, puesto que las relaciones jurídicas con ellos establecidas pueden fácilmente evidenciar una palmaria desigualdad de posiciones264. Y ello, sin que ni siquiera sean tales corporaciones, a diferencia de los poderes Konrad HESSE, Derecho constitucional constitucion al y derecho privado, privado, Civitas, Madrid, 1995, p. 79. 264 Franz Franz LAUFKE, considera que ese paralelismo entre las grandes corporaciones y el Estado como potenciales peligros para los Derechos Fundamentales supondría un primer paso al objeto de superar la visión tradicional del exclusivo sometimiento del Estado a los Derechos Fundamentales, pero reconoce que, a partir de ahí, la problemática sigue, toda vez que esas grandes corporaciones y la totalidad de los particulares son asimismo titulares de los Derechos Fundamentales y no meros destinatarios como sucede con el Estado, «Vertragsfreiheit und Grundgesetz», en Das en Das deutsche Privatrecht in der Mitte der 20. 20. Jahrhunderts. Festschrift Festschrift für Heinrich Lehmann Le hmann zum 80. Geburtstag, Geburtstag, ed. de Hans-Carl Nipperdey, Walter de Gruyter, Berlin, 1956, p. 182. No obstante, es abundante la literatura jurídica desde la que se pone de relieve que esa inicial situación de desequilibrio negocial en la relación 263

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públicos, destinatarios inmediatos o principales de los Derechos Fundamentales. Fundamentales. De ahí que dicha obligación de intervención de los poderes públicos se haga patente con el propósito de preservar los bienes jurídicos protegidos mediante los Derechos Fundamentales a sus titulares en defensa de la libertad real de los ciudadanos, y para la defensa del propio sistema político; aspecto este último que acrecienta la ya de por sí problemática cuestión de las posibilidades o no posibilidades de renuncia de los Derechos Fundamentales265. De cualquier modo, esa competencia o poder coactivo de dominio, atribución propia de todo Estado democrático, se trata de un atributo que reside en el propio Estado en tanto en cuanto le ha sido confiado por el pueblo a título de préstamo266, toda vez que este último se ve incapacitado para adoptar una decisión por sí mismo en la mayor parte de las cuestiones y ocasiones267. Precisamente, cuando Hans-Carl Nipperdey, uno de los autores más clásicos sobre la cuestión de la eficacia de los Derechos Fundamentales frente a terceros sin necesidad de intermediación legislativa, defiende con carácter absoluto –efectos absolutos– absol utos– la extensión del círculo de los destinatarios de los preceptos constitucionales iusfundamentales, iusfundamentales, alega como causa justificativa la necesidad de proteger al individuo frente a los denominados «poderes jurídico-privada constituye el punto de partida de la situación pero no el punto de llegada. 265 Helmut QUARITSCH, «Der Verzicht im Verwaltungsrecht und auf Grundrechte», en Gedächtnisschrift für Wolfgang Martens, Martens, ed. de Peter Selmer / Ingo von Münch, Walter Walter de Gruyter, Gruyter, Berlin, 1987, pp. 409 y ss. 266 Ahora bien, aunque no sea necesario aclararlo, sí vamos a recordar por todos a Hans KELSEN, para quien el sentido del poder «de dominación estatal no es el de que unos hombres estén sometidos a otros, sino el de que todos los hombres estén sometidos a las normas», Teoría General del Estado, Estado, 10ª ed., Editora nacional, México, 1979, p. 129. 267 Werner KÄGI, La KÄGI, La Constituc Constitución ión como Ordenami Ordenamiento ento jurídico jurídico fundamen fundamental tal del Estado, Estado, Dykinson, Madrid, 2005, p. 53. La expresión de que todo poder legítimo «es poder prestado», como se sabe, procede de Nicolai Hartmann. Asimismo, puso de relieve por todos Hermann HELLER, que únicamente la atribución de soberanía al pueblo y el respeto del principio representativo permite hablar de una voluntad unitaria y diferente de la de sus órganos, La órganos, La soberanía, soberanía, UNAM, México, 1965, pp. 162 y ss. 118


sociales» o poderes fácticos, dimanantes de grupos, corporaciones o empresas; de ahí que propugne que los Derechos Fundamentales sean plenamente normativos en el ámbito de las relaciones privadas sin necesidad alguna de cláusulas de infiltración o irrupción268. Ahora bien, por concretización concretización del principio democrático, el poder ejercido desde el Estado se trata de un poder político de dominación controlado y limitado tanto formal o como materialmente por virtud de la Constitución en garantía de la libertad, cumpliéndose la paradoja descrita por Olivier Beaund, esto es, que el poder constituyente soberano no gobierna, en tanto los poderes que gobiernan, los poderes constituidos, carecen de la naturaleza de soberanos269. Organización Organización estatal de dominio, pues, que justifica su existencia en función del servicio prestado al individuo, en vez de servirse a sí misma en cuanto fin autónomo, dentro del marco de sus funciones de seguridad270, como organización decididamente responsable271 instituida jurídicamente por medio de Puede verse Hans-Carl NIPPERDEY, NIPPERDEY, «Grundrechte und Privatrecht», en F en Festschrift estschrift für Erich Molitor zum 75. Geburtstag, Geburtstag, ed. de Hans-Carl Nipperdey, Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München-Berlin, 1962, pp. 17 y ss; y previamente, entre otros momentos, «Boykott und freie Meinungsäusserung», en Deutsches en Deutsches Verwaltungsblatt Verwaltungsblatt,, 73, 1958, p. 447. En el año 1957 la tesis de la eficacia directa sería ser ía aceptada por el Tribunal Tribunal Federal Federal de Trabajo, del que Hans-Carl Nipperdey era su presidente presi dente (BAGE 1, 185). Más modernamente puede consultarse Wolfgang Wolfgang RÜFFNER, «Grundrechtsadresaten», en Handbuch en Handbuch de s Staatsrechts der Bundesrepublik Bundesrepublik Deutschland, Deutschland, ed. de Josef Isensee / Paul Kirchhof, Band V, C.F. Müller, Heidelberg, 1992, pp. 525 y ss, especialmente 560. 269 Olivier BEAUND, «Soberanía», en Diccionario de Filosofía Política Política,, Akal, Madrid, 2001, p. 743. 270 Puede verse Josef ISENSEE, Das ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit. Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, Verfassungsstaates, Walter de Gruyter, Berlin-New York, York, 1983; y desde una perspectiva más sociológica Wolfgang Wolfgang SOFSKY, Das SOFSKY, Das Prinzip Sicherheit, Sicherheit, Fischer, Frankfurt am Main, 2005. 271 Señala Udo DI FABIO que el concepto de responsabilidad es uno de los conceptos directivos más importantes y expresivos de la evolución experimentada por la organización estatal en vías de renovación, y en tal sentido, todo orden constitucional es un conjunto de imputaciones i mputaciones de responsabilidades. Pero lo verdaderamente nuevo en la revalorización del concepto de respon268

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la Constitución y fundamentada en el principio de legitimidad democrática democrática enunciado entre nosotros por el art. 1, apartado 2 de la CE272. Lo que de acuerdo con la lógica argumental de ello derivada, a su vez, implica para el ciudadano o para los grupos sociales organizados la prohibición de tomarse la justicia por su mano –e incluso para otros estados–, pues en ambos casos representan intereses legítimos particulares pero no son los legítimos representantes de los intereses generales, del bien común, del que forma parte indiscutible la realización de los Derechos Fundamentales atendido sea a su carácter objetivamente constitutivo. Precisamente, tanto el carácter individual como el también indudable carácter social de la Dignidad de la persona, impide contraer por libre decisión obligaciones entre particulares contrarias a los Derechos Fundamentales. Aunque sí permite la autonomía privada establecer obligaciones que en el respeto de los Derechos los poderes públicos no podrían sin embargo imponer al ciudadano273. En todo caso, esto último sintetiza la pluralidad de intereses particulares –con frecuencia superpuestos y contrapuestos– considerados socialmente relevantes y tutelados por los órganos estatales274; tutela a decidir sabilidad del Estado, para no quedarse en una fórmula huera y meramente retórica, ha de relacionarse con la necesaria y real cooperación entre el Estado y la Sociedad, en orden a la prosecución de tareas de interés público, donde se asiste a una retracción o retirada del Estado y, y, consecuentemente, de su responsabilidad directa, y a una asunción por agentes privados (dotados, muchas veces, de poderes públicos) de tareas anteriormente confiadas a la propia administración estatal, Der estatal, Der Verfassungsstaat in der Weltgesellschaft, Weltgesellschaft, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, pp. 100 y ss. 272 El pueblo soberano como fuente de legitimidad del poder constituyente originario y como fuente de legitimidad de la actuación de los poderes constituidos en el marco de la Constitución, es subrayado por Francisco BALAGUER CALLEJÓN, F CALLEJÓN, Fuentes uentes del Derecho, Derecho, Vol. I, Tecnos, Madrid, 1991. 273 Konrad HESSE, Derecho HESSE, Derecho constitucional…, op. cit., cit., p. 64. 274 STC 25/1981, de 14 de julio. Para la comprensión que seguimos del término «interés general» como sinónimo de «interés público», remitimos a Anthony ARBLASTER, Democracia ARBLASTER, Democracia,, Alianza, Madrid, 1992, pp. 1992 y ss; y entre nosotros a Luciano PAREJO ALFONSO et al., siendo ya más discutible su consideración de antónimo del «interés particular o privado», pri vado», Manual de derecho administrativo I , 5ª ed., Ariel, Barcelona, 1998, p. 607. El interés 120


en el marco de los límites constitucionales con la finalidad de generar de modo permanente unidad política en la Sociedad. Intereses entre los que se encuentra el derecho a la seguridad, y por supuesto la totalidad de intereses protegidos por los Derechos Fundamentales que terminan por convertirse en el «elemento justificador de todo poder político legítimo»275, y cuya realización eficaz es el factor esencial de la necesaria legitimación social del Estado. Con todo, sí queremos matizar, como de nuevo ha aclarado por todos Walter Leisner , que el Estado tiene la responsabilidad última respecto de la definición y alcance del bien común, si bien no dispone del monopolio sobre el mismo, toda vez que su actuación está limitada por la Constitución, teniendo precisamente en los Derechos Fundamentales la última barrera y más importante en orden a su actuación276. Con todo, asimismo advierte Claus-Wilhelm Canaris que una cosa es la admisibilidad de la Drittwirkung de los Derechos Fundamentales y otra muy distinta y constitucionalmente ilegítima es ampararse en el pretexto de la eficacia frente a terceros para otorgar en nombre de los Derechos Fundamentales cualquier contenido a las relaciones jurídico-privadas por parte del poder judicial277. Porque, es evidente que la discusión puede plantearse tocante a la aplicación en las relaciones jurídicas entre los particulares, ya que la cuestión carece de relieve teórico por lo referido a la producción legislativa, dado que el Legislador no puede obviar la eficacia de los Derechos Fundamentales al regular relaciones común, el cual resulta lógicamente de la suma de los intereses particulares –Locke– o de la voluntad general –Rousseau–, en Ramón-Eduardo MADRIÑÁN RIVERA, El Estado Social de Derecho, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1997, p. 33. 275 Por todas, STC 113/1995, de 6 de julio. 276 Walter LEISNER, Die Staatswahrheit. Macht zwischen Willen und Erkenntnis, Duncker & Humblot, Berlin, 1999. 277 Claus-Wilhelm CANARIS, «Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner “Materialisierung», en Archiv für die civilistische Praxis, 2000, pp. 273-364. E ideas no distantes son esgrimidas por Konrad HESSE en su vibrante defensa de la autonomía privada si bien desde la compatibilidad con el sistema democrático de Derechos Fundamentales, Derecho constitucional …, op. cit., pp. 70 a 79. 121


jurídicas privadas, de lo contrario daría lugar a los correspondientes vicios de inconstitucionalidad278. De cualquier modo, cierto es, el deber o la «obligación de protección» exige también de los poderes públicos democráticamente legitimados –sin embargo, no de los particulares– la defensa frente a los excesos o vulneraciones perpetradas por terceros respecto de los Derechos Fundamentales de los que es titular la víctima de tales agresiones. Pero lo anterior puede colisionar con Derechos Fundamentales de defensa ante el Estado, ya sea con los derechos de los que es titular el presunto «perturbador por excesos» ya sea con derechos cuya titularidad pertenece a personas situadas totalmente al margen de los incidentes. Al mismo tiempo, y esta es ahora la conclusión más importante, evidencia la profunda unidad en la compresión esencial de los Derechos Fundamentales y su haz de contenidos garantizados, que será constitucionalmente legítima siempre que las modalidades de ejercicio desarrolladas por sus titulares no infrinjan los derechos de terceras personas ni impliquen vulneración del orden constitucional ni de la ley moral279. La libertad se garantiza siempre como unidad que faculta y protege y, conforme hemos visto con claridad, su sustancia dista de consistir actualmente en una mera facultad de acción a respetar por el poder público; por ello, ninguna rama jurídica del ordenamiento puede quedar al margen del Derecho constitucional280. En efecto, como de forma impecable Incluso un autor defensor de la eficacia indirecta, como Claus-Wilhelm CANARIS, admite que la vinculación del Legislador a los Derechos Fundamentales es siempre por su naturaleza directa, Grundrechte und Privatrecht: eine Zwischenbilanz, Walter de Gruyter, Berlin, 1999, pp. 16 y ss. 279 En este sentido tempranamente Herbert KRÜGER, «Der Wesensgehalt der Grundrechte i.S. des Art. 19 GG», en Die Öffentliche Verwaltung, 19, 1955, p. 599. Entre nosotros, respecto de la apertura al debate moral en la interpretación de los Derechos Fundamentales, consideramos de alto interés los expuesto por Luis-María DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Sistema de Derechos..., op. cit., pp. 49-53. A su vez, las SSTC 62/1985, de 15 de octubre, y 176/1995, de 11 de diciembre, acogen el respeto a la moral como un posible límite de los Derechos Fundamentales. 280 Giorgio M. LOMBARDI, Potere privato e diritti fondamentali, G. Giappichelli, Torino, 1970. 278

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sintetizara y diera cuenta de la problemática Konrad Hesse: «La cuestión sobre la eficacia de los derechos fundamentales más allá de la relación entre el ciudadano y el Estado surge cuando se percibe que la garantía de la libertad solo es eficazmente protegida y asegurada como una unidad»281. De lo que al mismo tiempo se puede sin duda colegir lo siguiente: quien, por medio de la construcción dogmática que sea, pretendiera declarar la vigencia del deber de protección como una especie de función de rango menor propia de los Derechos Fundamentales siendo así que se trata de un auténtico mandato autónomo de desarrollo de los mismos, a la que estaría vinculado el Estado como a un tipo de mandato político general que pudiera ser configurado libremente y bajo reserva del subyacente derecho de defensa, naturalmente a partir de un planteamiento clásico de lo que puede entenderse por «exceso», tendría que volver retrospectivamente, en mayor o menor medida, al concepto liberal de intervención, cuya construcción se dirigió a la limitación de las posibilidades de injerencia del poder público en las esferas jurídicas individuales282. Esto es, se vería obligado a la comprensión de los Derechos Fundamentales exclusivamente como derechos subjetivos individuales encargados de limitar la acción de los poderes públicos, en definitiva, vale decir, a su entendimiento como derechos de defensa frente al Estado que actúan como una especie de normas de distribución y favoreciendo al particular meramente en su individualiza Konrad HESSE, Escritos de Derecho de Derecho Constitucional…, op. cit., p. 171. 282 Esta es la postura de Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE y su reivindicación a favor de entender los Derechos Fundamentales como derechos de defensa a partir de retomar la tesis de los mismos exclusivamente como derechos subjetivos, «Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik», en op. cit., pp. 11 y ss. Y tampoco compartimos por esta vez en todos su términos el planteamiento de Josef ISENSEE, que implica, en síntesis, la dispensa de un estándar mínimo de protección, «Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht», en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. Josef Isensee / Paul Kirchhof, Bd. V, C.F. Müller, Heidelberg, 1992, p. 232; aunque en gran medida es asumida por el Tribunal Constitucional alemán en su sentencia de febrero de 2010. 281

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ción283. Porque una cosa es la defensa incluso de la primacía de los valores individuales respetuosa del bien común, y otra bien distinta la incondicional defensa de un egoísmo individualista con olvido de la mayor parte de las relaciones humanas y su intervención en el tráfico jurídico y comercial, en la vida cultural, en definitiva en la vida social284. Perspectiva individualista que, sencillamente, imposibilita la comprensión democrática de los Derechos Fundamentales, toda vez que la «libertad humana, a la luz del Estado, no surge solo por la omisión de intervenciones en la esfera individual, sino que requiere además una acción estatal amplísima»285; todo lo cual no impide la necesidad de concretizar en cada caso a través de un proceso estructurado de aplicación cuál es el alcance del Derecho Fundamental y el respeto a otorgar a la autonomía privada286. Entre otros autores defensores de esta tesis, de nulo eco en la jurisprudencia constitucional, Ernst FORSTHOFF, «Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation», en Neue Juristische Wogenschrift, 1974, pp. 1530 y ss; o Hans-Hugo KLEIN, «Gefährdung des Prinzips der Gewaltenteilung in der Bundesrepublik Deutschland», en Aus Politik und Zeitgeschichte, Beilage zur Wochenzeitung, Das Parlament, B 50, 1974, pp. 8 y ss. 284 Uno de los autores que se mostró pronto preocupado por ese equilibrio es Franz BYDLINSKI, partidario de hallar la adecuada conciliación entre la autonomía privada y el reconocimiento de la eficacia de los Derechos Fundamentales en las relaciones entre particulares, y autor que defendió la concordancia entre la tesis de la eficacia directa y la eficacia indirecta acerca de efectos de los Derechos Fundamentales en las relaciones privadas, «Bemerkungen über Grundrechte und Privatrecht», en Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, Bd. 12, 1962-1963, pp. 423 y ss. En cuanto a Jose-Joaquin GOMES CANOTILHO, ha sostenido la existencia de un núcleo irreductible de autonomía personal frente al que no puede oponerse la fuerza conformadora de los Derechos Fundamentales, lo cual conduce a la muy polémica conclusión del reconocimiento de un núcleo esencial de autonomía, susceptible de ser garantizado aun a expensas de los Derechos Fundamentales, Direito Constitucional…, op. cit., p. 1158. 285 Konrad HESSE, Escritos de Derecho Constitucional..., op. cit., p. 152. 286 En contra de la aplicación del principio de proporcionalidad para hallar el equilibrio entre la autonomía privada y el Derecho Fundamental en cuestión, Lothar HIRTSCHBERG, Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit, Schwartz, Göttingen, 1981, p. 159. 283

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En último término, de adoptarse la posición que criticamos, se trataría de retornar a la vieja y abstracta separación entre Estado y Sociedad civil, que ha tenido durante la vigencia del Estado constitucional a Ernst Forsthoff como su valedor a nuestro juicio más destacado, dado su esfuerzo de separación entre Estado social y Estado de derecho, y su postulado –errado– de que fuera de nuevo el Derecho privado el baluarte de la libertad287. Rescate del modelo dualista-individualista como forma política que no garantiza apoyo alguno para la protección frente a los actuales riesgos sociales en el intento de garantizar la libertad real, al margen de ofrecer un importante portillo para la restricción de los Derechos Fundamentales conforme al esquema de intervención y límites: ¡eso sí mediante la interdicción del exceso y su medición en términos de proporcionalidad!; con lo cual, se llegaría a la imagen paradójica de que con esta comprensión de los Derechos Constitucionales Fundamentales se puede producir la negación del Estado constitucional mismo. Perspectiva formal-reaccional en disidencia con la eficacia integradora de la unidad material propia de la Constitución normativa y constitutiva del Estado social y democrático de derecho288, que se funda en la búsqueda de la materialización de los Derechos Fundamentales «inherentes» a la persona –art. 10.1 de la CE– en la realidad social a través del desarrollo jurídico garantista de su ejercicio y por medio de una permanente actualización de la política democrática de carácter multidireccional orientada a los mismos; naturalmente, desde la consideración de sus titulares como sujetos de derechos y miembros libres y responsables de la comunidad jurídica nacional289. Más aún, no se puede retroceder a la perspectiva o momento histórico de unos Derechos Fundamentales entendidos como límites a la Ernst FORSTHOFF, «Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaats», en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer , Bd. 12, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1954, pp. 88 y ss. 288 Principio de unidad material de la Constitución del que no podemos prescindir pero que tampoco cabe absolutivizar, y acogido un tanto acríticamente por nuestro Tribunal Constitucional, por ejemplo en las SSTC 67/1984, de 7 de junio, o 175/1985 de 17 de diciembre. 289 En este sentido, STC 91/2000, de 30 de marzo. 287

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acción de los poderes públicos que garantizan a los individuos espacios vitales de libertad e igualdad exentos de la intervención del Estado, pero sin alcance alguno respecto de las concretas relaciones jurídicas de los ciudadanos entre sí, dejadas estas al albur de un corporativismo dotado de formidables poderes y en cuyo contexto la autonomía privada era la principal fuente no estatal de regulación de las relaciones jurídicas privadas. Por tanto, no hay más remedio que considerar el derecho de defensa y la obligación de protección como básicamente situados en pie de igualdad en el contexto del correspondiente ámbito de libertad real garantizado. Y habrán de observarse siempre ambos a partir de formas de ejercicio concretas del Derecho Fundamental en cuestión, atendiendo a los elementos ordenadores por razón de la materia290. Ello le hará concluir al Tribunal Constitucional Federal alemán, en aras del principio de optimización, que «las posiciones encontradas de los derechos constitucionales han de comprenderse en el contexto de sus mutuas repercusiones, y deben limitarse de forma que tengan la mayor efectividad posible para todos los afectados»291. Mandato de optimización que, en conexión con su dimensión objetiva, reivindica nuestro Tribunal Constitucional en sentencias como la 18/1984, de 7 de febrero, y la 53/1985, de 11 de abril. 5.3. Prescindiendo del principialismo y fuera ponderaciones: reivindicando la construcción estructurada de la norma jurídica de decisión

De avanzar en la línea anterior y sin pretender obviamente el cierre de la controversia292, se evitaría el recurso a una especie de Friedrich MÜLLER, Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, 2ª ed., Duncker & Humblot, Berlin, 1990, obra aparecida por primera vez en 1969, si bien, el pròs hén –la unidad de referencia– se halla ya en Korporation und Assoziation. Eine Problemgeschichte der Vereini gungsfreiheit im deutschen Vormärz, Duncker & Humblot, Berlin, 1965. 291 BVerfGE 97, 169, 176. 292 Ya hemos admitido que la Ciencia avanza a base de controversias, o vale decir, la controversia es esencial al conocimiento científico. Además, el 290

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«ley general» de ponderación de Derechos Fundamentales, apoyada en una concepción iusfundamental teorético-principialista293 Derecho en cuanto Ciencia que afecta a cuestiones de principio, se caracteriza por el debate prolongado y abierto, y precisamente si existe un ámbito jurídico en el que el debate carece de límites previamente establecidos, dada la carga de ideología, es el de los Derechos Fundamentales. 293 Para el resumen de los postulados de las tesis principialistas, con interesantes referencias a sus aporías, remitimos a José-Antonio RAMOS PASCUA, «Die Grundlage der rechtlichen Geltung von Prinzipien», en Prinzipien des Rechts, ed. de Giuseppe Orsi, Frankfurt am Main, 1996, pp. 7 y ss.; en la medida en que para las tesis principialistas la mayor parte de los Derechos Fundamentales se reconocen mediante principios normativos y tan solo unos pocos se reconocen a través de reglas, vid pp. 48 y ss. El constructor inicial de esta tesis dualista ontológica se considera que es Ronald DWORKIN, al que seguiría pronto el hoy no menos conocido e influyente Robert ALEXY, si bien actualmente la tesis normativo-dualista es aceptada por un importante número de juristas. Las reglas, para Ronald Dworkin, tienen carácter funcional y su aplicabilidad es determinada conforme a su relevancia, esto es, una norma puede ser más importante que otra porque desempeña un papel mayor en la regulación del comportamiento. Distingue las reglas y los principios, y la tesis se basará en una diferencia cualitativa. Para el autor, los principios tienen el carácter de «mandatos de optimización», lo cual indica que deben ser aplicados «en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes», en tanto «los enunciados de los principios no tienen la pretensión de delimitar exhaustivamente las condiciones en que serán aplicados. En verdad, apuntan a una dirección que deberá ser apreciada al caso concreto, a luz del peso relativo de los principios concernidos». A juicio de Ronald Dworkin, la diferencia entre principios y reglas se refleja en una distinción lógica. Ambos tipos de normas indican determinaciones concernientes a obligaciones jurídicas sobre ciertas circunstancias. Ahora bien, si los principios, en sentido genérico –como aclara en 1967, «The Model of Rules», en University of Chicago Law Review, 35, pp. 14 a 46, reimpreso luego en Taking Rights Seriously, Duchworth, London, 1977–, forman parte del Derecho igual que las reglas y de idéntico modo a éstas obligan, no se ve la diferencia dónde estriba, porque si se niega que obliguen de igual modo que las reglas se está considerando que se sitúan por encima del Derecho positivo. Y también para Robert Alexy, quien ha llevado la distinción hasta hacer de la teoría de los principios una teoría estructural-universal de los Derechos Fundamentales, quien considera que tanto las reglas como los principios son verdaderamente normas jurídicas, porque ambos expresan lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados por medio de expresiones deónticas básicas del deber ser, de permisos y de prohibiciones. La distinción entre reglas y principios –mandatos optimización para el autor– es, por tanto, una distinción entre dos clases de normas. Las 127


inclinada de plano al subjetivismo294 –aun cuando no necesariamente de la tesis principialista se sigue inevitablemente la técnica de la ponderación295 – a la carencia de racionalidad, y siempre desde luego a la ambigüedad296. Al margen de aceptar un dualismo aplicativo para principios y reglas insostenible jurídicamente297, y aún más, rompiendo con ello la unidad de noción normativa propia de la Constitución tan fatigosamente lograda en la Europa continental; problemática de tal ruptura de la que –al menos en lo conocido por nosotros– los teóricos de la ponderación no han sido capaces de dar cuenta satisfactoriamente. A su vez, sus defensores se enfrentan a otra aporía de entidad, si constatamos que, en efecto, nunca se ha ofrecido un reglas son aplicables al modo de todo o nada –tertium nom datur –, incluso por el propio Legislador. Dados los hechos que una regla estipula, o la regla es válida, y en este caso la respuesta que en ella se contiene debe ser aceptada; o bien no es válida, y en este supuesto en nada contribuye para la decisión. En similares términos Jan-Reinard SIECKMANN, Regelmodelle und Prinzi pienmodelle des Rechstssystems, Nomos, Baden-Baden, 1990, pp. 53 y ss.; o Marius RAABE, Grundrechte und Erkenntnis: der Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 176 y ss. Conforme a Joseph RAZ, la diferencia vendría a ser de grado, en el sentido de que los principios se caracterizarían por una mayor generalidad y superior importancia que las reglas, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, Oxford, 1975, pp. 49 y ss. La distinción establecida por autores como Karl Larenz o Josef Esser, tiene otra naturaleza. 294 Tesis de los Derechos Fundamentales como principios, cuestionada también, por ejemplo, por Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, toda vez considera elimina la libertad de configuración del Legislador, «Grundrehtstheorie und Grundrechtsinterpretation», en op. cit., pp. 194 y ss. 295 Bernhard SCHLINCK, «Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit», en op. cit., pp. 161 y ss. 296 Por ello propuso Josef ESSER la urgente superación del vocablo principio, debido a su ambigüedad jurídica, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts: Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen und Interpretationslehre, Mohr Siebeck, Tübingen, 1956. Más entusiasta se muestra Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, quien recuerda que el término arranca del lenguaje de la geometría y «designa las verdades primeras», «Los principios generales del Derecho en el pensamiento de F. de Castro», en Anuario de Derecho Civil, Tomo XXXVI, 1983, pp. 1267-68. 297 Klaus GÜNTHER, Der Sinn für Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1988, p. 273. 128


conjunto de criterios racionales en orden a lograr una correcta ponderación298, ya que sus partidarios parecen más encaminados a denotar las insuficiencias de sus adversarios y correspondientes posiciones que a demostrar la suficiencia o verdad de la propia, quizá porque en buena medida tampoco confían excesivamente en su plausibidad. Descansa la ponderación siempre en un conjunto de proposiciones o de argumentos susceptibles de ser perfectamente refutados por medio de otros argumentos alternativos de validez superior, en una discusión regida por reglas de prueba conformadas axiomáticamente cual principios hipotéticos situados al margen de los intereses y palpitaciones de la Sociedad; esto es, abstrayendo el asunto de sus coordenadas de contenido o considerando los aspectos materiales en términos de meros espacios hueros tal como bien se ha reprochado desde la Teoría jurídica estructurante. Si, en realidad, la reflexión sobre el núcleo temático de la tesis estriba en el concepto de argumentación, nos deja una y otra vez la impresión de que sencillamente con ella se trata de trasladar la «carga de la argumentación» que se viene a identificar con una demostración, tal como se observa en la totalidad de la obra de Robert Alexy299. Además, como bien se ha apuntado, la teoría del discurso argumentativo práctico precisa en todo caso de una comunidad ideal de argumentación y descansa en el presupuesto ético-racional de que los problemas de la praxis se han de solventar a través del consenso. Y se comprende francamente mal la generación de seguridad jurídica que el modelo proporciona, según le asigna por todos Ronald Dworkin300, para quien esa supuesta seguridad se adquirirá acu Para esta ausencia Mattias KUMM, «Constitucional rights as principles: On the structure and domain of constitucional justice. A review essay on A Theory of Constitutional Rights», en International Journal of Constitutional Law 2/3, 2004, pp. 574 y ss. 299 Así también Virgilio LATORRE LATORRE, «El discurso depende de la argumentación, la verdad de la argumentación enfrentada a un estado de cosas», Bases metodológicas de la investigación jurídica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 32. 300 Ronald DWORKIN, Law’s Empire, Fontana Press, London, 1986, pp. 163 y ss; en el mismo sentido Robert ALEXY, Teoría de la argumentación 298

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diendo al genérico sistema de precedentes que se haya formado, con lo cual, habrá de suponerse este muy especialmente sobre la base de un razonamiento que el propio autor no articuló; adicionalmente, la conexión entre Derecho y realidad se hace de nuevo superflua. En último término, tal como se ha avanzado hace unas líneas, se resquebraja el principio de unidad material de la Constitución. Todo ello conduce inevitablemente al «abuso de derecho fundamental» por la mera consideración subjetiva de la existencia de otro Derecho Fundamental de un rango material pretendidamente superior al menos en ese supuesto301, y más aún, se abre la puerta a la rocambolesca tesis ideada por Otto Bachof desde la que se acepta en la Constitución la presencia de preceptos inconstitucionales302. La máxima para la solución de conflictos por colisión entre Derechos Fundamentales –o con bienes constitucionalmente protegidos–303: es preciso determinar a «qué disposición constitucional corresponde el mayor peso para la cuestión concreta a decidir», nos conduce a la exclamación de: ¡pero es posible una colisión de Derechos Fundamentales!304. Dirección que conlle jurídica, CEC, Madrid, 1989, pp. 262 y ss.; y Jan-Reinard SIECKMANN, Re gelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechstssystems, Nomos, Baden-Baden, 1990, p. 238. 301 Friedrich MÜLLER, Die Positivität…, op. cit., pp. 18 y ss. 302 Expuesta por Otto BACHOF en la conocida y breve monografía Verfas sungswidrige Verfassungsnormen?, Mohr Siebeck, Tübingen, 1951. 303 La distinción entre colisión de Derechos Fundamentales en sentido estricto y colisión de Derechos Fundamentales en sentido amplio, puede seguirse en Robert ALEXY, «Derechos individuales y bienes colectivos», en la obra del mismo autor El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, 2ª ed., Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 1798 y ss. 304 Una de las mejores propuestas que conocemos escrita en los últimos años acerca del ejercicio de los Derechos Fundamentales sin colisiones, es la de Ralf POSCHER, Grundrechte als Abwehrrechte, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, pp. 198 y ss. En todo caso, también queremos dejar constacia acerca de que la mejor doctrina situada en el ámbito del conflictualismo sí rechaza con claridad entre colisión de derechos y restricción legislativa, porque sencillamente no puede existir Ley restrictiva que valga para el trabajador del Derecho en el diálogo directo que siempre ha de mantener con los textos constitucionales positivos. 130


va, en definitiva, a una general relativización del contenido de los Derechos Fundamentales a los que se concibe en relación de subcontrariedad –no de contrariedad305 – «limitada» cuando se suscita el «conflicto» 306, de sus ámbitos de protección y de las conductas que estos amparan. Y, en realidad, esconde bajo apariencias metodológicas de indudable endeblez, nos advierte convincentemente Friedrich Müller , la expresión de precomprensiones apresuradas y mal explicadas de quien decide, la mayor parte de las ocasiones desligadas del caso concreto y de la propia naturaleza de los Derechos Fundamentales307. Con lo cual, ponderar sería más sugestión que decisión y, desde luego, tendría muy poco de trabajo estructurado308, al margen de conducir al poco prometedor camino de admitir un dualismo de técnicas interpretativas sensiblemente heterogéneas, imposible de compartir por cuanto sustentado en argumentos meramente Evidentemente, a fin de evitar los efectos deletéreos en el contexto argumentativo en el que se mueve la ponderación destacados por Ralph CHRISTENSEN, si la relación estuviera marcada por la contradicción, los dos miembros del hipotético conflicto de derechos no pueden ser verdaderos a la vez aunque uno sea más verdadero que otro, de forma que si uno es verdadero lo será si y solo si el otro es falso, esto es, no derecho en nuestro caso. De tal suerte que para evitar la inevitable reducción al absurdo de la suposición de prevalencia absoluta de un derecho sobre otro, la relación nunca puede ser de contradicción. 306 Sin embargo, como se ha destacado desde la Rechstslinguistik, la relación de subcontrariedad o es o no es tal, y si lo es, se rige por la condición de que las dos proposiciones son igual de verdaderas a la vez, mientras que desde la ley de la ponderación una es verdadera y la otra sin ser absolutamente falsa si lo es particularmente, porque de lo contrario no habría solución. 307 Friedrich MÜLLER, Strukturierende Rechtslehre, 2. ed., Duncker & Humblot, Berlin, 1994, p. 209. Más recientemente, y de forma convincente, objeta Jan-Henrik KLEMENT que choca frontalmente con la esencia de los Derechos Fundamentales su entendimiento cual principios, «Von Nutzen einer Theorie, die alles Erklärt», en JuristenZeitung, núm. 63, 2008, especialmente pp. 760 y ss. 308 Friedrich MÜLLER, Strukturierende..., op. cit., p. 209. Un repaso del debate alemán acerca de la cuestión puede seguirse en Juan-Antonio GARCÍA AMADO, «Derechos y pretextos: elementos de crítica del neoconstitucionalismo», en Teoría del neoconstitucionalismo, ed. de Miguel Carbonell, Trotta-UNAM, Madrid-México, 2007, pp. 237 y ss. 305

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formales referidos a cuestiones de diferencias estructurales. Lo contrario, obvio es, del genus delirativum – genos dikainikon, en términos del Estagirita – como propio e irrenunciable del debate jurídico. Crítica que puede seguirse igualmente en Ernst-Wolfgang Böckenförde, quien estima que la ponderación es una fácil y socorrida salida para, prescindiendo de criterios jurídicos, obtener la respuesta que se quiera, porque cualquier repuesta sería justificable309. En fin, en la misma línea crítica se ha manifestado Jürgen Habermas, llegando inclusive a afirmar que la ponderación, además de irracional, implica un enorme riesgo para la garantía de los Derechos Fundamentales, puesto que perderían estos su carácter vinculante, vale decir, se vaciarían de su carácter deontológico310. Adicionalmente, si metemos por medio el tan manoseado principio de proporcionalidad –o máxima de la proporcionalidad en la referencia conceptual de Robert Alexy –, habrá que compartir las tesis de quienes estiman que tan solo será posible hallar una única solución correcta para los supuestos de colisión de Derechos Fundamentales, esto es, nos hallaremos ante la ineludible obligación de hallar el denominado punto ideal –höchster Punkt –311. Por lo pronto, desde el planteamiento por el que apuntamos, delimitado constitucionalmente el contenido del Derecho desde el texto constitucional de reconocimiento a través de «una determinación abstracta y genérica del mismo»312, evidentemente de carácter dinámico por lo que no se reconocen Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Vier Thesen zur KommunitarismusDebatte», en Rechtsphilosophische Kontroversen der Gegenwart, ed. de Peter Siller / Bertram Keller, Nomos, Baden-Baden, 1999, pp. 85-86. 310 Jürgen HABERMAS, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Suhrkamp, Frankfurt am Main,1998, p. 311. 311 En tal sentido puede verse Rainer WAHL, «Der Vorrang der Verfassung», en Der Staat, núm. 20, 1981, p. 504; y asimismo Arno SCHERZBERG, Grundrechtschutz und Eingriffsintensität, Duncker & Humblot, Berlin, 1989, p. 174. 312 Ignacio DE OTTO Y PARDO, Obras completas, CEPC, Madrid, 2010, p. 1506. 309

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solo partes profundas o esenciales, es perfectamente claro que el Legislador se halla «ante un poder definido que no puede alterar en su contenido»313 con absoluta libertad ni él mismo ni el juez y, por consiguiente, toda vez que «la regulación del ejercicio presupone el derecho, la determinación del contenido de este no puede considerarse incluida en aquel»314. El Tribunal Constitucional español reconoce que el «tipo abstracto de un derecho (subjetivo) preexiste conceptualmente al momento legislativo», lo cual constituye un buen punto de partida si no se comprende mal315. Porque la regulación del ejercicio, puede afirmarse, sí permite el establecimiento de «restricciones al modo, tiempo o lugar de ejercicio del derecho fundamental», pero semejantes límites «lo son a la forma concreta en la que cabe ejercer el haz de facultades que compone el contenido del derecho fundamental»316. Por ello, no puede concluirse Ignacio DE OTTO Y PARDO, Obras completas, op. cit., p. 1504. 314 Ibídem, p. 1504. 315 STC 11/1981, de 8 de abril. 316 STC 292/2000, de 30 de noviembre. Siguiendo en buena medida la tesis del autor precitado, esto es de Ignacio de Otto, tesis que no es otra distinta de la propuesta «canónica» al respecto elaborada por Friedrich Müller como se reconoce en la p. 1538 de las Obras completas del primero; puede verse asimismo en lengua castellana como autores que parecen decantarse por esta tesis, entre nosotros, Antonio-Luis MARTÍNEZ-PUJALTE, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1993, passim; Juan CIANCIARDO, El conflictivismo en los derechos fundamentales, Aranzadi, Pamplona, 2000; Pedro SERNA / Fernando TÓLLER, La interpretación constitucional de los Derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000; Joaquín RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, Principios, fines y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2000. Asimismo escéptico acerca de la posibilidad de identificar Derechos Fundamentales y principios, Guillermo ESCOBAR ROCA, «Presupuestos de teoría y dogmática constitucional», en Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, ed. de Guillermo Escobar Roca, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 287 y ss. En Alemania siguen la tesis promovida por Friedrich Müller, entre otros, Wolfgang HOFFMANN-RIEM, «Enge oder weite Gewährleistungsgehalte der Grundrechte?», en Haben wir wirklich Recht? Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit – Beiträge zum Kolloquium anlässlich des 60. Geburtstags von Brun-Otto Bryde, ed. de Michael Bäuerle / Alexander Hanebeck / Carola 313

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que cualquier restricción al ejercicio de los Derechos Fundamentales suponga una lesión de la Dignidad humana317. En este sentido, expresará nuestro Tribunal Constitucional que «la dignidad de la persona, como “fundamento del orden político y la paz social” (art. 10.1 CE), obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador. Ello no implica cerrar el paso a las diversas opciones o variantes políticas que caben dentro de la Constitución, entendida como “marco de coincidencias” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7) (….) A tales efectos, resulta decisivo el grado de conexión con la dignidad humana que mantiene un concreto derecho dado que el legislador goza de una limitada libertad de configuración al regular los derechos “imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”. Y ello porque al legislar sobre ellos no podrá modular o atemperar su contenido (STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2) ni por supuesto negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea su situación, ya que se trata de derechos “que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano”»318. De acuerdo con estas consideraciones, la problemática del alcance del contenido de los Derechos Fundamentales, cuando Hausotter / Matthias Mayer / Jörg Mohr / Michael Mors / Kara Preedy, Nomos, Baden-Baden, 2004, pp. 71 y ss; Bodo PIEROTH / Bernhard SCHLINK, Grundrechte - Staatsrecht II , 21ª ed., C.F. Müller, Heidelberg, 2005. Y en Portugal José-Carlos VIERA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2004. Una de las críticas más detenidas pero sin mayor fundamento desarrolladas en Alemania es la de Martin BOROWSKI, quien además parece preso de la distinción criticada, Grundrechte als Prinzipien. Die Unterscheidung von prima facie Position und definitiver Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte, Nomos, Baden-Baden, 1998, especialmente pp. 33 y ss. 317 STC 120/1990, de 27 de junio. 318 STC 236/2007, de 7 de noviembre. 134


la extensión de los espacios de libertad se ven actualmente reducidos o en peligro de reducción, dado que la libertad de unos choca con frecuencia con la libertad de otros, ha de plantearse como una cuestión «de interpretación de las normas» en la que, a fin de asignar espacios a la libertad, se ha «de delimitar las fronteras de los derechos, de trazar los límites en los que la propia norma constitucional configura los derechos»319, al ob jeto de determinar si en la decisión determinada según el caso a decidir, que tiene carácter co-constitutivo320, la modalidad de acción específica pertenece o no al ámbito normativo una vez concluido que la misma sí se enmarcaría por principio en el ámbito material de libertad definido por el programa normativo321. No obstante, bien sabemos que los Derechos Fundamentales distan de poseer carácter absoluto, tal como se ha ocupado de reiterar el Tribunal Constitucional español en numerosas oportunidades. Pronto se refirió así nuestro intérprete supremo a los límites de los Derechos Fundamentales inherentes a su «propia naturaleza»322, para más adelante puntualizar que «los derechos fundamentales no son absolutos, pero no lo es menos que tampoco puede atribuirse dicho carácter a los límites a que ha de someterse el ejercicio de los mismos». O, en fin, ha precisado que en atención a la peculiar naturaleza fundante de los Derechos Fundamentales, se produce «un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan el derecho fundamental como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actúan recíprocamente», y a resultas de «esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los límites Ignacio DE OTTO Y PARDO, Obras completas, op. cit., p. 1508. Friedrich MÜLLER, Normstruktur und Normativität...., op. cit., pp. 11 y ss, lo que le conduce a afirmar que no existe norma jurídica ante casum: porque el caso objeto de decisión tiene carácter co-constitutivo. 321 Friedrich MÜLLER, Die Positivität…, op. cit., pp. 64 y ss. 322 STC 5/1981, de 13 de febrero. 319 320

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de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos»323.

6. La esencial garantía de los Derechos Fundamentales por medio de la jurisdicción constitucional En atenciaón a lo que venimos expresando, porque los Derechos Fundamentales tienen la considerada eficacia normativa inmediata, así como debido a ese su reconocido carácter esencial para la constitución y pervivencia de la Comunidad Política, su vigencia, respeto y garantía, constituye una cuestión esencial de la legitimidad del Estado y, en consecuencia, «los derechos fundamentales se protegen por su importancia», si bien, «obviamente, no deben su importancia a su protección»324, al menos no solo. Encontramos ahí la justificación de que buena parte de los mismos –aquellos que tienen un «plus de fundamentalidad»325 – reciban protección jurisdiccional privi STC 254/1988, de 21 de diciembre, con cita de jurisprudencia ante-

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rior.

Juan-José SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, «Los derechos fundamentales en la Constitución española», en Revista de Estudios Políticos, núm. 105, 1999, p. 22. 325 Para decirlo con Javier PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, 10ª ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 211. Aunque respecto de algunos de estos derechos se suscite cierta perplejidad, dicho sea por comparación a los incluidos en la Sección 2ª, del Capítulo IIº del Título Iº. Actualmente la mayor parte de la literatura jurídica española considera Fundamentales, al menos, la totalidad de los Derechos comprendidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución. De modo más concreto, el art. 53.2 de la Constitución española establece que dan lugar a la de interposición del Recurso de amparo las vulneraciones de los derechos reconocidos en el art. 14, la Sección 1ª del Capítulo II del Título I y el artículo 30.2 de la Constitución española. A su vez, el art. 162.1 b) de la Constitución española confiere legitimación para su interposición a toda persona –natural o jurídica– que tenga un interés legítimo, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Asimismo, acerca de la naturaleza y grados de la fundamentalidad Luis PRIETO SANCHÍS, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, pp. 80 y ss. 324

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legiada y última –tutela a través del Recurso de amparo– por parte de órganos constitucionales independientes que ocupan una posición y desarrollan una función central en la estructura del Estado constitucional moderno, atendida sea su condición de «intérpretes» y «guardianes» de la Constitución. Esto es, de parte de los tribunales constitucionales; tribunales, en fin, cuya legitimidad democrática de origen –por el modo de designación de sus miembros– es más intensa que la de los jueces y tribunales ordinarios326. Aspecto este último determinante, aunque ahora no vamos a detenernos327, habida cuenta de los elementos políticos que inevitablemente alberga toda interpretación de normas constitucionales abiertas328, y considerando asimismo que a la mayor legitimidad democrática de la norma a enjuiciar debe corresponder una mayor legitimidad democrática de origen del órgano encargado de su enjuiciamiento. Porque, si especialmente digno de mención es el papel extraordinario desarrollado por la jurisdicción constitucional tanto en el proceso de concretización jurídica como en el político, en definitiva, su autoridad, deriva precisamente de este lugar «singular» que el Tribunal ocupa en el orden constitucional, lo que le permite desarrollar «su influencia en la democracia conforme al postulado del Estado de Derecho (...) cuyo contenido y peculiaridad no serían concebibles sin la Thomas WÜRTENBERGER, «Zur Legitimität des Verfassungsrichterrechts», en Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik? Das Bundesverfassungsgericht im Widerstreit, ed. de Bernd Guggenberger / Thomas Würtenberger, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 60 y ss. 327 En todo caso, como ha advertido Hans-Hugo KLEIN, el procedimiento actual de nombramiento de magistrados se traduce, en cierto modo, en una relación de proximidad entre los actores políticos y los propios magistrados, y esta relación es, precisamente, imprescindible, puesto que un tribunal cuyas competencias son tan amplias, de modo que sus decisiones pueden incidir de una manera profunda en el proceso político, incluso hasta modificarlo por completo, debe contar con la confianza de las fuerzas políticas determinantes que han de aceptar sus fallos, «Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung», en Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung. Symposiun aus Anlass des 70 Geburtstag von Peter Lerche, ed. de Peter Badura / Rupert Scholz, C.H. Beck, München, 1998, p. 59. 328 Konrad HESSE, Escritos de Derecho Constitucional…. op. cit., pp. 37 y ss. 326

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jurisprudencia constitucional». Recuerdan así Rainer Wahl y Frank Rottmann, que ya con el constitucionalismo democrático de la República de Weimar se generó la conciencia acerca de que el significado de una Constitución se diferenciaba cualitativamente en virtud de la existencia o inexistencia de jurisdicción constitucional protectora329. Tales órganos, en atención a su lugar constitucional privilegiado, a diferencia de los tribunales ordinarios que producen solo normas individuales, deciden a través de decisiones de alcance general, porque el Tribunal Constitucional al anular una norma general produce un contrarius actus que le convertía, ya a juicio de Hans Kelsen, en legislador negativo, aun cuando hoy se haya dado prácticamente la vuelta a la tesis, y si bien para el propio autor citado el Tribunal termine por configurarse como legislador negativo y positivo al mismo tiempo330. Recuerda nuestra Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que, en cuanto intérprete supremo (art. 1), el Tribunal está sometido exclusivamente a la Constitución cuya primacía garantiza (art. 27.1) y a la propia Ley Orgánica. Por lo tanto, también cuando se trata de Derechos Fundamentales en el juicio de constitucionalidad, funda el Tribunal su decisión en los propios preceptos constitucionales, o al menos a partir de los textos de los mismos, y contribuye una y otra vez a la «conformación jurisprudencial» dinámica de los Derechos Fundamentales 331. No es, pues, precisamente desdeñable la idea del amparo constitucional como control de la Ley y ga Rainer WAHL / Frank ROTTMANN, «Die Bedeutung der Verfassung und der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik - ein Vergleich zum 19. Jahrhundert und zu Weimar», en Sozialgeschichte der Bundesrepublik Deutschland: Beitragezum Kontinuitatsproblem, ed. de Werner Conze / M. Rainer Lepsius, Klett-Cotta, Stuttgart, 1983, p. 339. 330 Ángela FIGUERUELO BURRIEZA, «La incidencia positiva del Tribunal Constitucional en el Poder Legislativo», en Revista de Estudios Políticos, núm. 81, 1993, pp. 47 y ss. 331 Pedro CRUZ VILLALÓN, «La prohibición de valoración de las pruebas ilícitas ante el crecimiento orgánico de los derechos fundamentales», en op. cit, p. 76. 329

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rantía de los Derechos Fundamentales allí donde no alcanza la función restauradora o reparadora del Poder Judicial. En efecto, además del interés propio y subjetivo, del interés legítimo que resulta obligado invocar para interponer el Recurso de amparo constitucional tal como dispone el art. 162.1 b) de la Constitución española, a la postre, está siempre presente en un recurso de este carácter la defensa de interés abstracto u objetivo a consecuencia del considerado doble carácter de los Derechos Fundamentales, esto es, de protección del orden jurídico-objetivo de valores establecido por la Constitución a través del sistema de Derechos Fundamentales. Por consiguiente, también en vía de amparo el Tribunal Constitucional opera como supremo intérprete constitucional. Para apreciar si existe una efectiva vulneración de Derechos Fundamentales, puede ser ineludible abordar la interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales de la normativa no solo constitucional sino también de la legal que desarrolla o incide en el Derecho Fundamental afectado, al objeto de proceder, en su caso, a la revisión de la decisión judicial, desde la perspectiva de si la misma aplica adecuadamente normas constitucionales y legales iusfundamentales de acuerdo con la doctrina del propio Tribunal Constitucional332. Mediante el Recurso de amparo cabe la posibilidad de impugnar ante el Tribunal Constitucional las decisiones judiciales, sea porque se han aplicado normas inconstitucionales sea por haber realizado una aplicación inconstitucional de aquellas siendo así que cabía la comprensión y correspondiente aplicación constitucional de las mismas333. Al mismo tiempo, a partir de la comparación entre los sistemas alemán y español, resulta decisivo en ambos Así se confirma en la STC 40/1992. Y cabe además recordar que el art. 162.1 b) de nuestra Constitución contempla un modelo de legitimación activa más amplio que el vigente en el modelo alemán que tanto ha inspirado al español, pues extiende aquella a toda «persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo», puede verse Fernando CASTILLO RIGABERT, La admisión del recurso de amparo, SPUM, Murcia, 1991, pp. 111 y ss. 332 333

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ordenamientos que la impugnación de decisiones judiciales no haya de fundarse «necesariamente en un defecto de constitucionalidad de la ley aplicada», porque resulta posible «no dirigir reproche alguno contra la legitimidad constitucional de la ley aplicable al caso e imputar al órgano judicial la lesión del derecho fundamental por no haber aplicado la norma que debió o no haberlo hecho correctamente»334. Por esta razón, el Recurso constitucional de amparo se ha convertido en un eficaz medio de control de los actos del juez, puesto que el Tribunal Constitucional no solo controla las leyes y otras normas y actos de los poderes públicos sino también la interpretación que realizan los órganos judiciales. Dejando ahora aparcada la cuestión de si la función básica del Tribunal Constitucional es o no la de una concreta reacción frente a singulares vulneraciones de Derechos Fundamentales, se puede afirmar que el control aludido opera sobre el modo conforme al que los jueces y tribunales ordinarios aplican los preceptos constitucionales que consagran los Derechos Fundamentales. De esta suerte, cuando el Tribunal Constitucional decide un Recurso de amparo constitucional, no solo preserva o restablece al ciudadano en el Derecho Fundamental que le ha sido vulnerado sino que realiza, además, una función de alcance general, en cuanto determina la forma conforme a la cual los jueces y tribunales ordinarios han de operar en este tipo de supuestos335, ya que su comprensión de los preceptos cons-

Francisco RUBIO LLORENTE, «El recurso de amparo constitucional», en VV.AA., en La Jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994, CEC, Madrid, 1995, pp. 125 y ss. 335 Lo cual ha tenido su reconocimiento normativo por medio de lo dispuesto por el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, donde se reconoce que la Constitución es «la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». 334

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titucionales se impone a la totalidad de los poderes públicos336. En definitiva, por medio del Recurso del amparo el Tribunal Constitucional puede llevar a término un control efectivo sobre el modo a través del cual los tribunales ordinarios aplican el sistema de fuentes establecido y, en particular, impone la observancia de la jurisprudencia constitucional como única vía posible con el fin de lograr la interpretación uniforme y evolutiva de la Constitución337. Así las cosas, se ha considerado que la institucionalización de los Tribunales constitucionales obedeció a la confianza que se tuvo en que estos específicos y cualitativamente exclusivos tribunales iban a proteger de modo especial la vigencia de la Constitución y la de los Derechos Fundamentales en particular. En consecuencia, la jurisdicción constitucional vive de la confianza depositada en ella como institución destinada a perfeccionar «la vigencia del Estado de Derecho en el que se constituye la nación española en virtud de una decisión fundamental expresada en el preámbulo y en el artículo 1.1 de la Constitución»338; confianza que ha de ganarse luego a través de su actividad decisoria339. Es preciso tener en cuenta que, bajo formas jurisdiccionales, con carácter general y como se ha apuntado, el control material llevado a cabo por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza

De forma más cuidada el Tribunal Constitucional Federal alemán ha hablado de «un efecto vinculante más allá del caso concreto, en la medida en que los principios resultantes de los argumentos jurídicos de la decisión deban ser observados en la interpretación de la Constitución por los tribunales en todos los casos futuros», 40, 88 y 93, citado por Christian STARCK, Jurisdicción constitucional…, op. cit., p. 118. 337 Uwe WESEL, Der Gang nach Karlsruhe. Das Bundesverfassungsgericht in der Geschichte der Bundesrepublik, Karl Blessing, München, 2004. 338 Manuel GARCÍA PELAYO, «El status del Tribunal Constitucional», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 1, 1981, p. 15; la idea de que la jurisdicción constitucional culmina el sistema del Estado de Derecho, se reitera a lo largo del artículo. 339 Rainer WAHL / Joachim WIELAND, «La jurisdicción constitucional como bien escaso. El acceso al Bundesverfassungsgericht», en op. cit., p. 32. 336

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política340. Algo obvio, por demás, si partimos de la idea sub yacente a la jurisdicción constitucional, esto es, la de «someter la acción política al control de un Tribunal»341. En este sentido, el Tribunal Constitucional es también una instancia política de poder que participa en la dirección de la política constitucional del Estado342. Aunque no fuera más que por su contribución al desarrollo y evolución del Derecho constitucional, un derecho al que comprende y aplica el Tribunal Constitucional con carácter supremo, un «Derecho de contenido político al menos en el sentido de que establece los principios configuradores de la unidad política nacional», en cuanto «normativiza los valores en que

Enzo CHELI, Il giudice delle leggi. La Corte costituzionale nella dinamica dei poderi, Il Mulino, Bologna, 1996, p. 64. El rebrote del debate acerca del carácter político de la jurisdicción constitucional desarrollado en los años noventa en Alemania, fue desencadenado por sentencias que resolvían recursos de amparo, lo que permitió aludir a la denominada «konfliktive Linie zwischen Gericht und Politik in der kleine Streitgeschichte zwischen Bonn und Karlsruhe»; puede verse Josef ISENSEE, «Bundesverfassungsgericht – Quo vadis?», en JuritenZeitung, 1996, pp. 1085 y ss., y del mismo autor «Die Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik», en Das Bundesverffasungsgericht, Ein Gericht im Schnittpunkt von Recht und Politik, ed. de Michael Piazolo, Hase & Koehler, Mainz-München, 1995, pp. 49 y ss; también Rainer WAHL, «Quo Vadis - Bundesverfassungsgericht? Zur Lage von Verfassungsgerichtsbarkeit, Verfassung und Staatsdenken», en Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik?, Das Bundesverfassungsgericht im Widerstreit, ed. de Bernd Guggenberger / Thomas Würtenberger, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 81 y ss. 341 Konrad HESSE, «Estadios en la historia de la jurisdicción constitucional alemana en la historia», en Teoría y Realidad Constitucional, 1998, núm. 1, p. 107. 342 La participación del Bundesverfassungsgericht en la dirección del Estado, desde la aportación clásica de Heinrich Triepel, es reconocida sin dificultades por la literatura jurídica alemana, aunque solo sea por el hecho del análisis que lleva a cabo del « Politisches Recht», dice Karl SCHLAICH, «Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen», en Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer , núm. 39, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1981, pp. 99 y ss; asimismo Hans-Peter SCHNEIDER, «50 Jahre Grundgesetz», en Neue Juristische Wochenschrift, 1999, pp. 1497 y ss., especialmente p. 1500. 340

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esta se sustenta»343. De este modo, como afirma en los últimos tiempos la doctrina científica alemana, no debe extrañarnos que ya no sea posible su descripción con claridad (ni hoy ni en la retrospectiva de los años cincuenta) con el concepto de tribunal, pues si se le compara con otros tribunales solo se les asemeja: el Tribunal Constitucional Federal se llama tribunal –utilizando el concepto sin prejuicio alguno– aunque únicamente se parece a un tribunal344. Las diferencias respecto a otros tribunales conciernen fundamentalmente a la forma de su participación extraprocesal en los acontecimientos políticos, y desde luego también a su forma de aplicar justicia, incluso a veces por la vía de asesoramiento345. La diferencia alcanza incluso a aspectos meramente externos, la representación del Tribunal, su labor de relaciones públicas, sus comunicados de prensa. Todo ello, en el ejercicio de una habilidad notable buscando la aceptación346, sobre manera, si las resoluciones pretenden provocar un «cambio de concienciación en la política y en el público»347, lo cual no ex Manuel GARCÍA PELAYO, «El status del Tribunal Constitucional», en op. cit., p. 24, para más adelante afirmar que la Constitución «tiene decisiva función integradora que se muestra en la afirmación de unos valores que sustentan y orientan el proceso integrador», en op. cit., p. 27. 344 Ingwer EBSEN, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung: eine pluralistische Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit im demokratischen Verfassungsstaat, Duncker & Humblot, Berlin, 1985, pp. 26 y ss; «Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts zum politischen Grundkonsens», en Bundesverfassungsgericht und gesellschaftlicher Grundkonsens, ed. de Gunnar-Folke Schuppert / Christian Bumke, Nomos, Baden-Baden, 2000, pp. 83 y ss. 345 Sobre el carácter de órgano especializado y especial del Tribunal Constitucional, puede verse Víctor FERRERES COMELLA, Una defensa del modelo europeo de control de constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid, 2011. 346 Jutta LIMBACH, «Die Integrationskraft des Bundesverfassungsgerichts», en Im Namen des Volkes, Stuttgart, 1999, pp. 157 y ss. Asimismo Ulrich HALTERN, «Integration als Mythos. Zur Überforderung des Bundesverfassungsgerichts», en Jahrbuch des öffentlichen Rechts, Nueva época, 45, 2007, pp. 31 y ss. 347 Helmut SCHULZE-FIELITZ, «Das Bundesverfassungsgericht und die öffentliche Mainung», en Bundesverfassungsgericht und gesellschaftlicher 343

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cluye la crítica, de manera particularizada de parte del ámbito jurídico348. Pero, simultáneamente, y en lógica consecuencia, es uno de los garantes de la estabilidad democrática349, porque el pueblo no está presente únicamente el día de las elecciones como magnitud unitaria sino pluralmente en el proceso de comprensión constitucional, ya sea como partido, grupo de interés e incluso como ciudadano350. A tal efecto, la propia doctrina científica alemana recuerda con frecuencia la fórmula ritual: «en nombre del pueblo», con la que inicia el Bundesverfassungs gericht sus sentencias, así como la «función de reserva» propia de la jurisdicción constitucional, y aun sin llegar al extremo de interpretar que los jueces constitucionales sean meros portavoces del titular de la soberanía, considera que el derecho judicial emanado del Recurso de amparo permite concretar la Constitución así como ayudar a que esta eche raíces351. Cierto, hace ya tiempo que la Constitución, concebida como proceso público, ha dejado de ser únicamente un asunto del Estado y de su Derecho público, en cuanto su alcance (sobre todo en lo que concierne a los Derechos Fundamentales) llega hasta ámbitos descritos tradicionalmente como propios de la esfera de la Sociedad, hasta hacerla aparecer como el orden fundaGrundkonsens, ed. de Gunnar-Folke Schuppert / Christian Bumke, Nomos, Baden-Baden , 2000, pp. 111 y ss. Y en términos de Hans-Peter SCHNEIDER, «la jurisdicción constitucional es de por sí justicia política en el sentido de que tiene que enfrentarse con un objeto político (Derecho constitucional como Derecho político), que sus miembros son designados por instancias políticas y sus sentencias tienen efectos políticos más o menos amplios», Democracia y Constitución…. op. cit., p. 198. 348 La importancia del diálogo entre la Ciencia jurídica y la jurisdicción constitucional en orden a dar continuidad al consenso constitucional, es subrayada por Fritz OSSENBÜHL, citado por Christian Starck, Jurisdicción constitucional…, op. cit., p. 59. 349 Jutta LIMBACH, «Papel y Poder del Tribunal Constitucional», en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 4, 1999, p. 120. 350 Peter HÄBERLE, citado por Jutta Limbach, «Papel y Poder del Tribunal Constitucional», en op. cit., p. 124. 351 Jutta LIMBACH, «Papel y Poder del Tribunal Constitucional», en op. cit., p. 105. 144


mental normativo de toda la colectividad352. En este sentido, los tribunales constitucionales, por las aludidas procedencias de sus miembros y características de su función, se proyectan como órganos auténticamente «idóneos para mantener viva la llama de los valores constitucionales»353.

7. Excurso sobre la relación entre Derechos Fundamentales y proceso democrático: el difícil equilibrio entre la fuerza expansiva de los Derechos Fundamentales y el control jurisdiccional de la configuración legislativa 7.1. La Constitución del Estado social y su doble carácter: Constitución marco y Constitución como orden fundamental de la Comunidad

Creemos haber apuntado suficientemente, y de no ser así insistimos en ello, que la teoría principialista de los Derechos Fundamentales postula la determinación de su contenido a través de la técnica de la ponderación desde la base de una interpretación en sentido extensivo de los contenidos iusfundamentales, sin advertir suficientemente que, desde estas premisas, la actividad del Legislador democrático aboca a la función de mero ejecutor del amplio contenido constitucional, con lo cual, el proceso democrático perderá sentido en muy importante medida; contradicción enfáticamente denunciada por Ernst-Wolfgang Böckenförde354. Se alude de este modo a que Peter HÄBERLE, «Öffentlichkeit und Verfassung», en op. cit., p. 121. 353 Jorge RODRÍGUEZ-ZAPATA, «Encuesta sobre el Pacto para la reforma de la justicia», en Teoría y Realidad constitucional, núms. 8-9, 2001-2002, p. 29. 354 Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik», en op. cit., pp. 1 y ss. 352

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la Constitución ata a la política demasiado en corto, a que pone en peligro el carácter abierto de la Constitución, fundamentalmente desde el punto de vista económico y de política social, o a que, suponiendo que de la misma se deduzcan instrucciones vinculantes, en última instancia se termina por delegar el poder de definición y decisión relativo a cuestiones propias del bien común a la jurisdicción constitucional. En tal sentido, aunque conforme a nuestra estimación no es preciso plantear la cuestión en estos dramáticos términos, es cierto que resulta difícil la determinación de hasta qué punto la Constitución normativa del Estado social configura el resto del ordenamiento jurídico, descartada la idea de que constituye un mero marco para la acción política. Sin duda, y sin perjuicio de reconocerse que constituye por sí misma un instrumento de acción, también es cierto que si se sobrecarga la Constitución de textos normativos referidos a derechos de participación social, de todas las obligaciones de protección y promoción, o incluso de toda clase de promesas generosas, apenas le dejaría margen de actuación al mandato de configuración política del Legislador parlamentario. Pues bien, a nuestro parecer, Hans Peter Schneider ofrece uno de los más completos conceptos de Constitución como marco orientativo de los conflictos sociales propios de una Sociedad plural y diferenciada internamente así como compuesta por ciudadanos políticos activos. Al menos su definición resulta sumamente válida desde el punto de vista funcional, aunque no solo, en cuanto señala que «es el estatuto jurídico fundamental para la formación de la unidad política, la asignación del poder estatal y la configuración social de la vida; por consiguiente y ante todo, un instrumento de control social del proceso de consociación»355, en el que la última Y Juan-Carlos GAVARA DE CARA recuerda que junto a las posibilidades de configuración y desarrollo de la Constitución, el Legislador «dispone de un ámbito propio y distinto de la Constitución ( praeter constitutionem)», La proyección interna…, op. cit., p. 28. 355 Hans-Peter SCHNEIDER, Democracia y Constitución…., op. cit., p. 42. 146


facultad de decisión normativa corresponde a los titulares plurales de los Derechos Fundamentales. Ello supone aceptar el desarrollo por la Constitución de las funciones antedichas, toda vez que si bien apenas se discute que las constituciones democrático-normativas incorporan límites y procedimientos de actuación para los poderes públicos, tampoco debe olvidarse que cada vez con más frecuencia hacen referencia en sus preceptos positivos a objetivos determinados. De este modo, se hace patente su necesidad de incursionar en la realidad social en muy superior medida a lo efectuado por los textos constitucionales del Estado liberal356, ante lo cual cabría decir que el «soberano aprendiz» ha resultado más profesional de lo supuesto357. Con todo, es preciso tener en cuenta la advertencia ponderada de Josef Isensee, a fin de no cargar excesivamente el texto de la Constitución de material de esperanza y expectativas infundadas, ya que de producirse esto último tal sobrecarga redundaría en la deslegitimación y deslegalización, al menos parcialmente, del orden del Estado358. Frente a ello, las tesis de sabor neoliberal desde las que se defiende un concepto estricto de Constitución-marco, sostendrán la existencia de cuestiones sustanciales respecto de las cuales es conveniente su sujeción a la decisión de la mayoría, afirmación apoyada en una ambivalente premisa claramente instrumentalizada como es la imposibilidad de predeterminación de todo el orden político por la Constitución359, pues si Dieter GRIMM, Die Zukunft der Verfassung…., op. cit., p. 340. La expresión «soberano aprendiz» se emplea por Hauke BRUNKHORST, Demokratie und Differenz, Vom klassischen zum moderne. Begriff des Politischen, Fischer-Taschenbuch, Frankfurt am Main 1994, pp. 199 y ss. 358 Josef ISENSEE, «Staat und Verfassung», en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, ed. de Josef Isensee / Paul Kirchhof, Bd. II, 3ª ed., C.F. Müller, Heidelberg, 2004, pp. 97 y ss; mientras en otros momentos ha mostrado sus reticencias frente la denominada Constitución-total, «Verfassung als Vaterland», en Wirklickeit als Tabu: Amerkungen zur Lage, Oldenburg, München, 1986, ed. de Armin Mohler, pp. 11 y ss. 359 Por todos en esta dirección Christian STARCK, «Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte», en JuristenZeitung, 1996, p. 1039; y Karl-Eberhard 356 357

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bien la premisa no cabe ser tachada como falsa tampoco es lícita la forma y el fin de su instrumentalización denunciadas. Si en ese marco prácticamente todo quedara reducido a una cuestión de oportunidad política a decidir por la mayoría de turno, la sujeción del Legislador a los Derechos Fundamentales se volatizaría y, por ejemplo, la cláusula del contenido esencial vaciada por completo de sentido. De otro lado, y casi sin proponérselo, la teoría principialista de los Derechos Fundamentales dejaría de tener sentido, algo en lo que no parecen haber caído la mayor parte de sus defensores, conforme bien ha destacado Peter Lerche 360; autor que precisamente había acuñado en 1961 el término dirigierende Verfassung al objeto de defender que desde esta se envían directrices constantes tendentes a recortar la discrecionalidad material del órgano legislativo361. Es así del todo evidente la reciprocidad existente en el constitucionalismo democrático entre los Derechos Fundamentales y el principio estructural de lo social, por cuanto «si el individuo no estuviera por razones materiales en situación para ejercitar de hecho su libertad, esta tendría solo un significado formal; quedaría en el papel»362. Desde esta premisa, corresponde a los ciudadanos la participación activa en el despliegue efectivo de la Norma constitucional tendente a la realización material de los Derechos Fundamentales, que pasan de este modo a desarrollar un rol esencial al objeto de lograr el auténtico despliegue de la fuerza normativa de la ConstituHAIN, Die Grundsätze des Grundgesetzes: Eine Untersuchung zu Art. 79 Abs. 3 GG, Nomos, Baden-Baden, 1999, especialmente pp. 187 y ss. 360 Peter LERCHE, «Die Verfassung als Quelle Optimierungsgeboten?», en Verfassungsstaatlichkeit. Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag, ed. de Joachim Burmeister / Michael Nierhaus / Fritz Ossenbühl / Günter Püttner / Michael Sachs / Peter J. Tettinger, Beck, München, 1997, pp. 203 y ss. 361 Peter LERCHE, Übermass und Verfassungsrecht: Zur Bindung des Ge setzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit, 2ª ed., Keip, Goldbach, 1999, pp. 61 y ss. 362 Peter HÄBERLE, La garantía del contenido esencial de los Derechos Fundamentales, Dykinson, Madrid, 2003, p. 18. 148


ción, en la medida en la que la Sociedad como cuerpo vital, abierto, plural y en permanente desarrollo, siempre ofrece más posibilidades de enriquecimiento de la vida social que la establecida por los constituyentes al producir el texto inicial de la Constitución363. Por ello, el texto constitucional desempeña ciertamente una función de orden marco, cuyo antecedente clásico radicaría en la teorización de Hans Kelsen, el formalista supremo, para quien «la función política de la Constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder y garantía de la constitución significa la certidumbre de que estos límites no serán rebasados»364. Pero, incorpora de igual modo la idea material de directriz fundamental orientadora de la eficacia estatal365, perspectiva denominada costituzione-indirizzo en términos de la doctrina italiana366. Dirección segunda a la que Peter HÄBERLE, Verfassung als öffentlicher Prozeß. Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, 3ª ed, Duncker & Humblot, Berlin 1998, pp. 121 y ss. 364 Las críticas a esta concepción han sido numerosas, entre las más recientes, cuestionando incluso que la concepción kelseniana de Constitución pueda considerarse verdaderamente constitucional, Giuseppe VOLPE, Il costituzionalismo del Novecento, Laterza, Roma-Bari, 2000, pp. 156 y ss. 365 Uno de los primeros en apuntar este aspecto fue Peter BADURA, «Verfassung und Verfassungsgesetz», en Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, ed. de Horst Ehmke, Duncker & Humblot, Berlin, 1973, pp. 25 y ss; en sentido similar Juan-Carlos GAVARA DE CARA, La proyección interna…, op. cit., p. 28. 366 Entre las propuestas más extremas, aun cuando comienza a ser ampliamente difundida –quizá acríticamente–, destaca la caracterización realizada por Riccardo GUASTINI, para quien la constitucionalización del ordenamiento jurídico ha de entenderse al modo de un proceso de transformación al cabo del cual el considerado ordenamiento resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales; esto es, el ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por poseer una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los poderes públicos, así como las relaciones sociales, «La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano», en Neoconstitucionalismo(s), ed. de Miguel Carbonell, 3ª ed., Trotta, Madrid, 2009, p. 49; y, conforme prosigue, se trata de un fenómeno gradual, de modo que un sistema jurídico puede estar más o menos constitucionalizado si presenta en mayor o menor grado ciertos rasgos o condiciones de constitucionalización, e incluso elabora una lista de siete 363

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necesariamente aboca la Constitución del Estado social, y que, sin embargo, ha sido considerada en términos excesivamente dramáticos por autores como Ernst-Wolfgang Böckenförde, atendiendo a este paso determinante de la Constitución marco a la Constitución orden fundamental de la Comunidad367, cuando, en realidad, lo es a un orden normativo de valores materiales traducido en la práctica por la eficacia irresistible de los Derechos Fundamentales imposibilitados de desprenderse de ambas características. En todo caso, si no parece existir argumento alguno capaz de negar la vinculación de los Derechos a valores objetivos que forman el cimiento de la Constitución y marcan los contenidos irrebasables para los poderes constituidos, pues su sobrepaso atenta contra tal conjunto de valores materiales, también es cierto que dejan ámbitos de disposición, aquellos que son indiferentes para el contenido esencial de tales valores. Como ha expuesto Günter Dürig, la línea roja se traspasaría allí donde el valor jurídico de la Dignidad humana resultara lesionado, pues de ese valor participan los contenidos intocables de los concretos Derechos. En el respeto de tales parámetros, ante textos normativos de estructura acusadamente fragmentaria, programática y dinámica, es competencia del órgano legislativo la adopción de las decisiones fundamentales para la Comunidad, en atención a su carácter de intérprete primero de la Constitución. No es así de extrañar que el Tribunal Constitucional español, en esta inevitable línea democrática, se haya pronunciado con total rotundidad acerca de la libertad de configuración política establecida constitucionalmente a favor del poder legislativo, órgano al que se atribuye la función de la creación primaria de Derecho en el ámbito de la Norma condiciones que un ordenamiento debe satisfacer a fin de ser entendido como impregnado por las normas constitucionales, ibídem, pp. 50-58. 367 Para este impactante lamento, Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik», en op. cit., pp. 1 y ss. 150


Fundamental y no la mera ejecución de misma368, y que de igual modo le está vedado invadir la competencia que corresponde al poder constituyente369. De otra parte, desde la ponderada observación del principio de corrección funcional, ha insistido nuestro Tribunal Constitucional en el hecho de que le es obligado respetar el ámbito de configuración y las diversas opciones que tiene el Legislador en el contexto de un Estado Constitucional pluralista tocante a la realización jurídica de los Derechos. Asimismo ha estimado que, en atención al principio de lealtad constitucional, no entra dentro de sus competencias la tarea de enjuiciar la interpretación llevada a término por el Legislador al objeto de determinar si es la que mejor se adecua a las expectativas generadas por el poder constituyente objetivadas en el texto de la Constitución370; tan solo debe preocuparse de fijar los límites últimos dentro de los cuales se pueden plantear «legítimamente las distintas opciones políticas»371. Idea que concuerda con lo expresado por Ronald Dworkin y su justificación de la necesidad de la jurisdicción constitucional, a la que, entiende, el constituyente fundamentalmente encomienda velar por las pre-condiciones de la Democracia372. Tesis que parece compartirse e incluso potenciarse por autores como Stephen Breyer , para quien la ratio última de la existencia y posición del Tribunal supremo norteamericano ha de buscarse en lograr el objetivo de que la En este sentido, desde las SSTC 5/1981, de 13 de febrero, y 11/1981, de 8 de abril; o, por ejemplo, en la STC 209/1987, de 22 de diciembre: «el legislador no ejecuta la Constitución, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que ésta le ofrece». 369 Por todas STC 78/1983, de 5 de agosto. 370 STC 108/1986, de 29 de julio. Y la STC 76/1983, de 5 de agosto, igualmente señalaría que corresponde al Tribunal Constitucional, «en su función de intérprete supremo de la Constitución (art. 1 LOTC), custodiar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidos por aquel». 371 STC 4/1981, de 2 de febrero. 372 Ronald DWORKIN, Freedom’s Law law: the moral reading of the American Constitution, Harvard University Press, Harvard, 1996. 368

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Democracia funcione estableciendo para ello relaciones productivas de trabajo con otras instituciones, particularmente con el Congreso, y aplicando para ello los valores fundamentales de la Constitución a las circunstancias cambiantes373. En definitiva, el Tribunal Constitucional no está tampoco obligado en el desarrollo de su trabajo a alcanzar un resultado óptimo, más limitadamente le corresponde verificar al llevar a cabo la tarea revisora si la Ley adolece de vicios de inconstitucionalidad o si resulta posible salvar su vigencia en virtud de las posibilidades abiertas por las diversas técnicas interpretativas; sentencias interpretativas que, respetando el principio de constitucionalidad de la Ley, afectan en realidad más bien o fundamentalmente a los órganos de aplicación de la misma. Porque la fórmula del mandato de la autodisciplina judicial, como bien ha sintetizado Hans-Peter Schneider , «si no quiere quedar reducida a una fórmula vacía en manos del mero decisionismo, hay en realidad un problema de método, cuyo descubrimiento y análisis puede contribuir considerablemente a una mayor racionalización de la jurisprudencia constitucional»374. 7.2. Las dificultades reales entre la tarea configuradora desarrollada por el Legislador y la facultad de control que corresponde al Tribunal Constitucional

7.2.1. Un equilibrio tan necesario como inestable Vigente la Constitución española de 1978, pronto se comenzó a destacar la decisiva importancia del principio democrático para la comprensión global de la Norma Fundamental. Y, desde su correcta comprensión, es obvio que todos los órganos Stephen BREYER, Making Our Democracy Work: A Judge’s View, Alfred A. Knopf, New York, 2010. 374 Hans-Peter SCHNEIDER, Democracia y Constitución…, op. cit., p. 58. 373

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estatales poseen una legitimidad de la misma naturaleza, pero, obviamente, no del mismo grado. En efecto, tan solo el Parlamento tiene el carácter de representante directo e inmediato del pueblo –art. 66.1 de la CE–, siendo así el órgano más indicado para alcanzar mediante sus decisiones la unidad política y social, idea que ya por todos apuntara Hermann Heller . Pues bien, en el ejercicio de sus funciones, como hemos indicado, el Legislador decide del modo que tenga por conveniente en el ámbito de las diversas posibilidades ofrecidas por la Constitución, toda vez que es de esencia de las constituciones democráticas el establecimiento de un amplio ámbito material. En tal sentido, como se ha dicho más arriba, las diversas orientaciones ideológicas y de poder «no están previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previo»375. De este modo, corresponde fundamentalmente al Legislador «la obligación de realizar los Derechos fundamentales en la vida de la comunidad política»376, y en el ejercicio «de su libertad de elección (…) dentro de los límites constitucionales (...) tiene un amplio margen de libertad» que el Tribunal constitucional «ni puede ni debe restringir»377, pero sin que a este último le quepa evadirse de la considerable responsabilidad que le corresponde en la efectividad de los Derechos. En consecuencia, aunque amplia, la libertad de configuración legislativa de los Derechos Fundamentales en modo alguna es absoluta y tiene, por demás, carácter heterogéneo, en función del Derecho al que se refiera. Adicionalmente, tratándose de esta tarea configuradora de los 375

STC 11/1981, de 8 de abril: «La labor de la interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos». 376 STC 53/1985, de 11 de abril. 377 STC 37/1988, de 3 de marzo. Asimismo, argumentando a partir de la naturaleza de la cosa y el amplio margen de apreciación que ha de corresponder al Legislador, entre otras, SSTC 113/1994, de 14 de abril; 179/1994, de 16 de junio; 107/1996, de 12 de junio.

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Derechos Fundamentales, el Legislador se encuentra ante un ámbito jurídico definido que habrá de concretizarse en cada caso y respecto de cuyo contenido carece de legitimación para llevar a cabo alteraciones del mismo, sea en el momento de proceder a su desarrollo –art. 81.1 de la CE– como igualmente en las hipótesis de regular su ejercicio –art. 53.1 de la CE–378, tareas ambas reservadas por la Constitución española a la Ley. Incluso para los autores que defienden la tesis de la existencia de derechos de configuración legal, esto es, atribuidos por la Constitución a sus titulares en términos abstractos y necesitados de concretar por medio de la Ley, se admite asimismo que todos los Derechos disponen de una configuración constitucional expresa o tácita del conjunto de facultades que son inherentes a los mismos, pues de lo contrario carecerían de la naturaleza de Derechos Fundamentales; si bien, la constitucionalización del ordenamiento no implica que la actividad legislativa sea una mera expresión de la Norma suprema. Dadas las dificultades fácilmente vislumbrables, en el intento de conciliar las mismas, se ha expresado por diversos autores españoles que, en realidad, la Constitución «prefigura y el legislador configura»379. Y, En la STC 11/1981, de 8 de abril, declara: «Corresponde (….) al legislador ordinario, que es el representante en cada momento histórico de la soberanía popular, confeccionar una regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, que serán más restrictivas o abiertas, de acuerdo con las directrices políticas que le impulsen, siempre que no pase más allá de los límites impuestos por las normas constitucionales concretas y del límite genérico del art. 53». En cuanto al art. 81.1 de la C.E., la STC 6/1982, de 22 de febrero, zanjó que su alusión a los Derechos Fundamentales, se refiere al desarrollo directo de los mismos, de sus aspectos sustanciales (STC 173/1998, de 23 de julio). Por lo referido a la reserva del art. 53.1 de la C.E., de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, comprende la regulación de las condiciones de tiempo, modo y forma en el ejercicio de los Derechos Fundamentales (por todas, STC 292/2000, de 30 de noviembre). 379 Javier JIMÉNEZ CAMPO, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999, pp. 35 y ss. A su vez, defiende Luis PRIETO SANCHÍS, en nuestra opinión acertadamente, que la teoría de la «delimitación y configuración legislativa» es la más adecuada a una posición «comunitarista y tendente a valorar la libertad más en términos de libertad positiva», Justicia y Derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, p. 219. 378

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a nuestro modo de ver, en esta colaboración internormativa la propia función configuradora desarrollada por el Legislador, aun cuando sea una actividad integrada en el propio orden constitucional y condicionada exclusivamente por este, tiene un carácter subordinado y auxiliar, y por la propia naturaleza objetiva de los Derechos Fundamentales de modo indirecto e inconcreto380. En efecto, el Legislador describe el significado y alcance jurídico-constitucional de los Derechos Fundamentales a partir de un haz de facultades preexistentes y fijadas por el poder constituyente381. Por ello, cuando se halla ante límites, sean estos implícitos o explícitos, desde el respeto de los mismos, su tarea necesaria se circunscribe a definir los contornos de cada Derecho, y en ambos casos el Legislador desarrolla una función de concretización y configuración del Derecho Fundamental concernido. Algo parecido entendemos pretende decir el Tribunal Constitucional español al señalar que: «el tipo abstracto de un derecho (…) preexiste conceptualmente al momento legislativo»382. Y este puede ser asimismo el sentido atribuible a otros pronunciamientos del propio Tribunal Constitucional en los que se insiste acerca de la obligación de confrontar las normas legales «con otras de superior rango en cuanto definitorias de derechos fundamentales»383; o, en fin, en los supuestos en los que ha apostado decididamente por la interpretación de las leyes conforme a la mayor efectividad de los Derechos Fundamentales384, porque la libertad garantiza siempre «un ámbito de autonomía personal, y por tanto también el ejercicio con pleno Juan-Carlos GAVARA DE CARA, La proyección interna…, op. cit., p. 14 381 Evidentemente, de carácter limitado, como consecuencia de la cualidad jurídica de los Derechos Fundamentales, y a extraerse en el contexto del caso, véase Friedrich MÜLLER, Die Positivität..., op. cit., p. 41. Que ningún derecho constitucional es ilimitado se afirma desde la STC 11/1981, de 8 de abril: «ningún derecho, ni aún los de naturaleza o carácter constitucional, pueden considerarse como ilimitados»; y en el mismo sentido, por ejemplo, las SSTC 2/1982, de 29 de enero, o 120/1990, de 27 de junio. 382 STC 11/1981, de 8 de abril. 383 STC 37/1988, de 3 de marzo. 384 STC 80/1982, de 20 de diciembre. 380

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poder de autodeterminación de las facultades que componen esa específica manifestación de la libertad»385. Asimismo, ante la problemática reseñada, se ha escrito acertadamente que cualquier operación de concretización en materia de Derechos Fundamentales se convierte siempre en una tarea milimétrica, a desarrollar desde la convicción de si una operación concluida en sentido contrario no es igualmente constitucional386. Aspecto este que apunta con claridad a las tremendas dificultades en las que se sitúan tanto el Legislador, el órgano que primero y más asiduamente concretiza los preceptos iusfundamentales387, como el Tribunal Constitucional o configurador último, si bien, de carácter excepcional, cuando interviene ante las dudas de constitucionalidad suscitadas por el desarrollo constitucional llevado a cabo a través del Legislador democrático. En efecto, el supremo intérprete de la Constitución se convierte en el derecho interno en el último delimitador del STC 244/1991, de 16 de diciembre. Por su parte, la STC 91/2000, de 4 de mayo, aborda la cuestión de la determinación del «contenido vinculante de los derechos fundamentales cuando se proyectan ad extra, esto es, el que, en virtud de su validez universal, pudiéramos denominar “contenido absoluto”», a cuyos efectos considera que «la Constitución Española de 1978, al proclamar que el fundamento “del orden político y de la paz social” reside, en primer término, en “la dignidad de la persona” y en “los derechos inviolables que le son inherentes” (art. 10.1) expresa una pretensión de legitimidad y, al propio tiempo, un criterio de validez que, por su propia naturaleza, resultan universalmente aplicables», reiterando que «proyectada sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 C.E. implica que, en cuanto “valor espiritual y moral inherente a la persona” (Sentencia 53/1985, de 11 de abril, FJ 8) la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre (....) constituyendo, en consecuencia un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar” [STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4; también Sentencia 57/1994, de 28 de febrero, FJ 3 A)]. De modo que la Constitución Española salvaguarda absolutamente aquellos derechos y aquellos contenidos de los derechos “que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano o, dicho de otro modo... aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana” (Sentencia 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 2, y 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2)». 386 Ernst-Gottfried MAHRENHOLZ, «Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht», en op. cit., p. 58. 387 Javier PÉREZ ROYO, Tribunal Constitucional y división de poderes, Tecnos, Madrid, 1988, p. 71. 385

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haz de contenidos jurídicos de los Derechos Fundamentales. Pero, producida esa delimitación última, el Legislador ha de respetar el contenido constitucional de los Derechos Fundamentales concretizados por el Tribunal Constitucional y cuyas sentencias tienen fuerza vinculante, Órgano que, como se dijo más arriba, se ha convertido en una institución clave del proceso de democratización y respeto de las garantías de los Derechos Fundamentales; si bien, además de que no serán numerosos los supuestos que se planteen tampoco existe alguna prohibición de carácter absoluto dirigida al Legislador e impeditiva de que vuelva a legislar empleando términos de reiteración. Lo cual, de otra parte, dada la importancia adquirida por la jurisprudencia constitucional, supone la incorporación de una pieza más en ese inevitable proceso de flexibilización de la fuentes del derecho388, una entre las varias razones que han dado lugar a sistemas jurídicos menos rígidos en congruencia con las exigencias de articular procesos jurídicos más constructivos, flexibles y dinámicos, exigidos por la actual realidad social. Por demás, enlazando con la clásica exposición de Hans Kelsen, conforme a la cual, incluso la mera amenaza de recurso al Tribunal Constitucional «puede ser, entre las manos de la minoría un instrumento propio para impedir que la mayoría viole inconstitucionalmente sus intereses jurídicamente protegidos y para oponerse, por esta vía, en último análisis, a la dictadura de la mayoría, que no es menos peligrosa para la paz social que aquella de la minoría». 7.2.2. Objeciones a la considerada expansión de las facultades jurisdiccionales de control Lo que anteriormente se ha venido afirmado no ha impedido que determinados autores, como son los casos significativos de A este proceso de flexibilización contribuye asimismo el hecho de que el propio Tribunal Constitucional pueda, en realidad deba, alterar su jurisprudencia atendiendo al cambio de las circunstancias político-sociales, o sencillamente cuando su decisión previa se considere desafortunada, contradictoria etc, algo en lo que parece estar pensando el art. 13 de la LOTC. 388

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Ernst-Wolfgang Böckenförde y Bernhard Schlink en la doctrina continental europea, hayan expuesto serias objeciones respecto de las amplias atribuciones concedidas a la jurisdicción constitucional en orden a la interpretación vinculante de Constitución, lo que conduce irremisiblemente a la alteración del equilibrio de poderes además de cortocircuitar el principio de la soberanía popular. Así, el primero de los precitados llegaría a afirmar que si se comprenden los Derechos Fundamentales «como normas (objetivas) de principio, y se desarrollan como tales, es inevitable la progresión continua hacia el Estado jurisdiccional de justicia constitucional»389. Más aún, a su juicio, se llega a observar que la competencia para interpretar la Constitución residenciada en el Tribunal Constitucional como intérprete último y auténtico, se ha ido transformando paulatinamente y sin solución de continuidad, desde lo que se prevenía, como una inicial competencia para la interpretación de la Norma suprema en un real ejercicio de modificación de la Constitución390, hasta los confines de un «Estado jurisdiccional Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik», en op. cit., pp. 1 y ss. En cuanto a Bernhard SCHLINK, si bien incidiendo menos, a nuesto modo de ver en el desplazamiento denunciado por el anterior respecto de la supremacía del Legislador hacia la detentación de la misma por el Tribunal Constitucional, inicialmente en Abwägung im Verfassungsrecht..., op. cit., pp. 128 y ss; asimismo «Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit», en op. cit., pp. 161 y ss; y entre otros varios momentos más recientemente «Abschied von der Dogmatik. Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft im Wandel», en op. cit., pp. 157 y ss. 390 Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik», en op. cit., pp. 1 y ss. En otros momentos presentó la imagen de una «continua reestructuración del complejo constitucional a favor de un poder jurisdiccional-constitucional», expresando el temor de un «cambio fundamental de la relación entre legislador y jurisdicción constitucional», traslación paulatina que trae su causa principalmente de la ampliación de funciones de los Derechos Fundamentales. De este modo, el Tribunal Constitucional se convierte en el órgano político más potente –no político-partidista–, ante lo que se pregunta si serán igual de importantes o más importantes las elecciones de jueces del Tribunal Constitucional que las elecciones al Parlamento nacional o regional. 389

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pretoriano-constitucional»391; algo que no tenemos por exactamente preciso. Efectivamente, en nuestra opinión, no deja de ser en buena medida hiperbólico, e incluso extraño como conclusión, sobre todo teniendo en cuenta la obra y trayectoria del autor, juez en Karlsruhe durante doce fructíferos años. Es la misma Constitución la que inevitablemente cambia de contenido de manera progresiva y paulatina –baste recordar su estructura dinámica, programática y fragmentaria–, a cuyo permanente cambio, naturalmente, el Tribunal Constitucional también contribuye por medio de su interpretación vinculante; vinculación especial, dice nuestro Tribunal Constitucional «que para todos los poderes públicos tienen las sentencias» por el dictadas, lo que no se limita «al contenido del fallo, sino que se extiende a la correspondiente fundamentación jurídica, en especial a la que contiene los criterios que conducen a la ratio decidendi»392. En tanto en otros momentos ha subrayado la obligatoriedad para todos los poderes públicos prescrita por el art. 87.1 de la LOTC al objeto de «dar cumplimiento a lo que el Tribunal Constitucional resuelva cualquiera que sea el procedimiento en que lo haya sido»; eficacia de las sentencias dictadas «que no se proyecta únicamente respecto de los hechos pretéritos que fueron objeto del proceso, sino que se extiende de algún modo hacia el futuro»393. Dicho de otro modo, la jurisdicción constitucional, con el texto de la Constitución como límite, contribuye de forma decisiva a la configuración progresiva –concretización y actualización– del ordenamiento constitucional en su conjunto. Porque, verdaderamente, el texto de la Constitución puede no cambiar sin la intervención del poder de reforma, pero la Constitución en cuanto tal cambia de modo permanente, y a este cambio, cierto, también contribuye En similares términos, Bernard SCHLINK, «Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion», en op. cit., pp. 457 y ss. 391 Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz», Carl Friedrich von Siemens Stiftung, München, 1990, pp. 61 y ss. 392 STC 158/2004, de 21 de septiembre. 393 STC 230/2003, de 18 de diciembre. 159


la jurisdicción constitucional, pero no solo intervine ella en el proceso descrito. De ahí que no quepan mayores objeciones a la técnica de las denominadas sentencias interpretativas, de uso no tan infrecuente, como a veces se pretende concluir, por el propio Tribunal Constitucional español. Desde esta perspectiva de generación constante de los contenidos iusfundamentales, es lógicamente imposible la parada, el detenimiento. Idea expuesta por Konrad Hesse cuando requiere la permanente actualización del contenido de los Derechos Fundamentales, habida cuenta que «solo es comprensible el ámbito de protección de un derecho fundamental observando los datos de la realidad social; y siendo así, no puede un cambio en los mismos dejar de ser tenido en cuenta»394. Toda vez que la Constitución ha de ser capaz de realizar el consenso fundamental de la Sociedad pluralista, constituye una obligación tanto por parte de los órganos del Estado como por parte de los ciudadanos, dentro de sus respectivas posibilidades, lograr que la Constitución se renueve y confirme en la conciencia de la Comunidad política. Son así todas las fuerzas reales de poder las que provocan el cambio político-social, y la Constitución está sometida siempre al principio de la relatividad395, esto es, condicionada y relacionada con las fuerzas que forman y sostienen al Estado, si bien, las relaciones de poder no son el contenido sino el objeto de la Constitución normativa. Si quiere seguir ejerciendo su función generadora de consensos fundamentales en el seno de la Sociedad pluralista, obviamente, ha de estar sometida a un proceso de mutación permanente al objeto de lograr históricamente su vigencia efectiva396. En estas circunstancias, la tarea de aplicación/interpretación en Konrad HESSE, «Significado de los derechos fundamentales», en op. cit., p. 90. 395 Esto es, condicionada y relacionada con las fuerzas que forman y sostienen al Estado, como magistralmente ha desarrollado Josef ISENSEE, «Staat und Verfassung», en op. cit., pp. 19 y ss. 396 Konrad HESSE, «Constitución y Derecho Constitucional», en op. cit., pp. 8 y ss. 394

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materia constitucional constitucional adquiere el mayor grado de relevancia, y se trata trata de un «proceso» «proceso» al que le resulta resulta imposible imposible ignorar ignorar esta realidad siempre dinámica sobre la que la Constitución se fundamenta. De lo contrario, más tarde o más temprano se descubrirá que la vida de la Comunidad política no encuentra correspondencia en la norma e irá por sus propios derroteros. Nos parece en este aspecto más ponderada la postura de Dieter Dieter Grimm, para quien la tarea de interpretación en materia constitucional ha adquirido el mayor relieve, y considera que se trata de un «proceso» abierto en el que resulta imposible ignorar la realidad tremendamente tremendamente dinámica sobre la que la Constitución se fundamenta, pues de no ser consciente de ello, más tarde o más temprano se descubrirá que la vida de la Comunidad política no encuentra correspondencia en el texto de la norma y discurrirá en todo o en parte conforme a su propio albedrío albed río397. Lo cual no implica dejar de ser precavidos frente a la considerada advertencia recordada recordada hace unas líneas que el propio Ernst W. W. Böckenfö Böckenförde rde ha hecho, en el sentido de que si se entienden los Derechos Fundamentales Fundamentales «como normas (objetivas) de principio y se desarrol desarrollan lan como como tales, tales, es inevita inevitable ble la progresió progresión n continua continua hacia el Estado jurisdiccional de justicia constitucional»398. Sin embargo, para que esta tendencia tuviera el carácter «irresistible» señalado por el autor, sería preciso que la «expansión de los derechos constitucionales, definidos por la ubicuidad, la optimización optimización y los derechos de prestación, implicara de hecho que todas y cada una de las normas y decisiones jurídicas se encontrasen ya contenidas en la Constitución, lo que daría lugar a la pérdida total de autonomía de la legislación parlamentaria parlamentaria y, y, en su virtud, virtud, también también de toda competen competencia cia real» real»399, lo cual ya hemos visto carece de verosimilitud. Dieter GRIMM, Die GRIMM, Die Zukunft der Verfassung…, Verfassung…, op. cit., cit., pp. 129 y ss. Ernst-Wolfgang BÖCKENFÖRDE, «Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik», en op. cit., cit., pp. 1 y ss. 399 Robert ALEXY, ALEXY, «Sobre los Derechos Fundamentales a protección», en VV. VV. AA., A A., Derechos Derechos Fundamentales Fundamentales y ponderación, ponderación, 2ª ed., Fundación coloquio jurídico europeo, Madrid, 2009, p. 49. 397 398

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Asimismo, como es conocido, en los últimos decenios se han alzado fuertes críticas, sobre todo desde el constitucionalismo norteamericano, mediante las cuales se trata de sintetizar la idea acerca del cuestionamiento de por qué la decisión última sobre el alcance de las libertades en el Estado constituido ha de corresponder a jueces que no han sido elegidos por el pueblo y no responden directamente ante el titular de la soberanía. El fenómeno no es nuevo sino que se trata de una crítica repetida periódicamente con unos u otros perfiles. A modo de ejemplo, Learned Hand sostuvo en 1958 que el control judicial era un expediente práctico necesario para el correcto funcionamiento funci onamiento del sistema constitucional400, a quien respondería Herbert WeWechsler 401, señalando que los jueces venían obligados a aplicar principios valorativos de carácter neutral a fin de que en virtud de esa neutralidad el judicial review perviviera guiado de tales parámetros. Actualmente, conforman un nutrido grupo de constitucionalistas que se integran en la un tanto heterodoxa corriente jurídico-constitucional denominada «constitucionalismo popular», que tiene en Jeremy Waldron Waldron y su Law and Disagree Disagreemen mentt (1999)402 mediante la que entra en fuerte polémica con Ronald Dworkin, a su quizá más reputado representante o al menos más difundido. Y se integran asimismo nombres, entre otros, de la talla intelectual de Jack Balkin , Larry D. Kramer , o Mark Tushnet . Stanford Levinson, Richard D. Parker Parker o El pretendido constitucionalismo popular, caracterizado por la desconfianza frente a lo que denominan eufemísticameneufemísticamente elitismo jurisdiccional, cuestiona la que entienden especie de veneración de los órganos jurisdiccionales. En tal punto se sostiene una postura radical, deslegitimando todo tipo de control constitucional por parte de los jueces, ante la insensatez que consideran la encomienda de resolver por medio del Learned HAND, The Bill of Rights, Rights, Harvard University Press, Cambridge, 1958. 401 Herbert Herbe rt WECHSLER, «Toward «Toward Neutral Principes Principe s of Constitucinal Law», en Harvard en Harvard Law Review, Review, Tomo Tomo 73, 1959, pp. 1351 y ss. 402 Al efecto, su obra ampliamente divulgada The dignity of legislation, legislation, 1999. 400

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Poder Judicial las divisiones divisione s de la Sociedad adoptadas por regla mayoritaria a través del Poder Legislativo en cuanto poder en inmediatez con la ciudadanía en un sistema democrático. El planteamiento, por demás, recuerda a la denominada dificultad contramayoritaria teorizada unas décadas previas y que puede pued e sintetizarse en la célebre frase de la «dificultad contramayoritaria» debida a Alexander Bickel Bickel: «cuando la Suprema Corte declara inconstitucional una sanción legislativa legislati va o una acción de un Ejecutivo electo, tuerce la voluntad de los representantes del pueblo real de aquí y ahora (...). El control judicial pertenece a una pecera diferente de la democracia, y esa es la razón de que se pueda hacer la acusación de que el control judicial es antidemocrático»403. La conocida así como «dificultad contramayoritaria» pretendía reflejar una realidad incontrovertible como es la problemática suscitada cuando un órgano a su entender con menor legitimidad democrática impone su autoridad sobre los restantes, esto es, la dificultad de justificar por qué un grupo reducido de personas no elegidas directamente por el pueblo pueden impedir la aplicación de normas dictadas por los representantes de este404. Dichas teorías críticas frente a las amplias competencias de las jurisdicciones, tienen su origen más remoto en el siglo XVIII, principalmente en el pensamiento de Thomas Paine, quien defendiera ardorosamente la idea de que «las verdades fundamentales podían ser conocidas por cualquiera con la perseverancia de examinar el mundo cuidadosamente y reflexionar sobre su experiencia»; o en el de Joseph Priestley y Richard Price, pues este segundo llegaría incluso a afirmar que toda persona «debía autogobernarse» y cada comunidad debía procurar lo mismo, creando sus propias leyes. La cuestión a evitar, en su opinión, era el «dominio de Alexander BICKEL, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court and the Bar of Politics, Y Politics, Yale ale University University Press, New Haven, Haven, 1962, pp. pp. 16 y ss. 404 Puede verse al efecto Larry D. KRAMER, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Review, Oxford University Press, Oxford, 2004. 403

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algunas comunidades sobre otras comunidades, o de algunos hombres sobre otros hombres». En este sentido, entiende Barry Friedman que la polémica generada por el constitucionalismo popular constituye el actual debate central de la teoría constitucional en los Estados Unidos, lo que halla su justificación en la propia naturaleza de las esencialísimas cuestiones que intervienen en la discusión, porque la reflexión acerca de la legitimidad de los tribunales constitucionales implica en su última ratio el cuestionamiento cuestionamiento 405 límite de la Democracia . Ante lo cual, concluirá estimando Mark Tushnet que el objetivo perseguido por el «constitucionalismo popular» tal como el lo entiende es «quitar la Constitución de las manos de los tribunales»406, dado que a su juicio existe una radical incompatibilidad del judicial review con el sistema democrático, además de sostener que los problemas constitucionales podrían ser resueltos adecuadamente por el pueblo a través de los mecanismos ordinarios de discusión política407. En líneas generales, y desde el propósito de defensa de los derechos individuales, se entra a cuestionar de forma contundente por estos autores el control judicial de las leyes y la denominada supremacía judicial, argumentando a partir de principios de teoría política que apuntan a la defensa y necesidad de dar mayor voz al pueblo en la definición del alcance al cance y límites constitucionales sobre todo en materia de derechos408. Y por lo que Barry FRIEDMAN, «The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One: The Road to Judicial Supremacy», en New en New York York University Law Review, Vol. 73, 1998, p. 334; 33 4; sin embargo, el autor dirige su crítica en un sentido bifronte, pues de una parte cuestiona las objeciones surgidas a propósito del control judicial a partir de las tesis apoyadas en la dificultad contramayoritaria, contramayoritaria, y desde otro ángulo cuestiona los propios planteamientos esgrimidos por los autores que engrosan las filas del capitalismo popular. popular. 406 Citado Ci tado por Roberto GARGARELLA, «Estado de de Derecho, Modernidad y Dialéctica de la Ilustración», ponencia presentada en el VIII Congreso Nacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Social, Manizales-Colombia, 2009. 407 Mark Ma rk TUSHNET, TUSHNET, Taking the Constitution away from the Court, Court, Princeton University Press, Princeton, 1999. 408 Otros autores, caso del aludido Ronald DWORKIN, subrayan por el contrario la preeminencia absoluta –incredible –incredible powwer – de los jueces, a 405

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se refiere a Larry Lar ry D. Kramer 409, sostiene que el pueblo es quien debe interpretar la Constitución, e incluso las decisiones del Tribunal Supremo deben ser sometidas a discusión popular pudiendo ser rechazadas por los ciudadanos para terminar manifestándose partidario del modelo europeo europe o de control concentrado de constitucionalidad. En fin, propiamente no enmarcado en la corriente del constitucionalismo popular, también James Mc Gregor Burns ha formulado fuertes críticas al control judicial de constitucionalidad, e incluso propone la enmienda de la Constitución, pero no a fin de prohibir textualmente textualmente dicho control sino con la finalidad de iniciar el tortuoso proceso de enmienda si se quiere que el control judicial de constitucionalidad sea eventualmente legitimado o constitucionalizado, en cuanto actualmente no se halla consignado textualmente textualmente a pesar de estar firmemente fundado y consolidado410. Parece Parece así apuntarse, desde este más bien populismo constitucional, que existe un déficit democrático de la jurisdicción, o, en todo caso, que esta última dispone de una legitimación democrática menor de la que correspondería a la representaquienes sitúa en el centro del escenario jurídico, en la protección de los derechos, entre otros momentos «The concept of Unenumerated Rights», en The Bill of Rights in the modern State, State, ed. de Geoffrey R. Stone-RichardAllen Epstein-Cass R. Sunstein, Press University of Chicago, Chicago, 1992, p. 383; lo cual no ha dejado de ser sorprendente para sus críticos, dada la estricta separación que el autor mantiene entre los poderes legislativo y judicial, el primero de los cuales considera considera tiene el poder de crear Derecho mientras al segundo le corresponde el monopolio de su interpretación. Y de forma no distante John RAWLS, si bien su argumentación se orienta más ampliamente a la creación de la por él denominada razón pública, El Liberalismo Político, olítico, Crítica, Barcelona, 1996, pp. 247 y ss. Asimismo Cristopher L. EISGRUBER, Constitutional self-government, self-government, Harvard University Press, Cambridge, 2001; Frederik SCHAUER, «Judicial supremacy and the modest Constitution», en California Law Review Review Vol. 92, núm. 4, 2004, pp. 1045 y ss. 409 Larry D. KRAMER, The people themselves. Popular Constitucionalism and judicial review, review, Oxford University Press, New York, 2004. 410 James MC GREGOR BURNS, P BURNS, Packing acking the Court: The Rise of Judicial Power Power and the Coming Crisis of the Supreme Court, Court, The Penguin Press, New York, York, 2009. 165


ción del pueblo que encarna la mayoría democrática, es decir al Legislador; y que este déficit sería difícilmente compatible, se sostiene, con la importante función de control de constitucionalidad desarrollada por los tribunales411. Esto es, no se descarta la participación de los jueces en el control de constitucionalidad, pero sí se cuestiona que a partir de su reconocimiento se haya pasado a una situación de auténtica supremacía judicial en no pocos e importantes casos a lo largo del discurrir del proceso político de adopciones de decisiones412. 7.2.3. Posición ante el dilema: breve réplica a las objeciones debidas al denominado constitucionalismo popular Como terminamos de apuntar, desde diversos sectores doctrinales se ha venido planteando el interrogante acerca de dónde proviene la legitimación del Tribunal Constitucional –o de los órganos judiciales ordinarios– para controlar y, en su caso, anular las leyes que emanan de un Parlamento compuesto por representantes elegidos directamente por el pueblo. A ello se une, normalmente, la defensa desde estas posiciones del self-restraint propio de la perspectiva interpretacionista de la Constitución y de los Derechos Fundamentales en particular, por contraposición a las corrientes no-intepretacionistas asociadas al intervencionismo –activism – judicial. Un análisis completo de estas posiciones, y las diferencias de matiz entre los interpretacionistas, los no interpretacionistas y los no interpretacionistas moderados, puede seguirse en Bernard SHWARTZ, The new right and the Constitution: turning back the legal clock, Northeastern University Press, Boston, 1990. 412 Incluso desde el no-interpretacionismo moderado se defenderá que la función de los jueces se adentra hasta la defensa de los mecanismos democráticos y la apertura de los mismos, pero sostienen que carecen de competencia para pronunciarse acerca de las cuestiones políticas fundamentales, tal es el caso de John Hart ELY, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Harvard University Press, 1980. 411

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Pues bien, el control del Legislador, como se sabe, constituye tan solo una de las funciones, aunque sea una de las más importantes413. Sin embargo, estos planteamientos incurren en un error fundamental, o cuando menos, llegan a conclusiones exageradas. La legitimación de la jurisdicción constitucional –o la de los órganos jurisdiccionales que desarrollen tal tarea– no se puede determinar en función de la cercanía al pueblo manifestada por el acto de votar, sino que la legitimación de los tribunales constitucionales, en tanto que órganos de control del Legislador, reside más bien en la lógica inmanente del Estado constitucional. Es forzoso admitir que el Estado constitucional, o lo que es lo mismo la Democracia del Estado de derecho414, ha legitimado institucionalmente la jurisdicción constitucional, habiéndola dotado ya originariamente, al nivel del poder constituyente, de la legitimación que le es propia. Incluso de esta legitimación forma parte que el Tribunal Constitucional cumpla su función de control solo mediante un procedimiento específico formalmente ordenado de creación jurídica, con lo que se desvirtúan las objeciones consideradas. Como consecuencia, sería un planteamiento equivocado buscar la legitimación del Tribunal Constitucional en el acto de votar o en la aludida «cercanía del pueblo» sugerida por al acto mismo de la votación. Su legitimación jurídico-constitucional emana de la propia Constitución que coloca la legitimación institucional del Tribunal como equivalente y de idéntico peso al lado de la legitimación otorgada por las elecciones. En esta legitimación institucional se complementa y desarrolla, calificándose la función del Tribunal Constitucional de «jurisdicción» –como hace el art. 161.1 de la CE–, la cual, a su vez, se distingue de los procesos de decisión de las instancias políticas tanto por el status de los magistrados que resuelven, en particular por su independencia, como por la forma de creación jurídica. Puede verse sobre estos aspectos Josef ISENSEE, «Die Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik», en op. cit., pp. 49 y ss. 414 « Rechtsstaatliche Demokratie» en los términos de Werner KÄGI, Rechts staat und Demokratie, 1978, p. 150. 413

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En lo tocante al control del poder constituido en inmediación con la soberanía, lo cierto es que en coherencia inmanente a la lógica del constitucionalismo democrático, también este órgano viene obligado a responder ante otra institución acerca del respeto a la Constitución en el desarrollo de sus tareas, y no solo periódicamente ante el cuerpo electoral. Fijado así lo anterior, la legitimación del Tribunal Constitucional para controlar al Legislador reside en la propia lógica del Estado constitucional, que se ha transformado por ello en un Estado constitucional de configuración específica415. En tal sentido, manifiesta Pedro de Vega la evidencia de que «desde sus incipientes e iniciales formulaciones, la historia del Estado Constitucional moderno es la historia de un proceso jalonado de conquistas continuas y majestuosamente coronado en la actualidad, por un abigarrado conjunto de técnicas jurídicas garantizadoras de la libertad, que culminaron con la creación de los Tribunales Constitucionales»416. La cuestión trasciende, pues, la observancia del restraint a observar por el Tribunal Constitucional o por la jurisdicción ordinaria cuando es la encargada de decidir, y la adecuada motivación de sus decisiones, tal como pretendiera Mauro Cappelletti417. E incluso de otras importantes autolimitaciones creadas por ejemplo por el mismo Tribunal Supremo norteamericano418, porque si bien no Peter BADURA, «Arten der Verfassungsrechtsätze», en Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik, ed. de Josef Isensee / Paul Kirchhof, Bd. VII, C.F. Müller, Heidelberg, 1992, pp. 33 y ss. 416 Pedro DE VEGA GARCÍA, «Mundialización y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual», en Revista de Estudios políticos, núm. 100, 1998, p. 29. 417 Mauro CAPPELLETTI, «Láttività e i poteri del giudice costituzionale in rapporto con il loto fine generico (Natura tendenzialmente discrecionale del provvedimento di attuazione della norma constituzionale)», en Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, Vol. III, ed. de Carlo Furno, Cedam, Padua, 1958, pp. 83 y ss. 418 Para la traducción en precisas reglas de esta serie de autorestricciones, remitimos al análisis documentado y riguroso de Antonio REPOSO, «I prototipi: dal Bonham’s case al judicial review of legislation negli Stati Uniti dÀmerica», en Diritto costituzionale italiano e compararato, 415

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resulte desdeñable esta vertiente y los esfuerzos que lleve a cabo al objeto de respetar el ámbito funcional del resto de órganos constitucionales, la legitimación de las jurisdicciones no radica solo en el ejercicio de sus funciones y sus límites, se remonta al propio origen y cuyo exacto alcance en orden a la corrección del Legislador será siempre una cuestión controvertida por la propia naturaleza de las cuestiones político-jurídicas a tratar, conforme hemos advertido. En todo caso, como bien ha sintetizado Javier Pérez Royo, en «la escasa peligrosidad como instrumento de opresión es donde reside la más conveniente justificación del Tribunal Constitucional como institución»419. Por consiguiente, la institucionalización del Tribunal Constitucional es el gran logro y la consecuencia lógica de la culminación del Estado constitucional420. En el trasfondo, es la forma de expresar que se concede prioridad en último extremo y en caso de conflicto al Derecho –constitucional– sobre la política, problemática imposible de aquilatar, por demás y como hemos insistido, en términos absolutamente rigurosos. Expresado de otra forma, si vincular la política a la ratio de la Constitución como Norma fundamental del ordenamiento forma parte de la ed. de Giuseppe Morbidelli / Lucio Pegorano / Antonio Reposo / Mauro Volpi, 2ª ed., Bologna, 1997, pp. 847 y ss. 419 Javier PÉREZ ROYO, Tribunal Constitucional…, op. cit., p. 21. 420 En todo caso, no es correcto afirmar que únicamente la existencia de una jurisdicción constitucional convierte al Estado constitucional en realidad, como hace Rainer WAHL, «Der Vorrang der Verfassung», en op. cit., pp. 485 y ss; aunque el planteamiento de que corresponde a la Constitución la máxima autoridad en un orden jurídico positivo es tan antigua como el pensamiento sobre las constituciones y la lucha por establecer tales órdenes fundamentales, esta idea, sin embargo, no implicaba desde un principio en el constitucionalismo continental la consecuencia de un orden jerárquico entre Constitución y Ley. Únicamente la Constitución normativa plenamente configurada crea un orden jerárquico que asigna a la Ley un rango inferior. Será con el constitucionalismo democrático cuando la Constitución, en tanto que orden jurídico fundamental del Estado establecido con sentido de continuidad, expresará los principios y las ideas jurídicas en las que se basa y que, por principio, han de quedar sustraídos a la acción del Legislador ordinario. 169


esencia y singularidad del Estado constitucional, es necesario que exista un órgano capaz de actualizar esa vinculación en el ámbito funcional de un procedimiento de comprensión/aplicación jurídica421, en orden a la mejor garantía de apertura del sistema y de permisibilidad de su cambio permanente con el fin de su adaptación al tiempo, acompasando la Constitución a la dinámica creadora de la Sociedad422. Porque si bien nada hemos escatimado a la hora de reconocer que la jurisdicción constitucional viene obligada a respetar en la mayor medida posible la competencia de regulación que le es propia al Legislador, se ha de compartir asimismo la tesis expuesta por la práctica totalidad de la doctrina constitucionalista continental de la que hacemos ahora portavoz a Hans-Peter Schneider : «la jurisdicción constitucional es de por sí justicia política en el sentido de que tiene que enfrentarse con un objeto político (derecho constitucional como derecho político), que sus miembros son designados por instancias políticas y sus sentencias tienen efectos políticos más o menos amplios (vinculación de los órganos políticos)»423. No obstante, también hay posiciones desde las que a nuestro modo de ver se trasgreden ciertos límites, como es por ejemplo la sustentada por Michael John Perry , uno de los autores que con mayor énfasis ha defendido que cada generación enjuicie la Constitución viva, de ahí que al Tribunal supremo le corresponda mas allá de la tarea de la interpretación constitucional la de llevar a cabo una verdadera creación jurídico-política424. Ahora bien, debido a su propia Karl SCHLAICH, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 4ª ed., C.H. Beck, München, 1997, pp. 8 y ss. 422 Así Richard BÄUMLIN, quien subraya la idea de la fuerza normativa dinámica de la Constitución a la que la jurisdicción constitucional deberá necesariamente adaptarse y consolidar, Lebendige oder gebändigte Demokratie?: Demokratisierung, Verfassung und Verfassungsrevision, Z-Verlag, Basel, 1978. 423 Hans-Peter SCHNEIDER, Democracia y Constitución…, op. cit., p. 198. 424 Michael John PERRY, The Constitution in the Courts, Oxford Univer sity Press, New York, 1994. 421

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naturaleza y composición, nos parece que la jurisdicción constitucional está dotada de mayor racionalidad que las antaño convenciones constitucionales no escritas y, con todo, es menos propensa a ceder frente a motivaciones cortoplacistas de naturaleza estrictamente política425.

8. La importancia determinante del Recurso de amparo constitucional en la defensa de los Derechos Fundamentales Conviene recordar a nuestro propósito que las constituciones democráticas han demostrado su eficacia cuando no solamente los órganos estatales sino también los ciudadanos las llenan de vida y las hacen realidad; en particular, la igualdad, la libertad y la democracia, solo pueden existir si son vividas por los que participan en ellas426. Dado que la Democracia es algo viviente, dinámico, delicado, permanentemente expuesto al peligro de su deformación y extinción427, solo cuando los ciudadanos realizan voluntariamente aquellas acciones que resulten necesarias para alumbrar un proceso democrático libre, abierto, comunicativo, puede funcionar un ordenamiento estatal como el que pretende organizar y garantizar el constitucionalismo actual. En consecuencia, «hay que agradecer a su atención, su sentido del Derecho y, no en última instancia, a su espíritu de resistencia, que el Tribunal constitucional pueda En la propia doctrina constitucional norteamericana, entre otros episodios, se recuerda la intención del presidente Roosvelt apuntada en 1937 de maniatar al Tribunal Supremo mediante el nombramiento de nuevos jueces favorables a la política del New Deal. 426 Roman HERZOG, «Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers», en Festschrift für Wolfgang Zeidler , ed. de Walter Fürst / Roman Herzog / Dieter C. Umbach, Bd. II, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1987, pp. 1415 y ss. 427 Walter LEISNER, Demokratie. Betrachtungen zur Entwicklung einer gefährdeten Staatsform, Duncker & Humblot, Berlin, 1998. 425

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actuar como defensor de los derechos individuales»428 a partir de la interactuación ciudadana. Un tema que, a decir por ejemplo de la misma literatura jurídica alemana, ya se suscitó en las deliberaciones sobre la introducción del Recurso de amparo en aquel país, y que modernamente se ha resumido en términos de: la movilización de los ciudadanos por la ejecución del Derecho constitucional en la expresión aclarativa de Johannes Massing y Christoph Gusy ( Die Mobilisierung der Bürger für die Durchsetzung des Rechts –des Vefassungsrechts –)429. En este proceso, como ya se apuntó, el Recurso de amparo desempeña un papel decisivo, porque abre el procedimiento democrático a la participación de los ciudadanos en la vida constitucional desde el punto de vista jurídico-procesal: ante el tribunal de más alto rango para salvaguardar e imponer la Constitución, los órganos supremos del Estado no pueden quedarse solos como partícipes de un procedimiento de tal trascendencia430. Más concretamente, por medio del Recurso de amparo el ciudadano ha tomado conciencia acerca de que no está inerme ante medidas estatales autoritarias y arbitrarias, y ha dotado de rasgos firmes a los principios estructurales del Estado de Derecho431: «El recurso de amparo ha hecho de los ciudadanos gendarmes de la Constitución»432. Idea que enlaza con la forja de un concepto de pueblo como instancia global de legitimación permanente acuñado por Friedrich Müller y su Jutta LIMBACH, «Papel y Poder del Tribunal Constitucional», en op. cit., p. 105. 429 Johannes MASING, Die Mobilisierung des Bürgers für die durchsetzung des Rechts. Europäische Impulse für eine Revision der Lehre vom subjektivöffentlichen Recht, Duncker&Humblot, Berlin, 1997; expresión que acoge Christoph GUSY, «Die Verfassungsbeschwerde», en Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, ed. de Peter Badura / Horst Dreier, Bd. I, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, pp. 654 y ss. 430 Peter HÄBERLE, «Die Verfassungsbeschwerde im System der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkeit», en Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 45, 1997, pp. 107 y ss. 431 Jutta LIMBACH, «Papel y Poder del Tribunal Constitucional», en op. cit., p. 105. 432 Ibídem, p. 105. 428

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consideración del poder constituyente del pueblo como algo dinámico, como entidad soberana permanente de control y actualización de la Constitución, actuando a modo de elemento normativo realmente operante en el ordenamiento433. La institución del Recurso de amparo desarrolla, por consiguiente, una función múltiple. Inicialmente, dice Christoph Gusy, era cierta la pretensión de que sirviera a la defensa eficaz y a la protección inquebrantable de los Derechos Fundamentales, en cuanto pieza capital de la estructura constitucional 434; se aludía así a la protección jurídica a desarrollar por el amparo, pero sin por ello descartar otras funciones. De esta forma, aunando ideas democráticas y de Estado de Derecho, pronto se observó que el procedimiento estaba en condiciones de promover también la participación activa del ciudadano en la realización jurídica y material de la Constitución: se trataba de inculcar al individuo la conciencia y la posibilidad de enfrentarse al Estado como su jeto y defensor de un elemento esencial de la Democracia435. En definitiva, el Recurso de amparo debía representar, entre otras cosas, un instrumento de participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado, en su compromiso de garantizar la libertad, permitiendo la integración de lo dinámico, lo fluido y lo precario del Derecho constitucional436. Por lo tanto, se vislumbraban desde sus orígenes varios objetivos del Friedrich MÜLLER, Wer ist das Volk: Die Grundfrage der Demokratie, Duncker & Humblot, Berlin, 1997, para quien el pueblo visto como instancia permanente y dinámica permitirá la atribución de una verdadera función constituyente al mismo, e implica despedirse de cualquier modo de entender el poder constituyente del pueblo como una ilusión cínicamente impuesta. 434 Christoph GUSY, «Die Verfassungsbeschwerde», en op. cit., pp. 654 y ss. En este sentido, la recepción del modelo alemán de la Verfassungsbeschwerde en la configuración del Recurso español de amparo, ha sido resaltado en diversas ocasiones por nuestra doctrina científica; a lo que habría de matizarse que ello es así hasta la reforma 2007. 435 Oliver W. LEMBCKE, Hüter der Verfassung. Eine institutionentheoretische Studie zur Autorität des Bundesverfassungsgerichts. Neue Staatswis senschaften, Mohr Siebeck, Tübingen 2007. 436 Puede verse Rainer WAHL, «Der Konstitutionalismus als Bewegungsgeschichte», en Der Staat, Bd. 44, 2005, pp. 571 y ss. 433

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nuevo procedimiento: en primer lugar, se pretendía que fuera, muy en la línea tradicional, un medio para hacer realidad la protección jurídica del individuo, es decir, de derechos subjetivos de personas físicas y jurídicas a instancia propia; pero al lado de esta finalidad del procedimiento que era egoísta, por así decirlo, había desde el principio otro objetivo procedimental de naturaleza altruista: los demandantes en amparo debían cooperar al objeto de la realización de los valores constitucionales dentro del Estado437. Asimismo, desde la misma creación del Tribunal Constitucional se aludía a su «efecto educativo», didáctico, con la finalidad de fortalecer el empeño de los órganos del Estado en su compromiso con la salvaguarda de los Derechos Fundamentales. El planteamiento se comprende, porque, como hemos referido, en el constitucionalismo democrático los Derechos Fundamentales no tienen tan solo el carácter de simple expresión de una dimensión individual de los mismos, sirven también para mover la participación de los ciudadanos en la común determinación de la dirección política de la vida colectiva438. En esta tarea, a falta de tradición al respecto, los tribunales constitucionales han contribuido al reforzamiento de los Derechos –de su eficacia– en la conciencia de los individuos y en la práctica estatal. De este modo, por mor de la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, los Derechos Fundamentales determinan hoy «no solo la vida estatal, sino toda la vida jurídica (...) y la impregnan hasta en los menores detalles»439. No es lícito, pues, pasar por alto el efecto generador de consenso de un sinnúmero de decisiones poco discutidas, ni tampoco el efecto integrador que emana de la importante Christoph GUSY, «Die Verfassungsbeschwerde», en op. cit., pp. 654 y

437

ss.

Gustavo ZAGREBELSKY, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 2ª ed., 1997, p. 59. 439 Konrad HESSE, «Estadios en la historia de la jurisdicción constitucional alemana», en op. cit., pp. 66-67. 438

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garantía protectora de los Derechos Fundamentales creada por la jurisdicción constitucional440. Referido a nuestro país, también desde su primera época la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional produjo un histórico avance «en la aplicación judicial de todas las ramas del Derecho, y supo introducir en España las categorías dogmáticas europeas de un Derecho constitucional que era extraño a la práctica judicial (...) debemos reconocer que ni la doctrina universitaria de aquella época ni la Justicia ordinaria hubieran sido capaces de desarrollar tal labor con la brillantez y rapidez con la que lo hizo nuestro Tribunal Constitucional, gracias a la poderosa herramienta del recurso de amparo»441. Más específicamente, la atribución de amplias competencias al Tribunal Constitucional español y, de manera particular, en materia de Derechos Fundamentales, ha sido explicada desde las reticencias hacia el juez ordinario entreveradas en el proceso constituyente ante el problema de su escasa conciencia constitucional, tanto más acentuadas «en la medida en que, al igual que otras instituciones estatales, el aparato judicial fue heredado en su integridad del régimen franquista, lo que sin duda puede explicar la cuestionable sensibilidad constitucionalista detectada en las diversas instancias de la jurisdicción ordinaria, mostrada de forma escandalosa en algunos casos, en especial durante los primeros años de vigencia del texto constitucional»442. Según se comprende, por lo tanto, la introducción del Recurso de amparo en España respondió a una necesidad histórica, la de proteger los Derechos Fundamentales «no solo frente al poder legislativo, sino también frente al ejecutivo y la administración y, sobre todo, Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «Livelli istituzionali e tecniche di riconoscimento dei diritti in Europa. Una prospettiva costituzionale», en Tecniche di garanzia dei Diritti Fondamentali, ed. Giancarlo Rolla, G. Giappichelli, Torino, 2001, p. 116. 441 Jorge RODRÍGUEZ-ZAPATA, «Encuesta sobre el Pacto para la reforma de la justicia», en op. cit., p. 29. 442 Marc CARRILLO LÓPEZ, La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, CEC, Madrid, 1995, p. 39. 440

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frente al poder judicial»443. Por todo ello, puede sostenerse que ha sido decisiva la tarea del Tribunal Constitucional respecto de la consolidación del orden constitucional español, y muy específicamente su contribución al establecimiento de un auténtico y eficaz sistema de Derechos Fundamentales con el que los ciudadanos se sienten plenamente identificados. En este sentido, se ha concluido entre nosotros estimando que si el Recurso de amparo ha terminado identificándose básicamente con la protección de los Derechos Fundamentales, recíprocamente, la protección de los Derechos Fundamentales finalmente se ha identificando en líneas esenciales con el Recurso de amparo444. En consecuencia, tocante a la cautela con la que debería considerarse la subsidiariedad del Recurso de amparo que se ha configurado más bien como una acción de carácter autónomo, pueden verse los buenos argumentos apuntados por Manuel Carrasco445, si bien termina reconociendo que la mayor parte de la doctrina científica se ha inclinado a favor de la tesis del carácter subsidiario del recurso446. Y, al referirse a la superioridad del Recurso de amparo sobre los procesos ante órganos constituciones, entre otros aspectos, destaca que esta condición se hace efectiva a través de dos mecanismos: «a) la eficacia co Roberto L. BLANCO VALDÉS, «La política y el Derecho: veinte años de justicia constitucional y democracia en España», en Estudios de Derecho Constitucional, VV.AA., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 430. 444 Luis-María DÍEZ-PICAZO, «Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 40, 1994, pp. 9 y ss. 445 Manuel CARRASCO DURÁN, «El concepto constitucional de recurso de amparo», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 63, 2001, pp. 83 y ss. 446 Manuel CARRASCO DURÁN, «El concepto constitucional de recurso de amparo», en op. cit., p. 108. Las distintas posiciones doctrinales respecto a una entonces eventual regulación de carácter restrictivo tocante al trámite de admisión así como sus reticencias al respecto, son bien sintetizadas también por este mismo autor, quien advertía acerca de que una eventual modificación de los criterios de admisión y de enjuiciamiento, no debería redundar en el menoscabo «de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales», ibídem, pp. 89 y ss. y 125. 443

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rrectora del recurso de amparo (...), b) la auctoritas que confiera a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional su condición de máximo órgano jurisdiccional en materia de interpretación de la Constitución, y, en particular, en lo relativo a garantías constitucionales o derechos fundamentales»447. E incluso prosigue: «constituye este dato un poderoso elemento persuasivo cuya eficacia no puede minusvalorarse, tanto más cuanto que se encuentra reforzado por la eficacia correctora del recurso de amparo. En fin, la confluencia de estos dos mecanismos produce en la práctica una sólida tendencia en los órganos judiciales al seguimiento de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional»448.

9. Apunte crítico acerca de la reforma llevada a cabo en 2007 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional español en lo referido al trámite de admisión del Recurso de amparo y a la regulación del Incidente de nulidad de actuaciones 9.1. El nuevo trámite de admisión del Recurso de amparo diseñado

9.1.1. La reforma del trámite de admisión del Recurso de amparo Por lo que se refiere a la experiencia constitucional española, tal como hemos previamente reconocido, ha sido decisiva la tarea del Tribunal Constitucional respecto de la consolidación del orden constitucional, y muy específicamente su contribución al establecimiento de un auténtico y considerablemente eficaz sistema de Derechos Fundamentales. No obstante, aunque los Manuel CARRASCO DURÁN, «El concepto constitucional de recurso de amparo», en op. cit., pp. 104-105. 448 Manuel CARRASCO DURÁN, Ibídem, pp. 104-105. 447

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Derechos Fundamentales determinan actualmente de múltiples formas la vida de nuestra Comunidad política, aún hay una considerable distancia entre nuestro Estado y la República Federal de Alemania en lo referido al desarrollo, entre otros aspectos: de los Derechos Fundamentales como derechos de defensa; de los derechos sociales y de participación; de la garantía de los derechos y deberes de protección consagrados en la Constitución. De otra parte, cuando las decisiones jurisdiccionales trascienden la relevancia meramente subjetiva e influyen de manera tan decisiva en la realidad constitucional de un Estado y en la Comunidad política constituida, aparecen con frecuencia las críticas desde la comunidad jurídica e incluso el reproche de la opinión pública. De ello tampoco se ha escapado el hacer de nuestra jurisdicción constitucional, si bien, los cuestionamientos aludidos se han debido en escasa medida a discusiones en materia de Derechos Fundamentales. Las disputas competenciales con el Tribunal Supremo (pueden verse las significativas SSTC 7/1994, de 17 de enero; 115/2000, de 5 de enero; o 186/2001, de 17 de septiembre), han tenido más resonancia y efectos por lo que hace la conflictividad entre ambos órganos que respecto al alcance de las garantias iusfundamentales. Pues bien, recordado lo previo, vamos a realizar a continuación algún comentario crítico acerca de la última reforma de la LOTC, en lo referente al trámite de admisión y a las causas de inadmisión del Recurso de amparo; en realidad, de la inversión del «juicio de admisibilidad» llevado a cabo hasta la reforma449. A buen seguro, el aspecto más trascendental de la modificación llevada a cabo por medio de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, bajo la capa una vez más pretendidamente racionalizadora-objetivadora450. Asimismo, haremos un Germán FERNÁNDEZ FARRERES, «La reforma de la ley orgánica del tribunal constitucional (Comentario a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo)», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 81, 2007, p. 33. 450 Previamente, el texto inicial de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, reguladora del Tribunal Constitucional, se había modificado en cinco ocasiones: la primera la llevó a cabo la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre; la segunda a través de la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio; la tercera 449

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apunte crítico acerca de la nueva regulación dada al trámite del incidente de nulidad de actuaciones. En los términos de la Exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/2007, se perseguía mediante la reforma reordenar la dedicación que el Tribunal Constitucional está obligado a otorgar a cada una de sus funciones al objeto de cumplir adecuadamente con su misión constitucional, para lo que se debía adecuar su normativa con el fin de responder eficazmente a los problemas derivados de la realidad práctica tanto del funcionamiento como de la organización del propio órgano. Adicionalmente, y en concordancia con la pretensión anterior, decía pretender reforzar asimismo la posición de la jurisdicción ordinaria en la protección de los Derechos Fundamentales, a cuya finalidad se llevaría a cabo, anuncia, la modificación del incidente de nulidad de actuaciones previsto por la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tocante a los requisititos de admisión del Recurso de amparo, la reforma ha añadido un último inciso al primer apartado del art. 49 de la LOTC, e incorporado un cuarto apartado nuevo. Vamos, pues, a hacer algún apunte respecto del añadido al núm. 1 del actual art. 49 –y la consiguiente modificación del art. 50.1.b de la propia LOTC– que constituye ahora su último inciso: «en todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso», lo que nos anuncia la modificación más trascendente operada451. Y apunta a la idea recurrente demediante la Ley Orgánica 6/1988, de 9 de junio; la cuarta con ocasión de la aprobación de la Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril; y la quinta por medio la Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero. 451 En términos del propio Tribunal Constitucional, el «elemento más novedoso» o la «caracterización más distintiva» de la nueva regulación del Recurso de amparo, ATC 188/2008, de 21 de julio, y STC 155/2009, de 25 de junio. Esta fuerte objetivación del Recurso de amparo, a nuestro juicio, justificaría la tesis mantenida por Marc CARRILLO LÓPEZ, conforme a la cual, debería ahora corresponder «exclusivamente al pleno del Tribunal la competencia para resolver sobre los recursos de amparo», «Encuesta sobre la reforma del Tribunal Constitucional», en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 18, 2006, p. 69. 179


fendida mayoritariamente por la doctrina científica española de endurecer el trámite de admisión a través de una regulación final que se ha valorado como próxima al modelo de writ of certiorari seguido ante el Tribunal Supremo norteamericano452, en el que corresponde a este la elección ad libitum de los supuestos en los que entra a conocer. Sin embargo, se ha expresado correctamente la opinión de que no puede aún consagrarse en la práctica el modelo de certiotari, al ser comúnmente compartida la necesidad del Tribunal Constitucional de examinar y estudiar los recursos, y, por tanto, aun en abstracto, la regulación dista bastante del writ of certiotari, puesto que el margen de discrecionalidad reconocido al Tribunal no está carente de límites453. En consecuencia, al centrarse en el interés constitucional abstracto y genérico, no se ha considerado el carácter subjetivo que conforme a la Constitución tiene el Recurso de amparo, lo que de haberse considerado justificaría la inclusión de la existencia de un grave perjuicio para los derechos del recurrente como motivo de admisión, en línea con el modelo alemán, algo que también había sido reclamado a modo de equilibrio previamente a la reforma por sectores de la doctrina. Manuel ARAGÓN REYES, «La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 85, 2009, p. 20. 453 Germán FERNÁNDEZ FARRERES, «La reforma de la ley orgánica del tribunal constitucional (Comentario a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo)», en op. cit., pp. 35. En Alemania, además de buena parte de la doctrina constitucional, la denominada «Comisión Benda» encargada de buscar soluciones para aligerar la carga de recursos ante el Tribunal Constitucional, se mostró partidaria de adoptar asimismo el modelo de la libre admisión del Recurso de amparo, aunque finalmente no se optó por esa solución, puede verse Ernst BENDA, Entlastung des Bundesverfassungsgerichts. Vorsläge der Entlastungskommis sion, Nomos, Baden-Baden, 1998. Sin embargo, a nuestro juicio, una buena crítica del modelo de la libre admisión por privarse mediante la misma de su alta dignidad jurisdiccional al Tribunal Constitucional, se contiene en Paul KIRCHHOF, «Verfassungsverständnis, Rechtsprechungsaufgabe und Entlastung des Bundesverfassungsgerichts», en Urteilverfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht. Ein Grundrechts-Colloquium, ed. de Bogs Harald, Nomos, Baden-Baden, 1999, p. 73. 452

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A su vez, el planteamiento de la reforma se desarrollaría por medio de la imposición sustancial llevada a cabo mediante el art. 50.1.b de la LOTC para la admisión del recurso, dónde se señala que la apreciación del requisito material o de fondo relativo a la «especial trascendencia constitucional» que « justi fique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional» atenderá a tres «criterios: «a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales». Por tanto, como bien reconoce la Exposición de Motivos de la Ley orgánica de 6/2007, el sistema anterior estaba basado en causas de inadmisión tasadas, en tanto la reforma introduce un modelo en el que recae sobre el recurrente la obligación de alegar y acreditar que el contenido de su recurso justifica una decisión sobre el fondo de parte de la jurisdicción constitucional atendida sea a su especial trascendencia constitucional, debido más en concreto a su importancia en orden a la interpretación, aplicación o general eficacia de la Constitución. Y siguiendo con lo afirmado en la propia Exposición de Motivos, se ha producido una inversión del juicio de admisibilidad, puesto que se pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la existencia de una relevancia constitucional en el Recurso de amparo planteado, por entender que la modificación a buen seguro va a agilizar el procedimiento al transformar el previo examen de admisión en la comprobación de que las alegaciones del recurrente demuestran que concurre la relevancia constitucional del caso. El concepto, como es evidente, se asemeja al alemán de la «relevancia constitucional fundamental», definido por el Tribunal Constitucional454 en términos de que la relevancia fundamental se da solo si la Verfassungsbeschwerde suscita una cuestión de Derecho constitucional que no pueda ser contestada fácilmente desde la propia Ley Fundamental y que todavía no ha sido aclarada por la jurisprudencia del Tri BVerfGE 90, 22, 24 y ss.

454

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bunal Constitucional Federal o necesita ser aclarada de nuevo por concurrir circunstancias cambiantes. Esto es, como se ha subrayado inevitable y unánimemente por la doctrina especializada y hemos terminado de aludir, la Ley Orgánica 6/2007 introduce la inversión del juicio de admisibilidad, de modo que, en lugar de examinar la concurrencia de alguna causa de inadmisión como se preveía en la regulación previa, se ha de verificar si la demanda de amparo cumple los requisitos necesarios para su admisión, decidiéndose a favor de esta « solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos » de acuerdo con la expresión empleada por el art. 50.1 de la LOTC. En explicitación de los tres criterios aludidos, inicialmente apuntaría el Tribunal Constitucional, en marzo de 2009, que el contenido del concepto «especial trascendencia constitucional» al que se refiere el art. 50.1 b) de la LOTC, comprende los supuestos que planteen cuestiones en las que el Tribunal Constitucional aún no ha sentado doctrina455. Pero iba a ser una sentencia dictada tres meses más tarde la que plenamente estimaría conveniente, en atención al tiempo transcurrido desde la reforma del Recurso de amparo, avanzar en la interpretación del requisito del art. 50.1 b) de la LOTC456. En tal sentido, entiende posible apreciar que el contenido del Recurso de amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de la especial trascendencia constitucional de una serie de supuestos que refiere, ocupándose de advertir que la relación allí contenida ha de ser entendida como un elenco abierto de casos en los que un Recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, atendido sea el carácter dinámico del ejercicio de la jurisdicción constitucional, puesto que la casuística a buen seguro evidenciará la necesidad de perfilar o depurar conceptos ya establecidos, así como redefinir supuestos contemplados o añadir otros nuevos o, en fin, proceder a la exclusión de algunos previamente incorporados. De este modo, la propia sentencia STC 70/2009, de 23 de marzo. STC 155/2009, de 25 de junio.

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últimamente aludida, enumera los siguientes supuestos: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional (que recuerda ya ha sido enunciado por la STC 70/2009, de 23 de marzo); b) que dé ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, a consecuencia de un proceso de reflexión interna, como acontece en el caso que le ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) cuando la vulneración del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter general; d) si la vulneración del derecho fundamental trae causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación conforme a la Constitución; e) cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) en el caso de que un órgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la LOPJ); g) en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios; añadiendo, en

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fin, que no ha de entenderse su explicación como un elenco cerrado de causas457. Siguiendo en esta dirección apuntada, en una sentencia dictada en materia electoral458, el Tribunal Constitucional sostuvo que el recurrente había cumplido con la exigencia impuesta por el art. 49.1 in fine de la LOTC, pues si bien sus alegaciones no se enmarcaban en ninguno de los casos recogidos por la STC 155/2009, la petición del recurrente permitía entender que sustentaba la especial trascendencia constitucional del recurso en la importancia del caso planteado para la interpretación de los Derechos Fundamentales afectados y en orden a la determinación del contenido de estos. De todos modos, estimará el Tribunal Constitucional en defensa de su competencia que en atención al carácter esencialmente abierto e indeterminado, tanto de la noción de especial trascendencia constitucional, como de los criterios legalmente establecidos para apreciar la concurrencia de la misma, se confiere al propio Tribunal un amplio margen de decisión en orden a estimar cuándo el contenido de un concreto Recurso de amparo justifica la decisión sobre el fondo del mismo459. En otro momento, el Tribunal Constitucional ha aceptado la concurrencia del requisito para un supuesto en el que entrar a conocer del Recurso de amparo le permitía perfilar, como consecuencia del surgimiento de nuevas realidades sociales, la doctrina constitucional sobre el derecho a la no discriminación en el ámbito laboral, cuando Mario HERNÁNDEZ RAMOS se había referido a algunos de estos supuestos a partir del examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, «Propuesta de desarrollo del nuevo trámite de admisión del recurso de amparo: aspectos materiales y procedimentales», en Revista de las Cortes Generales, núm. 73, 2008, pp. 48 y ss. Para un análisis completo de la problemática, remitimos a la obra del propio autor El nuevo trámite de admisión del recurso de amparo constitucional, Reus, Madrid, 2009. 458 STC 61/2011, de 5 de mayo. 459 STC 155/2009, de 25 de junio; e incluso considera obvio, pero decide recordarlo, que «la decisión liminar de admisión a trámite del recurso al apreciar el cumplimiento del citado requisito no limita las facultades del Tribunal sobre la decisión final en relación con el fondo del asunto”». 457

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es un varón el que insta la modificación de sus condiciones de trabajo para el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar460. Asimismo, ha apreciado la especial trascendencia constitucional de un Recurso de amparo que abría la posibilidad de completar y aclarar la doctrina constitucional previa relativa al contenido y alcance del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones laborales y en materia de retribuciones, para los puestos en los que las diferencias retributivas no traen causa de un convenio colectivo sino que provienen de la decisión unilateral del empresario461. Pues bien, ante la reforma llevada a cabo, no es de extrañar que el mismo Tribunal Constitucional haya destacado que propiamente mediante la introducción de este importante requisito de carácter sustantivo es cómo se lleva a cabo la auténtica nueva configuración del Recurso de amparo español, dada la opción seguida por el Legislador en el ejercicio de la habilitación que constitucionalmente ha sido establecida a su favor por el art. 161.1 b) de la CE, en relación con su art. 53.2462. Y, de modo adecuado, advierte que, a partir de la reforma, va a resultar inicialmente, insuficiente la mera lesión de un Derecho Fundamental o libertad pública tutelable en amparo en orden a admitir el recurso, puesto que es ahora imprescindible justificar la especial trascendencia constitucional463. STC 26/2011, de 14 de marzo. 461 STC 36/2011, de 28 de marzo. 462 STC 155/2009, de 25 de junio. Y que, en coherencia, confirma el texto positivo del art. 41.2 y 3 de la LOTC, como recurso configurado primordialmente para la tutela de derechos subjetivos. 463 STC 155/2009, de 25 de junio; aprovechando el Tribunal para aclarar que a diferencia de la configuración por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación, en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas a los Derechos Fundamentales y libertades públicas del demandante susceptibles de amparo, actualmente la admisión del Recurso de amparo no requiere tan solo «la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública del recurrente tutelable en amparo [arts. 53.2 y 161.1 b) de la CE y 41 de la LOTC], sino que además es indispensable, en lo que ahora interesa, la especial trascendencia constitucional del recurso [art. 50.1 b) de la LOTC]». 460

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De esta forma, al interponer el Recurso de amparo ya no va a ser suficiente la alegación de que se ha vulnerado un Derecho Fundamental amparable, puesto que la demanda viene obligada a argumentar la concurrencia en positivo de la especial trascendencia constitucional atribuible a dicha vulneración; reconocimiento efectuado por el propio Tribunal Constitucional en plena congruencia con lo expresado por la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007464. En consecuencia, la es pecial trascendencia constitucional debe ser inexcusablemente alegada en la demanda por el recurrente en amparo, y la falta de tal alegación implica la inadmisión a limine del recurso por entenderse que tiene el carácter de requisito insubsanable465. El Tribunal Constitucional ha fijado el criterio, pues, de considerar inadmisible toda demanda de amparo en la que no se justifique suficientemente la concurrencia de la especial trascendencia constitucional del asunto466. No obstante, se ha ocupado de dejar sentado con meridiana claridad que si bien el recurrente ha de obligatoriamente satisfacer, en atención a lo dispuesto por el art. 49.1 in fine de la LOTC, la carga de justificar en la Donde se señala la obligación del recurrente de «alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia constitucional» 465 AATC 188/2008, de 21 de junio y 289/2008, de 22 se septiembre –este segundo contiene un bien argumentado discrepante del magistrado D. Eugenio Gay Montalvo–. Aspecto que ha merecido la crítica doctrinal desde determinados sectores, por haberse concebido a modo de un «formalismo enervante» conducente a la inadmisión de demandas en las que no se haya fundamentado debidamente la concurrencia de especial trascendencia constitucional, y, sin embargo, de la lectura de la misma pueda deducirse que tal trascendencia concurre, Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma del régimen jurídico-procesal del recurso de amparo, Dykinson, Madrid, 2007, p. 94; asimismo, ha puesto de relieve que el texto del nuevo art. 50.1 de la LOTC muestra la intención del Legislador de optar a favor del carácter excepcional de la admisión, toda vez la introducción del adverbio «solamente» incorpora un matiz claramente restrictivo que el Tribunal Constitucional estará obligado a considerar, p. 74. 466 AATC 188/2008, de 21 de junio, 290/2008, de 22 septiembre, 134/2010, de 4 de octubre y 50/2011, de 5 de mayo; así como en la STC 155/2009, de 25 de junio. 464

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demanda la especial trascendencia constitucional del recurso –con recuerdo de lo sostenido en el mismo sentido por los AATC 188/2008, de 21 de julio; 289/2008 y 290/2008, de 22 de septiembre–, corresponde al propio Tribunal apreciar en cada recurso suscitado la existencia o inexistencia de la especial trascendencia constitucional del supuesto; esto es, expresado de otro modo, verificar individualmente cuándo, a tenor del art. 50.1 b) de la LOTC, el contenido del recurso planteado justifica la decisión de fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, y siempre desde la consideración de los tres criterios determinados por el aludido precepto: «a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales»467. En cuanto a la subsanación, no se entiende posible extenderla al contenido de las alegaciones que sustentan la pretensión, porque constituyen su sustrato material y ello trastocaría los principios generales del proceso así como las garantías de su seguridad jurídica. Pero al realizar la declaración de que la exigencia en cuestión es insubsanable por afectar de modo directo a la determinación misma de la pretensión deducida en el Recurso de amparo o bien a su sustrato material, el Tribunal Constitucional entra en abierta contradicción con su otra afirmación, efectuada asimismo en los mismos autos citados, de acuerdo con la cual, la carga de la fundamentación de la especial trascendencia constitucional del amparo no coincide con la fundamentación de la lesión de un Derecho Fundamental, esto es, el objeto de la pretensión que se esgrime en el recurso468. El Tribunal ha llegado igualmente inadmitir un Recurso de amparo por no haber satisfecho el recurrente la carga de justificar la especial trascendencia constitucional del STC 155/2009, de 25 de junio; y en la STC 96/2010, de 15 de noviembre, se encargaría de recordar sus extensas facultades en orden a decidir acerca de la concurrencia del requisito de la especial trascendencia constitucional, una vez el demandante ha justificado debidamente tal aspecto. 468 AATC 188/2008, de 21 de junio; y 289/2008, de 22 de septiembre. 467

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asunto, a pesar de que la demanda se había interpuesto previo al dictado de la esclarecedora STC 155/2009, pues no contenía una argumentación material sobre la considerada especial trascendencia constitucional que pudiera estimarse suficiente, ya que ni siquiera se dedicaba un apartado a la cuestión, ni tampoco materialmente contenía exposición alguna dirigida a satisfacer dicha exigencia procesal469. De otra parte, conviene recordar que la decisión de inadmisión es adoptada por la Sección, ahora por unanimidad de sus miembros –art. 50.1 de la LOTC–, y tan solo de no haberse alcanzado la mayoría en la misma se trasladará la decisión a la Sala en la que basta la mayoría –art. 50.2 de la LOTC–470. A su vez, frente al anterior modelo de inadmisión que revestía la forma de auto, actualmente se lleva a cabo por forma de providencia, tanto si dicha decisión proviene de la Sección como si se adopta en la Sala, reservándose la forma de auto para aquellos casos en los que la inadmisión haya sido recurrida en súplica por el Ministerio Fiscal –art. 50.3 de la LOTC–. El mismo art. 50.3 de la LOTC, establece que la providencia especificará el requisito incumplido, de lo cual se deduce que no han de estar extensamente motivadas, debiendo ser notificadas al demandante y al Ministerio Fiscal, en tanto tan solo puede este último interponer recurso de súplica en el plazo de tres días a resolver ahora por medio de auto. El aspecto de la falta de motivación de las providencias ha merecido los oportunos reproches doctrinales por entender que el Tribunal Constitucional actúa en los procesos de amparo como un órgano judicial, y, en consecuencia, asimismo debe considerarse vinculado por la obligación de motivar sus resoluciones, lo que se deriva del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes así como del hecho de constituir uno de los elementos objetivos esenciales de todo procedimiento. Asimismo, según se desprende de lo previsto por los arts. 8 y 52.2 de la LOTC, STC 143/2011, de 26 de septiembre. Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma…, op. cit., p. 47.

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las propias Secciones pueden dictar sentencia en los recursos de amparo que las Salas les difieran, para lo que será preciso que en la resolución sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, lo que no deja de ser chocante con la fórmula de admisión propuesta de la referida especial trascendencia constitucional, filtro por el que previamente ha de pasar todo recurso. En efecto, parece difícil la conciliación de ambos conceptos so pena de desvirtuar el filtro que se ha establecido, pues no se advierte en tales supuestos la utilidad para el cambio o evolución de la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, a tenor de la nueva formulación del trámite de admisión, ¿puede minimizarse el alcance de la reforma bajo el argumento de que la idea ya estaba implícita en la causa de inadmisión por carencia manifiesta de contenido constitucional del anterior art. 50.1.c) de la LOTC? A nuestro juicio, la reforma ha abierto un portillo que permite ir bastante más lejos de lo ya permitido por el antiguo art. 50.1.c) de la LOTC, y desde luego eliminar a limine los recursos de amparo de escasa relevancia constitucional, o de trascendencia no especial, pero, al fin y al cabo, de relevancia, trascendencia y lesión de naturaleza constitucional, ¿y ésta puede ser escasa?. Algo que por sí mismo admite el propio Tribunal Constitucional, al señalar que la obligación de justificar la especial trascendencia constitucional del Recurso de amparo es algo diferente de razonar la existencia de la vulneración de un Derecho Fundamental 471. Todo lo cual, nos parece sensiblemente distinto de la inadmisión por falta de contenido constitucional –previa regulación a 2007–, en cuanto ahora se exige la concurrencia de dos requisitos: lesión de un Derecho Fundamental, y especial trascendencia constitucional de la misma. Por el contrario, los defensores de la reforma niegan que su resultado pueda ser el de una disminución de la tutela de los Derechos Fundamentales, por entender que tan solo se trata de asignar al Recurso de amparo una diferente naturaleza y función, reforzando al tiempo la posición y los poderes de la ATC 188/2008, de 21 de junio.

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jurisdicción ordinaria, en cuanto, por su carácter, son los verdaderos sujetos con competencia para la tutela de los Derechos Fundamentales a través de un juicio de naturaleza subjetiva fundado esencialmente sobre el interés del recurrente. 9.1.2. Valoración crítica de la reforma Enlazando con las consideraciones previas, asimismo cabe preguntarse si la reforma va a terminar convirtiendo al Tribunal Constitucional español en un tribunal de casación constitucional en materia de Derechos Fundamentales, como entendemos indisimuladamente se ha pretendido, y nos atrevemos a responder en sentido de que se nos permita como mínimo expresar serias dudas. El problema del real y manido atasco y del retraso más allá de lo razonable en resolver por parte del Tribunal Constitucional, es de carácter estructural. Consiguientemente, la cuestión es más compleja, y precisa de diagnosticar bien el problema de fondo para luego tener posibilidades de acertar en la solución. Más que probablemente, no hace falta ser en exceso perspicaces para advertir que el aluvión de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional trae causa del deficiente funcionamiento de la tutela jurisdiccional ordinaria ofrecida hasta el momento por esos «garantes naturales» de los Derechos Fundamentales472. Una buena Términos que suscribe entre otras la STC 186/1997, de 10 de noviembre. Más dudas parece albergar Pedro CRUZ VILLALÓN, en cuanto recuerda que la Constitución no encomienda expresamente la garantía de los Derechos Fundamentales a la jurisdicción ordinaria, «El juez como garante de los derechos fundamentales», en op. cit., pp. 38 y ss. A su vez, en una serie de sentencias del antepenúltimo año, de entre las que reseñamos algunas, precisamente al analizar la justificación de la especial trascendencia constitucional de los amparos, observa aún las reticencias de la jurisdicción ordinaria para acatar la doctrina del Tribunal Constitucional. De este modo, para las SSTC 45/2011, 10 de marzo, y 46/2011, de 11 de abril, la especial trascendencia constitucional puede hacerse recaer en una cierta resistencia de la jurisdicción ordinaria a acatar la doctrina del Tribunal Constitucional. Por su parte, la STC 59/2011, de 3 de mayo, expresa: «Lo expuesto 472

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prueba de ello la ofrece el hecho de que la gran mayoría de los recursos de amparo se interponen por vulneración presunta del art. 24 de la Constitución española –derecho a la tutela judicial efectiva–. Ahora bien, cuando el ciudadano observa que unos mismos hechos son tratados de diferente manera por distintos juzgados, la presentación de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional y la obtención como resultado que unos sean atendidos y otros no, delatará una arbitrariedad inexcusable, siendo así que el Recurso de amparo ha venido constituyendo una protección reforzada –más que subsidiaria– de los Derechos Fundamentales. Recurso que debe su existencia a la finalidad de proteger los Derechos Fundamentales de los particulares, y no propiamente a la preservación de la pureza y aplicación adecuada del sistema normativo473; derechos que existen para su ejercicio efectivo por los ciudadanos, correspondiendo al Tribunal Constitucional tutelarlos y fijar sus pone en evidencia que este órgano judicial, pese a la reiteración con que desde la STC 268/2006, de 11 de septiembre, este Tribunal ha señalado que dicha respuesta estereotipada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) cuando se alega vulneración de derechos fundamentales en la tramitación del procedimiento sancionador, insiste en su utilización. Ello implica, en los términos de la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2, que este órgano judicial está incurriendo en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional, cuya exigencia trae causa del artículo 5 LOPJ. Esta circunstancia no sólo pone de manifiesto la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo, sino que, además, debe servir de justificación para que este Tribunal haga una apelación directa a este órgano judicial para que haga un acatamiento estricto de la doctrina de este Tribunal sobre el particular». En fin, la STC 133/2011, de 18 de julio, y el ATC 186/2011, de 22 de diciembre, ponen de relieve que la trascendencia deriva del desconocimiento manifiesto del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional, en la cuestión de la prescripción delictiva. Esto es, se evidencia el no acatamiento por los órganos judiciales de la doctrina sobre la prescripción emanada del Tribunal Constitucional, aplicando por el contrario la proveniente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y constata que el Tribunal Supremo no se atuvo a las determinaciones de la STC 195/2009. Acerca de la problemática global del poder judicial en relación con la Constitución, de indudable interés María-Luisa BALAGUER CALLEJÓN, «Juez y Constitución», en Revista de Derecho Político, núm. 47, 2000, pp. 69 y ss. 473 Luis María DÍEZ-PICAZO, «Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo», en op. cit., p. 30. 191


eventuales límites474. Recordemos por ello con el jurista alemán Gerd Roellecke la sensación que se puede llegar a sentir de ser un «enemigo constitucional» caso de defender la derogación o la reducción del ámbito del amparo –allí naturalmente de la Verfassungsbeschwerde –475. Por ello, si cada vez en superior medida los jueces actúan según su criterio, o tienen tal posibilidad, sin atenerse a una directriz común que nivele y establezca un sentido equitativo por el cual guiarse, la generalización del importante caos ya existente puede convertirse en una realidad incuestionable. En estas coordenadas, mientras la situación de la jurisdicción ordinaria siga así, y con independencia de las existentes diferencias estructurales y materiales sensiblemente distintas a las de hace tres decenios, las peticiones de amparo constitucional y la presión para el órgano constitucional seguirán aumentando476, pues la litigiosidad ordinaria también lo hace; continuamente se nos dice que los jueces no dan abasto, y tropezar con un Derecho Fundamental es sumamente fácil en cualquier proceso, dada la fuerza irradiadora aludida más arriba. Hay con todo entre nosotros una plus petición al Tribunal Constitucional, llegando, pues, a solicitar lo que no está previsto que nos pueda ofrecer, y negar esto sería poco honrado, porque su propia estructura y el hecho que sea el único tribunal dentro de su jurisdicción, entre otras razones, limita considerablemente sus capacidades en orden a la defensa subjetiva de los Derechos Fundamentales. Quizá se venga consiguiendo alguna agilización, pero los jueces Luis María DÍEZ-PICAZO, «Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo», en op. cit., p. 33. Asimismo en esta dirección Ángela FIGUERUELO BURRIEZA, al sostener que por imperativo del artículo 53 de la Constitución española no es factible ni disminuir el contenido de los Derechos Fundamentales ni recortar la tutela constitucionalmente reconocida de los mismos, El recurso de amparo: estado de la cuestión, Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, p. 77. 475 Gerd ROELLECKE, «Zum Problem einer Reform der Verfassungsgerichtsbarkeit», en JuristenZeitung, núm. 3, 2001, p. 118. 476 Aunque del frío dato estadístico tampoco conviene extraer demasiadas conclusiones, puede recordarse que en 2007 se interpusieron 9.840 Recursos de Amparo; 10.279 en 2008; 10.792 en 2009; 8.947 en 2010; y 7.098 en 2011. 474

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constitucionales deben seguir ocupándose de determinar, en una escala ahora de «trascendencias», cuáles son de especial trascendencia constitucional y cuáles no; y aun acertando, la protección solo será parcial, con lo cual, se habrá llevado a cabo una a su vez parcial desaparición del Recurso de amparo constitucional bajo el argumento de la siempre socorrida racionalización. En fin, si la respuesta a la cuestión de su permisibilidad por los arts. 53.2 y 161.1.b de la Constitución española –que son precisamente los que acentúan el carácter subjetivo del recurso–, se pretende salvar reflexionando aisladamente acerca de qué significa semánticamente «en su caso», lo que permitiría interpretar que el Recurso de amparo constitucional solo es aplicable a determinadas lesiones de los Derechos Fundamentales que ni siquiera se justificarían por sí mismas, por su importancia o gravedad, también nos parece cuando menos una harto discutible conclusión, y sobre todo triste. Porque, ¿no se estará optando aquí por una tutela decididamente limitada de los Derechos Fundamentales a tenor de las breves consideraciones que más arriba se han hecho sobre la virtualidad del Recurso de amparo?, además de restringirse la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado. Y si tal recurso pierde algunas de sus virtudes, estamos abriendo una puerta, más o menos amplia, pero no vemos que conduzca inevitablemente a más esperanza ciudadana. Todo lo cual no excluye naturalmente el siempre actuante doble carácter del Recurso de amparo, acertada y unánimemente subrayado por la doctrina científica y por la jurisprudencia constitucional, ya que si su función es la de proteger a los ciudadanos de las violaciones frente a los Derechos Fundamentales, ha de tenerse en consideración que estos no son únicamente normas constitucionales mediante las que se establecen derechos subjetivos públicos, sino que los mismos se constituyen en rasgos esenciales del sistema democrático, de modo que la protección efectiva del Derecho Fundamental y de su actuación concreta trasciende el alcance individual para adquirir asimismo siempre una significación objetiva477. STC 245/1991, de 16 de diciembre.

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En tal sentido, desde la competencia y experiencia práctica, ha recordado José Almagro que la objetivación operada pudiera ser inconstitucional, dado que la limitación de los casos en los que el ciudadano puede acudir al Tribunal Constitucional implica desconocer la esencia de la legitimación establecida por la propia Constitución y la fuerte impregnación subjetiva conforme a la que ha configurado el Recurso de amparo478, en relación con un recurso acerca del cual el mismo Tribunal Constitucional reconoce que sigue siendo un recurso de tutela de Derechos Fundamentales479. Y abjurar respecto de lo que el propio Tribunal Constitucional español declararía en su primera sentencia, al establecer que la finalidad del Recurso de amparo constitucional es la protección, en sede constitucional, de los derechos y libertades una vez las vías ordinarias y extraordinarias de protección ante la jurisdicción ordinaria han resultado insatisfactorias, designio, prosigue la sentencia, proclamado en el art. 53.2 de la Constitución española, pues añade que junto a tal funcionalidad se contempla asimismo la finalidad de la defensa objetiva de la Constitución, dado que la acción de amparo trasciende a un fin de carácter singular480. Por su parte, la STC José ALMAGRO NOSETE, La reforma de la justicia constitucional (Centro de estudios jurídicos del Ministerio de justicia), Thomson-Aranzadi, Madrid, 2006, p. 185; asimismo, puede verse Enoch ALBERTÍ ROVIRA, «El recurso de amparo a revisión», en La democracia constitucional. Estudios homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, ed. de Manuel Aragón Reyes/ Javier Jiménez Campo/Juan-José Solazábal Echavarría, Vol. II, CEPC, Madrid, 2002, pp. 1805 y ss. 479 STC 155/2009, de 25 de junio. 480 STC 1/1981, de 26 de enero; repetida entre otra por la 69/1997, de 8 de abril. Más tarde, la STC 143/1994, de 9 de mayo, dirá que el Recurso de amparo «no es una instancia más, entre las que se encadenan en el iter procesal de una determinada pretensión. Por su misma función, se trata de un recurso extraordinario, encaminado a la tutela de los Derechos fundamentales y Libertades públicas (arts. 53. 2 de la CE y 41 de la LOTC), que tiene autonomía respecto de la actuación procesal desarrollada en la instancia. Por esta razón, por la específica naturaleza del recurso y de las pretensiones ejercitadas en él». En fin, la STC 135/2004, de 5 de agosto, declarará que el Recurso constitucional de Amparo ofrece «el remedio último frente a cualquier vulneración de los derechos y libertades enunciados por el art. 53.2 de la Constitución, cometida 478

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120/1990, de 27 de junio, se referiría a la limitación objetiva del proceso de amparo, puesto que de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 53.2 C.E. y 41.1 de la LOTC el Recurso de amparo se prevé para proteger «los derechos y libertades reconocidos en los arts 14 a 29 C.E., además de la objeción de conciencia a que se refiere el art. 30, pero no para “la preservación de principios o normas constitucionales” (ATC 651/1985, fundamento jurídico 6º)”». Sin embargo, como hemos apuntado, el carácter subjetivo del Recurso ha sido prácticamente laminado en cuanto desatendido por el nuevo trámite de admisión configurado481, con lo cual, se ha operado un cambio de naturaleza debido a la transformación nada desdeñable del modelo de Recurso de amparo diseñado por el constituyente que pasa ahora a tener carácter prácticamente excepcional; excepcionalidad más o menos acusada, por demás, que ciertamente va a ser delimitada y definida por el propio Tribunal Constitucional. Al objeto precisamente de permitir la apertura a la consideración de la subjetividad, se ha sostenido con buen sentido que los criterios objetivos contenidos en el art. 50.1 b) de la LOTC con la finalidad de determinar la concurrencia en el caso objeto de recurso de la especial trascendencia constitucional, atendida sea la apertura y abstracción que ofrece la redacción de los mismos, permitirían con todo tomar en consideración determinados parámetros subjetivos. Ello a partir de una interpretación flexible por parte del Tribunal Constitucional del segundo de dichos criterios referido a la importancia de la demanda para la aplicación y general eficacia de la Constitución, y que pudiera concretarse en la consideración de aquellos supuestos en los que se haya por cualquier poder público». Merece así recordarse la clásica –una de las– definición del amparo debida a Germán BIDART CAMPOS, el amparo es «la pretensión formal que se interpone contra el Estado (o cualquier particular) para que por sus órganos jurisdiccionales se depare tutela a una pretensión material mediante vía sumaria y expeditiva», Derecho de amparo, Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 34 481 De ahí los reparos bien expuestos, entre otros, por Germán FERNÁNDEZ FARRERES, «La reforma de la ley orgánica del tribunal constitucional (Comentario a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo)», en op. cit., p. 27. 195


producido una vulneración importante, esto es, cuando el grado de afectación sea superior a la mera existencia de un perjuicio482. En fin, oportunamente se ha señalado que toda vez el Recurso de amparo se interpone como consecuencia de la vulneración de un Derecho Fundamental por parte de los poderes públicos después de agotada la vía judicial ordinaria, sería motivo suficiente para justificar la existencia de especial trascendencia constitucional 483, operando como portillo de apertura los conceptos de «aplicación y eficacia», pudiendo ello dar lugar a que el Tribunal Constitucional tenga también en consideración situaciones de naturaleza subjetiva484. Sin embargo, tal posibilidad ha sido expresamente rechazada por el Tribunal Constitucional incluso para los supuestos en los que el Recurso de amparo se fundamenta en la concurrencia de un grave perjuicio para los titulares de los Derechos Fundamentales, de modo que la «vía alemana» de la gravedad de la lesión sufrida por los titulares de los mismos no se ha abierto paso entre nosotros485, con lo cual, queda acreditada la especificidad y excepcionalidad del actual Recurso de amparo español. En efecto, desligándose de cualquier intención de objetivar de modo absoluto el Recurso de amparo, la dimensión subjetiva de la Verfassungsbeschwerde a efectos de tenerse en cuenta como criterio de admisión –in Mario HERNÁNDEZ RAMOS, «Propuesta de desarrollo del nuevo trámite de admisión del recurso de amparo: aspectos materiales y procedimentales», en op. cit., p. 54. De otra parte, tampoco se escucharon las posiciones de quienes durante la tramitación parlamentaria de la Ley orgánica 4/2007, sugirieron la posibilidad de configurar un sistema mixto. 483 Juan-Cesáreo ORTÍZ ÚRCULO, «Intervención», en La reforma de la justicia constitucional, VV. AA., CEJ-Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 106. 484 En tal sentido Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma…, op. cit., pp. 101 y ss., para quien tal parámetro, referido al caso concreto, puede abrir el camino a fin de que el Tribunal Constitucional declarare admisible un Recurso de amparo desde el presupuesto de que el recurrente haya sufrido un daño particularmente grave en alguno de sus Derechos Fundamentales. 485 ATC 29/2011, de 12 de marzo; y en el ATC 50/2011, de 5 de mayo, descartó que por tratarse de recursos de amparo electorales pueda estimarse que concurre siempre la trascendencia constitucional. 482

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tensidad de la violación realmente importante, esto es, ha de ser superior a un mero perjuicio–, se recoge en el § 93.a.2.b) in fine BVerfGG, donde se prevé la admisión del recurso cuando la denegación de una decisión sobre el fondo cause al demandante un perjuicio especialmente grave para el recurrente, a efectos de cuya determinación cobran especial relevancia las circunstancias concurrentes en los casos486. 9.2. La nueva regulación del año 2007 relativa al Incidente de nulidad de actuaciones y la protección de los Derechos Fundamentales: un cambio más aparente que real

9.2.1. Preliminares En la importante –y no siempre acertada– reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, llevada a cabo mediante la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por entender que con ello se contribuiría asimismo a lograr una disminución del número de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, se procedió asimismo la modificación del incidente de nulidad de actuaciones487. Y con ello, a decir de los impulsores de la reforma, al lado de contribuir a la reducción de la carga de trabajo del Tribunal Constitucional aludida, debería o debe servir al objetivo de potenciar también por esta vía la función de la jurisdicción El Bundesverfassungsgericht, en su sentencia 96, 245 (248), entre otros momentos, ha señalado que el perjuicio ha de ser de una entidad tal que afecte al titular del derecho vulnerado «de un modo existencial», afectación existencial que puede derivarse «del objeto de la decisión afectada o de su posterior imposición», y que autores como Karin GRASSHOF tratan de ob jetivar identificando la afectación existencial con aquel tipo de daño que en función de las circunstancias del caso «amenaza el núcleo de la esfera vital del recurrente», «Kommentar § 93. a) BVerfGG)», en Bundesverfassungs gerichtsgesetz Kommentar , ed. de Theodor Maunz / Bruno Schmidt-Bleibtreu / Franz Klein / Herbert Bethge, C.H. Beck, München, 2006, p. 55. 487 De entrada, un comentario escéptico al respecto de tal finalidad, puede verse en Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma…, op. cit., p. 174. 486

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ordinaria como garante natural de los Derechos Fundamentales. A tal finalidad, se llevó a cabo en este punto la ampliación del ámbito material del incidente de nulidad de actuaciones tal como era contemplado hasta entonces por el art. 241. 1 de la LOPJ para los supuestos de indefensión e incongruencia en el fallo. En todo caso, previo a centrarnos en el examen de la reforma precitada, consideramos de algún interés realizar un breve repaso de la situación por la que había venido pasando la regulación legislativa por lo que afecta al incidente de nulidad de actuaciones. En tal sentido, cabe recordar que la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil [en adelante LEC], introdujo una modificación que afectaba especialmente al art. 742 en lo referido a la cuestión del incidente de nulidad de actuaciones, tan «visible» que supuso su eliminación; decisión calificada, acertadamente a nuestro juicio, como indebida y peligrosa488. Ello, con fundamento en el logro del objetivo de la celeridad procesal ante las que se consideraban continuas dilaciones y abusos procedimentales asociados al incidente de nulidad, naturalmente, a efectos de la corrección de estos últimos; sin darse cuenta que quizá hubiese bastado con atajar la incorrecta interpretación que venía siendo realizada por los tribunales en aplicación del incidente y favorecía su utilización fraudulenta489. Esta es la explicación que se nos antoja más plausible de los términos eminentemente tajantes en los que quedaría redactado el art. 742.2 de la LEC. Precisamente, esta esclarecedora redacción aludida y los inconvenientes prácticos derivados, avivó el ingenio doctrinal a la búsqueda de soluciones paliativas de la disfuncionalidad introducida, llegando como mejor conclusión a la estima de que el reformado art. 742.2 de la LEC únicamente proscribía Así, tempranamente, Andrés DE LA OLIVA SANTOS / Miguel-Ángel FERNÁNDEZ LÓPEZ, Lecciones de Derecho Procesal, Vol. II, 2ª ed., Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1984, p. 465. 489 Como señalaran los propios Andrés DE LA OLIVA SANTOS / MiguelÁngel FERNÁNDEZ LÓPEZ, la celeridad no es ni mucho menos el supremo bien procesal, ibídem, p. 465. 488

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la sustanciación y resolución de las nulidades por medio del cauce o procedimiento de nulidad de actuaciones, incapaz de impedir, sin embargo, que en aplicación de lo establecido por el art. 1 de la propia LEC pudieran ser puestas de relieve por las partes ante el órgano judicial causante de las mismas, e incluso ser apreciadas y subsanadas por este de oficio. Ahora bien, el carácter de por sí limitado de esta solución, tanto desde el punto de vista intrínseco de la misma como desde la vertiente extensiva, por cuanto no todos los órganos judiciales aceptaron la interpretación reseñada, conllevó que tempranamente el Legislador procediera a ocuparse de nuevo, si bien tímidamente, de regular las cuestiones de nulidad, algo que se hizo mediante la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Así, al regular la cuestión de las nulidades en el Capítulo III del Título III, comprendido dentro Libro III denominado «De la nulidad de los actos judiciales», y, más concretamente si se examina el alcance del importante art. 240 de la LOPJ, su texto silenciaba la cuestión de la denuncia de las nulidades a instancia de las partes. En consecuencia, y dada la opción continuista básicamente seguida, consistente en subsumir la cuestión de las nulidades en los recursos, fuera de los mismos, las partes se encontraban absolutamente incapacitadas para instar del órgano judicial la declaración de una considerada nulidad. Con ello, se planteaba otra cuestión adicional no menos relevante, como es la del vacío normativo existente relativo tanto a los actos judiciales como respecto de las resoluciones jurisdiccionales contra las que no cupiese recurso o que hubieren adquirido firmeza. De ese modo, únicamente les cabía a las partes acudir a la puesta por cualquier medio en conocimiento del órgano judicial la existencia de nulidades y siempre previo a la recaída de sentencia definitiva, quedando así al albur de que el órgano encargado de juzgar decidiera, puede decirse, su subsanación de oficio. De otra parte, el respeto de la legalidad formal les impedía a los órganos jurisdiccionales incluso corregir las nulidades detectadas por ellos mismos, contradiciendo los postulados de justicia material en la realidad. 199


En esta tesitura, como destacó de manera unánime la doctrina científica y se constató en la práctica, la deficiente regulación legal de las nulidades en el ámbito de la legalidad que les es natural implicó su consiguiente desplazamiento al plano sustancialmente más elevado del control de la constitucionalidad. De este modo, por esta aludida causa, también se contribuyó al aumento de recursos de amparo planteados ante el Tribunal Constitucional, lo que supuso un considerable endurecimiento de los requisitos a observar para la admisión de este tipo de recursos. Con tal situación, surgieron dos fundamentales problemas, de una parte, se alargaba innecesariamente el plazo de solución de los litigios; de otra y más de fondo, se producía una verdadera indefensión de los litigantes en la mayor parte de los supuestos. Además, como bien previno la doctrina, la problemática suscitada por el Legislador iba a encontrar dificultades en orden a su solución a manos del Tribunal Constitucional, el cual, de otra parte, tampoco exhibió en el tema sus mejores dotes hermenéuticas, lo que generó nuevas dudas a los tribunales ordinarios y las consiguientes consecuencias negativas para los litigantes. Es posible de este modo afirmar que el Tribunal Constitucional se mostró en exceso vacilante, al margen de apreciarse diferencias sensibles entre sus dos Salas, todo lo cual abocó finalmente al planteamiento de la auto-cuestión de inconstitucionalidad elevada por la Sala segunda al Pleno del Tribunal y referida al contenido del art. 240.2 de la LOPJ. Sin embargo, la respuesta del Alto Tribunal, moviéndose en un plano en exceso formalista490, salvaría la adecuación del precepto a las exigencias derivadas de los arts. 25 y 53.2 del texto constitucional, pero, toda vez se quedó en esa mera tecnicidad formal-literalista, pronto suscitó su solución nuevas reticencias doctrinales y lo que es más importante desde la praxis jurisdiccional. En ambos casos se aceptó de mal grado que una cuestión considerada propia de la jurisdicción ordinaria viniera siendo desplazada al ámbito Nos referimos, claro está, a la STC 185/1990, de 15 de noviembre.

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de la jurisdicción constitucional, cuya función no es la actuar como última instancia de superioridad jerárquica respecto de la primera. Así, esgrimiendo como razón fundamental que la intención era la de reforzar la vía ordinaria para la protección de los Derechos Fundamentales, se aprobaría la Ley Orgánica 5/1997, de 4 diciembre, mediante la que a través de una regulación ciertamente fragmentaria se reintroduce un modelo de incidente de nulidad de actuaciones, pese a no denominarse como tal, tendente ahora de modo novedoso a solventar el problema de las nulidades contenidas en sentencias o resoluciones definitivas o firmes. En términos de su Exposición de Motivos, se había optado por articular «un sencillo incidente para tratar exclusivamente los vicios formales que generen indefensión y nulidad y que no sea posible denunciar por vía de recursos ni antes de dictar sentencia o resolución irrecurrible»491. En el fondo del movimiento legislativo operado, latían una vez más los problemas derivados de la acumulación de trabajo del Tribunal Constitucional ante los numerosos recursos de amparo planteados con fundamento en la alegación de nulidades procesales no corregidas en las vías ordinarias. Los autores de la reforma estimarían con especial énfasis que por medio de la misma se dejaba en más que razonables términos «la cuestión del desarrollo legal del apartado 2 del art. 53 de la Constitución, acerca de la tutela judicial ordinaria, por cauces preferentes y sumarios de los derechos fundamentales», y se consideraba pertinente a efectos asimismo de colmar el vacío normativo existente puesto de relieve por el propio Tribunal Constitucional en diversos momentos492. De La Ley Orgánica 5/1997, de 4 diciembre, dejó inalterada la redacción del art. 742.2 de la LEC, tal como había sido redactado con ocasión de la reforma de 1984. 492 Entre otras, SSTC 119/88, de 20 de junio; 185/90, de 15 de noviembre; 142/1991, de 1 de julio; 184/1995, de 11 de diciembre; 5/1997, de 13 de enero; o 3/1998, de 12 de enero. 491

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este modo, en atención a lo dispuesto por el art. 240.2 de la LOPJ, previo al dictado de sentencia definitiva, se abría a las partes la posibilidad de denunciar las nulidades detectadas, lo que constituía una importante novedad pues ya no se dejaba la cuestión en las declaraciones reconocidas de oficio. A su vez, de acuerdo con las previsiones contenidas en el propio art. 240.2 y 3 de la LOPJ, la reforma supuso en realidad la configuración de un proceso autónomo a sustanciar por el mismo órgano jurisdiccional causante de la resolución presuntamente nula, posibilitando que este, incluso tras la adquisición de firmeza de la resolución, pudiera declarar la concurrencia de dicha nulidad, fundamentándola bien en defectos de forma que hubiesen generado indefensión bien en la incongruencia del fallo, aspecto este último constitutivo de novedad. A su vez, el art. 240.3 de la LOPJ, llegaba a afirmar: «Será competente para conocer de este incidente». Todo lo cual propiciaría que, propiamente, bajo la forma característica de los recursos de reposición, se encubriera la creación de un nuevo motivo de revisión. Sin embargo, nada se decía respecto a la posibilidad de interposición de recursos frente al auto de inadmisión del incidente o contra la resolución mediante la que se decidiera sobre el fondo; problemática dejada asimismo sin abordar en la subsiguiente reforma de 1999. El Legislador no llegó a admitir de modo explícito que se estaba ante la reintroducción del incidente de nulidad, aunque propiamente eso fue lo que se hizo; es más, fue considerablemente refractario a tal denominación, como lo demuestra los términos empleados por la Exposición de motivos de la Ley dónde se señala que la incorporación de los apartados 3º y 4º al art. 240 de la LOPJ tenía por objeto el «desarrollo legal del apartado 2 del artículo 53 de la Constitución», y, a su vez, el inicio del mismo apartado 3º del art. 240 de la LOPJ, declaraba enfáticamente: «No se admitirá el incidente de nulidad de actuaciones».

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Ahora bien, toda vez que la solución por la que se optó desde el punto de vista procedimental fue la de que conociera de la impugnación el mismo órgano jurisdiccional causante de la nulidad, la regulación sufrió la crítica de la mayor parte de la doctrina científica por entender que iba a resultar harto complicado que prosperara el incidente si se encomendaba la sustanciación del procedimiento al propio órgano que había generado la nulidad. Adicionalmente, más problemática fue considerada la inseguridad jurídica que generaba la posibilidad de cuestionar la «santidad» de cosa juzgada por un cauce inadecuado, por demás, carente de las garantías necesarias y que deben ser inherentes a todo proceso de la naturaleza del descrito, así como un decidido cuestionamiento de la asentada opinión según la cual la firmeza de las sentencias conllevaba el efecto sanatorio de cualesquiera nulidades en que se hubiera incurrido. Por consiguiente, la finalidad perseguida por el Legislador era la revisión de resoluciones que, a juicio del interesado, hubieran vulnerado la tutela judicial efectiva por haber creado indefensión o por ser incongruentes; esto es, para alguno de los vicios procesales recogidos en el art. 240.3 de la LOPJ: defectos de forma o incongruencia, y de otro lado, que supongan la efectiva generación de indefensión material para la parte que los alega. Con ello, se pretendía solventar la problemática derivada de resoluciones viciadas de nulidad insusceptibles de recurso alguno o que, siéndolo, habían alcanzado firmeza. Sin embargo, entre otros aspectos no abordados por la reforma del art. 240 de la LOPJ, quedaba de nuevo pendiente la problemática de las nulidades contenidas en actuaciones judiciales diferentes a las resoluciones. Esto es, aunque la referencia a resoluciones comprendía además de las sentencias definitivas aquellas otras resoluciones que tuvieran la virtualidad de poner fin al proceso, no se extendía a las actuaciones jurisdiccionales diferentes de las resoluciones que pudieran contener un vicio de nulidad.

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La siguiente reforma llevada a cabo mediante la Ley Orgánica 13/1999 de 14 de mayo, de modificación de los arts. 19 y 240 de la Ley Orgánica 6/1985, de 7 de julio, del Poder Judicial, introdujo algunos retoques en el texto del art. 240 de la LOPJ tocante a sus números 3 y 4, que vamos a resumir brevemente. De este modo, se modificaron los términos tajantes en los que se había manifestado previamente el texto del número 3 que quedaría ahora redactado en su inicio como sigue: «No se admitirá, con carácter general, el incidente de nulidad de actuaciones». En segundo término, se procedió a dotar de mayor claridad a la redacción ofrecida por el art. 240.3 de la LOPJ, determinando que tanto en el supuesto de nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma causantes indefensión, como en el de incongruencia del fallo, constituyera requisito inexcusable de procedibilidad que la sentencia o resolución no fuera susceptible de recurso mediante el que cupiera aún reparar la indefensión sufrida. En fin, se incorporaron sendas referencias expresas en los propios números 3 y 4 del art. 240 de la LOPJ, mediante las que se cerraba toda posibilidad de interposición de recursos tanto contra el auto que inadmitiera a trámite el incidente como frente a la resolución que se pronunciara sobre el fondo del mismo. Posteriormente, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, reformó y precisó todo lo concerniente a la nulidad de actuaciones493, con la finalidad de colmar al menos algunos de los vacíos normativos visibles en la anterior regulación, pero, si bien se observa, proseguía atendiendo a la defensa La Disposición final decimoséptima de la LEC estableció un régimen transitorio en materia de abstención y recusación, nulidad de actuaciones y aclaración y corrección de resoluciones, al disponer: «Mientras no se proceda a reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial en las materias que a continuación se citan, no serán de aplicación los artículos 101 a 119 de la presente Ley (…) Tampoco se aplicarán, hasta tanto no se reforme la citada Ley Orgánica, los artículos 225 a 230 y 214 de esta Ley, sobre nulidad de las actuaciones y aclaración y corrección de resoluciones, respectivamente». 493

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exclusivamente de un único Derecho Fundamental como es el concerniente a la tutela judicial efectiva; e, incluso, sin prestar la debida atención a las diversas vertientes del mismo en los términos en los que estas habían venido siendo desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. En síntesis, la modificación del art. 238 estableció una lista tasada de causas de nulidad de los actos procesales en términos de: cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional; cuando se realicen bajo violencia o intimidación; cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva; cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial; y en los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan. Por ello, la nueva redacción del art. 240 de la propia LOPJ recoge que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma contenidos en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios establecidos por las leyes procesales. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, siempre que no proceda la subsanación y previa audiencia de las partes, declarar la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular; y se establece una audiencia en caso de que el Tribunal haya acordado de oficio esa decisión. No obstante, pronto se subrayó el carácter excepcional del procedimiento, pues es evidente el rechazo explícito por el Legislador en relación con el mismo de los caracteres de universalidad y generalidad. De este modo, el art. 240.3 comienza afirmando que no se admitirá con carácter general la apertura del trámite incidental para toda clase de procedimientos y respecto de 205


toda clase de denuncias apoyadas en invocadas vulneraciones de Derechos Fundamentales. O expresado de otro modo, se decía que el incidente de nulidad no era el cauce apropiado para dotar de operatividad jurídico-procesal a aquellas vulneraciones de Derechos Fundamentales que pudieran afectar a las cuestiones sustantivas debatidas a lo largo de todo el procedimiento y ya resueltas en las diversas instancias judiciales, ni tampoco a los vicios de carácter formal que no cumplan los dos requisitos exigidos por la norma, de una parte, la concurrencia de alguno de los vicios procesales recogidos por el art. 240.3 —defectos de forma o incongruencia—, y, de otro lado, la generación efectiva de indefensión material en la parte que los alega. En consecuencia, se procuró delimitar claramente el ámbito del nuevo incidente, puesto que únicamente se consideraba abierta esta vía para aquellos supuestos en que no hubiera sido posible la denuncia e invocación formal del vicio durante el transcurso del procedimiento. De otra parte, el nuevo procedimiento, a diferencia de lo que puede ocurrir en la genérica nulidad de actuaciones suscitada previamente al dictado de resolución definitiva y en la que es posible para el órgano jurisdiccional competente declarar en cualquier momento y ex offlcio la nulidad de todas o parte de las actuaciones hasta ese momento realizadas, rechazaba esta iniciativa judicial, puesto que su ejercicio quedó circunscrito exclusivamente a las partes. Adicionalmente, entendiéndose por partes no solo las personadas en el proceso sino también aquellas otras que tuvieren un interés legítimo en la cuestión de fondo que haya sido resuelta, aun cuando formalmente no hubieran comparecido en el proceso. En cuanto al art. 241 de la LOPJ, reproduce la redacción de la LEC, si bien, añadiendo cierto control a este recurso de nulidad, tantas veces utilizado de forma extemporánea previamente. Para ello establece que no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones, con lo cual, se venía a subrayar su carácter excepcional en cuanto auténtica garantía en orden a la aplicación del Derecho a las dos partes. 206


Se añade, es evidente, algo importante en esta reforma, esto es, que con ocasión de un recurso en ningún caso podrá el juzgado o tribunal decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso. Salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal, lo que en ocasiones se producía, dando la impresión de que el juzgado o tribunal hallaba la razón para no descender al ejercicio de justicia material. 9.2.2. La regulación actual del Incidente de nulidad de actuaciones En todo caso, al advertirse que en la práctica de los años subsiguientes como quiera siempre restaba la posibilidad de interponer un Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, realmente la reforma no había contribuido a la disminución de demandas presentadas ante este –al menos no de forma notoria–. De este modo, desde la creación del recurso de nulidad de actuaciones, el número de recursos de amparo por vulneración de la tutela judicial efectiva no disminuiría, y, por ello, con la finalidad de aliviar la carga de trabajo del Tribunal Constitucional, la Disposición Final 1ª de la Ley 6/2007, de 24 de mayo494, extendió el incidente de nulidad de actuaciones a la vulneración de cualquier Derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución debida a cualquier tipo de actuación de los órganos judiciales a lo largo del proceso siempre que no haya podido alegarse previamente, sin que desde luego resulte posible a su través examinar otra vez el asunto controvertido ni lógicamente dictar nueva sentencia sobre el mismo495. De modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. STC 23/2005, de 14 de febrero.

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Y, aparentemente trascendiendo la pretensión anterior, señala la Exposición de Motivos que la reforma tiene por objeto ampliar las posibilidades de los tribunales ordinarios con la finalidad de «revisar las violaciones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales ex artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial», al tratarse de «medidas encaminadas a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria», puesto que la «protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella». De ahí la finalidad perseguida tendente a «aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales», y en tal sentido se incorpora una «configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución española en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento», otorgando con ello a los tribunales ordinarios el carácter «de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico». Por lo que, en apariencia de nuevo, parece que también se pretende hallar mediante esta acción autónoma de impugnación496 algún punto de equilibrio compensatorio con el recorte que ha supuesto del Recurso de amparo la decidida e inadecuada objetivación global del mismo operada por la propia reforma de 2007 mediante el endurecimiento y respectiva objetivación del trámite de admisión de las demandas de amparo. Acción que da lugar a un nuevo proceso simplificado y abreviado, como expresa Ana-María LOURIDO RICO, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. Estudio de la regulación de la nulidad en la LOPJ y en la LEC, 2ª ed., Comares, Granada, 2004, pp. 225-226. 496

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El incidente amplía decididamente, pues, su objeto, al menos argumentalmente esa dice ser la intención, ya que se puede interponer contra resoluciones judiciales firmes que ponen fin al proceso y resulten lesivas de Derechos Fundamentales497, esto es, frente a cualquier vulneración de un Derecho Fundamental de los aludidos por el art. 53.2 de la Constitución española, siempre que no haya podido denunciarse la vulneración del mismo por la parte perjudicada con anterioridad a dicha resolución, correspondiendo conocer del mismo al órgano que dictó la resolución presuntamente lesiva, y siempre que la misma no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Vigente la previa regulación, el Tribunal Constitucional español, predicando un tanto en el desierto y quizá por la propia naturaleza de las cosas, venía resaltando la importancia del incidente de nulidad de actuaciones a los efectos de reparar las vulneraciones ocasionadas en los supuestos de irregularidades formales causantes de indefensión así como las provenientes de resoluciones judiciales que hubieran incurrido en incongruencia498. Ahora, en línea con la nueva regulación, el propio Tribunal Constitucional no tiene duda acerca de la finalidad configuradora llevada a cabo por el Legislador del sistema de garantías de los Derechos Fundamentales, mediante la que se encomienda a los jueces y tribunales ordinarios la tarea de actuar como «guardianes naturales y primeros de dichos derechos (STC 227/1999, de 13 de diciembre, FJ 1), a los que confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación del incidente de nulidad de actuaciones), y culminado por el Tribunal Constitucional que, además de garante último, es su máximo Así, AATC 177/2009, de 1 de junio; 239/2009, de 21 de septiembre; o 252/2009, de 19 de octubre. Y, más bien, hemos de precisar, se debe interponer cuando resulta pertinente a fin de que se consideren agotados todos los remedios procesales ante la jurisdicción ordinaria en la protección de los Derechos Fundamentales, tal como han confirmado los ATTC 10/2010, de 25 de enero, y 41/2010, de 9 de abril. 498 Caso de las STC 105/2001, de 23 de abril, o 32/2002, de 11 de febrero. 497

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intérprete (arts. 53.2 y 123 de la CE y 1.1 de la LOTC)»499; esto es, se configura a contrario a la jurisdicción constitucional a modo de última instancia supervisora del sistema constitucional de Derechos Fundamentales y abierta a los titulares de los mismos. Por tanto, como venimos apreciando, se ha pretendido más aparentemente que en la realidad el reforzamiento de la jurisdicción ordinaria tocante a la protección de los Derechos Fundamentales en términos generales, al extender a la tutela de los mismos un recurso que previamente solo podía emplearse para la corrección de vicios procesales. 9.2.3. Valoración crítica de la reforma de 2007 Los defensores e introductores de la reforma han argumentado la bondad de la misma a partir de la premisa de que deben ser los órganos integrantes de la jurisdicción ordinaria los encargados de revisar y eventualmente corregir, a través del incidente de la nulidad de los actos procesales, las violaciones de los Derechos Fundamentales que puedan producirse en la tramitación del procedimiento, de modo que la intervención de la jurisdicción constitucional sea realmente de carácter subsidiario. De esa suerte, consideran se descargará de asuntos al Tribunal Constitucional, permitiendo con ello el cumplimiento de su función de forma más eficaz y, al propio tiempo, se logrará asimismo una mayor celeridad en la resolución de las violaciones constitucionales de naturaleza iusfundamental, las cuales han de remediarse en el seno del propio procedimiento ordinario. Todo la cual, es sensiblemente cuestionable. Considerablemente más escéptica se ha mostrado, sin embargo, la literatura jurídica, una buena parte de la cual, aún valorando positivamente el objetivo de la modificación desde la perspectiva del reforzamiento del carácter subsidiario del Jaime SUAU MOREY, «Reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional», en Jueces para la democracia, núm. 61, 2008, p. 129. 499

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Recurso de amparo, esgrime básicamente cinco o seis razones en apoyo de su crítica, algunas de carácter procesal y otras de carácter sustantivo, dentro de lo problemático en algunos casos de la distinción entre ambos tipos de razonamientos. Respecto de las objeciones primeras o formales, estriban de una parte en considerar improbable que la confección de un incidente «universal»500 por la que se ha optado al delimitar su objeto, esté llamada a desempeñar una función importante de defensa subjetiva, toda vez que, con carácter general, es difícil que la lesión del derecho no haya podido ser alegada con anterioridad501. Adicionalmente, este incidente no se prevé como alternativa al Recurso de amparo sino como requisito previo que agota la vía judicial ordinaria, por lo que su interposición no tiene por qué impedir la llegada de asuntos al Tribunal Constitucional si se sigue considerando que se ha tutelado insuficientemente el Derecho Fundamental alegado, al margen de que con posterioridad se admita o no el Recurso de amparo; y de todos es sabido que al menos previo a la reforma de 2007 las energías –cuantitativas al menos– del Tribunal se empleaban principalmente en decidir acerca de la admisión. En fin, con ello se alargará la vía judicial previa502 y el consiguiente aumento de trámites procesales, a lo que se añadirán las dudas que pueden surgir acerca de la pertinencia o no de su interposición en determinados supuestos, además de los problemas subsistentes respecto al plazo de interposición del recurso503.

Pablo GARCÍA MANZANO, «Intervención» en La reforma de la justicia constitucional, VV.AA., CEJ-Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 118. 501 Germán FERNÁNDEZ FARRERES, «La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Comentario a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo)», en op. cit., p. 27. 502 Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma…., op. cit., p. 173. 503 Lorena BACHMAIER WINTER, «La reforma de la LOTC y la ampliación del incidente de nulidad de actuaciones», en Revista General de Derecho Procesal, núm. 13, 2007, p. 22. 500

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De cualquier modo, agotada la vía judicial ordinaria no siempre es preciso interponer el incidente de nulidad de actuaciones con carácter previo a la interposición de un Recurso de amparo constitucional. En efecto, pese esa mencionada apariencia de haberse ampliado decididamente su objeto, es evidente que sigue siendo un remedio procesal de carácter excepcional y subsidiario, a interponer exclusivamente en los supuestos de lesiones de Derechos Fundamentales que no hayan podido denunciarse «antes de recaer resolución que ponga fin al proceso» (arts. 241.1 LOPJ y 228.1 LEC). Carácter excepcional que había sido subrayado por la jurisprudencia constitucional previa a la reforma de 2007 504, y que vuelve a reiterar la jurisprudencia reciente: «con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del art. 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir “excepcionalmente” para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario»505. Esto es, como se viene insistiendo, únicamente pueden corregirse por la vía del incidente de nulidad aquellas vulneraciones de Derechos Fundamentales que sean inmediata y directamente imputables a la resolución que pone fin a la vía judicial ordinaria; se ha de tratar, pues, de resoluciones firmes que revestirán por ello la forma de sentencias o de autos, pero no de providencias, en cuanto se requiere que haya recaído resolución poniendo fin al proceso, y frente a las que no procederá ya la interposición de ningún recurso ordinario o extraordinario. El Tribunal Constitucional ha insistido en el carácter de requisito indispensable del incidente de nulidad de actuaciones Por ejemplo, en la STC 35/2003, de 25 de febrero. STC 35/2011, de 28 de marzo; o STC 17/2012, de 13 de febrero.

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para los supuestos normativamente previstos, de tal modo que la no interposición del mismo en semejantes ocasiones implica la inadmisión del Recurso de amparo por no haberse agotado la vía judicial previa506. De ese modo, el incumplimiento de tal exigencia a partir de la entrada en vigor de la LO 6/2007 ha determinando la inadmisión de un elevado porcentaje de demandas de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa. Esto es, si aún es posible la interposición del algún tipo de recurso frente a la resolución cuestionada no procede el planteamiento del incidente de nulidad de actuaciones507, puesto que su interposición va a provocar la extemporaneidad del eventual Recurso de amparo posterior508. A su vez, el planteamiento de un incidente de nulidad de actuaciones cuando no procede su interposición, puede acarrear asimismo la extemporaneidad del posterior Recurso de amparo, ya que tendrá el carácter de «recurso manifiestamente improcedente» y, en consecuencia, el planteamiento del incidente no impedirá el inicio del cómputo del plazo en orden a la interposición del Recurso de amparo509. De otra parte, cuando existen lesiones de Derechos Fundamentales planteables directamente mediante un Recurso de amparo directo junto con otras lesiones que deberían plantearse por la vía del incidente de nulidad de actuaciones, es asimismo necesario interponer primero el incidente de nulidad de actuaciones respecto de las lesiones directamente imputables a la resolución que pone fin a la vía judicial ordinaria y, posteriormente, habrá de interponerse en su caso Recurso de amparo invocando tanto unas como otras, pero no cabe interponer un Recurso de amparo directo contra las primeras lesiones y simultáneamente un incidente de nulidad en relación con las segundas510. En todo caso, una vez admitido a trámite y resuelto en cuanto al fondo el incidente STC 105/2001, de 23 de abril. STC 47/2011, de 12 de abril. 508 STC 17/2012, de 13 de febrero. 509 AATC 42/2010, de 12 de abril, y 36/2011, de 11 de abril. 510 SSTC 85/2006, de 27 de marzo; y 208/2009, de 26 de noviembre. 506 507

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de nulidad de actuaciones, con carácter general, no es posible que posteriormente el Tribunal Constitucional declare que se trata de un recurso manifiestamente improcedente, excepto para aquellos supuestos en los cuales la admisión llevada cabo por la jurisdicción ordinaria sea la consecuencia de un error patente; y ello, porque corresponde al órgano judicial ordinario examinar las circunstancias de admisión de los recursos sin que competa a posteriori al Tribunal Constitucional con carácter general cuestionar tal decisión511. Como tampoco cabe la interposición simultánea de un incidente de nulidad de actuaciones y un Recurso de amparo, ya que este resultará prematuro e inadmitido; por tanto, tal como tiene declarado el Tribunal Constitucional incidiendo en el aspecto del carácter subsidiario del Recurso de amparo, no es posible que se interponga este ad cautelam o simultáneamente para el supuesto de que se entienda que no había lugar a la interposición del incidente de nulidad, por no admitirse la apertura de un proceso constitucional mientras se mantenga abierta cualquier vía ante la jurisdicción ordinaria instada por el interesado512. Asimismo, se observa en la práctica que en determinados casos, y frente a una misma sentencia, se interponen simultáneamente el incidente de nulidad de actuaciones y el Recurso de amparo constitucional. Sin embargo, tal solución ha sido rechazada por el Tribunal Constitucional, estableciendo la inadmisión del Recurso de amparo. De este modo, el Tribunal Constitucional ha expresado que cuando el testimonio de las actuaciones procesales pone de manifiesto que la «demanda se ha presentado cuando aún estaba pendiente la vía judicial ordinaria (…) debe reputarse prematura, no procediendo, por tanto, pronunciarse sobre las cuestiones de fondo planteadas», y en el examen concreto del caso observa que el recurrente abre una «vía de impugnación paralela al promover ante la Sala ATC 35/2011, de 11 de abril. 512 SSTC 242/2007, de 10 de diciembre, 73/2008, de 23 de junio; y 99/2009, de 27 de abril. 511

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sentenciadora incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241 LOPJ, por entender que la Sentencia incurría en incongruencia omisiva, incidente que fue desestimado por Auto de 5 de diciembre de 2005», todo lo cual revela que en el momento de interposición de «la demanda de amparo no se habían agotado los medios de impugnación que el recurrente, por decisión propia e independientemente de si son procedentes o no, había puesto en marcha dentro de la vía judicial, lo que confiere a la demanda de amparo la condición de prematura y determina, en consecuencia, que proceda su inadmisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 50.1 a) en relación con el artículo 44.1 a) LOTC, y sin que, por lo tanto, sea necesario examinar ahora el fondo de los motivos en que se funda»513. Para aquellas hipótesis en las que la posible vulneración de un Derecho Fundamental se ha planteado en la fase previa de alegaciones suscitada por el tribunal ordinario, debe asimismo interponerse incidente de nulidad de actuaciones ante la inadmisión de un recurso. Así, en el trámite de admisión de un recurso de casación en aquellos supuestos en los que es el Tribunal Supremo quien plantea a la parte la existencia de una causa de inadmisión y esta formula alegaciones invocando la vulneración de Derechos Fundamentales en caso de inadmisión del recurso, el Tribunal Constitucional señala que con independencia de que ya se haya hecho la invocación de los derechos en ese trámite previo de alegaciones, la lesión no se materializa hasta que se produce la inadmisión del recurso. Y, en consecuencia, contra el Auto de inadmisión es preciso promover el incidente de nulidad de actuaciones previo a la interposición del Recurso de amparo, teniendo en cuenta que en puridad la lesión es inmediata y directamente imputable a ese Auto514. En fin, ante la presencia de lesiones que permiten presentar directamente Recurso de amparo sin necesidad de plantear previamente el incidente de nulidad de actuaciones unidas a otras que sí requieren forzosa STC 73/2008, de 23 de junio. ATC 10/2010, de 25 de enero.

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mente de su presentación, el Tribunal Constitucional ha terminado por consolidar una línea jurisprudencial, de acuerdo con la cual, deberá presentarse en primer término el incidente de nulidad de actuaciones, y una vez resuelto el mismo, plantear el Recurso de amparo esgrimiendo a su través la totalidad de las vulneraciones de Derechos Fundamentales que aún se estimen subsistentes515. De otra parte, la LEC del año 2000, introdujo en su art. 215.2 la figura del complemento de sentencias y autos al establecer –en la redacción de la Ley 13/2009 de la Nueva Oficina Judicial– que en la hipótesis de sentencias o autos que hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días computados desde la notificación de la resolución, previo traslado por el secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes a efectos de formular alegaciones escritas por plazo de otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla. Se plantea, por tanto, que la omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso es configuradora de la incongruencia omisiva protegida por el art. 24.1 de la CE. Ante lo que suscita la duda de si ha de solicitar el complemento de sentencia con fundamento en el art. 215.2 de la LEC, o se deberá promover incidente de nulidad de actuaciones por vulneración de Derechos Fundamentales de acuerdo con lo previsto en el art. 241 de la LOPJ. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha declarado la libertad de la parte para acudir a uno u otro cauce procesal, esto es, la libertad para pedir el complemento de sentencia al amparo del art. 215.2 de la LEC, o bien acudir al incidente de nulidad de actuaciones516. Entre otras, SSTC 99/2009, de 27 de abril; 32/2010, de 8 de julio; 105/2011, de 20 de junio. 516 De este modo, la STC 24/2010, de 27 de abril, expresa: «Antes de entrar a examinar el fondo de estas pretensiones es preciso descartar que concu515

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Particularmente complicada ha resultado la situación en la que la vulneración del Derecho Fundamental trae causa de una sentencia dictada en casación, pues es evidente que en tal hipótesis no ha habido posibilidad alguna de alegar la vulneración con carácter previo. En el plano teórico, parece claro que rige la exigencia del previo planteamiento del incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de casación, Ahora bien, en la práctica, el Tribunal Supremo viene inadmitiendo a trámite los incidentes de nulidad de actuaciones interpuestos en estos supuestos, acogiéndose a la aislada literalidad de que contra las sentencias dictadas en casación no cabe ningún recurso ordinario y, por consiguiente, ha de entenderse agotada la Jurisdicción Ordinaria sin necesidad de interponer el incidente de la nulidad de actuaciones. De lo contrario, se entiende que, en realidad, se estaría en presencia de una especie de recurso de reposición frente a la sentencia dictada en casación, pues viene considerando que realmente se está cuestionando por esta vía el tema principal objeto de debate en el proceso. De este modo, el resultado final resulta bien contrario a la pretensión perseguida con la modificación del incidente de nulidad de actuaciones tendente a evitar en la medida de lo posible la intervención del Tribunal Constitucional, pues finalmente ha de acudirse a la interposición del Recurso amparo. Así, además de dilatar la resolución del asunto, tampoco parece que rra la causa de inadmisión alegada por la Junta de Andalucía, relativa a la extemporaneidad de la demanda, y que fundamenta en el hecho de que el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto resultaría manifiestamente improcedente para procurar una reparación de las lesiones aducidas, habiendo debido acudir al cauce procesal del complemento de Sentencias previsto en el art. 215 LECiv. Este Tribunal ya ha reiterado que en los supuestos en que se denuncia la vulneración del art. 24.1 CE por incongruencia, y ante la similitud de respuesta que cabe obtener acudiendo al recurso para complemento de Sentencias y Autos (art. 215.2 LECiv) y al incidente de nulidad de actuaciones (art. 241 LOPJ), no se puede cuestionar, desde la perspectiva del correcto agotamiento de la vía judicial previa, el acudir a cualquiera de los dos remedios procesales en tanto que ambos son aptos para salvaguardar el carácter subsidiario del recurso de amparo (por todas, STC 135/2007, de 4 de junio, F. 5)». 217


en tales supuestos se reduzca la carga de trabajo del Tribunal Constitucional. Por lo referido a las objeciones de carácter sustantivo, se sostiene que difícilmente contribuirá a la disminución significativa de las demandas de amparo en tanto no se opere una verdadera reforma de la jurisdicción ordinaria por medio de la introducción de este nuevo proceso de carácter subsidiario, ya que contra la decisión del juez siempre cabrá la posibilidad de interponer un Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, desvirtuándose así la finalidad esencial de la reforma517; y, en segundo término518, aluden al hecho de que al ser el encargado de resolver el incidente de nulidad el mismo órgano que dictó la resolución eventualmente vulneradora de los Derechos Fundamentales en cuestión, va a resultar verdaderamente problemático que el mismo órgano jurisdiccional rectifique casi de inmediato su criterio al objeto de estimar que su decisión previa produjo la lesión denunciada519. Efectivamente, plantear la cuestión ante el mismo Juez o Tribunal autor de la resolución vulneradora de un Derecho Fundamental con la pretensión de que corrija sus propios errores, incluso parece cuestionar la falta de imparcialidad objetiva del juzgador, y hace del incidente de nulidad de actuaciones una especie de recurso de cuarto orden. Ello explica que, según datos oficiales Sin embargo, el Consejo General del Poder Judicial haría una valoración altamente positiva de la reforma, subrayando los efectos benéficos de la misma tanto para la jurisdicción ordinaria como para la constitucional. 518 Pedro CRESPO BARQUERO, «Intervención», en La reforma de la justicia constitucional, VV.AA., CEJ, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 117. En cuanto a Pablo GARCÍA MANZANO, manifestaría que «este incidente “universal” o generalizado, mediante la ampliación de derechos fundamentales susceptibles de reparación por esta vía judicial, no va a contribuir a mejorar el sistema de garantías de aquellos ni, por consiguiente, va a redundar en un mejor funcionamiento del TC», «Intervención», en: op. cit., p. 118. 519 Luis-María DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, «Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional», en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 25, 2006, p. 30; Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, La reforma…, op. cit., pp. 161 y ss. 517

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del CGPJ, de 2008 a 2010 el número de incidentes de nulidad haya bajado un 20%. O, en fin, cabe mencionar las críticas vertidas también de carácter sustancial, fundamentalmente desde la doctrina procesalista, en el sentido de lamentar la distorsión de la naturaleza clásica del incidente de nulidad de actuaciones, tradicionalmente concebido como un remedio de carácter excepcional que no debía lesionar los valores de seguridad jurídica y justicia propios con carácter general de las sentencias520. Importa asimismo reseñar que el Tribunal Constitucional ha admitido expresamente que el incidente de nulidad de actuaciones en los supuestos en los que resulta obligada su interposición a fin de agotar la vía judicial previa, únicamente tiene el sentido de dar ocasión a los órganos de la jurisdicción ordinaria de reparar la vulneración pretendidamente causada, por lo que si se inadmite tal incidente en un supuesto en el cual no existió la vulneración denunciada, la resolución de inadmisión no implica vulneración alguna521. Carácter excepcional del nuevo incidente excepcional de nulidad de actuaciones que es también destacado por el Tribunal Supremo, normalmente por medio de los autos mediante los que se resuelven los incidentes planteados frente al mismo. A modo de ejemplo, ha expresado que «admitir un incidente de nulidad de actuaciones fundado en argumentos del aludido fondo, no sería otra cosa que un recurso más y ello no cabe dentro de la previsión del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este no permite, al socaire de una alegación de nulidad, revisar el juicio de valoración que ha hecho una sentencia firme, juicio que ha sido precisamente el objeto del proceso; lo contrario sería volver a la pretensión y dictar nueva sentencia sobre el fondo, es decir, no sería otra cosa que un recurso más. El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no crea un amparo constitucional atribuyendo Apuntó tempranamente en este sentido Ana-María LOURIDO RICO, La nulidad de actuaciones…, op. cit., especialmente pp. 270 y ss. 521 AATC 19/2011, de 12 de mayo, y 124/2010, de 4 de octubre. 520

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su competencia al órgano jurisdiccional. El legislador no lo ha concebido como un amparo judicial; no lo hay. No permite entrar en una nueva valoración jurídica, ni siquiera si se trata de derechos fundamentales; es decir, no puede ir más allá de lo que permite la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y el artículo, 241 mencionado permite declarar la nulidad fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 52.2 de la Constitución, pero añade una importante y decisiva salvedad: siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Lo que significa que si en el proceso se ha denunciado, discutido y resuelto sobre el derecho fundamental -honor en el presente caso- no cabe volver a plantear en el incidente de nulidad el mismo derecho fundamental; en llanas palabras: sería “volver sobre lo mismo”»522. Ciertamente, si bien de acuerdo con lo establecido por la Ley orgánica 6/2007 las vulneraciones a corregir mediante el incidente de nulidad de actuaciones pueden referirse a cualquier Derecho Fundamental, será difícil que los jueces vulneren Derechos Fundamentales materiales a lo largo del proceso y, más aún, que esas vulneraciones no hubieran podido ser alegadas con carácter previo, aunque con todo y a tenor de la actual regulación, está prevista la posibilidad y obligación para tales casos, en la hipótesis de que surjan, de plantear el denominado incidente de nulidad de actuaciones. En todo caso, al margen de que el texto normativo parece suficientemente claro, siguen siendo abundantes los supuestos en los que se recurren las resoluciones mediante las que se resuelven los incidentes de nulidad de actuaciones523.

ATS de 10 de enero de 2011. A modo de ejemplo: Autos de la AP de Barcelona 123/2007, de 18 de septiembre; de la AP de Valencia, 109/2009, de 22 de mayo; de la AP de Santa Cruz de Tenerife 169/2010, de 12 de julio. 522 523

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En definitiva, a partir de los establecido por la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007, en conexión con lo dispuesto por el art. 241.1 de la LOPJ, y tal como viene siendo confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como requisito previo de admisión del Recurso de amparo, se contempla la necesidad de que, verificada la interposición de los recursos ordinarios previstos por la Ley, se haya planteado cuando ello sea jurídicamente procedente la nulidad de actuaciones de la resolución cuyo amparo se interesa, a efectos de que se puedan considerar agotadas las vías judiciales ordinarias y dando cumplimiento así a lo prevenido por el art. 44.1.a) de la LOTC. Por ello, la interposición del incidente de nulidad de actuaciones viene actuando en la práctica a modo de presupuesto previo de procedibilidad en orden a la admisión a trámite del Recurso de amparo frente a violaciones de derechos y libertades que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial; y, por tanto, la no interposición del mismo implicará en tales casos la inadmisión del Recurso de amparo.

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