NOCIONES DE DERECHO COMERCIAL
David Cabezas Caballero NOCIONES DE DERECHO COMERCIAL 1ª edición
Editorial "Tupac Katari" Sucre - Bolivia Del Código de Comercio han sido extractados conceptos y disposiciones reglamentarias sobre la materia, así como notas, comentarios y apreciaciones diversas de varios autores parar ofrecer un elemental bosquejo sobre el contenido de dicho compilado sustantivo y adjetivo a la vez. No se ha considerado necesario ofrecer antecedentes o relaciones históricas de la materia. Por ello, el lector se encontrará con una explicación directa de la constitución de sociedades comerciales, tomándose como marco el sentido que nosotros asignamos a los temas abordados, cual es la disciplina de la organización de las diversas personas colectivas que conforman el Sector Privado, muchas de las cuales funcionan como empresas en un afán globalizador, además respecto de la validez del concepto de empresa sin considerar su naturaleza pública o privada. No han sido incluidos algunos temas del Código de Comercio, especialmente aquellos que son objeto de regulación también por el Código Civil salvando las ópticas que distinguen a ambas materias. La Ley de Bancos y Entidades Financieras ha sido añadida con propósito exclusivo de aplicarlo en la enseñanza. EL COMERCIO Y LA EMPRESA
El comercio es una actividad de tercer orden. Más importante es su causa, es decir, el fenómeno que lo origina. No nos interesa mayormente la intermediación del comerciante entre quien produce bienes u ofrece servicios y quien los requiere, si bien la mediación entre la oferta y la demanda de aquellos da lugar a diversos hechos sujetos a la disciplina de la ley, sino el hecho generador; el efecto subsecuente, el comercio, pasa al desván. Diversos justificativos tiene la relegación del comercio; administrativos, económicos, sociales, pero fundamentalmente observamos los que importan relaciones entre quienes están en el origen del comercio, ¿y cuál es éste? La existencia de bienes de diverso tipo y
los servicios igualmente elegibles de acuerdo al gusto de quienes los pretenden. Pero no es concluyente la afirmación porque para que los bienes estén a disposición, ha sido menester que la actividad humana se organice. En otras palabras, la producción en general tiene a su vez su causa: la constitución del mecanismo que haga posible crearla. En ese momento asienta nuestra perspectiva; ahí está el fundamento de lo que se pretende con esta obra, de manera que la producción y la comercialización -hechos económicos que los marginamostienen un punto de partida cual es la organización o constitución de hechos sometidos a prescripciones de la ley. Muchas consideraciones pueden hacerse en torno al objeto del presente manual que tendría que abocarse a la insinuación del nombre del Código que nos sirve de guía y de análisis. El Código de Comercio contiene normas que, como su nombre señala, regularía el comercio y sus relaciones conexas, pero acabamos de decir -expresamente- que al comercio lo mandamos de plantón por su carácter terciario y porque, además, el Código mencionado tampoco se ocupa mayormente de él; apenas resulta un condimento, prescindible por añadidura. Podría concluirse que el nombre de ese Derecho regulador de actividades humanas está mal empleado; tal vez sea así, tal vez no. Lo que sí resulta ostensible es que el coyuntural y conflictivo comercio nos produce alergia rebelde sin curación a la mano, porque si nos ocupamos del Código de Comercio tendríamos que otorgar sitial cimero al comercio y no sólo a él sino al Comerciante también. La mencionada causa, desde nuestro punto de vista, radica en la constitución de las empresas, o mejor dicho, en la organización o tramitación de las personas colectivas que, conforme su objeto igualmente, ofrezcan bienes o servicios desde el punto de vista de la obtención de lucro con la importante aclaración que no todas la personas colectivas asumen una forma empresarial; algunas se quedan relegadas a oficinas o tiendas sin perder su categoría jurídica de personas colectivas sometidas al régimen legal, con derechos y obligaciones. La empresa comercial, entonces, tendría que ser la culminación de nuestro quehacer, pero tampoco es así porque una empresa comercial será eso simplemente, una intermediaria en lo que otras ha producido y el público consumidor. Pretendemos, por ello, abarcar algo más. Así, habrá empresas comerciales e industriales. Su funcionamiento no nos compete pero si su forma de constitución y las relaciones que mantengan con terceros, desdeñando la pequeñez del comerciante que por las calles ofrece adminículos diversos, pequeñez desde su escaso impacto en el panorama jurídico global. Ese comerciante unipersonal se somete a otras leyes preferentemente municipales. Ello no nos pertenece; lo otro sí. Es decir, la empresa. Pero no solamente la empresa comercial o industrial, sino las otras del ámbito civil igualmente con lo que nuestra pretensión se encaminaría al conocimiento de la empresa cualquiera que ella sea, amén de sus relaciones genéricas. Por eso, al final, hemos consignado las últimas disposiciones para la constitución de las empresas civiles, deriven o no en empresas de ese carácter. En todo caso, nuestra atención está dirigida a la constitución de personas colectivas o jurídicas titulares de derechos y obligaciones; seguramente muchas de ellas conformarán empresas pero el trámite es el mismo.
Si estamos englobando en un solo concepto el de empresa sea civil o comercial, implica ello un paso o insinuación respecto de la necesidad o no de la existencia de dos Códigos, uno Civil y otro Comercial, aún cuando estas pocas líneas se refieren meramente a un solo aspecto infinitamente pequeño respecto de la ampulosidad de las normas civiles y "comerciales". Hemos entrecomillado el último término porque un cheque, por ejemplo, puede manejarlo cualquier persona; no por ello ésta va a convertirse en comerciante. La comercialidad viene a relegarse a la descripción solamente de cuáles actos son comerciales y cuáles no, con un fuerte ingrediente: la constitución de empresa para la realización de dichos actos. Parece que no resulta demasiada convincente la separación de ambos Códigos por diversas fundamentaciones ajenas a esta brevísima introducción. ¡Qué ideal sería un Código de Derecho Privado. Si del Art. 448 del Código de Comercio eliminamos una sola palabra, estaremos expresando un concepto amplio y válido para cualquier tipo de empresa, civil o comercial. "Se entiende por empresa mercantil a la organización de elementos materiales e inmateriales para la producción e intercambio de bienes o servicios". Apréciese que si borramos la palabra mercantil del concepto transcrito, se convierte en uno genérico para cualquier empresa no solamente mercantil (Término que el Código seguramente lo usa porque ahora añora el antiguo nombre: Derecho Mercantil que, a su turno, regulaba el Mercantilismo de la Antigüedad). Su inclusión, por supuesto, corresponde al carácter que se da a la empresa de ese tipo porque está legislada por el Código de la materia, pero si pretendemos generalizar el concepto ello no tendría mayor relevancia, persistiendo solamente la finalidad: empresas lucrativas las unas, las otras no. No hay mayor necesidad de la asignación de una determinada comercialidad al cheque o a la letra de cambio (La letra de cambio también necesita urgentemente remosamiento y adecuación a los tiempos que corren), por ejemplo, si cualquier persona puede utilizarlos. El comerciante -sometido a "su" ley comercial será aquel inscrito en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. Este último ámbito magnificado por dicho Registro en un país con comercio anémico, no se justifica tal vez por la escasa presencia empresarial "Comercial" dentro de nuestras fronteras. En otras latitudes seguramente se justifica su existencia; pero como siempre copiamos... Era necesaria esta digresión para colocar en un lado al comercio y en otro a la empresa. Ojalá que en alguna próxima edición nos alcance el rigor del tiempo para preparar un ejemplar dedicado totalmente a la empresa globalmente considerada y a sus relaciones; esta es una tendencia que no podríamos dejar de expresarla porque más nos interesa la constitución de aquellas bajo la tutela de la Ley. SOCIEDADES COMERCIALES
1. METODO
No deseamos comenzar con un concepto para seguir con clasificaciones, distinciones, relaciones y otros aspectos inherentes a la materia conforme a esquemas tradicionales. Esto quiere decir que abordaremos sin mayores preámbulos el esquema de la constitución de las sociedades comerciales -en un plano general sin entrar en consideraciones particularespara que después, una vez conocido el instituto, estemos recién en condiciones de esbozar criterios jurídicos en torno a los temas que siguen y al concepto que por el momento no nos interesa. El de los conceptos es un tema aparte. Salvo los que están escritos en el Código de Comercio, no presionaremos al lector la aprehensión de otros a efectos de vana repetición ulterior: referimos que lo percibido quede atesorado en su intelecto para su utilización cuando sea menester. Por eso no encontramos mucho interés en tediosas o largas exposiciones conceptuales. Preferimos transitar el camino de esta materia sin conceptos, salvo los que están en el Código y que hemos transcrito con la seguridad -ojalá- de que su contenido haya sido hollado por el lector. Nos acercamos así al exquisito pensamiento de Manuel García Morente, que no nos privamos de ofrecer a propósito de lo dicho y para que se capte el porqué del plan de lectura de este manual. "Para vivirla es indispensable entrar en ella como se entra en una selva; entrar en ella a explorarla. En esta primera exploración, evidentemente no viviremos la totalidad de ese territorio que se llama filosofía. Pasearemos por alguna de sus avenidas; entraremos en algunos de sus claros y de sus bosques; viviremos realmente algunas de sus cuestiones, pero otras ni siquiera sabremos que existen quizá. Podremos de esas otras o de la totalidad del territorio filosófico, tener alguna idea, algún esquema... Pero vivir, vivir la realidad filosófica, es algo que no podremos hacer más que en un cierto número de cuestiones y desde ciertos puntos de vista. Cuando pasen años y sean Uds. viajeros del continente filosófico, más avezados y más viejos, sus vivencias filosóficas serán más abundantes y entonces podrán Uds. tener una idea cada vez más clara, una definición o concepto cada vez más claro de la filosofía;... y entonces podremos formular alguna definición general de la filosofía basada en esas auténticas vivencias que hayamos tenido hasta entonces... (Nociones Preliminares de Filosofía de Manuel García Morente, editorial Losada S.A., décimo sexta edición: 1973, Buenos Aires, pág. 3). 2. EL MOMENTO DE LA ELECCION Dos o más personas han convenido la instalación de un negocio comercial o industrial cualquiera, aportando cada uno lo que sea menester para el efecto. Esta decisión implica su funcionamiento en el plazo previsto, es decir, que en un momento ulterior comenzará a funcionar la empresa, si acaso va a ser una empresa. Supuesto ello, los socios se encuentran en el momento previo de elegir el tipo de sociedad que constituirán. Esto quiere decir que antes del funcionamiento susodicho los interesados se encuentran en el momento de la
elección del tipo de sociedad que convenga a sus intereses por las características que cada uno de aquéllos tiene y que habrá de ajustarse al caso en concreto. Tienen para ello un listado de sociedades comerciales que corresponde a una clasificación según el tipo, como señala la ley. Elegido uno -de los que ofrecemos en el subtítulo siguiente- habrán de abocarse al trámite que la ley igualmente prescribe, lo que quiere decir que antes del funcionamiento de la sociedad corresponde una gestión constitutiva hasta el momento en que el organismo correspondiente otorgue la personalidad jurídica a la sociedad comercial. Sólo desde ese momento la empresa comenzará a realizar las actividades para las que ha sido constituida, con personalidad jurídica adquirida legalmente. Pareciera, no obstante, imprescindible la realización previa del trámite para que una sociedad comercial comience a funcionar propiamente. En la práctica no es así, porque una sociedad, lato sensu, ha dado sus primeros pasos desde el momento en que el consentimiento de los socios comienza a germinar en el sentido de elaborar documentos, acumular materia prima y aún transformarla y comercializarla antes de obtener su personalidad jurídica, que encontrándose en trámite no será óbice para que los órganos de ella -si acaso tenga pocos o muchos órganos o no los tenga- comiencen su funcionamiento, pues es suficiente en muchos casos la obtención del registro como contribuyente, en la oficina de Impuestos Internos o de la Alcaldía para ingresar en las sucesivas etapas del ciclo económico. La empresa, en consecuencia, es un efecto del procedimiento de constitución; en éste nacerá el empresario, es decir, la sociedad comercial, que se convierte en empresario de la empresa que seguidamente comienza sus actividades. Si la sociedad no va a derivar en empresa se tendrá solamente una pequeña actividad económica. Un frial, por ejemplo.
3. TIPOS DE SOCIEDAD "Tipicidad.- Las sociedades comerciales cualquier sea su objeto, sólo podrán constituirse en alguno de los siguientes tipos: sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones y asociación accidental o de cuentas en participación. Las sociedades cooperativas se rigen por ley especial (Ley de Sociedades Cooperativas. El paréntesis es nuestro). Subsidiariamente se aplicarán a ellas las prescripciones de las sociedades de responsabilidad limitada en cuanto no sean contrarias; pero si tuvieran como finalidad cualquier actividad comercial ajena a su objeto, quedan sujetas, en lo pertinente, a las disposiciones de este Código". (art. 126). Nos ocuparemos de cada una de las especies anotadas. Comenzaremos, sin embargo, con las nociones comunes a todas ellas, siguiendo, de alguna manera, el orden existente en el Código de Comercio.
Para funcionar como tal toda sociedad tiene que cumplir con lo que la ley prescribe. Se realizará el trámite para obtener personalidad jurídica con la presentación de los documentos pertinentes, se otorgará la escritura de constitución y entre las numerosas disposiciones que la disciplinan, deberá cumplirse con la elección del tipo al cual corresponderá conforme señala imperativamente la primera parte del art. El Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, que es el órgano contralor y de registro del Estado, rechazará la constitución de una que no corresponda a los tipos que tienen, cada uno, rasgos distintivos que serán vistos luego. Es poco factible que opere legalmente en nuestro país una de un tipo diferente, por el hecho de la intervención de aquella repartición dependiente del Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente. Otra cosa son las sociedades irregulares y de hecho, de las que se dirá algo después. Para operar en el país una sociedad extranjera constituida en su lugar de origen en un tipo diferente de los mencionados, tendrá que adecuarse a nuestras disposiciones y transformarse en una del tipo autorizado, de manera que a la elongación que se asiente en Bolivia tendrá que aplicarse alguno de aquellos. "...Las sociedades comerciales con domicilio principal en el exterior y establecidas con sujeción a sus leyes, quedan sometidas a las disposiciones de este Código y demás leyes relativas para operar válidamente en Bolivia." (art. 5, última parte). Si por error o por otro motivo se hubiera constituido una sociedad diferente, "Es nula la constitución de sociedades comerciales cuando éstas tengan estructura diferente a los tipos autorizados por este Código. Los requisitos esenciales no tipificantes hacen anulable el contrato; no obstante, podrán ser subsanados mientras no medie acción judicial." (art. 137). 4. CONSTITUCION Nos referiremos genéricamente al proceso de formación de una sociedad comercial específicamente del tipo de sociedad de responsabilidad limitada que es el más común, siguiendo los pasos que deben darse hasta el hecho de la concesión por parte de la Ley de su personalidad jurídica acreditada por una resolución administrativa, que otorga matrícula a la sociedad y constituye en sentido figurado su certificado de nacimiento. Los pasos son: a) elaboración de la minuta; b) pago del impuesto en la Administración Distrital de Impuestos Internos; c) protocolización; d) balance de apertura; e) publicación del testimonio en periódico; f) inscripción como contribuyente en la Administración Distrital de Impuestos Internos; g) inscripción como contribuyente en la Alcaldía Municipal; h) inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. Personalidad Jurídica; i) funcionamiento de la empresa (si es empresa). Los tres primeros son cronológicos; deben ser realizados en el orden indicado. En los subsiguientes el orden puede ser alterado según las circunstancias. El octavo constituye la, culminación del proceso. Ahí se presentan los documentos que serán detallados a efectos de solicitar la matrícula de la sociedad que comenzará luego el ejercicio de sus actividades en
el marco de la personalidad jurídica que la ley le otorga.
5. ELABORACION DE LA MINUTA Implica la consideración de dos momentos. Previo el uno en el que se encuentra la aflectio societatis y la elaboración del documento o minuta propiamente, en el segundo. Llegaremos al momento en que los socios se obliguen a realizar aportes, a señalar el tratamiento que se dará a las utilidades o a las pérdidas, a la forma de administración de la sociedad cuanto a la oportunidad de la reunión de aquéllos, amén de otras cláusulas que regirán el comportamiento interno de los socios como la regulación de las relaciones externas de la sociedad con terceros, lo que será disciplinado en la minuta o contrato, sin perjuicio de la existencia de otros documentos normativos como los estatutos, reglamentos, resoluciones, según el tipo de sociedad. Antes, sin embargo, no se puede pasar por alto lo que se ha venido en llamar affectio societatis.
6. La affectio societatis No existen criterios unánimes en torno a su significado. Es una locución que se la encuentra en la antigüedad con la que se determinaba el ánimo o deseo de las partes de formar una reunión de personas. Los autores tampoco se ponen de acuerdo sobre el alcance del término, suscitándose controversias que pasamos por alto. Lo cierto es que según nuestra apreciación, constituye un momento esencial porque en é1 los eventuales socios se ponen de acuerdo sobre su participación en la sociedad, antes de reatarse a los términos de un contrato que será escriturado y rodeado de solemnidades. Constituye la consideración consciente de sus participaciones; es la medición o tanteo de sus posibilidades de realizar una actividad que convenga a sus intereses. Existen dos ideas troncales en el presupuesto: los aportes y las utilidades y/o pérdidas; sobre ellas girará la intencional}dad de constituir una sociedad, de donde podemos establecer que dicha intención es la causa de la sociedad; es el vínculo que ha comenzado a unir a los socios subjetivamente antes de continuar con los pasos subsiguientes. Consolidado el vínculo no queda más que encargar la elaboración de la minuta, cada una de las partes ha medido sus posibilidades, podrá aportar el dinerario que se requiere buscando fundamentalmente un lucro determinado. Este último es el ingrediente básico de la affectio societatis. En el plano de las comparaciones y de la interpretación de lo que es la affectio societatis, las personas que se reúnen y que no buscan intencionalmente el lucro, podrán organizarse en una cooperativa o en una asociación civil que son formas de organización distintas de las sociedades comerciales. En aquéllas no ha existido affectio societatis, es decir el vínculo que originó una reunión de personas que se someterá a un riguroso régimen legal, pero que buscará utilidades o soportará las pérdidas. Por la affectio societatis, en otras palabras, el socio sabe en qué terreno se encuentra; ha buscado una sociedad comercial. La encontró y conoce en qué consistirá su participación; ha encontrado un ánimo semejante en los demás y sabe que les vincula una común intención; el aporte y el lucro.
Es, Finalmente, el elemento subjetivo básico que tipifica previamente la naturaleza del contrato. Según otra corriente, no consiste meramente en la intencionalidad sino en la exteriorización permanente de la voluntad de los socios de colaborarse en la ejecución de los actos de comercio a los que se aboca la sociedad.
7. EL CONTENIDO DE LA MINUTA Según unos autores, el contrato o minuta es el instrumento de constitución a que alude la primera parte del art. 127 (Contenido del instrumento constitutivo). El instrumento de constitución de las sociedades comerciales debe contener, por lo menos: lo siguiente: 1) Lugar y fecha de celebración del acto, etc.). Su elaboración se conecta directamente con la intención de que se habló, sólo que ahora hay que medir en el papel las relaciones de los socios y los efectos de su consensualidad. La minuta es apenas un documento privado cuyas características serán vistas posteriormente. La ley impone en el susodicho art. 127, un contenido mínimo sin perjuicio de otras cláusulas que podrán ser insertadas conforme cada caso particular Según otros, dicho instrumento es la escritura que se encuentra, conforme nuestro cronograma, en el paso tercero: protocolización, porque como se verá luego, la minuta tiene que ser protocolizada, es decir, elevada a la categoría de escritura pública. Volveremos después sobre el tema en un intento por establecer cuál es el momento propiamente de la constitución de una sociedad; ahora débese elaborar la minuta que tiene un contenido preciso. Desmenuzaremos el contenido del documento, aclarando que el orden de las cláusulas del citado art. y que empezamos a transcribir punto por punto, puede ser alterado; su correlación no implica seguir dicho orden si bien resulta lógico lo que se quiere es que no falten.
8. "1) Lugar y fecha de celebración del acto" En las minutas la fecha y el lugar de suscripción se escriben al final del documento. Es en el protocolo donde esos detalles se consignan antes del cuerpo del documento, porque los protocolos comienzan su redacción como un acta: En la ciudad de... a horas... del día.. de mil novecientos ... fueron presentes los señores..." etc. Tiene importancia el lugar porque será ese el punto geográfico donde se constituyó la sociedad y donde generalmente fija su domicilio. 9. "2) Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de la cédula de identidad de las personas físicas y nombre,
naturaleza, nacionalidad y domicilio de las personas jurídicas que intervengan en la constitución". El numeral alude a la pregunta ¿quiénes pueden ser socios? Las personas físicas y las personas colectivas, jurídicas, morales o sociales, como se denominan también indistintamente estas últimas, constituye la respuesta. El precepto tiene por objeto la adecuada identificación de los intervinientes en el ejercicio de su personería, lo que resulta lógico. Se trata de establecer de la manera más idónea quiénes son los participantes, lo que tiene fundamental importancia en algunas sociedades, aun cuando en otras, como en las sociedades anónimas, v.gr., no interesa mucho quiénes la constituyan sino lo que dichos socios aporten. En estas últimas, no obstante, tiene interés quiénes fueron los fundadores o promotores. Los datos mencionados constituyen lo que se llaman generales de ley. Cuando hay que referirse a la edad, no es necesario consignar el número de años de las personas, sino la determinación de su mayoría de edad y de su capacidad de obrar consiguientemente. No tiene ninguna importancia que una persona tenga 30 ó 50 años. El sentido del numeral no es ese sino el otro, ya que trata de establecer la capacidad legal de los intervinientes o su calidad de emancipado, v.gr., que tiene relación con la edad. En lo concerniente al domicilio debe consignarse solamente la ciudad donde vive el socio y no su dirección, porque el numeral no dice dirección del domicilio, de la residencia o del sitio donde realiza sus actividades, señala domicilio lacónicamente, como debe ser. En el caso de las personas colectivas no debería exigirse lo mencionado solamente, sino la descripción del instrumento legal que acredite su personalidad jurídica, es decir, lo que las hace personas pero jurídicas, cuanto su anexión al legajo de la escritura. Las personas físicas adquieren personalidad jurídica desde el momento que nacen vivas y las colectivas desde su registro en la repartición correspondiente (sociedades comerciales, en el Registro de Comercio; cooperativas, en INALCO; federaciones de trabajadores, en el Ministerio del Trabajo, v.gr.), la que previa revisión de los documentos cursantes otorgará la personalidad (impropiamente llamada personería) jurídica del caso. Si se consignaran los datos mencionados solamente podría estarse viviendo una ficción con una persona colectiva de constitución irregular, lo que ocasionaría posibles pendencias judiciales y problemas referentes a la asunción de responsabilidades por parte de quien o quienes firmaron en representación de personas jurídicas inexistentes. No es suficiente la mención que forman parte una sociedad comercial la Asociación de Fútbol o el Colegio de Abogados, v.gr., sino la acreditación de ser personas colectivas con personalidad jurídica respaldada por un documento de validez legal. Es una omisión que debe superarse. Llegaremos, por nuestra parte, al momento en que nuestra sociedad comercial adquiera la suya luego de este proceso que estamos detallando.
10. Participación de una sociedad en otra Existen algunas situaciones en torno a la participación de una sociedad en otra (art. 146). Con carácter general:
a) Las sociedades anónimas y en Comandita por acciones, pueden integrar el capital de sociedades por acciones o de responsabilidad limitada. b) Las otras que no sean por acciones, podrán ingresar en los tipos restantes conocidos. Pero no creemos que ninguna lo haga en una sociedad colectiva por la responsabilidad ilimitada que se adquiere al hacerlo. c) Dándose el caso precedente no podrán hacerlo comprometiendo su capital y reservas. "Ninguna sociedad... podrá adquirir o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto que exceda un tercio del capital y reservas libres de la sociedad inversora. (Presumimos que cuando el Código dice reservas libres, excluye a la reserva legal). Este párrafo del art. 146 precautela el interés de los socios porque no sería admisible que se destinen fondos de una sociedad constituida con un objeto específico, a otra cuyos rendimientos son naturalmente aleatorios. En todo caso, de darse el exceso del tercio prevenido por el Código, habría que modificar el objeto de aquélla o liquidarla para que opere el fenómeno de la incorporación o de la fusión. "Las participaciones sea en cuotas o acciones que excedan de ese límite (tercio del capital y reservas libres. El paréntesis es nuestro) deberán ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes al balance general donde aparezca el exceso; lo contrario importa reducción proporcional del capital social con redistribución del capital en exceso". d) No hay restricción alguna para las sociedades cualquiera sea su tipo que tengan por objeto la inversión. Así, puede constituirse una S.R.L., v.gr., cuyo dinerario no sea aplicado en una fábrica de mermeladas sino que financie otras empresas o actividades de cualquier naturaleza. Se llaman también sociedades financieras.
11. Participaciones recíprocas Como acaba de expresarse, una sociedad puede constituir o integrar otra. Las participaciones recíprocas consisten en que una y otra ceden mutuamente una parte de su propio capital adquiriendo derechos correlativos y entregándose también recíprocamente acciones o cuotas, de donde resulta que con este procedimiento se reducen las garantías de terceros acreedores (incluidos los propios socios) porque el capital se esfuma literalmente, lo que implica, además, lo que es lógico, una reducción del capital social. Frente a un caso semejante el procedimiento correctivo consiste simplemente en reducirlo conforme las previsiones legales que se verán luego. Otra cosa es que de común acuerdo los socios convengan en adquirir cuotas o acciones de otra y aún recíprocamente, de un porcentaje de las utilidades de cada una, sin acudir para ello jamás al capital que representa siquiera ilusoriamente el cuantum del patrimonio social, el cual es la prenda común de los acreedores. El mecanismo anterior puede ser uno del que se valen personas inescrupulosas para constituir empresas que no ofrezcan suficientes seguridades a quienes les concedieron crédito, por el hecho de que se trata, en realidad, de empresas sin capital. En la obra de David Yallop "En nombre de Dios", se describen casos correspondientes a la formación de empresas del modo como acaba de señalarse y que se encuentran prohibidas
por la ley. Varias empresas en Ciudad del Vaticano se constituyeron en el marco de delitos claramente tipificados como estafa, según el relato del autor, y cuyo descubrimiento por parte del Papa Juan Pablo I determinó el asesinato de éste. Por eso, "Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, sea en partes de interés, cuotas o acciones. La infracción a esta norma hará responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, directores, administradores y síndicos. "Una vez comprobada la infracción, deberá procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, en el plazo de treinta días de su notificación escrita". (art.147).
12. Nacionalidad de las sociedades Observando la indicación referente a la nacionalidad, se trataría de una prescripción susceptible de modificación. "El problema de la nacionalidad de las sociedades es uno de los más discutidos, principalmente acerca de la cuestión de saber si existe o no una nacionalidad de las sociedades. "La atribución de nacionalidad a las personas colectivas, que tiene hondas raíces en la doctrina europea, aplica la idea de la nacionalidad a aquéllas con análogo carácter que a las personas individuales, para expresar la dependencia de las sociedades respecto de la autoridad que gobierna tal o cual país, aunque falten las bases naturales de la misma, dadas las diferencias de trato que reciben (Wolf, ciL de Canízares). Los que niegan tal tesis sostienen que siendo la nacionalidad un lazo de unión entre un Estado y la persona individual, fundado en sentimientos afectivos de que carece una sociedad, no se puede pretender asignar nacionalidad a ésta como no se puede pretender que ejercite los derechos políticos que ella concede, y que el problema se reduce a determinar la ley aplicable, que no puede ser otra que la lex domicilii, siempre cierta, conocida y permanente. "Las dos tendencias responden innegablemente a preponderantes influjos de orden económico internacional: la tesis de la nacionalidad es sostenida por los países exportadores de capitales, mientras los receptores de los mismos defienden el principio del domicilio, para proteger sus intereses mediante la sujeción de las entidades de origen foráneo a sus leyes y reglamentaciones y eliminar la intervención de los países capitalistas de los conflictos que pueden surgir entre las llamadas compañías extranjeras y las autoridades del país donde están establecidas" (Carlos Morales Guillén: Código de Comercio. Edit. Gisbert y Cía. S.A., La Paz, 1981, pág. 171).
13. "3) Razón social o denominación y domicilio de la sociedad" Toda sociedad debe tener un nombre de manera similar como las personas físicas poseen uno. Sirve para su identificación y para que se la distinga de otras personas colectivas.
La razón social consiste en aplicar a una sociedad los apellidos de alguno o algunos de los socios que la componen, como "Gómez"; "Rivero y Salvatierra", v.gr., siguiendo luego el tipo que corresponda: y Cía. o Ltda. La denominación no contiene nombres de personas individuales, sino se refiere al objeto al que se dedica: "Fábrica de Cemento", "Empresa de Telecomunicaciones", "Corporación Minera de Bolivia". No deben confundirse una con otra; no es apropiado, como sucede en el lenguaje corriente, llamar razón social a "Empresa Nacional de Ferrocarriles, v.gr. Ambas son nombres con la distinción precedente Se suele aplicar también nombres de fantasía: "Picaflor" Ltda. o una combinación de denominación y nombre de fantasía: Fábrica de Camisas "Elegante" Ltda. o S.A. Con las permisiones nuevas del Código es indistinto ahora utilizar una y otra, salvo en el caso exclusivo de las sociedades anónimas en las que se utiliza denominación únicamente. El uso de una y otra solía tener relación con la responsabilidad de los socios frente a terceros, utilizándose la razón social en las sociedades de responsabilidad ilimitada y las otras en los tipos de sociedad en que no existe tal modo de responsabilidad. Estos aspectos serán vistos igualmente cuando se aborde cada tipo de sociedad, así como en la parte dedicada a la empresa comercial. El domicilio tiene una medida: el límite urbano de una ciudad o poblado. Es el alcance de la jurisdicción territorial de una ciudad. Una sociedad, en consecuencia, debe fijar domicilio en concordancia con la vastedad de un territorio, lo que quiere decir que el domicilio no es una dirección como se confunde corrientemente. Su determinación se relaciona con la circunscripción territorial donde puede ser habida una persona a los efectos de sus relaciones jurídicas, y con el hecho de su establecimiento (El término establecimiento será precisado en su momento). Es un error consignar que una sociedad tiene su domicilio en calle Julián Apaza Nº 50. El domicilio es la ciudad. Si se considerara como domicilio una dirección, imagínese el lector cuántas escrituras de modificación tendríanse que otorgar si la sociedad funcionara en sucesivos locales alquilados. Si se hubiera fijado el domicilio y la sociedad tuviera que establecer futuramente oficinas, plantas industriales, centros comercializadores o representaciones en otras ciudades, se estila anotar esa circunstancia, de suerte que si así ocurriera, tendrá dos o más domicilios; uno principal donde se ha constituido y otros secundarios donde funcionan las sucursales o agencias. Si instalara una o más sucursales en una misma ciudad, el domicilio es único. Este es un aspecto controversial porque los representantes en domicilios secundarios están facultados generalmente para la realización de actos de comercio, mas no para asumir personería en una pendencia judicial, adquiriendo derechos y obligaciones para la oficina central y derivando a ésta a veces enojosos problemas por la insuficiente personería del representante. Es una manera nada decente de eludir responsabilidades judiciales porque las sucursales pueden o no tener autonomía; si no la tienen, un juicio puede dilatarse excesivamente. Frente a lo dicho, no obstante, el art. 73, segundo párrafo, expresa: "El factor
(Administrador o gerente. El paréntesis es nuestro) se considera facultado para realizar todos los actos y contratos relativos al giro ordinario de la empresa o establecimiento, inclusive para intervenir en juicio como actor o demandado, a menos que el titular señale limitaciones específicamente determinadas, las cuales deben estar insertas en el poder e inscritas en el Registro de Comercio. ¡En defecto de inscripción las limitaciones son inoponibles a terceros"! (Los signos de admiración son nuestros). Conviene añadir nociones sobre los términos sede o establecimiento principal, sucursal y agencia. "Sede o establecimiento principal es donde el empresario tiene el asiento principal de la administración de los negocios. Si se trata de un comerciante individual, allí estarán las oficinas desde donde se dirige la empresa y se centraliza su contabilidad. Si se trata de una sociedad, la sede o establecimiento principal será el lugar donde residen y funcionan los órganos de gobierno y administración (directores, asambleas). Este lugar puede no corresponder con el de la sede de la explotación principal, esto es, el lugar donde se realizan las operaciones técnicas de la empresa (talleres, fábricas, etc.). La sucursal es un establecimiento secundario, de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal. Lo que caracteriza a la sucursal son las siguientes notas: a) Es una simple extensión de la empresa a la que está subordinada y tiene su mismo objeto; b) está a cargo de un factor o gerente dotado de cierta amplitud y libertad de acción, si bien subordinado a las directivas impuestas por la administración central; d) tiene una clientela, por lo común, distinta de la del establecimiento principal. "No es fundamental, como nota caracterizante, la independencia de la contabilidad. Así, pues, poco importa que la sucursal lleve una contabilidad propia o que esté supeditada a la contabilidad llevada por el establecimiento principal. "La existencia de la sucursal no afecta en modo alguno la unidad patrimonial de la empresa. Esta última constituye la titular de todo el patrimonio. En consecuencia, los acreedores de la sucursal pueden perseguir el cobro de sus créditos contra el patrimonio de la empresa, aunque corresponda al establecimiento principal o a otra sucursal... "La agencia no se distingue con nitidez de la sucursal... Suele señalarse, simplemente, que los poderes de los encargados de las agencias son, por lo general, más restringidos que los de los gerentes de las sucursales (Rodolfo Fontanarrosa: Derecho Comercial Argentino (parte general), Ed. Víctor P. de Zabalía, 1973, págs. 204 y 205). Queremos aclarar que el sentido de la palabra establecimiento, como nosotros interpretamos, es distinto del que le asigna el maestro argentino Fontanarrosa. Veremos posteriormente, en la parte de la distinción entre empresa y establecimiento, que el alcance
de dicho término es más bien diferente en el sentido de que establecimiento consiste en el hecho de establecerse y no en la configuración concreta de la empresa incluidos sus elementos.
14. "4) Objeto social que debe ser preciso y determinado" El objeto social es el acto o actos de comercio a que se dedicará la sociedad respecto de lo que tenemos un listado orientador en el art. 6. Debe hablarse de la eventualidad de un objeto ilícito y de la distinción que cabe entre objeto y actividad ilícita. Una sociedad no puede constituirse para realizar algo que vaya contra la ley o las buenas costumbres. Si así lo hiciera, es nula. "Ejemplificativamente, Castán Tobeñas (cit. de Scaevola), señala en la categoría de sociedades ilícitas por razón del objeto sobre que versan: a) Las que tienen por objeto el comercio de personas humanas, como las dedicadas a la trata de negros o a la que usualmente se llama trata de blancas (Son aplicables a estos casos los arts. 291 y 292 del c.p.). b) Las que se proponen defraudar al Erario (v.gr. contrabando). (c.p. art.132 y c.tb. art. 100 y s.). c) Las constituidas para explotar juegos prohibidos o loterías no autorizadas (c.c. arts. 909 y 915). d) Las destinadas a la publicidad o venta de libros, grabados obscenos o al tráfico de drogas tóxicas y estupefacientes (c.p. art. 324 l.c.s.p. art. 56). e) Las que persigan coartar el libre juego de la concurrencia económica (v.gr., para realizar actos penados por el art. 226, c.p.). f) Las que persigan coartar el libre juego de la concurrencia económica (v.gr., para realizar actos penados por el art. 226, c.p.) (Morales Guillén, ob. cit., págs. 183 y 184). "Art. 139.- (Objeto ilícito). La sociedad que tenga objeto ilícito es nula. Los socios administradores y quienes actúen en la gestión social, responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo social y por los perjuicios causados. La nulidad podrá ser demandada por cualquier interesado o a denuncia del Ministerio Público, y el juez la sustanciará por la vía sumaria. Ningún socio puede invocar la existencia de la sociedad para reclamar la restitución de sus aportes, la división de las ganancias o sustraerse de las pérdidas ni aun para demandar a terceros. Los terceros de buena fe, pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin
que éstos puedan oponer la nulidad. Declarada judicialmente la nulidad, se liquidará la sociedad por quien designe el juez; cualquier remanente, después de realizado el activo y pagado el pasivo social, se entregará al Estado". La actividad de la sociedad son los medios a que ella acude para lograr su objeto. Es más factible que se constituya beatíficamente una sociedad con un objeto cualquiera que se dedique, sin embargo a actividades ilícitas encubriendo así su verdadero objeto ilícito, recurriendo aún a personas de buena fe ignorantes de lo que pasa en realidad. "Art. 140.- (Actividad ilícita o prohibida). Cuando la sociedad de objeto lícito realice actividades ilícitas o prohibidas por disposiciones legales, el juez, a pedido de parte interesada o a denuncia del Ministerio Público, ordenará la suspensión de tales actividades hasta resolver la disolución y liquidación de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. Los socios que acrediten su buena fe tendrán derecho a que su aporte no ingrese al patrimonio estatal y a que no se les aplique la responsabilidad solidaria e ilimitada, a que se refiere el artículo anterior". Es justa y lógica por lo demás, la segunda parte del artículo.
15. "5) Monto del capital social, con indicación del mínimo cuando éste sea variable" Son dos los elementos fundamentales en una sociedad comercial: los aportes y la intención de obtener lucro. Si no hay aportes ni lucro, no es factible su existencia. Los aportes formarán el capital social o fondo común. Desde el punto de vista de la materia, el capital es la representación monetaria de los aportes actuales o futuros. "Art. 142.- (Capital social). El capital social será fijado será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse conforme, a las cláusulas establecidas en la escritura social o en los estatutos, salvo que disposiciones legales establezcan capitales mínimos para determinadas actividades comerciales (bancos y empresas de seguros, v.gr. El paréntesis es nuestro). La resolución de aumento o reducción de capital se inscribirá en el Registro de Comercio, previa publicación conforme al art. 132. En caso de reducción de capital la publicación se hará por tres veces consecutivas. El aumento de capital por revalúo de activos se sujetará a las disposiciones legales que regulan la materia". En la transcripción precedente observamos que el capital será fijado de manera precisa, es decir, que será cuantificado y expresado en dinero. Esto significa que en el período de
formación – en el que nos encontramos- los aportes tienen que ser apreciados en dinero para que la cifra sea consignada en la minuta –y luego en la escritura- así se haya tratado de aportes en diversos bienes muebles o inmuebles, previa valoración analizada y explicada detalladamente en el contrato, de suerte que no quepan dudas sobre los criterios utilizados al asignarse precios a los bienes, ni se atente a la buena fe por valoraciones excesivas o reducidas que puedan perjudicar al interesado o a la sociedad. "Art. 158.- (Valuación de las aportaciones en especie). Los aportes en especie se valuarán en la forma prevista en el contrato con indicación de los antecedentes justificativos de la valuación. Cuando en la valuación intervengan los socios a sus representantes, éstos responderán solidariamente de la correcta valuación. A falta de estipulación expresa al respecto se procederá mediante los precios de plaza o por uno o más peritos designados judicialmente". La formación del capital es el resultado de la suma de los capitales (de la suma de los ahorros) de las personas físicas y/o de las personas colectivas intervinientes. Es la transferencia de la riqueza de éstos desde el punto de vista económico y la transferencia de una parte de su patrimonio desde el jurídico, esto último en términos de un desprendimiento absoluto e incondicional del derecho de propiedad que el socio tenía sobre la cosa objeto del aporte.
16. Capital mínimo y capital máximo Según ciertas clasificaciones, habría capital fijo y capital variable (que no tienen que ver con el capital fijo y el capital circulante de la técnica contable), lo cual no es muy apropiado porque los capitales pueden sufrir modificaciones -esto es, aumentarse o disminuirse- en cualquier tiempo según los intereses de la empresa o en previsión de lo que digan la escritura o el estatuto. En todos los casos habrá que fijar el mínimo o el máximo según la perspectiva de la sociedad, presuponiéndose así que aquél sea susceptible de incremento gradualmente en la medida de los requerimientos de la empresa, emitiendo acciones, v.gr. El máximo no quiere decir que nunca pueda ser modificado de manera que mal se haría en llamarlo fijo, si bien su consignación como tal resulta ilustrativa; hay que llamarlo máximo susceptible de variación en cualquier momento, aun emitiendo acciones en concordancia con la primera parte del primer párrafo del art. 142 transcrito anteriormente. El numeral, por eso, debería decir: monto del capital social y nada más. Puede ser que el capital que aporten los socios sea mínimo o máximo en el sentido de que ellos no saben si será lo uno o lo otro. Quizás nunca lo incrementen o, por el contrario, resulte aumentado o disminuido una o varias veces. Su reglamentación general está a cargo del art. 142 citado. Parece que el uso de los términos capital mínimo y capital máximo, tiene que ver con legislaciones caducas en las que una sociedad debía contar con un capital mínimo equis para constituirse en una sociedad anónima, v.gr. Esa precisión no tiene hoy mucha
trascendencia. En las sociedades anónimas, solamente, se prescribe la consignación de capital pagado y autorizado, además del suscrito.
17. Capital autorizado, suscrito y pagado Hemos de utilizar corrientemente los vocablos del subtítulo. Vale la pena por ello, adelantar algo respecto de la constitución de una sociedad anónima por acto único. El capital autorizado es aquel monto techo hasta el que la sociedad llegará en un futuro mediato o inmediato, según sus necesidades. Su estimación habrá correspondido al estudio económico pertinente que determinó cuál será el capital que la empresa habrá de requerir en el largo plazo y que será cubierto en un tiempo indeterminable -pero más o menos largo- de suerte que no se tengan que otorgar escrituras periódicamente por falta de esa previsión. Este capital será consignado expresa y claramente en el protocolo notarial y no en el estatuto por expreso mandato legal; en este último documento se anotarán los mecanismos para su aumento o disminución, sin perjuicio de señalarlos también en la escritura alternativamente. Bajo otra consideración es posible que nunca se llegue a completarlo por diferentes motivos atinentes a la gestión empresarial. El capital suscrito o capital comprometido, impropiamente llamado capital social, es el que los socios se obligan a pagar en un plazo determinado. Se trata de una facilidad que la ley brinda a los aportantes para completar el capital que la sociedad requiere en un término mediano o corto (dos años como máximo). Como generalmente el capital en este tipo de empresas es considerable, se trata de una permisión legal para que los interesados acopien sus ahorros destinándolos a la inversión. Aquí existe un plazo que el socio conoce; sabe en qué tiempo tiene que terminar de pagar su obligación de conformidad con el documento que suscribirá y del que se hablará luego. En el capital autorizado no existe un término; eso se determinará en un futuro más o menos lejano cuando la empresa tenga necesidad de arribar a ese monto techo. En cambio, en el suscrito existe un plazo fatal al que debe reatarse el obligado o socio. El capital suscrito no será interior al 50% del autorizado. El capital pagado es aquel que el socio paga en el momento de la constitución, sin plazo alguno. Representa el capital efectivamente desembolsado por aquél en el momento de la constitución. Pueden darse muchas situaciones; que pague su aporte de una sola vez en el momento de dicha constitución o que pague algo y complete después en cuotas, v.gr., de donde se habrá conformado el capital pagado y el suscrito si existe plazo. Este capital debe corresponder al 25% del capital suscrito. Si en la escritura se ha señalado Bs 1.000.- de capital autorizado, el suscrito debe llegar a Bs 500.- y el pagado a Bs 125.-v.gr. Aplicamos lo dicho al art. 220 "(Requisitos para constituir por acto único). Para constituir una sociedad anónima por acto único la escritura de constitución debe contener, además de los señalados en el art. 127, los siguientes requisitos.
1) Que la integren tres accionistas por lo menos. 2) Que el capital social se haya suscrito en su totalidad el cual no puede ser menor al cincuenta por ciento del capital autorizado. A los efectos de este capítulo "capital social" y "capital suscrito" tienen el mismo significado. 3) Que de cada acción suscrita se haya pagado por lo menos un veinticinco por ciento de su valor en el momento de celebrarse el contrato constitutivo, y 4) Que los estatutos de la sociedad hayan sido aprobados por los accionistas". Juzgamos que el contenido del numeral 2) puede ocasionar cierta confusión. Tan capital social es el pagado como el suscrito o el autorizado. El capital social es una globalidad como enseña la primera parte del primer párrafo del citado art. 142. Desde el punto de vista comercial el capital no es sólo una cantidad que devenga intereses o la riqueza de una persona, es la facultad de disposición que tiene la empresa respecto de su patrimonio o una posibilidad, cual es la de aumentar el capital suscrito: "art. 343.- (Aumento de capital). Por resolución de la junta general extraordinaria, se puede aumentar el capital social hasta el límite del capital autorizado, respetando el derecho preferencial de los accionistas...". El capital social, a juicio nuestro, implica la globalidad de las cuantías que se ha fijado en la escritura en la que se incluye el capital autorizado, de manera que no se podría excluir a éste de la denominación de capital social genéricamente considerado. Se efectuarán otras consideraciones sobre el subtema especialmente en la parte de las sociedades anónimas. En las sociedades de responsabilidad limitada específicamente -porque la sociedad anónima es otra correspondiente a la responsabilidad limitada- no hay capital suscrito. Como los aportes tienen que pagarse en el momento de la constitución, el autorizado es el mismo que el pagado, lo que sucederá también en las anónimas cuando el socio termine de pagar lo que se comprometió. En este caso ya no habrá capital suscrito porque ha desaparecido, sólo pagado; en otro momento posterior en las anónimas -el largo plazo de que se habló- el pagado será también el autorizado cuando los socios desembolsen efectivamente nuevos aportes hasta llegar al capital techo.
18. Capital y patrimonio Pasado el momento de los aportes o en su ejecución se ingresa en el de la obtención del lucro, haciéndose patente la intencionalidad de que se habló antes. Producida la inversión del ahorro de cada uno de los socios, toca ahora la inversión de los aportes, es decir, su uso o aplicación en el objeto de la sociedad. El efecto inmediato de dicha inversión es la formación del patrimonio que es el conjunto del activo y dei pasivo, como dirán los profesionales de las ciencias económicas, administrativas y financieras, o el conjunto de derechos y obligaciones de una persona física o colectiva, como manifestamos los abogados.
No bien la empresa empieza a funcionar (si acaso la sociedad se ha organizado empresarialmente) o se trate de una pequeña actividad bajo la forma de sociedad comercial y partiendo del supuesto que existe sólo dinero como efecto de los aportes, se adquirirán los bienes pertinentes para su funcionamiento, comercialización o transformación; se obtendrán utilidades, se constituirán reservas, se adquirirán inmuebles, vehículos, máquinas, enseres, etc., asumiendo también obligaciones con los bancos, con proveedores, con los empleados y obreros, con el seguro, etc. La descripción precedente limitada y simplemente ejemplificativa, constituye el patrimonio en el que se encuentra el capital. Este aparece, entonces, como un componente de aquél. Pueden darse diferentes comportamientos. Constituida la sociedad podría darse el caso que nunca funcione, coincidiendo la cuantía del capital con el único valor del patrimonio, lo que quiere decir que el patrimonio crece sólo cuando comienza la gestión con una administración adecuada, cuando los riesgos no se han producido y existe mayor separación entre el momento de la constitución y otro futuro, de suerte que el patrimonio será mayor cuanto más tiempo de vida tenga la sociedad. Bajo esta óptica el patrimonio es el capital incrementado, si bien dicho aumento puede no afectar el cuantum de éste porque permanecerá presuntamente inalterable en la escritura con la suma inicial constituyendo a la larga un capital pigmeo frente al considerable volumen de los bienes que junto a él, conforman el patrimonio. Puede así existir un capital dinerario ficticio o simbólico que rezagado queda en los papeles y un patrimonio fuerte de superlativa importancia frente a aquél, constituyendo "la prenda común del acreedor". Será el que se tenga en cuenta cuando la sociedad solicite un préstamo bancario, v.gr., por una cuantía que excederá la del capital inicial o cuando se valoren correctamente las acciones o las cuotas, de suerte que cuando un socio desee transferirlas a título oneroso, tendrá tres opciones de valor; su aporte equivalente al valor consignado en la escritura que viene a tener un precio nominal; el precio real comprendiendo la riqueza adquirida por la empresa implicando un valor real o patrimonial, y un precio de mercado que consistirá en aquel al que se sumarán las utilidades futuras de acuerdo a las previsiones respecto de las próximas utilidades que dejará de percibir. Así, una cuota o una acción tendrán como precio Bs 100.que es la cuantía del aporte en el momento de la constitución o de integrar el capital suscrito; Bs 200.- algunas gestiones después como precio real correspondiendo a la integralidad del valor verídico de los activos, o valor patrimonial y un precio de venta o de mercado de Bs 250.- que engloba las utilidades futuras. El último valor puede bajar o estar sujeto a la demanda. Si una empresa sufre pérdidas, se le cierran mercados o los proveedores no negocian con ella, el precio puede bajar descendiendo, igualmente, el valor patrimonial ante la circunstancia de que las pérdidas, v.gr., sean tales que se coloque por debajo del capital inicial. El valor de las cuotas o acciones, en conclusión, puede ser susceptible de aumentar o disminuir.
19. Revalúo de activos
El revalúo de los activos es una nueva cotización de los bienes muebles o inmuebles, que posee una empresa o una actividad no empresarial. Tiene por objeto acortar la diferencia que existe entre el capital declarado en la escritura o en el balance de apertura y el valor más o menos real de los componentes patrimoniales. La obligación de revaluar activos proviene del órgano gubernamental para fines tributarios, de manera que no se sigan presentando libros de contabilidad con detalles exiguos, los que tendrán que ser incrementados en función de la nueva valoración de los bienes patrimoniales, sin perjuicio de que se apliquen tasas presuntivas porque aún con revalúos se manifestará una intención de reducir el pago de impuestos. El Fisco no esta generalmente desprevenido respecto de la subvaloración de sus bienes que realizan corrientemente los comerciantes u otras personas, para que no les impongan fuertes contribuciones tributarias al Erario Nacional. Este emite, a su turno, periódicas instrucciones para proceder a los revalúos especialmente después de períodos inflacionarios en los que se hace patente una considerable desproporción entre aquellos valores. Producido el revalúo no es necesario otorgar otra escritura modificatoria en la que se inserte el incremento del capital, a menos que así dispusieran los socios. Al Estado le es suficiente el registro del incremento en el órgano correspondiente; a los bancos la propia valuación que realicen ante la eventualidad de un crédito y a los socios el saber la verdad del valor de su cuota revaluada. El revalúo es uno de los procedimientos para aumentar el capital.
20. ¿En qué moneda debe representarse el capital social? Sólo en dos arts., 198 y 238, existe una indicación concreta respecto del capital social que debe representarse en bolivianos. La moneda de uso legal es la que el órgano gubernativo la impone. Ayer fue el peso boliviano, hoy es el boliviano. Cualquiera que sea, ese es el símbolo monetario nacional, es decir, la moneda legal de uso oficial y corriente reconocida por el Estado, sin perjuicio de que circulen otras fuertes, no obstante lo cual las operaciones civiles o comerciales deben efectuarse en la moneda nacional vigente. Existiendo aquellos dos preceptos que se aplican en dos tipos de sociedad, concretamente [Art. 198.- (Capital en cuotas de igual valor). El capital social estará dividido en cuotas de igual valor, que serán de cien pesos bolivianos o múltiplos de cien. Art. 238. (Concepto y valor nominal). El capital social está dividido en acciones de igual valor. Tienen un valor nominal de 100 pesos bolivianos o múltiplos de cien], es de rigor aplicarlos por analogía en los otros tipos de sociedad. El capital social debe estar consignado en la moneda nacional de uso legal que la impone el Banco Central mediante el instrumento legal pertinente cuando es menester. Tratándose de aportes que no sean dinero se habrá practicado la respectiva valuación como se vio (art. 158). Producidos los aportes se llegará al momento de anotarlos en dinerario en la escritura, pero puede existir diferente tratamiento al período que existe entre la obligación de pagar
que asume el socio y el ulterior momento del pago que puede ser más o menos largo (los dos años dichos) en el caso de las sociedades anónimas, donde se admiten pagos a cuenta por cuotas, según el interés del socio y en plan de favorecer la inversión de capitales en aquellas empresas. Frente a la eventualidad de pérdidas del valor de la moneda, se puede sujetar la obligación a una moneda fuerte, de suerte que la sociedad no corra riesgos financieros, pudiendo el socio pagar el importe en moneda nacional según el tipo de cambio (art. 505 C.C.), en moneda extranjera específicamente o en moneda nacional al tipo de cambio el día del pago (art. 506 C.C.) o en la moneda extranjera convenida. Si no fuera posible obtenerla (la no convertibilidad de la moneda nacional en otra foránea, por prohibición expresa del órgano gubernativo) en moneda nacional sujeta a las variaciones cambiarias del momento: "Art. 795.(Obligaciones en moneda extranjera). Las obligaciones contraídas en moneda extranjera se cubrirán en la moneda estipulada cuando fuera legalmente posible. En caso contrario, se cubrirán en moneda nacional boliviana conforme a las regulaciones monetarias y cambiarias vigentes en el momento de hacerse el pago".
21. "6) Monto del aporte efectuado por cada socio en dinero, bienes, valores o servicios y su valoración. En las sociedades anónimas deberá indicarse además el capital suscrito, autorizado y pagado; la clase, número, valor nominal y naturaleza de la emis Este es un aspecto fundamental en la vida de la sociedad. Los socios deben patentizar aquí la intención de constituir la empresa aportando lo que se han comprometido a entregar y formando un fondo común al que debe ponerse precio para el señalamiento del capital. Es la prestación que el socio efectúa en favor de la sociedad para recibir de éstas utilidades futuras y la cuota de liquidación. Es la inversión que realiza una persona física o colectiva para que la sociedad, a su turno, invierta igualmente en la empresa y su objeto, lo que quiere decir que nace para el socio la obligación de aportar y consecuentemente el derecho a un rédito. Los aportes más usuales son:
22. Muebles e inmuebles Dentro del aporte de muebles se encuentra comprendido el dinero que es en la práctica el más requerido para la constitución de una sociedad. Al margen de él pueden aportarse diversidad de otros bienes muebles. Tanto en éstos como en inmuebles, tiene importancia su entrega, es decir, la tradición de la cosa que operará en materia de muebles con la entrega física de ella y en inmuebles con la entrega de las llaves de aquél o con la posesión que podrá ser tramitada por la vía judicial. Esto tiene importancia desde el punto de vista de los riesgos que se encuentran a cargo de la sociedad desde el momento que recibe el aporte. Si el aporte fuera de un inmueble, debe extenderse la escritura pública pertinente y proseguirse con el trámite común para cualquier transferencia de este tipo, con el añadido de la inscripción en el Registro de Comercio aparte del de Derechos Reales.
En términos generales se ha previsto que si el socio no entrega el bien que no sea efectivo, recae para él la obligación de aportar una suma de dinero en el plazo de 30 días por el equivalente del valor de la cosa que se dejó de entregar. Un aspecto en el que se debe hacer especial hincapié radica en que quien aporta algo, deja de ser definitivamente dueño del bien, transfiriendo el derecho de propiedad a la sociedad que ahora es la titular indubitable. Tanto es cierto esto, que aún en el caso de la liquidación de aquélla el inmueble que se aportó, v.gr., no será devuelto a su anterior propietario; será objeto de un tratamiento previsto por la ley en el sentido de adjudicárselo a quien ofrezca mejor precio, pasando por alto el derecho propietario original que no concede ninguna prerrogativa o preferencia. Como se trata de una corriente transferencia de propiedad, se extinguen los derechos y obligaciones que sobre la cosa existían, quedando liberado de ellos el que aporta, si bien existe una restricción en cuanto queda reatado a las garantías que la ley prevé y que son las de saneamiento: por la evicción (la no existencia de otro dueño) y por los defectos o vicios ocultos (llamados también vicios redhibitorios). Tiene relación con lo que se dice, lo que aparentemente constituiría un delito: el aporte de bienes gravados, es decir, de bienes sobre los que existe una carga. De una manera general, transferir bienes que están gravados constituye delito de estelionato (art. 337 Código Penal). El caso presente es una permisión legal expresa pero con un alcance un tanto diferente de una primera apreciación. No se trata, en rigor, del aporte global de un bien gravado (una hipoteca, un anticrético, v. gr.) sino de la consideración que la ley hace respecto de la parte no gravada que puede estar al margen de la cuantía de un crédito, y con una restricción referente a que el aporte sólo procede en los casos en los que haya posibilidad de rescatar la parte saneada de un inmueble, v.gr., como cuando una hipoteca ha sido consignada por un valor inferior al de aquél, de donde se establece que no se aporta la cosa gravada propiamente, sino lo que ha podido quedar al margen de ella [Art. 151.(Aporte de bienes gravados). Los bienes gravados son aportables siempre que su valor esté sometido a la deducción del gravamen real que los afecte, los cuales deben especificarse claramente por el aportante].
23. DERECHOS Y CREDITOS El Código se refiere en esta parte a lo que designa como aporte de derechos y aporte de créditos. En el marco de una leve disección, todos los aportes, en realidad, son derechos sobre bienes, sólo que unos son bienes corpóreos o incorpóreos, muebles o inmuebles. Se refiere, en el caso de los que llama aporte de derechos, al aporte de diversas modalidades de la propiedad industrial (art. 463) que son, entre otras, las invenciones, los modelos, las marcas, los nombres, etc., es decir, bienes muebles incorpóreos, susceptibles de aportación y que en el momento de la transferencia no sean objeto de pendencia judicial, o sea, de disputa en estrados, lo que quiere decir que si se aportara una marca de fábrica en litigio, v.gr., se estaría transfiriendo un aporte con una carga o gravamen, lo que resulta inatinente e ilegal [Art. 152.- (Aporte de derechos). Son aportables los derechos que se refieran a bienes susceptibles de ser aportados, no sujetos a litigio y debidamente documentados].
Juzgamos que este artículo está demás o si se lo justifica, debería ser reformulado. El subsiguiente se refiere al aporte de créditos pero tendría que decirse más bien, derechos sobre créditos para poner de manifiesto que un socio puede aportar obligaciones ajenas de cumplimiento más o menos cercano, de las cuales él es acreedor. La deuda que una persona tiene con otra, debe constar en un documento de naturaleza civil o comercial; si es civil habrá que cederlo a la sociedad y endosarlo si es comercial, momento desde el cual quien ingresa a la sociedad con este tipo de aporte, se convierte en otro obligado si acaso el deudor no paga la suma consignada en el documento en el plazo previsto. Pero, obsérvese que en el documento obligacional debe existir un término de pago que puede ser cumplido o no por el deudor, quien entregará los fondos directamente a la sociedad. Si no paga se concede otro plazo al socio, quien tendrá que cumplir con el aporte prometido e incumplido por tercero, en el plazo de treinta días, ya sea en dinero o en los bienes que convengan a la sociedad. "Los aportes de créditos contra terceros se transferirán a la sociedad por cesión o endoso, según su naturaleza, desde cuyo momento el socio garantiza la legitimidad del título y el cumplimiento de la obligación. En caso de que los créditos no fueran pagados a su vencimiento, renacerá para el socio la obligación de aportar una suma equivalente de dinero u otros bienes a satisfacción de la sociedad, los cuales deben hacerse efectivos dentro del plazo de treinta días" (art. 153).
24. EMPRESAS Englobamos genéricamente la posibilidad del aporte de empresas comerciales y/o industriales unipersonales. Puede éste ser el mecanismo al que recurra un empresario unipersonal, quien resuelve perder esa calidad para adquirir la de socio simplemente, aportando para ello su propia empresa que será valuada adecuadamente como es de suponer. Habrá optado por esta alternativa por diversas causas que no nos corresponde analizar. La transferencia se hará efectiva en la propia escritura de constitución o en escritura separada, especialmente si dentro del aporte existen bienes inmuebles, debiendo proseguirse con los trámites pertinentes de cierre del negocio unipersonal que resulta transformado en otro de tipo societario. Apréciese que hemos hablado de la posibilidad del aporte de una empresa. No debe perderse de vista que puede referirse también a un simple negocio comercial de intercambio de bienes que no adquiera la dimensión empresarial. Aún es factible el aporte de una organización artesanal que resultará transformada en una sociedad comercial. No hay restricción, en consecuencia, en torno al aporte de una actividad existente característicamente unipersonal. Tampoco en el hecho de agregar el patrimonio social a otra sociedad, lo que denotaría unos otros fenómenos que serán vistos después: fusión, incorporación, coalición. El lector se dará cuenta de la meticulosidad a observarse en estos casos, porque el patrimonio empresarial unipersonal deberá ser valuado impecablemente para evitar colisiones que entraben la realización de un hecho económico.
Nuestro Código incurre en algo que es controvertido al prescribir el aporte de establecimientos de comercio, porque tenemos reparos respecto al uso del término establecimiento. Ya nos ocuparemos de ello. "Si el aporte consistiera en un establecimiento de comercio, su transferencia puede hacerse en la misma escritura de constitución o mediante escritura pública separada. En todo caso, debe practicarse inventario, valuación y balance a la fecha de la transferencia, procediéndose a la inscripción en el Registro de Comercio" (art. 154). Este art. debería también ser suprimido. Preferimos la generalización del art. 150.
25. Trabajo o Industria Esta es una forma de aporte que no procede en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada y tiene mayormente aplicación en las sociedades en comandita, en las que uno o varios aportan sus conocimientos (técnico - administrativos), mientras que otros contribuyen con recursos dinerarios. En aplicación seguramente de prescripciones un tanto antañonas, nuestro Código consigna el aporte de trabajo o industria, induciendo a equivocaciones con el último vocablo que se referiría aparentemente al aporte de una fábrica cuando en realidad tiene que ver con la industriosa aptitud o diligencia personales respecto de alguna actividad que un sujeto realiza. El art. debiera decir simplemente aporte de trabajo o simplemente de conocimientos, porque se trata de eso precisamente, de conocimientos que implican una especialización. Como se trata del trabajo que un socio ha de prestar en la sociedad, resulta difícil apreciarlo en dinero, por el matiz subjetivo de esta forma de aportación; no creemos que ni valiéndonos de peritos podríamos poner precio a los conocimientos de una persona a efectos de su aplicación a la sociedad, de donde deducimos que su consignación resulta simplemente descriptiva respecto de las obligaciones del socio industrioso y no puede, por esa dificultad, formar parte del capital social, lo que deriva en que este tipo de socios percibe sólo utilidades y no soporta las pérdidas. Esta última apreciación, sin embargo, pareciera otorgar al socio que aporta su trabajo, una especie de fuero protector; como no soporta las pérdidas podría resultar un socio indolente. Este extremo permite a la sociedad separarlo en cualquier tiempo y aún a demandar judicialmente el resarcimiento de los daños y perjuicios a que hubiera dado lugar a la empresa. Si bien el trabajo no podrá ser aquilatado para apreciarlo en dinero como parte del capital social, no deja de ser susceptible de una valoración cuando se trata de conceder al socio las utilidades respectivas. Ello quiere decir que no obstante aquella dificultad, es menester otorgarle un porcentaje de los dividendos. No debe olvidarse que, salvo pacto en contrario, las utilidades se distribuyen en proporción a los aportes y como éstos se miden por su valor monetario, habrá que reducirlas para dar cabida al aporte de aquel socio en un porcentaje acordado entre partes, reduciéndose así la proporcionalidad en relación con los aportes uno de los cuales no ingresó a la conformación del capital.
"Si el aporte prometido consiste en la prestación de trabajo personal o de industria y el socio no cumple con sus obligaciones, la sociedad tiene el derecho a separarlo. Si el incumplimiento se debe a dolo o culpa, se le puede, además, exigir judicialmente el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiera ocasionado. Esta clase de aportes debe estar específicamente estipulada. Su valor no forma parte del capital social. Tendrá derecho a las ganancias en la proporción pactada y no soportar las pérdidas. En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, no procede esta clase de aportes" (art. 156).
26. Otros aportes Dada la naturaleza de las sociedades comerciales, no es usual el aporte del derecho de uso y goce de un bien (usufructo y uso), el que por su carácter personal no tiene cabida en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Puede resultar esto conflictivo, por el hecho del precio del aporte; resulta asaz subjetivo aquel derecho susceptible de aportación como su compensación si acaso el socio lo perdiera, porque de suceder así, es decir, desaparecido o restringido un derecho de uso, v.gr el socio debe pagar el valor correspondiente. Por la dificultad que entraña valorar ciertos bienes o derechos, tampoco es muy usual aporte de títulos-valores, como son las acciones de otra sociedad anónima. Las acciones concretamente u otros títulos-valores, pueden estar sujetos a fluctuaciones del mercado y adquirir precios que oscilen en términos cortos. Como la consignación del precio depende de factores externos, puede resultar conflictivo este aporte sobre todo por los valores sujetos a cotización. Muy poco podría decirse también del aporte del nombre de una persona. Cuando así ocurre, quien aporta su propio nombre simplemente hace por el crédito o ascendiente comercial que tiene. Podría implicar ello el uso del nombre una razón social, mientras que el otro u otros aportan dinerario. Este aporte puede resultar conflictivo igualmente porque como no se trata de efectivo, el socio no tendría que soportar pérdidas sino estar sólo a las ganancias. Tendríase que pensar dos veces antes de acordar lo precedente, porque aparte de lo prescrito para el aporte de trabajo o conocimientos, no existe una legislación expresa, de donde concluimos que sería mejor excluir a esta modalidad como forma de aporte, salvo intereses de las partes.
27. Incumplimiento en el aporte Todo aquel que pacta algo debe cumplir lo prometido, más todavía si la obligación ha sido sujeta a término. Para que se produzcan ciertos efectos demandados por el acreedor, es menester que éste establezca la mora del deudor, por los medios que la ley ha creado. Este procedimiento -el señalamiento y verificación de la mora del deudor, es decir, su negativa a
cumplir la promesa- tiene que ser acreditado fehacientemente. Así, la mora podrá verificarla el juez o un notario de fe pública, v.gr. Lo precedente significa que ciertas obligaciones incumplidas, tienen que ser objeto de declaración de mora necesariamente para surtir efectos. Por eso es que en los documentos obligacionales suele consignarse una cláusula por la que el deudor expresa su mora al solo incumplimiento del plazo, en aplicación de una prescripción legal: la del art. 341 del Código Civil, que vale la pena repasar para lo que se indica luego. "Art. 341.- (Mora sin intimación o requerimiento). La constitución de mora tiene efecto sin intimación o requerimiento cuando: 1) Se ha convenido en que el deudor incurre en mora por el sólo vencimiento del término. 2) La deuda proviene de hecho ilícito. 3) El deudor declara por escrito que no quiere cumplir la obligación. 4) Así lo dispone la ley en otros casos la especialmente determinados". El art. 159 de nuestro Código es precisamente una disposición de la ley en conexión con el numeral 4) supra. La mora del deudor, subsecuentemente, se encuentra consignada en el propio texto de la ley y no es necesario que la sociedad se vea urgida de hacerlo declarar moroso previamente con la pérdida de tiempo que ello m implica. A partir del incumplimiento del plazo, el os socio se convierte en moroso automáticamente.
28. Efectos de la mora Si el socio incumple su obligación puede ocasionar perturbaciones a la sociedad cuanto a su funcionamiento, porque la empresa ha debido programar desembolsos, créditos, adquisiciones y otras actividades, tomando en cuenta el aporte de aquél; si no lo hace la actividad económica empresarial podría sufrir algún embate según la cuantía del aporte que no se cumple. Tomando en cuenta la función económica de la empresa así como el perjuicio que podrían sufrir ]os otros socios que cumplieron con lo suyo, la ley le faculta a optar por algunas alternativas que las esquematizamos respecto de los compromisos que deberán constar fatalmente en un documento: 1) Ejecución mediante la acción judicial pertinente con sus efectos más o menos mediatos: embargo y remate de los bienes del deudor o del garante, porque la sociedad ha debido tener cuidado en hacer intervenir a otro u otros sujetos que asuman también responsabilidades por el deudor. 2) En ejecución de cláusula contractual, declararlo separado de la sociedad, dejando sin efecto su calidad de socio. En el mismo sentido el socio puede perder la cuota inicial aportada como una compensación por el daño presunto, si bien es factible, según el caso, el reconocimiento por parte de la sociedad de un interés por el uso de la suma aportada en principio. 3) En cumplimiento de cláusula contractual el reconocimiento del socio de un interés, así como subrogarse obligaciones contraídas por la sociedad. 4) Resarcimiento de daños y perjuicios, amén de cláusula penal si bien aquello debe acreditarse con certeza a los efectos de un eventual pleito.
El socio puede ser objeto de una de las sanciones antedichas o en una conjunción de una o varias, convenirse una retribución acorde a los intereses de la empresa y al perjuicio que pueda sufrir. "Si un socio por cualquier causa no entrega su aporte en las condiciones y plazos convenidos, incurre en mora y la sociedad puede proceder ejecutivamente contra sus bienes o declararlo separado de la misma, sin otro requisito. Debe, además, resarcir daños e intereses causados. En las sociedades por acciones se aplicarán los arts. 243 al 246" (art. 159). El tratamiento a los arts. 243 al 246 será abordado en la parte pertinente, así como lo restante de la prescripción del numeral 6), o sea, cuando se aborde la sociedad anónima.
29. "7) Plazo de duración que debe ser determinado" El señalamiento del plazo en el documento de constitución, tiene que ver con el hecho visto en la práctica- de evitar el funcionamiento de sociedades sobre contratos suscritos hace varias décadas, lo que vuelve a éstos documentos fósiles que debieran ser remozados cada cierto tiempo en plan de adecuar aquéllas a nuevas normas o para permitir a los socios, la introducción de cláusulas que interesen a la sociedad.
30. "8) Forma de organización de la administración; el modo de designar directores, administradores o representantes legales; órgano de fiscalización interna y sus facultades, lo que depende del tipo de sociedad; fijación del tiempo de duración en sus ca Al margen de lo que debe entenderse por administración propiamente, el numeral se refiere a cómo se organizará la administración de la sociedad. Esto tiene interés según el "tamaño" de la sociedad, es decir, según se haya organizado o no como empresa. Al emplear el término "tamaño", no estamos considerando diversas situaciones que pueden darle matiz al volumen de la sociedad según los mercados que abarque, la cuantificación de lo que produce o la magnitud de la delegación de mandos y responsabilidades apreciables en un organigrama que denote la expansión y el "tamaño" de ella, sino que la locución la empleamos en sentido de conceder a la sociedad una magnitud pero conectada simplemente con la intencionalidad del criterio del legislador, que no puede clasificar las sociedades, pero sí someterlas a un régimen normativo que presume dicho tamaño por la manera como ellas pueden movilizar las economías locales o regionales, a través del aporte de los socios. Como en unas -por la representación de su capital mediante acciones- presuntamente los socios son numerosos y sus aportes consecuentemente considerables, debe sometérselas a las prescripciones de las sociedades anónimas, dejando otras formas de conjunción de capitales a los otros modos o tipos cuyas características serán vistas luego. Determinado siquiera elementalmente el tamaño de la sociedad (dos o miles de socios, además), es posible saber si una sociedad se ha constituido como empresa o si por el contrario su funcionamiento se reduce a una doméstica noción de carácter administrativo,
leyendo para ello el contrato constitutivo en el que tiene que describirse la forma de administración. La descripción de la administración nos dará la pauta de si una determinada sociedad es o no empresa. Tomaremos los tres casos más corrientes.
31. Primero Toda sociedad que se constituya como sociedad anónima, debe organizarse empresarialmente, es decir que su administración estará supeditada a lo que digan la escritura, el estatuto y otros documentos normativos. De esta suerte comenzamos a percibir unos requisitos fatales para la sociedad anónima: escritura y estatuto. Al margen de ello, toda sociedad anónima debe estar descrita, además, en un organigrama que implica la existencia mínima de cuatro órganos: junta de accionistas (órgano deliberativo), directorio o consejo de administración (órgano administrativo), sindicatura (órgano de fiscalización y control) y gerencia o administración operativa (órgano de ejecución). Los otros órganos inferiores corresponderán a un determinado tipo de organización administrativa que no nos corresponde analizar y que tiene que ver con cada caso en particular. Por la magnitud del capital empleado, por la eventualidad de la circulación del capital de las sociedades anónimas representado por acciones, por la posibilidad de su financiación en las bolsas de valores o en otros modos de mercado, por el número de socios (aún cuando pueden haber sociedades anónimas con tres socios como mínimo), la ley considera que a este tipo de sociedad debe dársele un tratamiento legal mucho más complejo y amplio. Para este tipo es absolutamente necesario, entonces, contar con una escritura de constitución, con un estatuto y con un organigrama. Toda empresa societaria del tipo de la anónima, debe contar con estos elementos infaltables y de expresa aplicación por la ley. Fácil es colegir que las empresas unipersonales sólo requerirán un organigrama, dado que la voluntad radica en una sola persona, para lo que no es necesario en absoluto ni escritura ni estatuto. Las grandes empresas son generalmente sociedades anónimas. 32. Segundo Frente a la situación descrita, imaginaremos el caso de dos personas físicas que desean constituir una sociedad comercial para la explotación de un pequeño negocio de abarrotes. Véase cuán distinto es el esquema; aquí estamos en presencia de una minúscula actividad económica. En esta situación los dos socios pueden elegir cualesquiera de los tipos conocidos menos la sociedad anónima. Lo esencial será simplemente la elaboración de la minuta a ser elevada a escritura (y el trámite subsecuente) en la que se describa la administración que podrá estar a cargo de uno de los socios permanente o alternativamente, o de terceros con una elemental mención de
los actos a cargo del administrador. No será necesario nada más; ni estatuto ni organigrama. En otras palabras, esa sociedad no es una empresa. 33. Tercero Intermediamente dos o más socios resuelven unirse para explotar una actividad mayor; una industria, v.gr. Pueden elegir cualesquier tipo menos la sociedad anónima porque así han resuelto y porque el objeto no será de proporciones considerables, amén del trámite que resulta más complicado si se tratara de una anónima. Según las circunstancias, resulta optativo en este último caso tanto un estatuto cuanto un organigrama. ¿Por qué optativo? Por el tamaño de la empresa porque aquí existirá inequívocamente una si se tratara de una industria que habrá de emplear por lo menos algún personal de obreros. Si es necesario -obsérvese que sólo hablamos de necesidad- si los socios son 25, v.gr., como en una sociedad de responsabilidad limitada, tendrá que haber una junta de socios y optativamente un directorio y una sindicatura (la gerencia o administración operativa será infaltable). Sin ser sociedad anónima si correspondiera a otro tipo pero con una planta industrial descomunal, con cientos de obreros y empleados, con activos importantes, con programas de comercialización no locales solamente, sería indispensable una junta de socios -no de accionistas- un directorio, una sindicatura, varias gerencias tal vez, un organigrama, en otras palabras. Como se trata de una empresa societaria no anónima pero muy grande, resultará optativo aún un estatuto o reglamentos y/o manuales de funciones. Si los socios así resolvieran por una necesidad material de administración, ésta será descrita en el contrato, en el que se dotarán de los requisitos para una anónima a una sociedad que no corresponde a este tipo; ello dependerá de la necesidad práctica. De lo dicho, podemos sacar unas conclusiones: si se constituyera como sociedad anónima, tendrá que ser necesariamente una empresa con escritura, estatuto y organigrama. Si apenas fuera una minúscula actividad comercial, bastará con una escritura ni siquiera extensa. Si se tratara de una actividad intermedia, resulta optativo -según el tamaño de la sociedadconformarse como empresa; si así lo ha hecho, es también optativo dotarle de estatuto, directorio o sindicatura. En otras palabras, la ley no obliga a sociedades diferentes del tipo de las anónimas a conformarse como empresas, ello depende de la voluntad social. Si se constituye una sociedad sin adquirir ribetes empresariales, resulta simplemente una sociedad que desarrollará cualesquier actividad económica, de donde concluimos también que no toda sociedad comercial resulta siendo empresa. En resumen, todas las sociedades anónimas tienen que ser empresas. Cualesquier otra que no sea por acciones podrá ser o no empresa. Una colectiva, v.gr., que ordinariamente es la sociedad comercial más pequeña -de curiosa existencia, además, porque no es usual constituirla- puede ser una empresa nacional; no hay disposición que prohíba. O una S.R.L. puede ser la dicha tienda de abarrotes o un frial, o constituir una empresa gigantesca. Si es grande pero S.R.L. no está obligada a elaborar estatuto ni a constituir sindicatura, pero
tendrá inequívocamente organigrama. Si fuera de estas características, no obstante que la ley no le obliga, le convendría seguramente regirse por los documentos de las sociedades anónimas, aun tratándose de una colectiva.
34. "9) Reglas para distribuir las utilidades o soportar las pérdidas. En caso de silencio, se entenderán en proporción a los aportes". Si los socios han acordado distribuirse las utilidades y/o soportar las pérdidas en forma proporcional, no es necesaria la inclusión de una cláusula en tal sentido. Dejando a la sana lógica, sin pretender tampoco imponer un contrato leonino, las partes pueden convenir la recepción de utilidades en forma no proporcional a los aportes, o soportar las pérdidas de una manera distinta también. Quitando de las utilidades ciertos porcentajes acordados de antemano o mediante resoluciones expresas, pueden constituirse reservas especiales, cuya finalidad sea conceder dividendos mayores a ciertos socios o a ciertas acciones, esto por motivos atinentes a cada caso en concreto. Podrá establecerse, además, un tratamiento porcentual respecto de las pérdidas sin incurrir en hechos notoriamente perjudiciales para unos o en excesivos premios para otros. No existe, sin embargo, una disposición que reglamente esta disparidad en el tratamiento a las utilidades o a las pérdidas. Ello se deja a la sana lógica y a la interpretación de los términos contractuales por parte de terceros ajenos, en su caso. Es factible que en una sociedad pueda convenirse que los fundadores u otros merecedores de alguna gracia, perciban utilidades mayores en porcentajes acordados durante determinado tiempo, cinco años, v.gr. O que las acciones de una o varias series perciban porcentajes de las utilidades o de la liquidación en proporción mayor, etc. En caso de girarse acciones sin costo para el socio y que representen la capitalización de reservas, v.gr., se podrá convenir en que dichas acciones que se habrán emitido para alguna serie o series presumiblemente y no para todos los socios, sólo conferirán derechos a su tenedor en la cuota de liquidación de la sociedad o percibirá dividen dos en porcentajes bajos, etc. La percepción de las utilidades por parte de los socios, se encuentra sujeta a ciertos requisitos. Para su distribución, las utilidades deben existir, tienen que demostrarse y ser aprobadas por los interesados antes de su pago. Cumplidos ellos, el órgano respectivo puede proceder recién a la entrega de los dividendos, es decir, que podrá hacerlo luego de la elaboración del balance y de su aprobación por la junta si ésta existe. De lo anterior resulta fácil deducir que en caso de haberse realizado la entrega de utilidades en el sentido contrario de lo prescrito, se puede pedir su devolución a quienes las hayan percibido. El órgano administrador debe tener en cuenta lo dicho porque su error desde ese punto de vista, implicará inadecuada administración, ya que pueden verse compelidos a devolver ellos lo que pagaron sin la observancia de los requisitos. "La distribución de utilidades sólo puede hacerse cuando las mismas sean efectivas y
líquidas, resultantes de un balance elaborado de acuerdo con la ley y los estatutos aprobados (aprobadas) por los socios o el órgano social competente. Es nula cualquier estipulación en contrario. "Tanto la sociedad como los acreedores pueden repetir por la distribución de utilidades hecha en contravención de lo dispuesto por este artículo, contra las personas beneficiadas, o exigir su reembolso a los administradores que lo hubieran autorizado, siendo unos y otros solidariamente responsables de dicha distribución" (art. 168).
35. "10) Previsiones sobre la constitución de reservas". Hemos de conectar el tema de la reserva con el de la responsabilidad limitada y con el de la responsabilidad ilimitada. La reserva a que alude el numeral, es la denominada reserva legal u ordinaria que se distingue de otras que pueden recibir cualquier denominación pero constituyen genéricamente las reservas extraordinarias. Se llama legal porque su constitución es impuesta específicamente por la ley; la creación de otras reservas es optativa (reservas libres, reservas para la distribución de dividendos extraordinarios o porcentuales, reservas para un fondo de becas destinado a los hijos de los trabajadores, reservas para el estímulo de prácticas deportivas, y cuantas puedan imaginarse con objetos igualmente heterogéneos). Estas últimas pueden ser permanentes, tener una vigencia de pocos años o constituirse una sola vez, dependiendo del interés que la sociedad tenga en cada caso en concreto. La ley obliga a la constitución de la reserva ordinaria dejando librada la posibilidad de crear las otras a la administración que las ejecutará previa autorización de los socios o en cumplimiento del contrato social o del estatuto, si acaso en estos documentos se prevé tal situación: "...Las sociedades, cualquiera sea su tipo, pueden acordar también la formación de reservas especiales que sean razonables y respondan a una prudente administración. Su porcentaje, límite y destino, serán acordados por los socios o por las juntas de accionistas". (art. 169).
36. Porcentaje Las reservas se forman tomando un porcentaje de las utilidades líquidas antes de que éstas sean distribuidas. El porcentaje puede variar y ser aplicado en distintas épocas o por términos determinados o por determinarse, según los intereses empresariales. La reserva legal, sin embargo, tiene un porcentaje predeterminado por la ley: el cinco por ciento como mínimo de las aludidas utilidades. Establecido el porcentaje, ¿será necesario constituirla mientras dure la vida de la empresa, o por ciertos meses o años? La respuesta es corta: hasta que se llegue a la mitad del capital pagado. ¿Durante qué tiempo, en consecuencia, debe realizársela? Nunca se sabe porque no podríamos en este momento expresar cuantías de utilidades ni montos del capital pagado.
Pero, obsérvese también que si el capital dicho va aumentando paulatinamente por el tipo de sociedad, por aportes adicionales o por otro mecanismo, la reserva tendrá igualmente que subir. "En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada se debe constituir una reserva del cinco por ciento como mínimo, de las utilidades efectivas y líquidas obtenidas, hasta alcanzar la mitad del capital pagado, salvo la señalada por las leyes especiales (La Superintendencia de Seguros o el Departamento de Fiscalización del Banco Central u otros, pueden imponer porcentajes mayores aún sobre capitales autorizados. El paréntesis es nuestro). La reserva deberá reconstituirse con las utilidades obtenidas antes de su distribución, cuando por cualquier motivo hubiera disminuido…" (art. 169). El motivo por el cual la reserva legal se constituye sólo en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, tiene la explicación que sigue.
37. Responsabilidad limitada y responsabilidad ilimitada. Corresponde a una clasificación la existencia de dos grupos de sociedades comerciales: las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades de responsabilidad ilimitada. Las primeras son dos: la anónima y la de responsabilidad limitada propiamente. En el otro grupo está la sociedad colectiva. Intermediamente están las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones, en las que se amalgaman las dos formas de responsabilidad, existiendo la una para un tipo de socios y la otra para el otro. No nos interesa por el momento considerar estos últimos casos particulares. Cuando una persona contrae una obligación tiene que ofrecer al acreedor, la garantía de pago o del cumplimiento. Sólo en la medida en que el deudor ofrezca perspectivas más o menos seguras de cumplir futuramente con una obligación, podrá conseguir de aquél lo que solicita. Si a juicio del acreedor no se otorgan las garantías suficientes, no habrá prestación en favor del eventual deudor. Al margen de lo que específicamente alguien pudiera ofrecer como garantía, la ley prescribe que el patrimonio del deudor es prenda común del acreedor. Esto quiere decir que aquel a quien se debe una contraprestación y frente al hecho de una promesa incumplida, puede recurrir a los bienes que posee quien elude asumir responsabilidades para hacerse pagar la deuda con el producto de la venta judicial. Dejamos sentado así que una persona será apetecible sujeto de crédito, es decir que podrá conseguir prestaciones de terceros, en la medida en que tenga un sólido patrimonio con qué responder eventualmente por el incumplimiento de lo que se obligó. Las sociedades comerciales como personas colectivas que tienen o debieran tener un patrimonio con qué responder por las obligaciones sociales frente a terceros, exactamente igual que en el caso de las personas físicas. Como se trata de personas de existencia ideal, la ley ha creado dos formas de garantía. En
las sociedades de responsabilidad limitada (S.A. y S.R.L.) los terceros acreedores cuentan como garantía genérica con los bienes de esa persona ideal que es la sociedad. A eso se refiere la responsabilidad limitada, a que dicha persona colectiva responde por las obligaciones en forma limitada a su propio patrimonio que resulta de la suma de los aportes de los socios, o dicho en otras palabras, la responsabilidad está limitada, al aporte de aquellos. Nótese que cuando hablamos de responsabilidad, podemos decir también que la garantía que ofrece se encuentra limitada al mencionado patrimonio social, no abarcando otras garantías que no provengan de la propia sociedad (salvo acuerdo diverso; una persona física puede garantizar a una sociedad comercial de responsabilidad limitada una obligación cualquiera. El acreedor tiene en este caso dos masas patrimoniales con qué hacerse pagar en el supuesto de que no cumplan los que se obligan a hacer). La especie que estamos analizando tiene que ver con las relaciones jurídicas que la sociedad -ella como tal, como persona que es- mantiene con terceros. En las sociedades de responsabilidad ilimitada (sociedad colectiva), los terceros acreedores cuentan con dos garantías: con los bienes propios de la sociedad y con los bienes propios de cada uno de los socios que las componen, de forma diversa como acaba de verse en el caso anterior. Los acreedores, en consecuencia, tienen dos patrimonios a los cuales recurrir para el caso de que la sociedad no pague lo que debe, uno de la sociedad y el otro de los socios. La responsabilidad ilimitada no está circunscrita al patrimonio social solamente, sino que abarca al de los socios también, contándose así con dos garantías: una, la social, y la otra ajena, la de los socios. Para decir con palabras semejantes en la ilimitada la responsabilidad no está limitada al aporte de los socios, sino que se extiende a sus propios bienes que resulta quien sabe, una forma de garantía más sólida para el acreedor quien presumiblemente conceda algo sólo por esta perspectiva. La división en esas dos clases de sociedades comerciales, tiene por objeto hacer saber a terceros qué garantías ofrecen a sus acreedores. Estos deben conocer, entonces, que una sociedad anónima, v.gr., garantiza sus obligaciones sólo con su propio patrimonio y que las sociedades colectivas ofrecen una garantía más amplia que engloba los bienes particulares de los socios que la construyeron.
38. El porqué de la reserva legal Ahora precisaremos qué es la reserva legal, por qué se la constituye y por qué sólo en algunas sociedades. La reserva es un monto que se separa de las utilidades para aumentar la cuantía patrimonial de una sociedad. Hemos visto precedentemente cómo en las sociedades anónimas y en las de responsabilidad limitada existe un solo patrimonio -el de la empresa- para responder por las obligaciones sociales y que en las de responsabilidad ilimitada hay dos patrimonios: el de la sociedad y el de cada uno de los socios. El justificativo de la reserva legal sólo en las primeras, salta a
la vista. Como en las colectivas los acreedores tienen dos patrimonios o garantías, la ley ha considerado pertinente densificar los activos de una empresa obligándola a reinvertir parte de sus utilidades (el dicho 5% como mínimo), a efectos de aumentar la consistencia de un patrimonio, de suerte que se compense siquiera líricamente la inexistencia del patrimonio de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada. La existencia del patrimonio de los socios como garantía, es el motivo por el que no existe reserva legal en las de responsabilidad ilimitada. La importancia de lo descrito tiene aplicación práctica en las demandas instauradas contra las sociedades que incumplen obligaciones, pues en el caso de las de responsabilidad limitada la acción se intentará contra esa persona colectiva a través de su o sus representantes legales, mientras que en el caso de las de responsabilidad ilimitada la demanda podrá ser interpuesta contra la sociedad como persona colectiva que es y contra todos o algunos de los socios, de suerte que éstos respondan con sus propios bienes si acaso el demandante ve por conveniente, o aún podrá dirigirse contra el patrimonio personal de los socios, ignorando el de la sociedad que podría ser exiguo. Como en realidad existen dos deudores, la sociedad y el socio (este último por la responsabilidad ilimitada) resulta indistinto arremeter contra los bienes de cualquiera. Hay más en la especie. Si la demanda ha sido instaurada contra una sociedad de responsabilidad ilimitada a la cual se la condena mediante el fallo judicial al cumplimiento de algo, la sentencia puede ser ejecutada subsidiariamente contra los socios. Como se verá no es una broma la constitución de una sociedad de responsabilidad ilimitada. Por eso es que ahora se prefieren las otras, a menos que entre los socios de una sociedad colectiva existan lazos extraordinariamente confiables (el intuitus personae). "La sentencia que condene la sociedad al cumplimiento de alguna obligación podrá ser ejecutada subsidiariamente contra los socios con responsabilidad ilimitada que hubieran sido demandados conjuntamente con ella, según el tipo de sociedad" (art. 161).
39. Devolución de utilidades Los socios están obligados a devolver los dividendos que hubieran recibido en caso de que no se haya retenido de las utilidades el porcentaje previsto en la constitución con destino a la reserva legal. Es poco probable que ello ocurra porque la formación de la reserva es un hecho rutinario en la administración de una sociedad. Lo que si debe verificarse es el monto hasta el cual puede llegar, más todavía si se toma en cuenta que las reservas anteriores pueden ser capitalizadas, lo que implica volver a constituirlas o recomponerlas hasta llegar al referido 50% del capital pagado. La reserva legal podrá ser considerable cuando el capital llegue a la misma altura del capital autorizado en las sociedades anónimas. Son los gerentes, directores y síndicos los encargados de que la previsión legal se cumpla, los que se encuentran facultados para realizar las acciones que juzguen convenientes judiciales o no- para lograr la devolución de las utilidades que indebidamente hubieran
recibido los socios, si por cualquier motivo la reserva no hubiera sido constituida. "Los directores, administradores y síndicos son solidariamente responsables por el incumplimiento de lo dispuesto en la primera parte del artículo anterior (el 5% como mínimo. El paréntesis es nuestro) y, en su caso, quedan obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual a la reserva que se dejó de constituir, pudiendo éstos repetir contra los socios por el importe indebidamente distribuido" (art. 170).
40. "11) Cláusulas necesarias relacionadas con los derechos y obligaciones de los socios o accionistas entre si y con respecto a terceros" Como todo compromiso contractual significa que las partes se reatan a sus términos, en la constitución de sociedades comerciales ocurre lo propio, sólo que en éstas pueden suscitarse modalidades especiales dado que se trata de un contrato en el que las partes que intervienen no tienen otra al frente, como sucede corrientemente. En estos contratos societarios las partes, de común acuerdo, buscan comunitariamente una sola y misma finalidad antes que la composición de intereses o la transferencia de derechos. Se trata de un antelado entendimiento que debe ser puesto en el papel pero con una sola dirección sin disenciones entre partes, por lo menos al comenzar la vida de la sociedad, porque los intereses puestos en juego serán evaluados posteriormente. Por la característica de este tipo de contrato, será menester regular las relaciones que se dan entre los socios, entre éstos con la sociedad, entre la sociedad con terceros y entre los socios con terceros, en cada caso en concreto y según el tipo de sociedad.
41. "12) Cláusulas de disolución de la sociedad y las bases para practicar la liquidación y forma de designar a los liquidadores" La disolución y la liquidación son dos institutos que serán vistos posteriormente.
42. "13) Compromiso sobre jurisdicción arbitral, en su caso" Este es un mecanismo creado en la materia que busca lograr transacciones entre los socios y entre éstos con la sociedad recurriendo a un órgano externo que no sean necesariamente los correspondientes al Poder Judicial, lo que entraña a veces fatigosos pleitos. Tiene por objeto determinar la jurisdicción a la que se someterán las partes, designándola expresamente. Son las Cámaras de Comercio, generalmente, los órganos a los que se apela para este objeto, poniendo en su conocimiento los diferendos que se susciten y aceptando la resolución que pueda caber. Dado que se trata de procesos sumarios generalmente es admitido el sometimiento a un fallo al que se asigna el carácter de inapelable.
43. "14) En las sociedades anónimas, la época y la forma de convocar a reuniones o constituir las juntas de accionistas; las sesiones ordinarias y extraordinarias del directorio y la manera de deliberar y tomar acuerdos en los asuntos de su competencia" La prescripción será vista con amplitud cuando se aborde el tipo de sociedad anónima. 44. PAGO DEL IMPUESTO EN LA ADMINISTRACION DISTRITAL DE LA RENTA INTERNA(IMPUESTOS INTERNOS) Este es el segundo paso en el proceso de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. Consiste en que la sociedad en formación debe cancelar impuesto por la constitución en la sección respectiva de la Administración Distrital de la Renta Interna (Impuestos Internos). Hay que distinguir que en este paso, observamos únicamente el pago del impuesto aludido como un hecho aislado; no quiere decir ello que a partir de ese momento nuestra sociedad deba pagar todas sus obligaciones tributarias al Fisco. Lo único que le interesa a la Renta es que se pague el impuesto y no otro, porque los otros (impuesto sobre ventas, utilidades, etc.), serán aplicados después de aquella se haya registrado como contribuyente. Puede suceder que la sociedad en formación nunca pase de este momento y no concluya el trámite; habrá pagado el impuesto por la constitución y no tiene porqué pagar otros, porque no existe todavía como sujeto pasivo de tributación. De una manera general no debe perderse de vista que toda minuta sobre cualquier contrato de la naturaleza que se sea, debe pagar el respectivo impuesto (transacciones) antes de su protocolización. En este paso la Renta habrá extendido el comprobante del pago pertinente o habrá adosado timbres a la minuta.
45. PROTOCOLIZACION Con la minuta y el comprobante de pago señalado o simplemente con la minuta y los timbres adheridos, hay que proceder a la protocolización de esos documentos. La protocolización es un acto en el que interviene el notario de fe pública. Consiste en que este copia a mano el contenido de los documentos que le son entregados. Una vez transcrita la literalidad de ellos, sin que falte ningún detalle, tendremos el protocolo, registro o acta como también se llama; recibe también la denominación de escritura pública que es la designación más usual. De esta manera se ha constituido lo que se conoce como legajo notarial que en el presente caso, está conformado por la minuta, el comprobante de pago y el protocolo o escritura pública. Esos documentos que conformar el legajo, se quedan definitivamente en la oficina del notario de fe pública; nunca más sale de él. Se encuentran resguardados de cualquier
intromisión y a salvo de adulteraciones que personas de mala fe tengan el deseo de realizar. La fe pública, por ello, lo que las partes han convenido, no puede ser modificado en la escritura pública porque se encuentra en idóneas manos que jamás habrán de permitirlo, a menos que se otorgue otra minuta modificatoria que será protocolizada igualmente, pero nunca los originales que guarda celosamente aquel funcionario. Si acaso en otro momento se tiene necesidad de dejar sin efecto tanto la minuta cuanto el protocolo en toda su extensión, tiene que elaborarse una minuta de cancelación y otra escritura pública concomitante que se añadirán al legajo original. Un detalle trascendental que otorga el carácter especialísimo que tienen las escrituras públicas como documentos probatorios de la más alta calidad, es el referente a que las partes que suscribieron la minuta deben hacer otra vez en el protocolo. De esta manera existen dos firmas: la de contrato social y la del protocolo; esto es indispensable como requisito para que la escritura pueda ser reconocida como tal.
46. Requisitos de la escritura Convenido que la escritura pública o protocolo es el manuscrito que el notario realiza, deben reunir unos requisitos que sintetizamos: a) El manuscrito propiamente dicho. b) Las firmas de los intervinientes en el protocolo, y c) La intervención de dos testigos que presencian y certifican la realización del acto. Como se ve, una escritura pública está rodeada de formalidades solemnes, que si no se cumplen restringen su calidad de documento probatorio de exquisita contundencia. Por habérsela rodeado a la minuta de las solemnidades que la ley prevé para las escrituras, aquélla ha sido elevada a una categoría documental de primer orden. Esto tiene importancia frente a los diferentes tipos de documentos que existen y cuyas clasificaciones corresponden a otras materias. Sobre este particular la ley es terminante al prescribir que el contrato de constitución o modificación de una sociedad comercial debe otorgarse por escritura pública, precisamente porque quiere rodear al acto de formalidades que no son necesarias para otros documentos, en gala de la seriedad que debe imprimirse a los actos como el que nos ocupa. Por la intervención notarial la minuta de simple documento privado que era, se ha convertido en un protocolo notarial. Como el legajo se queda en la notaría perpetuamente, el notario franquea a continuación lo que se llama el testimonio de la escritura pública que no es sino una nueva copia -pero a máquina- del aludido protocolo. El testimonio es el que se utiliza en los diversos actos que la sociedad habrá de requerir; señalaremos algunos a continuación.
47. BALANCE DE APERTURA El balance de apertura es el documento que se encargan de elaborar los auditores financieros u otros profesionales del área. El capital que se consigne en él deberá coincidir con el descrito en la minuta.
48. PUBLICACION DEL TESTIMONIO Pese a que la ley comercial ha creado un órgano de publicidad, que es el Registro de Comercio que cumple funciones similares a las del Registro de los Derechos Reales, prescribe un otro medio de dar a conocer a terceros las características de la sociedad comercial que se está organizando, disponiendo la publicación del testimonio franqueado por el notario de fe pública, en un órgano de prensa de circulación nacional. De esta suerte, aquel que tenga interés legítimo, podrá hacer conocer sus puntos de vista eventualmente controversiales respecto de las personas que componen la sociedad, cuanto de pronunciarse sobre los aspectos contenidos en el contrato. Por ello leemos frecuentemente en la prensa con el título de testimonio, la transcripción del contrato y del acto notarial. La exigencia respecto de la publicación del testimonio, constituye un mandato legal inexcusable, conforme prescribe el art. 132: "(Publicidad). Las escrituras constitutivas (debiera decir testimonio de la escritura constitutiva. El paréntesis es nuestro), las modificaciones y la disolución de las sociedades en general, se publicarán por una sola vez en un periódico de amplia circulación nacional, excepto en las asociaciones accidentales o de cuentas en participación. Los interesados deben presentar al Registro de Comercio un ejemplar de la publicación para su verificación y archivo".
49. INSCRIPCION DE LA SOCIEDAD COMO CONTRIBUYENTE Aun cuando la sociedad comercial no puede contraer obligaciones ni ejercer derechos, porque todavía no es una persona colectiva, tiene, sin embargo -mediante sus personeros respectivos- que cumplir con ciertos requisitos que los estamos apuntando, uno de los cuales es su inscripción como contribuyente tanto en la Renta (Impuestos Internos) como en la Alcaldía Municipal del distrito donde ha fijado su domicilio legal. Este es un requisito previo, cuyos acreditativos serán adjuntados al memorial que solicite su inscripción en el Registro de Comercio. Este es un paso de cuidado, porque comienzan a computarse los impuestos y patentes a que se obliga la sociedad como si estuviera en funcionamiento, a menos que se avise lo
contrario a las reparticiones que se indican.
50. INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE COMERCIO Y SOCIEDADES POR ACCIONES Nótese cómo la sociedad se ha inscrito en otras reparticiones en cuyos registros han sido depositados documentos inherentes a sus actividades iniciales en el marco del cumplimiento de requisitos señalados por ley. Esos registros quieren decir que la intencionalidad de constituirla, consta en la oficina notarial y que sin ser persona todavía, tiene que observar el cumplimiento de obligaciones tributarias. La inscripción de la sociedad comercial como tal (no como contribuyente) en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, es el momento culminante desde el punto de vista legal, porque desde que así ocurre adquiere la calidad de persona colectiva. El principal efecto de la inscripción consiste en que adquiere personalidad jurídica por el sólo hecho de haberla realizado. Es a partir de ese momento que el organismo estatal la reconoce como persona colectiva susceptible de contraer obligaciones y de ejecutar los actos descritos en el contrato social. Es el rasgo más importante del proceso constitutivo que hemos señalado. "Las sociedades adquirirán personalidad jurídica, esto es, calidad de sujetos de derecho con el alcance establecido en este Título, desde el momento de su inscripción en el Registro de Comercio, sin necesidad de otro requisito. La anulación del acto constitutivo, declarada judicialmente, no tiene efecto retroactivo y determina la disolución y liquidación de a sociedad. (art. 133). El último párrafo del art. tiene el sentido de aclarar que aun cuando el contrato haya sido anulado en mérito a fallo judicial, la personalidad jurídica no sufre alteración alguna desde el momento en que fue reconocida por el hecho de la inscripción. La perderá cuando se la liquide. La obtención de la personalidad jurídica puede no ser solicitada por los interesados al Registro de Comercio. Ella está otorgada por el hecho de la inscripción de suerte que en la solicitud no es necesario pedirla, se solicitará, únicamente el registro de la sociedad y la extensión de la matrícula. La inscripción en esa repartición pública, al margen de la obtención de la personalidad jurídica adquirida por el simple hecho de la inscripción, importa otro efecto: la existencia de la Resolución Administrativa pertinente que la acredita y la concesión de la matrícula que consta en distinto documento.
51. Requisitos
El art. 22 del Decreto Ley Nº 16833 de 19 de julio de 1979, consigna los requisitos que deben ser observados en el caso que nos ocupa (en las sociedades anónimas se añaden otros). "La matrícula en el Registro de Comercio de las personas naturales o jurídicas comprendidas en el art. anterior (art. 21), se otorgará con la presentación de los siguientes documentos (La primera parte del citado art. que se alude, tiene relación con el plazo para la solicitud de la matrícula, el cual es de 90 días desde la fecha de la publicación del testimonio de la escritura de constitución para las sociedades comerciales, y desde la fecha de registro como contribuyentes en la Dirección de la Renta para las personas físicas): "a) Memorial de solicitud dirigido al señor Director General de Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, que especifique nombre o razón social, profesión, nacionalidad, domicilio y número de cédula de identidad del representante legal de la sociedad con especificaciones de funciones gerenciales o de administración. Para el caso de ser de nacionalidad extranjera, acreditar su radicatoria en el país. Los propietarios de las firmas unipersonales deberán especificar las mismas generales anteriormente requeridas para los representantes legales de las sociedades. "b) Testimonio auténtico o copia legalizada de la escritura de constitución social. "c) Un ejemplar de la publicación de la escritura de constitución social en un órgano de prensa de circulación nacional. "d) Balance de apertura debidamente registrado ante la Dirección Distrital de la Renta Interna. "e) Certificado que acredite el número de padrón municipal matrícula) de cada ciudad o localidad. "f) Dos hojas de papel sellado por reintegros y timbres de transacción... "g) Un fólder tamaño oficio con su respectivo seguro central metálico".
52. Personalidad jurídica En algún momento ha sido objeto de controversia el hecho de asignar personalidad jurídica a una persona de existencia ideal, esto es, de otorgarle los derechos para el ejercicio de esa calidad. No hemos de ocuparnos de las circunstancias que atañen al fragor de las discusiones sobre el particular. Desde nuestro punto de vista, ha sido imprescindible legislar su existencia porque ello obedece a un hecho cierto; una persona colectiva constituye el vehículo para que otras personas físicas o personas colectivas vean en ella un instrumento para lograr sus finalidades lucrativas y para ejecutar el contenido del contrato que las une. Una persona colectiva constituye algo inanimado pero existe, cumplidos como sean los pasos que se han señalado y otros atinentes y goza de la capacidad jurídica y de obrar que la ley asigna, pero sólo en relación con lo específicamente permitido en el contrato social. Constituye ésta una restricción porque como persona ideal que es, no puede tener capacidad para otros actos inherentes a su objeto, forma de administración y los demás señalados en aquel documento, como tampoco podría asignársele una profesión y otros rasgos específicos y propios de las personas físicas.
Aparte de la capacidad goza también del derecho al domicilio y al nombre. Resulta conflictivo ingresar en el campo penal. Las personas colectivas ejercen personería sólo a través de sus representantes legales; su existencia se hace vigente cuando éstos actúan por ella. Las responsabilidades recaerán sobre la sociedad comercial en mérito a la representación y delegación de facultades que los otros socios han determinado. Atribuirle, en consecuencia, la comisión de delitos resulta altamente conflictivo porque la persona colectiva no razona ni puede ser objeto de sanción por culpa o por dolo. Habrá responsabilidad penal contra el que cometió delito mal utilizando los bienes o el nombre de una sociedad comercial. Otra cosa será la responsabilidad por el resarcimiento civil. Obtenida la personalidad jurídica toca ahora que la sociedad comercial ejerza personería en los diferentes actos que le conciernen.
53. El consentimiento y sus electos El hecho de suscribir la minuta quiere decir que los sujetos que así hacen, están exteriorizando libremente, sin presión alguna, después de alguna meditación, su propia voluntad de contratar y de someterse a los efectos que el acto motive. Quien intervenga en la constitución y funcionamiento de una sociedad, lo hará proclamando su libertad consensual, sin vicio alguno, es decir, sin que se patenticen elementos perturbadores de la voluntad que introduzcan luego malestar en la comunidad societaria, si acaso se ha intervenido con la mediación de un vicio, v.gr. El error, la violencia y el dolo, que son los vicios del consentimiento, tienen que estar al margen de la convención; su presencia podría determinar la exclusión de los socios que hubieran contratado con dichos vicios o la liquidación de la sociedad si acaso prevaleciera en ella el carácter personal de los socios, con lo que seguimos insinuando que en unas sociedades importa fundamentalmente el aporte y no la calidad o los quilates de la persona, mientras que en otras la preferencia se invierte en el sentido de que importan más las personas que sus aportes. Esto es cierto, porque un socio puede alegar un vicio para retirarse, lo que no será mayormente controversial si a la sociedad no le interesara su presencia como persona; le bastará transferir su acción o su cuota parte, como se verá luego. Cosa distinta sucede en las sociedades denominadas personales, en las que la salida de un socio puede ocasionar la liquidación de la sociedad, o su transformación en otro tipo en el que no prevalezca el carácter personal aludido. Este extremo debe ser consignado en el documento como causal de disolución. Pero no es suficiente que un socio proclame que fue engañado (dolo) y obligado a firmar el contrato (violencia) para retirarse simple y llanamente, solicitando la devolución de sus aportes que seguramente han sido empleados en un objeto pertinente. En precaución de la seriedad que debe imponerse en estos actos, la ley no facilita mucho la pretensión de un socio de retirarse alegando circunstancialmente un vicio. Si alguien desea retirarse por esa
causa, debe alegarla, probarla y lograr en sentencia un fallo que señale la anulación del contrato sólo en relación con su propia participación, manteniendo inalteradas las demás cláusulas del contrato social. La sociedad determinará posteriormente el tratamiento interno y podrá seguir con sus actividades después del aludido pleito y de la separación del problemático socio. Dicha separación, sin embargo, puede convenirse transaccionalmente sin litis, por común acuerdo entre las partes. En el contrato, además, se fijará el esquema del caso cuando la sociedad desee retirar a un estorboso sujeto, al margen de las causales que están previstas en la ley (art. 374). Salvo la transacción lo precedente quiere decir que es una voluntad ajena (la del juez) la que determinará si hubo o no vicio. "Los vicios del consentimiento, declarados judicialmente, cuando afecten al vínculo de alguno de los socios, producirán la anulación del contrato sólo con relación a ese socio; empero, cuando la participación del mismo sea esencial al objeto del contrato social, se procederá a la disolución y liquidación de la sociedad" (art. 138). Suscrito el contrato sin vicio alguno, comienzan para los socios la asunción de responsabilidades y el ejercicio de los derechos pertinentes, es decir, los efectos previstos. El aspecto debe considerarse desde cuatro puntos de vista: 1) Existen derechos y obligaciones que emergen internamente, o sea, entre los socios. 2) Similarmente entre los socios y la sociedad. Los derechos y obligaciones en estos dos puntos, comienzan desde la fecha señalada en el contrato, porque puede darse el caso que el documento se suscriba en una fecha pero se fije otra desde la que comenzarán aquéllos, lo que quiere decir que no es necesario que Comiencen desde la suscripción propiamente. "Los derechos y obligaciones contractuales de los socios o accionistas con relación a la sociedad, comienzan desde la fecha fijada en el contrato de sociedad" (art. 148). 3) Es controversial el punto referente a las responsabilidades que los socios asumen respecto de terceros. Según unos varían desde el momento que se ha suscrito el contrato mientras otros alegan que surgen desde aquél en que la sociedad existe como persona. No debe perderse de vista que las obligaciones nacen desde el instante en que se ha manifestado el consentimiento expresa o tácitamente. Sea una responsabilidad limitada o ilimitada, la obligación recae para el socio desde el momento que suscribe el contrato, de manera que aun sin que la sociedad adquiera personalidad jurídica, por el hecho de que los que la componen son responsables ante terceros de manera individual adquieren compromisos unitarios y personales con terceros en el marco de unas responsabilidades que los socios asumen desde que manifiestan su consentimiento hasta que lo retiran, independientemente de si en ese tramo existe o no la sociedad por el hecho de la aplicación de la autonomía de la voluntad. La suscripción del contrato, en términos de las responsabilidades, marca un hito fundamental respecto del socio con tercero. 4) Mientras la sociedad adquiere personalidad jurídica tiene quien responda por ella si se hubieran adquirido obligaciones a su nombre. Las relaciones de la sociedad con terceros se traban desde que aquélla adquiere la susodicha personalidad, porque no puede ser de otra manera; no sería admisible que se contrate por una persona inexistente. En el período de su formación lo hacen los socios. Nacida la persona -en sentido figurado- sus obligaciones se
dan no sólo frente a terceros sino de cara a los socios también. Lo dicho de cara al proceso organizativo. Existe un tratamiento que la ley otorga a quien ingresa en una sociedad existente: "Art. 149 (Responsabilidad del nuevo socio). El que ingresara en calidad de nuevo socio, responderá según el tipo de sociedad, de todas las obligaciones sociales contraídas antes de su admisión, aún cuando se modifique la razón o denominación social. Todo convenio en contrario, es inoponible a terceros acreedores".
54. Diferencia en el procedimiento Se han diferenciado dos grupos de sociedades para las que la ley señala una distinción respecto del trámite ante la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. El primero está constituido por las sociedades colectivas, en Comandita simple y de responsabilidad limitada, cuyos contratos constitutivos o sus modificaciones serán inscritos en dicha repartición, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos señalados anteriormente. Como se verá luego, si la sociedad ha cumplido tanto con los pasos cuanto con los requisitos no tiene por qué oponerse a la inscripción. Es necesario apuntar desde ahora que el expediente con los documentos es objeto de revisión por parte de los órganos técnicos y legales, los que si encuentran deficiencias en el contenido de aquéllos, los devuelve a la sociedad para que los enmiende. Superadas las observaciones -que no son raras- tiene que proceder a la inscripción. La ley añade (art. 129, segundo párrafo), que en caso contrario, y dentro de los cinco días de notificada la negativa, el interesado apelará de la resolución presentando obrados ante la Corte Superior del Distrito Judicial que corresponda, a la cual solicitará ordene la inscripción porque presuntamente es incorrecta la posición del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. El fallo de la Corte es definitivo y no admite otro recurso. Respecto del segundo grupo al que se aplicará también lo dicho en el párrafo precedente en lo que sea menester, las sociedades por acciones (sociedades anónimas y sociedades en comandita por acciones), pedirán previamente a la Dirección de Sociedades por Acciones la aprobación de su escritura y de sus estatutos, acompañando también el acta de fundación y los documentos correspondientes que se mencionarán después. Cabe establecer una somera distinción respecto de las funciones de aquel organismo. El Registro de Comercio como tal, constituye un órgano que como su nombre dice, cumple funciones preferentes de registro, mientras que la Dirección de Sociedades por Acciones, tiene a su cargo aprobar documentos (como el Registro de Comercio) y vigilar y controlar el funcionamiento y liquidación de las sociedades por acciones y de economía mixta. Se justifican estas facultades porque ordinariamente estas últimas sociedades reciben aportes de cientos o miles de personas que seguramente las han integrado con propósitos de inversión. Como las sociedades por acciones constituyen el mecanismo ideal para financiar grandes empresas -viene a ser un aporte local para captar recursos internos o externos- es aceptable que el Estado asuma funciones de control sobre ellas en resguardo del interés colectivo.
En el caso de las sociedades por acciones, en consecuencia, la Dirección o Departamento de Sociedades por Acciones comprobará el cumplimiento de los requisitos fiscales y legales, ordenará seguidamente la inscripción de quien la solicita en el Registro de Comercio, lo que no ocurre con las otras que no requieren de un otro órgano intermedio para solicitar el registro. En uno u otro caso, el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones emite la resolución correspondiente, otorgando la matrícula que sirve, además, para acreditar la personalidad jurídica de la sociedad.
55. ESTIPULACIONES NULAS Conocidas las cláusulas que debe contener el contrato social y en resguardo de la buena fe de los contratantes, la ley deja sin efecto algunas que hayan sido insertadas de buena o de mala fe. No hacemos sino transcribir el art. 141 que dice: "Son nulas las estipulaciones en las que se hubiera pactado: "1) Que un socio no será excluido de la sociedad aun cuando hubiera justa causa para ello. "2) Que al socio o socios capitalistas se devolverán sus aportaciones con un premio preestablecido o con sus frutos o con una cantidad adicional, haya o no ganancias. (La actividad de toda sociedad implica un riesgo: el objeto de ella cuanto sus emergencias están sujetas a unas contingencias. Mal se pueden ofrecer premios, frutos o intereses adicionales si no se han obtenido utilidades; como consecuencia de ello, unos tendrían que sacrificar sus aportes sólo para beneficiar a otro u otros, lo que no es justo. Si no hay utilidades no se distribuyen utilidades en las proporciones que se hayan predeterminado). "3) Garantizar al socio la integridad de sus aportes o ganancias eventuales. (Esto tiene relación con lo dicho; el álea está presente siempre en la gestión empresarial). "4) Que la totalidad de las ganancias o de las prestaciones a la sociedad pertenezca al socio o socios sobrevivientes. (Si un socio fallece, los herederos legales accederán a la cuota parte. Si la sociedad se ha constituido intuitus personae y se ha previsto en la escritura que no ingresarán otros ajenos,. así sean parientes [son las llamadas sociedades cerradas] se procederá a la liquidación correspondiente devolviéndose a aquéllos la parte del de cujus o liquidándose la sociedad. Si el contrato prevé lo contrario, los herederos ingresarán a la sociedad; no puede perderse para éstos el aporte original). "5) Que algunos socios no soportarán las pérdidas, o que otros estarán solamente a las ganancias o que éstos serán privados de los beneficios. "6) El establecimiento, para la adquisición de la parte de un socio por otro, de un precio que se aparte exageradamente de su valor real al tiempo de su negociación".
Debe comprenderse que en caso de que se haya insertado alguna de las cláusulas precedentes resulta nula, es decir, inexistente; las demás del contrato tienen su validez.
56. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS La permisión del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones al dar curso a las sociedades constituidas entre esposos, significa el haberse interpretado el precepto legal en ese sentido porque como bien apunta el art. 144 "...Por la responsabilidad que deriva de los tipos de sociedades que reconoce este Código, los esposos entre sí y con terceros, sólo podrán participar en sociedades por acciones o de responsabilidad limitada...". Querría ello decir que los esposos podrían constituir sociedades únicamente con otras personas y respecto de los tipos señalados. La conjunción y aparentemente daría lugar a una interpretación distinta. El intuitus personae ha sido indudablemente la cacterística para la constitución de una sociedad entre esposos. La confianza recíproca y el mutuo conocimiento han debido ser los elementos subjetivos preponderantes para ello. Pero piénsese en que una sociedad comercial puede ser un instrumento eficaz para escudar la mala fe de uno de los cónyuges, sobre todo de aquél que tiene a su cargo la administración y fundamentalmente el manejo de los fondos. Pareciera que el espíritu del citado art. apunta a que un tercero intervenga en la sociedad seguramente como catalizador o contralor en caución de la buena fe de todos. Al margen de lo dicho por la responsabilidad -limitada o ilimitada- los esposos sólo pueden constituir sociedades de los tipos señalados porque la ley quiere, además, proteger el patrimonio familiar excluyéndolo de ofrecerlo como garantía respecto de los terceros acreedores. "De participar en una sociedad colectiva o en comandita simple, deberá transformarse en otra por acciones o de responsabilidad limitada en el plazo de seis meses, o cederse la parte de uno de los esposos a un tercero, dentro del mismo plazo. "El incumplimiento de lo dispuesto anteriormente causará la anulación del contrato social y se procederá a la liquidación de la sociedad". Tendría que pensarse en su modificación en aras de la claridad del precepto, porque algunos tratadistas no consideran viable una sociedad entre esposos por el hecho, además, de suscitarse controversias respecto del patrimonio social en relación con el familiar. Parece que proseguirá por mucho tiempo la discusión sobre la permisión o prohibición respecto a las sociedades en las que intervengan sólo los cónyuges. El matrimonio se encuentra sometido a un régimen específico y no al de la autonomía de la voluntad de las partes, autonomía que podría abarcar eventualmente, a que un cónyuge asuma una responsabilidad solidaria e ilimitada con riesgo respecto de la masa patrimonial ganancialicia, lo que constituiría una afrenta a la institución del matrimonio indudablemente. La suscripción de un contrato de sociedad entre esposos podrá importar "La comisión, por ese medio, de fraudes o abusos, sea a la esposa o a los terceros, incluso al fisco, por desdoblar patrimonios que tributarían en conjunto y que podrían llevar a la aplicación de una escala menor, y también que la forma societaria fuera el escudo para ocultar la
celebración de contratos que entre esposos resultan prohibidos". O bien "En el caso en que dos esposos participan juntos en la constitución de una sociedad... los aportes, derechos y obligaciones no pueden ser mirados como donación disfrazada, ya que las condiciones han sido reguladas por acto auténtico". Como una conclusión frente al debatido tema "Dejarnos conscientemente en el estudio de los bienes que son aportables por los cónyuges a una sociedad del tipo permitido y las vicisitudes del estado conyugal sobre la vida social en las sociedades de tipo prohibido. Lo primero, por tratarse de una disposición de bienes de los cónyuges que no afecta a la sociedad directamente sino indirectamente, cuando la nulidad del aporte provocara la disminución del capital más allá de lo que fuera necesario para subsistir. Lo segundo, problema que la ley no contempla, porque entendemos que se aplican los principios generales. La nulidad sería originaria y resultaría inconfirmable el acto viciado aunque hubiera desaparecido la causa que lo originó". (Los entrecomillados precedentes corresponden a Alicia Josefina Strata, en "Nuevos enfoques sobre la validez de las sociedades entre cónyuges", Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972, Nos. 25 a 30, págs. 785 y sgtes.). 57. HEREDEROS MENORES DE EDAD El siguiente es el supuesto previsto por el art. 145. Un cónyuge es titular de una empresa unipersonal. Fallece y deja al otro y a hijos menores de edad. Declarados herederos pueden continuar con la explotación de aquélla, constituyéndose socios, ejerciendo el cónyuge supérstite la patria potestad y precautelando el interés de los menores, previa aprobación judicial debiendo constituirse sólo una sociedad por acciones o de responsabilidad limitada. "...Si existiera colisión de intereses entre el cónyuge supérstite y los menores, se designará un tutor para la celebración del contrato y para el control de la administración de la sociedad si fuera ejercida por aquél". A una empresa unipersonal ha sucedido otra societaria, siendo viable también la incorporación de terceros. Es permisible entonces, la continuación del tráfico mercantil, previa transformación, pues la ley no admite que luego del fallecimiento ab intestato del causante prosiga en la misma forma, es decir, como empresa unipersonal sin perjuicio de los danos y perjuicios que ocasionen a los menores, por lo menos ésta es la interpretación de la última parte del art. en examen.
58. EMBARGO POR ACREEDORES DE LOS SOCIOS Hemos venido sosteniendo que salvo los aportes de uso y de usufructo que implican en realidad aportar un derecho real, los otros se realizan con transmisión total y absoluta de un derecho de propiedad respecto del bien aportado, convirtiéndose la sociedad en titular de aquéllos, porque se ha tratado de la transferencia a título adquisitivo de derecho, apartándose el cedente de su derecho de propiedad que corresponde ahora a otra persona totalmente distinta. No es inusual que una persona no pueda pagar sus obligaciones a terceros. Pero si tiene la calidad de socio de una sociedad tenemos una prescripción que constituye una intromisión legal en el patrimonio de la sociedad, especialmente respecto de las sociedades de
responsabilidad limitada, pues en éstas es permitido que los terceros acreedores apelen al embargo y subasta de las cuotas del accionista o socio deudor, lo que quiere decir que estamos frente a un despojo de una parte del patrimonio de una tercera persona que en este caso, constituye una sociedad comercial, por parte del demandante acreedor ya que por el hecho de convertirse en socio aquél no tiene sino derechos a los dividendos, nada más. En el caso de las sociedades por acciones esto, sin embargo, no tiene transcendencia por el intuitus rei que las rige, dado que a una sociedad anónima no le interesa quiénes sean los socios, pero en las otras de responsabilidad limitada, constituye una intromisión quitarles sus cuotas para el efecto señalado. Este criterio ha sido respetado por la ley en lo que respecta a las sociedades colectivas y en comandita simple, ya que en estos casos los terceros acreedores personales del socio no pueden, en modo alguno, despojar a la sociedad de un patrimonio que es exclusivamente de ella, prescribiéndose que el acreedor sólo podrá arremeter contra los dividendos del deudor. "En las sociedades colectivas y comanditaria simple, los acreedores del socio pueden cobrarse los adeudos de éste con el importe de sus utilidades y su cuota de liquidación, no pudiendo obligar a la venta de su interés. Si la obligación no queda pagada en la forma antes prevista, el contrato social no puede ser prorrogado y no corren los términos de prescripción para los derechos del acreedor. En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada se pueden embargar y hacer vender las acciones o cuotas de propiedad del accionista o socio deudor, con sujeción a las disposiciones aplicables". (art. 162). Esta es una sociedad que como tipo tiende a desaparecer; de hecho ya no se la constituye. Su estructura, sin embargo, ha servido para el surgimiento y desarrollo de fundamentos doctrinales que se abordarán luego. Es un tipo que corresponde generalmente a sociedades pequeñas tanto por el número de socios cuanto por el capital. SOCIEDAD COLECTIVA
1. CARACTERISTICAS "En la sociedad colectiva, todos los socios responden de las obligaciones sociales en forma solidaria e ilimitada" (art. 173). La que apunta el Código es una de las características de las sociedades colectivas, aquella que tiene que ver con la responsabilidad de los socios respecto de los acreedores. Aun cuando la sociedad es una persona colectiva de existencia ideal que tiene un patrimonio propio y es sujeto de derechos y de obligaciones en el marco de su personalidad jurídica, la ley la ha creado otorgando a los socios facultades contraloras irrestrictas que les permite
inmiscuirse permanentemente en la gestión administrativa. Por esa permisión se ha considerado apropiado que los terceros acreedores ocurran a los patrimonios propios de los socios en caso de insolvencia, de donde se deduce -como se vio antes- que en las sociedades colectvas los socios se convierten automáticamente en garantes solidarios, es decir, en personas que tienen que pagar -cualquiera de ellos- la globalidad de la obligación o cumplir la prestación convenida. "Hay mancomunidad solidaria cuando varios deudores están obligados todos a la misma prestación, de modo que cada uno puede ser constreñido al cumplimiento de ella por entero y el cumplimiento que haga cualquier de ellos libera a los demás (art. 433 C.C.). Por ese hecho, por tratarse en realidad de socios coadministradores, a la solidaridad se suma la garantía ilimitada. Si la ley califica a los socios como deudores, es lógico que ofrezcan como garantía sus propios patrimonios personales, de donde remarcamos que la responsabilidad no está limitada meramente al patrimonio de la sociedad sino que abarca los bienes de cada uno de aquéllos. Se tienen, en consecuencia, una garantía -la de la sociedad como persona- y otras, las de los socios. Tendríase que interpretar que el o los acreedores podrán perseguir sus créditos demandando primero a los socios si perciben que los activos de la sociedad no serán suficientes para rematarlos y obtener dinerario para saldar cuentas. Contemporáneamente se debate la posibilidad de aplicar responsabilidad no sólo solidaria sino ilimitada a los personeros de los directorios de las empresas, sean civiles o comerciales, a efectos de precautelar el interés público frente a malas administraciones, de manera que los componentes de un directorio no puedan retirarse -especialmente en las civiles- al cabo de su gestión dejando cuantiosas pérdidas por mala gestión administrativa. Otra característica es la referente al intuitus personae que es el elemento fundamental en este tipo de sociedad, pues ha sido escogido sólo por la confianza recíproca que existe entre los socios, en aras de la buena fe y la honradez que rodea a cada uno.
2. DENOMINACION Toda sociedad debe tener un nombre que la distinga de otras. Al nombre debe añadirse el distintivo que la ley ha creado para que los terceros conozcan con qué tipo de sociedad están contratando y para que aprecien el alcance de las garantías. En las sociedades colectivas el nombre se encuentra disciplinado de manera precisa que explicamos con unos ejemplos. Si la sociedad ha elegido una denominación deberán añadirse a ella las palabras "sociedad colectiva" o su abreviatura "S.C.". Así, una sociedad que se llame "Comercializadora de Alimentos El Duque", añadirá: S.C. Si prefiere una razón social y sus socios son los señores Rivero y Mendoza. v.gr., se llamará "Rivero y compañía" o "Rivero y Cía.", o "Rivero y Mendoza, S.C.". Si prefieren
utilizar la razón social que hubiera servido a otra sociedad cuyos derechos y obligaciones hayan sido transmitidos a la nueva, se tendrá "Sucesores de Durán y Cía." o "Durán Sucs. y Cía.". Puede utilizarse el nombre de una persona prestigiosa que comenzó el giro comercial o que falleció para consignar lo dicho: "Abelardo Argandoña, Sucs. S.C.". Debe aclararse que si una persona permite el uso de su nombre sin pertenecer a la sociedad, responde de las obligaciones como si tuviera esa calidad, es decir, solidaria e ilimitadamente.
3. ADMINISTRACION "El contrato señalará el régimen de administración. En su defecto, la sociedad será administrada por cualquiera de los socios. Puede designarse uno o más administradores, socios o no, cuyas atribuciones y facultades podrán ejercitarse conjuntamente o separadamente. A falta de estipulaciones precisas, se entenderá que pueden realizar, indistintamente cualquier acto de administración. Si se ha estipulado que la administración sea conjunta, sin que uno nada pueda hacer sin el otro u otros, ninguno de ellos puede obrar individualmente; no obstante lo cual, respecto a terceros, se aplicará lo dispuesto en el art. 163" (art. 175). El aludido art. 163, dice: "(Administración y representación). Todos los actos que comprenden la actividad prevista como objeto de la sociedad o necesarios para el cumplimiento del mismo y sean ejercitados por los administradores o representantes de la sociedad, de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley, obligan a ésta mientras no sean notoriamente extraños a su giro. Asimismo, obligan a la sociedad en los límites del objeto social aun cuando la representación sea conjunta si, se trata de obligaciones contraídas mediante títulos-valores, por contrato entre ausentes o contratos de adhesión, salvo que el tercero tuviere conocimiento que el acto se realiza contraviniendo la representación conjunta. "Estas facultades legales de los administradores o representantes de la sociedad respecto de terceros, no los liberan de las responsabilidades internas por infracción a las restricciones contractuales". "El administrador, socio o no, podrá renunciar en cualquier tiempo, salvo compromiso contractual sujeto a plazo. "Si la renuncia fuese dolosa o intempestiva, responderá de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad" (art. 178).
4. REMOCION DE ADMINISTRADORES
"El administrador, sea socio o no, puede ser removido en cualquier tiempo, sin necesidad de invocación de causa, por decisión de mayoría, salvo pacto en contrario. Cualquier socio podrá pedir la remoción de los administradores probando justa causa. Constituye justa causa para la remoción de administradores: la realización de actos dolosos o culposos en contra de los intereses comunes, la incapacidad o el incumplimiento de obligaciones e impedimento o la prohibición para ejercer el comercio" (art. 176).
5. OTORGAMIENTO DE PODERES Las personas colectivas pueden ejercer los actos previstos sólo mediante representantes o administradores. Las facultades o poderes que les sean conferidos podrán ser detallados en la propia escritura de constitución o los socios podrán especificarlos en un poder otorgado por ante un notario de fe pública. Para el caso de revocar las facultades conferidas al administrador y/o representante, se requerirán una escritura modificatoria u otro poder, según se haya elegido uno u otro procedimiento.
6. ADMISION Y RETIRO DE SOCIOS Este es un tipo de sociedad que ordinariamente no admite el ingreso de extraños, a menos que se imponga el intuitus personae respecto del nuevo. Si un socio desea retirarse o fallece, en el marco del dicho intuitus personae, la sociedad se liquidará, salvo que exista consentimiento de todos los socios para la admisión de nuevos o para la transmisión de parte del interés social. El retiro de un socio surte efectos respecto de terceros desde la inscripción de la escritura modificatoria en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.
7. ASAMBLEAS Por la responsabilidad solidaria e ilimitada y por la expresa permisión de la ley (art. 179), por la cual los socios pueden supervigilar los actos de los administradores en cualquier tiempo, así como para examinar la contabilidad, libros y documentos, no es necesaria la convocatoria a asambleas, pues cada socio conoce en cualquier momento el desenvolvimiento de las actividades de la sociedad. La responsabilidad ilimitada constituye un modo ideal para restringir o anular actuaciones que perturben la economía societaria y pongan en riesgo el patrimonio de los socios; por eso cada uno cuida celosamente la administración, porque corre el riesgo mencionado.
No obstante, la asamblea de socios puede ser convocada en cualquier tiempo. Las resoluciones serán aprobadas conforme el número de votos que se haya establecido en el contrato. En caso contrario, se adoptarán por mayoría absoluta de votos.
8. PROHIBICIONES Los socios no pueden, por sí ni por interpósita persona o por cuenta de terceros, dedicarse independientemente a negocios que comprendan el objeto de la sociedad o realizar cualquier otro acto competitivo, salvo la existencia de consentimiento expreso de los demás. "En caso de contravención la sociedad podrá separar al socio y exigir el pago de los daños y perjuicios" (art. 183). En estas sociedades no es necesario estatuto ni organigrama. El número mínimo de socios es dos y el máximo indeterminado. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
1. CARACTERISTICAS Este es un tipo intermedio de sociedad que se ubica entre la sociedad colectiva y la sociedad anónima. Su creación ha correspondido al deseo de legislar un modo de sociedad que evite la responsabilidad ilimitada, pero que no la someta a las previsiones que sobre la anónima existen, si bien toma de ésta la responsabilidad limitada. Se encuentra tan equidistante que constituida puede realizar una actividad económica no empresarial o, por el contrario, el efecto inmediato de su formación será una empresa comercial precisamente, lo que no ocurre en las colectivas que generalmente no derivan en una empresa, mientras que en las anónimas el efecto legal necesariamente es el de una empresa; no puede haber sociedad anónima que no se constituya para explotar una empresa comercial. Resulta opcional para la sociedad de responsabilidad limitada, en consecuencia, adoptar un organigrama o un estatuto que son imprescindibles en la anónima. Desde el punto de vista de las características que apunta el Código, "En las sociedades de responsabilidad limitada, los socios responden hasta el monto de sus aportes" (art. 195, primer párrafo). La prescripción transcrita no corresponde a la realidad, porque una sociedad -como persona que es- asume responsabilidades limitadas, en este caso, a su propio patrimonio; los socios nada tienen que hacer con las obligaciones sociales al haber excluido sus activos de la garantía que disponen terceros distintamente respecto de la sociedad colectiva. El párrafo debería decir que estas sociedades responden de las obligaciones con su propio patrimonio, sin mencionar siquiera a los aportes de los socios,
dado que dicho aporte importa la traslación del dominio sobre la cosa en favor de la sociedad, o sea que los socios dejaron de ser titulares respecto de los mencionados aportes que benefician ahora a otra persona. Esta es una característica: la responsabilidad de la sociedad garantizada por su propio fondo social. La otra característica se refiere a que el capital se encuentra dividido en cuotas de capital o quilates, como también se llaman y nunca representado por acciones o títulos-valores como sucede en las sociedades anónimas, de donde resulta un error fraccionar el capital en acciones o llamar accionistas a los socios de este tipo, ya que no son poseedores de acciones sino de cuotas representativas del capital. Encontramos otra característica en torno al número de socios cuyo mínimo es 2 y máximo 25. El número tiene cierta relación con el intuitus personae. Si se tratara de una sociedad conformada por muy pocos socios, es indudable que ha debido constituirse intuitus personae, en el marco de una semejanza con la sociedad colectiva. Si, por el contrario, alcanzara el máximo de 25, no podría estar presente la confianza o el conocimiento recíproco en un número tan considerable de personas, habiendo interesado en este último caso más el aporte que la calidad de los socios, de donde apuntamos que en la sociedad colectiva es preponderante la característica personal, mientras que en las anónimas lo fundamental es el aporte; la sociedad de responsabilidad limitada se encuentra en este aspecto también en un punto intermedio: puede ser una sociedad personalista y/o capitalista, si bien esta clasificación ha sido objeto de criticas, porque toda sociedad comercial es la vez de personas y de capitales. La distinción entre sociedades de personas y de capitales apunta solamente a destacar que en unas prevalece el carácter personal, mientras que en las otras el capital simplemente.
2. DENOMINACION O RAZON SOCIAL Es más corriente utilizar una denominación en este tipo de sociedades, es decir, un nombre que se refiera al objeto de ella, añadiéndose la frase "sociedad de responsabilidad limitada" o su abreviatura, S.R.L., o, simplemente, la palabra "Limitada" o la abreviatura "Ltda. La ley admite también el uso de una razón social. Este aspecto ha sido ampliamente debatido, porque era común el uso privativo de una razón social en las sociedades colectivas en vista de la responsabilidad ilimitada, porque, además, con ella se señala expresamente quién o quiénes asumen esa modalidad de responsabilidad, lo que no es muy posible en una sociedad de responsabilidad limitada si los socios son muchos. En este caso, no podrían utilizarse las palabras "y Compañía", propias de la razón social de las colectivas, porque como se ha dicho la adición identifica a una sociedad como colectiva. Es un error denominar a una del tipo que nos ocupa "Rivero y Cía. Ltda.", porque se estarían tomando caracteres de dos distintos tipos de sociedad, de suerte que no se sabría a cuál de ellos corresponde en concreto aquella que utiliza el apellido del socio Rivero. Denominarla "Rivero Ltda." complicaría la facilidad que se debe tener en el uso del nombre de una sociedad que permita distinguirla de los otros tipos. Si los socios fueran los señores Rivero y Mendoza, no habría problema en llamarla "Rivero y Mendoza Ltda.". Si no caben los
nombres de los otros, no puede adicionarse "y Cía." que corresponde a otro tipo de sociedad. En caso de que una sociedad de responsabilidad limitada no hubiera consignado la adición distintiva, se la considera como sociedad colectiva. Esta es una expresa permisión legal que ha debido, sin embargo, ser observada por el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones en el momento de la revisión de los documentos presentados por los interesados.
3. CAPITAL Y SU AUMENTO Nuestro Código no regula las cuantías de los capitales de las sociedades comerciales, dejando ello a específicas reglamentaciones según las actividades que desarrollen como sucede con los capitales mínimos que se fijan para los bancos, v.gr. En todo caso es la repartición recaudadora de impuestos la que los establece. El Código se limita a señalar que estará dividido en cuotas de igual valor de cien pesos bolivianos y múltiplos de cien (hoy, Bs. 10.) y que debe estar pagado en su integridad en el momento de la constitución; es decir, depositado en el banco en la cuenta correspondiente. Como se dijo antes, en caso de aportes no dinerarios, su valuación debe hacerse antes de otorgarse la escritura pública de suerte que conste en ésta un capital estimado en dinero. El testimonio de la escritura constituye, además, el comprobante del pago que el socio ha efectuado. Su aumento está sujeto a este tratamiento: "Puede acordarse el aumento del capital social mediante el voto de socios que representen la mayoría del capital social. Los socios tienen derecho preferente para suscribirlo en proporción a sus cuotas de capital. A los que concurran a las asambleas en que se apruebe el aumento, se les comunicará ese hecho mediante carta certificada, con aviso de recepción. Si alguno no ejercitara su derecho dentro de los treinta días siguientes al envío de la comunicación, se presumirá su renuncia al mismo y el aumento de capital puede ser suscrito por los otros socios o por personas extrañas a la sociedad, en este último caso, previa autorización expresa de la asamblea. "Ningún acuerdo o disposición de la escritura de constitución puede privar a los socios de su derecho preferente a suscribir el aumento de capital en el Registro de Comercio, los socios quedan obligados a pagar su nueva suscripción" (art. 201). La propia ley -como se ha dicho precedentemente- exige que el aporte de. los socios se encuentre efectivamente desembolsado, es decir, pagado. No existe en este tipo de sociedad el llamado capital suscrito o capital comprometido, o sea, el capital que los socios se obligan a pagar en un futuro determinado o determinable. En el marco de la nomenclatura existente, aquí hablamos sólo de capital pagado que es a la vez capital autorizado. En el art. transcrito observamos que existe una permisión expresa que autoriza la suscripción del capital, es decir, de constituir un capital suscrito o a plazos en discordancia con otros arts. (199 y 200), que prohíben tal cosa, pero en el momento de la constitución. Ahora estamos frente al hecho por el que una sociedad constituida anteriormente precisa incrementar su capital. Sólo en este caso -en el aumento- se admite la posibilidad de que los socios puedan suscribirlo, es decir, pagarlo a plazos. Pero, el término concedido resulta estrecho, porque
como dice el último párrafo del art. 201, el capital suscrito por los socios tiene que estar pagado antes de la publicación del testimonio de la escritura modificatoria como de su inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. Caben aquí algunas preguntas. Es de suponer que el capital ha sido suscrito antes, en el momento o después de otorgarse la escritura. De ser así ¿se consignará el capital suscrito como tal? ¿O se anotará como capital pagado con la protesta que hacen los socios de integrarlo posteriormente, en el momento de publicación y registro? En condiciones aceptables y normales, el término que existe entre la minuta, en este caso de modificación del capital y la publicación y subsecuente registro es corto, de muy pocos días. ¿Habrá valido la pena otorgar tan poco plazo para que los socios puedan pagarlo? Habrá que pensar que el espíritu de la prescripción radica en concedérselo no obstante por acuerdos de partes, de ser así, sería preferible la existencia de tal plazo antes de la suscripción de la minuta y no después.
4. REGISTRO DE SOCIOS "La sociedad llevará un libro de registro de socios, donde se inscribirán el nombre, domicilio, monto de su aportación y, en su caso, la transferencia de sus cuotas de capital, así como los embargos y gravámenes efectuados. "La transferencia surte efectos frente a terceros, solamente después de su inscripción en el Registro de Comercio. "Cualquier persona con interés legítimo, tiene la facultad de consultar el libro de registro que estará al cuidado de los administradores, quienes responderán personal y solidariamente de su existencia regular y de la exactitud de sus datos" (art. 202).
5. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD Existen algunas alternativas respecto a la administración. Primera. Puede tratarse de una sociedad que no ha derivado en empresa. Su administración será elemental y pequeña; tendrá un administrador socio o no, designado conforme establezca la escritura de constitución. Segunda. Puede ser una sociedad que abarque alguna extensión en sus actividades, que produzca un poco más que comercialice en algún volumen y que precise de personal diverso. Puede tener dos o más socios. Es de presumir que contará con un elemental esquema de organización. Si son dos socios tal vez no tenga directorio ni menos asamblea, pero sí una o más gerencias y otros órganos inferiores en pequeño número. No necesitará sindicatura que no es obligatoria, además. Tercera. Aquí podemos estar frente a una auténtica empresa. El uso del término "auténtica"
importa más bien el hecho de la existencia de un sistema de coordinación y de manejo de elementos componentes, en correspondencia con el concepto de empresa que brindó un Código de Comercio que fuera retirado de la circulación en 1973 y que nos brindó un adecuado concepto que será transcrito y analizado ulteriormente. Puede tener dos o más socios, pero lo importante radica en que se tendrán todos los órganos, menos si son dos socios únicamente en cuyo caso no habrá asamblea. Las previsiones de la ley en este caso constarán en simples resoluciones conjuntas de aprobación de estados financieros, v.gr., al término de una gestión. Aún en el caso que fueran dos socios únicamente suponemos la necesaria existencia de un directorio conformado por socios o por terceros, en vista de la magnitud de la empresa societaria. Es de presumir, igualmente, que los socios resolverán la existencia de la sindicatura a efectos de precautelar su interés. Si se tratara de una sociedad con 25 socios demás está decir que deberá contar con asamblea y con los demás órganos que serán infaltables. La sindicatura, no obstante, seguirá siendo opcional. Pueden existir entre los tres supuestos inacabables combinaciones.
6. ASAMBLEA DE SOCIOS Y SUS FACULTADES Difiere un tanto la prescripción sobre las asambleas de una sociedad de responsabilidad limitada respecto de la correspondiente a las de la sociedad anónima, como se verá luego. En esta existen dos asambleas: una ordinaria y otra extraordinaria, con facultades precisas; en la que nos ocupa tenemos una ordinaria con facultades expresas y otra extraordinaria con atribuciones que la ley no las consigna, sin perjuicio de apuntar un otro modo de adoptar decisiones cual es el voto por correspondencia que no existe en las anónimas. La asamblea (ordinaria como la entendemos>, tiene las siguientes facultades: "1) Discutir, aprobar, modificar o rechazar el balance general correspondiente al ejercicio vencido. 2) Aprobar y distribuir utilidades. (Convenimos en la aprobación porque la distribución de utilidades propiamente estará a cargo del órgano respectivo). 3) Nombrar y remover a los gerentes o administradores. (Respecto de la remoción tendrá que observarse el pacto contractual). 4) Constituir el directorio o consejo de administración y, cuando así hubieran convenido los socios, nombrar a los integrantes del órgano de control interno. (Conviene aquí señalar que como en las sociedades colectivas los de la sociedad de responsabilidad limitada, tienen el derecho de examinar la contabilidad, libros y documentos en cualquier tiempo. Pueden, sin embargo, en caso de sociedades más o menos grandes, designar un órgano de control que estará sometido a las prescripciones pertinentes respecto de la sindicatura que existe en las sociedades anónimas. La existencia del dicho órgano contralor no implica que los socios sean privados de su derecho a un control
personal. (art. 211). 5) Aprobar los reglamentos. (Antes que prescribir sobre la existencia de reglamentos debería normarse respecto de un estatuto. De acuerdo a un esquema general, tratándose de sociedades que funcionan en relación con un organigrama, a la escritura que contiene preferentemente normas generales, sucede un estatuto que legisla sobre dicho organigrama. Al estatuto sigue un reglamento que se ocupará de disciplinar aspectos de detalle no previstos en la escritura ni en el estatuto, pudiendo elaborarse luego manuales de funciones y otros documentos atinentes a la funcionalidad de la empresa reflejada en un organigrama. De acuerdo a lo dicho, tendríase que preferir un estatuto antes que un reglamento. Es más, no existe obligación legal en una sociedad de responsabilidad limitada de contar con un estatuto, pero tampoco puede prohibírsele que disponga de un reglamento antes que un estatuto, si bien el esquema propuesto resulta más lógico). 6) Autorizar todo aumento o reducción del capital social, así como la cesión de las cuotas del capital y la admisión de nuevos socios. La reducción del capital es obligatoria en los términos y forma del art. 354, en lo pertinente. (En subtítulo siguiente realizamos anotaciones conexas). 7) Modificar la escritura constitutiva. (Este es un aspecto fundamental. La asamblea o el acuerdo unánime de los socios si la sociedad cuenta con pocos de éstos, pueden determinar la modificación del contrato social. La escritura puede modificar cualesquier cláusula del contrato original: aumento de capital por ingreso de nuevos socios, reducción por causa contraria, cambiar o modificar el objeto social, plazo de duración, forma de administración o distribución de utilidades, en fin, cuanto aspecto sea menester introducir o quitar respecto del documento constitutivo original. La modificación importa un trámite: la extensión de la minuta, el pago del impuesto, la protocolización, la publicación y la anotación en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones). 8) Decidir acerca de la disolución de la sociedad, así como el retiro de socios y 9) Las demás que corresponden conforme a la escritura social".
7. ASAMBLEA ANUAL La asamblea constituye el órgano en el que se concentran los socios a objeto de deliberar sobre los asuntos concernientes. Bien se dice que aquí es donde se trasunta la voluntad social, es decir, donde se adoptan los acuerdos respecto del quehacer de la sociedad. Es un órgano estrictamente deliberativo mas no ejecutor, pues en él se adoptarán las decisiones conducentes para que los otros órganos inferiores las realicen en sujeción al mandato que se desprende de aquél. Es aquí también donde, en realidad, palpita la vida social; son los socios que generalmente ausentes de las actividades de ella hacen conocer sus puntos de vista impartiendo las directivas que las acogen los mandos inferiores a efectos del logro de su objeto. Se trata del órgano "pensante" de una persona colectiva. Por la necesidad que los socios tienen de tomar acuerdos y resolver lo que sea menester y por la importancia que la asamblea tiene en la vida de la sociedad, deben reunirse infaltablemente una vez al año en el domicilio legal a más tardar dentro de los tres meses de
cerrado el ejercicio comercial, lo que implica que como generalmente las actividades culminan el 31 de diciembre con la elaboración de los estados financieros y balances, tiene que hacerlo hasta el 31 de marzo del año siguiente, sin perjuicio de que se fijen otra u otras oportunidades en el respectivo contrato social. Un aspecto de interés radica en que en este tipo de sociedad los socios pueden votar por correspondencia. Dejando a voluntad de los administradores o especificando los asuntos, éstos podrán ser puestos por escrito en conocimiento de los socios para que se pronuncien sobre ellos, sin necesidad de una asamblea expresa. Los socios pueden pronunciarse también por escrito y votar en la misma forma. De la lectura del Código, tenemos que inferir que la asamblea ordinaria es la que se verifica dentro de los tres meses aludidos para tratar los asuntos enumerados. Será extraordinaria aquella que sea convocada fuera del plazo dicho, con cualquier temario u orden del día, de donde deducimos que el calificativo de ordinaria o extraordinaria tiene que ver con la oportunidad o época en que se convoque, lo que resulta diferente respecto de similares asambleas en las sociedades anónimas, como se verá luego. Es de suponer que no existe una reglamentación minuciosa como en las sociedades anónimas, porque una de este tipo puede no corresponder a una empresa; si así fuera, no es necesaria la existencia de una asamblea, como se vio.
8. CONVOCATORIA A ASAMBLEA Las asambleas deben ser convocadas conforme señale la escritura o la disposición pertinente del Código si en aquélla no se hubieran tomado las previsiones del caso. Los socios deben concurrir a ellas previa convocatoria a ser efectuada por las personas u órganos llamados por ley. Existe sobre el particular una imposición legal respecto de quiénes deben hacerlo; 1) los gerentes o administradores; 2) en defecto de ellos, el directorio, y 3) si dichos órganos no lo hacen los socios que representen más de la cuarta parte del capital social. Quienes tengan que convocarlas disponen de variados medios para ello debiendo elegir el que resulte eficaz en orden al debido conocimiento de los socios y en vista de la importancia y necesidad de que deliberen sobre los asunto propuestos. El procedimiento para convocatoria habrá sido consignado en el contrato social. En caso contrario, como apunta el Código (art. 206) se las convocará por carta certificada, observándose así una seguridad que se quiere otorgar al acto de convocatoria. Cualquiera sea el medio utilizado, la convocatoria será efectuada ocho días antes, por lo menos, para la celebración de la asamblea.
9. QUORUM Y VOTO DE LOS SOCIOS
Ninguna asamblea puede funcionar con pocas personas; debe hacerlo con el mínimo de personas que señalen las propias reglas de cada institución. Como se trata de adoptar decisiones que afecten a una persona colectiva, resulta lógico que tiene que considerarse el hecho de la concurrencia mínima de personas que otorguen una dirección determinada respecto de los actos puestos en tela de juicio. Pocas personas no pueden –en el marco de la sana lógica- asumir responsabilidades por otras ausentes. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, el número de concurrentes de una asamblea debe estar reglamentado por la escritura y en su defecto lo está por el Código. Si en la escritura no se hubiera fijado el quórum o si no hubiera previsto determinado porcentaje, quedará constituido por la presencia de socios que representen por lo manos la mitad del capital social. La participación del socio en la asamblea es personal pero puede delegar mandato a favor de otra persona, mediante poder notariado con facultades específicamente detalladas, esto en aras del interés del socio. No creemos que fuera pertinente otra forma de representación. La escritura determinará igualmente este aspecto. Establecido el quórum cada socio tiene el derecho de participar en las deliberaciones pertinentes y consiguientemente, a votar. "Todo socio tendrá derecho a participar en las decisiones de la sociedad y gozará de un voto por cada cuota de capital, salvo las limitaciones estipuladas en el contrato social" (art. 208). Como se tiene dicho, el capital social se encuentra fraccionado en cuotas o quilates. Es usual fraccionar a la vez la cuota de cada uno de los socios, de manera que si uno ha aportado Bs 100.-, v.gr., su participación se la fragmente en diez cuotas de Bs 10.-, o en dos de Bs 50.-o no se lo haga. Según cada caso se optará por el procedimiento que sea necesario, de suerte que a cada cuota se asigna un voto, así, aquél tendrá uno solo si su cuota no ha sido fraccionada o diez o dos votos en el caso del ejemplo. La limitación a que alude el art., tiene que ver con la situación en la que se verían algunos socios que detenten porcentajes de votos mayores que pudieran ir en detrimento de otros con aportaciones o cuotas reducidas. Salvo lo que estipule el contrato social las resoluciones se adoptan con carácter general por votos que representen más de la mitad del capital. No obstante, "Para modificar la escritura social, cambiar el objeto de la sociedad, aumentar o reducir el capital social, admitir nuevos socios, autorizar la transferencia de cuotas del capital y disolver la sociedad, se requerirá el voto de socios que representen dos tercios del capital" (art. 209). Cabe agregar que en caso de que no se reúna el quórum necesario pese a sucesivas convocatorias, se optará por la disolución.
10. TRANSFERENCIA DE CUOTAS
Existe una diferencia fundamental entre el fraccionamiento del capital, que se efectúa en las sociedades cuyo capital está representado por acciones o por cuotas. Las acciones -según su modo o ley de circulación- pueden pasar libremente de mano en mano; las cuotas no. La transferencia de cuotas en una sociedad de responsabilidad limitada se encuentra regulada ordinariamente por el contrato social o sometida a las previsiones del Código de la materia. Dependerá estrictamente del carácter que haya asumido la sociedad cuyo tipo nos ocupa, en el sentido de su constitución intuitus personae o intuitus rei. Si lo ha hecho desde el primer punto de vista existirán restricciones respecto de la cesión; si desde el segundo, no tendrá mayor importancia, salvo lo que se diga enseguida. Con carácter general las cuotas pueden ser transferidas libremente entre los socios, a menos que exista reglamentación diversa en el contrato social. Todo acto de desprendimiento de una cuota social en favor de un socio o de tercera persona, implica un hecho especial: la modificación de la escritura y el trámite que ello significa, es decir, elaboración de la minuta, el pago del impuesto por la modificación, la protocolización y el registro de la cesión en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, todo ello, previa verificación de asamblea o acuerdo unánime.
11. Mecanismo "El socio que se proponga ceder sus cuotas, comunicará su deseo por escrito a los demás socios, quienes en el término de quince días de recibido el aviso, manifestarán si tienen interés en adquirirlas. Si no hacen conocer su decisión en el plazo señalado, se presume su rechazo y el ofertante (oferente, el paréntesis es nuestro) queda en libertad para vender sus cuotas a terceros. Si los socios no hacen uso de la preferencia, la ejercen parcialmente o no se da la autorización para la admisión de nuevos socios, la sociedad estará obligada a presentar, dentro de los sesenta días de la oferta, una o más personas que adquieran las cuotas. Si dentro de los veinte días siguientes, no se perfecciona la cesión, los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, pagando su precio según peritaje" (arts. 215 y 216). Apréciese que si no hay interesados en adquirirlas y debe procederse a la devolución del aporte debidamente valorado, tiene que realizarse la reducción del capital social.
12. Transferencia por causa de muerte De la prescripción del Código (art. 212), establecemos los siguientes puntos: 1) Si en el contrato social se ha convenido expresamente el acceso de los herederos del de
cujus, el pacto es obligatorio. Es posible que en este caso se dé una copropiedad si son varios los causahabientes respecto de una sola cuota. En el supuesto se aplicarán las reglas del condominio, sin perjuicio de la unificación de la representación para ejercer los derechos y obligaciones, si la sociedad así exige. Esto último rige no solamente para el caso de fallecimiento sino en todos los casos en que fueran varios los copropietarios de una cuota. 2) Si se tratara de una sociedad constituida intuitus personae, se procederá a liquidar la parte correspondiente al socio fallecido entregando la cuantía del caso a los herederos, sobre la base del valor que la cuota tenga en el mercado. Hay que considerar sobre este particular lo dicho anteriormente respecto al valor de la cuota, la que tiene un valor nominal, es decir, aquel correspondiente al momento del aporte, un valor real en relación con el valor que adquiera el conjunto patrimonial y otro de mercado. Cuando el Código dice que las cuotas serán adquiridas por los herederos "...por su valor comercial a la muerte de éste…", tenemos que inferir que se refiere a dicho valor de mercado, es decir, al precio que adquirirían tomando en cuenta las superutilidades futuras, lo que puede dar lugar a problemas de interpretación en el momento del pago que será regateado por la sociedad y exigido por los causahabientes, presumiblemente. 3) Como respuesta a lo dicho, serán los peritos designados por las partes o el juez ante quienes se ocurra, los que establecerán el precio y las condiciones de pago. 4) Si no existe regulación sobre el particular en el contrato social, se aplicará lo dispuesto por el art. 209 (...admitir nuevos socios... se requerirá el voto de socios que representen dos tercios del capital).
13. CONCENTRACION DE CUOTAS No puede ser más lógica esta prescripción: "La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá de pleno derecho cuando todas las cuotas de capital se concentren en un solo socio, quien responderá en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales hasta la total liquidación de la sociedad. La acción podrá ejercitarse por cualquier persona con interés legítimo, debiendo procederse por la vía sumaria. Probado el hecho, el juez designará a los liquidadores respectivos. La acción no podrá ser enervada por la inclusión posterior de socios" (art. 210). SOCIEDAD ANONIMA
1. GENERALIDADES
Es profunda la diferencia que existe entre las sociedades comerciales precedentes con la sociedad anónima. Son excepcionales las sociedades colectivas organizadas empresarialmente y pocas relativamente las sociedades de responsabilidad limitada que derivan en una empresa, especialmente éstas, por el simple hecho de que no pueden recurrir a la captación masiva de recursos financieros de una comunidad en vista de la característica apuntada en sentido de que el capital debe estar totalmente desembolsado, es decir, pagado, en el momento de su constitución. En cambio, las sociedades anónimas que permiten el pago del capital por cuotas, constituyen el medio más eficaz para financiar empresas de dimensiones ordinariamente grandes, permitiendo a la colectividad otorgar un aporte local. El Derecho Empresarial está profundamente emparentado con las sociedades anónimas, a las que regula celosamente aun con la intervención de órganos estatales, en función de precautelar el interés colectivo que se traduce en el aporte de cientos o miles de ahorristas. Ese acercamiento hace propiamente al nombre de aquella rama del Derecho, por cuanto no puede concebirse a una sociedad anónima que no se organice para la explotación de una empresa.
2. CARACTERISTICAS
3. Personalidad propia e impersonalidad de los socios Como toda persona colectiva -cumplido el trámite respectivo que se indicará luego- tiene una propia personalidad, con su consecuente identificación que la distingue de otras sociedades. La personalidad jurídica que le asigna el Estado determina el ejercicio de los diversos actos a su cargo en el marco de la legalidad que debe rodearlos. Por la personalidad adquirida es una persona titular de derechos y obligaciones. Ha sido constituida por varias personas que suscribieron en su momento el contrato social. Aquí ocurre que como se ha insistido, la sociedad es una persona diferente de aquellas que se agruparon para organizarla, adquiriendo el carácter de persona colectiva con su propia personalidad e identificación porque, como se sabe, debe tener un nombre que la identifique respecto de las demás. Por su parte, las personas físicas que la conformaron -pueden intervenir también otras personas colectivas- tienen su propia personalidad jurídica y los elementos que concurren a su identificación, pues de manera similar, estas últimas tienen su nombre y apellido. Se suele decir en torno a este aspecto, que los socios adquieren una especie de impersonalidad, porque -como no ocurre en los tipos precedentes- los socios de la sociedad anónima, pueden entrar y salir de ella de manera generalmente libre, por el mero hecho de la venta de sus acciones, de modo que si en el momento de su constitución hubieron ciertos socios, en otro posterior pueden ser terceros distintos de aquéllos, sin que ese cambio signifique alterar en lo mínimo la composición de la sociedad y sin que sea necesario extender una minuta modificatoria respecto de los nuevos que la integran. Como no interesa
quiénes en concreto formen parte de ella y tampoco que los socios tomen conocimiento recíproco en el marco de la inexistencia del intuitus personae, se la denomina anónima por la suposición de que ese eventual desconocimiento de los socios entre sí, determinaría ignorar virtualmente a las personas que la componen. Esto constituye un error, porque la palabra anónima implica otra cosa no aplicable absolutamente a este tipo de sociedad en la que siquiera relativamente, los socios de una serie sabrán quiénes son sus consocios. El anonimato significa eludir una identificación existente y si el directorio, v.gr., está conformado por socios necesariamente -lo que determinará el estatuto- no habrá allí anonimato, deduciéndose de lo precedente que la mención de sociedad anónima puede inducir a equivocaciones porque ninguno de los socios -seguramente- tendrá necesidad de ocultar su personalidad y su identificación consiguiente. Este tipo debería llamarse sociedad accionaria simplemente desechándose la de sociedad anónima.
4. Capital accionario El capital está representado por acciones. En otras palabras, las acciones representan una porción del capital. Cabe acotar acerca del por qué el capital resulta fraccionado en títulos valores. Ello se debe a que la acción que se encuentra en poder del socio y que le ha sido extendida una vez que el interesado concluyó de pagar, tiene un destino: la circulación o dicho de otra manera, la acción es un documento que puede ser objeto de transferencia a cualquier título o de negociación en las bolsas de valores preferentemente. Su fraccionamiento tiene un sentido práctico, el de promover la inversión por parte de la persona que desea colocar sus ahorros y el de facilitar su especulación, admitiéndose, en sentido lato la "circulación" del capital de la sociedad puesto que los títulos que lo representan pueden pasar de mano, conforme las apetencias del mercado de la demanda.
5. Responsabilidad limitada La responsabilidad de la sociedad respecto de terceros se encuentra restringida a su propio patrimonio, sin que aquéllos puedan perseguir el propio de los socios en la alternativa de cobrar obligaciones impagas, lo que se traduce en aplicación del texto del Código (art. 217), en el hecho de que la responsabilidad de los socios está limitada al aporte efectuado, que, según nuestro punto de vista, no es apropiado porque por esta característica se determina que la sociedad adquiera sus propias obligaciones y responsabilidades sobre las que nada tiene que hacer el socio quien queda completamente al margen de dichas responsabilidades que no le conciernen ciertamente. De esta suerte, el enfoque de la prescripción debería expresar que la sociedad responde sólo con su propio patrimonio, mas no mencionar una inexistente responsabilidad del socio. Aparece así claramente el fundamento jurídico de la autonomía patrimonial tanto de la persona colectiva que es la sociedad anónima, cuanto de los socios.
La construcción del precepto mencionado también a propósito de las sociedades de responsabilidad limitada propiamente, adolece del defecto de engrampar al socio una responsabilidad que no la tiene frente a terceros. La responsabilidad respecto de éstos es de la sociedad; no de los socios. Es el esquema de la autonomía de la personalidad así como de la autonomía patrimonial de los socios y de la sociedad. Conviene añadir que tanto en esta como en las sociedades de responsabilidad limitada propiamente, los socios efectivamente adquieren una responsabilidad pero interna para con ella. Desde este punto de vista no está mal que el Código prescriba que "La responsabilidad de los socios queda limitada al monto de las acciones que haya suscrito". Esta será, entonces, una responsabilidad intramuros de la sociedad, mientras que al socio no se le puede adosar responsabilidades externas con terceros porque para ello la sociedad adquiere la suya, sin que el socio se inmiscuya en ella salvo que así haya consentido para el caso de otorgar una garantía personal en favor de aquella, por ejemplo. De ello se infiere que existen dos responsabilidades: la del socio que es interna y la social que es externa.
6. Documentos normativos A la Constitución Política del Estado, Código de Comercio y escritura de constitución que son comunes y de aplicación obligatoria en todos los tipos de sociedad comercial, debemos añadir en la sociedad anónima, el estatuto que la ley le impone obligatoriamente. Ello es perfectamente explicabe porque como se trata de empresas grandes, es menester utilizar adicionalmente otros documentos normativos que disciplinen su funcionamiento. En caso contrario -de no existir un estatuto- tendríase que otorgar una escritura social extraordinariamente extensa, que se ocupe de detalles incompatibles con la naturaleza del acto constitutivo. El estatuto viene a responder a la omisión del Código -lo que es correctoque no puede ocuparse de detalles, dejando a otro documento la regulación de los aspectos internos atinentes a cada caso en concreto, de manera que cada sociedad anónima tiene que disponer del suyo, con el que se completan las lagunas explicables que se observan en el Código en vista de su normatividad universal. Al margen de la existencia de los dichos documentos, deberíase disponer de otros que son reglamentos, manuales de funciones y resoluciones emitidas por los órganos competentes. Se comprenderá, además, que la normatividad tiene que aplicarse no sólo en este tipo de sociedad comercial, sino en cuanta empresa del sector público o privado que desee someterse a unas prescripciones, útiles, orientadoras y ordenadoras respecto de su funcionamiento.
7. Denominación
La sociedad anónima tiene una denominación referida al objeto principal de su actividad, a la que deben añadirse las palabras "Sociedad Anónima o la abreviatura "S.A.". La ley cuida de prescribir que esta sociedad no lleve una razón social que implica el utilizar el apellido de algún socio o de otra persona. La explicación es lógica y tiene relación con la impersonalidad de que se habló antes. En una sociedad colectiva, v.gr., es posible utilizar el apellido de uno o varios socios, porque éstos permanecerán en ella quién sabe todo el tiempo que la sociedad funcione; si el socio se retira la sociedad puede liquidarse. En la sociedad anónima, en cambio, piénsese en la posibilidad de la sucesión continuada de transferencias de una acción de la que pueden ser titulares numerosas personas que no tienen ningún interés en reatarse a la sociedad. Si utilizaría una razón social, ni nos imaginamos las veces que tendría que modificarla por el cambio repetido de socios. A la denominación, no obstante, pueden añadirse otros términos que distingan la sociedad de otra u otras, como marcas, siglas, nombres de fantasía, v.gr. Lo que se quiere es que la denominación haga referencia al objeto principal al cual se dedica la empresa. La inscripción de la denominación en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones y, en su caso, en el Registro de la Propiedad Industrial, implica una prelación respecto del derecho a utilizar un nombre, esto para efectos de precautelarla por sí otra sociedad desea utilizar el mismo nombre. De todas maneras, a tiempo de constituirse se deberá tomar en cuenta que no exista otra con la misma denominación.
8. Pago a plazos Esta es una característica fundamental que tiene que ver con el capital suscrito y con el hecho de que se permita al socio realizar importantes aportes que pueda pagarlos a plazos. Concluida de pagar la cuota en el término previsto por la sociedad no se hablará ya de capital suscrito sino de capital pagado. 9. Captación masiva de ahorro Esta tiene relación con la anterior. La posibilidad del pago a plazos permite captar masivamente el ahorro público. Esta es una característica que a juicio nuestro, debería merecer un tratamiento legal que otorgue incentivos al potencial inversionista, porque consideramos que la sociedad anónima es el mecanismo ideal alternativo para financiar empresas de amplia participación sectorial con un sentido social expansivo si pensamos que, según las series de acciones programadas, permitirían a sectores sociales mayoritarios intervenir en una empresa con perspectivas de ingresos adicionales en el ejercicio de una modalidad llamada democrática, porque el tenedor de una acción adquiere el derecho a deliberar en las asambleas y a intervenir en las decisiones de ella, conforme una tendencia contemporánea en el sentido de participaciones obreras aun en los mandos de la empresa con fundamento del derecho adquirido por la suscripción de una acción.
Obedecería el planteamiento a aniquilar una tendencia natural pero atentatoria al movimiento económico local o nacional, en relación con el destino del excedente del ahorro hacia el atesoramiento improductivo o a adquisiciones inmobiliarias que no participan de los ciclos económicos que requieren financiamientos propios de la comunidad, y lo que es peor aún, a la fuga de capitales al exterior de un país como el nuestro que necesita capitales para estimular los sectores productivos y de servicios. La captación masiva del ahorro con ese destino debería constituir una prioridad estatal con la adecuada protección fiscal.
10. Organigrama No puede concebirse una sociedad anónima sin órganos o lo que es lo mismo, sin un organigrama, carta o gráfica de organización, cuya elaboración ha especializado a profesionales específicamente en este fundamental aspecto vinculado directamente con diversos modos de organización que inciden en la eficiencia y productividad de la empresa. El Código de Comercio impone la existencia de cuatro órganos principales y cimeros: junta de accionistas, directorio, sindicatura y gerencia, sin perjuicio de que existan una o varías gerencias con las denominaciones que convengan a la sociedad. Luego, en cada caso, se dispondrá de los órganos inferiores correspondientes cuyas características funcionales -que denoten organización- serán disciplinadas por el estatuto. El Código legisla sobre aquéllos; el estatuto sobre lo que el Código haya omitido por las peculiaridades de cada empresa y sobre los demás órganos componentes. Desde el punto de vista jurídico, un organigrama refleja: 1) Delimitación de responsabilidades. 2) Señalamiento de funciones con atribuciones predeterminadas expresamente por la escritura, el estatuto o por ley sustantiva. 3) Relaciones directas o de staff (indirectas) entre los órganos. 4) Delimitación de competencias.
11. Intuitus rei Una sociedad anónima se constituye intuitus reí, es decir, que lo hace en consideración de la cosa que el socio aporta y no lo hace intuitus personae porque no le interesa quiénes en concreto la conformen sino lo que aporten. En conexión con lo mencionado ésta es también una consideración que conduce a la impersonalidad de los socios o al anonimato que ha sido observado precedentemente. Esta es una peculiaridad de la sociedad anónima, diferente en ello de la sociedad colectiva que se constituye intuitus personae; el desconocimiento de los socios entre sí es el rasgo
generalmente aceptado, pero no es absoluto. Es evidente que seria imposible virtualmente que los cientos o miles de socios que aportan a la sociedad tomen conocimiento recíproco, o que en atención a la participación de unos otros socios prefieran no hacerlo. Lo que interesa aquí es que el socio se convierte en un inversionista que busca una finalidad básica: el lucro aún sin tomar en cuenta el derecho que le asiste de concurrir a las juntas, de designar directores o de participar él mismo en un órgano determinado; puede hacerlo con una finalidad especulativa meramente. Aceptado el intuitus rei como rasgo genérico, observamos que el intuitus personae no se encuentra ausente en definitiva. Existe intuitus rei en el momento de la constitución, pero a poco hace su aparición el intuitus personae porque le será absolutamente necesario a la sociedad recurrir a ciertas calidades profesionales, técnicas o de conocimiento personal de un socio o de otra persona ajena para que integre el directorio o la sindicatura, v.gr. Así no se considera ya el aporte sino una condición o calidad del director sin las cuales no podría acceder a un cargo administrativo o de ejecución. De la misma manera es posible que una serie de acciones haya sido emitida expresamente para contadas personas que asumen un carácter especial, como el de fundadoras o promotoras, v.gr., lo que implica un reciproco conocimiento, de donde deducimos que el intuitus reí responde a un momento de la vida de la sociedad, al de su formación, y el intuitus personae a otro posterior cual es de su funcionamiento, o desde otro punto de vista, aquél se patentiza también en el momento del cobro de dividendos en cualquier época; la sociedad los entregará a quien exhiba el titulo-valor o acción, sin interesarle a ella quién los perciba.
12. CONSTITUCION Difiere la constitución de una sociedad anónima respecto de la organización de una sociedad de responsabilidad limitada, cuyos pasos fueron señalados anteriormente. Existe un prerequisito. Si los tres o más socios interesados en constituirla suscriben el capital, es decir, se comprometen a pagarlo en futuro próximo, se acogerán seguramente a una constitución por acto único o acto simultáneo. Si aquéllos no pudieran cubrir el capital, tienen otra alternativa, la constitución por suscripción pública de acciones o por pasos sucesivos que serán expresados luego. Son llamadas también sociedades cerradas, las que se constituyen por acto único y sociedad abierta, la que recurre a la suscripción pública. Nos ocuparemos en primer lugar de la constitución por acto único.
13. CONSTITUCION POR ACTO UNICO
14. Requisitos Partiendo del supuesto de que tres o más personas han resuelto suscribir el capital, no tendrían que recurrir a otras para que contribuyan con sus aportes a conformarlo. El procedimiento se simplifica desde este punto de vista, sí bien quedarían relegadas algunas características dichas, porque seguramente no se trata de un número considerable de socios, no ha de haber oferta masiva de acciones y quizás sea el intuitus personae la característica rectora en esta modalidad. No obstante habrá que observar las regulaciones que la ley impone y que concurren a señalar peculiaridades propias así se trate de una sociedad anónima integrada por pocas personas. "Para constituir una sociedad anónima en acto único la escritura de constitución debe contener, además de los señalados en el art. 127, los siguientes requisitos (art. 220): "1) Que la integren tres accionistas por lo menos. (Esta es una excepción respecto del mínimo de dos exigido para los otros tipos de sociedad. Entendemos que este requisito es aplicable también a las sociedades en comandíta por acciones y a las sociedades anónimas constituidas por suscripción pública de acciones, si bien no existe disposición expresa en contra). "2) Que el capital social se haya suscrito en su totalidad, el cual no puede ser menor al cincuenta por ciento del capital autorizado. A los efectos de este Capítulo "capital social y capital suscrito", tienen el mismo significado. (Hemos realizado algunos apuntes sobre el particular. Los repasamos brevemente. La existencia de las tres formas de capital obedece a otros tantos momentos de la vida de la sociedad. El capital pagado tiene por objeto asegurar virtualmente el inmediato funcionamiento de ella contando para el efecto con un mínimo circulante -si los aportes han sido sólo en dinerario. El capital suscrito que desaparecerá cuando los socios hayan completado de pagarlo, busca asegurar el financiamiento de las actividades de la empresa respecto de un futuro más o menos próximo. Su reglamentación legal obedece a un hecho lógico, pues es perfectamente entendible que como se trata de sociedades grandes, requerirán de un término previsible para disponer de la masa monetaria o patrimonial, sin que sea necesario que ella exista desde el momento de su constitución. Si sus actividades fueran pequeñas en directa relación con la magnitud de la empresa, no se justificaría nunca constituirla como sociedad anónima, sino como sociedad de responsabilidad limitada simplemente, al margen de que se trata de una permisión legal expresa que faculta al socio a realizar desembolsos por cuotas. El capital autorizado resulta aquél que dentro de las previsiones empresariales será el máximo hasta el cual llegue la sociedad en un momento lejano impredecible en cuanto a establecer una fecha o momento en que se lo complete. Tiene por objeto evitar a la sociedad otorgar sucesivas escrituras de modificación por aumento de capital, contando así con una amplia libertad para incrementarlo hasta el monto techo que es el capital autorizado, recurriendo para ello a emisiones nuevas de acciones o a otros procedimientos internos. Es admisible considerar que la empresa no llegue nunca a alcanzar a dicho capital
autorizado. Nótese que entre el capital suscrito y el autorizado, existe una brecha que corresponde a lo que se denomina capital por suscribirse o por pagarse que hará su aparición en el momento en que la sociedad pueda requerirlo de acuerdo a sus necesidades. La ley sobre este particular, resulta rígida, señalando porcentajes de capital con las denominaciones precedentes. Si analizamos un otro momento muy anterior a la constitución en la que se manifiesta el capital pagado, veremos cómo en cada caso concreto ha sido menester cuantificarlo, es decir, señalarlo con precisión en sus montos que estarán consignados en el estudio económico previo que demuestre la factibilidad del funcionamiento de la empresa, dado que ella necesitará saber con qué capital en efectivo comenzará su actividad. El estudio en cuestión resultaría básico para el señalamiento de éstos y otros aspectos referentes a la explotación a que se dedique futuramente, porque no sería admisible constituirla a tontas y locas sin un documento -que extraconsideraciones legales- justifique su organización, implicando ello que el estudio en torno al requerimiento de capital, tendrá que adecuarse a lo que la ley señala, determinando cuantías que correspondan a los porcentajes señalados). "3) Que de cada acción suscrita se haya pagado por lo menos un veinticinco por ciento de su valor en el momento de celebrarse el contrato constitutivo, y (A la firma del contrato de constitución -aplicando los porcentajes- los socios tendrán que desembolsar, v.gr., Bs 25.000.-; obligarse a pagar Bs 75.000.- para cubrir el capital suscrito de Bs 100.000.- y aportar eventualmente otros Bs 100.000.- que corresponderá al capital autorizado. De esta suerte, el capital autorizado, techo o escriturado será de Bs 200.000.-; el suscrito de Bs 100.000.-y el pagado de Bs 25.000.-, disponiéndose así -según otra óptica- de dos capitales mínimos, que son el pagado y el suscrito, porque la prescripción legal se refiere a que no pueden haber porcentajes más bajos sino más altos, en el sentido de que siendo el autorizado de Bs 200.000.-los otros podrán ser más altos pero nunca más bajos: Bs 30.000.y Bs 60.000.-, v.gr. El capital máximo viene a ser el autorizado o capital tope, sin perjuicio de que la sociedad pueda sobrepasarlo en cuyo caso será otorgada la respectiva escritura modificatoria). "4) Que los estatutos de la sociedad sean aprobados por los accionistas".
15. APORTES DE LOS SOCIOS Hay que considerar la posibilidad de los aportes en dinero y en especie, o sea, en otros bienes. "Los accionistas fundadores abrirán una cuenta corriente en un banco a nombre de la sociedad en formación y depositarán en ella sus aportes en dinero. Con cargo a esta cuenta pueden realizarse los gastos de constitución de la sociedad, según se establezca en la escritura social" (art. 221). En caso de tratarse del aporte de otras especies de bienes, se estará a lo dispuesto por el art. 158, en sentido de practicarse previamente una adecuada valuación de ellos, tomándose los
recaudos pertinentes para respaldo de los administradores.
16. PASOS QUE DEBEN DARSE EN LA CONSTITUCION POR ACTO UNICO Lo que sigue es apenas una mera referencia a un esquema más o menos ordenado del proceso que debe darse en la constitución de una sociedad anónima por acto único. Debe ser tomada como eso simplemente, como una referencia.
17.1) Elaboración del proyecto El primer paso debe referirse a la elaboración del estudio económico. Aun cuando la ley no legisla sobre el particular su elaboración resulta lógica para establecer el grado de probabilidad que existe respecto a la explotación de una empresa de bienes o de servicios. Es posible que el estudio recomiende la constitución de una sociedad anónima u otra, pero dada la magnitud de la empresa que se persigue formar, no vemos cómo pueda planteársela sin un estudio en cualquiera de sus fases: preliminar, prefactibilidad, factibilidad o a diseño final en su caso. Los presuntos socios tienen que saber en qué apoyarse para conceder los aportes.
18.2) Suscripción del acta de Fundación El documento en cuestión deberá adoptar las formalidades legales pertinentes -como hacerlo protocolizar- a los efectos de que constituya uno con la suficiente fuerza probatoria para menester ulteriores. El acta viene a ser un compromiso para constituir la sociedad.
19.3) Aprobación de estatuto El estatuto preparado por los organizadores será aprobado por un acta expresa. Nótese cómo en estos dos pasos precedentes funciona en realidad una asamblea de socios.
20.4) Firma del contrato de suscripción Conocido el estudio económico, existiendo el acta de fundación y aprobado el estatuto que implica conocer en detalle lo que habrá de ser la futura sociedad, corresponde ahora que los tres o más socios prosiguiendo con el supuesto anunciado firmen el contrato de suscripción del capital, es decir, que se obliguen a cubrirlo en el plazo que les será conveniente no mayor, sin embargo, a dos años.
En este paso tiene que producirse paralelamente el desembolso del capital pagado en el porcentaje conveniente. No existe ningún problema en que en el documento se consignen los dos aspectos: el pago y la suscripción, asumiendo el contrato, en primer lugar, el carácter de un recibo por la cuantía entregada por el socio, y, en segundo, la promesa de éste de pagar el saldo. De esta manera, la sociedad tiene la seguridad de contar con el capital pagado que ha sido depositado en un banco y la seguridad siquiera relativa de que le paguen lo que deben los socios firmantes del contrato de suscripción que será rodeado de las formalidades del caso para que surta los efectos previstos.
21.5) Suscripción de la minuta de constitución La minuta contendrá las cláusulas señaladas anteriormente y que corresponden a la prescripción del art. 127 del Código. Será suscrita por los socios interesados. 22.6) Pago del impuesto Debe procederse al pago del impuesto por la constitución de la sociedad por ante la repartición correspondiente de la Administración Distrital de impuestos internos la que extenderá un comprobante. 23.7) Protocolización De manera semejante a lo dicho en la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, tiene que producirse la protocolización de los siguientes documentos: acta de fundación, acta de aprobación del estatuto, minuta de constitución y del comprobante extendido por la Renta Interna en su caso. Es optativo para la sociedad -aunque recomendable- hacer protocolizar el texto del estatuto. 24.8) Elaboración del balance de apertura Este documento será elaborado por el o los profesionales que tengan registro en la oficina recaudadora. Puede ser habido en forma paralela a la elaboración de la minuta.
25.9) Inscripción de la sociedad como contribuyente en la Administración Distrital de Impuestos Internos Este paso constituye un imperativo legal. Se obtendrá así el número del Registro Unico de Contribuyentes. 26.10) Inscripción de la sociedad como contribuyente en la Alcaldía Municipal
Similarmente a los efectos de contar con la matrícula municipal. 27.11) Publicación del testimonio de la escritura en un periódico Aun cuando el Reglamento no se ocupa de este detalle como se verá luego, debe procederse a la publicación del testimonio franqueado por el notario de fe pública en el paso séptimo, en cumplimiento de la disposición prevista por el art. 132 del Código que dice: "...Las escrituras constitutivas... de las sociedades en general, se publicarán por una sola vez en un periódico de amplia circulación nacional...".
28.12) Presentación de documentos al Departamento de Sociedades por Acciones Los precedentes documentos y los que añadimos en el subtítulo siguiente, serán presentados al Departamento de Sociedades por Acciones, dependiente del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, a los efectos de que dicha repartición los apruebe y ordene la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio.
29.13) Inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones Los documentos que deben presentarse, son los mismos previstos para la resolución administrativa del Departamento de Sociedades por Acciones. 30.14) Funcionamiento de la empresa. Personalidad jurídica Nos hemos ocupado anteriormente de este numeral. Cumplido el trámite, la sociedad anónima puede comenzar sus operaciones como empresa contando para ello con la personalidad jurídica que le ha sido asignada por el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. 31. DOCUMENTOS QUE DEBEN PRESENTARSE AL DEPARTAMENTO DE SOCIEDADES POR ACCIONES Los siguientes son los documentos que deben presentarse al Departamento de Sociedades por Acciones en el precedente paso decimosegundo (art. 56 del Reglamento de la Dirección General de Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. D.L. No. 16833 de 19 de julio de 1979): "a) Testimonio de la escritura de constitución que contenga el acta de fundación y aprobación de estatutos. (Tres documentos deben ser escriturados: la minuta, y las actas, tanto de fundación como de aprobación del estatuto. Como se dijo antes al sentir del precepto, resulta optativo para la
sociedad hacer protocolizar el estatuto también porque el inciso es claro, no dice testimonio del estatuto protocolizado). "b) Los testimonios de la escritura de designación a personeros legales. (No vemos mucha necesidad respecto a la prescripción del inciso, porque la representación legal se encuentra en la propia ley: art. 314. Los personeros legales son el presidente del directorio o, en su defecto, otro director o un gerente, conforme exprese el estatuto). "c) Comprobantes de pago de impuestos que señalen las leyes tributarias. "d) Balance de apertura o de la última gestión. (El inciso se refiere al balance de la última gestión en caso de que se trate de la transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad anónima, v.gr. El de apertura corresponde a la constitución propiamente). "e) Poder notariado en favor del gestor, en su caso (Es posible que el trámite constitutivo se haya puesto en manos de persona o personas distintas de los personeros o representantes legales, caso en el que éstos han debido otorgar el poder notariado pertinente). "f) Certificado del depósito bancario que acredite haberse pagado el 25% del capital suscrito. "g) Constancia legal que acredite estar suscrito el 50% del capital autorizado. (Consiste en el contrato de suscripción mencionado en el paso cuarto del subtítulo anterior). "h) Formulario de la Dirección General de la Renta Interna de la declaración de utilidades. "i) Cuatro hojas de papel sellado por reintegros, "j) Fólder tamaño oficio con seguro central metálico. De conformidad con las previsiones del estudio económico y tomando el supuesto -ahora diferente del anterior- referente a que quienes concibieron la idea de constituir una sociedad anónima no podrán ellos solos suscribir el capital en el porcentaje señalado, tienen que como alternativa invitar a terceras personas ajenas para que a su convocatoria y previa la publicidad del caso, como se vera, aporten capital dinerario o no y se obliguen a pagar en plazos el saldo de similar manera que en el caso anterior.
32. PASOS QUE DEBEN DARSE La secuencia corresponde sólo a una intención por sistematizar el trámite. No se trata de una cronología absoluta. 33.1) Elaboración del estudio económico
34.2) Elaboración del programa de fundación Los iniciadores del proyecto reciben la denominación de promotores. La ley los llama también fundadores aun cuando parecería que existiera una distinción, pues, los promotores pueden organizar simplemente la sociedad, percibir su retribución y retirarse de ella; pero si realizan aportes, adquirirían la calidad de socios fundadores. Utilizaremos la indistinta designación del Código. El programa de fundación no es sino una memoria descriptiva de la sociedad que los promotores deben elaborar a los efectos de que tanto el organismo estatal fiscalizador cuanto los presuntos socios puedan conocerlo y decidir, de acuerdo a esa descripción, su participación en ella. El programa contiene un legajo de documentos atinentes a: Los promotores: "1) Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio de los promotores y el número de su cédula de identidad. (El inciso tiene por objeto establecer la identidad de los promotores). "3) Número de acciones correspondientes a los promotores. (Es comprensible el hecho de que los promotores que pueden adquirir luego la calidad de accionistas, deseen suscribir cierto número y clase de acciones que les permitirá eventualmente acceder a los órganos de la sociedad para controlarla y/o administrarla en el futuro). "5) Ventajas o beneficios eventuales que los promotores proyectan reservarse. (En mérito a la calidad que detentan cuanto a su proyecto y a la ejecución del trámite que en la práctica puede desanimar a cualquiera, es justo que pretendan lograr algunas ventajas o beneficios sobre los demás, adjudicándose títulos de participación, acciones de características determinadas, porcentajes mayores de utilidades por cierto tiempo, etc. La ley reglamenta en parte esta situación: "Los promotores y los fundadores no pueden recibir ningún beneficio que disminuya el capital social. Cualquier pacto en contrario es nulo. "La retribución que se conceda a los promotores y fundadores de las utilidades anuales, no excederá en ningún caso del diez por ciento, no podrá extenderse por más de diez años, a partir de la constitución de la sociedad. Esta retribución no podrá cubrirse sino después de pagado a los accionistas un dividendo mínimo del cinco por ciento sobre el valor pagado de las acciones [art. 237]). Capital social. "2) Clase y valor de las acciones, monto de las emisiones programadas, condiciones del contrato de suscripción y anticipos a los que se obligan los suscriptores. (Debe elaborarse un cuadro demostrativo de los aspectos previstos por el numeral). "6) Plazo de suscripción que no excederá de seis meses computable desde la fecha de aprobación del programa por la Dirección de Sociedades por Acciones (Departamento de Sociedades por Acciones. El paréntesis es nuestro).
(El plazo al que alude el numeral tiene que ver con el término hasta el cual los terceros habránlo firmado; en el ínterin los promotores han debido realizar el trámite que se viene indicando. Cosa diferente es el plazo dentro del que los socios pagarán lo que se obligan a aportar que correrá supuestamente a partir de los dichos seis meses o antes. Es de interpretar, además, en el sentido de que si dentro de ese lapso no se han firmado los contratos de suscripción, caduca la permisión legal). Otros documentos: "4) Proyecto de estatutos. 7) Contrato entre un banco y los promotores por el cual aquél tomará a su cargo la preparación de la documentación correspondiente, la recepción de las suscripciones y los anticipos de pago en dinero. (Se trata evidentemente de preservar el interés de terceros a los efectos que los aportes fundamentalmente, no sean percibidos por los promotores, lo que otorga una seguridad y seriedad al acto. La intervención del banco perfila el contorno de un contrato de fideicomiso: "Por el fideicomiso una persona llamada fideicomitente, transmite uno o más bienes a un banco llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho de aquel o de tercero llamado beneficiario" [art. 1409]. A las facultades explícitamente prescritas se extiende la preparación de documentos por parte del banco y a su intervención en los actos a los que la ley impone su presencia, como en la junta constitutiva, v.gr. Del alcance del precepto se aprecia que los aportes en dinero o en especie, deben ser entregados al banco para su administración en provecho posterior de una sociedad que se encuentra en período de formación, o serán devueltos si acaso el éxito no corona el esfuerzo. En el primer caso, "A la presentación del certificado de inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio, el banco fiduciario pondrá los fondos y bienes recibidos de los suscriptores a disposición de los administradores de la sociedad" [art. 234]. En el segundo, "Si venciera el plazo legal o el fijado en el programa para la suscripción de acciones y el capital mínimo requerido no hubiera sido suscrito, o por cualquier otro motivo no se llegara a constituir la sociedad, se tendrá por terminada la promoción de la misma y el banco restituirá de inmediato a cada interesado las sumas de dinero depositadas y los bienes dados en fideicomiso, sin descuento alguno [art. 227]. Este es un aspecto que hará meditar seriamente a los promotores porque el presente se trata de un servicio que el banco presta en el proceso constitutivo; si la sociedad no se constituye por no haberse cubierto el capital o por otro motivo, los promotores tienen que pagar igualmente por la intervención del banco el que para devolver dineros u otros bienes, exigirá un acreditativo suficiente, porque de lo contrario se correría el riesgo de que los suscriptores alegando cualquier pretexto extracompromisos, pudieran exigir devoluciones irregulares).
35. Intervención del Banco A manera de distinción apréciese cómo en este mecanismo de constitución de una sociedad anónima por suscripción pública, interviene un banco elegido por los promotores cosa que no ocurre en la constitución por acto único. El motivo salta a la vista. En este último caso no habrá de haber suscriptores, es decir, personas -miles de personas- que tengan que aportar paulatinamente sus ahorros a la concreción de la empresa, pues los pocos o muchos que intervengan permitirán el funcionamiento de la empresa a poco que hayan firmado el contrato de suscripción. En el otro caso, en cambio, es absolutamente -así, absolutamente- necesaria la presencia de un banco que vaya recibiendo los aportes para entregarlos luego la sociedad ésta haya obtenido su matrícula de funcionamiento. ¿De qué se ocupará el banco? Las partes -el o los promotores y el banco elegido- celebrarán el respectivo contrato de fideicomiso conforme sus propios intereses. La Ley de Sociedades Comerciales de la República Argentina, se encarga de hacernos conocer algunas de las cláusulas de dicho contrato a título de obligaciones del banco. Entrecomillas algunas notas de Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, de su obra Sociedades Anónimas. Constitución, modificación y extinción, Editorial Abaco, de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 1982. "Los eventuales inversores a los que va dirigido el programa funcional, no cuentan con otra garantía que la seriedad de la oferta y la presunta buena fe y corrección de los promotores. Por esta razón el legislador ha considerado necesario resguardar a los suscritos del capital fundacional contra posibles maniobras de los promotores y de que los fondos aportados les serán rápidamente devueltos si la sociedad no llegara a constituirse, sin tener que recurrir a acciones judiciales." 36. Obligaciones del banco Interviniente -Recepción del contrato de suscripción; (En el subtítulo que sigue y en los subsiguientes se transcriben las obligaciones del banco conforme nuestra legislación. A manera de legislación comparada les brindamos estas nociones que nos aclaran más aún la función del banco y el sentido del proceso de formación del capital social mediante suscripción pública de acciones). - Restitución inmediata a los suscriptores de los aportes efectuados, si la suscripción no se cubre en el término establecido; - Ejercicio de las acciones judiciales que fueran necesarias para asegurar el cumplimiento por los promotores de las obligaciones, gestiones y trámites necesarios para la constitución de la sociedad, hasta la celebración de la asamblea constitutiva, siempre que los suscriptores le hubieran confiado su presentación.
(Es el caso de la personería que el banco ejerce por la sociedad en formación. Como existe un contrato celebrado entre el banco y el suscriptor por el cual el socio se obliga a pagar ciertas sumas seguramente, será el banco quien accione un proceso judicial de cobro por la vía que estime conveniente. Elegido el directorio en junta constitutiva y luego designado el presidente de dicho órgano quien a su vez es el representante legal de la sociedad, será éste quien prosiga con los asuntos, subrogándose la representación que estaba a cargo del banco). - Concurrencia a la asamblea constitutiva, pues esta última deberá celebrarse con presencia del banco interviniente; - Devolución de las aportaciones recibidas en caso de fracaso de la asamblea constitutiva; (Lo que fracasa, en realidad, no es la asamblea constitutiva, sino el llamamiento al público a suscribir acciones, como se verá más adelante. Si frente al requerimiento de la sociedad en formación que pide a los ahorristas locales depositar sus dineros en el banco fiduciario a efectos de financiar una empresa comercial o industrial, no se lograría tal propósito, la devolución de aquellos debe hacérsela de inmediato, en cuyo caso jamás habrá convocatoria a junta de Constitución). -Poder para ser representante de los suscriptores y, como tal, votar en la asamblea constitutiva; (Comienzan a ponerse de manifiesto aquí muchas intencionalidades. Socios habrá que desean simplemente intervenir para obtener dividendos. Habrá también socios que deseen intervenir para obtener en los mandos sociales. A aquellos no les interesará eventualmente quienes sean los directores y síndicos; a éstos, por el contrario, tal consideración les resulta altamente importante y desearán participar en el acto eleccionario que implica la junta constitutiva, para optar a uno de los cargos de dirección o de control. Aquellos, entonces, podrán otorgar mandato representativo notariado al banco para efectos de voto; los otros no lo harán. Léase entre líneas cómo comienza la disputa por el gobierno de la sociedad y apréciese cómo el banco adquiere de pronto una importancia trascendental porque en sus manos está la facultad de elegir, facultad otorgada por los socios que no ven con mucha claridad lo determinante de su decisión). - Poder para hacer incluir en el orden del día de la asamblea cualquier asunto que considere de interés; (Al margen de las precisas funciones del banco fiduciario, serán necesarios poderes notariales para los asuntos mencionados). - Firma del acta de la asamblea; (El banco puede firmar -según lo precedente- sólo el acta mas no la minuta de constitución que estará a cargo de los socios designados por la asamblea constitutiva).
37. Contrato de suscripción Recae sobre el banco la obligación de preparar el formato del contrato de suscripción de las acciones. Puede tratarse de un solo documento o de un legajo que contendría el formato del
contrato propiamente al que se adicionará una transcripción de programa de fundación, la convocatoria a la junta constitutiva, el reglamento al que se sujetará dicha junta, el orden del día y el informe pericial respecto del valor de los bienes aportados que no sean dinero, en su caso. Como se trata de un típico contrato obligacional, contendrá las cláusulas respectivas que reaten al suscriptor al cumplimiento de los términos previstos. Según una corriente se trataría de un contrato de adhesión que contendrá: "1) El nombre, nacionalidad y domicilio del suscriptor. (Son las generales de ley del suscriptor que deben ser conocidas y expresadas con claridad a los efectos de su individualización ulterior si no paga su parte alícuota a la sociedad). El número de las acciones suscritas, su clase y valor. (Como el suscriptor ha conocido el programa de fundación en el que existe una descripción de las clases de acciones que se emiten cuanto de su valor y otros detalles atinentes, puede elegir la o las acciones que le interesan suscribir). "3) Anticipo de pago en dinero cumplido en ese acto y la forma y época en las cuales el suscriptor efectuará los pagos del saldo correspondiente. (Aquí tienen que aplicarse los porcentajes mínimos previstos respecto de la formación del capital social. Vamos a suponer que el SOCIO adquiere una acción que tiene un valor nominal de Bs 100.-; en la fecha de la firma del contrato pagará por lo menos Bs 25.- y el saldo de Bs 75.- en las condiciones y plazos que estipule el documento; o podrá adquirir una acción de Bs 100.- y obligarse a pagar el saldo de otras tres, sin perjuicio de que pague más. En todo caso, debe considerarse que el abono tiene que ser de un 25%, por lo menos. El contrato asume dos caracteres: constituye un recibo o comprobante del pago que el suscriptor está efectuando a cuenta y la promesa de cancelar el saldo en los términos previstos y aceptados por el interesado, sin perjuicio de la extensión del respectivo recibo contable que acredite el aporte inicial. El banco cuidará de insertar en el contrato las respectivas cláusulas de seguridad en el sentido del cumplimiento de la obligación resultante, solicitando garantías personales o reales, según el caso, pues no debe perderse de vista la eventualidad de un pleito en puerta si se considera que a la sociedad puede resultarle imperioso contar con los aportes de socios que incumplen sus obligaciones, porque si uno no termina de pagar lo que debe, bien puede recurrirse al fácil expediente de reducir el capital social por la parte incumplida, pero el hecho no es tan sencillo dado que ello entrañaría un trámite adicional y lo que es peor, reformular presuntamente la cuantía de los capitales según el saldo en mora, a menos que en el estudio económico se haya previsto esta circunstancia. De todas maneras, a la sociedad le interesa contar con una cuantía previsible y habrá que pensar en la fatiga de un cobro judicial. "Son de cuenta del suscriptor moroso las costas del juicio, los gastos de remate o realización los intereses moratorios, sin perjuicio de su responsabilidad por los daños causados por su incumplimiento" [art. 245].
En protección de la actividad empresarial a la que la ley considera como una unidad económica y frente a la circunstancia de un pleito que puede prolongarse excesivamente en detrimento de los intereses sociales y, sobre todo, de la buena fe de otros socios que cumplieron responsablemente con una obligación contraída, la propia ley brinda algunas alternativas, extraconsideración de una litis. "Si en el plazo de treinta días contados a partir del día en que debía hacerse el pago no se inicia la acción ejecutiva por el saldo deudor o no hubiera sido posible vender las acciones, se producirá la consiguiente extinción o suspensión, según el caso, de los derechos del accionista moroso. La sociedad procederá entonces a la reducción del capital social y devolverá al suscriptor el saldo que le quede, previa deducción de los gastos, o bien reducirá en la parte correspondiente a la cantidad no pagada, caso en el cual se entregará acciones totalmente liberadas sólo por la cuantía a que alcancen sus pagos" [art. 246]. Al tenor de la prescripción la sociedad puede optar por suprimir la idea de un juicio disponiendo de tres caminos: 1) Devolver al suscriptor el monto original entregado por éste, previa deducción de gastos o daños eventuales, procediendo a reducir el capital: 2) deduciendo del aporte original dichos gastos o daños, entregar por el saldo las acciones que le correspondiesen, y 3) vender las acciones que fueron reservadas para su entrega una vez que el socio haya pagado su obligación. De esta suerte, los derechos del socio se extinguen o se suspenden, pues "En caso de mora en el pago de acciones suscritas, se suspende automáticamente el ejercicio de los derechos del accionista" [art. 244]. Pero cabe una pregunta: ¿Cuáles derechos? Presumimos que no podría ser privado de los derechos adquiridos por las acciones o la parte pagada. Desde un punto de vista general, al margen de considerarse la constitución de una sociedad anónima únicamente, ésta puede en un otro momento posterior determinar la emisión de nuevas acciones recurriéndose también a la suscripción pública y al contrato del mismo nombre -ahora sin intervención del banco- para lo que se adoptarán las pertinentes medidas de seguridad respecto del cobro de los saldos. En todo caso, la ley [art. 243] prevé el incumplimiento y 1) declara moroso automáticamente al socio que no cubre la obligación parcial o total, 2) faculta a la sociedad la iniciación de un juicio ejecutivo, 3) autoriza la venta de las acciones suscritas por el moroso, y 4) prescribe que la sociedad utilice el medio que convenga más a sus intereses en aplicación de lo que prescriben la escritura social o el estatuto). "4) En el caso de aporte de bienes que no sea en dinero, la determinación precisa de éstos, conforme a las disposiciones de este Título. "5) La convocatoria a la junta constitutiva y las reglas a las que se sujetará en su desarrollo y la orden del día (el orden del día, El paréntesis es nuestro). Esta junta se realizará en un plazo no mayor de tres meses de la fecha de vencimiento de período de suscripción. (La junta constitutiva tiene facultades precisas. Su funcionamiento viene a ser uno dé los momentos más importantes, porque la sociedad ha podido financiarse. Su convocatoria tiene que verificarse antes de los seis meses prescritos anteriormente). "6) La declaración acreditando que el suscriptor conoce y
acepta el proyecto de estatutos. El recibo de pago efectuado y una copia del documento se entregarán al suscriptor y el original quedará en poder del banco, y "7) Lugar y fecha de la suscripción". Es de considerar el hecho de que el banco en mérito al mandato que constituye el fideicomiso, y frente a la posibilidad de que los suscriptores no hayan pagado sus aportes, asuma personería en estrados para demandar judicialmente la cancelación del saldo, pues está debidamente facultado para ello existiendo un mandato legal expreso en el marco de las atribuciones que el Código le confiere, dado que al margen de otras facultades pueden "Ejercitar personería para la protección y defensa de los bienes en fideicomiso contra actos de terceros, del beneficiario o del mismo fideicomitante..." (art. 1414-4). En caso de que el término para el pago recaiga en un momento posterior a aquél en que adquiere personalidad jurídica, la acción será deducida por los representantes legales.
38.3) APORTES DE LOS ACCIONISTAS FUNDADORES A esta altura del procedimiento los fundadores deben realizar el aporte que a ellos corresponde, ya sea en dinero, otros bienes muebles o inmuebles, cuidando su adecuada valuación, porque este extremo será verificado por el Departamento de Sociedades por Acciones y suscrito el capital que les correspondiese, ocurriendo al banco para ese efecto y recabando la documentación del caso. 39.4) APROBACION DEL PROGRAMA El programa de fundación debe ser seguidamente aprobado por el Departamento de Sociedades por Acciones, quien verificará la documentación aparejada, practicará una revisión adecuada y emitirá la respectiva resolución aprobatoria, autorizando la publicidad de aquél. "Para ofrecer al público la suscripción de acciones debe obtenerse de la Dirección de Sociedades por Acciones (Departamento de Sociedades por Acciones. El paréntesis es nuestro), previo el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, la aprobación del programa de fundación y autorización para su publicidad. No se autorizará la suscripción de acciones por el público sin que, previamente, se hubiera comprobado la exactitud de la valuación de los bienes aportados en especie y la suscripción íntegra de la parte del capital social correspondiente a los accionistas fundadores. Aprobado el programa, éste debe inscribirse en el Registro de Comercio en el plazo de quince días; en caso contrario, la autorización caduca automáticamente" (art. 223). Como el art. expresa, el organismo mencionado tiene que aprobar el contenido del programa y verificar si se han aplicado en él las disposiciones que nos ocupan, pasando a autorizar su publicidad. El paso subsiguiente anotado por nosotros tiene que ver con la inscripción de dicho programa en el Registro de Comercio que, al margen de sus específicas funciones que se las verá luego y según una definitiva comprensión del instituto
de registro, se trata -similarmente al Registro de Derechos Reales, propio de materia civilde uno creado por el Estado destinado a la publicidad respecto de los actos, contratos y documentos en materia comercial que deben ser inscritos en el Registro de Comercio, entendido éste como el órgano de publicidad creado por ley con efectos similares en relación con el de Derechos Reales, v.gr. Por el hecho de esa inscripción del programa en un órgano de publicidad legal, podríamos interpretar en sentido de haberse cumplido la prescripción anterior cuando habla de la autorización para su publicidad, es decir, de la permisión para la inscripción del programa en el Registro de Comercio sin necesidad de recurrir al otro medio de publicidad que son los periódicos, como podría pensarse sobre el particular en relación con el art. 132 que prevé únicamente la publicidad de las escrituras constitutivas, las modificaciones y la disolución de las sociedades en un periódico de circulación nacional. Otros autores se inclinan por esta última forma de publicidad que encarecería el costo de la formación de la sociedad, si consideramos la extensión del contenido de los documentos.
40.5) INSCRIPCION DEL PROGRAMA EN EL REGISTRO DE COMERCIO Se trata nada más de dar cumplimiento a la última parte del transcrito art. 223. 41.6) OFRECIMIENTO PARA SUSCRIBIR ACCIONES Inscrito el programa en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, los fundadores pueden dar recién uno de los pasos más esperados cual es de ofrecer al público las acciones conforme las series, número, precios y otras características anotadas en el programa. Puédese recurrir a cualesquier medio idóneo que se desee para que el eventual suscriptor conozca la empresa y considere la posibilidad de invertir sus ahorros con fines de inversión propiamente o de especulación. Las respuestas de los interesados pueden incidir variadas situaciones. 1) Que el capital sea suscrito conforme las previsiones de los organizadores y en los montos convenientes, es decir, que los socios han pagado el aporte inicial y se han comprometido a cancelar el saldo en los términos del contrato de suscripción, caso en el que se prosigue el trámite, 2) Si enviadas las invitaciones para suscribir el capital no se hubiera encontrado el eco necesario entre los suscriptores sin llegarse al mínimo requerido, existen dos alternativas: a) Devolver los aportes como se previno antes, y b) De común acuerdo entre los interesados, reformular la magnitud o características de la empresa a efectos de adecuarla en cuanto al capital, al monto suscrito. 3) Que la suscripción exceda el mínimo del capital previsto. Cursadas las invitaciones para la suscripción de las acciones, los promotores deben esperar las respuestas pudiendo suceder que al contrario del punto dos, se exceda el mínimo del capital requerido. Este aspecto como el precedente, se llevará a la junta constitutiva donde se decidirá el incremento hasta la cuantía obtenida o, por el contrario, su reducción a prorrata.
Distínguese esto del punto anterior en que aquí se trata de aumentar "el tamaño" de la empresa, porque existen aportes demás o mantener el capital mínimo conforme el proyecto, procediéndose a devolver los aportes que excedan la cuantía. En el caso segundo nunca se llegó al capital mínimo; de lo que se trata es de reducir el capital mínimo y consecuentemente, el "tamaño" de la empresa. Es necesaria la intervención de la Comisión Nacional de Valores en el caso de la inscripción pública de acciones.
42.7) FIRMA DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION Este paso ha sido considerado a propósito de las obligaciones que el banco fiduciario contrae, quien elabora el texto del contrato y puede suscribirlo junto con el socio. Este es un paso dramáticamente importante; hasta aquí los promotores esperaron ansiosamente la conjunción del capital. Se ha logrado el propósito de lograr una cuantía determinada y desde aquí también se tiene la perspectiva importante respecto del cumplimiento de los aportes de los socios, porque no debe olvidarse que a la firma del contrato pagan una parte y se obligan por el saldo en los plazos que convengan a la sociedad no mayores a dos años, sin embargo.
43.8) CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL CONSTITUTIVA Suscrito el capital corresponde ahora que los promotores convoquen a junta general constitutiva que se llevará a cabo presuntamente en el lugar donde la sociedad determinará su establecimiento, es decir, en el de la administración que puede ser también designado como domicilio legal. Puédese considerar que la junta se reúna en una ciudad y designe domicilio legal en otra, v.gr., o que el domicilio será uno diferente de donde funcione la administración o la planta industrial. Otra cosa es que las juntas conocidas como ordinarias y extraordinarias, se reúnan fatalmente en el domicilio legal; ahora, estamos refiriéndonos sólo a un modo de junta, a la constitutiva que es única como se entiende fácilmente y que puede reunirse en cualquier parte porque todavía no se ha designado domicilio social lo que se efectuará en la escritura, previo consenso de los socios concurrentes a la junta constitutiva. ¿Quiénes concurren a la junta? La mitad más una de las acciones suscritas. Obsérvese que estamos hablando de las acciones, de donde se deduce la importancia que tienen en orden a su participación en las asambleas y consecuentemente, al poder de decisión que tiene su poseedor. La prescripción puede conducirnos, sin embargo, al hecho de que el quórum pueda ser formado por un socio que tenga más de la mitad de las acciones. Este aspecto vinculado con situaciones semejantes que pudieran darse en otros momentos de la vida de la sociedad, frente a la perspectiva de que un socio cuente en sus manos un porcentaje mayoritario de acciones, será considerado y previsto en el estatuto de la sociedad, porque si bien resultaría curioso el
extremo mas no imposible de verificarse, lo que vale la pena tener en cuenta en el documento correspondiente. Se trata, en realidad, de la asamblea fundacional de la sociedad que se trasunta en un acto al que la ley desea darle las formalidades del caso, prescribiendo la concurrencia de un representante del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones (del Departamento de Sociedades por Acciones), del representante del banco interviniente suficientemente facultado para prestar la información que se requerirá, como se verá enseguida, y del o los promotores, al margen de los accionistas como se tiene dicho (art. 229).
44. Atribuciones de la Junta Constitutiva Como en casos semejantes, la ley se encarga de prescribir expresamente las facultades y atribuciones de la junta fundacional: 1) Comprobar la existencia de los depósitos efectuados en dinero y de las aportaciones en especie. 2) Aprobar la valoración de los bienes aportados en especie o determinar la realización de nueva valuación por peritos. Los suscriptores de cuyas aportaciones se trate, no tendrán derecho a voto hasta que se defina la valoración. (Cursan aquí los informes que presten el delegado del banco y los propios promotores, respecto de algo importante cual es la conformación del capital y los aportes diversos, en su caso, realizados por los socios). 3) Aprobar o rechazar las gestiones y gastos efectuados por los promotores, previo informe de éstos. (Este es un aspecto que merece cierta consideración por el hecho de que en cumplimiento de un mandato legal y en aplicación de él, que se desprende del art. 222, el promotor no ha hecho sino lo que la ley manda, elaborando los documentos pertinentes y lo que quien sabe es más dramático e imposible de probar documentalmente, como es el vencimiento de las barreras y trabas burocráticas que implican un irrecuperable tiempo empleado, el que es un componente del costo de constitución. El numeral apunta a reembolsar al promotor los fondos que éste hubiera empleado en el proceso, lo que quiere decir que debió utilizar sus propios recursos para llegar hasta el momento que estamos analizando, en el que se aprobarán o no dichos gastos a efectos de su devolución. En su caso, habría que pensar en la intervención de un perito para que evalúe el proceso y consigne la cantidad de reembolso. Como aquí tienen que concurrir los consentimientos de los involucrados en el marco de una transacción, en su caso, no debe perderse de vista la eventualidad de un juicio si no hay acuerdo. Los fundadores responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones contraídas para la constitución y formación de la sociedad, inclusive de los gastos y comisiones del banco fiduciario, aun en el caso de haber fracasado el programa. Constituida la sociedad, ésta asume las obligaciones contraídas legítimamente por los
fundadores, reembolsándoles los gastos efectuados previa aprobación de la junta general" (art. 236). 4) Aprobar o modificar las ventajas o beneficios que los promotores se hubieran reservado. (Estamos frente a la eventualidad de la concesión de un premio por el esfuerzo y el trabajo, que ha sido previsto por el art. 237 citado. Es posible que al margen de una retribución pecuniaria a que se refiere el art., el socio promotor háyase reservado alguna otra ventaja o beneficio que será objeto de consideración expresa). 5) Analizar y aprobar los estatutos. 6) Designar los directores, representantes o administradores de la sociedad. (Este punto tiene conexión con el anterior puesto que en el estatuto se ha debido especificar el detalle correspondiente a dicha designación, en atención a los diversos requisitos que pudieran ser objeto de legislación. El punto inmediato inferior habrá sido objeto también de tratamiento en el estatuto). 7) Nombrar síndicos. 8) Designar dos suscriptores para firmar el acta de la junta general constitutiva; asimismo, se nombrará a los accionistas que suscribirán la escritura pública de constitución social. (No hay ningún inconveniente en que los socios suscriban a la vez el acta y la escritura y que la elección recaiga en dos directores. Se trata de un mandato legal respaldado únicamente por el acta que será anexada a la escritura como es de comprender, porque no podría ser de otra manera si se considera que la sociedad contaría con cientos o miles de socios). 9) Considerar el plazo establecido para el pago del saldo de las acciones suscritas. (El detalle pertinente se encuentra en los respectivos contratos de suscripción de acciones. Se tratará de un informe del estado de las cuentas respecto de socios morosos, saldos a tales fechas, etc.). 10) Considerar y resolver cualquier otro asunto de interés para la sociedad".
45.9) ELABORACION DE LA MINUTA DE CONSTITUCION Verificados los pasos precedentes, aprobados debidamente por los interesados y expresado el consentimiento de los socios que desean culminar la constitución -pues aun cuando todo se haya llevado a cabo sin sobresalto alguno, es todavía pertinente considerar en la junta anterior, la posibilidad de suspender la gestión y concluir los pasos- corresponde ahora elaborar la minuta de constitución que será suscrita por los socios indicados en el numeral 8) de las atribuciones de la junta. No hacemos otra cosa seguidamente que repetir los pasos conocidos para la constitución de una S.R.L., pues son los mismos sin mayores variaciones, es decir, que inmediatamente después débese pagar el impuesto por la constitución en la Administración Distrital de la Renta Interna, protocolizar los dichos documentos precedentes y el acta de fundación, elaborar el balance de apertura, inscribir a la sociedad como contribuyente tanto a la Alcaldía Municipal cuanto a la Administración Distrital de la Renta Interna del domicilio legal y publicar el testimonio franqueado por el notario. Son,
entonces, subpasos por tratarse de algo que fue abordado anteriormente.
46.10) APROBACION DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA POR EL DEPARTAMENTO DE SOCIEDADES POR ACCIONES A esta altura del trámite corresponde presentar a la Dirección de Sociedades por Acciones, básicamente la escritura constitutiva, el estatuto aprobado y el acta fundacional para su respectiva aprobación, como señala el art. 232 en concordancia con el art. 129, segundo párrafo. El alcance del precepto, sin embargo, en lo atinente a la escritura, se refiere a presentar el testimonio de la escritura y no está como se comprenderá fácilmente. La citada repartición expedirá la respectiva resolución aprobatoria a los efectos del siguiente paso.
47.11) INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE COMERCIO Adjuntando los documentos del caso, finalmente, la sociedad solicitará a la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, la concesión de la matrícula con cuya resolución acreditará su personalidad jurídica, su existencia legal y su calidad de persona colectiva.
48.12) ENTREGA DE BIENES Y 444 DOCUMENTOS Como se previno, en la culminación del fideicomiso, el banco procede aquí a entregar dineros, documentos y otros bienes que hubiera recibido a quienes fueron designados representantes de la sociedad en la junta constitutiva. Lo hará únicamente si aquéllos exhiben la resolución que confiere la matrícula, esto es, que entregarán lo que sea menester sólo luego del convencimiento de la existencia legal de una persona colectiva representada por personas físicas que la administran. Otros documentos deben ser entregados también a la sociedad por los promotores. "Los promotores están obligados a entregar a los directores o administradores, toda la documentación relativa a la organización de la sociedad y la correspondiente a los actos realizados durante la formación de la misma, debiendo, además, devolvérseles los documentos pertinentes a los actos no aprobados por la junta de accionistas" (art. 235). Se cumple ahora el primer efecto jurídico-económico de la sociedad: el funcionamiento de la empresa.
49. FUNDADORES Y PROMOTORES
Hay que efectuar la distinción entre fundador, promotor y socio. "Son fundadores de una sociedad anónima: 1) Las personas que otorguen la escritura de constitución de la sociedad, cuando se efectúe en acto único, y 2) En la formación por suscripción pública, las que firmen el programa" (art. 233). Es promotor aquel que realiza los actos necesarios para la constitución de una sociedad comercial. Socio es el que aporta algo al fondo común. Conviene hacer otra distinción. Una sociedad anónima puede constituirse por acto único. Fundador en este caso, será el que firme la escritura de constitución, es decir, el que estampe su firma en el protocolo notarial. Este fundador podrá ser socio también que es lo acostumbrado, pero podrá ser solamente fundador-promotor, lo que no es muy usual, o simplemente promotor sin adquirir la calidad de socio o de fundador, facilitando a otros la asunción de dicha calidad. Ser socio fundador implicará seguramente algunas concesiones especiales a ser consignadas en el respectivo contrato social o en el estatuto de las que no gozarán los socios simplemente, o sea, aquéllos que se incorporen a la sociedad por la simple adquisición de acciones después de la constitución propiamente. Es corriente que los socios fundadores gocen de tratamientos condescendientes por lo menos durante cierto tiempo o cuando se den condiciones determinadas o determinables. Es más factible la existencia de promotor solamente en el caso de la constitución de una sociedad anónima por suscripción pública, hecho que está previsto en la ley a los efectos de retribuir los servicios prestados para ese fin, de suerte que convocada y verificada la junta constitutiva el promotor habrá cumplido con su misión, permitiendo el manejo de la sociedad a aquellos que fueron elegidos en el evento como administradores. Habrá cumplido así una labor profesional o de gestoría. Es perfectamente identificable porque él firmó los documentos presentados a los órganos correspondientes y que constituyen lo que la ley llama programa de fundación. Ahora si en el susodicho programa aparece el promotor anunciando la suscripción de acciones, pasará a ser promotor, fundador y socio a la vez. No tendríamos que excluir la posibilidad de que un sujeto sea simplemente fundador, firmando el programa dejando en manos de otro -promotor- la gestión correspondiente. Hay alguna imprecisión en el Código en torno al uso de los vocablos antedichos.
50. NATURALEZA JURIDICA DEL PROMOTOR Francisco Messi neo expone lo siguiente: "Parece que deban rechazarse las concepciones que hacen de él un representante, sobre la base de gestión de negocio ajeno, puesto que no ha surgido todavía el dominus, o sea, la sociedad en nombre de la cual se gestionaría el negocio de constitución; o bien un contratante a favor de tercero, puesto que, como se ha señalado, el promotor no opera a favor de la sociedad, sino a fin de que la sociedad se constituya y nazca.
Hay quien hace de él un mediador; pero, también aquí, puede observarse que falta una de las futuras partes entre las cuales se interpondría el mediador, ya que se trata de un negocio (adhesión a sociedad) que estaría dirigido a constituir la parte contractual que falta. Según toda verosimilitud, el promotor debería ser configurado como investido de un oficio de derecho privado, en cuanto obra en nombre propio (si bien en interés de una sociedad a constituir) y en virtud de un poder que se le reconoce por la ley" (Derecho Civil y Comercial. Tomo V, págs. 370 y 371. Ed. EJEA, Buenos Aires). Apréciense las tres partes fundamentales del enfoque del maestro italiano: 1) La ubicación del promotor en el ámbito del derecho privado. 2) Su actuación en nombre propio porque él asume las responsabilidades inherentes si la gestión fracasa. En caso contrario, el interés pasará a la sociedad constituida, y 3) El ejercicio legal de los actos sucesivos previstos en mérito a un apoderamiento expreso que emana del Código de Comercio, poder que concluye cuando transfiere la administración operativa a los designados por la junta, dejando la administración organizativa que le cupo.
LA ACCION
1. GENERALIDADES Se dijo antes que el capital se encuentra representado por acciones que corresponden al fraccionamiento de aquél. La acción es un título-valor. "Es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo" (art. 491). Su posesión implica asignar al tenedor la calidad de acreedor de la sociedad y también, previamente, el desprendimiento del documento por parte de aquélla, significa que por la entrega admite reconocer derechos a favor del titular legitimado. Desde el punto de vista jurídico, existen tres momentos substanciales: a) La entrega del aporte por parte del socio en la forma convenida supone una inmediata contraprestación de la sociedad: la tradición del documento en manos del socio, momento desde el cual asume una calidad más a las que posee: la de socio accionista; b) Adquirido el título nace para el socio o los derechos que serán precisados más adelante, comenzando así el momento en que asignados uno derechos, surgen efectos atinentes a la relación que se establece entre sociedad y socio, en mérito a la que se hacen viables derechos y obligaciones recíprocos, en la justa medida que significa también la acción porque con ella se aprecia el "tamaño" de la participación del socio, y. c) conjuncionados calidad y derechos en un documento denominado acción, puede ahora ser transferido a terceros a cualquier título, salvo las restricciones de la ley.
La acción, en resumen, tiene un destino originario: las manos del socio, y otro destino ulterior: la circulación, es decir, la transferencia del documento a terceros, en medio de los cuales se encuentran la asunción de la calidad de socio y el ejercicio de los derechos así como el cumplimiento de obligaciones.
2. EL PORQUE DEL FRACCIONAMIENTO DEL CAPITAL EN ACCIONES 1) Porque asignado un valor a la acción y ofrecida ésta en venta a la colectividad por parte de la sociedad, los interesados tienen la opción de adquirirla conforme su capacidad financiera. De esta suerte, podrán adquirir una o varias de ellas. 2) Porque el socio no se encuentra reatado a la sociedad sino mientras mantenga esa calidad, pudiendo alejarse de ella en cuanto juzgue conveniente a sus intereses, permitiendo el ingreso de otro u otros en cualquier tiempo por la simple transferencia del título.
3. EL DESTINO DE LA ACCION Emitido el documento y recibido por el titular tiene un destino: la circulación. Ha comenzado a circular, en realidad, cuando la sociedad se desprende del título y procede a su entrega correspondiendo al socio la opción de conservarlo o de remitirlo a un proceso de transferencias sucesivas, según la apetencia de la demanda. Puédense dar dos casos: a) Que el socio haya adquirido el título-valor con propósito de inversión sin intención de negociarlo en el futuro. En este caso, ha encontrado para su ahorro un destino ideal cual es el financiamiento de las empresas en lugar de retirar su dinero del proceso económico, destinándolo a la adquisición de inmuebles, monedas fuertes u otros bienes, cuando lo aconsejable es integrar la oferta de capital para la constitución de sociedades preferentemente anónimas. Esto no es absoluto, sin embargo, porque el accionista no tendría obstáculo alguno si en el futuro resuelve transferir a buen precio el documento con el que obtenía hasta ese momento importantes réditos. b) Que lo haya hecho específicamente para especulación. El socio encontrará así en la bolsa de valores el instrumento ideal para ese fin. Adquirida la acción el jugador o especulador la colocará casi de inmediato en venta esperando el momento oportuno para hacerlo, es decir, aquél en que el documento se cotice conforme su interés. Producida la transferencia el nuevo titular podrá ser una persona que la haya adquirido por simple inversión u otro especulador. Es en este último esquema en el que encuentra su apropiada ubicación, pues la acción ha sido creada fundamentalmente para que circule en el marco de la impersonalidad que existe en este tipo de sociedad.
4. DESCRIPCION FORMAL
A la entrega de la acción puede preceder el hecho del pago de su precio por fracciones, caso en el que como se comprenderá, no es procedente que la sociedad la entregue sin que se haya pagado la totalidad del valor, de donde se establece que primero debe pagarse y después emitirse la acción, es decir, entregarla a quien haya cumplido ese requisito previo. Pero como puede tratarse de una suscripción de acciones que implica el costo a plazos, la sociedad entregará necesariamente títulos o certificados provisionales que tienen, en su caso, el mismo valor que una acción propiamente dicha cuando el socio termine de pagar y no reciba el título definitivo por cualquier causa lo cual no es óbice porque el certificado provisional tiene tanto valor -y asume ese valor por imperio de la ley- como la acción, ya que rodean a él las mismas formalidades y requisitos legales. "Los títulos (provisionales. El paréntesis es nuestro) pueden representar una o más acciones y ser nominativos o al portador. Si las acciones no se hubieran pagado en su totalidad, la sociedad emitirá solamente certificados provisionales en forma nominativa. En este caso los certificados al portador son nulos. Una vez cubierto el importe total de las acciones los interesados pueden exigir la extensión de los títulos definitivos. En tanto no se cumpla con tal entrega, el certificado provisional será considerado definitivo y negociable (art. 239). Apréciese que si aun cuando la sociedad no entregara el título-valor definitivo o la acción propiamente dicha, el certificado tiene el carácter de título-valor. Si la sociedad no ha procedido a la entrega pese a la exigencia, no será necesario en absoluto instaurar ninguna acción judicial para obligarla a hacerlo; bastará con que se acredite el pago total para que el certificado sea perfectamente negociable. La formalidad de la acción o del certificado provisional tiene que ver con los requisitos previstos para ellos: "Los títulos representativos de las acciones o los certificados provisionales se desprendren de cuadernos o talonarios y contendrán los mismos detalles que serán: 1) Nombre del accionista, en caso de ser nominativos. 2) Denominación y domicilio de la sociedad, fecha y lugar de su constitución y duración. 3) Fecha de la inscripción en el Registro de Comercio (y Sociedades por Acciones. El paréntesis es nuestro). 4) Monto del capital social y del autorizado 5) Valor nominal de cada acción, serie a la que corresponde sea ordinaria o preferida, número total de acciones en que se divide la serie y derechos que corresponda. 6) Número de acciones que representa el título. 7) Lugar y fecha de su emisión y número correlativo.
8) En los certificados provisionales, la anotación de los pagos que se efectúen, y 9) Firmas autógrafas de no menos dos directores o administradores y el síndico" (art, 247). Véase cómo la acción contiene una brevísima descripción de la sociedad a la vez que señala meridianamente el tipo o "tamaño" de relación que se da entre la sociedad y el socio, de suerte que no ha de ser necesario, si el accionista adquiere el documento en un momento muy posterior a la constitución de ella, que se tenga un conocimiento pormenorizado del contrato social original que posiblemente nunca pueda leer el interesado porque para eso tiene la acción con el perfil de lo que es la sociedad, suficiente, además, para un conocimiento elemental de ella. Esto no ocurre generalmente con otras sociedades no accionarias en las que el socio posee ordinariamente un testimonio de la escritura. Imagínese, además, testimoniar por miles escrituras de una sociedad en la que los socios sean numerosos. Para evitar ese inconveniente material, la ley ha previsto que la acción contenga aquella especificación que acerca bastante al socio respecto del conocimiento de la sociedad y de la apreciación exacta de la relación que se ha establecido entre ambos, relación que como se observa, no existe entre los socios porque en la acción no puede mencionarse quiénes son los otros. Este es otro rasgo de la impersonalidad de la relación o del anonimato al que hace referencia su tipo. En relación con el art. precedente, el 253 se refiere a otra constancia que deberá consignarse en la acción. "Será libre la transmisión de acciones; empero, la escritura social puede imponer condiciones a la transmisión de acciones nominativas que, en ningún caso, signifiquen una limitación debiendo dichas condiciones constar en el Título". La transcripción anterior deja abierta la posibilidad de que la sociedad incorpore otras prescripciones o condiciones en la acción, de manera que la sociedad, el socio, la relación entre ambos y los efectos respecto de terceros, se encuentran sometidos a una jerárquica pirámide legislativa: la Constitución Política del Estado, el Código de Comercio, la escritura social, el estatuto, el contrato de suscripción de acciones, el acta de fundación, la acción, reglamentos, manuales de funciones y resoluciones de junta y/o de directorio, asumiendo las responsabilidades pertinentes quienes se encuentren involucrados en los términos instrumentales descritos, y en el caso de las acciones, "Los firmantes de los títulos y certificados provisionales serán responsables solidarios por la omisión de requisitos esenciales o por la infracción de disposiciones legales o estatutarias, además del pago de daños y perjuicios a sus tenedores" (art. 248). Al margen de los requisitos formales en conexión con el formato del documento, "Los títulos de las acciones pueden llevar cupones adheridos destinados al cobro de dividendos, pudiendo ser aquellos al portador aun cuando las acciones sean nominativas" (art. 249).
5. La relación accionista-sociedad respecto de terceros acreedores. Tocaremos, otra vez, porque vale la pena, lo referente a la relación que se da entre el accionista y la sociedad respecto de terceros acreedores. El socio tiene una acción con la
que ha obtenido derechos dos de los cuales se refieren a la obtención de utilidades y a la parte que le correspondiere respecto de la cuota de liquidación. "La acción es parte del patrimonio del socio singular; como tal es un valor económico autónomo, respecto del patrimonio social... (la acción) no podría ser afectada,.. por el acreedor social; a la inversa el acreedor personal del socio no tiene derecho a afectar el patrimonio social, mientras que éste puede ser afectado por el acreedor social, porque pertenece a la sociedad" (Messineo, ob.cit, págs. 395 y 396). Ahora bien, "...En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, se puede embargar y hacer vender las acciones o cuotas de propiedad del accionista o socio deudor, con sujeción a las disposiciones aplicables" (art. 162, segundo párrafo). El acreedor de la sociedad anónima puede ejecutarla y lograr el embargo y remate del patrimonio social sobre el que el socio no tiene ningún derecho; los dos derechos mencionados abarcan las utilidades y la cuota de liquidación. Habrá que pensar en que como la ley ha previsto una circunstancia conexa con el supuesto ("...no se puede practicar embargo aislado de los elementos esenciales [de la empresa. El subparéntesis es nuestro) sino que éste debe abarcar la empresa en conjunto, nombrándose un depositario quien a la vez ejercerá funciones de interventor cuya remuneración corre por cuenta de la empresa..." art. 456) procederá una liquidación previa estimación y determinación de privilegios dado que en la pr~uca el socio es otro acreedor pero interno. Es conflictivo el asunto porque la sociedad responde con su propio patrimonio únicamente por las obligaciones sociales frente a terceros acreedores internoS y externos. Cosa diferente es el acreedor del socio quien ofrece como garantía a aquél su propio patrimonio en el que no se incluye el patrimonio de la sociedad, sino que respecto de ésta ofrece como garantía sólo unos derechos emergentes de la acción que adquirió en su momento. La solución, sin embargo, es más fácil porque el acreedor, en. realidad, puede hacer embargar y vender judicialmente dichos derechos o, en otras palabras, la acción del socio como se tiene previsto por el art. 162 transcrito en la parte pertinente. De esta manera, el acreedor ha cobrado el monto poniendo en subasta judicial la acción del deudor sin afectarse así el patrimonio social sobre cl que el acreedor del socio no tiene ninguna ingerencia. Lo único que se ha hecho es cambiar de titular del documento simplemente, aspecto que no tiene ninguna relevancia respecto de la sociedad a quien ello resulta intrascendente. Como está visto los acreedores sociales pueden de alguna manera, afectar el interés del socio respecto del conjunto patrimonial de la sociedad, mas aquéllos no pueden tener ninguna relación con el socio si acaso pretendieran cobrarse á través dé la acción que éste posee en la sociedad, por lo mencionado antes y que se refiere a la responsabilidad limitada.
6. VALOR NOMINAL
Vertióse anteriormente alguna consideración sobre los diferentes valores que puede tener una acción uno de los cuales es el valor nominal sujeto a una prescripción legal que determina su cuantía. Los otros valores se encuentran sometidos a otros modos de regularlos como el valor de mercado, el valor de venta o el valor relacionado con el de los activos. Como el título-valor que analizamos debe tener una apreciación objetiva de su valor que corresponda al aporte efectuado por el socio, la ley considera que es conveniente otorgarle un valor fijo y uniforme mientras la sociedad no resuelva modificarlo, ya que ésta puede establecer valor diferente pero sobre la base del fijado por el Código. De esta suerte, puede establecerse un precio determinado que guarde relación con la cuantía fijada por el Código: "El capital social está dividido en acciones de igual valor. Tienen un valor nominal de 100 pesos bolivianos (Bs 0.0001. El paréntesis es nuestro) o múltiplos de cien" (art. 238). El precepto señala un cierto valor al que deben ajustarse la sociedad y los socios, consignando el valor que sea menester conforme cada caso en particular, debiendo desecharse la posibilidad de señalar valor en moneda extranjera. Parece que el citado art. tiende a evitar que la sociedad fije diferentes valores nominales como sería el caso referente a fijar distintas escalas en el caso de existir varias series de acciones. Esto tiene relación con una prohibición respecto a que la sociedad no puede emitir acciones por un valor inferior al precio señalado en el título. Esto equivale a decir que si una acción vale Bs 100.-, v.gr., una nueva emisión no podrá admitir un precio inferior, esto en tutela de los accionistas que confiaron en su momento en una inversión determinada bajo ciertas condiciones eventualmente, de manera que no resulta correcto ni justo que una sociedad ofrezca nuevas acciones en condiciones diferentes ni aun cuando establezca para aquellos tenedores ventajas compensatorias adicionales. En algunas legislaciones se permite variar los valores en caso de diferentes series sectoriales, en cuyo caso tampoco puede operar una nueva emisión con precios más bajos respecto de los originales. Esto es lo que se llama prohibición de emitir acciones bajo la par, es decir, bajo una paridad determinada en su momento en resguardo de la buena fe del socio como se comprende fácilmente. Otro aspecto conexo es el referente a la emisión de acciones con prima (diferentes de las acciones de prima que serán vistas en una ulterior e inmediata clasificación), cuyas emisiones admiten la posibilidad con precios más bajos que los originales. Veamos un ejemplo. Una sociedad resuelve emitir acciones de la serie "C" cuyo valor es de Bs 500.-pero sobrecarga Bs 100.- como prima que debe pagar el socio, alcanzando la acción un valor global de Bs 600.-. La adición de Bs 100.- tendrá alguna finalidad concreta cuya cuantía determinará la constitución de una reserva extraordinaria. En la escritura o en el estatuto se habrá consignado que esa acción con prima recibirá utilidades por los Bs 600.- o sólo por Bs 500.-. Si no hubiérese obtenido la finalidad de la reserva extraordinaria y la sociedad viérese constreñida a una nueva emisión de esa serie podrá hacerlo con otras acciones con prima de acuerdo al mismo esquema. Si ya no fuera necesaria la adición de Bs 100.- porque se logró el objeto de aquélla, la nueva emisión se efectuará con acciones de Bs 500.-. De esta manera se ha producido una emisión de acciones bajo la par pero se apreciará cómo los
Bs 500.- han ido a conformar el capital social mientras que los Bs 100.- a una reserva con un predeterminado objeto, de donde se considera que no ha habido en realidad una disminución en el valor porque el sobreprecio no ha formado parte del aporte como tal y se encuentra sometido a otro tratamiento distinto al que se asigna al capital social. Veamos lo que el Código dice sobre el particular. "Las sociedades anónimas no pueden, en caso alguno, emitir acciones por un precio inferior a su valor nominal. Pueden emitirse acciones con prima autorizada por la junta extraordinaria, conservando su igualdad en cada emisión. El importe de la prima, descontados los gastos de emisión, constituirá una reserva especial" (art. 241). En el segundo párrafo está demás consignar la autorización de la junta extraordinaria. Esta es la facultad en todos los casos a autorizar la emisión de cualesquier tipo de acción. Existe alguna imprecisión en el sentido de que "la igualdad" tendría que referirse al valor total, pero no vemos necesario mantener el valor de la prima si acaso en una emisión se logró el objeto perseguido; las sucesivas emisiones podrán efectuarse bajo la par. Así nos parece.
7. REGISTRO DE ACCIONES Las acciones son objeto de dos registros obligatorios previstos por la ley. El primero es el que debe realizarse en la sociedad involucrada en su emisión. "Las sociedades anónimas llevarán un registro de acciones con las formalidades de los libros de contabilidad (Los comerciantes presentarán los libros [de contabilidad] que obligatoriamente deben llevar, encuadernados y foliados, a un Notario de Fe Pública para que, antes de su utilización, incluya, en el primer folio de cada uno, acta sobre la aplicación que se le dará, con indicación del nombre de aquel a quien pertenezca y el número de folios que contenga, fechada y firmada por el Notario interviniente, estampando, además, en todas las hojas el sello de la notaría que lo autorice y cumpliendo los requisitos fiscales establecidos... Art. 40, primer párr.), de libre consulta para los accionistas, que contendrá: 1) Nombre, nacionalidad y domicilio del accionista. 2) Número, series, clase y demás particularidades de las acciones. 3) Nombre del suscriptor y estado del pago de las acciones. 4) Si son al portador, los números y si son nominativos, el detalle de las transmisiones con indicación de las fechas y nombre de los adquirentes. 5) Gravámenes que se hubieran constituido sobre las acciones. 6) Conversión de los títulos con los datos que correspondan a los nuevos. 7) Cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus eventuales modificaciones" (art. 250). El segundo corresponde al que debe realizarse en el Departamento del Registro de Comercio" ...las funciones generales de la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones que cumple mediante el Departamento del Registro de Comercio
son las siguientes: A) Llevar los siguientes registros H) Registrar los títulos emitidos por las sociedades…" (art.51 del D.L. Nº 16833 de 19 de julio de 1979, Reglamento de la Dirección General de Registro de Comercio y Sociedades por Acciones). El registro que debe llevarse en la oficina gubernativa se realizará una sola vez en el momento de la emisión del título sea nominativo o al portador. Las sucesivas transferencias serán consignadas sólo en el libro de registro de acciones y únicamente en el caso de las acciones nominativas, pues las acciones al portador no necesitan registro cuando se las transfiere al titulo que fuere.
8. RESTRICCIONES A LA CIRCULACION Si bien la ley prescribe que las acciones pueden ser transferidas a diferentes títulos de manera libre, según la voluntad del tenedor, ella se encarga de restringir de alguna manera la libre transmisión de los documentos, remitiéndose también a la posibilidad de que la escritura adopte indicaciones restrictivas sobre el particular. Tenemos entonces limitaciones impuestas por la ley y por la escritura social. 9. Por el Código Cuando hablamos de las limitaciones impuestas por la ley nos referimos al Código de Comercio, si bien la distinción que hacemos respecto de la escritura resulta arbitraria porque aquella es una ley universal sustantiva y la escritura -que también es ley- es particular al hecho o negocio jurídico que emerge de ella. Al hablar de las limitaciones impuestas por la escritura debemos apuntar que ello puede referirse a la escritura matriz original o a otra que ulteriormente se hubiera otorgado, previa autorización del órgano correspondiente como se verá luego. Las restricciones, en consecuencia en este último caso, derivan del acto constitutivo o de otro acto modificatorio. 1) Los socios tienen la opción de adquirir antes que otros no socios, las nuevas emisiones previstas por la sociedad. Aquí existe alguna relación con lo que sucede en las sociedades de responsabilidad limitada en las que cuando el socio desea retirarse o transferir total o parcialmente sus cuotas, debe ofrecerlas primero a los otros cosocios, conforme la prescripción vista (art. 21). En caso de incremento del capital se tiene una preferencia semejante en favor de los socios (art. 201). En el caso de la sociedad anónima la preferencia radica en las nuevas emisiones y no en la transferencia que puede realizar el socio de manera libre, sin considerar una preferencia -que no existe- en favor de sus colegas accionistas. El ejercicio de la preferencia implica, de alguna manera, una restricción al libre ofrecimiento de las acciones que pudiera realizar la sociedad para que las suscriban terceros interesados de manera absolutamente libre. "Los accionistas tienen derecho preferente para suscribir nuevas acciones en proporción al número que posean.
La sociedad hará el ofrecimiento mediante avisos en un órgano de prensa de circulación nacional por tres días consecutivos. Los accionistas pueden ejercer su derecho preferente dentro del plazo de treinta días, computados desde la fecha de la última publicación, si los estatutos no prevén un plazo mayor" (art. 255). 2) Existe un requisito fundamental en torno a la nueva emisión de acciones respecto a que las anteriores deben haber sido suscritas en su totalidad. Si una sociedad ha previsto, v.gr., emitir tres series de acciones nominativas y resulta que en mérito a las perspectivas de lo que será la empresa, al interés que despertó la inversión y en base a otras consideraciones económicas y de conveniencia, todas fueron suscritas, es decir, que los socios adquirieron el firme compromiso de pagar o integrar el capital en los plazos previstos en el respectivo contrato de suscripción de acciones. Si es de interés de la sociedad, una vez completado el capital -así sea en documentos exigibles únicamente- puede programar y ejecutar nuevas emisiones en aplicación de lo que sobre el particular prescriban su escritura o estatuto sociales, ya sea respecto de aquellas tres series o respecto de otras series adicionales que hubieran sido previstas emitir según él giro que tome la constitución de la sociedad, v.gr. "Sólo hay lugar a la emisión de nuevas acciones cuando las precederites han sido totalmente suscritas" (art. 256). En conexión con lo dicho, el art. 242 se refiere a otra especie de restricción cuando señala que "Se emitirán títulos al portador solamente cuando el valor de las acciones esté pagado en su integridad". Esto quiere decir que la sociedad puede emitir acciones nominativas sólo cuando el capital haya sido suscrito y al portador si el capital ha sido pagado. Se trata, en realidad, dé una restricción a la clase de título que pueda emitirse según el modo de su circulación. 3) El capital fraccionado en los cortes previstos en la escritura o en el estatuto se encuentra representado por acciones. Estas han sido ofrecidas a terceros ajenos quienes las retienen una vez pagado o aportado el capital. En otras palabras, el capital se encuentra en manos de los socios, claro que teóricamente y sólo a los efectos de la circulación del título el que puede pasar de mano en mano entre otras personas distintas de la persona colectiva que es la sociedad anónima que emitió los documentos. Si la sociedad resolviera adquirir acciones con motivo de inversión o de control respecto de otras sociedades anónimas tendría que hacerlo con sus propios fondos, ni tan siquiera "con sus propios fondos" sino con una parte de las utilidades que deben ser distribuidas a los socios y que formarán aporte de una reserva especial con aquel objeto. No podría jamás disponer de su peculio para comprar sus propias acciones como resulta elementalmente lógico. Si así hubiera sucedido debe proceder de inmediato a transferirlas a terceros o en caso contrario, a reducir su capital social. Si le está prohibido adquirir sus propias acciones ¿en qué caso podría hacerlo? Es la situación en la que una sociedad ejecuta judicialmente a un tenedor de sus acciones, por obligaciones contraídas con aquella e incumplidas total o parcialmente. "Las sociedades anónimas no pueden adquirir sus propias acciones, salvo por adjudicación judicial en pago de créditos a la sociedad. Estas acciones serán vendidas en el plazo de noventa días, a partir de su fecha de
adjudicación, y, si no fuere posible, se procederá a reducir el capital, quedando dichas acciones sin valor. Mientras pertenezcan a la sociedad, no podrán ser representadas en las juntas de accionistas" (art. 257). En efecto, después de substanciado un proceso judicial con fallo ejecutoriado, la sociedad esta facultada por la ley a solicitar el endoso y entrega del título a cargo del juez si la acción es nominativa, y a la tradición simplemente si es al portador, como pago por la obligación cualquiera que ella fuera. ("Si el embargo fuere de títulos o acciones con cotización oficial en el mercado de valores o bolsas de comercio, el acreedor podrá pedirlos en pago al precio que tuvieren a la fecha del remate.") art. 529, Pdto. Civil). Si en la subasta no se hubieran presentado postores, la sociedad podrá adjudicarse el título del segundo remate a un precio más bajo (75%) del valor certificado por la Bolsa de Valores, conforme su cotización vigente (art. 532, Pdto. Civil). La situación encontraría algún escollo para el caso que se trate de acciones o, en general de títulos-valores no cotizables en la Bolsa de Valores, pues como se indicará más adelante, conforme la reglamentación del caso, no todas las sociedades anónimas cotizan sus acciones en la Bolsa de Valores, lo hacen sólo las que tengan interés en ello a cuyo efecto deben presentar una serie de documentos que acrediten el estado financiero de la empresa cuanto su necesidad respecto de intervenir en las operaciones bursátiles. Una alternativa para la adjudicación de esos títulos por parte del acreedor, consistirá en establecer precio de los títulos de acuerdo a su valor en libros, esto es, de conformidad con el estado patrimonial de la sociedad, o en otras palabras, en mérito a su valor real conjugado al activo y el pasivo. El valor en libros radicará, entonces, en una estimación del inventario de los bienes si hay interés se incluirán las obligaciones. 4) Como una sociedad anónima no puede poseer sus propias acciones mientras no las haya emitido, es decir, mientras no se haya producido la tradición, mal podría utilizarlas en garantizar con ellas un crédito bancario, v.gr., esto por la defraudación de la fe pública y porque como son acciones no respaldadas por capital, no puédese tolerar una situación atentatoria a terceros. Aun cuando la acción estuviera en manos de un socio no puede ofrecerlas como garantía porque se referiría a una garantía esencialmente repetida: al propio patrimonio social. "Bajo ningún concepto, las sociedades anónimas efectuarán préstamos, anticipos o negociaciones con la garantía de sus propias acciones" (art. 258). A lo dicho: no pueden contraer obligaciones ofreciendo como garantía las acciones que las haya creado y/o emitido. "Los directores o administradores son personal y solidariamente responsables de los daños y perjuicios que causen a la sociedad o a terceros por infracción de los dos artículos anteriores" (art. 259). Se refiere a los arts. 267 y 258 transcritos.
10. Por la escritura Las limitaciones a la circulación no están prescritas en la escritura constitutiva o modificatoria únicamente, pueden darse también en el estatuto. Diversidad de consideraciones se tienen presente cuando se trata de señalar restricciones en cada caso particular. Se podrá prescribir que ciertas acciones de tal serie por habérselas destinado a determinadas personas en razón de aspectos muy particulares, no podrán circular sino con autorización expresa del directorio o de la junta de accionistas. O bien que ciertas acciones a las que se conceden algunos privilegios adicionales (por haberse pagado al contado, v.gr.) no pueden ser transferidas durante cierto tiempo. Es el caso también de algunas que gocen de ventajas por prestaciones extraordinarias que el socio ha realizado, o porque se han emitido sin que haya aportes en mérito a una capitalización de activos, v.gr., no circulen sino cuando se conviertan en acciones otorgadas por un aporte. A efectos de evitar controles no deseados en sociedades en las que el intuitus personae está presente de alguna manera -como cuando una sociedad familiar sé convierte en anónima- se estipulará que ciertas series no podrán circular si no se someten a un régimen de votación estrictamente controlado por el órgano correspondiente, o que otras no podrán ser suscritas o transferidas a ciudadanos extranjeros. Como efecto de las dos últimas menciones suelen existir los pactos de control de acciones o pactos de bloque, que se convienen extraescritura y que consisten en conformar grupos de socios que regulen la circulación de las acciones de suerte que se establezca un tipo de control para a verificación del destino de ciertas series de acciones, las que se desearía que no salgan del control del pacto. Esto se da en las acciones nominativas; si se desea que los documentos sean objeto de amplitud y libertad absoluta de transferencia se optará por la emisión de acciones al portador.
11. CLASIFICACION
12.1) Por el modo como circulan Pueden ser acciones nominativas y al portador. 13. Títulos nominativos Los títulos-valores nominativos se caracterizan porque la sociedad emisora de las acciones consigna en el documento el nombre del titular. Se denominan nominativos, además, porque están sujetos a un régimen legal destinado expresamente a dichos títulos por el que se regula su circulación, es decir, el modo como pueden pasar de mano en mano, o en otras palabras aun, como pueden ser transferidos, es lo que se denomina la ley de circulación. Emitida la acción -entregada al titular que ha pagado el importe- que contiene el nombre del accionista puede ser objeto de traslación de dominio. Hemos de suponer que el titular
desea venderla. ¿Qué tiene que hacerse para que el comprador sea reconocido como titular? Para entregarla al titular originario, lo que la sociedad ha hecho en segundo lugar, es registrarla en sus libros -la ha intestado (transfert en la escuela francesa, intestación en la italiana)- luego de haberla emitido con el nombre de aquél, en primer lugar. Cuando el titular desea venderla tiene que endosarla (el propio titular o el órgano de la sociedad facultado por el estatuto) en primer lugar, entregarla (tradición) en segundo y registrarla en los libros en tercero, si bien el registro será una carga para el nuevo tenedor. La importancia de la denominación de títulos nominativos no radica tanto en el hecho de que la sociedad coloque el nombre del tenedor en el documento cuanto en el registro que ella debe practicar en los libros de intestación porque el reconocimiento de la titularía sólo puede hacerse en favor de aquel cuyo nombre figure en los registros y en el documento, porque puede habérselo endosado pero nunca registrado el cambio de tenedor lo cual constituye una omisión perjudicial para el nuevo duelo, quien, sin embargo, es el que debe correr con la diligencia del registro. De esta manera son dos los requisitos fundamentales que la ley reconoce para otorgar la calidad de dueño: 1) La consignación del nombre en el documento, y 2) La anotación del nombre en el registro. "La sociedad considera como dueño de las acciones nominativas a quien aparezca inscrito como tal en el título y en el registro de las acciones. La negativa injustificada para inscribir a un accionista en el registro, obliga a la sociedad y a sus directores o administradores a responder solidariamente por los daños y perjuicios ocasionados" (art. 251). "El título-valor será nominativo, cuando en él o en la norma que rige su creación, se exija la inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del título. Sólo será reconocido como tenedor legítimo quien figure a la vez en el documento y en el registro correspondiente" (art. 516). Como el carácter de la acción nominativa tiene que ver con el modo de transferírsela y dado que el reconocimiento global de un derecho se asigna una vez que se han cumplido los dos requisitos, ¿qué puede ocurrir cuando por alguna circunstancia se hayan alterado los pasos o se haya cumplido con uno de ellos solamente? En el interés del cedente éste transfiere la acción y la endosa desprendiéndose de ella previa consignación del nombre del nuevo titular en el dorso del documento, lo que implica que desde ese momento ha dejado de ser el legítimo tenedor de la acción, traspasando su derecho propietario al nuevo por el hecho de haberse practicado el endoso susodicho, de donde se establece que la transferencia ha sido verificada con plenos efectos para uno y otro; aquél la endosa si ha recibido el precio, v. gr., si acaso es una compraventa El comprador, sin embargo, tiene todavía que proceder al registro de su nombre -esto es del derecho que le confiere la posesión del título por endoso- en la sociedad correspondiente si desea que la adquisición surta efecto hacia la sociedad propiamente dicha o hacia terceros cualesquiera éstos sean. Desde el punto de vista del vendedor éste se ha liberado de ulteriores responsabilidades; desde el del comprador debe todavía realizar trámite adicional (hay que pagar impuestos también en la Renta) untes de que otras personas físicas o
colectivas le reconozcan como dueño, porque hasta ahí uno solo le ha conferido ese reconocimiento: el vendedor. "La transmisión de acciones nominativas se perfecciona mediante endoso y producirá efectos ante la sociedad y terceros, a partir de su inscripción en el registro de acciones" (art. 254, segunda parte). El cesionario adquiere, sin embargo, por el hecho del endoso un derecho: el que la sociedad proceda al registro ya que ella no puede oponerse -por la naturaleza de la sociedad ausente de ella el intuitus personae, es decir, una relación estrecha entre ambas partes- al derecho que le asiste al socio de negociar libremente su acción. "El creador del título no puede negar la anotación en su registro de la transmisión del título, salvo justa causa u orden judicial en contrario" (art. 517). "La transmisión de un título nominativo por endoso dará derecho al endosatario para obtener la inscripción mencionada en el artículo anterior. El creador del título puede exigir que la firma del endosante sea autenticada por cualquier medio legal" (art. 518). Hemos estado partiendo del supuesto que el titular de una acción se desprende de ella porque le asiste el plenario derecho para hacerlo, o en otras palabras, porque dispone en las manos de un documento libre cancelado oportunamente a la sociedad emisora, o sea que no existe un saldo en su contra por el hecho de adquirir acciones mediante un plan de pagos. Esto nos conduce a expresar que si el socio ha recurrido a la suscripción pública ofrecida por la sociedad y tiene abonado dinero por el valor de la acción o acciones suscritas, puede verse compelido a cambiar de idea y retirarse de la sociedad abandonando su calidad de accionista, que le está permitido ciertamente porque no se le puede obligar a permanecer en ella más aun si a ésta no le interesa en absoluto la relación sociedad accionista -como sucede en una sociedad colectiva e intermedianamente en una sociedad de responsabilidad limitada- sino su aporte, pero como éste se encuentra comprometido con la sociedad que ha confiado en él para completar el capital, no puede prescindir de la cuota del socio ingresada en el fondo común. En este aspecto a la sociedad no le conviene romper el original vínculo establecido con el socio que ahora no desea incorporarse devolviéndole su aporte o aportes depositados a cuenta del pago total. Como seguramente en el contrato de suscripción se han introducido penalidades contra aquel que deseare anularlo unilateralmente, al accionista no le convendría someterse eventualmente a sanciones aceptadas por él pero gravosas a sus intereses. Conforme la relación precedente, la sociedad, no obstante, puede permitirla -y la ley le permite- a transferir su derecho a terceros quienes seguramente habrán de restituirle o no no nos interesa el texto del convenio entre ellos- lo que el accionista aportó a la sociedad. Como a ésta no le interesa en absoluto el intuitus personae le resulta indiferente que el socio sea uno u otro; lo que busca es que paguen lo que deben al fondo común. Se producirá así una subrogación personal asumiendo la calidad de deudor frente a la sociedad un sujeto diferente del que realizó los pagos originales a cuenta. Y así sucesivamente; los derechos de un titular por la parte que pagó pueden ser objeto de traslación poco menos que indefinida -en los términos del vencimiento, por supuesto- hasta que la obligación quede extinguida.
La ley toma una previsión sobre el particular. Todo aquél que transfiere su derecho y tiene como se viene diciendo un saldo que cubrir todavía, responde solidariamente por la obligación, de suerte que si una persona cede su derecho a otra, ahora son dos las obligadas solidariamente al pago y así sucesivamente también de manera que la sociedad puede dirigir una acción de cobro contra varios obligados distintos de aquel que firmó el original contrato de suscripción, en lo que viene a ser un modo de garantizar el pago total de la obligación inicial porque a la sociedad -y a los demás socios- les conviene superlativamente cubrir el capital; aquella, por eso, no puede en este período perder la relación jurídica accionista porque no le conviene. Pagada la cuota en su integridad a la sociedad no le interesa en absoluto la suerte de aquél. Si el nuevo titular no paga algún saldo y la sociedad ejecuta al originario, éste adquiere derechos por la parte que paga, como resulta lógico. "El cedente que no haya completado el pago de las acciones responde solidariamente por los pagos a cargo de los cesionarios sucesivos. El cedente que efectúa algún pago es copropietario de las acciones en proporción a los pagos realizados" (art. 252). Para que la transmisión surta los efectos deseados, a manera de resumen, deben cumplirse cronológicamente: 1) El endoso a cargo del titular o del órgano pertinente de la sociedad. 2) La tradición del título, es decir la entrega al nuevo titular. 3) El registro del derecho en los libros de la sociedad.
14. Títulos al portador Si bien en el caso precedente la relación accionista-sociedad resulta virtualmente nula, salvo la constancia del registro de los títulos que permite a aquélla saber en poder de quién se encuentra determinada acción, en el caso de la emisión de acciones al portador no queda vestigio alguno de dicha relación, y están sometidas a un simple modo de transferencia cual es el elemental cambio entre la acción y la prestación concertada por parte del nuevo titular. La transmisión de acciones a portador se efectúa por simple tradición (art. 254, párr. primero). La diferencia con los anteriores títulos como salta a la vista- radica en que una acción al portador no lleva el nombre de persona alguna, constituyendo una extrema muestra de la impersonalidad o anonimato que caracteriza la relación entre sociedad -socio- y socio-socio. En orden a su transferencia adquiere relieve únicamente la tradición de la cosa al margen de la causa y del negocio propiamente que hayan motivado el hecho de que un socio resuelva desprenderse de la acción, sin que puedan ser admitidos otros requisitos como el endoso y el registro.
"Son títulos al portador los que no están expedidos a favor de personas determinadas, contengan o no la expresión al portador. La simple exhibición del título legítimo al portador y su transmisión se efectúa por simple tradición" (art. 539). Una sociedad habrá de considerar la pertinencia o impertinencia de la emisión de este tipo de acciones según cada caso en concreto. Es libre la consideración sobre el destino de los títulos y sobre el modo como circulen. Es factible que algunas acciones nominativas o al portador correspondan a ciertas series preconsideradas en torno al interés de la sociedad respecto de su circulación, pues quién sabe tenga necesidad de conocer que ciertas acciones o ciertos paquetes accionarios se encuentran en tales manos, sin perjuicio de regular en las nominativas su trasmisión, cosa totalmente prohibida en las acciones al portador. La emisión de estos títulos está sujeta simplemente a un requisito referente a que, como se dijo antes, tienen que estar pagadas íntegramente en forma previa. Habiéndose tratado de una suscripción pública, v.gr., es condición imprescindible que no haya obligación pendiente por parte del suscriptor para que éste reciba una acción al portador según su propia solicitud o según determinación de la sociedad, pero en todo caso el socio debe estar al día en su aporte para que le sea entregado el título. Entre tanto le son extendidos certificados provisionales nominativos que luego pueden ser cambiados por acciones al portador.
15.2) Por los derechos que confieren Restringimos la clasificación a las sólo dos especies de títulos que regula el Código porque añadiremos luego otras que constituyen modalidades también que afectan las participaciones sociales.
16. Acciones preferidas Las acciones preferidas son las que establecen beneficios preferenciales" (art 263, primer párr.). En el marco de la prescripción tan genéricamente expresada por el mencionado art. caben una suerte de privilegios que las acciones preferidas confieren a sus tenedores, o como dice Enrique Testa: Acciones preferidas son aquellas que confieren a su titular derechos sociales proporcionalmente superiores a la cuota del capital social que ellas representan" (Enrique Tésta: A las acciones preferidas en las Sociedades Anónimas, Editorial Nascimento, Chile, pág. 29 y sgtes.). Los privilegios de que suelen gozar estos títulos hemos de desdoblarlos en dos: los establecidos por el Código y los que puedan ser convenidos en la escritura o en el estatuto, o sea los consignados en la ley universal que es el Código y los emergentes de una ley interna y particular. Los del Código:
1) "Se asignará a las acciones preferidas un dividendo no mayor al establecido por los estatutos, antes de fijar dividendos a las acciones ordinarias". Es de suponer que en el estatuto- en aplicación del sentido de la preferencia- háyase convenido en pagar dividendos mayores que a otros tipos de acciones, pero dentro de un porcentaje -seguramente razonable y no leonino- del que no podrá salirse. En todo caso el aludido porcentaje debe ser respetado para abonar dividendos primero a las preferidas antes del señalamiento de utilidades para las otras. 2) Cuando en algún ejercicio social no se paguen dividendos o sean inferiores al fijado, éstos o la diferencia se cubrirán en los años siguientes con la prelación indicada. Si en una gestión no hay dividendos las acciones ordinarias no los perciben; las preferidas tampoco, pero a éstas hay que pagarles fatalmente en las gestiones ulteriores sin limite alguno lo que quiere decir que los dividendos de las preferidas se acumulan en beneficio del titular, de manera que si la sociedad no ha tenido utilidades en dos o tres gestiones, es obvio que no pagará pero no deberá perder de vista que los dividendos pueden constituirse en una carga muy pesada transcurrido el tiempo. Como no se alude a una eventual prescripción de derechos, se presume que la obligación para la sociedad subsiste sin límite de tiempo. Los derechos del socio -así vista la situación- no podían estar mejor protegidos. Si apreciáramos la posición del accionista desde un punto de vista distinto, desde aquel del mero prestamista, veríamos que se trataría de un acreedor permisivo en el sentido de tolerar la omisión en el pago de intereses por parte del deudor a lo que resulta sometido expresamente el acreedor, en lo que vendría a ser un acto de relevo en el que se permite al deudor no pagar intereses pero acumularlos para pagarlos posteriormente. Se apreciará fácilmente que la preferencia funciona también en el sentido de que a la sociedad le convendrá pagar primero y aun en detrimento total de los tenedores de acciones ordinarias, las obligaciones aludidas si no desearía verse con acumulaciones que podrían resultar fatales en el tiempo. Esto tiene una tendencia a afectar los derechos de estos últimos porque podrían no percibir dividendos en razón de la preferencia de los otros que no son sino acreedores tolerantes pero voraces. Este es un caso de respeto absoluto por la prelación; respeto que importa sacrificios para un sector accionario: el de las acciones ordinarias. 3) "En los estatutos pueden pactarse que a las acciones preferidas se les fije un dividendo superior al de las acciones ordinarias". Véase que los tenedores de acciones preferidas no sólo tienen derecho a que se les pague primero y fatalmente los dividendos, sino que, además, puede recibirlos en cuantías superiores en el marco de la sensatez y de la lógica aun cuando estos últimos indicadores no están sujetos a una prescripción legal concreta. Habrá que considerar en cada caso el motivo justificado por el que algunos socios reciban dividendos desiguales pese a los similares aportes efectuados. 4) "En la liquidación de la sociedad las acciones preferidas se reembolsarán antes que las ordinarias". El "tamaño" del aporte del socio se mantiene invariable y, por el contrario, puede incrementarse en la medida del apogeo de la sociedad. No debe perderse de vista que como se dijo antes el accionista no tiene poder de dominio sobre el aporte que entregó a la sociedad la que pasa a ser titular indiscutida de él. El socio ha recibido la acción como acreditativo del cumplimiento de su obligación; en ese documento se conserva "la
dimensión" de su aporte convertido, junto al de los demás, en patrimonio social. Llegado el momento de la liquidación, es decir, de la devolución del aporte seguramente incrementado conforme el volumen de los activos, aquel "tamaño" de la participación del socio tiene que ser restituido por la sociedad respetándose la proporción convenida que puede terminar una merma en los derechos a la cuota social por parte de las acciones ordinarias, que podrían acceder a dicha restitución en porcentajes presumiblemente disminuidos en razón de la prevalencia que aquéllas tienen en relación con éstas. Las ordinarias corren el riesgo de no recibir nada si el conjunto patrimonial no resultó auspicioso para todos los socios. 6) "Las acciones preferidas con dividendos no repartidos por más de tres ejercicios. aunque no sean consecutivos, adquirirán el derecho de voto y los demás derechos de las acciones ordinarias, hasta que desaparezca el adeudo referido". Este es un aspecto primordial en torno a la administración de la sociedad y a la posibilidad de asumir decisiones en momentos de elevada temperatura deliberativa, en su caso. El numeral está conectado con el hecho relativo a que las acciones preferidas no votan sino en las asambleas extraordinarias y no en las ordinarias, es decir, con el hecho del poder de voto que poseen en las asambleas. El voto en la toma de decisiones sobre todo en grandes empresas, es determinante en la vida social si tomamos en cuenta el presunto control de una serie o series de acciones que poseen sobre la empresa y los intereses puestos en juego por ciertos grupos accionarios. Según los casos y en vista de las perspectivas empresariales los promotores o fundadores habrán tenido en cuenta cuáles series serán destinadas a acciones preferidas a las que se compense el pago de utilidades fatalmente con la imposibilidad de votar que tendrían mientras reciban sus dividendos. Este es el indicador más importante respecto del valor que las acciones pueden adquirir en las cotizaciones públicas porque las acciones ordinarias, si bien soportan los riesgos y las cargas de los malos tiempos, adquieren cotizaciones a veces sorprendentes, a precios mucho mayores que las asignadas a las preferidas, porque aquéllas nunca pierden el derecho a voto; en cambio, las preferidas no lo poseen, salvo la no recepción de regalías, y el derecho a voto, en aquellas sociedades con específicos controles a cargo de ciertos grupos, es el que vale más, mucho más que el valor que pudieran obtener en el mercado de valores porque a las ordinarias se les permite controlar a la empresa y decidir sobre lo que sea menester. Si no se deseara que ciertas acciones la controlen habrá que considerar la posibilidad de que sean preferidas. La ley aparentemente otorga un consuelo a las preferidas cuando prescribe que podrán votar inexcusablemente en las asambleas extraordinarias. Puede esto resultar ilusorio porque una junta extraordinaria puede no reunirse nunca. En cambio, la ordinaria sí tiene que hacerlo una vez al año como mínimo para considerar los asuntos que la ley le faculta, como veremos después. Al eliminar el derecho a voto en la asamblea ordinaria, la ley reduce también el valor que las preferidas pueden tener en el mercado. "Las acciones preferidas.. No votarán en las juntas ordinarias, sino exclusivamente en las extraordinarias, sin perjuicio de asistir con derecho a voz en las ordinarias" (art. 263). 6) "Los accionistas poseedores de acciones preferidas tienen los derechos que este Código confiere a las minorías para oponerse a las resoluciones de las juntas generales, en aquello que les afecte". Los derechos otorgados a los tenedores de acciones preferidas corresponden al art. 264 que
se ha transcrito entre comillas.
17. Sindicación de acciones El voto es conceptualmente trascendental en empresas de este tipo. Su disputa -como en cualquier otra situación empresarial o no- puede adquirir ribetes trascendentales. Existe sobre este particular y en general sobre la administración social lo que se denomina la sindicación de acciones. "Han sido numerosas las definiciones que pretenden precisar el concepto de los convenios de sindicación de acciones. Ascarelli lo define como "aquel mediante el cual los accionistas se obligan recíprocamente a votar en un mismo sentido o se obligan a entregar todas las acciones propias a un gerente de confianza común con mandato irrevocable para que éste lleve a cabo la actuación que se acuerda con la mayoría de los accionistas sindicados". Para Sapona Pastor es "como la unión de varios accionistas comprometiéndose a actuar su derecho de socios conforme a las directrices marcadas por la mayoría", abarcando los distintos tipos de sindicatos. Pedrol los define como "la reunión de varios accionistas para combinar, fuera de la sociedad, los derechos de votos correspondientes a sus acciones e influir en la vida social de acuerdo a directrices marcadas por el grupo sindicado". Para Halperín son "los pactos cuyo propósito es mantener a un grupo en el gobierno de la sociedad". Para nosotros es el pacto o convenio parasocietario mediante el cual un grupo de accionistas de una sociedad anónima establece pautas lícitas para dirigir la marcha de la sociedad... Queremos destacar que las dificultades para dar una definición de esta figura están dadas por su complejidad. Lo que sí puede señalarse en este pretendido concepto y como nota común a todos los sindicatos, es la presencia de los siguientes rasgos típicos: a) La existencia de un acuerdo de voluntades; b) La calidad de accionista de los sujetos: c) La unidad del instrumento. La sindicación de acciones, en realidad, es un recurso que la técnica jurídica ofrece no sólo a las sociedades anónimas de familia, cuyo control, por su propia caracterización, depende de pocas personas o de un grupo familiar, sino también a las sociedades abiertas al ahorro público. Sus características son las siguientes: a) Se trata de un acuerdo, contrato, pacto o convenio colectivo, concertado por los
accionistas de una sociedad anónima. b) Su objeto es influir en la dirección de la sociedad. c) El acuerdo podrá efectuarse en forma privada o pública, instrumental o no, reconocido o ignorado por la sociedad, y sus integrantes podrán hacer valer su voluntad colectivamente o por mandatario. A ellos puede agregarse, según lo señala Farés, un nuevo requisito que es condición indispensable del acuerdo: "El compromiso de los interesados de no desprenderse de sus acciones salvo en las condiciones que el mismo acuerdo determine". (Mabel F. Mirkin y Eduardo Chehtman, Sindicación (le Acciunes. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1974, págs. 61 y sgtes.). Habráse notado que la inserción precedente no tiene por objeto sino ubicar al lector en el panorama complejo de los efectos del tipo de las acciones, de su comportamiento en los mandos sociales y de la trascendencia de los acuerdos sujetos a voto. Apreciaráse también que del esquema desarrollado por los maestros argentinos de quienes se ha copiado lo anterior, las acciones preferidas quedarían al margen en el momento de la toma de decisiones y en el de su consideración participativa en acuerdos como el precedente, lo que viene a ser una restricción para aquéllas y una manera de destacar el valor que tienen las ordinarias. Los de la escritura: La escritura o el estatuto pueden, a su turno, señalar cualesquier otro beneficio o ventaja a las acciones preferidas. Un marco general aparte de los derechos anteriores, serán vistos en la subsiguiente clasificación.
18. Subclasificación Las preferencias que pueden otorgarse a una serie de acciones son múltiples: tantas como las que pueda imaginar el organizador de una empresa, y las que las necesidades sociales le impongan. Podemos entrar a clasificar esta variedad de acciones preferidas según el tipo de privilegio que conocen a su titular, según la naturaleza del mismo, en cuanto a su creación y en cuanto a su extinción.
19. Tipos de privilegio Según el tipo de privilegio que conceden a su titular, estas acciones pueden ser: a) Acciones de voto privilegiado. b) Acciones con dividendo prioritario. c) Acciones reembolsables preferentemente. d) Acciones con derecho a nombrar mayoría de directores (en el caso de nuestra legislación las acciones preferidas no votan en la junta ordinaria que es donde se eligen a los directores); en económico ya sea sobre las utilidades sociales, ya sea sobre el capital social,
comprendiéndose, por ejemplo: las acciones de dividendo prioritario, con derecho a reembolso preferente, a rebajas, etc. e) Acciones con prima de devolución. f) Acciones con derecho especial para controlar la contabilidad. g) Acciones con derecho a suscribir, preferentemente, todo o parte de los aumentos de capital. h) Acciones que permiten elegir determinado número de inspectores de cuentas. i) Acciones que permiten designar una mayoría de miembros integrantes de la comisión liquidadora. j) Acciones con derecho a obtener un tanto por ciento de descuento en la adquisición de los objetos que la sociedad expenda, fabrique o explote, o en las primas o comisiones que cobre por las operaciones que realice. k) Acciones con otras preferencias, y i) Acciones con privilegios combinados.
20. Naturaleza del privilegio Según la naturaleza del privilegio adoptado, se las puede clasificar: a) Acciones con privilegios de orden pecuniario, y b) Acciones con privilegios de orden administrativo. Pertenecen al primer grupo aquellas que conceden ventajas de orden económico ya sea sobre las utilidades sociales, ya sea sobre el capital social, comprendiéndose, por ejemplo: las acciones de dividendo prioritario, con derecho a reembolso preferente, a rebajas, etc. Al segundo grupo pertenecen aquellas acciones que permiten una intervención superior en las funciones administrativas de la sociedad: las acciones de voto privilegiado, las que designan mayorías de directores, las que controlan la contabilidad, etc. Siempre se tiende a equilibrar los derechos preferidos que se conceden a los socios y, si a una serie de acciones se le permite intervenir preponderantemente en la administración, a la otra serie se le otorgan ventajas de orden pecuniario, lográndose así una ecuación equitativa que constituye la regla general en las prácticas societarias. Advirtamos, sin embargo, que estos dos grupos no pueden separarse tan absolutamente, ya que siempre el socio lleva un interés pecuniario, y si a un grupo de ellos se les da la primacía en la administración es porque precisamente mayor es su interés en la sociedad, la que desea controlar en provecho propio.
21. En cuanto a su creación En cuanto al nacimiento de las acciones preferidas, podemos distinguir: a) Aquellas que nacen con el contrato social mismo al fundarse la sociedad, y b) Aquellas que son creadas durante la vida de la sociedad, mediante la modificación de sus estatutos (o de la escritura. El paréntesis es nuestro), requiriéndose el acuerdo unánime de los socios, salvo disposición en contrario del contrato.
En cuanto al nacimiento de las acciones preferidas, podemos distinguir: a) Aquellas que nacen con el contrato social mismo al fundarse la sociedad, y b) Aquellas que son creadas durante la vida de la sociedad, mediante la modificación de sus estatutos (o de la escritura. El paréntesis es nuestro), requiriéndose el acuerdo unánime de los socios, salvo disposición en contrario del contrato.
22. En cuanto a su extinción Finalmente, en cuanto a la duración y extinción del privilegio, también podemos señalar dos grupos: a) Acciones con privilegios definitivos, por toda la vida de la sociedad que sólo podrían revocarse con el consentimiento de todos sus titulares, y b) Acciones con privilegios transitorios, sujetos a condición o plazo. Las acciones privilegiadas son, las más de las veces, de un carácter transitorio: pueden aparecer dentro del régimen de una empresa si en un momento determinado lo exigen sus necesidades, y desaparecer años después, cuando ya hayan cumplido con su misión, o en el momento que su influencia se juzgue desventajosa, para volver después a surgir en cualesquiera oportunidad bajo las mismas o diversas condiciones" (Testa, ob. cit., págs. 32 y 33).
23. Acciones de voto limitado A las acciones preferidas se las llama también acciones de voto limitado. Son "aquellas cuyo titular carece del derecho de voto en las asambleas ordinarias mientras lo tiene en las asambleas extraordinarias; a esta limitación de voto que constituye indudablemente una de minutio, corresponde un privilegio sea, una prelación (preferencia y precedencia) en la distribución de las utilidades... y en el reembolso del capital a la disolución de la sociedad. La razón práctica de la acción privilegiada está en favorecer el ingreso de nuevos socios en momentos en que la sociedad tiene necesidad de nuevo capital, o porque los medios actuales son insuficientes, o porque el aflujo de nuevos medios puede asegurar un desarrollo considerable en la empresa. Para emitir acciones privilegiadas es necesaria la asamblea extraordinaria y el voto de una mayoría especial... ...Las acciones de voto limitado no pueden superar la mitad del capital social (suscrito. El paréntesis es nuestro). Esto con objeto de impedir que, con las acciones ordinarias (si pudiesen ser de número restringido y en cantidad inferior a la mitad del capital social), se pueda dominar a la
sociedad y acaparar el gobierno en la misma, por el hecho de que las acciones de voto limitado, al no participar en las asambleas ordinarias, no pueden influir sobre el nombramiento de los administradores... ...Por el contrario, no pueden emitirse acciones denominadas de voto plural o múltiple, que son el fenómeno inverso al de las de voto limitado en cuanto el voto plural importaría que, a cada acción, corresponda, no un solo (derecho a voto), sino varios votos. Las mismas alteran la proporción del número de los votos atribuidos a los socios; esto, en el sentido de que las acciones de voto plural atribuyen, a los poseedores de ellas, un número mayor de votos que las acciones ordinarias. En este sentido especial, las mismas son también, en las acciones privilegiadas. c) Atenuación de los derechos de socio se tiene, también, en las acciones postergadas, pero tales no en lo que se refiere a derecho de voto sino en lo que se refiere a los beneficios pecuniarios (utilidades); aquí el fenómeno es perfectamente inverso al de las acciones privilegiadas. La ley no hace referencia a acciones postergadas (o diferidas. El paréntesis es nuestro); la hipótesis, sin embargo, es concebible, refiriéndose al caso de una sociedad que, en condiciones prósperas, debidas a la actividad y a los sacrificios de los socios-fundadores, pretenda no dar, a los nuevos socios, la misma posición que a los primeros. Pero todo esto presupone una marcha del mercado de los capitales que no sea tal, que pueda perjudicar el buen éxito de la emisión de las acciones postergadas, o sea, un mercado que presente abundancia de dinero en busca de empleo. e) Otra especie de acción, con contenido particular, es la acción llamada, de goce... La misma es atribuida al poseedor de una acción ordinaria y en sustitución de ella, cuando haya sido reembolsado su valor al nominal (con la correspondiente reducción del capital social) y en el supuesto de que el valor de la acción ordinaria fuese superior, en el momento de la emisión de goce, al valor nominal, de acuerdo con las reservas existentes, manifiestas u ocultas. La acción de goce no representa ya una cuota de capital, como la representa la acción ordinaria, puede decirse, en cambio, que la misma representa, en parte, una Cuota del patrimonio social. Como no representativa de una cuota de capital, la acción de goce no atribuye al poseedor derecho al voto en asamblea... En cambio, el mismo concurre en la distribución de las utilidades que resten después que se haya pagado, a las acciones ordinarias, un dividendo igual al interés legal...; y, en caso de liquidación, concurre en la distribución del patrimonio social restante después de haberse realizado el reembolso de las otras acciones al valor nominal... concurriendo al reparto del residuo a la par con estas últimas. Sin embargo, es posible que el acto constitutivo no prive del derecho de voto a la acción de goce. Parece que se deba considerar que el poseedor de acción de goce conserve la posición de socio, con la sola limitación de la privación del derecho de voto, y, por tanto, que, en caso de aumento de capital, corresponde al poseedor de ella también el derecho de opción" (Messineo, ob. cit., págs. 414 y sgtes.). Lo relativo a las acciones de goce se encuentra ordinariamente regulado por la escritura
social o por el estatuto. Bajo otra óptica, una sociedad anónima puede constituir una reserva especial con destino exclusivo a la redención de acciones ordinarias, esto es, a reembolsar al titular de ellas, previo sorteo, el producto o cuantía de su aporte inicial o posterior. Ello implica como se entiende fácilmente que si se está devolviendo al accionista su aporte, es lógico que éste restituya el título que le fue conferido. Y así debe ser. Pero seguidamente la sociedad deberá entregarle un otro título que constituye precisamente la acción de goce por cl mismo valor nominal del original o actualizado conforme el conjunto patrimonial de la empresa, la que estará sujeta al régimen legal de los documentos normativos internos mencionados antes, en el sentido de la percepción de utilidades normalmente o bajo otra modalidad, o respecto del derecho de voto y otros efectos de este mecanismo que viene a ser una especie de premio pera el socio cuya acción fue redimida en sorteo. Se comprende que la reserva constituida tiene por objeto evitar la disminución del capital social como se ha dicho supra en la transcripción del criterio del autor Messineo sobre el particular, lo que nos permite apreciar la amplitud y el alcance vasto que puede tener el legislar sobre las dichas acciones de goce.
24. Acciones de prima En la anterior descripción enunciativa transcrita del maestro Testa se encuentra la mención de las acciones con prima o con prima de devolución así llamada por aquél. Añadimos algunos renglones sobre el particular porque se trata de una manera corriente de hacer emisiones de acciones con prima o a prima cuando se trata de representar incrementos de capital sin aporte de los socios. El hecho consiste en que la empresa puede resolver aquella emisión para representar incrementos de capital como efecto de capitalizar activos, transferir reservas a la cuenta capital, capitalizar utilidades no distribuidas y otros que no impliquen desembolsos extraordinarios de los socios. Se comprende así que los aportes representan un determinado capital que resulta aumentado por aquellos procedimientos que, a su turno, no tienen un título accionario que represente el incremento. Si el capital social era de Bs 10.000.-, v.gr., resulta ahora incrementado a Bs 15.000.-. Si aquella suma estaba representada por un determinado número de acciones, los Bs 5.000.- no cuentan con ella. Es por eso que se hace necesario seguramente la emisión de acciones nuevas por los Bs 5.000.- que no se encuentran representados por dichos títulos. Resuelta la emisión de conformidad con las previsiones de la escritura o del estatuto, se tomará en cuenta a qué series de acciones ordinarias habrán de asignarse las correspondientes a la nueva emisión, de donde se establece que algunas adquirirán una modalidad preferencial por el hecho de recibir el titular una nueva acción que sin que haya efectuado aporte alguno. Es fácil colegir que como se trata de acciones un tanto "aguadas", el estatuto legislará presuntamente respecto del tratamiento a que serán sometidas si se considera que son acciones conferidas gratuitamente, en realidad. De esta manera podrían ser objeto de restricciones en cuanto al voto o a las utilidades, pero de ninguna manera en el momento de la distribución del haber social en la liquidación sobre la que tienen plenario derecho. La
prima o premio, en consecuencia, sería cobrada en un momento ulterior de la vida social. O bajo otra óptica todavía, en cualesquier otro momento cuando la sociedad resuelva otorgar premios adicionales a todas o a algunas series por motivaciones especiales para lo que emitiría acciones al margen de la consideración señalada en sentido del incremento de capital. La prima puede ser conferida bajo cualquier circunstancia pero contenida necesariamente en un título-valor que, por lo dicho, tendría limitadísima posibilidad de circulación y aun sin perspectiva de cotización en la bolsa de valores, tratándose bajo este temperamento de acciones de vida un tanto doméstica con efectos hacia terceros bastante restringidos. Otros autores designan a estas acciones como diferidas (Messineo) si acaso el premio o el derecho a la cuota de liquidación se ejecutaran solamente al final de la existencia social. Habráse comprendido que la nomenclatura en torno a la designación de las diversas modalidades de acciones resulta poco menos que inacabable en la medida en que se les asigne la denominación más atinada, sin restricción sobre este particular. Los nombres que se han expresado, aparte de los específicos contenidos en el Código (preferidas, ordinarias, nominativas, al portador), son apenas una muestra pequeña del alcance que pueden tener las diferentes denominaciones que se adopten en cada caso y según las necesidades y la inventiva de los administradores. El listado del maestro Testa, no constituye sino un ejemplo de lo que señalamos. Es Corriente también observar que en algunos casos, en los que se emiten acciones por aumento de capital sin nuevos aportes de los socios, resulte preferible emitirlas sin valor nominal para no incurrir en emisiones bajo la par, dado que si conservamos el ejemplo anterior se entregarían acciones a todos los titulares accionarios, tendríase que otorgárseles acciones con valor menor respecto de los Bs 5.000.- transferidos al capital. Aun cuando no existe una prescripción concreta sobre el particular, se trataría, inobjetablemente, de títulos apenas admisibles porque no tendrían absolutamente derecho a votar bajo ninguna circunstancia en vista de no registrar una cuantía determinada.
25. Acciones ordinarias Son denominadas también acciones comunes porque gozan de privilegios especiales y están sometidas a las prescripciones corrientes de la ley. Como no gozan de ventajas especiales es posible que resulten disminuidas respecto de las otras a las que se concede o puede conceder una suerte de privilegios como se vio. Para evitar avasallamientos de las preferidas, la ley limita la emisión de éstas a la mitad del capital social, prescribe la nulidad de la emisión de acciones bajo la par y prohibe la emisión de acciones de voto múltiple. Las acciones ordinarias son las que corren la contingencia de la distribución o no de las utilidades; si a la empresa le fue bien todos quedan contentos, si mal las perjudicadas son las ordinarias las que soportan el peso de las crisis que pesan sobre la sociedad.
Por lo dicho pareciera que las acciones ordinarias quedan reducidas a escombros poco menos. Son las que se cotizan a precios más altos, sin embargo, y son a las que aspiran llegar aquellas personas que pretenden el gobierno de la empresa para lo que las acciones ordinarias tienen en la manga una carta inestimable y apetecida: el poder de voto en las asambleas ordinarias. Ahí radica su valor y su poder. Es probable que por esa circunstancia y por el hecho de que los titulares de acciones preferidas pretendieran lucrar con la compraventa de acciones ordinarias, opten por transformarlas en ordinarias precisamente. "Las acciones preferidas son redimibles y pueden transformarse en ordinarias, en las condiciones y plazos establecidos a tiempo de su emisión (art. 265). Mientras la escritura y el estatuto no prescriban lo contrario, además, todas las emisiones de acciones se presume que son ordinarias para los efectos del caso, lo que quiere decir que mientras no existan disposiciones calificativas claras, es inadmisible la existencia de acciones preferidas.
26. TITULOS DE PARTICIPACION Distintos de las acciones, los títulos de participación conceden a sus tenedores derechos para acceder a las utilidades únicamente sin que existe la mínima posibilidad de otorgarles otros derechos comunes a las acciones. Hay dos clases de títulos de participación: bonos de fundador y bonos de participación.
27. Bonos de fundador Son documentos que la sociedad emite para acreditar la calidad de fundador de un socio y concederle, al mismo tiempo, ciertos privilegios especiales respecto al cobro de utilidades. Se trata de documentos que no son acciones y que constituyen un premio que la sociedad brinda por los esfuerzos realizados para lograr la constitución de la ulterior empresa. Recuérdese sobre el particular que se dijo anteriormente que la ley permite (art. 237) conceder a los promotores y fundadores una retribución a obtenerse de las utilidades anuales que no excederá, sin embargo, del diez por ciento de los aludidos dividendos durante diez años como máximo. Estos bonos de fundador resultan una cosa diferente porque son títulos que contiene una obligación contra la sociedad expedidos sin límite temporal, según regulen el estatuto o la escritura, los que además, legislarán seguramente sobre aquella retribución que podrá ser discontinua pero nunca exceder de diez años o respecto de la elección de una u otra forma de premiar a los promotores, sin que ambas se excluyan; podrán ser aplicadas conjuntamente porque la ley no hace digresiones sobre el particular.
"Para acreditar la calidad de fundador... se expedirán bonos de fundador que tendrán derecho sólo a participar en las utilidades previstas en el título (hemos modificado levemente el texto buscando mejorarlo. El paréntesis es nuestro).. Estos bonos no dan derecho a intervenir en la administración de la sociedad; no puede convertirse en acciones ni representar participación en el capital social" (art. 279). Puede uno preguntarse cómo es que la ley separa al fundador de la posibilidad de que éste no participe en la gestión administrativa integrando el directorio porque supuestamente, además, ese fundador se reservó y suscribió un importante paquete accionario con la perspectiva de su participación en el órgano administrativo que constituye la columna vertebral de la sociedad, sin que deba intervenir en la administración o recibir el bono. Ambos hechos se encuentran distanciados y prohibidos. Pero existe una solución. Mientras el estatuto legisle sobre el particular el fundador podrá participar en el directorio dejando pendiente el beneficio que le concede el bono, postergando así la recepción de utilidades y el ejercicio de su calidad de tenedor de bono, mientras asume y ejercite la de accionista administrador. Concluida esta última función asumirá la otra. El goce de la administración y de la bonificación resultan incompatibles.
28. Contenido de los bonos de fundador Los títulos representativos de los bonos de fundador deben contener: 1) La mención de bono de fundador, inserta en el texto del documento. 2) La denominación de la sociedad, domicilio, duración, capital social, fecha y número de la inscripción en el Registro de Comercio. 3) El número del bono e indicación del total de bonos emitidos. 4) La participación en las utilidades y el tiempo durante el cual debe ser pagada y 5) Lugar y fecha de emisión y firma de los directores o administradores autorizados" (art. 280). Considérese la posibilidad de que el numeral cuarto anterior corresponde a la prescripción reiterada respecto de aquel porcentaje del l0% por un número similar de años, como retribución por las actividades del fundador. Insistimos, no obstante, en que son dos aspectos diferentes en sentido de que el bono confiere derechos sin límite de tiempo -aun cuando éste puede ser limitado- y en aquella retribución; bono y retribución pueden coexistir, según prevenga el estatuto.
29. Bonos de participación Cosa diferente también son los bonos de participación que tienen una tendencia a un sector específico: los trabajadores que prestan servicios en la empresa. Se trata de un estímulo o reconocimiento de la sociedad a quienes trabajan en ella haciéndoles partícipes de las utilidades en los porcentajes y condiciones que señalen la escritura o el estatuto. Son títulos restringidos en cuanto a sus efectos que se encuentran limitados a la participación en las utilidades meramente y confieren la calidad de trabajador de la empresa
a quien posee uno de ellos. Como se trata de documentos emitidos intuitus personae la sociedad determinará en su momento, en su legislación correspondiente, a quiénes considera trabajadores y, en consecuencia, a quiénes otorgará este derecho. El intuitus personae es el que le da un carácter especial a este bono igual que al anterior, de donde se colige que, por ese motivo, ambos títulos no pueden ser negociados, es decir transferidos a terceros. "Cuando así lo estipulen la escritura social o los estatutos, podrán emitirse bonos de participación en favor de sus trabajadores. Dichos bonos sólo acuerdan el derecho de participar en las utilidades del ejercicio en las condiciones que establezcan los estatutos. Estos bonos son intransferibles y sus derechos caducan con la extinción de la relación laboral, cualquiera sea la causa" (art. 282).
30. ACCIONES A LA ORDEN Nuestra ley se refiere sólo a cuatro clases de acciones. "Los títulos pueden... ser nominativos o al portador" y "Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas" arts. 239 y 261, respectivamente, primeros párrafos). Agregamos muy poco en torno a los títulos según cómo se transfieran. Intermediamente entre los títulos nominativos y al portador existen otros denominados a la orden que se caracterizan precisamente porque llevan la cláusula "A la orden de". A continuación de ella, según los casos, puede escribirse el nombre de una persona (títulosvalores a la orden y nominativos) o emitírselos en blanco o consignando la frase al portador, de donde se aprecia que en los títulos a la orden pueden darse a conjugarse las dos modalidades analizadas. En el cheque, v.gr., que lleva la cláusula a la orden porque es un título-valor de esa clase, puédese agregar al portador o el nombre de persona específicamente. En la letra de cambio, por el contrarío, que también es un título-valor a la orden, no puédese agregar sino un nombre y nunca la frase, al portador (aun cuando puede circular con el espacio destinado al nombre en blanco, es decir, sin mención de persona alguna, pero sin consignar tampoco al portador). Esto por una parte. Por otra, se trata también de un título intermediamente colocado entre aquéllos respecto de su circulación. Sí en los nominativos son requisitos el endoso, la tradición y el registro y en los títulos al portador es requisito únicamente la tradición a los efectos de su transmisión, en los títulos a la orden hay solo dos: endoso y tradición, con el añadido de que el endoso realízalo el endosante o titular del derecho únicamente y no el órgano pertinente -si acaso el estatuto así consigna- como en los nominativos. Es corriente que en las diversas legislaciones no se observe prescripciones sobre el hecho de emitir acciones a la orden. Sí consideramos que las acciones en general son títulosvalores sometidos a un régimen universal cual es de los títulos-valores precisamente y a un particular como son las sociedades anónimas, y teniendo en cuenta que en el Título segundo de nuestro Código se legisla sobre los títulos-valores entre los que se encuentran
los nominativos, a la orden y al portador, no vemos ninguna razón en contrario para que una sociedad los emita a la orden, más aún si no existe una prescripción terminantemente prohibitiva.
31. EL ACCIONISTA ¿Quién es el accionista? Si la acción es al portador, la calidad la obtiene el tenedor. Si es una acción nominativa, lo es aquél cuyo nombre se encuentra inscrito en el libro de registro de acciones nominativas de la sociedad. Apréciese en este último caso cómo no interesa tanto que el nombre del tenedor se encuentre en el documento, que haya sido entregado pero que no hayáselo registrado en el libro. La ley es clara sobre el particular: Tiene la calidad de accionista el inscrito en el registro de accionistas de la sociedad..." y no otro, es decir, no será merecedor de la calidad señalada el tenedor de una acción nominativa cuyo registro no se haya verificado. Al accionista le asisten derechos y obligaciones. Señalaremos algunas, muy pocas de éstas para apuntar algo más respecto de aquéllos.
32. OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA
33. Pago del aporte La integración del capital social por parte del accionista que se traduce en su obligación de pagar el aporte es la principal. En caso de consistir en un aporte de otros bienes muebles que no sean dinero o de inmuebles, se estará al mecanismo pertinente respecto de la cesión de bienes sea en la escritura de constitución, sea mediante documento aparte. Las modalidades del pago del aporte serán consignadas en todo caso en el estatuto en torno a la constitución propiamente o se referirán también a un incremento posterior de capital. Esta obligación se encuentra conectada con el derecho que asiste a la sociedad de tomar las acciones correspondientes frente al socio moroso, que las resumimos y reiteramos: 1) Cobro judicial. 2) Venta de las acciones. 3) Suspensión automática de los derechos del accionista. 4) Responsabilidad por los daños ocasionados. 5) Devolución del saldo al socio previa deducción de los gastos ocasionados.
34. Pago anticipado Extensión del hecho del pago del aporte, constituye la posibilidad del pago anticipado del saldo por el accionista. De esta suerte la obligación del socio podría ser cumplida antes de la fecha prevista en los respectivos documentos suscritos. El tratamiento corresponde a dos consideraciones: a) aceptación de dicho pago por parte del directorio en consideración con los requerimientos dinerarios circunstanciales de la empresa, y b) el sometimiento a lo que sobre el particular háyase previsto en el estatuto, con la perspectiva de tratamiento igualitario para todos. Este aspecto también habráse considerado adicionalmente en el contrato de suscripción de acciones. Para el caso de omisión en este último documento lo conducente sería lo previsto líneas arriba. El pago anticipado puede ser considerado también como una facultad del socio.
35. Observancia a las normas de la sociedad El socio debe someterse ineludiblemente a las normas del gobierno de la sociedad, observando en orden de importancia: la Constitución Política del Estado, el Código de Comercio, la escritura social, el estatuto, los reglamentos, las resoluciones de junta y directorio y aun las circulares que puedan ser emitidas por los órganos jerárquicos de la sociedad. Habrá que aclarar el sometimiento del accionista en lo que le sea menester y la observancia de las disposiciones internas que tienden al gobierno de la sociedad, con el que el socio nada tiene que ver por considerárselo como una persona ajena en el sentido de que no puede inmiscuirse en la administración social, hecho que incide en la circunstancia de que se trata, en realidad, de una persona extraña a la sociedad porque un socio puede desprenderse en cualquier momento de su título sin que ello implique para el nuevo tenedor un derecho a la ingerencia en la gestión social, salvo lo que se dirá después. Uno y otro, sociedad y socio, no son más que personas extrañas entre sí.
36. DERECHOS DEL ACCIONISTA Según una concepción mayoritaria dividiremos los derechos en esenciales y accesorios.
37. Esenciales Son también llamados sustantivos de los cuales no puede el accionista ser privado. Se encuentran prescritos en el Código pero reglamentados en los documentos normativos internos. Sistematizamos y transcribimos los derechos prescritos en el Código (art. 269): 1) Intervenir en las juntas generales con derecho a voz y voto;(El derecho a voz y voto comprende: "el derecho a pedir la palabra y manifestar sus opiniones sobre los problemas de la sociedad; el derecho a contribuir con el voto a la adopción o al rechazo de las materias
a discutirse en las asambleas; y, en fin, a controlar la regularidad de la constitución de las asambleas, su composición, su funcionamiento y sus resoluciones" [Luis Herrera Reyes, "Sociedades Anónimas", Editorial Nascimento, Chile, pág. 157). Ambos derechos son indivisibles, salvo en el caso de las acciones preferidas y de otras que el estatuto prescriba, como en el caso de las acciones diferidas, v.gr. Este derecho puede ser reglamentado, de manera que según las disposiciones internas, algunas acciones no voten por el hecho de que el socio las ha recibido sin que aporte nada. El derecho a voz y voto constituye una calificación del cumplimiento de la obligación del socio en cuanto haya pagado lo que se comprometió aportar. Si recibe títulos que representan meramente capitalización de reservas, v.gr., no parece justo que a esas acciones corresponda el derecho a voto pero sí a voz, porque, además, según la prescripción estatutaria interna, por ese hecho, sean objeto de alguna restricción o prohibición para circular de donde podría inferirse que su denominación de "acción" resultaría afectada por las restricciones que le son impuestas). En suma, el derecho al voto es algo indeclinable. "Es nula toda disposición estatutaria que restrinja la libertad del voto de los accionistas, salvo lo establecido para las acciones preferidas" (art. 275). Cosa distinta es la prohibición que existe para administradores y síndicos sean socios o no: "Los directores o administradores, síndicos y gerentes de la sociedad no pueden votar sobre la aprobación del balance y cuentas relacionadas con su gestión, ni en las resoluciones referentes a su responsabilidad. En caso de contravención, son responsables de los daños y perjuicios que ocasionen a la sociedad o a terceros" (art. 276). 2) Integrar los órganos electivos de administración y fiscalización interna; (No está excluido aquí el intuitus personae porque según se haya previsto en el estatuto un socio puede ser elegido miembro del directorio en atención a su calidad de socio y a los requisitos que aquel documento haya establecido, como el ejercicio de una profesión concordante con la actividad de la sociedad, v.gr., esto sin perjuicio de que en mérito a dicho estatuto, pueda ser factible que el mencionado órgano esté conformado por otras personas que no tengan la calidad de socio precisamente, como se verá. Este es un derecho que no puede ser ignorado pero sí reglamentado. Puédese especular sobre este particular en el sentido de que al socio que adquirió una acción le interesa mantener un vínculo -reprochado por la impersonalidad y anonimato referidos- con la sociedad por haber realizado una inversión en favor de ella y por su propio interés, siéndole importante no sólo colaborar sino intervenir en la gestión social, en el marco de un acercamiento personal y la desaparición del criterio de extrañeza entre ambas partes. Así créase un vínculo reforzado por el derecho del socio a conformar el directorio si es de su interés. Por el contrario, si el socio adquirió la acción para recibir dividendos cuando sea convocado para ello o para la especulación, no tendrá el mínimo interés en integrar aquellos órganos; se trata así da una renuncia tácita al favorecimiento de la ley. Sobre este particular y en relación con lo que se viene apuntando, ofrecemos un criterio global sobre aspectos concretos fuera de nuestras fronteras pero que orientan el tema, sobre los que escribe el maestro argentino Isaac Halperín: "La característica de la sociedad anónima -recolección de grandes capitales, representados por títulos de fácil y ágil negociabilidad- hicieron de ella el instrumento precioso de la gran empresa y del desarrollo industrial y tecnológico contemporáneo, a la vez que provocaron la crisis que la afecta. El concepto y el funcionamiento de la sociedad anónima consolidado en el siglo XIX como
resultado de su evolución, hicieron crisis provocada por distintos factores, que tienen en ella diversa influencia: a) Acumulación de grandes capitales, titulares de empresas gigantes e internacionales, con la consiguiente influencia sobre la economía general, que lleva a la intervención estatal, la que se conjuga con la noción socialista de la sociedad y con la crítica a la organización capitalista de la economía. b) La difusión de las acciones en el gran público de ahorristas, como medio de inversión, lo que provoca el desinterés de esta clase de accionistas en la administración de la empresa, y con ello su no intervención en el gobierno de la sociedad (absentismo de las asambleas). Este desinterés hace que la dirección de la empresa quede en manos de una minoría, que busca más el desarrollo de la empresa, con beneficios a largo plazo -en coincidencia con su interés-, que la utilidad inmediata, crudamente perseguida por esos ahorristas. C) La complejidad tecnológica, la lucha por la conquista y conservación del mercado, las ingentes sumas exigidas por la financiación de la producción y su comercialización, requieren la dirección empresaria por personas con conocimiento y experiencia, que son independientes de la titularidad del capital. Así se crea una clase de funcionarios que tienen, en la realidad, el gobierno y dirección de la sociedad, con lo que se produce un fenómeno de notable importancia social: la disociación del poder de la propiedad, señalado ya hace varias décadas. Esto genera a su vez fenómenos político-sociales de trascendencia en todos los países, y engendra peligro político en razón de esa acumulación de poder por el capital y por el objeto -sin la correspondiente responsabilidad-. El Estado no puede permanecer indiferente ante este fenómeno de peligro, que se incrementa cuando se trata de la actuación de las sociedades multinacionales o las uniones de empresas o de sociedades en sus diversas formas, y el control o predominio sobre otras sociedades por los más distintos medios (financieros, suministros exclusivos, licencias de patentes y know how, etc.)". (Isaac Halperín, "Introducción al Estudio del Nuevo Régimen Legal de la Sociedad Anónima". Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973, págs. 509 y sgtes.). La precedente transcripción a propósito de los órganos sociales constituye, a la vez, un anticipo respecto de otros institutos que vienen enseguida y que son los órganos de deliberación, gobierno y fiscalización, de lo que nos ocupamos luego. Lo anterior nos abre el camino en ese sentido. 3) Participar en las utilidades sociales, debiendo observarse igualdad de tratamiento para los accionistas de la misma clase: (Este es á juicio nuestro el principal derecho que asiste al accionista. Por lo dicho precedentemente, hasta es posible que nunca concurra a una junta, que jamás desee integrar los órganos de la sociedad, pero sí habrá de importarle superlativamente -no cabe duda- el cobro de dividendos. Para eso estará puntualmente en el banco o en las dependencias sociales. Su desinterés en los dos primeros aspectos, sin embargo, puede sufrir un vuelco de 180 grados cuando no perciba utilidades, porque esa posibilidad está unida inescindiblemente con las contingencias de los negocios sociales. Si ello se diera es posible que en la próxima junta deseara ser postulado al directorio, v.gr.). "La propuesta de distribución de beneficios que anualmente los administradores o directores someten a la aprobación de sus socios o accionistas, debe ajustarse a las normas contractuales y legales vigentes. No obstante el carácter de anualidad, debemos recordar que para que sea procedente la
aplicación del beneficio, es condición indispensable previamente cubrir las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores. Igualmente, el superávit del ejercicio podrá agregarse el saldo transferido del año anterior e inclusive adicionarse reservas de libre disponibilidad, producto de utilidades no distribuidas... La incorporación de la reserva no está expresamente indicada... pero estimamos que es implícita la adición, pues si tienen origen en utilidades retenidas, se cumple el principio de ganancias líquidas y realizadas. La ley de sociedades anónimas española (art. 107), el código suizo (art. 661), ley de sociedades mercantiles del Perú (art. 259), ley de compañía del Ecuador (art. 328) expresamente agregan al concepto de beneficios repartibles las reservas, siempre que sean de libre disposición. Trataremos de sintetizar, en su consecuencia, el ordenamiento que debe seguirse en la distribución de beneficios netos y afectables, en un todo conforme a lo que se analiza seguidamente: I) Reserva legal... II) Remuneración a los órganos sociales.., III) Reservas facultativas... IV) Impuesto a los beneficios... V) Gratificaciones al personal y otros conceptos... VI) Dividendos.- el saldo queda de libre disposición para la formación de reservas libres, asignación de utilidades a socios, dividendos a los accionistas y retribución para los bonos de goce y de participación..., respetando las preferencias que pudiesen existir (acciones preferidas, etc.) (Pedro P. Megna: Régimen de la Distribución de Utilidades en la Ley 19.550. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1974, págs. 159 y sgtes.). "La determinación de las utilidades (o pérdidas) y la fijación de los dividendos, en su caso, debe hacerse forzosamente todos los años, porque el balance debe ser elaborado y aprobado anualmente y anualmente debe celebrarse la junta ordinaria encargada de proveer las resoluciones y medidas correspondientes (art. 285). La aprobación del balance y la distribución de los dividendos consignados en dicho documento, no da a los accionistas directamente derecho al dividendo. Surge, a favor de cada accionista, como derecho de crédito, una vez que la junta de accionistas acuerda la distribución de las utilidades entre los socios. Desde ese momento, cada accionista es acreedor de la sociedad por el dividendo que le corresponde, pudiendo demandar en su caso a la sociedad para su pago y, en caso de quiebra, puede hacer reconocer su crédito en la forma prevista por el art. 1625. El pago, en dinero o en otros bienes si así lo admite el accionista, se hace contrapresentación de los respectivos cupones (art. 249)" (Carlos Morales Guillén: Código de Comercio concordado y anotado. Gisbert y Cía., La Paz, Bolivia, 1981, pág. 326). 4) Participar en las mismas condiciones establecidas en el inciso anterior, en la distribución del haber social, en caso de liquidación; (Se ha llegado al momento en que la sociedad deja de existir por la causal prevista en la ley, como se verá, o por lo acontecido en la vida social regulado por la escritura o por el estatuto. Debe procederse, en consecuencia, a la devolución de aquello que el socio aportó hace cualquier tiempo pero debidamente incrementado o en proporción similar o con grave reducción, según la suerte del negocio. "El socio... se debe considerar como acreedor potencial de la sociedad, en cuanto tiene derecho al reparto de los activos netos de la sociedad; pero se trata de una posición meramente eventual, la cual no hace desaparecer el dato fundamental de que, durante la vida de la sociedad, el socio tiene solamente derecho de participación, mientras que la propiedad del patrimonio social es de exclusiva pertenencia de la sociedad" (Messineo, ob.
cit., pág. 489). Corresponde añadir que el socio es un potencial acreedor sobre la cuota de liquidación y sobre el dividendo, como se tiene dicho, y aclarar también que no tiene derecho, en realidad, al reparto de los activos de la sociedad como transcrito está. En la liquidación, salvo prescripción del estatuto o acuerdo unánime un tanto difícil, sin embargo, los activos deben ser enajenados a terceros ajenos interesados en adquirirlos, una vez que se hayan pagado los pasivos sociales. El producto de la venta será distribuido como cuota de devolución al socio, salvo acuerdo diverso, como se tiene dicho, en cuyo caso será admisible que a cuenta del valor asignado a cada socio, éste reciba activos de la sociedad en concreto. Debe tenerse presente que así como las utilidades se distribuyen en proporción a los aportes, es decir, en proporción al número de acciones emitidas, el reparto del saldo en la liquidación se efectuará de la misma manera. 5) Gozar de preferencia en la emisión de nuevas acciones. 6) Impugnar las resoluciones de las juntas generales y del directorio de acuerdo con las disposiciones de este Código. No podrá ejercer este derecho el accionista que sea deudor moroso de la sociedad por cualquier concepto, cuya obligación conste por título fehaciente e incontrastable, y 7) Negociar libremente sus acciones, salvo lo dispuesto en el art. 253". Hasta aquí hemos transcrito y comentado el art. 269. A los derechos sistematizados en la forma precedente, añadimos otros que se desprenden del Código similarmente. a) El pago de las utilidades comprende, en realidad, un procedimiento si bien doméstico pero sistematizado a dicho efecto en cuyo primer lugar se encuentra el derecho del socio a pedir que la junta ordinaria considere el balance, se delibere sobre la distribución y se determine, mediante resolución, el pago correspondiente que como se dijo, puede ser en dinero o en otros bienes, los que produzca la empresa, v.gr. Aprobado el balance por la mayoría respectiva el socio está investido ahora de un poder de cobro, otorgándosele consecuentemente un derecho de crédito, esto es, una facultad para iniciar la acción pertinente si la sociedad demora el pago del dividendo. Frente a la pregunta respecto a qué cuantía percibe el socio que tiene suscrito el capital, débese responder en sentido de que los dividendos se pagan en proporción a la suma que haya pagado efectivamente; jamás por lo suscrito como resulta lógico. Pagado el saldo las utilidades se distribuyen en proporción a los aportes, salvo disposición contraria de la escritura o del estatuto, y deducido el costo del servicio y interno o externo, reservas, impuestos, etc., como se transcribió. "El accionista tendrá derecho a pedir que en la junta general reunida para considerar el balance, se delibere sobre la distribución de las utilidades consignadas en dicho documento. Las utilidades se distribuyen en proporción al importe pagado de las acciones. La aprobación de la distribución de utilidades por la junta general de accionistas confiere al accionista un derecho de crédito para cobrar a la sociedad los dividendos que le corresponde. Los dividendos serán pagados en dinero, salvo que el accionista admita el pago en otros bienes" (art. 270). El mismo tratamiento se da al accionista que haya pagado sus acciones en el momento de la liquidación. Si la sociedad considera conveniente, no exigirá el pago del capital suscrito y
se limitará en la liquidación a entregar al socio su parte alícuota en proporción al valor pagado. Este es un supuesto respecto a la posibilidad de una liquidación mucho antes del término fijado para la duración de la sociedad, aun cuando existen accionistas pagadas en parte y con un saldo suscrito. b) Otro derecho del socio consiste en que su no concurrencia a las juntas generales personalmente hace que pueda designar representante cuyo mandato recaiga en otro socio o en tercera persona extraña a la sociedad. Este aspecto debe ser regulado por el estatuto que prevenga la validez de la representación respecto de su forma, esto es, respecto de cómo se deba expresar o autorizar la representación en vista de que el Código establece que debe ser por escrito sin aclarar lo atinente a la forma dejando el aspecto a cargo del estatuto. Es de presumir que como en las juntas habrán de considerarse asuntos importantes respecto de la sociedad y del propio socio, será menester la otorgación de un poder notariado con específicas menciones de las facultades que se otorga al mandatario o representante. Es usual que un socio otorgue la representación del caso a un banco en el marco del instituto que se denomina fiducia de acciones, por el que un banco fiduciario asume el encargo de administrar las acciones del socio y de representarlo donde sea menester, es decir, en las juntas, v.gr. Este es un contrato que reúne todas las formalidades pertinentes dado que debe ser escriturado por ante notario público. La representación del socio en las juntas debe ser acreditada por escrito necesariamente. La ley introduce una restricción respecto a las personas que pueden asumir el rol correspondiente por otra persona. La representación será nula si el socio designa representante o mandatario a algún director, administrador, síndico o a otro empleado o dependiente de la sociedad, aspecto que vale la pena no pasar por alto. Esto es lógico porque es de presumir que determinadas personas pudieran pretender situaciones anómalas en perjuicio de terceros, requiriendo para ello la complacencia de algunos socios que no asistan a la junta pero que confieran poder a un administrador interesado en inclinar la balanza en perjuicio de terceros de buena fe. e) El titular de las acciones tiene derecho a obtener créditos con la garantía prendaria de aquéllas, gravarlas con usufructo o bajo otra óptica sus acciones pueden ser objeto de secuestro o embargo como efecto de juicios de cualquier naturaleza, o sea, que el accionista puede desprenderse de los títulos bajo cualquier circunstancia mientras otro es el tenedor legal seguramente pero sin ser el titular. Ese es un derecho; es decir, el derecho a realizar actos de disposición o a gravarlas según su interés. Esta circunstancia no restringe en lo mínimo el derecho que tiene a voz y voto en las asambleas pese a que los títulos no se encuentran en su poder. Se plantea el caso, sin embargo, de que la sociedad, como se verá luego, puede exigir el depósito de las acciones antes del verificativo de una junta, en otras palabras, la exhibición del título principalmente si es nominativo a efectos de la verificación en el libro de registro de acciones cuanto en el libro de registro de gravámenes. Este depósito -al cual se encuentra obligado legalmente el tenedor de la acción, es decir, el acreedor- se verificará donde la sociedad determine que generalmente es un banco. Corresponde al acreedor también optar un mecanismo que garantice al socio el libre ejercicio de su calidad de accionista y que, a la vez, garantice también al acreedor la tenencia de los títulos y su dominio temporal con el que se garantiza una obligación especialmente si es prendaria porque si fuera objeto de embargo, v. gr., suficiente sería la anotación preventiva del caso en el registro correspondiente.
38. Accesorios Los derechos accesorios o secundarios son los que confieren la escritura o el estatuto. Pueden ser complementarios o conexos con los señalados precedentemente y referirse a cualesquier prestación que la sociedad pueda otorgar según los intereses recíprocos. Pueden ser también permanentes o transitorios, comunes o sectoriales y ser revocados de conformidad con las prescripciones internas o con los documentos normativos mencionados. En todo caso ni la escritura ni el estatuto pueden menoscabar, desconocer o alterar los derechos reconocidos por el Código de Comercio, mientras que aquellos documentos pueden regular poco menos que al arbitrio de los órganos correspondientes, otros derechos así como suprimirlos, restringirlos o modificarlos. ORGANOS DE LA SOCIEDAD
1. ORGANOS INFALTABLES El rasgo primordial en orden a la administración son los órganos que toda sociedad debe poseer por imperativo mandato legal. No puede haber sociedad de este tipo sin órganos, es decir, sin un organigrama cuya cúspide es impuesta por la ley y en la que se encuentran la junta de accionistas, como órgano supremo que conjunciona a los socios, con funciones específicamente deliberativas, el directorio que representa el órgano administrativo por excelencia, con funciones ejecutivas, la sindicatura que es el tercer órgano social con funciones privativamente fiscalizadoras sobre el conjunto y la gerencia o varias gerencias que recibe la delegación del directorio para ejecútar las acciones previstas por aquellos órganos superiores. Estos son los cuatro órganos infaltables en toda sociedad anónima; si acaso se omitiera alguno de ellos se estaría atentando a un principio legal de cumplimiento y observancia no sólo en atención a que se trata de prescripciones legales, sino a que una empresa nunca podría funcionar y organizarse en base al conjunto de órganos que la ley se encarga de imponer para que a continuación de ellos se desarrollen esquemas o modelos de organigramas conforme a cada caso particular. Comenzamos el análisis de dichos órganos.
2. JUNTA DE ACCIONISTAS La junta de accionistas no es sólo el órgano cimero, es también el órgano al que concurren los socios a efectos de exteriorizar la voluntad social; es el cerebro de la persona colectiva que es la sociedad. Allí bullen los pensamientos de cientos o miles de personas que en ejercicio de su derecho a voz y voto, acuden a recibir información y a adoptar vitales,
trascendentales e infaltables resoluciones atinentes a la marcha de la sociedad, esto es, de la empresa que se encuentra a cargo de la sociedad, o como quien dice, de la empresa de la que es titular la sociedad anónima en consideración a su carácter de persona colectiva, susceptible de derechos uno de los cuales es la titularidad sobre una empresa. Como en todo órgano colegiado, después de los pertinentes intercambios de ideas y de las deliberaciones que agoten, en su caso, los temarios económicos, administrativos, de comercialización, sociales, de producción, de los servicios, etc., es menester en el marco de una adecuada administración de la asamblea, acordar actas y resoluciones que obligan a todos por igual, a ausentes y disidentes, esto en interés de todos. No obstante, "Cualquier resolución de la junta que viole las disposiciones (del Código. El paréntesis es nuestro) o los estatutos, puede ser impugnada de nulidad por los directores, administradores, síndicos o autoridad administrativa contralora o por cualquier accionista que no hubiese participado en ella; o que habiendo asistido, hubiera hecho constar su disidencia y, en general, cuando la resolución sea contraria al orden público. Igualmente, puede impugnarse la convocatoria a la reunión que no cumpla los preceptos señalados tanto en (el Código. El paréntesis id.) como en los estatutos. La acción deberá dirigirse contra la sociedad, dentro de los sesenta días siguientes a la reunión o de su publicación, con los documentos que amparen la demanda, debiendo tramitarse sumariamente" (art. 302). "En relación con las determinaciones del art. y la finalidad de ellas, en la doctrina se distingue diferentes problemas: validez de la asamblea, validez del acuerdo, validez del voto. Una asamblea puede ser válida o inválida; los acuerdos que adopta pueden ser, a su vez, válidos e inválidos; los acuerdos adoptados por una asamblea inválida pueden ser nulos o anulables según el grado de invalidez de aquéllas; y, por último, un acuerdo puede ser válido a pesar de que uno o más votos de los emitidos para su adopción sean inválidos, en tanto que esos votos no sean necesarios para la adopción del acuerdo. Sobre estas bases fijadas por Rodríguez y siguiendo a éste, se ofrece un resumen de las causas de nulidad y de anulabilidad, en los puntos que seguidamente se señalan, con indicación de las disposiciones singulares del Código aplicables a cada punto: Causas de nulidad. 1) La irregularidad de la sociedad (art. 134) no invalida la asamblea que puede adoptar acuerdos válidos. Es una sociedad existente, aunque irregular. 2) Son nulos los acuerdos que la sociedad no puede adoptar por falta de capacidad para ello, en función de la finalidad u objeto que persigue según su propio acto constitutivo y sus estatutos (c.c. 54; c. com. 127,4 y 218). 3) La falta de convocatoria o de reunión (efectiva) determina la nulidad de la asamblea y de los acuerdos que en ella se adopten (arts. 283 y 288). 4) Los acuerdos con objeto imposible o ilícito son nulos (arts. 139 y 140). 5) También son nulos los acuerdos contrarios a los derechos de tercero o de los socios protegidos por la ley, así como a los derechos especiales de los socios si se adoptan sin su
consentimiento (arts. 277, 278 y 287).
Causas de anulabilidad. 1) Son impugnables los acuerdos adoptados cuando hay defectos en convocatoria o en la reunión de la asamblea (arts. 288 y 295). 2) Los acuerdos que invaden ajena competencia (v. gr. La invasión de atribuciones entre juntas ordinarias y extraordinarias, en violación de los arts. 285 y 286). 3) Los que se tomen en infracción de las normas relativas a la formación de la voluntad social, es decir, del quórum de votación (art. 296) 4) En general, todos los acuerdos que infrinjan la ley o los estatutos, que están comprendidos entre los que el art. genéricamente califica de contratos de orden público. La disposición comentada y las que le siguen, que le son correlativas, no diferencian debidamente la nulidad de la impugnabilidad. Respecto de la primera y según los casos del resumen anterior, han de aplicarse las reglas generales del derecho común, por imperio del mandato del art. 786, teniendo en cuenta que éste, así se refiera a las normas de los contratos y obligaciones, comprende los actos jurídicos en general, como los que motivan esta anotación, por disposición expresa del art. 451,11 del c. c Tocante a la impugnabilidad, caben completamente las reglas de este art. y los siguientes que le son correlativos, que en realidad regulan materias de anulabilidad y su procedimiento. ...El derecho de impugnación se desarrolla como tutela de las minorías, en un doble sentido: contra las mayorías y también contra los administradores que, en definitiva, son expresión de la mayoría... Por eso, el presupuesto de la impugnabilidad es y tiene que ser muy amplio. Puede extenderse hasta el caso en que el resultado de la deliberación haya sido efecto del peso de un voto no válido, por haberlo emitido quien estaba impedido, v. gr., o por estar afectado por vicio de voluntad inclusive... Esta consideración, hace infundada la crítica a la expresión de la fracción del art. in fine: contraria al orden público, que por ser considerada muy lata e imprecisa debiera -se dice- ser suprimida (Colegio de Abogados de Cochabamba, Cuadernos N0 1, 1978)" (Carlos Morales Guillén, ob. cit., pág. 361 y sgtes.). Frente al hecho de una resolución ilegal, antijurídica o que no consulte el interés común, es perfectamente posible que otra junta posterior la revoque, sin que sea necesario iniciar la demanda mencionada o continuarla si acaso se la inició. En este supuesto la sociedad, o más bien la junta (se suele decir que la junta constituye la sociedad propiamente), podrá considerar la impugnación y aprobada una resolución realmente atentatoria a la ley, percatada aquélla de su ilegalidad puede revocarla o admitir el juicio y responderlos asumiendo la personería del caso. Si antes de la revocación se hubiese causado daño a la sociedad es factible el establecimiento de la responsabilidad por los efectos hasta el momento en que dispuso revocar la resolución incordiosa. En caso de que la demanda háyase iniciado, proseguido y concluido y en el supuesto de que el juez háyala declarado probada, la resolución. quedará nula y sin efecto alguno.
Hay algo sobre lo que vale la pena puntualizar; se refiere a que los socios concurrentes a la junta deben en todo momento actuar en el marco de las prescripciones legales vigentes aplicables a su empresa, sin posibilidad de salirse de ellas por el propio interés y de la sociedad porque aprobada una resolución aun de buena fe pero que resulte violatoria de alguna norma pueden establecerse responsabilidades que en su caso resulten dolorosas según la magnitud del eventual daño causado a la sociedad. Esto nos lleva a la seria consideración del esmero y cuidado que deben tenerse cuando se traten los asuntos propuestos para una junta porque quienes votaron en favor de una resolución declarada posteriormente nula por el juez o por la propia junta, responden solidariamente por los efectos de unas decisiones quien sabe apresuradas. La ley prescribe que la responsabilidad será extensiva a los directores y síndicos. Esto en el caso de que una resolución impugnada, ratificada probablemente por otra junta y sometida a juicio, resulte contra los que la aprobaron. Pero pudiera darse el caso de que el juez no la consideró violatoria de disposiciones legales ni aun el juez superior o el tribunal, en su caso, y que por el contrario se haya fallado por su legalidad lo que implicaría otorgar la razón a la junta y negarla al socio que recurrió a la impugnación, con los consiguientes daños y perjuicios ocasionados a la sociedad la que no puede quedar excluida de la posibilidad de que el perdidoso en juicio los compense adecuadamente. La ley señala expresamente, sobre el particular que los impugnadores deben constituir fianza para responder los daños y perjuicios, además de las resultas del juicio, en lo que viene a constituir una medida precautoria para los intereses sociales.
3. ¿QUIEN PRESIDE LA JUNTA? Específicamente designado por la ley quien preside la junta es el presidente del directorio o aquél que "...deba hacerlo en casos de impedimento, ausencia o inhabilidad, conforme a lo previsto en los estatutos y, en su defecto, por la persona designada por la propia junta". Esa es la prescripción tomada del art. 283 del Código. Designado el presidente del directorio corresponde a éste presidir la junta. Si no le es posible debe darse curso a la prescripción que sobre el particular habráse consignado en el estatuto el que proveerá el respecto sobre algunas consideraciones según el caso. Este documento puede establecer que la presidencia recaiga en substitución en el vicepresidente, en el secretario general o en los vocales por su turno componentes del directorio. Como supuestamente este último órgano no está conformado por las representaciones de ciertas series de acciones, podrá legislarse en sentido de que ciertos y determinados miembros únicamente puedan hacerlo. Si no fuera ese el caso el estatuto puede prever que lo hagan los socios poseedores de acciones de ciertas series, presuntamente de aquéllas que significan un aporte mayor a la sociedad, o aquél que tenga en sala el mayor número de acciones, esto en resguardo del hecho de las casualidades que en su momento no podrían ser admitidas en un organismo idóneamente administrado y dirigido, porque no debe perderse de vista que en razón de la ninguna relación existente entre él socio con la sociedad, es posible que no concurran a las juntas importantes cantidades de accionistas a quienes no interesa verdaderamente inmiscuirse en la gestión social, sino percibir dividendos preferentemente. Si consideramos que eventualmente se jueguen intereses
económicos de grupos dominantes, es fácil colegir el cuidado que debe tenerse en la elección de la persona que dirija la junta si el presidente directorio no puede hacerlo. Si las previsiones del Código, de la escritura social o del estatuto resultaran cortas o insatisfactorias -porque jamás podrán preverse todos los supuestos en consideración a la cambiante manera de pensar de los hombres- se optará por la solución más simple y a la mano que nos brinda el Código: "..por la persona designada por la propia junta" cualquiera que ella sea aun sin que reúna los requisitos que el estatuto podría señalar para el efecto.
4. EL DOMICILIO SOCIAL El domicilio de la sociedad es aquel que se ha señalado en la escritura y que tiene que ver con una circunscripción geográfica determinada, o en otras palabras, con una ciudad en concreto y nunca con una dirección como se tiene dicho. La junta se reúne en el domicilio social, es decir, en la ciudad elegida como tal que corrientemente es aquella en la que se encuentra la administración y los principales órganos de la sociedad, lo que quiere decir que los diferentes órganos pudieran funcionar en diferentes ciudades o circunscripciones territoriales lo que es así según la conveniencia de la sociedad. No es raro, por ello, que el directorio funcione en una ciudad diferente de aquélla donde se reúne la junta de socios. El directorio podrá estar asentado en una ciudad donde se encuentren las reparticiones estatales o las entidades privadas más importantes con las que la sociedad mantiene relaciones, mientras que la junta lo haga en otra ciudad donde se encuentre la mayoría de los accionistas, v. gr. Bajo otro supuesto el directorio estará en el principal centro administrativo y político del país, la junta se reunirá en otra ciudad, mientras el departamento de producción, o sea la fábrica se halle en una apartada zona rural y el departamento de acopio en otra completamente distante, lo que no tendrá ninguna repercusión desfavorable si ello conviene a la empresa. Lo que no debe perderse de vista es que funcionando los diversos órganos donde se juzgue conveniente, la junta que nos ocupa debe reunirse indefectiblemente en el domicilio social. Otra cosa es el domicilio de una agencia, v. gr., como se vio.
5. CLASES DE JUNTAS GENERALES Hay fundamentalmente dos clases de juntas: ordinarias y extraordinarias. ¿Por qué se llaman así? "El criterio de distinción entre asamblea ordinaria y extraordinaria no es cronológico, ni depende del modo de convocatoria, o del carácter de excepcionalidad de la asamblea extraordinaria. Aquel criterio es de orden material; en pocas palabras... consiste en el hecho de que la asamblea extraordinaria es solamente aquella a la que se piden los cometidos de que trata (la ley. El paréntesis es nuestro)" (Messineo, ob. cit., pág. 431). En efecto, la una se llama ordinaria porque tiene asignados ciertos asuntos que considerar en su seno y no otros, mientras que en la extraordinaria se tratan otros asuntos que no pueden ser
sometidos a aquélla, de donde se concluye que la distinción se refiere a la competencia que la ley asigna a cada una de las asambleas, de manera similar como sucede en materia procesal: un juez ordinario no puede atender los asuntos sometidos a la facultad de un juez de familia. La denominación tiene que ver también con el hecho de que en la asamblea ordinaria se consideran asuntos que deben tratárselos periódicamente -anualmente o más repetidamente si es necesario- mientras que en la extraordinaria sólo algunos otros considerados trascendentales con la vida de la sociedad que en su caso pueden determinar su extinción o la adopción de medidas especiales particularmente importantes, tal vez más importantes que los asuntos sometidos a la asamblea ordinaria, si bien este criterio es estrictamente subjetivo. Por eso es que se dice que una extraordinaria podría no reunirse nunca mientras que la otra debe hacerlo fatalmente en los términos que la ley señala.
6. JUNTA ORDINARIA Y SU COMPETENCIA Sabemos quién preside la junta ordinaria. Ahora, ¿en qué plazo o en qué fecha se reúne? Hemos estado insistiendo en la ninguna o escasa relación que existe entre el socio y la sociedad, relación que, además, no tendría mayor importancia si consideramos que la empresa desarrolla sus actividades en el marco de su contrato, del estatuto, de otros documentos normativos y de su organización propiamente. Es más, al socio no le está permitido inmiscuirse en los asuntos internos como sucede en los otros tipos de sociedad. Aun cuando el distanciamiento es la característica que resalta el socio no podría -pues le asiste un sólido derecho- dejar de estar informado siquiera elementalmente acerca de la sociedad a la que ha entregado su aporte con inequívoca intención de lucro. Por eso la ley ha previsto que el contacto entre socios y sociedades y entre socios -unos y otros- se produzca siquiera una vez al año, dentro de los tres meses de cerrado el ejercicio comercialadministrativo. Como ello sucede generalmente el 31 de diciembre, el término que la ley concede para la reunión de la junta es de tres meses, o sea, hasta el 31 de marzo de cada año ineludible y necesariamente. No todas las empresas cierran su gestión administrativa el día 31 de diciembre. Unas hay que lo hacen en techa diferente por causas que son de su interés, y que pueden hacer coincidir con alguna otra obligación fiscal. En materia tributaria, v. gr., está legislado el cierre de gestión en forma escalonada. En el Impuesto a la Renta Presunta de Empresas (IRPE), se establecen plazos para efectos de pago del impuesto anual de dicho régimen. Dentro de los 120 días posteriormente al cierre de gestión, según el tipo de actividad. 31 de marzo, industrias y constructoras. 30 de junio, agrícola, ganadera, agroindustrial. 30 de septiembre, minería. 31 de diciembre, bancaria, seguros, comerciales, servicios y otros. Pueden haber dos cierres de gestión, o coincidir ambos. Las juntas ordinarias en las sociedades anónimas concluirán, v. gr., el 31 de diciembre para cumplir con las
prescripciones del Código de Comercio y dispondrán, además, de 120 días para el pago del IRPE; el término es menor -90- para la consideración de sus asuntos administrativos internos. Ese es el plazo máximo pudiendo reunirse en cualquier fecha dentro del plazo señalado en el caso del ejemplo. No podríamos expresar con precisión una fecha tal cual señala la pregunta; ella será determinada por el órgano correspondiente dentro del término preanotado. La omisión de este precepto legal dará lugar a aplicar las sanciones previstas en la escritura o en el estatuto a aquéllos quienes no pudieron observar el perentorio plazo que la ley fija y que debe cumplirse en gala de una celosa e idónea administración. "La junta general ordinaria se reunirá con carácter obligatorio por lo menos una vez al año, para considerar y resolver los siguientes asuntos: 1) La memoria anual e informe de los síndicos, el balance general y el estado de resultados, y todo otro asunto relativo a la gestión de la sociedad. 2) La distribución de las utilidades o, en su caso, el tratamiento de las pérdidas. 3) El nombramiento y remoción de los directores y síndicos y, en su caso, la fijación de su remuneración, y 4) Las responsabilidades de los directores y síndicos, si las hubiere. En los casos de los puntos 1), 2) y 3), la junta será convocada necesariamente dentro de los tres meses del cierre de ejercicio" (art. 285). En la precedente descripción de los asuntos que se someten a conocimiento de la junta, se encuentra su carácter y el motivo de su denominación de junta ordinaria. Son esos y no otros los que se debaten, analizan y resuelven en ella porque enseguida describimos las facultades de la extraordinaria a los efectos de que se capte de inmediato el alcance de la distinción.
7. JUNTAS EXTRAORDINARIAS Puédese ver en las asambleas extraordinarias un matiz diferente después de la lectura de los asuntos que constituyen la competencia de las ordinarias, en el sentido de que lo encomendados a aquélla tienen que ver primordialmente con el estatuto y con el contrato social, pero fundamentalmente con este último. Cuando la ley señala quórum mayor para las extraordinarias -lo que entrabaría su verificación si las acciones estuvieran demasiado dispersas- parecería que tocante a la modificación del estatuto- que es una de las facultades que la ley le asigna- no la admite tan fácilmente sujetándola a la posibilidad de asistencia mayor de socios a la asamblea y consecuentemente menor la posibilidad de reunir quórum, esto como una especie de freno para no realizar frecuentes modificaciones respecto de un documento que es fundamental para el desenvolvimiento de la sociedad..
Los asuntos de la ordinaria tienen relación básica con la administración interna de la sociedad; los de la extraordinaria -en lo que viene a ser una distinción fundamental- con el contrato social. Desde este punto de vista sólo una junta extraordinaria que requiere quórum mayor, esto es, consentimiento expresado casi unánimemente, puede modificar el contrato original con otro expresamente autorizado en los términos convenidos en la junta. De este modo la extraordinaria nada tiene que ver con asuntos domésticos sino con otros más relevantes atinentes a las condiciones del contrato social. Por el hecho de la trascendencia de los asuntos sometidos a una y a otra, la ley se encarga de precautelar el interés social prescribiendo que en las ordinarias el quórum será conformado "...si estuvieran representadas más de la mitad de las acciones con derecho a voto. Para las extraordinarias, será necesaria la representación de las dos terceras partes, salvo que los estatutos fijen un número más elevado para formar quórum" (art. 295). Lo pertinente al quórum está vinculado de inmediato con el número de votos que se necesita para otorgar validez a las resoluciones que se adopten en unas y otras. "Las resoluciones en las juntas ordinarias se tomarán por la mayoría absoluta de los votos presentes que no se hallen impedidos de emitirse en relación al asunto sometido a decisión, salvo que los estatutos exijan mayor número. En las extraordinarias, se tomarán las resoluciones por mayoría absoluta de los votos presentes no impedidos de emitirse en relación al asunto sometido a decisión, salvo que los estatutos exijan mayor número. Las votaciones serán secretas cuando así lo solicite por lo menos el diez por ciento de las acciones presentadas en junta" (art. 296). Luego insistiremos en otras características y diferencias: 8. Competencia de las extraordinarias He aquí transcrita la competencia de las juntas extraordinarias: "1) La modificación de los estatutos. Aprobada la misma debe correrse el trámite señalado en el art. 129. (Art. 129. Inscripción, trámite y recursos. El contrato constitutivo, o sus modificaciones, de sociedades colectivas, en comandita simple y de responsabilidad limitada, se someterá a la inscripción respectiva en el Registro de Comercio, el cual, previa comprobación del cumplimiento de todos los requisitos legales y fiscales, procederá en consecuencia. En caso de negativa del Registro de Comercio a la inscripción de este tipo de sociedades se procederá a subsanar las observaciones formuladas o, en su caso y dentro de los cinco días de notificada la negativa, se podrá interponer contra ésta apelación para ante la Corte Superior de Justicia del Distrito y no admite recurso ulterior alguno. Hasta aquí la transcripción del mencionado art. 129. A manera de comentario tócanos manifestar que no es muy afortunada la remisión del numeral relativa la modificación de un estatuto al trámite correspondiente a una sociedad. Habráse notado que el contenido tiene que ver con otra situación, fundamentalmente con la escritura social y con los otros documentos sujetos a control por el órgano estatal mencionado. Un estatuto aprobado por los socios no necesita
control estatal, sino únicamente registro. Se presupone que para su modificación, el haberse contado con un quórum mayor; está sobradamente autorizada por los interesados. Un estatuto no está sometido a norma o requisito expreso: contiene lo que las partes han acordado para su aplicación interna. La escritura constitutiva, por el contrario, como se vio, está sujeta a las prescripciones del art. 127 sobre las que se pronunciará el órgano respectivo. Lo que procede, en consecuencia, es únicamente el registro de la modificación y nada más. El paréntesis es nuestro debiendo entrar en vigencia a partir de la fecha de inscripción. 2) La emisión de nuevas acciones; Dos consideraciones deben realizarse en torno al numeral. La una referente a que la emisión de nuevas acciones significa incrementar el capital si ellas van a ser colocadas en el mercado de la demanda, en procura de allegar fondos para su expansión empresarial. La otra respecto a la emisión de cualesquier otras formas de las mencionadas sugerentemente apenas en cuanto a sus denominaciones de goce, de prima, etc., lo que supone incrementar el capital declarado pero no aumentar el patrimonio porque sigue siendo el mismo. Es el caso, v. gr., de transferir las reservas al capital, como se tiene dicho. Como ellas ahora conformarán el capital es menester que dicha reserva esté representada por acciones como una opción. Esta emisión así sea de acciones sin respaldo dinerario proveniente del socio debe merecer la autorización susodicha. Como otra opción procedérase a resellar las existentes subiéndolas de valor. (Este mecanismo del resellado no importa nueva emisión, sin embargo). 3) La emisión de bonos y debentures. 4) El aumento del capital autorizado y reducción o reintegro del capital. 5) La disolución anticipada de la sociedad, su prórroga, transformación o fusión; nombramiento, remoción y retribución de liquidadores, y (Lo dicho: la asamblea extraordinaria tiene que ver fundamentalmente con los términos de la escritura social, como se aprecia en el numeral supra). 6) Otros que la ley, la escritura social o los estatutos señalen" (art. 286).
9. RESTRICCIONES AL DERECHO A VOTO Hemos dejado para este momento la nota pertinente al art. 272 que se refiere a los dicho en el subtítulo. No es tanto nuestro interés comentar esas restricciones cuanto que en el listado que ofrece el art. se encuentran otras facultades que la ley otorga a los socios para considerar en las juntas extraordinarias si bien algunas se repiten como se verá, pero había que reiterarlas en alusión a la imposibilidad de privar a los socios del derecho a voto respecto a asuntos relevantes para la sociedad. Aparentemente es posible modificar cualesquier cláusulas del contrato original contando para ello con la autorización expresa de la junta extraordinaria, aparte de los asuntos mencionados en el subtítulo precedente que resulta más bien limitado.
Véase cómo a tiempo de prescribir la inafectabilidad de los derechos de ciertos socios, la ley otorga el tratamiento respectivo a otros asuntos que resultan de competencia privativa de las extraordinarias: Pueden establecerse en los estatutos restricciones al derecho a voto de las acciones preferidas, sin embargo, por ninguna razón se le privará del mismo en las juntas extraordinarias que tengan por finalidad: 1) Modificar el plazo de duración de la sociedad. 2) Cambiar el objeto de la misma. 3) Aprobar su fusión o transformación. 4) Autorizar la emisión de bonos o debentures. 5) Aprobar la reforma de los estatutos sociales: 6) Resolver el aumento o disminución del capital social". Resulta fácil, además, establecer la coordinación entre los dos arts. transcritos;
10. CARACTERISTICAS DE LAS ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS. "Las llamadas asambleas extraordinarias presentan a nuestro juicio las siguientes características: a) Son, desde luego, asambleas excepcionales. b) Para ser válidas deben en principio reunir mayor quórum que las ordinarias (Dos tercios en el caso de nuestra legislación. El paréntesis es nuestro). c) Requieren mayor asistencia que las asambleas ordinarias, tanto en primera como en segunda citación. d) La convocación a una asamblea extraordinaria debe contener todos y cada uno de los puntos que en ella deberán tratarse, debidamente especificados. e) Los accionistas, en el caso de las asambleas extraordinarias, no tienen derecho a que se ponga a su disposición los libros de la sociedad; en otras palabras, carecen del derecho de comunicación...". En conexitud con lo precedente, he aquí algunas diferencias entre las asambleas ordinarias y extraordinarias: a) Las asambleas ordinarias se efectúan en períodos fijos; las extraordinarias, por el contrario, ...pueden efectuarse cada vez que los administradores lo estimen conveniente. b) En las asambleas ordinarias se puede tratar todo asunto relacionado con los negocios sociales; en las extraordinarias... sólo pueden tratarse aquellos puntos para los cuales fue especialmente convocada, los cuales, como decíamos, deberán ser determinados con precisión en la convocatoria. c) Para las asambleas ordinarias se necesita un quórum que corresponde comúnmente a la mayoría absoluta de las acciones emitidas; para las extraordinarias... los dos tercios del capital. d) En las asambleas ordinarias los accionistas pueden imponerse de los documentos y libros sociales; en las extraordinarias... como no se trata de discutir la marcha social del negocio en sus líneas generales, sino más bien los determinados puntos de la convocatoria, este derecho no es concedido" (Luis Herrera, ob. cit., págs. 190 y 191)
11. CONVOCATORIA A JUNTAS La convocatoria a una junta es el llamamiento que la sociedad hace a sus accionistas para que éstos se congreguen, reciban la información pertinente y colaboren con su presencia y sus intervenciones con la dirección y administración. Por eso es absolutamente necesario que aquéllos reciban anteladamente la noticia del verificativo de la reunión a la que se asigna formalidades especificas que tienen por objeto asegurar el conocimiento del socio en torno al verificativo del evento. Debe apelarse para ello a una adecuada publicidad para que el socio concurra al domicilio legal o delegue representación a un tercero conforme se dijo antes. La convocatoria a junta general será efectuada mediante avisos publicados en un periódico de amplia circulación nacional e indicará el carácter de la junta, lugar, hora, orden del día de la reunión y los requisitos que deberán publicarse para participar en ella. Dichos avisos deberán publicarse durante tres días discontinuos, debiendo el último realizarse cuando menos cinco días y no más de treinta, antes de la reunión" (art. 288). ¿Quiénes pueden convocar a juntas? 1) El directorio primordialmente. Esta una obligación fundamental que recae en ese órgano. 2) El síndico o síndicos. Convocarán a junta extraordinaria cuando juzguen conveniente y a juntas ordinarias y especiales cuando omitiera hacerlo el directorio. En caso de doble convocatoria. valdrá la hecha por el directorio. Los asuntos propuestos por éste y por los síndicos se acumularán en una sola orden del día" (art. 289, fine. Debe decirse el orden del día y no la orden del día). 3) Los accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento del capital social y podrán solicitar junta en cualquier tiempo, a menos que el estatuto señale porcentaje menor. Se considerará en la emergencia sólo los asuntos indicados en la petición dirigida al directorio o en su defecto al síndico o síndicos. 4) La Dirección de Sociedades por Acciones. El órgano estatal convocará a junta de inmediato si los directores o síndicos no dieran curso a la solicitud de aquellos socios integrantes del porcentaje aludido. Si los órganos sociales no lo hicieran dentro de los quince días desde el pedido, la ley faculta a la repartición del Estado a convocar junta que será presidida por el accionista designado en la propia junta, lo que es lógico. Si hubo resistencia por parte del directorio, es atinado que la junta no la presida su presidente. La Dirección de Sociedades por Acciones puede viabilizar también el derecho del titular de una sola acción, quien puede solicitar junta cuando: "1) Si durante más de una gestión anual no se hubiese reunido junto general alguna. 2) Si habiéndose celebrado juntas generales, éstas no hubieran tratado los asuntos señalados por los incisos 1), 2) y 3) del art. 285. Cuando los directores o síndicos rehusaran hacer la convocatoria o no la hicieran dentro de los quince días siguientes al de presentación de la solicitud y se acrediten los extremos anteriores mediante prueba preconstituida, la Dirección de Sociedades por Acciones convocará a junta general, previo traslado a los directores y síndicos" (art. 291).
12. SEGUNDA CONVOCATORIA
Es presumible que a la primera convocatoria la junta no haya podido verificarse. Procede, entonces, un segundo llamamiento que debe ser considerado desde dos puntos de vista: para ordinarias y para extraordinarias. No ha podido reunirse una junta ordinaria por cualquier motivo resolviéndose seguidamente en aplicación de la ley realizar una segunda convocatoria. Para ello deben observarse las prescripciones del transcrito art. 288 con la novedad de que las publicaciones que contengan la convocatoria pueden reducirse a dos, con especifica prevención de que se trata de una segunda convocatoria a los efectos de que los socios se percaten del efecto inmediato cual es que la junta ordinaria funcionará, con motivo de esta segunda convocatoria, con cualquier número de accionistas presentes con derecho a voto, lo que quiere decir que debe avisarse expresamente en la publicación que se coloque en un periódico, el carácter de segunda convocatoria porque ello quiere decir que la junta funcionará, en su caso, con minorías que no representen el interés colectivo más todavía si existieran acciones de diversa denominación susceptibles de votar y participar en las resoluciones de la asamblea. Respecto de la junta ordinaria, no puede existir, en consecuencia, tercera convocatoria; se reunirá en segunda con cualquier número de socios presentes con derecho a voto, esto precautelando el desenvolvimiento y funcionamiento de la sociedad que requiere de decisiones inmediatas respecto de los asuntos encomendados a este tipo de junta. La no realización de varias juntas por cualquier motivo -especialmente por falta de quórumpuede ocasionar notables perjuicios a la empresa que tiene que continuar con sus actividades normalmente. Cuando se habla de accionistas con derecho a voto es una referencia a los socios titulares de acciones preferidas. El tratamiento a las juntas extraordinarias difiere del anterior porque éstas tienen que reunirse necesariamente con un mínimo de un tercio de las acciones con derecho a voto, debiéndose persistir en tantas convocatorias cuantas sean necesarias hasta que la junta extraordinaria cuente con ese quórum, sin el cual no existe permisión legal alguna para que puede hacerlo como en el caso de la junta ordinaria con cualquier quórum en segunda convocatoria. Puede interpretarse esto en sentido de que una extraordinaria no se reúna nunca si acaso se han puesto de acuerdo ciertas series en no concurrir precisamente, más todavía si consideramos los intereses puestos en juego respecto de los asuntos que privativamente ella debe considerar. El tercio de acciones es el quórum mínimo. El estatuto social puede prescribir otro distinto pero superior en todo caso, nunca un quórum menor. En ambos casos, se trate de un tercio o de otro porcentaje mayor, las resoluciones serán adoptadas por mayoría absoluta de votos, a menos que, como siempre, el estatuto señale otro porcentaje mayor también en todo caso.
13. JUNTA SIN REQUISITO DE CONVOCATORIA Puede funcionar una junta sin el formal y publicitado requisito de la convocatoria. Se dan dos situaciones sobre el particular. a) Puede haber junta sin convocatoria en el llamado y conocido caso del cuarto intermedio cuando se suspende una reunión por un cierto tiempo hasta que se den las condiciones necesarias para abordar, considerar y aprobar un asunto. El cuarto intermedio funciona también en las juntas por un plazo máximo de treinta días, al término del cual se volverá a reunir sin necesidad de nueva convocatoria. Pero no puede haber más de un cuarto intermedio; sólo uno con un requisito legal de manera que el paréntesis en las deliberaciones no pueda ser solicitado por una sola persona, sino por los socios que constituyan el veinticinco por ciento de las acciones presentes en asamblea y con derecho a voto. Desde otro punto de vista, cabe considerar la posibilidad que la suspensión de la asamblea pueda ser solicitada por un solo socio si acaso éste posee el dicho 25% de las acciones con derecho a voto, como se comprende fácilmente. b) Otro caso es de la junta que puede reunirse sin convocatoria alguna siempre que los socios se encuentren en el domicilio legal, es decir, que se encuentren casualmente o previa citación efectuada de diferente manera que la prescrita si acaso se sabe que todas las acciones se encuentran en el domicilio social. El requisito de la publicación de la convocatoria en un periódico tiene por objeto permitir el conocimiento de los accionistas de tal circunstancia, pero si se tiene la certeza de que todos los titulares se encuentran en una determinada circunscripción territorial, fácilmente abordable con notificaciones realizadas no por periódicos, es viable y legal su reunión para resolver cualquier asunto de su respectiva competencia. Se trata de una permisión legal que considera la eventualidad o seguridad de la concurrencia de accionistas que representen la totalidad del capital social. Así, entonces, no hay necesidad de convocatoria por periódico; es la también llamada asamblea totalitaria. Este es un supuesto difícil de lograrse en el caso de sociedades que hayan colocado sus acciones diferentes lugares, de suerte que el capital se encuentre disperso. De realizarse, las resoluciones se adoptarán conforme un criterio mayor respecto de las juntas extraordinarias reunidas mediante convocatoria pública en las que, como se sabe, las resoluciones se adoptan por mayoría absoluta; en las totalitarias se requieren dos tercios de las acciones con derecho a voto, en lo que viene a ser una distinción por la forma de la convocatoria, dado que aun cuando todos los socios se encuentren en el domicilio legal tendrá necesariamente que haber un modo de convocarlos, así sea por teléfono.
14. ORDEN DEL DIA La convocatoria debe contener el orden del día, es decir, el detalle de los asuntos que los socios deben conocer para las futuras deliberaciones y a los efectos de que el interesado pueda, en su caso, acopiar datos e información sobre los temas propuestos. El orden del día, en realidad, se encuentra en el texto de la ley, o sea en los asuntos
encomendados a cada junta en razón de su competencia, pero puédense añadir otros temas conexos con los asuntos conocidos de nosotros con la debida claridad sin que exista la posibilidad de generalizaciones o de presunciones, menos aún de insertar en el orden del día la tradicional cláusula de "asuntos varios" que no es admitida en materia de convocatoria a juntas de sociedades comerciales. El detalle, en todo caso, debe ser concreto para que se evite que ciertas personas pretendan esquivar algunos temas que resulten sorpresivos en el momento de la asamblea. Es tan celosa la ley en este aspecto que resulta nula toda resolución que se hubiera adoptado sobre algunos asuntos no previstos o indicados expresamente en el orden del día. Constituye excepción en este caso la asamblea totalitaria que, como se sabe, puede reunirse sin convocación pública. La designación de los accionistas para firmar el acta constituye otra excepción. El orden del día debe ser elaborado por quien hizo la convocatoria a cuyo cargo se encuentra la inclusión de los asuntos correspondientes Es de advertir también que si algunos socios solicitaron junta pueden pedir la inclusión en el orden del día de ciertos asuntos sobre los que tengan interés para su ulterior debate.
15. REQUISITOS PARA CONCURRIR A LAS JUNTAS Hay que considerar los requisitos respecto de las acciones nominativas y de las acciones al portador y también desde el punto de vista de si ellas se encuentran en poder o no del titular. a) Acciones nominativas. Debe observarse como requisito que el titular de la acción se encuentre debidamente inscrito en el registro de este tipo de acciones que la sociedad lleva, porque ésta entregará el billete de admisión a la junta sólo a aquél cuyo nombre figure en el mencionado registro y no a otra persona que habiendo adquirido el título, no haya registrado su derecho, v. gr., no siendo necesario en absoluto que el tenedor exhiba la acción es suficiente que su nombre curse en el registro. Con esto se pone de relieve lo que se dijo antes en sentido de que la transferencia de títulos nominativos surte efectos respecto de terceros y de la sociedad, desde su registro. b) Acciones al portador. En el caso de las acciones al portador sí es necesario que el titular exhiba el documento. Como no se lleva registro del tenedor por la clase de acción de que se trata, es menester que sea exhibido para que la sociedad entregue la autorización de ingreso a quien sea su tenedor. En este aspecto es usual que las sociedades muestren celo excesivo cuando se trata del ingreso a la junta de personas no acreditadas adecuadamente; Es difícil el acceso por parte de extraños. Complementando lo dicho el titular debe depositar la acción en la sociedad con tres días de anticipación por lo menos al día del verificativo de la junta. Desde el punto de vista de si los títulos se encuentran o no en poder del accionista, con, los documentos nominativos no existe mayor problema. Si el título se encuentra en prenda o en depósito en una entidad bancaria, v. gr., concurrirá el propio titular, a menos que confiera poder a un representante del banco.
Si se tratara de prenda o depósito de títulos al portador, el banco extenderá un certificado acreditando el depósito, recibiendo el accionista contra entrega del certificado el comprobante de recibo y el billete de admisión. Certificado y comprobante deben contener una descripción detallada del titulo del que se trate. Por supuesto que el banco o el depositario en general, responden ilimitada y solidariamente de la existencia de las acciones en el marco de las prescripciones del depósito. Añadiremos que para evitar súbitas adquisiciones de títulos por parte de personas que pretendan controlar la junta, la ley establece que el registro de transferencias queda suspendido desde el día de la última publicación de la convocatoria hasta el posterior al de la realización de la junta, esto en relación con las acciones nominativas. Respecto a las acciones al portador, la transmisión se suspende tres días antes por el hecho de que los títulos deben encontrarse depositados en la sociedad.
16. ACTA DE LAS JUNTAS Toda sociedad anónima debe llevar un libro de actas como efecto inmediato del verificativo de una junta. Como todo documento de este tipo se resumirá en el libro las expresiones vertidas, la forma de las votaciones y sus resultados, con indicación de las resoluciones adoptadas y en fin, cuanto se considere necesario que deba constar por escrito. Aquí no puede darse aquello de firmar el acta en la subsiguiente asamblea por el hecho de que la junta se reúne anualmente y por el eventual y considerable número de accionistas. En todo caso, la propia junta designa dos representantes para que firmen el documento junto al que presidió la junta y al secretario de ella, en el plazo máximo de cinco días siguientes a la celebración de la junta. "De las actas de las juntas extraordinarias, pasadas al libro respectivo, se obtendrá copia legalizada y se inscribirá en el Registro de Comercio, previo conocimiento de la Dirección de Sociedades por Acciones. Cualquier accionista puede solicitar, a su costa, copia legalizada del acta. Si no se establece un procedimiento diferente, el acta de las juntas generales indicará la nómina de accionistas o sus representantes y el número de votos que les corresponda". (art. 301).
17. FUERZA PROBATORIA DEL ACTA El acta de las juntas es objeto de tratamiento especial como se ha descrito. La ley le ha rodeado de cierta solemnidad cuidando el alcance de sus términos, asignando a ciertas personas para que la firmen indicando trámite especial de registro en el caso de las actas de junta extraordinaria. Pese a esas formalidades no se trata de un documento público con la
fuerza probatoria del caso porque no ha intervenido en su otorgamiento un funcionario designado para darle fe pública. Es más, como se trata de un documento emitido en una empresa expresamente correspondiente al sector privado, no es admisible calificar de documento público al acta mencionada, constituye simplemente un documento privado. Terceras personas y aun los propios accionistas podrán utilizar el documento como prueba contra la sociedad, dado que ha sido aprobado por dos representantes de la junta y por el que la presidió y el secretario, pero la sociedad no podrá hacer lo mismo contra los accionistas y contra terceros porque no tuvieron intervención en su redacción y aprobación. "De ahí que los accionistas y los terceros puedan discutir el acta y aun probar que las enunciaciones que ella contiene no son exactas y que la resolución que adoptó la asamblea no es la que se halla consignada. La prueba de estos hechos puede hacerse por todos los medios admisibles en materia comercial" (Ramón 5. Castillo: Curso de Derecho Comercial, tomo tercero, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, pág. 296). Es controversial el valor probatorio que se asigna al acta de una junta por algo que salta a la vista de inmediato. Los socios que acordaron y aprobaron determinados asuntos no tuvieron oportunidad de ratificar y rubricar el asunto sobre el que se pronunciaron en su momento, designando apenas a sus representantes para que lo hagan por aquéllos en el marco de un mandato legal. Pero cosa diferente es que cada socio apruebe el alcance de su consentimiento que pudo haber sido distorsionado en el momento de la elaboración del documento en el que no intervienen todos los socios. Para que el acta adquiera fuerza probatoria es menester la ratificación de los socios sobre el contenido, cosa que no sucede apreciándose apenas la firma de personas que pudieron alterar un acuerdo. El acta es apenas un documento referencial interno pero importante para el desenvolvimiento de la empresa; podrá valer como principio de prueba mientras no sea sometida a las formalidades que la ley prescribe. Controversial también es el hecho referente a la aprobación de las resoluciones que en su momento constituyen elementos normativos de aplicación y cumplimiento que obliga a todos. Este, sin embargo es un asunto diferente porque aun sin rodearse de formalidades constituye documento con fuerza interna para la observancia de los socios. Desde el punto de vista de la validez legal, una resolución de junta tiene más contundencia que el acta (art. 283, in fine) a los efectos de su aplicación. El acta de la junta, en consecuencia, no constituye un sólido documento probatorio pese a lo dicho de manera que su validez tendrá efectos demasiado restringidos y sólo para que sirva de pauta respecto del ordenamiento y funcionamiento de la sociedad. Cuando el Código dice que cualquier accionista puede solicitar a su costa copia legalizada del acta, le está permitiendo obtener un documento de ninguna validez externa hacia terceros aun cuando como se dijo, es documento o instructivo referencial para la vida interna de la sociedad.
18. ASAMBLEAS ESPECIALES Al margen de las dos clases de asambleas dichas, puede prescribirse el funcionamiento de otras denominadas especiales, una de las cuales se encuentra disciplinada por el Código respecto de la asamblea de los acreedores debenturistas como se verá luego. Diferente de esta última puede haber otra u otras asambleas especiales que congreguen a socios de cierta o ciertas clases de acciones o a socios de cierta o ciertas series de acciones, según las características de la sociedad, de la conformación de su capital, del número, clases y series de acciones, amén de otras circunstancias que justifiquen su existencia y deliberación. El funcionamiento de las asambleas especiales se regirá por las prescripciones del estatuto.
19. ADMINISTRACION Y REPRESENTACION Es el más importante órgano de la sociedad. Constituye el administrador que rige, gobierna la empresa y ejecuta las resoluciones de la junta, además de realizar los actos que le son inherentes para informar de ellos luego a la propia junta en época de su convocatoria, Es un órgano colegiado denominado también directorio, compuesto por un mínimo de tres miembros y un máximo de doce. Desde el punto de vista de las funciones que ejecuta, al margen de las propiamente administrativas, es el órgano que representa a la sociedad frente a terceros y su presidente es el que inviste la representación legal, sin perjuicio de que el estatuto determine la representación conjunta con otro u otros directores o gerentes, especialmente para el caso de la atención de aspectos concretos o especiales que el presidente no pudiera atender por recargadas ocupaciones. El presidente del directorio, de todas maneras es el auténtico y legal representante social cuyo mandato representativo deviene de la ley. Mediante otro documento menos trascendental cual es el estatuto puédense designar a otros que colaboren en la gestión representativa o aquél, en uso de las facultades que la ley le confiere, puede delegar funciones representativas a otras personas aún no socias, mediante un poder debidamente notariado, previa autorización del directorio seguramente.
20. DESIGNACION DE DIRECTORES No es tarea muy fácil en las sociedades anónimas grandes la designación de directores, o en aquellas en las que existan varias series de acciones fuertes por el capital aportado. Unos socios y otros pretenderán seguramente copar el órgano por los importantes intereses pecuniarios que se encuentran en juego. Se ha visto antes el considerable valor que en la bolsa de valores pueden tener las acciones ordinarias precisamente porque son las que votan en la junta donde se eligen a los
directores. El voto, en realidad, adquiere un precio que insólitamente en la práctica es negociado extramuros de la sociedad. Son designados específica y privativamente por la junta ordinaria. Otra forma de designación es nula. En el estatuto se regulará la manera de nombrar directores titulares y suplentes lo que no implica que ese documento usurpe funciones designatorias, de lo que se trata es de que una vez elegidos en junta, el estatuto regulará la forma cómo unos y otros serán titulares y suplentes. Antes se expresó igualmente que algunas series pueden estar representadas en el directorio conforme prescriba el estatuto. Cuando existan diversas clases de acciones, los estatutos pueden prever que cada una de ellas elija uno o más directores, normando la forma de elección y remoción" (art. 308, in fine). Aquí encontramos también una alusión al estatuto en el sentido de que el documento establecerá el derecho de algunas series de contar con directores; su designación será necesariamente en junta. Todo ciudadano con capacidad legal será objeto de designación, sea socio o no, porque la sociedad. Puede admitir sea en escritura sea en estatuto, la posibilidad de que el directorio pueda estar conformado por determinadas calidades de personas, generalmente técnicos y profesionales de la especialidad que eventualmente no podrían proveer los socios, si acaso el directorio tendría que estar conformado necesariamente por aquéllos, lo que influiría presuntamente en la marcha de la empresa. Si no hay socios con calidades o requisitos predeterminados, resulta lógica la designación de extraños. Lo precedente responde a una pregunta: ¿Quiénes pueden ser directores? Cualquier persona con capacidad, sea socio o no. Ahora tenemos otra: ¿Quiénes no pueden ser directores? La respuesta la encontramos también en la ley.
21. IMPEDIDOS Y PROHIBIDOS PARA SER DIRECTORES "No pueden ser directores: 1) Los impedidos y prohibidos para ejercer el comercio, conforme dispone el art. 19 ("Están impedidos y prohibidos para ejercer el comercio: 1) Las personas señaladas por disposiciones legales o como consecuencia de sentencia judicial; 2) Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación; 3) Los directores, administradores, gerentes o representantes legales, así como los síndicos de las sociedades declaradas en quiebra culpable o fraudulenta, por el tiempo que dure la condena; y 4) Los funcionarios o empleados públicos de entidades oficiales o semioficiales en relación a actividades que tengan vinculación con sus funciones". Entre paréntesis el referido art. 19). 2) Los que tengan conflicto de intereses, asuntos litigiosos o deudas en mora con la sociedad. 3) En un mismo directorio, los que tengan entre sí parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, inclusive. 4) Los síndicos o personas que ejerzan funciones de fiscalización en la misma; en la misma,
5) Los funcionarios públicos de competencia y jurisdicción en asuntos que se relacionen con el objeto de la sociedad, hasta dos después del cese de sus funciones. 6) Los sentenciados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades o por otro delito común, hasta cinco años después de haber cumplido la condena impuesta" (art. 310).
22. EJERCICIO DE LAS FUNCIONES El ejercicio de los actos encomendados a los directores corresponde a la figura del mandato; los directores son mandatarios elegidos en junta general y deben someterse a las prescripciones del estatuto. El Código de Comercio no podía entrar en el detalle atinente a funciones específicas del directorio porque ello corresponde a otros documentos normativos como son la escritura constitutiva y el estatuto, que se ocuparán del funcionamiento de la empresa en concreto. El Código prescribe generalidades como es sabido. El ejercicio de ese mandato es indelegable; las funciones deben ser cumplidas por el director en forma personal sin posibilidad alguna de substitución. Otra cosa es que el presidente del directorio que asume un mandato representativo por la sociedad en su conjunto, asuma también un otro mandato, el de sus colegas del directorio para que él y nadie más que él otorgue poderes generales o especiales por cuenta del directorio a quien representa igualmente, sin que ello -el delegar funciones mediante apoderamientos a terceros ajenos, socios y aun a otros directores- signifique modificar las facultades y atribuciones globales que la ley confiere a todos y cada uno de los directores en el marco de lo que son también obligaciones y responsabilidades, asignando la ley amplias facultades para el ejercicio del mandato que se traduce en la administración de la empresa, otorgando, a la vez, la máxima seriedad tanto al ejercicio cuanto a la designación otorgando el sello de la indelegabilidad en ofrenda al intuitus personae que ha primado en la elección. Por eso, por la visualización, calificación y ponderación de las aptitudes y calidades de una persona que ha cumplido con los requisitos previsto en el estatuto, el director elegido no puede delegar funciones. Es particularmente considerable el alcance de la ley porque el director se encuentra reatado a un órgano al que no puede fallar porque lo contrario implicaría también desdibujar la fidelidad del mandato que le encomendaron los socios en la junta. La indelegabilidad de funciones corresponde al conjunto, es decir, a directores titulares y suplentes. El ejercicio recae supremamente en el presidente del directorio que, como dijimos, asume una doble representación: la de la sociedad que es la representación global y la del directorio al punto que por éste puede conferir poderes. El presidente será elegido por el directorio en cuyos casos sus miembros designáranlo por mayoría absoluta de votos, a menos que el estatuto señale un número mayor. Puede ser también elegido en la junta si el estatuto así prevé.
23. FIANZA La fianza es una forma de garantizar las responsabilidades que el director asume en el ejercicio de sus funciones. Acabamos de decir que la ley considera con toda seriedad la función del director de una sociedad anónima y le exige, además, que con carácter previo al desempeño de sus funciones otorgue fianza, es decir, garantía por el ejercicio de aquéllas. Las modalidades de la garantía estarán señaladas por el estatuto. No obstante, la ley autoriza al director que tenga también la calidad de socio, otorgar en garantía las acciones de la propia sociedad, las que serán depositadas en un banco a efectos de seguridad, a costa de la sociedad presumiblemente. El estatuto regulará también la posibilidad de que el director otorgue la garantía que podrá consistir en aval bancario, boleta bancaria de garantía, póliza de seguro, letra de cambio, garantía hipotecaria, alguna otra forma de garantía personal y eventualmente las acciones de otras sociedades anónimas que el director posea respecto de sociedades que nada tendrán que ver con el objeto de la que administra, lo que resulta obvio. En suma, el estatuto preverá el tipo de garantía más eficaz a los efectos de afianzar el ejercicio de las funciones del director. Pasado un año de la gestión en la que intervino el director, una vez que los balances y estados financieros hayan sido aprobados en junta y cumplida su función, ocurrido su fallecimiento o producida su renuncia, recién podrásele devolver sus acciones, deshipotecar inmuebles, anular letras, en suma, dejar sin efecto la fianza con la que garantizó su trabajo que felizmente resultó satisfactorio para contento de todos. ¿Y si se diera lo contrario? Para el supuesto de que por culpa del directorio, de uno solo o de algunos de sus componentes, la sociedad sufriera pérdidas y aquéllos fueran susceptibles de aplicárseles las sanciones correspondientes cobrando la fianza que a su orden cursa en el documento pertinente y en la cuantía prevista en el estatuto, suponemos que la acción de cobro o de venta de las acciones, v. gr., sobrevendrá una vez que háyase establecido fehacientemente la culpa y la responsabilidad del socio después de juicio, como se verá más adelante, y no antes o a simple resolución de junta o de directorio. Tendráse que instaurar el proceso respectivo como se explica más adelante para que la sociedad pueda cobrar la garantía y aun perseguir la obligación si la fianza resultare insuficiente, contra los bienes propios del director culpable.
24. DEJACION DEL CARGO DE DIRECTOR Un director puede dejar el cargo por voluntad propia o por voluntad ajena. Por voluntad, propia: 25. Renuncia
Con carácter previo y como norma general los directores deben permanecer obligatoriamente en sus cargos hasta que asuman los nuevos, a menos que por incapacidad, impedimento o prohibición -como se verá- tengan que cesar en sus funciones. El director que desee renunciar presentará al directorio su decisión de hacerlo. Insistimos en que tan delicado y serio para la ley es el cargo de director, que se faculta al directorio la aceptación o rechazo si se considera que el alejamiento del renunciante habrá de afectar el normal desenvolvimiento de la administración. El rechazo puede conllevar una negativa definitiva o diferir la decisión hasta la próxima reunión de junta general. Si su renuncia no es aceptada y si el directorio prefiere postergar su consideración hasta la junta, al director no le queda más que someterse al cumplimiento del mandato con las responsabilidades inherentes. No debe dejar de pensarse en que su responsabilidad, es decir, su compromiso con la sociedad está afianzado con sus bienes o con otras garantías personales a los que recurrirá la sociedad para el resarcimiento de los eventuales daños producidos por la renuncia.
26. Cesación de funciones La cesación de funciones tiene relación con los presumibles casos de responsabilidad en que hubiera incurrido el director, a cuyo efecto cesarán en sus cargos desde el momento en que la junta resuelva una controversia judicial a efectos de establecer su responsabilidad (atribución cuarta de los socios en la junta ordinaria). Resuelto el asunto serán repuestos en sus cargos de directores si el juez declarare improbada la demanda instaurada con el o ellos. Considerar la cesación de funciones importa referimos a los casos de responsabilidad.
27. CASOS DE RESPONSABILIDAD Los directores son responsables, solidaria e ilimitadamente, frente a la sociedad, los accionistas y terceros, en los siguientes casos: 1) Por mal desempeño de sus funciones, conforme a lo dispuesto en el art. 164 ("Los administradores y los representantes de la sociedad deben actuar con diligencia, prudencia y lealtad, bajo pena de responder solidaria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión". Ha sido transcrito el referido art. 164). 2) Por incumplimiento o violación de las leyes, estatutos, reglamentos o resoluciones de las juntas (El numeral tiene relación con el art. 167: "Los directores, administradores y síndicos que infrinjan las normas que regulan la administración y vigilancia de las sociedades, son responsables de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad y serán separados provisional o definitivamente de sus funciones, de acuerdo a lo establecido por el contrato social o las disposiciones de la ley, según el tipo de sociedad".). 3) Por daños que fueran consecuencia de dolo, fraude, culpa grave o abuso de facultades (El numeral tiene conexión con el art. 166: "Los administradores y representantes de la
sociedad responden respecto de terceros, solidaria e ilimitadamente por los actos dolosos realizados a nombre de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 140, actividad ilícita o prohibida"). 4) Por toda distribución de utilidades en violación del art. 168 (Se refiere a los requisitos para la distribución de utilidades). Las responsabilidades precedentes y señaladas adecuadamente por la ley, al margen de otras que el estatuto pudiera prescribir, engloban a los directores como se viene diciendo pero también a los nuevos que acceden al cargo si conociendo las irregularidades de los anteriores no las remediaran o enmendaran poniéndolas en conocimiento de los síndicos o de la junta general, estigmatizándolos con una responsabilidad solidaria con los que les antecedieron. Para unos y otros, en consecuencia, cabe la acción de responsabilidad que la detallamos.
28. ACCION DE RESPONSABILIDAD La acción de responsabilidad procede contra los directores, síndicos y gerentes. 1) Contra los directores y síndicos la acción judicial puede ser iniciada por la sociedad previa aprobación de la junta general. Aquél o aquéllos que dispongan de documentos o de otros modos de acreditar los aspectos detallados antes, presentarán en junta los elementos acusatorios para que ésta en consideración de ellos, determine o no el inicio de la acción judicial. Si se inclinara por la contienda nombrará a los encargados de llevar adelante aun cuando parece más factible que de ella se encargue el presidente del directorio con facultades para delegar mandato. Si el demandado fuera él se estará a lo dicho: la designación por parte de la junta del o de los que se encarguen de la substanciación. La designación de los representantes para este fin en concreto significa que ejercerán personería por la sociedad, debiendo, en consecuencia, establecerse el mandato en documento idóneo para tal fin. No obstante, constituye mandato suficiente la disposición que autoriza a la junta a aquella designación para que surta efectos de ley. 2) La acción de responsabilidad contra los gerentes será iniciada previa resolución del directorio en ejecución del mandato que éste tiene por parte de la junta. Acumulados los documentos justificativos del pleito, así como los que acrediten la representación suficiente, la demanda será presentada ante el juez competente a efectos de su fallo. Si declara probada la demanda deberá autorizar también la ejecución de la fianza así como el modo en que se la realice. Se encuentran al margen del juicio que la sociedad instaure los directores que hubieran hecho constar su disidencia. El juicio puede concluir por desistimiento o transacción que la junta acuerde, así como por el hecho de la propia junta apruebe la gestión en la que intervinieron los demandados, de quienes se buscará con el pleito, el resarcimiento de los darlos como es natural. La acción prescribe a los tres años desde que la junta aprobó el mandato respectivo, es decir, que si la sociedad no resuelve el pleito, pierde el derecho de instaurarlo en el plazo de tres años a contar desde la resolución que designó a sus representantes para iniciarlo.
Debe añadirse el supuesto respecto a que la sociedad se encuentre en estado de quiebra, es decir, en estado de cesación de pagos a sus acreedores. Esta situación presupone los casos de responsabilidad en que hubieran incurrido globalmente directores, síndicos y gerentes. En este caso, la acción contra ellos podrá ser instaurada por los acreedores o por el síndico de la quiebra designado judicialmente. Concluimos indicando, en consecuencia, que la acción de responsabilidad puede ser iniciada por los propios personeros de la sociedad contra sus colegas o cosocios, o por terceros ajenos en caso de quiebra.
29. ¿CUANDO SE REUNE EL DIRECTORIO? Conocido este órgano troncal de la sociedad, sabiendo que puede estar conformado por numerosos directores hasta un máximo de doce, y que fundamentalmente concentra los intereses a veces grandes y fuertes de ciertas series de acciones, que constituye el órgano de poder dentro de la sociedad y que debe considerar en su caso importantes y trascendentales problemas atinentes a la administración propiamente respecto a la comercialización de productos, política de producción, tratamiento a la relación obrero-patronal, adquisiciones de consideración, cuidado del proceso de transformación de materias primas y otras aspectos que no podemos enumerarlos en vista de las características de cada empresa, el directorio se reunirá tantas veces cuantas el estatuto señale, calificando las reuniones obligatorias, otras eventuales, algunas de urgencia, así como el modo en que el presidente del directorio convocará a la concurrencia y no sólo eso sino también cómo habrá de procederse en caso de que el presidente no quisiera hacerlo en casos urgentes o en coordinación con las facultades que el estatuto habrá fijado. Aparte de la periodicidad de las reuniones, el estatuto debe contener: 1) El número de componentes titulares del directorio y de los suplentes: 2) El período de duración de las funciones de los directores, que no podrá exceder de tres años, salvo lo dispuesto en el art. 308 (Designación en forma periódica y revocable), y 2) La formación del quórum y las mayorías necesarias para la adopción de las resoluciones" (art. 315). Debernos aclarar en torno al período de duración de los directores en sus respectivos cargos. El señalamiento de los tres años constituye el tope del período simplemente, no quiere decir que un director pueda no ser reelegido y aún indefinidamente, pero por períodos de tres años.
30. DERECHOS DE LOS DIRECTORES 1) El principal derecho de los directores es la remuneración. Como se trata de un mandato comercial en el que no se presume la gratuidad de unas funciones, el director debe percibir
una retribución mensual, por asistencia a reuniones o como prescriba el estatuto, documento que también puede señalar que las funciones de los directores serán gratuitas o que tendrán ese carácter en determinadas épocas o según convenga a la sociedad. La junta general fija las remuneraciones teniendo en consideración: a) Si hay utilidades el fondo máximo de las remuneraciones a directores síndicos, no excederán del veinte por ciento de las ganancias netas. b) Si no las hay o si ellas son reducidas, será la propia junta la que autorice expresamente el monto de la remuneración en atención a la circunstancia anotada. 2) Otro derecho es el de constituir directorio con las carteras que sean necesarias para que las labores administrativas, además, tengan específicamente asignadas ciertas funciones. Este aspecto pued9 ser regulado por el estatuto. 3) "Los accionistas minoritarios que representen por lo menos el veinte por ciento del capital social con derecho a voto, tienen derecho a designar un tercio de los directores o, en su caso, la proporción inmediatamente inferior a este tercio" (art. 316). Este más bien es un derecho de ciertos accionistas a integrar el directorio.
31. OBLIGACIONES DEL DIRECTORIO Al hablar de obligaciones del directorio involucramos en el epígrafe las del órgano como tal y las de los componentes del directorio. Se comprenderá la vastedad de sus obligaciones conforme cada caso, pero apuntaremos las más elementales: 1) Someterse a la ley, esto es a la Constitución Política del Estado, al Código de Comercio, a la escritura de constitución y a las escrituras sucesivas que hubieren con los motivos que determinaron sus modificaciones o complementaciones, al estatuto, a las resoluciones de junta, a sus propias resoluciones, a los reglamentos, manuales de funciones y hasta a las circulares que provengan de las autoridades que integran el directorio, al tenor de las prescripciones estatutarias. 2) Cumplir las funciones que la ley le confiere a los efectos de la correcta administración de la empresa. 3) Reunirse en aplicación de las previsiones estatutarias. 4) Emitir resoluciones que serán adoptadas en reuniones convocadas y realizadas estatutariamente y a elaborar las actas respectivas. 5) Abstenerse de delegar sus específicas atribuciones administrativas a otro órgano social.
32. COMITE EJECUTIVO Se denomina comité ejecutivo a una especie de desmembramiento del directorio al que se encarga la gestión de ciertos y ordinarios asuntos que aquél encomienda. Esto es corriente en directorios numerosos que se ven precisados por su operatividad, a designar "pequeños directorios" desgajados del principal sin dejar de pertenecer a él y sin eludir sus componentes sus propias obligaciones y responsabilidades como componentes del "directorio grande". Se trata de una acumulación de funciones sobre los comités ejecutivos sometidos permanentemente a la vigilancia y control del directorio al que, además, débese
informar periódicamente según la naturaleza y alcance del mandato que debe constar en resolución expresa. Los comités ejecutivos pueden ser de duración permanente como en el caso de un comité encargado de precautelar la especialidad técnica de la empresa, contando para ello con directores, socios o no, altamente calificados. O pueden ser comités coyunturales como aquel que se designare para la atención de una solicitud laboral, v. gr..
33. PUBLICACION DE LA MEMORIA Otro de los derechos del socio consiste en disponer en su momento de una síntesis de la actividad económica, administrativa y financiera de la sociedad, amén de la información que pudiera interesarle en torno a los asuntos que pueden ser de conocimiento público y de difusión masiva igualmente. La información completa y detallada debe estar contenida en un documento -formato folleto- que se denomina memoria que contendrá el balance general u otros balances si es necesario, el estado de resultados, cuadros atinentes a la producción, a las proyecciones y cuanta información adicional deba otorgarse al socio a juicio de la sociedad. Contiene la memoria, en suma, los documentos aprobados en la junta y otros que hubieran sido requeridos en la dicha junta. Por eso es que si consideramos que aquélla debe reunirse hasta el 31 de marzo de cada gestión, aprobados los documentos, corresponde publicarlos concediéndose a la sociedad y más privativamente al presidente y al gerente, el plazo de seis meses para su publicación a computarse desde el cierre del ejercicio anual, o sea que después de la asamblea ordinaria, la ley concede otros tres meses de plazo para la difusión de la memoria que debe ser entregada a cada socio, a la Dirección de Sociedades por Acciones, a las autoridades impositivas y estar a disposición de los accionistas y acreedores en el momento que requieran del documento. El incumplimiento de la publicación de la memoria faculta a la Dirección de Sociedades por Acciones a suspender de sus funciones al presidente y gerente durante seis meses, término dentro del cual debe realizarse la edición y publicación.
34. LA GERENCIA El cuarto órgano de una sociedad anónima es la gerencia o gerencias, pues pueden ser varias. Es el órgano que ejecuta por delegación del directorio, las resoluciones atinentes al giro de la empresa en sujeción fundamentalmente al estatuto social. "El directorio puede delegar sus funciones ejecutivas de la administración, nombrando gerente o gerentes generales o especiales, que pueden ser directores o no, con facultades y obligaciones expresamente señaladas. El cargo de gerente será remunerado y su mandato revocable en todo tiempo por acuerdo del directorio. Los gerentes responden ante la
sociedad y terceros por el desempeño de su cargo, en la misma forma que los directores. Su designación no excluye la responsabilidad propia de los directores" (art. 327). La ley se ocupa muy poco del cuarto órgano en razón de su proximidad con los otros inferiores previstos en el respectivo organigrama. Esa proximidad implica entrar en detalles que deben ser previstos no por la ley general sino por la ley particular, o sea por el estatuto y los otros documentos normativos tantas veces reiterados. El Código, en consecuencia, regula y deja paso a las leyes internas que son su complemento. Como hablar de la gerencia significa referirse al carácter particular de la empresa, no puédese ingresar en particularizaciones que harían de nuestro Código de Comercio poco menos que inacabable; de hecho es el más extenso de la economía jurídica nacional. La gerencia es el nexo entre los órganos superiores y las pormenorizaciones operativas. Es el órgano que viabiliza el funcionamiento de la empresa cuanto encara directamente su funcionamiento.
35. PROHIBICIONES 1) Salvo autorización expresa de la junta general que debe constar en resolución acreditativa, los directores y gerentes no pueden dedicarse por si o por cuenta de terceros a negocios similares al objeto de la sociedad, así como a realizar cualquier otro acto que signifique competencia con aquélla. Debe recordarse que los directores y gerentes deben actuar con diligencia, prudencia y lealtad que constituyen los tres rasgos fundamentales de una administración empresarial, cuya inobservancia puede ocasionar responsabilidades por daños y perjuicios que aquéllos deben evitar observándolos adecuadamente. 2) Producidas las causas previstas en el art. 310 (Impedidos y prohibidos para ser directores), los directores y gerentes pueden ser removidos del cargo en mérito a resolución de "junta extraordinaria convocada al efecto a pedido del directorio o del síndico, a iniciativa propia o a denuncia fundada de cualquier accionista. La junta se celebrará dentro de los treinta días de la solicitud. Puede resolverse judicialmente la remoción si ésta es denegada" (art. 329, in fine). El párrafo contiene la transcripción del caso del Código, apreciándose la posibilidad de demandarse judicialmente la remoción si acaso la junta no deseare pronunciarse sobre ello u optaría por denegarla. 36 FISCALIZACION INTERNA La fiscalización interna de la sociedad anónima se encuentra a cargo del tercer órgano denominado sindicatura. El oficio de control y vigilancia se encuentra a cargo de uno o más síndicos designados por la junta ordinaria, reelegibles indefinidamente o removidos en cualquier tiempo por la junta ordinaria igualmente. Su ejercicio compete a uno o más síndicos y de manera similar como sucede en el directorio, en caso de ser varios los síndicos y numerosas las series de acciones puédense
designar síndicos por series, de acuerdo a las previsiones del estatuto, pero constituyendo todos un solo órgano. Aun los accionistas minoritarios en semejante aplicación a lo que acontece con el directorio, tienen derecho a designar un tercio de los síndicos si aquéllos llegaran a representar el veinte por ciento del capital social por lo menos. Si los síndicos fueran únicamente dos, uno de ellos será elegido por los minoritarios necesariamente. La designación debe comprender a igual número de suplentes debiéndose considerar el intuitus personae a los efectos de elegir a profesionales suficientemente dotados para el ejercicio del control y de la vigilancia -fiscalización- de las actividades de la sociedad. De lo dicho se desprende que la sindicatura puede estar a cargo de una persona o de varias, en este último caso recibe el nombre de colegio sindical o comisión fiscalizadora, sujeto el cuerpo colegiado a las normas del estatuto o en conformidad con las cuales se reunirá, llevará un libro de actas y proveerá lo pertinente en orden a su funcionamiento. La ley prevé que un síndico disidente puede ejercitar individualmente los deberes y atribuciones que transcribimos luego.
37. CONTROL Y VIGILANCIA "El colegio de los síndicos o colegio sindical... es esencialmente un órgano de control sobre las actividades de los administradores en la gestión social y de vigilancia, a fin de que ésta se desenvuelva en observancia de la ley y del acto constitutivo. ..En general, control implica valoración -también en mérito-, por parte del controlante, de los actos del controlado; en el caso particular, indica que el colegio sindical puede expresar la propia opinión, también en sentido crítico sobre los actos de los administradores, y manifestar el propio disentimiento, o la propia desaprobación, sobre las respectivas deliberaciones... La vigilancia sobre la observancia de la ley y del acto constitutivo es diversa del control en cuanto no importa ingerencia en la sustancia de la actividad de los administradores, sino simple función de constatación sobre la conformidad de aquella actividad con la ley y con el acto constitutivo, y se resuelve más bien en control de legitimidad (Messineo, ob. cit., págs. 480 y 481).
38. ¿QUIENES PUEDEN SER SINDICOS Y QUIENES NO? Al margen de las consideraciones y requisitos que el estatuto establezca para el ejercicio de la sindicatura en el marco del intuitus personae como dijimos el Código prescribe dos requisitos: 1) Tener capacidad para ejercer el comercio, y 2) Estar domiciliado en el lugar del domicilio legal.
Cumplidos los precedentes requisitos cualquier persona puede sumir el cargo que importa una forma de especialidad profesional principalmente entre abogados y auditores financieros. A ciertas personas les está prohibido el ejercicio encontrándose impedidos de asumir esa responsabilidad. "No pueden ser síndicos: 1) Los impedidos y prohibidos para ejercer el comercio conforme lo dispuesto en el art. 19 (que fue transcrito anteriormente). 2) Los directores, gerentes y empleados de la sociedad. 3) Los cónyuges de los directores y gerentes, así como los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y los afines hasta el segundo grado inclusive" (art. 334).
39. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL SINDICO No hacemos sino transcribir el art. 335 del Código: "El cargo de sindico es personal e indelegable. Son atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de lo señalado por este Código o por los estatutos, los siguientes: 1) Fiscalizar la administración de la sociedad, sin intervenir en la gestión administrativa. 2) Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del directorio y, en su caso, del comité ejecutivo y concurrir necesariamente a las juntas generales de accionistas, a todas las cuales debe ser citado. 3) Examinar los libros, documentos, estados de cuenta y practicar arqueos y verificación de valores toda vez que lo juzgue conveniente. Puede exigir la confección de balances de comprobación. 4) Verificar la constitución de fianza para el ejercicio del cargo de director, informando a la junta general sobre irregularidades, sin perjuicio de adoptar las medidas para corregirlas. 5) Revisar el balance general y estados de resultados, debiendo presentar informe escrito a la junta general ordinaria, dictaminando el contenido de los mismos y de la memoria anual. 6) Convocar a juntas extraordinarias cuando lo juzgue conveniente, y a juntas ordinarias y especiales cuando omitiera hacerlo el directorio. 7) Hacer incluir en la orden del día (el orden del día. El paréntesis es nuestro) de cualquier junta los asuntos que estime necesarios. 8) Exigir el cumplimiento de las leyes, estatutos, reglamentos y resoluciones de la junta general, por parte de los órganos sociales, conocer los informes de auditoría y, en su caso, concretar la realización de auditorías externas, previa autorización de la junta general. 9) Supervigilar la liquidación de la sociedad. 10) Atender las denuncias que presenten por escrito los accionistas e informar a la junta sobre las investigaciones que al respecto realice, juntamente con sus conclusiones y sugerencias, y
11) Los señalados expresamente por la junta general de accionistas".
40. DERECHOS Y RESPONSABILIDAD DEL SINDICO Resultan así resumidos: Derechos: 1) A la remuneración que será lijada por junta general que le será pagada aun cuando no existan utilidades. 2) A la información e investigación administrativa que puede extenderse a ejercicios anteriores. Responsabilidad: "Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones señaladas por la ley, los estatutos y reglamentos. La acción será ejercitada conforme al art. 323 (que se refiere a la acción de responsabilidad que se resuelve iniciar contra los directores. El paréntesis es nuestro). Son también solidariamente responsables con los directores por los actos u omisiones de éstos aunque no se produzca daño" (art. 341).
41. AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL SOCIAL Recuérdese que se ha utilizado la nomenclatura del capital aplicada a las sociedades anónimas en torno a las diferentes denominaciones del uso del capital en el tiempo, o en otras palabras, de la cobertura del capital por parte del socio. Una sociedad anónima se ha constituido generalmente para captar los recursos dinerarios de una comunidad a efectos del financiamiento de la empresa, concediendo al socio la posibilidad de pagar o integrar a plazos el capital social. Se dijo así que en el marco de la constitución de una sociedad anónima por suscripción pública o por acto único, ocurría que el socio pagaba en cierta fecha concomitante con la constitución una determinada cantidad de dinero que recibía el nombre de capital pagado. En el momento pertinente, es decir, cuando desembolsaba su primer aporte, se comprometía a pagar a plazos otras cuotas de suerte que se formaba así el capital suscrito, es decir, el capital a plazos. Estos pagos y las promesas de pago consecuentes, se encuentran sometidas a prescripciones concretas que constituyen previsiones legales mínimas, señalándose que el capital pagado debe corresponder al veinticinco por ciento del suscrito y que éste no debe ser inferior al 50% del capital autorizado. Utilizando algunas cifras, tenemos que el capital pagado es de Bs 25., el capital suscrito de Bs 100.- y el capital autorizado de Bs 200.-. Esto quiere decir que en un determinado momento posterior, cuando los socios concluyan de pagar lo que deben, se habrá conformado un capital pagado de Bs 100. porque el capital suscrito habrá desaparecido como resulta lógico, si bien la ley continúa llamando así al desaparecido capital suscrito a quien designa también con el nombre de capital social.
Frente al supuesto tenemos entonces dos capitales: de Bs 100.- que ha sido totalmente cubierto por los socios quienes no deben nada por haber cumplido con su obligación, y de Bs 200.-. Tócanos ahora considerar la regulación legal para aumentar ambos capitales y para reducirlos después de esa ráfaga recordatoria. El primero se llama entonces capital pagado porque los socios han terminado de pagar, pero a usanza legal sigue llamándose suscrito o capital social. El otro de Bs 200.- es el capital autorizado. Se dijo en su momento que la sociedad habrá tenido necesidad de contar en el momento sólo de Bs 100. que es lo que los accionistas han pagado. Ahora se trata de encarar el incremento tanto del capital suscrito o social (pagado) de suerte que llegue a otra suma superior a Bs 100.- o que llegue a Bs 200.-. Bajo otro supuesto se trata de abordar la situación de incrementar el capital autorizado de Bs 200.- a otra suma superior. Sea que se trate de incrementar el capital social sea que se trate de aumentar el capital autorizado, puede recurrirse: 1) A nuevos aportes de los socios o de terceros. 2) A la capitalización de reservas: 3) A la capitalización de utilidades. 4) A la capitalización de créditos externos.
42. NUEVOS APORTES DE LOS SOCIOS O DE TERCEROS Es bien sabido que los socios tienen derecho preferente respecto de terceros para suscribir nuevas acciones y que la sociedad ha debido realizar el ofrecimiento a aquéllos conforme la ley prescribe, es decir, mediante aviso en un órgano de prensa de circulación nacional. Se sabe también que los socios tienen treinta días de plazo para ejercer su derecho, apersonarse a la sociedad y suscribir el nuevo capital. En realidad el proceso no comienza con el ejercicio del derecho preferente sino con la resolución de junta extraordinaria que autoriza el incremento del capital suscrito o autorizado. Aquí estamos frente a una situación semejante a la que se vio en la constitución de la sociedad anónima, pudiendo hablarse de incremento de capital por acto único y de incremento por suscripción pública, esto en sentido ejemplificativo únicamente. Podrá darse el primer caso cuando los socios en ejercicio del derecho preferente antedicho, suscriban en su totalidad el nuevo requerimiento de capital de la sociedad, se trate de la cuantía que sea. El segundo se dará, como resulta lógico, silos socios no pueden cubrir el monto requerido o no hacen uso del derecho preferente porque no tienen interés o por cualquier otro motivo, encontrándose la sociedad, en consecuencia, en libertad de realizar el ofrecimiento a terceros ajenos. De manera un tanto semejante al acopio original de capitales que se hizo en la constitución por suscripción pública, la sociedad ahora cuenta con la resolución de junta y debe preparar
documentos para presentarlos al Departamento de Sociedades por Acciones bajo el rótulo de programa de suscripción (recuérdese el programa de fundación en la constitución por suscripción pública) que debe contener: l) La denominación de la sociedad, domicilio, objeto, capital autorizado suscrito y pagado, valor nominal de las acciones, clases, privilegios y series existentes. 2) Los nombres de los directores, síndicos y gerentes. 3) Los balances y estados de resultados de las tres últimas gestiones. 4) El monto y descripción del pasivo, el importe total, plazos, redención y demás características de las obligaciones sociales, y 5) La resolución de la junta general de accionistas que autorizó el aumento con detalles sobre el monto de éste, el plazo de la suscripción y la forma de pago de las nuevas acciones: su clase, series, números y privilegios propuestos" (art. 350). Aprobado el mencionado programa, la sociedad realizará el ofrecimiento pertinente a los socios; si ejercen su derecho cubrirán el capital en todo o en parte. Si hubiera saldo que completar la sociedad recurrirá a terceros ajenos; con unos y con otros los representantes de la sociedad firmarán el respectivo contrato de suscripción de acciones de manera semejante como se expresó en la constitución por suscripción pública, buscando la sociedad asegurarse el efectivo cumplimiento en el pago respectivo dentro de los plazos previstos. En esto hay que hacer hincapié: los administradores deben otorgar certificados escritos en sentido de no existir solicitud legítima de los antiguos socios para suscribir el nuevo capital. Sólo así es procedente y pertinente el ofrecimiento a terceros mediante los procedimientos que la sociedad considere necesarios, o sea que es menester como requisito que efectivamente haya transcurrido el plazo de treinta días y se haya certificado ese extremo para lo que se tiene dicho en clara precaución del derecho preferente de los socios antiguos. Para el caso de aumento de capital por acto único se solicitará la aprobación del incremento mediante memorial al que se adjuntarán los siguientes documentos: "a) Dos testimonios de la escritura pública que contenga el acta de la junta general extraordinaria de accionistas, que haya resuelto proceder el aumento de capital social. b) Comprobantes de pago de impuestos fiscales de acuerdo a la legislación tributaria vigente. c) Publicación requerida por el art. 132 del Código de Comercio" (art. 63 Rgto).
43. ACCIONISTAS PERJUDICADOS Hemos insistido en que se trata de una prescripción legal la preferencia que se concede al socio. Existe un supuesto respecto a que la sociedad no la concede; tendrá sus motivos que no son suficientes, sin embargo, para transgredir la disposición que concede el derecho al socio. En este caso el socio puede en proporción a sus acciones exigir judicialmente que la sociedad pague a su costa la parte que le correspondía y deberá entregar a éste las acciones a que tiene derecho. Esta es la interpretación en torno al primer párrafo del art. 345 cuya parte final expresa: (el socio) "...podrá exigir judicialmente que aquélla (la sociedad) cancele las suscripciones que le correspondían y se le entregue las acciones a que tiene
derecho". La frase que dice "...que aquélla cancele..", podría inducir a error respecto del uso del término "cancele"; nosotros tomamos el vocablo en el sentido de pago, es decir, del pago que la sociedad debe hacer por cuenta del socio como una sanción por no haberle otorgado la preferencia en la suscripción del aumento del capital, pero previo juicio, de donde resalta que una parte y otra habrán hecho valer al juez, la sociedad el motivo por el que no concedió la preferencia y el socio la legitimidad de su derecho, a los efectos del eventual fallo que disponga el ejercicio del derecho a la suscripción antes que terceros ajenos. Agregamos otro supuesto. Como la sociedad no otorgó la preferencia, otros socios antiguos o nuevos completaron la suscripción total dejando fuera al socio, aun con la existencia de un fallo judicial. En este caso el accionista perjudicado tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios. Dicha indemnización, sin embargo, no puede exceder el valor nominal de las acciones a que tenía derecho. Vale decir que no podrá pedir que se le pague más de aquella suma por la que adquirió un porcentaje en relación con el número de acciones que poseía. El juicio contra la sociedad puede ser interpuesto en el plazo de seis meses a contar del vencimiento del plazo de suscripción. El socio perjudicado o un síndico harán de demandantes.
44. CAPITALIZACION DE RESERVAS Y UTILIDADES Existen controversias respecto a la capitalización de las reservas. Unos autores sostienen que la reserva legal no puede capitalizarse y menos representársela por acciones. Lo que sí presuntamente puede capitalizarse serían los otros tipos de reservas. Las discusiones se centran también respecto del destino que se puede dar a la reserva legal. Uno sostienen que ha sido conformada sólo para compensar las pérdidas. Otros que su constitución tiene por objeto aumentar la garantía global que la sociedad ofrece a sus acreedores, en suma, que no habría problema en transferirla al capital y representarla por acciones nominales sin costo para el socio, porque se trata simplemente de un efecto del aporte de los socios que no gravitaría mayormente si acaso se vuelve a constituir otra reserva legal de mayor significación por el aumento del capital con la movilización de la reserva legal como se tiene dicho. Lo cierto es que no vemos óbice en que la reserva legal junto a otras cualquiera sea su denominación pasen al capital y que sean objeto de representación accionaria, respetándose en todo caso la proporcionalidad respecto de los aportes de cada socio. Si el aumento de capital hárase efectivo por la capitalización de reservas el requisito previo es la autorización de junta extraordinaria, de similar manera cual si se tratara el incremento por capitalización de utilidades. Esto consiste en que la sociedad, por acuerdo de socios y previa resolución igualmente, ha resuelto no distribuir por una o varias gestiones las utilidades sociales por los motivos atinentes a cada caso. Se trata así de un incremento del volumen del patrimonio de la empresa que no puede ser desconocido manteniéndose en
cuentas determinadas más todavía si el socio no ha de convenirle se le restrinjan dividendos mientras no se capitalicen las utilidades que le corresponden legalmente, así como que ellas sean representadas por acciones previa acumulación al capital. La capitalización procederá aun cuando existan socios que no hubieran votado favorablemente por ella.
45. CAPITALIZACION DE CREDITOS Una empresa cualquiera puede contratar diversos créditos bajo modalidades igualmente distintas, Podrá obtener créditos de proveedores, de los bancos o crédito de diferente naturaleza como de materia prima, etc. Si vemos el subtítulo parecería que esos pasivos captados ordinariamente por una sociedad podrían ser transformados en capital, de suerte que los acreedores de un banco, v. gr., pasarían a ser socia convirtiendo en acciones los documentos acreditativos de la obligación. Esto, sin embargo, no es permisible generalmente; un banco seguramente no aceptaría esa solución si eventualmente no le pagan una obligación, porque el banco tendría también que cuidar su imagen de suerte de no. parecer un interventor en otras empresas a las que concedió crédito; habrálo hecho en función de las garantías ofrecidas. No es permisible generalmente pero viable si el acreedor consiente en transformar su calidad de acreedor en otra de accionista, acreedor también pero bajo ciertas características. ¿Cómo es que se capitalizan los créditos? Al margen de la posibilidad anterior -si bien remota por el interés del propio acreedor que no podría quien sabe cobrar ni su crédito ni sus dividendos- existe una figura jurídica típica creada con dos perspectivas: procurarse dinero en préstamo y convertirlo en capital. Así la sociedad obtiene un préstamo de dinero y si su estatuto o el reglamento para la emisión de los documentos así establecen, los títulos entregados por la sociedad a quien haya prestado dinero puede convertirse en acciones, es decir, que el préstamo pasa al capital. El evento consiste -muy apretadamente- en que la sociedad emite los denominados bonos o debentures de valores determinados por aquélla y los ofrece al público en general. Usualmente se trata de emisiones masivas. El público interesado canjea el bono que la sociedad le entrega y entrega en préstamo la cantidad señalada en el documento, que la podrá recuperar en el término previsto en el bono. Como se trata del ingreso de dinero por el conducto de un préstamo la cuantía así obtenida corresponde al pasivo globalmente. Si la respectiva norma permite, el bono puede ser canjeado a su turno por una acción, de suerte que el acreedor debenturista deja esa calidad para asumir la de accionista, pasando el monto del bono del pasivo global al capital que es también pasivo pero ejecutable cuando la sociedad se liquide. En torno al asunto pueden emitirse dos clases de bonos -al margen de lo que se dirá posteriormente cuando se aborde el tema exclusivo de los bonos o debentures- convertibles en acciones u ordinarios. De acuerdo a lo previsto en las normas internas un bono
convertible en acción puede acumular al dividendo que le correspondería una vez transformado en acción una parte porcentual del interés que corrientemente ganaría el bono, radicando ahí la apetencia por canjear bonos convertibles en acciones cuando la sociedad emisora así resuelva. Por este motivo también los accionistas tienen derecho preferente a la suscripción de bonos de manera semejante como tienen derecho preferente cuando se trata de la emisión de nuevas acciones. Aquella preferencia se aplica únicamente sobre los bonos convertibles en acciones de manera que el socio tiene preferencia sobre bonos que ulteriormente se conviertan en acciones con algún beneficio adicional para el accionista. Las acciones preferidas pueden gozar de la preferencia en el canje de bonos convertibles en acciones, silos estatutos así prevén.
46. REDUCCION DEL CAPITAL Hablar de la reducción del capital ocasionará sobresaltos especialmente a los acreedores que pueden considerar que una sociedad atraviesa momentos graves que pongan en riesgo su crédito. La reducción del capital, sin embargo, no implica necesariamente el reflejo de una crisis. Puede producirse voluntariamente o por pérdidas.
47. REDUCCION VOLUNTARIA El caso más usual para procederse a la reducción voluntaria consiste en el sobredimensionamiento del capital social a causa presumiblemente, del estudio económico que especuló en exceso sobre las necesidades dinerarias reales de la sociedad. Es el denominado capital muerto porque no brindará a la sociedad ningún beneficio dado que no está utilizándolo; no lo necesita y resultó acumulado en exceso. La sociedad, en consecuencia, no lo precisa y resuelve devolverlo a los socios sin riesgo alguno para terceros acreedores que no verán reducido el patrimonio usualmente traducido en inmuebles y muebles y en mérito al cual concedieron crédito. Como el capital en exceso no ha sido utilizado no se ha producido inversión alguna que haya influido en el engrandecimiento o aumento del patrimonio. El trámite está previsto en la ley. Primero débese contar con una resolución de junta extraordinaria en aplicación de lo previsto en la escritura o en los estatutos. Se correrá con el trámite referente a obtener del Departamento de Sociedades por Acciones la autorización respectiva. Suscribiráse la minuta modificatoria que será protocolizada conforme el trámite conocido y se procederá a realizar las tres publicaciones en un periódico de circulación nacional para inscribirse la reducción en el Registro de Comercio. Hemos dicho que en caso de la reducción voluntaria los acreedores, en realidad, no tendrían
que temer mucho. La ley, no obstante, impone a la sociedad que reduzca su capital voluntaria u obligatoriamente, la observancia del derecho que aquéllos tienen. Los acreedores de la sociedad pueden oponerse judicialmente a dicha reducción, dentro de los treinta días siguientes a la publicación... En tal caso la reducción podrá hacerse efectiva sólo cuando la sociedad pague los créditos de los opositores o los garantice a satisfacción de éstos o del juez o hasta que adquiera ejecutoria la sentencia que declara improbada la demanda de opositores" (art. 143). Hay dos alternativas, en consecuencia: que se dé un acuerdo de partes sea con pago o con las garantías que el acreedor considere suficientes, sea judicialmente previa demanda ante el juez competente.
48. REDUCCION POR PERDIDAS La ley denomina genéricamente reducción por pérdidas a una opción y a una acción obligatoria, tomando como punto de referencia el 50% del capital. La opción consiste en que la sociedad puede (la opción) resolver la reducción del capital cuando las pérdidas no sobrepasen el cincuenta por ciento del capital. Esto se explica porque según la ley se pretende restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio, porque el capital permanecerá elevado mientras el patrimonio bajó considerablemente, existiendo una diferencia que conviene nivelar haciendo coincidir otra vez -como cuando la sociedad se constituyó- el capital con el patrimonio, es decir, aquella coincidencia en la que el capital sin invertir es también patrimonio. Pero apréciese que esta reducción no es obligatoria, es facultativa.
49. REDUCCION OBLIGATORIA La reducción obligatoria implica, de alguna manera, la debacle de la sociedad. Procede la reducción obligatoria cuando las pérdidas, por el motivo que sea sobrepasan el cincuenta por ciento del capital. Esta es la acción obligatoria a la que se ve precisada la sociedad por imperio forzoso de la ley. No existe aquí ninguna opción, la reducción debe practicarse fatalmente cuando las pérdidas superen el aludido cincuenta por ciento del capital incluidas las reservas libres. La sociedad puede acercarse así al momento postrero ya que si con la reducción le resultara difícil cumplir con el objeto para el que fue constituida, debe procederse a su disolución y liquidación. En ambos casos, en la opción y en la reducción obligatoria, se correrá el trámite conocido. Tanto en las reducciones voluntaria, por pérdida u obligatoria, solicitar la autorización de la
Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones mediante memorial al que se adjunte: "a) Dos testimonios de la escritura pública en la que se acredite la voluntad social de reducir el capital de la sociedad con transcripción del acta de la junta general extraordinaria de accionistas. b) Tres ejemplares de las publicaciones a que hace referencia el art. 142 del Código de Comercio. c) Balance de las tres últimas gestiones. d) Certificado de los acreedores que acredite no existir oposición a la reducción pretendida, o en su caso que los créditos de los mismos fueron pagados o se encuentran debidamente garantizados, a juicio de sus titulares o del juez, o que se encuentre ejecutoriada la sentencia que declara improbada la demanda de oposición suscitada contra la reducción de capital. e) Comprobante del pago de impuestos" (art. 65 Rgto.).
50. CANJE O RESELLADO DE LAS ACCIONES Tanto en el aumento cuanto en la reducción del capital, si acaso así se tiene previsto en la norma interna, se procederá al resellado y canje de acciones. El resellado en el caso del aumento de capital resulta facultativo para la sociedad, pero el resellado en caso de reducción -cualquiera haya sido- es obligatorio y se realiza con la intervención de un banco. El resellado y el canje correspondiente serán encomendados a un banco designado para el caso, por expreso mandato legal. El resellado se hará proporcionalmente al aporte del socio. 51. SOCIEDADES EN COMANDITA Existen dos tipos de sociedades en comandita: en comandita simple y en comandita por acciones. Pese a que son los tipos de sociedad reglamentados más recientemente no se encuentran muy difundidos. Hemos visto cómo en los precedentes tipos existen dos clases de responsabilidades. En las sociedades comanditarias se reúnen ambas designándose a cada clase de socio con una denominación especial: socio gestor o colectivo es aquel que responde ilimitadamente por las obligaciones sociales y socio comanditario es el que responde sólo con su aporte realizado. Más claramente hemos dicho que la sociedad colectiva responde a sus acreedores con su propio patrimonio y con el de sus socios (responsabilidad ilimitada) y que la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima responden a los acreedores sólo con su propio patrimonio excluyéndose el de los socios (responsabilidad limitada). Si reunimos ambas calidades de socios en una sociedad tenemos a la comanditaria. Pero ¿por qué en esta última unos responden limitada y otros ilimitadamente? Porque el socio comanditario es el que aporta capital y no se inmiscuye en la administración, mientras que el socio gestor o colectivo generalmente no aporta dinero pero sí conocimientos -puede hacer aportes al capital social- y administra la sociedad.
52. ALCANCE DE FACULTADES La administración estará a cargo de los socios colectivos o terceros que se designen, aplicándose las normas sobre administración de las sociedades colectivas. Los socios comanditarios no pueden inmiscuirse en acto alguno de administración ni actuar como apoderados de la sociedad. En caso contrario, el socio comanditario infractor responderá como si fuera socio gestor o colectivo en relación a dichos actos. Tendrán la misma responsabilidad, inclusive de las operaciones en que no hubiera tomado parte, cuando habitualmente intervenga en la administración de los negocios de la sociedad. No son actos de administración los de examen, inspección, vigilancia y verificación autorizados en la escritura constitutiva, así como la opinión o consejo. Los socios comanditarios podrán examinar los libros de contabilidad, documentos y balances de la sociedad en las épocas previstas en la escritura social y, en su defecto, a tiempo o inmediatamente después de que los estados contables hubieran sido presentados a las autoridades competentes. Tendrán derecho, además, a exigir la entrega de una copia del balance y estados complementarios que necesiten, los cuales deben entregárseles en un plazo no mayor a treinta días de la techa de su celebración, bajo la responsabilidad de los socios gestores o colectivos" (arts. 188,189 y 190).
53. DENOMINACION Y RAZON SOCIAL Una sociedad en comandita puede actuar bajo una denominación o una razón social. Si utilizara una denominación añadirá a ella las palabras "sociedad en Comandita simple" o "sociedad en comandita por acciones" o su abreviatura, según el caso. Si por el contrario apelara a una razón social, la formará con los nombres patronímicos de uno o más socios gestores o colectivos, agregándose lo dicho. Si la razón social o la denominación omitieran tipificar a la sociedad, se la considerará Como colectiva para los efectos del caso. Al socio comanditario le está prohibido hacer incluir su nombre en la razón social. Si así fuera responde como socio gestor. En el caso de la sociedad en comandita por acciones sólo los aportes de los socios comanditarios se encuentran representados por acciones. A estas sociedades se aplicarán en lo conducente las normas relativas a las sociedades anónimas. En las sociedades en comandita simple a los socios comanditarios se aplicará en lo pertinente lo relativo a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y a los gestores las normas de las sociedades colectivas.
54. CONCEPTO
Sin que el tema esté agotado qué fácil resulta ahora aprehender lo que es una sociedad comercial conocidos sus rasgos característicos, en remisión al concepto que de ella brinda el Código en el art. 125: "Por el contrato de sociedad comercial dos o más personas se obligan a efectuar aportes para aplicarlos al logro del fin común y repartirse entre sí los beneficios o soportar las pérdidas". RESOLUCION PARCIAL Y DISOLUCION
1. MARCO GENERAL La resolución parcial llamada también disolución parcial o rescisión parcial, es una nueva figura que precede a la disolución y a la liquidación pero sólo en unas sociedades, en aquellas en las que la presencia de determinado o determinados socios resulta relevante para la vida de la sociedad. Nos acercamos así al momento en que se pondrá fin a la vida social pero por etapas. La primera es la resolución parcial del contrato. La muerte de un socio y su exclusión son las causas primordiales -pues pueden haber otras señaladas en el contrato social- para que el contrato se resuelva o rescinda, si bien resolución y rescisión no expresan lo mismo pues "...la figura de la resolución que, como el concepto de rescisión, evoca la naturaleza contractual de la sociedad según la noción que de ella da el art. 125. En la técnica terminológica, parece mejor empleada la expresión resolución, que opera ex lege, es decir, por ministerio de la ley, que el vocablo rescisión, que requiere consentimiento mutuo y previo de las partes" (Morales Guillén, ob. cit., págs 426 y 427). La resolución parcial tiene un límite muy cercano con las sociedades constituidas intuitus personae, ya que no se vería con claridad su aplicación en una sociedad anónima. La ley prescribe esas dos causas como fundamentales para que se produzca la resolución parcial y como veremos enseguida, la exclusión de un socio por las causas previstas, tiene aplicación sobre todo en sociedades de personas y no en las otras denominadas de capitales. Esto, entonces, la separación de un socio su muerte son hechos importantes para la vida de la sociedad, pero usualmente no para una sociedad anónima. Muerto o excluido, es decir, retirado por la sociedad contra la voluntad del socio, estamos en presencia de la resolución parcial del contrato. En otras palabras, el contrato ha entrado en crisis; la vida social pende de un hilo. O continúa conforme las previsiones del contrato o se considera la disolución y subsecuente liquidación de la sociedad. Esos son los pasos que conducen a la desaparición de la sociedad. En una sociedad anónima y de responsabilidad limitada, si es el caso en esta última -pues puede haberse constituido intuitus personae- no existe resolución parcial por las dichas causas -muerte y exclusión- procede directamente la disolución y la liquidación, así por pasos. En los otros tipos de sociedad, por el contrario, el paso previo será la resolución parcial, si así ven por conveniente los socios, para seguir luego con los otros pasos.
2. RESOLUCION PARCIAL Si consideramos que la resolución de un contrato en general implica el incumplimiento a los términos pactados, la resolución parcial importará inobservancia remediable de acuerdo a lo que el Código exprese o a lo que el contrato social prescribe. La resolución parcial, en todo caso, no hace concluir la relación contractual ésta puede proseguir si conviene a los intereses sociales. La resolución parcial, es decir, la restricción en el alcance del contrato, tiene dos causas, las señaladas en el Código: por muerte y por exclusión.
3. Muerte de un socio "En la sociedad colectiva, comandita simple y asociación accidental o de cuentas en participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato. Sin embargo, en las sociedades colectivas y en comandita simple, puede estipularse que la sociedad continúe con los herederos del socio fallecido si éstos tienen capacidad para ejercer el comercio. En la sociedad en comandita puede condicionarse la incorporación de los herederos a la transformación de su parte en comanditaria. En la sociedad en comandita puede considerarse la incorporación de los herederos a la transformación de su parte en comanditaria. En la sociedad de responsabilidad limitada se aplicará lo dispuesto en el artículo 212" (el art. 212 regula la transferencia de cuotas por causa de muerte pero alusión alguna no hace a la posibilidad de que por esa causa el contrato se resuelva, de donde podríamos concluir que las sociedades de responsabilidad limitada se encuentran extramuros de la resolución parcial, si no se ha constituido intuitus personae, porque la muerte de un socio no conlleva una resolución parcial del contrato, éste sigue vigente en aplicación de sus términos). "El art. regula uno de los eventos que no implican necesariamente la disolución del vínculo social entre todos los socios, sino su modificación por efecto de la desaparición de uno de ellos y que es propio de las sociedades personales. Si el contrato social establece que la sociedad continuará con los herederos del socio fallecido, la estipulación es perfectamente válida para las partes y es ley para ellas y sus sucesores (arts. 519 y 524 c. c.), sin perjuicio del derecho de los herederos de aceptar o no la herencia (c. e. art. 1025). Se discute según las particularidades de cada legislación local, si procede un convenio subsiguiente entre socios sobrevivientes y herederos del fallecido para la continuación de la sociedad. Para la doctrina argentina, según las determinaciones de su Código Civil, la estipulación obliga a los socios sobrevivientes, pero a los herederos que son libres de aceptarla o no. Para la doctrina francesa predominante... la cláusula obliga por igual a socios sobrevivientes y herederos del fallecido. No parece que haya mucho fundamento para promover una definición categórica en la materia, si se considera que el
heredero que no desea continuar en la sociedad, tiene los medios de eludir esa continuación, transmitiendo o cediendo su parte. También es válida y de eficacia incontrovertible la cláusula del contrato social que disponga que la sociedad se disuelve totalmente, por causa de muerte de uno de los socios" (Morales Guillén, ob. cit., págs. 428 y 429).
4. Exclusión de socios Otra de las causas para la resolución parcial es la exclusión de socios. En las sociedades colectivas, comandita simple, asociación accidental y de responsabilidad limitada, cualquier socio puede ser excluido si media justa causa. "Existirá justa causa cuando el socio: 1) Incurra en grave incumplimiento de sus obligaciones. 2) Cometa actos fraudulentos o dolosos contra la sociedad. 3) Use, en provecho personal, la firma o el patrimonio social sin autorización, 4) Sea declarado en quiebra, pierda su capacidad o esté inhabilitado para ejercer el comercio, excepto si se trata de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada. Estas causas también son aplicables a los socios gestores de las sociedades en comandita por acciones" (art. 374).
5. Efecto de la exclusión Anotamos los siguientes efectos: "1) El socio excluido tiene derecho a recibir en dinero el valor que represente su parte de interés, cuotas y beneficio que la correspondan a la fecha de su exclusión. 2) Respecto a las operaciones pendientes, el socio excluido participa en los beneficios y soporta las pérdidas de esas operaciones. 3) La sociedad puede retener, hasta la liquidación de las operaciones en curso, la parte del socio excluido. 4) En el caso de aportes de uso de un bien, la restitución de su valor se pagará en dinero si éste es indispensable a la sociedad, y 5) Frente a terceros, el socio excluido responde por las obligaciones sociales hasta el momento de la inscripción en el Registro de Comercio, de la modificación correspondiente al contrato social" (art. 375). Parece que la exclusión tiene que tramitarse judicialmente mediante procedimiento sumario. "La exclusión de un socio y, en su caso, su suspensión provisional, se solicitará
por los representantes de la sociedad o por cualquier socio bajo su responsabilidad personal. El juez procederá sumariamente. La exclusión solicitada por uno de los socios se substanciarán con citación de todos los demás" (art. 376). "El derecho a pedir la exclusión se extingue si no se ejerce dentro de los noventa días siguientes a la fecha en que se conoció la causa de exclusión" (art. 377).
6. DISOLUCION La disolución llamada también disolución total para distinguirla de la resolución o disolución parcial, tiene como rasgo jurídico característico la terminación del vínculo de derecho que reataba a los socios. Por la disolución la sociedad cesa como empresa de explotación y sólo subsiste para realizar una serie de operaciones a los fines de la liquidación y partición" (Ramón Castillo, Curso de Derecho Comercial, tomo tercero, Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, pág. 345). Es otro paso más en el proceso de conclusión de los negocios sociales, o en otros términos, de la vida de la sociedad y más concretamente del vínculo jurídico que comenzaron los socios cuando la constituyeron. A la disolución puede seguir la liquidación si aquélla, en el momento pertinente, es admitida y resuelta por los socios. La disolución es la preparación de la sociedad para proceder con la liquidación. Es el paso previo que debe ser acordado por los socios, por resolución judicial o por la causal probada para proceder con ella. Produce dos efectos. Uno en relación con los socios y el otro respecto de terceros. El vínculo jurídico entre los socios se disuelve desde el momento del acuerdo y respecto de terceros ajenos desde la fecha de su inscripción en el Registro de Comercio y desde su publicación en el caso de las sociedades por acciones. La disolución se produce por las siguientes causas: "1) Acuerdo de los socios. 2) Vencimiento del término, salvo prórroga o renovación. (Sabemos que en el contrato social se ha consignado por expreso mandato legal el plazo de duración determinado que generalmente es largo para evitarse la molestia de nuevos trámites. Producido el vencimiento del plazo los socios pueden acordar pero por unanimidad, salvo lo dispuesto en la escritura o en el estatuto, una prórroga por el término que vean conveniente evaluada que ha sido la gestión social. Debemos recordar, empero, que en las sociedades de responsabilidad limitada la disolución, para que haya acuerdo, debe adoptarse con las dos terceras partes del capital social y en el de las sociedades por acciones por mayoría absoluta de los votos presentes, salvo que el estatuto lije número mayor. Es lógico que la prórroga debe ser considerada y aprobada antes del vencimiento del plazo
de duración de la sociedad). 3) Cumplimiento de la condición a la cual se supeditó su existencia. 4) Obtención del objeto para el cual se constituyó o por la imposibilidad sobreviniente de lograr el mismo. 5) Pérdida del capital conforme se haya estipulado en el contrato constitutivo. En las sociedades anónimas se aplicará lo dispuesto en el art. 354 (Reducción obligatoria. El paréntesis es nuestro). La disolución no se produce silos socios acuerdan su reintegro o su aumento. 6) Declaratoria de quiebra, salvo la celebración de convenio preventivo o resolutorio. 7) Fusión, conforme prescribe el art. 405. 8) Reducción del número de socios a uno solo y, en las sociedades anónimas, a menos de tres, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses. Durante este lapso el socio único o los socios restantes de la sociedad anónima serán ilimitada y solidariamente responsables por las obligaciones sociales contraídas. 9) Causas previstas en el contrato constitutivo" (art. 378). De la transcripción precedente percibimos que puede continuar la vida social siendo opcional la disolución pues ésta no se producirá silos socios resuelven el reintegro del capital v. gr. Acordada la disolución, es decir, el alejamiento contractual de los socios, o declarada judicialmente, los administradores deben adoptar los acuerdos inmediatos para el siguiente paso que es la liquidación. La ley les asigna responsabilidad solidaria e ilimitada respecto de terceros y de los socios, por operaciones ajenas que perturben la realización del paso inmediato. La disolución, en realidad, consiste en la decisión de los socios de extinguir la sociedad y la liquidación son los actos de la extinción propiamente. Para añadir más palabras, la disolución es la manifestación pura y simple de proseguirse enseguida con la liquidación la cual, por el contrario, implica varios actos hasta extinguirla la sociedad. La disolución está contenida en el Código, en a escritura o en la decisión de los socios reduciéndose a eso, a una proclamación.
7. LIQUIDACION Producida la causa de liquidación y admitida por los socios, se procede a la liquidación, manteniendo la sociedad su personalidad jurídica sólo para este fin y añadiendo a la razón social o denominación la frase "en liquidación". Comprende una serie de operaciones destinada a realizar los negocios pendientes y a finalizar los realizados a fin de extinguir el pasivo y distribuir el remanente entre los socios, debiendo aplicarse las normas que le sean pertinentes según el tipo de sociedad de que se trate.
8. PASOS ESQUEMATICOS PARA LA LIQUIDACION
Como es usual cada vez que débese organizar un procedimiento, en este caso de liquidación, esbozamos apenas un esquema de los pasos que deben darse que constituyen meramente elementos de orientación. 9.1) DESIGNACION DE LIQUIDADORES Este paso consignado en el primer lugar es en realidad un efecto de otros previos como son las convocatorias a juntas para considerar la disolución y la liquidación precisamente en una última de las cuales procederáse a designar a liquidadores con las respectivas resoluciones aprobatorias de cada paso previo y de la designación de aquéllos. La liquidación puede estar a cargo del órgano administrativo o de terceras personas especialmente designadas, quienes deberán ser abogados y auditores preferentemente, como se comprenderá. El nombramiento propiamente debe emerger de una simple mayoría de votos a contar treinta días de aprobada la liquidación, es decir, desde la fecha en que una resolución de junta la dispuso. Como nos encontramos en el terreno de los supuestos es de considerar que los designados no asuman el cargo o que no háyaselos nombrado después de acordada la disolución. Frente a este hecho que puede determinar el riesgo de postergar indefinidamente un acontecimiento económicamente importante de seguro, o en el caso de que se susciten hechos que hagan presumir maniobras dolosas, cualquier socio, sin mayor trámite, solicitará al juez la designación de liquidadores para que se proceda como corresponde.
10. Facultades y obligaciones de los liquidadores 10. Facultades y obligaciones de los liquidadores a) Los liquidadores son los representantes legales de la sociedad mientras dure el proceso, otorgándoseles las facultades necesarias para realizar el activo y cancelar el pasivo. Los socios, a su turno, pueden hacer uso del mandato que los liquidadores reciben de la ley para instruir, en su caso, lo que fuera menester al logro de la liquidación. El incumplimiento de las instrucciones los hace posibles a responder por los daños y perjuicios ocasionados. b) Continuarán empleando la razón social o la denominación de la sociedad añadiendo a ellas la frase "en liquidación". En caso contrario, son solidaria e ilimitadamente responsables. c) Informarán periódicamente a los socios sobre el estado de la liquidación cada tres meses, cuando menos. La información podrá ser efectuada mediante los procedimientos que los liquidadores consideren más efectivo para que los interesados conozcan con algún detalle las noticias sobre el particular. Es factible la convocatoria a junta cuantas veces se juzgue conveniente. La ley faculta a los síndicos recibir la información por parte de los liquidadores a los efectos de que los socios la conozcan por esa vía. Esto en las sociedades anónimas sin perjuicio de hacerlo con los síndicos si hubieran en una sociedad de responsabilidad limitada.
d) Elaborarán balances periódicos de cualquier tipo por propia iniciativa, a solicitud de los síndicos, de los socios o de la entidad fiscal contralora. e) Negarán la entrega de cuotas de liquidación a los socios mientras no se hayan pagado las obligaciones de la sociedad o garantizado suficientemente las obligaciones pendientes de prestaciones. f) Exigirán a los socios los aportes pendientes que hubieren, las prestaciones de las que son deudores con la sociedad, cualesquier obligación de los socios en favor de sociedad o la parte de las acciones suscritas y no pagadas. g) Pedirán a los socios las contribuciones que les correspondan si los fondos de la sociedad no alcanzan para cubrir las deudas, esto si el contrato constitutivo permite y según el tipo de sociedad, pues no resulta muy apropiado pedirlas a sociedades anónimas por el carácter de éstas. h) Publicarán el acuerdo de distribución de la cuota social por tres veces en un periódico de circulación nacional.
11.2) INSCRIPCION DEL NOMBRAMIENTO Y DE LA REMOCION EN EL REGISTRO DE COMERCIO El nombramiento de los liquidadores realizado en el primer paso debe ser inscrito en el Registro de Comercio, previo conocimiento de ello por el Departamento de Sociedades por Acciones si se tratara de una sociedad por acciones. Con la remoción hay que proceder similarmente porque el o los liquidadores que no cumplan con el alcance de trabajo previsto o incumplan las obligaciones o responsabilidades que se vienen señalando además de otras correspondientes a los administradores en general, podrán ser causa para su remoción que procederá con la decisión en tal sentido de la misma mayoría que los designó en junta. A su turno, los síndicos pueden demandar igualmente su remoción por justa causa. Es indudable que deberá reglamentarse la liquidación en cada caso en concreto.
12.3) ELABORACION DE INVENTARIO Y BALANCE Este es un paso que tiene relación con las facultades asignadas a los liquidadores. Hémoslo consignado como paso porque a esta altura aquéllos deben levantar, junto al personal de apoyo que habrase contratado, un inventario completo y elaborar seguidamente un balance de liquidación, el primer balance en realidad porque pueden haber otros tantos de comprobación o ajuste mientras dure el proceso que puede ser bastante largo según la magnitud de la empresa. Estos dos primeros documentos serán puestos en conocimiento y a disposición de los socios en el plazo de treinta días después de haber asumido el cargo. Cabe la posibilidad de que los liquidadores, así entendemos, pueden solicitar una ampliación de plazo hasta 120 días como máximo previa aceptación de simple mayoría de la junta. El incumplimiento en la elaboración de estos documentos determinará la remoción de aquellos quienes son
responsables por los daños y perjuicios.
13.4) CONVOCATORIA A JUNTA PARA CONSIDERAR BALANCE FINAL Y PROYECTO DE DISTRIBUCION DEL PATRIMONIO. En las facultades precedentes hemos señalado que la liquidación, en realidad, corresponde a un proceso que no puede ser detenido ni entrabado. A lo largo de él los liquidadores han tenido que ir realizando las actividades pertinentes mencionadas en forma global. Nos encontramos ahora en el momento intermedio en el que es menester convocar a junta aparte de las diversas convocatorias que hayan podido haber para tratar otros asuntos- para abordar uno de los aspectos más importantes cual es la consideración del balance final y del proyecto de distribución de la cuota de liquidación por el motivo que señalaremos enseguida. Como es fácil colegir los proyectos pueden ser objeto de observación y aun de impugnación por socios eventualmente disconformes. Habida una impugnación sobre el balance y sobre la distribución de la cuota propuesta, es factible su reconsideración en busca de la concordia entre los socios. La impugnación debe ser efectuada después de los quince días de conocidos los documentos en la junta aludida. Si no hay acuerdo habrá de seguirse la acción judicial correspondiente en el plazo de sesenta días. "En las sociedades por acciones el balance final y el proyecto de distribución serán suscritos también por los síndicos y sometidos a junta general extraordinaria celebrada con las formalidades legales. Los accionistas disidentes o ausentes podrán impugnar judicialmente el balance y la distribución dentro de los términos señalados anteriormente, computables desde la fecha de la junta que los aprobó" (art. 394, in fine).
14.5)INSCRIPCION DE DOCUMENTOS Una vez que ambos documentos han sido aprobados por los socios en la respectiva junta serán inscritos en el Registro de Comercio, previo conocimiento del Departamento de Sociedades por Acciones, si acaso se trata de una sociedad por acciones. Constituye un paso gravitante la inscripción de ambos porque sólo después de ella procede el subsiguiente paso.
15.6) DISTRIBUCION DE LA CUOTA DE LIQUIDACION El proyecto de distribución ha sido aprobado en junta e inscrito en el Registro de Comercio. Corresponde ahora su ejecución, es decir, la distribución propiamente de la cuota social. Caben algunas consideraciones. Se ha llegado al momento esperado en el que los socios originarios u otros recibirán la
restitución de sus aportes otorgados hace mucho o poco tiempo seguramente con un incremento substancial silos negocios sociales resultaron altamente fructíferos. ¿Qué es lo que se devuelve? En el proceso precedente la sociedad ha concluido los negocios, ha pagado las obligaciones y realizado, en suma, los hechos previstos en el reglamento de la liquidación que ha debido elaborarse, si fue menester. Tiene ahora un conjunto patrimonial constituido sólo por un remanente de dinero y de otros bienes muebles e inmuebles. ¿Se devolverá acaso todo ello a los socios? Puede ser si hay consenso. Pero no creemos que ello sea posible si se trataría de sociedades grandes o si se trataría de la concurrencia de intereses contrapropuestos de los propios socios. Es más atinado proceder a la venta directa al mejor postor, y mediante remate o combinando ambos procedimientos, de suerte que los bienes muebles e inmuebles hayan sido transferidos a terceros interesados que ofrecieron el precio mejor, sin perjuicio de que los adjudique a los socios también si acaso ofrecieron, como cualquiera, un precio ventajoso a la sociedad. Este aspecto, el de obtener los mejores precios, será escrupulosamente cuidado por los liquidadores en mérito al celo administrativo al que deben acudir en beneficio del conjunto social. Liquidados los bienes queda ahora dinero solamente; es éste el que será distribuido entre los socios como cuota de liquidación.
16.7) DEPOSITO DE SALDOS EN EL BANCO Es posible que los socios no concurrieran en su totalidad a la distribución de su cuota social. Aquellos que no hayan podido hacerlo en su tiempo, habrán de retirarla de un banco designado para el efecto, porque después de los pasos que se indican enseguida, los liquidadores terminaron su trabajo y no quedará nadie porque todo concluyó. Los depósitos serán efectuados a nombre de los socios que no pudieron concurrir al reparto. 17.8) EXTINCION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA Juzgamos que después de distribuidas las cuotas de liquidación, los liquidadores no tienen más que solicitar al Registro de Comercio y Sociedades por Acciones la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad que efectivamente, ha dejado de existir. El trámite debe realizarse a efectos de cancelar la inscripción que tiempo hase realizó conforme se tiene dicho. Habrase también en su momento procedido a la cancelación de los registros en las instituciones donde se inscribió como contribuyente, así como a similar cancelación en otras entidades donde también obtuvo registro. Respecto de las sociedades por acciones, se comunicará la conclusión del proceso al conocido Departamento de Sociedades por Acciones.
La cancelación de la matrícula de comercio será tramitada presentando al Registro de Comercio los siguientes documentos". "a) Memorial de solicitud de cancelación de matrícula comercial que especifique el nombre o razón social de la firma, causas por las que fue liquidado el negocio, fecha de liquidación del giro comercial. b) Instrumento legal por el que se acredite la voluntad de liquidar el giro comercial de la empresa. c) Instrumento legal por el que se acredite la personería del órgano de administración o la designación de los liquidadores. d) Balance de liquidación a la fecha de su ejecución debidamente aprobado por la Dirección Distrital de la Renta. e) Instrumento legal por el que se aprueba la liquidación del negocio. f) Instrumento legal por el que se acredite haberse solventado todas las deudas de la firma. g) Instrumento legal por el que se acredite la distribución del patrimonio social entre los socios. h) Tratándose de sociedades por acciones o de economía mixta, documento legal que acredite autorización y aprobación de la liquidación por la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones (art. 24 Rgto.).
18. ANEXO "La disolución de las sociedades anónimas y en comandita por acciones deberá ser aprobada por la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones a solicitud escrita que adjunte 105 siguientes documentos: a) Instrumento público en el que se evidencia la causa legal por la que se dispone la disolución de la sociedad. b) Comprobantes de pago de impuestos fiscales al día de la disolución. e) Certificado de la solvencia fiscal. d) Certificado de solvencia tributaria. "La liquidación de sociedades anónimas y en comandita por acciones deberá ser aprobada por la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, previa solicitud escrita que adjunte los siguientes documentos: a) Instrumento legal por el que se designe liquidadores. b) Inventario completo de los bienes de la sociedad. c) Acta de la junta general extraordinaria que apruebe el balance final y el proyecto de distribución del patrimonio social, aprobado por los socios. d) Balance de liquidación debidamente registrado por la Dirección General de la Renta Interna" (arts. 69 y 70 del Reglamento de la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones).
19. TRANSFORMACION Es corriente que una sociedad se transforme en otra. La transformación es el cambio de tipo de una sociedad. La habitualidad se refiere a la circunstancia de que es más factible la transformación de una sociedad colectiva en otra de responsabilidad limitada o de esa en otra sociedad anónima;
no es corriente que se siga el camino inverso pero no imposible. La decisión respecto de la transformación, como puede apreciarse fácilmente, consiste en la decisión de transformar la responsabilidad de ilimitada en limitada. Creemos que ahí radica la importancia de la transformación, a menos que existan otros motivos que determinen aquélla. La primera consideración que debe hacerse en torno a la transformación consiste en que la sociedad no se disuelva ni se alteran sus derechos y obligaciones; continúa funcionando normalmente máxime si es una empresa, en la que como se tiene dicho se está cambiando la clase de responsabilidad únicamente. El límite del cambio o de la transformación tomando como base la reiterada responsabilidad, está emparentado con un hecho externo: el acuerdo de los acreedores, cosa perfectamente lógica si consideramos que serán ellos los que resulten perjudicados POF la merma en la garantía con que cuentan respecto de los créditos otorgados a la sociedad. Mientras el acreedor no autorice o consienta la transformación, la responsabilidad ilimitada y solidaria del tipo anterior de sociedad se mantiene aun cuando exista escritura de transformación. El hecho de la transformación debe ser notificado a los acreedores quienes pueden oponerse a ella mientras sus créditos no sean suficientemente garantizados. La autorización del acreedor se presume "1) Si el acreedor, luego de notificado personalmente, no se opone a la transformación dentro de los treinta días siguientes, y 2) Si el acreedor contrata con la sociedad después de haber producido la transformación" (art. 399, in fine). 20. REQUISITOS Deben ser cumplidos los siguientes requisitos: "1) Acuerdo unánime de los socios, salvo estipulación distinta en el contrato de sociedad o lo dispuesto para ciertos tipos de sociedad. (El acuerdo unánime al que se refiere el numeral tiene relación con el instrumento legal que acredite el consentimiento común para la transformación y que usualmente es una resolución de junta. Si se tratara de una sociedad de apenas dos socios el acuerdo unánime estará patentizado en la escritura de transformación. El dicho acuerdo unánime, sin embargo, puede no ser un requisito infaltable porque alguno o algunos socios quien sabe no deseen participar de la propuesta de transformación que no les interesa; por el contrario, son contrarios a ella. Los socios que no deseen continuar en la sociedad que en realidad seguirá siendo la misma porque su identidad no se cambia en absoluto, sino solamente el tipo, pueden retirarse de la sociedad en ejercicio de un derecho que la ley les brinda. "Sin embargo, la separación no afecta su responsabilidad hacia terceros por obligaciones contraídas hasta que la transformación quede inscrita en el Registro de Comercio. La separación no puede hacerse efectiva mientras los acreedores no
hayan aceptado la transformación" [art. 402, in fine]). 2) Elaboración de un balance especial que será aprobado por los socios y puesto a disposición de los acreedores en la sede social, durante treinta días a partir de su notificación personal. (Esta es una previsión que tiende a proteger los créditos de terceros a quienes se otorgarán las garantías de pago o cumplimiento pertinentes). 3) Publicación del instrumento de transformación en la forma señalada en el art. 132. 4) Escritura pública de transformación otorgada por los órganos competentes de la sociedad y por los nuevos otorgantes si los hubiera, con especificación de los socios que puedan retirarse, capital que representen e inclusión de una copia firmada del balance especial, debiendo cumplirse con las formalidades correspondientes al nuevo tipo de sociedad, y (Los dos numerales aluden a la suscripción de la minuta, pago del impuesto en la Renta por la transformación y la inmediata protocolización de ambos documentos incluyendo también, mejor, la resolución aprobatoria. Los pasos son conocidos; la publicación del testimonio en un periódico de circulación nacional y la ulterior inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, amén de lo que debe observarse respecto de requisitos y pasos mencionados antes según el tipo de sociedad). 5) Inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones de todos los actos y documentos pertinentes a la transformación" (art. 401). (Como es de rigor la transformación debe contar con la aprobación pertinente y previa del Departamento de Sociedades por Acciones, antes de la inscripción del hecho en el Registro de Comercio propiamente. Para lograr la autorización débense presentar los siguientes documentos: "a) Instrumento legal por el que conste el acuerdo unánime de los socios. b) Balance especial aprobado por los acreedores. C) Publicación del instrumento legal de transformación. d) Escritura pública de transformación de sociedad. e) Certificación que acredite la legal notificación a los acreedores con el instrumento en el que se exprese la voluntad de transformación" (art. 71 Reglamento).
21. REVOCACION Admitida la transformación pueden sucederse hechos o decisiones contrarios al acuerdo original, de suerte que los socios resuelvan dejarla sin efecto. La revocación puede sucederse por decisión de los socios o producirse por hechos ajenos. Si los socios resolvieran anular su acuerdo original y revocar la resolución decisoria, deberán contar con acuerdo unánime de similar manera a la forma cómo se adoptó la decisión, salvo estipulación diferente contemplada en el contrato social. La revocación está sujeta también al cumplimiento de disposiciones emanadas de la ley las que por ser de orden público deben ser observadas necesariamente. Como se trata de precautelar el interés de terceros es menester, como se sabe, publicar el testimonio de la escritura de transformación en un periódico de circulación nacional. De haberse de esta circunstancia o de no haberse realizado la publicación por decisión expresa, es factible resolver la revocatoria. Pero si se hubiérala efectuado 108 socios no pueden dar pie atrás y
proseguirán con la gestión, asumiendo por ello la responsabilidad plena frente a terceros. La publicación del documento, en consecuencia, es fundamentalmente importante para proseguir o no con la transformación. Es de colocarse también en el supuesto referente a que aún publicado el testimonio, los socios decidan no proseguir con aquélla. Es de presumir en este caso sólo procedería la liquidación. Existe un supuesto todavía de considera demasiado quisquillosa porque la revocación puede ser admitida cuando exista perjuicio para terceros y para los propios socios. Este es un aspecto que implica, en consecuencia, diverso tratamiento respecto del acuerdo mutuo o de la publicación para proseguir con la transformación, que presupone interpretar la calidad y el sentido del perjuicio. Establecido éste se reculará a la figura típica anterior.
22. FUSION La fusión o amalgamación no es un hecho corriente en nuestro país nada más que por la exigua presencia empresarial en la actividad económica. Existen dos modalidades de fusión: fusión propiamente dicha e incorporación.
23. FUSION PROPIAMENTE DICHA La fusión propiamente dicha consiste en que dos o más sociedades o empresas unipersonales resuelven dejar de existir individualmente para constituir una nueva persona colectiva. Nos referiremos a la fusión de sociedades que es sobre lo que se legisla en nuestro Código. Jurídicamente sucede que las dos o más sociedades -de cualquier tipo- constituyen una nueva previa disolución, o sea que tiene que producirse el hecho históricamente importante en la vida social, cual es la extinción del vínculo jurídico alrededor del cual los socios resolvieron realizar aportes y constituir una sociedad comercial. Ahora rompen la unión legal y antes de proceder a la liquidación que no fue considerada y que la mencionamos únicamente para recordar los pasos dichos, resuelven unirse con otra u otras que dejarán de existir legalmente sólo que sin liquidarse, es decir, sin distribuirse la cuota social. El contingente patrimonial ahora pasará a otro patrimonio nuevo de propiedad de una nueva sociedad, a la que se ligan los originales socios. La nueva persona colectiva así constituida realizará el tramite correspondiente según el tipo que háyase elegido comúnmente. Se trata, en realidad, de la iniciación del procedimiento conocido que parte de punto cero, sólo que existen anteladamente los aportes de los socios que otrora pertenecieron a la extinta sociedad que acaban de disolverla. Deben darse pasos fundamentales previos antes de que se llegue al momento culminante de los acuerdos y que significa también la iniciación del trámite. Ese momento no es otro que aquel en que se suscribe la minuta constitutiva. Antes de ello, como se habrá colegido, se
realizarán los acuerdos internos entre las sociedades interesadas las que habrán convocado a juntas, emitido resoluciones y otorgado el suficiente mandato a sus representantes para lo que se indica enseguida. La ley señala dos momentos fundamentales: el del acuerdo preliminar y el del acuerdo definitivo.
24. ACUERDO PRELIMINAR El acuerdo preliminar está sujeto al cumplimiento de lo que se denominan requisitos preliminares y que son: "l) Compromiso de fusión suscrito por los representantes de las sociedades, aprobado por la mayoría de votos necesarios que se requieren para la modificación del contrato constitutivo, y (Nos detenemos un instante en el numeral. Véase cómo la fusión no opera a sola determinación de junta anterior. Esa junta o tantas como haya sido necesario convocar para considerar tan delicado asunto, tiene un límite señalado por la ley, pues no puede aprobar la fusión si no existen documentos previos en los que se considere el alcance del proyecto. Esto quiere decir que el citado compromiso de fusión no es otra cosa que un precontrato, un memorándum de intenciones o un alcance de los términos del futuro contrato que será suscrito, alcanzando el documento jurídicamente un relieve no tan definitivo porque en el compromiso habránse consignado cláusulas que dejen sin efecto el acuerdo sin mayores obligaciones si acaso la junta no la considera conveniente a sus intereses. Esta es una promesa que puede no ser cumplida). 2) Preparación de balances especiales a la fecha del acuerdo, por cada una de las sociedades participantes en la fusión. Dichos balances deben ser puestos a disposición de los socios y acreedores. Estos últimos pueden oponerse a la fusión acordada, si antes no son debidamente garantizados sus derechos. Cualquier discrepancia en cuanto a esas garantías, la resolverá el juez sumariante" (art. 406). (Existe aquí una secuencia lógica de los pasos a observarse. Al compromiso de fusión debidamente aprobado por la junta, deben seguir otros que conduzcan a elaborar los documentos que serán puestos a conocimiento de los acreedores, los que eventualmente pueden oponerse a la fusión si no les son otorgadas las garantías correspondientes. Cabe aquí el siguiente supuesto. Si algunos socios no aceptaran las que puedan ofrecerles, la fusión quedaría supeditada, en realidad, a una decisión judicial mediante una demanda sumaria en la que el juez resolverá lo que sea menester. En otras palabras, la ley faculta al juez para la procedencia o no de la fusión si no se satisfacen los dichos créditos. La fusión, sin embargo, puede concretarse aun cuando exista resolución judicial negativa si la sociedad antes de disolverse, resuelve cancelar las obligaciones. Así no existirá mayor problema vencido como ha sido el escollo de los acreedores quienes presuntamente no confían en el rendimiento económico de la nueva sociedad que seguramente continuará con el objeto u objetos de las anteriores, porque no parecería muy atinada una fusión entre sociedades cuyos objetos sean radicalmente distintos. Con la fusión se podrá poner fin, inclusive, a una lucha sin cuartel que caracterizó las actividades sociales de las sociedades
ahora fusionadas).
25. ACUERDO DEFINITIVO Al compromiso de fusión, cumplida la gestión del caso, sigue el acuerdo definitivo. Este es un documento medular que servirá de base para otro: la minuta que será escriturada. El acuerdo definitivo está rodeado también de requisitos. "...el acuerdo definitivo de fusión deberá contener: 1) Las resoluciones aprobatorias de las sociedades participantes. 2) La nómina de los socios que se acojan al derecho de retiro y capital que representan los mismos. 3) La nómina de los acreedores que formulen su oposición y el monto de sus créditos. 4) Las cláusulas para la ejecución del acuerdo que, además, debe observar el cumplimiento de las normas de disolución de cada sociedad. Se incluirá clara y concretamente las participaciones que corresponden a los socios de las sociedades que se disuelven y sus características, y 5) La inclusión de los balances especiales" (art. 407). (El acuerdo definitivo importa la suscripción de un documento en tal sentido. A él deben añadirse como requisitos los numerales 1), 2) y 3) para que se tomen providencias preliminares en el sentido de que cada sociedad sepa con cuántos socios contará y cuáles habrán de retirarse, implicando esto último reducir cada una su patrimonio debiendo ingresar en la fusión con aportes de menos o reintegrados por los socios que la aceptan, además del detalle de los créditos que cada una pagará habida cuenta de la posición ganada judicialmente por los acreedores. Estos detalles que deben ser precisados con claridad denotan la buena fe con que se actuara y constituyen una descripción real de cada una de las sociedades intervinientes, a los efectos de que todavía en este momento, antes de la suscripción del acuerdo definitivo, las partes interesadas resuelvan su revocación, porque luego la ley no les permite dejar sin efecto el acuerdo a menos que se den las consecuencias que seguramente desearán evitarse, cuales son las resultantes de juicios inacabables. El numeral 4) señala el requisito cuyo cumplimiento derivará en la iniciación del trámite que culminará luego con la obtención de una nueva personalidad jurídica, en vista de la desaparición de las personalidades jurídicas de las sociedades que las perdieron al disolverse. Suscrito el acuerdo definitivo toca ejecutarlo en relación sobre todo a los numerales precedentes y a la disolución que sobrevendrá de inmediato. Existe en este aspecto una secuencia lógica: compromiso de fusión, acuerdo definitivo, ejecución del acuerdo, disolución y constitución de una nueva sociedad cuya denominación podrá resultar fusionada también. Existe un último requisito. El acuerdo definitivo de fusión será publicado en un periódico por una sola vez y luego inscrito en el Registro de Comercio).
26. INCORPORACION Difiere la incorporación de la fusión. Aquí una sociedad comercial se anexa a otra o resulta absorbida; la figura será de anexión o absorción, en consecuencia. Los pasos y requisitos son los mismos que los vistos en la fusión propiamente dicha. La sociedad incorporante como la nueva sociedad creada en la fusión propiamente dicha, adquiere los derechos y obligaciones incorporadas, anexadas o absorbidas al producirse la transferencia total de sus respectivos patrimonios, como consecuencia del convenio definitivo de fusión. Existen diferencias fundamentales.
27. DISTINCIONES ENTRE FUSION PROPIAMENTE DICHA E INCORPORACION 1) En la fusión desaparecen las sociedades fusionadas y nace una nueva con personalidad jurídica diferente. 2) Es permisible en la fusión conservar, fusionadas también, las denominaciones de las anteriores sociedades. 3) En la incorporación no nace una nueva sociedad; la incorporante mantiene su propia personalidad jurídica, admitiendo en su seno a otra u otras que acordaron anexarse o dejarse absorber. 4) En la incorporación la incorporante mantiene su denominación y desaparecen las de las incorporadas, salvo acuerdo diverso. 5) En la incorporación una sociedad, la incorporante mantiene su vigencia; las incorporadas dejaron de existir como consecuencia de su disolución. La incorporante nunca se disuelve.
28. EL DOCUMENTO DE LA INCORPORACION La fusión bajo la forma de incorporación, requiere igualmente del documento que acredite la fusión en el marco de los mismos pasos fundamentales señalados, si bien para la incorporante resultará meramente una adición de nuevos socios a la sociedad existente. Como se trata de una modalidad de fusión, la ley prevé los mismos pasos y requisitos. En la especie, sin embargo, no puede haber una escritura de constitución porque no se está creando una nueva sociedad; el documento acreditativo será simplemente modificatorio del original de la sociedad incorporante, con las respectivas indicaciones acerca del ingreso de nuevos socios, aportes, eventual modificación en la forma de administración y de lo que sea menester en caso semejante, con la adición del convenio definitivo a la minuta para que formen cuerpo junto a otros documentos que sea necesario escriturarlos junto a la minuta modificatoria. El trámite, como se dijo, será el que corresponde a la modificación.
29. COALICIONES EMPRESARIALES Adoptaremos sólo una según el instrumento que da origen a las coaliciones. Las clasificaciones, como se comprenderá, son tan variadas que escapan a su consideración en la emergencia dado el carácter apenas introductorio y elemental del tema, según nuestro punto de vista. Las coaliciones contractuales son el grupo, el consorcio y el cartel. Las no contractuales, el trust y el holding. Una coalición intermedia, el cointerés o pool.
30. CLASIFICACION Diferentes de la fusión pero muy cercanas a ella son las coaliciones de empresas no legisladas en nuestro Código que prefiere dejar a las sociedades en libertad de acción respecto de sus relaciones interempresariales. Sin aplicar criterios dogmáticos hemos de guiarnos en esta parte por la escuela italiana (Messineo). El tema ha sido y es abordado de diferente manera por innúmeros tratadistas que se ocupan de los modos de coaliciones asignándoles matices, características, semejanzas y distinciones tan diversos que resulta imposible admitir las clasificaciones propuestas como hechos económico-jurídicos invariables. Unos otorgan al consorcio, v. gr., un sentido tan diferente respecto de otros que por los caracteres expuestos corresponden al cartel, según terceras apreciaciones distintas. Este preámbulo significa que lo que se expone enseguida es apenas un esbozo somero que no tiene por objeto sino apreciar en su conjunto un panorama imposible de uniformar dados los usos, costumbres y leyes tan dispares existentes en los diferentes ámbitos comerciales y empresariales del mundo.
31. COALICIONES CONTRACTUALES. EL GRUPO Esta es una clase de coalición en la que existe un contrato que determina el sentido de la colaboración empresarial, así como las obligaciones y derechos emergentes de un hecho que acerca íntimamente a las empresas pero que no las une o fusiona. Se trata de lo dicho: de una colaboración. El diverso grado de colaboración es el que otorga el matiz a las denominaciones mencionadas en el subtítulo anterior. Como premisa, en consecuencia, dejamos sentado que aquí se da un fenómeno de acercamiento entre empresas, de colaboración simplemente, manteniendo cada una de ellas su autonomía jurídica pero sometiéndose en lo administrativo, técnico y económico a las cláusulas del contrato.
El grupo es un hecho económico-juridíco importante, arraigado y usual en ciertas latitudes. Se trata de una forma de coalición en la que el sentido de la colaboración es más amplío, sincero y profundo, a la vez. Corresponde el grupo a las coaliciones que derivan en lo que se denominan empresas multinacionales corrientemente porque la colaboración entre empresas trasciende las fronteras y abarca países cuyas empresas participantes de un grupo, colaboran con otras en la provisión de materia prima, productos semiacabados, mano de obra, administración, control, pero fundamentalmente el ingrediente del grupo es la colaboración técnica y la extensión y captura de mercados cada vez más grandes. En el grupo las empresas mantienen su personalidad jurídica y hasta sus relaciones externas no sufren mella, pero se encuentran sometidas corrientemente a una empresa jefe que subordina a las demás, apreciándose un sentido vertical en la ejecución del contrato en vista del acatamiento a que se obligan las empresas por su propio interés y por el de la agrupación. El grupo es a juicio nuestro, la forma de coalición contractual más importante por la extensión de sus efectos, por el manejo de las economías de las empresas, de las regiones y de los países y por la transferencia de la tecnología hacia mercados que se benefician de ella hasta un momento posterior en que puedan prescindir de la asistencia externa. Los grupos pueden ser nacionales o internacionales; se desenvuelven más corrientemente en sentido externo. Un gobierno, v. gr., puede contratar con una empresa la construcción de un aeropuerto moderno. La convención habrá sido acordada con una determinada empresa constructora, la cual, a su vez, es participante de un grupo internacional. Otra empresa del grupo, sin necesidad de contratar con aquel gobierno, por la relación y colaboración (además del lucro, obviamente) con la que obtuvo el contrato proveerá sistemas de iluminación. Otra componente del grupo, sistemas de control y seguridad y así sucesivamente, de manera que empresas domiciliadas en otros países participen de la ejecución del contrato que una sola de ellas ha suscrito con aquel gobierno, en aplicación de las propias cláusulas del contrato suscrito entre ellas. A su turno, aquella empresa fabricante de sistemas de control y seguridad que contrate directamente con otro gobierno o con otra empresa, recurrirá a sus colegas del grupo para los mismos efectos expansivos. El grupo regula preferentemente las relaciones internas de las empresas agrupadas, sin perjuicio de otorgarles facultades en sus relaciones externas, pero en el marco de un sometimiento a contrato vigente. Al grupo no le convendría coartar las perspectivas de contratación de las agrupadas si de ello también depende el porvenir de esta forma de colaboración. La colaboración en el grupo radica, en general, en los tres ciclos económicos: producción, transformación y comercialización en forma conjunta, de manera que desde este punto de vista la relación interna tiene que ser adecuadamente legislada, con énfasis en la continua provisión de tecnología que una requiera de otra. Es usual que en el grupo, a costa de las demás, una empresa se dedique exclusiva y privativamente a la investigación de suerte se proveerá a las demás respecto de sus necesidades en tal sentido. Desde este punto de vista
la colaboración resulta verdaderamente estrecha, al punto que algunos sostienen que las empresas del grupo no forman parte sino de una sola y que aquéllas tienen su ubicación en el organigrama correspondiente, en un paso muy cercano a la fusión.
32. Know How El know how es una expresión en idioma inglés que quiere decir "saber hacer" o "cómo hacer". Está emparentada cercanamente con la tecnología y se la utiliza en versión castellanizada como nojau, vocablo que no figura todavía en ningún diccionario. El nojau puede ser objeto de transferencia, es decir, de negociación a cualquier título. Es generalmente requerido por los países de economía estancada o países pobres -llamados conmiserativamente en vías de desarrollo-. En el caso del ejemplo -la construcción de un aeropuerto- el contrato puede incluir la conocida cláusula "llave en mano", o sea la entrega de la obra lista para funcionar. ¿Pero cómo funciona? Aquí se aplica el nojau, es decir, la forma cómo se enseñará al personal nacional de un país el funcionamiento de un aeropuerto de características tecnológicas modernas. El nojau debe ser considerado como tecnología propiamente y como expansión de mercado de los grandes grupos internacionales. Es, simplemente, uno más de los elementos de una empresa sobre los que se puede realizar actos de disposición, lo que es evidente porque si una empresa transfiere a otra un determinado producto o más propiamente un sistema para producir algo, es lógico, que negocie o ponga precio al nojau también porque es parte intangible de su patrimonio, pero que puede ser objeto de registro como sucede en algunos países en los que los contratos que incluyen en sus cláusulas transferencias de tecnología, son registrados en una repartición especializada. En nuestro país se legisla algo sobre el particular en la Ley de Licitación de Obras para el Sector Público, en cuyo art. 34-4.8) se prescribe que las empresas extranjeras que deseen adjudicarse una obra en el país deberán asociarse necesariamente con otra nacional, en clara pretensión de obtener nojau. El nojau se relaciona con la tecnología. Diversas formas puede adoptar: "a) La adquisición de los derechos o licencias para la explotación o uso de patentes de invención, o de diseños o modelos industriales; o de otros derechos industriales que pudiesen crearse en lo sucesivo. b) La provisión de conocimientos técnicos por medio de procesos, planos, fórmulas, diseños de planta, diagramas, modelos, instrucciones, formulaciones, especificaciones, formación y capacitación de personal, o bajo cualquier otra forma, a los efectos de la obtención del resultado de que se trate. c) La contratación de personal del exterior para la instalación o puesta en marcha de bienes de capital o de procesos de producción. d) La contratación de trabajos de consultoría o asesoramiento y la prestación de servicios técnicos. e) De un modo excepcional, la exclusiva adquisición de los derechos o licencias de uso o explotación de marcas..." (Tomado de la Ley argentina 20.794, "Transferencia de Tecnología al Exterior").
33. EL CONSORCIO Fenómeno muy cercano al grupo constituye el consorcio que tiene por objeto regular contractualmente las actividades económicas de las empresas consorciadas. El sentido del consorcio apunta, generalmente, a la producción y comercialización de uno o varios productos. Desde el punto de vista comercial su tendencia se encuentra orientada al despacho y colocación del producto en tantos cuantos mercados se pueda. Ordinariamente los consorcios funcionan dentro de un país y cuentan con la colaboración -comercialmentede empresas productoras de bienes, de empresas de depósito, de transporte, de difusión y de otras que procuren los adecuados mecanismos de distribución de bienes o de servicios. Desde el punto de vista industrial, el contrato regulará los medios a los que se recurrirá para satisfacer las necesidades de las empresas en el proceso de la transformación de la materia prima, disciplinando las relaciones interempresariales mediante el contrato, como se tiene dicho, y a través de un órgano administrativo común que cuide el funcionamiento del consorcio en aplicación de las cláusulas convenidas, sin perjuicio de que las empresas consorciadas admitan que el departamento correspondiente de una de ellas se ocupe del control y de la aplicación del contrato. Para el caso de la existencia de un órgano común, estará compuesto por representantes de cada una de las empresas. Similarmente como en el grupo aquí existe también una subordinación de las empresas participantes a otra a la que se confieren facultades expresas o a un órgano de administración del consorcio. Semejantemente al grupo también, pero con mayor énfasis, en el consorcio se pretende regular la actividad económica de las empresas como finalidad, mientras que en el grupo la regulación económica abarca más aún al campo de la transferencia tecnológica; la regulación económica en el grupo aparece como causa. En el consorcio la colaboración puede no ir tan lejos. Desde un tercer punto de vista un consorcio puede organizarse para regular la actividad económica de varias empresas que aportan cada una sus servicios con destino a la construcción de una obra que no habría podido ser encarada aisladamente. Se tratará éste de un consorcio de alcances limitados a la ejecución de un contrato simplemente, pasado el cual dejará de existir. Los consorcios abarcan períodos generalmente largos con perspectivas de largo alcance en la medida en que se perfecciona cada vez más la colaboración y la especialidad que cada una requiere. Desde un punto de vista comparativo en el grupo es fundamental la relación interna ni tanto la externa pero fundamental también ésta para su pervivencia. En el consorcio, en cambio, es fundamental la relación de éste con terceros por su tendencia a organizar el proceso productivo y el de la colocación del producto, es decir, la relación externa ni tanto la interna pero importante también por la disciplina a que deben someterse a los efectos de los rendimientos perseguidos. En los dos casos de coalición hemos dejado entrever el hecho de que cada empresa aporta
algo, en realidad. Se forma aparentemente un fondo común al que concurren las empresas para construir un aeropuerto o para comercializar productos. Se debe dejar claramente señalado que no se trata de la constitución de una nueva persona colectiva, porque no hay aportes ni socios, existe sí intención de lucro pero en el marco del respeto a la personalidad jurídica de cada empresa, si bien se produce una ostensible subordinación. El contrato en ambos casos contendrá las cláusulas concernientes y básicamente en el marco de una semejanza por sus características, las correspondientes al contrato social conocido como la adición pertinente a las sanciones que se aplicarán a la empresa o empresas que las incumplan.
34. EL CARTEL El cartel es privativamente un contrato de no competencia si bien en su texto podránse añadir cláusulas que puedan acercarlo al grupo o al consorcio, pero lo característico de él es que las empresas participantes no desean regular mutuamente sus actividades internas, que es lo que se consigue y disciplina en las dos formas anteriores en las que las empresas pierden su autonomía administrativa. La relación interna y la externa de las empresas entre sí y con terceros se tocan apenas; lo que interesa fundamentalmente es que cada una de ellas se abstenga de realizar algo que perjudique a otra u otras. Es el remedio idea para poner fin a la competencia que hasta hace poco desangraba a las empresas, reducía las ventas y disminuía las utilidades consecuentemente. Llegó el momento en el que sus ejecutivos resolvieron poner las cartas sobre la mesa y restringir hasta eliminar, la posibilidad la competencia entre ellas. Llegó también el momento en el que lo acordado débese poner por escrito en un contrato que da origen así a lo que se denomina cartel. Como es de suponer el contrato contendrá previsiones -y sanciones- respecto a una fase concretamente del proceso económico: la colocación del producto que se realizará en aplicación de las regulaciones contractuales que pueden referirse a: 1) Política de precios a que deben sujetarse los intervinientes. 2) Señalamiento de precios topes. 3) Distribución del producto o del servicio por áreas geográficas. 4) Pautas de mercadeo. 5) Mecanismos de control. Accesoriamente se adoptarán acuerdos sobre el abaratamiento o encarecimiento de los costos de producción de suerte que las ventas mantengan relación con el proceso de transformación y con los precios de venta. El acuerdo no irá más allá de un rápido esquema de colaboración interempresarial en la circulación de los bienes y servicios. Adentrarse en colaboraciones más estrechas y profundas, implicaría asumir diversas formas de colación. Es corriente ver en las coaliciones empresariales la tendencia a la formación de monopolios que perjudiquen al consumidor. Este es un fenómeno especialmente objetivo en el cartel en
el que las empresas terminan por imponer unos precios que no habrían podido establecerlos si se imponía la competencia entre ellas. El cartel, en consecuencia, se rige por un contrato meramente. Es usual que no exista una empresa o un órgano como en las anteriores, que se ocupen en este caso, de administrar o aplicar la no competencia. Los efectos surgen simplemente del contrato. A lo mucho que se llegaría es a la conformación de un órgano de control sobre los precios predeterminados o sobre el despacho de la mercadería -o del servicio- en regiones geográficas. Existe una especie de cartel tácito; es el oligopolio, fenómeno en el que las empresas se cuidan recíprocamente de ocasionar daño a otra u otras sin que exista un contrato suscrito entre partes. Se trata de una "honorable" competencia ya que temen, entre ellas, la adopción de represalias que las perjudiquen.
35. COALICIONES NO CONTRACTUALES. EL TRUST En el grupo de coaliciones precedente ha existido un criterio rector. Ese ha sido el consentimiento de las partes expresado en un documento acreditativo de los acuerdos adoptados en orden a la prevalencia del quehacer empresarial. Los esquemas descritos han sido queridos y los efectos aquéllos que buscan las empresas, en el remozamiento de sus relaciones y en el tratamiento a las relaciones con terceros. Son coaliciones voluntarias; las partes se han sometido a ellas consentidamente. La colaboración desaparecerá en mérito a las causas previstas en el contrato. Frente a estas coaliciones contractuales o voluntarias, existen otras en las que la colaboración es el resultado de un elemento ajeno a la voluntad social de cierta o ciertas empresas. En el primer grupo de coaliciones existe con diversos matices, directa o indirectamente ostensible o disimuladamente, un control que prevalece sobre el conjunto y las diversas actividades que les son propias. El control -consentido o tolerado corresponderá a una empresa o al conjunto, a la luz de las cláusulas introducidas y admitidas en el contrato. En este segundo grupo, el control existe fundamentalmente porque ha sido buscado. En el trust básicamente, la figura consular de la coalición involuntaria es el control que se traducirá luego, en la ingerencia directa en los órganos internos de las sociedades o empresas controladas, de donde utilizamos dos términos determinantes en el trust: empresa controlante o madre y empresas controladas o vasallas. El control, entonces es el argumento prioritario en el trust. ¿Por qué se quiere controlar? El trust tiene aplicación en las sociedades anónimas. En el marco de un supuesto, una empresa precisa controlar a otra con la que mantiene seria competencia y sobre la que tiene un interés cardinal en inmiscuirse en la gestión social. O pretenderá controlarla por las relaciones que ésta mantiene con otras competidoras de aquélla, en suma, se darán muchos motivos por los que la empresa desea controlarla a ella y a otras también. Puede recurrir
para ello al más elemental mecanismo que le brindan las bolsas de valores que son los recintos a donde concurren compradores y vendedores de acciones de empresas societarias. Allí puede adquirir las acciones de las empresas a las que desea controlar -apréciese el costo, sin embargo- y lo hará en tal cantidad que se encuentre en lo sucesivo en condiciones de concurrir a juntas ordinarias y lograr -por la prevalencia de las acciones adquiridas con poder de voto- la designación en el directorio de sus personeros especialmente designados a los efectos de verificar y ejecutar el control. En economías capitalistas tiene fundamental importancia, como se aprecia, el sentido y la calidad de las acciones que se coloquen en bolsa y que puedan ser cotizables. Desde el punto de vista que analizamos una sociedad tendrá un esmerado cuidado en realizar emisiones de acciones que a la larga no signifiquen constituirse en presa ávida de otras para inmiscuirse en la gestión administrativa, con la pretensión que se está detallando. Se ha constituido así un trust sin que haya sido necesaria la exteriorización de la voluntad social de las empresas controladas que quedan a merced, poco menos, de otras que tienen superlativo interés en controlar su producción, absorber mercados y eliminar competidores. Una característica viene a ser que el control habrá de producirse generalmente sobre empresas de objetos similares o conexos. Así se han constituido grupos, consorcios, carteles y trust. No tendría sentido constituir coaliciones en las que no haya conexitud de interés económico traducido en las diversas modalidades de colaboración y de control mencionadas.
36. EL HOLDING El holding es un fenómeno económico muy propio de las economías capitalistas. Es una modalidad de trust en la que no prevalece el sentido de control sobre las diversas empresas, sino de inversión meramente. Es el rasgo de las sociedades de inversión o sociedades en cadena -compañias holding- cuyo norte no es el control -si bien puede producirse sin ser el objetivo central, sin embargo- sino la adquisición de acciones de otras sociedades con la perspectiva única de lograr utilidades para los socios de la sociedad que invierte. De esta manera, a la sociedad inversora no le interesa la adquisición en concreto de ciertas acciones de tales sociedades a quienes pretenda controlar; busca simplemente acciones de sociedades fuertes que reditúen dividendos de consideración corriendo el riesgo -alto riesgo- de que algunas sociedades no resulten ser lo que aparentaban. Este es nada más que un negocio como cualquiera alrededor del cual se encuentra el alea, similarmente como rodea a cualquier otra sociedad con objeto diverso. En el holding, en consecuencia. existe una sociedad inversora. Se ha constituido como sociedad anónima exactamente igual como cualquier otra. con aportes de los socios, con representación del capital por acciones, conforme las cláusulas conocidas, con dos variantes: el objeto y la administración. El objeto no es el correspondiente a una empresa de producción de bienes, se refiere al hecho de que los administradores adquirirán acciones de otras sociedades nada más. Ese es el objeto de la sociedad con el añadido de que la colocación de capitales en terceras sociedades, tendrá mucho que ver con la prudencia que
debe rodear a todo administrador. La administración en este tipo de sociedad difiere también de la corriente y común, porque los administradores o directores, realizarán sus específicas actividades en los directorios o en las juntas de las sociedades en las que hayan adquirido acciones. Vale decir que en esta sociedad apenas si existen los órganos básicos de un organigrama porque las funciones administrativas, se realizan fuera de la sociedad, si bien llevará también su control interno pero a escala bastante reducida por la característica de su alcance. El sentido del holding es diverso del trust pero el mecanismo es el mismo. El holding tendrá un alcance determinado según la cuantificación de las acciones adquiridas. Sus representantes podrán asistir a las juntas sin pretensiones mayores. Podrán ser designados directores sin otra perspectiva que la administración que beneficie a sus mandantes o finalmente, asumirán una posición diversa cual seria la de ingresar en el directorio con finalidades de administración y de control en mérito a intereses cercanos a los del trust. El hecho de que la sociedad inversora se dedique a administrar las acciones adquiridas, importa un fenómeno jurídico relevante: la fiducia de acciones, es decir, la facultad que tiene aquélla para administrar títulos-valores en beneficio de terceros que son los propios socios. Aquí se da típicamente la administración de bienes similarmente a la fiducia bancaria en la que la entidad que los administra es un banco. El holding, finalmente, es el proceso de adquisición de acciones por parte de una sociedad inversora que adquiere títulos-valores de otras con finalidades primordiales de inversión.
37. COALICION MIXTA. EL COINTERES El cointerés o pool es una forma de coalición que puede revestir carácter contractual o involuntario, según los casos. Consiste en que una sociedad adquiere acciones de otra y viceversa por común acuerdo inversión, voluntad recíproca de hacerlo- por control de suerte que en este último caso- ambas resultan controlándose recíprocamente. En el cointerés es digno de considerar el siguiente hecho: la emisión de acciones con destino exclusivo a la compra por parte de otra sociedad anónima y recíprocamente. Esto es que entre ambas "intercambian" sus acciones con presuntas posibilidades de inversión o de estrechamiento empresarial, sin que importe en el supuesto, que ambas tengan actividades similares o conexas; pueden tener objetos totalmente dispares aun cuando no es lo usual. O la emisión de acciones que circunstancial y casualmente resultan adquiridas por otra empresa -inversora o no- sin fines de control. Lo dicho es distinto de lo sostenido por algunos autores en sentido de efectuarse emisiones "inorgánicas" que no recibirán del comprador aporte alguno. Este es un caso diferente en el que parece estructurarse una forma de estafa de cara a terceros. Una sociedad anónima, en el supuesto, emite acciones que las entrega a otra recibiendo de ella similar paquete accionario, pero sin prestaciones pecuniarias. De esta suerte cada una de ellas ha
"incrementado" su capital sin metálico; su capital resulta así "aguado", como se sostiene y sucede realmente. En el cointerés existe intercambio de acciones pero a título de compraventa o de prestaciones susceptibles de apreciación en dinero a los efectos de aumentar el capital con aportaciones recíprocas pero ciertas. Variedades del cointerés -no en sentido estricto de intercambio de acciones- son las otras formas de coaliciones empresariales: grupo, consorcio y cartel, y el supuesto referente a que un acreedor cualquier -persona física o colectiva- suministra capital a una empresa sin aplicar tasas de interés pero adquiriendo un derecho a las utilidades en los porcentajes a convenirse. No hay un aporte al fondo común; se trata simplemente de un préstamo por cierto tiempo y si bien el acreedor accede a los dividendos no es un socio en el sentido que conocemos. Ha adquirido únicamente un interés en la gestión empresarial en la época de la distribución de dividendos, por lo que no es posible considerar este hecho como una forma de sociedad comercial. Se ha bosquejado un panorama de las características destacadas de las formas de coaliciones precedentes. Se trata ciertamente, de un proceso muy cercano a la fusión de empresas pero lejano, a la vez, respecto de la constitución de sociedades porque se trata de colaboraciones únicamente, si bien con tendencia a incrementar utilidades y reducir costos de producción, cual es la pretensión y finalidad de las sociedades comerciales. Se comprende fácilmente que no existen vallas prefijadas entre las formas de coaliciones señaladas. Nunca podría sujetarse la voluntad de los hombres a moldes estancados sobre todo si se trata de la gestión de negocios. Una sociedad madre dejará de serlo, v. gr., si una de las vasallas logra zafarse del control para invertir los papeles, pero seguiremos hablando del trust y así pueden darse diversas combinaciones entre las formas descritas, de acuerdo al interés que en los negocios se tenga las denominaciones señaladas varían de un país a otro. En uno se llamará consorcio al trust o a fenómenos similares, de suerte que lo dicho no es definitivo ni único; admite variantes.
38. COLABORACION EMPRESARIA Diferentes matices adopta el tema como acaba de verse el acercamiento entre las empresas ha existido desde tiempos remotos como un efecto previsible porque la competencia precisó una disciplina que protegiera el interés de los inversores. Lo precedente corresponde a los usos que se han mantenido en los mercados del mundo. La nomenclatura empleada sigue siendo la que rige las relaciones interempresarias, especialmente las que se refiere al grupo. Contemporáneamente ha aparecido otra forma de acercamiento empresarial, si bien en el fondo se trata del mismo esquema, pues las actividades económicas de administración en coordinación con un régimen jurídico, han ingresado en otros campos que tienen el mismo porte; la colaboración. ¿Cómo perfeccionarla? Porque de eso se trata, de encontrara nuevas
formas, tal vez monopólicas para que se cumplan los fines de las empresas.
39. ASOCIACION ACCIDENTAL O DE CUENTAS EN PARTICIPACION Este es un contrato todo terreno. Es realmente notable la difusión que han alcanzado las doctrinas respecto al tema de las agrupaciones empresariales, bajo un nuevo rótulo: las joint ventures. Los tratadistas encuentran un exquisito motivo para exponer un hecho que tiene realmente un particular atractivo jurídico de especialidad. Innúmeros debates se han instalado para considerar si son lo mismo las asociaciones accidentales y las joint ventures, o si por el contrario, son colaboraciones empresariales que admitirían diferencias a veces profundas. No existe, la verdad, una estructura que las divorcie sentenciosamente; son ambas, nada más que otra forma de agrupación más perfecta que las anteriores desde el punto de vista de encarar lo que a las empresas les interese legislar simplemente o, por el contrario, de emprendimientos comunes, según el caso y la apetencia. Como soslayamos sistemáticamente los enfrentamientos de los autores sobre la naturaleza y el alcance de los institutos jurídicos con el presente, nos abocamos sólo a encaminar al lector muy elementalmente en el tema abordado el capítulo destinado a la Asociación Accidental o de Cuentas en Participación, legislado a partir del art. 365 del Código de Comercio.
LAS JOINT VENTURES Denominadas también contratos de riesgo compartido, las joint ventures –conocidas también como asociaciones accidentales, según óptica nuestra- constituyen una alternativa de valioso interés para escabullirse de las otras formas de colaboración que son el grupo, el consorcio y el cartel, dentro de las denominaciones contractuales, y más aún de las tradicionales formas societarias anteriormente descritas, a efectos de incursionar en cointerés y específicamente en lo que son: colaboraciones accidentales entre empresas. Si bien los contratos de las conocidas coaliciones empresariales tendrán consignado un término de duración largo o corto, parece que los de estas agrupaciones tienen preferencias cortas en concomitancia con lo que la ley dice, a efectos de encarar "operaciones determinadas", lo cual acortaría eventualmente la vigencia del contrato. En todo caso son como la ley les califica: asociaciones accidentales. Estás disciplinas por el Código de Comercio un tanto arbitrariamente por estas asociaciones pueden englobar en su ámbito tanto a empresas comerciales cuanto a otras civiles, y yendo más lejos todavía al Estado a través de sus diferentes reparticiones que podrán concertar contratos de "operaciones determinadas y transitorias" con el sector privado, en el país o fuera de él, de manera que de acuerdo a una de las características de estas agrupaciones
empresarias, el Estado no se desprendería de su dominio sobre los bienes nacionales, si acaso desearía concertar con el sector privado ciertos emprendimientos criticables en estas tormentosas épocas en las que la palabra privatización suena poco menos que a alta traición. El tiempo dirá.
40. CARACTERISTICAS Contemporáneamente este es el tema más conflictivo respecto de lo que son realmente las asociaciones accidentales o de cuentas en participación, dentro del ámbito del Derecho Comercial. Apuntamos las características mencionadas en el art. 365 del Código de Comercio. 1.- No es un contrato escrito "Su existencia se puede acreditar por todos los medios de prueba" (art. 366, in fine). ¿Podrá ser una sociedad irregular? El Código regula algunos hechos respecto de sociedades comerciales frustráneas, cuando se refiere a aquéllas que no comenzaron o que no culminaron su trámite para legalizar su funcionamiento, es decir, para obtener su personalidad jurídica a efectos de estar a derecho, sin embargo de haber realizado actos que denoten o que impliquen la existencia de un cuerpo societario. Puede darse el caso de una sociedad que no se constituyó regularmente. Tal vez tenga una testimonianza de su constitución, registro como contribuyente en la Alcaldía o en Impuestos Internos y aun la publicación en el periódico, pero no la matrícula ni la inscripción en el Registro de Comercio que son los últimos pasos. ¿Por qué no concluyeron los socios el trámite? Eso no interesa; lo que importa es que no se terminó la gestión constitutiva sin que exista legalmente la persona jurídica que se buscaba hacer nacer. El otro caso consiste en que los socios acuerdan su constitución pero no dan un solo paso en ese sentido, por el contrario, se comenzó con la actividad de la "sociedad" como pudo haber ocurrido también en el supuesto párrafo anterior, es decir, que en ambos casos podrían comenzar las actividades propiamente con trámite iniciado o sin comenzar. En el primer caso estaríamos frente a una sociedad irregular y en el segundo frente a una sociedad de hecho. "Las sociedad de los tipos autorizados que no se constituyen regularmente se quiere decir seguramente que no se hayan completado los pasos), y las sociedades de hecho que se hubieran exteriorizado frente a tercero (que no hayan comenzado siquiera el trámite pero que hubieran realizado actos de relevancia, como en el caso de una empresa de servicios, que no requieran "visualización", es decir, que no requiera de oficinas al público), se reputarán existente solamente para los efectos de la responsabilidad respecto de terceros, y para ejercer los derechos emergentes de contratos válidamente celebrados. En estos casos, no pueden los socios, fundados en el contrato social, ejercer derechos o
reclamar obligaciones; sus relaciones recíprocas se rigen por el derecho común". (art. 134). "Los que efectúen operaciones en nombre de la sociedad irregular o de hecho y los que actúen jurídicamente como sus representantes, responden en forma solidaria e ilimitada del cumplimiento de lo realizado frente a terceros. Todo interesado y aun los socios no culpables de la irregularidad, podrán demandar danos y perjuicios a los culpables y a los que obren como representantes o mandatarios de la sociedad. Cualquier socio puede pedir la disolución y separación de la sociedad. La liquidación se rige por las normas de este Título". (art. 135). Hasta aquí está regulada la relación de los socios con la sociedad y más propiamente con quienes asumieron roles de administración y de representación, constando la posibilidad que el o los socios adjudicados realicen las acciones pertinente conforme el derecho común. Los terceros perjudicados pueden igualmente acudir a la vía judicial para pedir el establecimiento de las responsabilidades, sobre la base de un hecho jurídico fundamental cual es la existencia o no de la personalidad jurídica. Como estamos frente a "sociedades" irregulares o de hecho, es previsible la no existencia de la personalidad jurídica de quien funciona de acuerdo a su objeto, con efectos frente a terceros y a los propios socios, con lo que se ingresará en el derecho común. Los terceros que contrataron con los representantes de aquella tendrán expedita la vía que estimen conveniente, aprehendiendo la responsabilidad solidaria e ilimitada contra quienes contrataron sin las suficientes facultades. Si no hubiera inscripción en el Registro de Comercio existirá una sociedad irregular o de hecho. Si ella existiera las partes se someterán a la materia para solucionar sus diferendos. "Los terceros interesados podrán pedir al juez, en la vía sumaria, la comprobación de la existencia regular de la sociedad. Si no fuere aprobada la inscripción en el Registro de Comercio, el juez ordenará la liquidación de la sociedad y designará a los liquidadores". (art. 136). Como se habrá visto, hemos incorporado temas conexos con el que se analiza. Las Joint Ventures son consideradas por los diversos autores como unas y otras formas de concurrencia de voluntades con una finalidad inequívoca que es el lucro. En los precedentes supuestos puede haber o no un contrato escrito, exactamente como en las asociaciones accidentales que nos ocupan, ya que para el establecimiento de las responsabilidades "su existencia se puede acreditar por todos los medios de prueba". (art. 366, in fine). 2.- Ausencia de formalidades. Esta es una característica conexa con la precedente. Para valimiento interno, no obstante, las partes suelen hacer protocolizar el contrato. "La asociación accidental o de cuentas en participación no está sometida a los requisitos que regulan la constitución de las sociedades comerciales ni requiere de inscripción en el
Registro de Comercio. Su existencia se puede acreditar por todos los medios de prueba". (art. 366). 3.- Diversidad de partes. ¿Quiénes pueden ser los asociados? Dos o más personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras. Puede resultar tan dispar que no sería imposible la constitución de una asociación accidental entre una persona física empresaria con una persona colectiva empresaria también; o entre dos personas físicas empresarias con otra u otras personas colectivas del mismo o conexo objeto, y así sucesivamente hasta recalar en combinaciones empresariales entre una multinacional con el Estado, mediante un contrato de "riesgo compartido" que en el fondo goza de las mismas características del tema que se enfoca. Simplemente pongamos nombre a la diversidad de empresas que pueden conformarse: sociedades comerciales, cooperativas, asociaciones civiles, sociedades civiles, fundaciones, eventualmente fideicomisos, reparticiones estatales, sociedades anónimas mixtas, en suma, cualquier actividad conformada empresarialmente que desee emprendimientos de acuerdo a las subsiguientes características y en el número que les apetezca. 4.- Operaciones determinadas y transitorias. No se trata de la formación de una nueva empresa con objetos que puedan abarcar diversos campos. No es extraño, así, ver sociedades comerciales dedicadas al comercio de importación y exportación en general. El objeto de la asociación accidental es una actividad determinada y transitoria sin posibilidad de extenderla a otros terrenos que son propios de las empresas asociadas, Es como si ellas pretendieran actuar corporativamente en un empeño únicamente que las fortifique, sin llevar la colaboración más allá como sucedería si resolvieran constituir un consorcio, v, gr., que consiste, como se vio, en un hecho amplio que engloba a todas las actividades de las empresas consorciadas. Es más, dos consorcios, v. gr., resuelven concertar una joint venture para un asunto determinado y además transitorio. Guillermo Cabanellas de las Cuevas y Julio Alberto Kelly, en su obra Contratos de Colaboración Empresaria, editorial Heliasta S.R.L., impresa en febrero de 1987, págs. 134, 135 y 136, nos brindan algunos ejemplos que los resumimos. I) Contratos de comercialización, en los que una parte acuerda organizar y administrar la comercialización de la producción de la otra... II) Contratos de fabricación, en los que una de las partes lleva a cabo ciertos procesos manufactureros sobre insumos suministrados por la otra, que está a cargo de la ulterior comercialización o utilización de los productos resultantes... III) Contratos de Suministro, en los que una de las partes conviene satisfacer las necesidades de la otra respecto de cierto insumo o producto.
V) Contratos de compra y venta conjunta, en los que las partes comparten sus estructuras comerciales. VI) Contratos para compartir las ganancias obtenidas por los participantes en determinada área, como consecuencia de derivar tales utilidades de tecnologías desarrolladas conjuntamente o de otras formas de cooperación. VII) Contratos destinados a la explotación de recursos naturales, en los que las distintas partes aportan cierta capacidad productiva, pudiendo ser remuneradas mediante sumas fijas, a través de una participación en la producción o en virtud de otras fórmulas de distribución de beneficios". Es común que en las licitaciones públicas, por disposición expresa de la Ley de Licitaciones, dos o más empresas se asocien para el emprendimiento de alguna obra, siendo necesario que en la construcción de caminos, v. gr., una de las asociadas sea una empresa extranjera a los efectos de asimilar tecnología moderna para los usos de las empresas nacionales. Alguien ve en esto también a un pequeño consorcio. Más apropiado es decir que se trata de una asociación accidental o de una joint venture a escala seguramente pequeña, según la magnitud de la obra. En todo caso como las partes involucradas no desean reatarse por tiempo excesivo constituyendo una sociedad que importa riesgo, prefieren asociarse para "operaciones determinadas y transitorias" a fin de superar los obstáculos que se tienen al constituir una empresa societaria, v. gr. Como se trata de específicas actividades generalmente comerciales, la duración de la asociación es previsiblemente corta pero no tanto; dependerá de su objeto. Mas, el sentido de estos contratos no se refiere a operaciones aisladas o esporádicas, sino que, a semejanza de cualesquiera otra empresa tiende a tomar el término necesario a los efectos de la conclusión del negocio jurídico emprendido en beneficio de las asociadas. Es comprensible que la asociación temporal establecida no tenga por objeto un acto de comercio; por eso se dijo que su actividad generalmente es comercial o de negocios, de suerte que una sociedad civil junto a otra asociación de la misma naturaleza puedan celebrar un contrato de este carácter, tomando en consideración los aspectos que le son inherentes y que se encuentran reglamentados en el Derecho Comercial. 5.- Aportes de los asociados. Como se viene insistiendo aquí no se trata de la creación de una nueva persona jurídica; no habrá una persona en el concepto más apropiado de ella, consecuentemente no habrá nadie que goce de los atributos y derechos que la ley otorga a quien tiene personalidad jurídica. No existirá un patrimonio que pueda ser atribuido en propiedad a ninguna persona colectiva porque ella no existe. No obstante, tiene que haber aportes de los asociados para los fines de la empresa si acaso la actividad determinada y transitoria sea conformada empresarialmente sin las características usuales, pero con necesidad de una estructura que importe organización de los elementos que la componen.
No existe aportes a título traslativo de dominio como sucede en las diferentes personas colectivas conocidas. Aquí los aportes son respetados, son de propiedad de los asociados y su pérdida o deterioro serán objeto del tratamiento que corresponda en mérito a las responsabilidades desplazadas a los administradores o encargados de la asociación. Concluido el contrato las cosas vuelven a su estado originario; los bienes son restituidos a quienes los aportaron a título de depósito meramente para que cumplan una determinada función. 6.- Administración conjunta o individual ¿Quiénes y cuántos serán los encargados de las "operaciones determinadas y transitorias"? Uno, dos o todos los asociados o sus representantes. El mandato en este último caso, constará en el propio contrato o en documento aparte. Adelantado algo respecto de la responsabilidad, es decir, de quienes se encuentran al mando de las "operaciones determinadas y transitorias", vamos a tejer una hipótesis. Dos empresas se asocian para construir una represa; ambas designan a su propio representante o encargado del proyecto. Los dos asumen la representación de la asociación, no de las empresas asociadas y comienzan a realizar los actos convenientes al propósito: firmar el contrato de asociación, celebrar contratos con trabajadores, técnicos, con proveedores, con quienes contrate la obra y tomarán los recaudos administrativos en torno al movimiento de fondos, de personal y de adquisición de bienes en su caso cuanto a entregarla en los plazos convenidos, en suma, ambos adquieren derechos y obligaciones por sí mismos dado que para la "operación determinada y transitoria" están utilizando su propio nombre como si el emprendimiento fuera directamente de ellos, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que la asociación carece de personalidad jurídica y de denominación. En ese caso, ¿quiénes tendrían que asumir los riesgos, las obligaciones y concomitantemente los derechos? Los encargados de la obra, no las empresas a quienes representan porque no han sido ellas las que contrataron, sino un apéndice empresarial desplazado al proyecto con un encargado que, a su turno, está obligado a rendir cuentas a la empresa que le encomendó la operación. De acuerdo al supuesto, los dos encargados son responsables solidarios e ilimitados "El o los asociados encargados de las operaciones, actuarán en su propio nombre. Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones solamente con respecto de dichos asociados, cuya responsabilidad es solidaria e ilimitada. Los asociados no encargados de las operaciones carecen de acción directa contra terceros". (art. 367. Se habrá notado, en consecuencia, que el proyecto en concreto se encuentra rodeado de un halo muy particular; de él son exclusivamente responsables los encargados. Ahora, "Cuando, contando con el consentimiento de los demás asociados, el o los encargados de las operaciones hacen conocer los nombre de éstos (de aquellos debiera decir), todos los asociados quedan obligados ilimitada y solidariamente, frente a terceros". (art. 368). Expuestas las características de la asociación accidental, la siguiente es la prescripción del
art. 365 respecto de ellas precisamente. "Por el contrato de asociación accidental o de cuentas en participación dos o más personas toman interés en una o más operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes, llevándose a cabo las operaciones por uno o más o todos los asociados, según se convenga en el contrato".
41. CONTROL DE LA ASOCIACION El proyecto de la represa -para seguir con el ejemplo- es de interés de las dos empresas asociadas que encontraron en la asociación el vehículo para ejecutarlo. La empresa emprendida tiene su propio sistema de administración a cargo de las personas designadas por aquellas. Tiene también su sistema de control como no podía ser de otra manera ya que el interés de ambas radica en los beneficios a obtenerse. Como resulta previsible y como se vio en los tipos de sociedades comerciales expuestos, pueden los socios percatarse de la gestión empresarial realizando para ello el control que les sea menester, con una consideración pertinente. Si se tratara de dos empresas societarias de responsabilidad limitada, todos los socios pueden inmiscuirse en la gestión de control, si acaso fueran sociedades anónimas el control sólo podrá verificarse mediante órganos encargados. El sistema de control, finalmente, estará reglado por el contrato, así como lo deseable respecto de la rendición de cuentas. "Sin perjuicio de que el contrato designe al o los asociados para que ejerzan del control de la gestión, todos los demás tendrán derecho a examinar, inspeccionar, verificar y vigilar las operaciones encomendadas al o los asociados encargados de la operación. "Todo asociado no encargado de las operaciones tiene derecho a pedir la rendición de cuentas de las mismas. Al término de la asociación accidental o de cuentas en participación, el o los socios encargados de las operaciones serán liquidadores y rendirán cuentas a los demás asociados". (arts. 370 y 369, respectivamente). Habrase notado cómo los asociados encargados de la operación asumen una responsabilidad solidaria e ilimitada similarmente a la que se observa en las sociedades colectivas. Ello se debe a una prescripción de la ley porque a falta de disposiciones expresas relativas a las asociaciones accidentales, se aplican supletoriamente las normas de la sociedad colectiva. SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA
1. ENTORNO Según criterios eminentemente administrativo-técnicos, en orden a preservar y lograr la eficiencia y productividad en las empresas elementos faltantes en los diferentes sectores del sector público -por razones hartamente conocidas- existen ciertas corrientes convencidas de
la inefectividad del Estado -crónicamente mal administrador- en la aplicación de la normatividad administrativa, que abierta o disimuladamente buscan emparentar a la administración pública con la privada, con la perspectiva de armonizar los capitales aplicados a conceptos privadísticos que supuestamente constituirán una solución a la decadente y perjudicial estructura pública, minada por intereses ajenos a la idoneidad administrativa con grave incidencia en la economía nacional. Existe una tendencia cierta de los diferentes organismos del Estado en acercarse a la legislación destinada al sector privado, a efectos de someterse a ella y alejarse del Derecho Administrativo que habrá de reatarlos a los conocidos moldes burocráticos y políticos perniciosos Se conocen en la práctica diversos intentos -concretados la más de las vecespor incorporarse al sector privado asumiendo diferentes reparticiones del público, formas contractuales distintas a las que les correspondería aplicar, esto por eludir -de buena fe seguramente- las barreras burocráticas que impiden el desarrollo de las ideas y de las empresas del sector estatal. Hacen mal, sin embargo, algunas instituciones del sector público en constituir sociedades anónimas o fundaciones reguladas por los Códigos Comercial y Civil, respectivamente, cuando tienen a la mano una solución viable, legal, práctica y plausible porque con ella se consigue lo que se busca básicamente: la eficiencia empresarial. Esa solución son las sociedades de economía mixta. Mientras no existan disposiciones legales que permitan alterar un comportamiento de las entidades del sector público y aplicarles expresamente tratamientos económicoadministrativos, una repartición pública jamás podrá conducirse fuera de su ámbito legal así adopte artificialmente formas engañosas porque el uso arbitrario de normas ajenas, no conduce sino a esquivar controles fiscales y a pretender su funcionamiento extramuros de la ley. La sociedad de economía mixta es una respuesta al afán de los administradores del sector público a conducirse por los terrenos que los buscan cumpliendo ciertas condiciones, sin embargo, que la ley les impone. Las empresas del sector público podrán dejar de serlo y asimilarse al privado con la condición de admitir en su seno a los capitales privados. No existe otra forma de salir del espantoso galimatías que es la administración pública; lo contrario es engañar a la sociedad y al Estado.
2. PERSONA DE DERECHO PRIVADO La constitución de una sociedad comercial entre el Estado y las personas físicas o personas colectivas del sector privado, importa un hecho trascendental: la transferencia de una repartición pública al sector privado o, dicho en otras palabras, importa la anulación de su naturaleza pública para convertirla en una del sector privado en lo atinente al acto societario comercial. Está sujeta sólo a lo que el Código de Comercio prescribe y a las muy pocas
intervenciones del Estado previstas por el propio Código, como son los decretos supremos que autoricen la constitución de la sociedad anónima mixta o la venta de acciones estatales, v. gr., entre tanto, no hay otra ley de aplicación que la privadística, la cual es extraordinariamente clara: "Las sociedades de economía mixta son personas de derecho privado y salvo las disposiciones especiales establecidas en el presente Capítulo, estarán sujetas a las normas que rigen la constitución y el desenvolvimiento de las sociedades anónimas" (art. 425). Las sociedades de economía mixta son sociedades anónimas, consecuentemente; se añade la palabra mixta para denotar con ello el carácter participativo mixto de los sectores público y privado. En realidad no deberían ser llamadas sociedades de economía mixta sino sociedades anónimas mixtas, simplemente por expreso mandato legal dado que a su denominación se añade la palabra mixta de suerte que todas ellas lleven "sociedad anónima mixta" o su abreviatura "S.A.M.". 3. ¿QUIENES PUEDEN SER SOCIOS? Hay una característica básica respecto de quiénes pueden ser socios. De un lado se encuentra genéricamente el Estado y de otro el sector privado. Son dos las partes que intervienen pertenecientes cada una a diversos sectores radicalmente distintos. Se trata de un acercamiento entre los intereses a veces contrapuestos de ambos sectores: el interés de servicio colectivo que debe caracterizar al Estado y el interés especulativo o de lucro del sector privado con un añadido demasiado visible: sacar a un órgano del Estado del manoseo burocrático para colocarlo en otro seguramente idóneo a los fines de la productividad y la eficiencia. En el un lado, en consecuencia, está el Estado y en el otro el capital privado; cuando hablamos del capital privado no pretendemos con ello, sin embargo, insinuar que el sector privado aporte capital y el Estado otras cosas que no sean capital o dinerario. La designación se encuentra en el Código y creemos que debería decirse simplemente que las sociedades anónimas mixtas las forman el Estado y el sector privado en lugar de "capital privado" porque puede corresponder a éste aportes que no sean efectivo sino otras modalidades de bienes que convengan a la futura empresa, mientras que el Estado aporte dinero precisamente mediante un refinanciamiento externo, v.gr., de manera que de lado del Estado podrá estar cualquier órgano, repartición institución, entidad, corporación, empresa o cualquier otra que mantenga una ligazón directa o indirecta del Estado que dependa del Estado, en otras palabras y más en otras todavía que sea sector público. Al abordar el Código el aspecto referente a quiénes pueden ser los socios incurre en una enumeración artificiosa que puede inducir a engaño, debía prescribir que estas sociedades las tomarán ambos sectores únicamente. "Son sociedades de economía mixta las formadas entre el Estado, prefecturas, municipalidades, corporaciones, empresas públicas u otras entidades dependientes del Estado y el capital privado, para la explotación de empresas que tengan por finalidad el interés colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios" (art. 424). He ahí pues al Estado convertido en un auténtico participante de una empresa comercial
cuya finalidad inequívoca es el lucro, en una colocación diametralmente opuesta al carácter de las empresas del Estado -que no cuentan con una legislación apropiada- que no son empresas comerciales pero que realizan actos de comercio típicamente lucrativos, manteniendo relaciones con terceros y funcionando como cualquier otra empresa comercial pero sin asumir la naturaleza comercial de las que se encuentran al margen. Tales son los casos de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, Empresa Nacional de Ferrocarriles y otras semejantes que realizan típicas actividades comerciales pero que no reciben el calificativo de empresas comerciales por determinación expresa de la ley comercial precisamente: Las empresas estatales, municipales u otras fiscales, no son empresas comerciales pero pueden efectuar actos de comercio con los particulares y, en cuanto a esos actos, quedan sujetos a este Código y leyes especiales (art. 10). Asimilado está que las empresas del Estado que realizan actos de comercio no son empresas comerciales pero pueden realizar habitual y perfectamente cualesquier denominado acto de comercio, sin que por ello reciban el temido calificativo de empresa comercial. El Estado, ingresando por la puerta, sin asumir jamás la calidad de comerciante, puede realizar negocios comerciales; para ello tiene sus propias empresas aprisionadas en el ámbito del pesado esquema estatal y una alternativa legal: las sociedades anónimas mixtas que categórica y enfáticamente son empresas comerciales; uno de los socios el Estado, sin embargo, nunca adquirirá la categoría comercial -tampoco el otro socio privado- porque el único comerciante en el análisis es la persona colectiva que ha sido creada por ambas partes.
4. LOS APORTES Si existen dos partes nítidamente diferenciadas, los aportes deben igualmente ser especificados con la mayor claridad y precisión posibles. Los aportes a cargo del Estado y de los particulares están genérica y enunciativamente señalados en el Código. "El aporte con el que participe el Estado deberá fijarse en negociaciones directas con la parte privada, cuyo acuerdo deberá ser aprobado y autorizado mediante ley expresa, pudiendo hacerse efectivo por: 1) Aportes de carácter patrimonial, en dinero, en bienes muebles o inmuebles o en una combinación de éstos. 2) Concesión de privilegios de exclusividad en su explotación. 3) Liberaciones arancelarias, tratamiento preferencial o concesiones de excepción en materia tributaria, protección fiscal o compensación de riesgos. 4) Estudios, proyectos o cualquier tipo de aporte tecnológico. 5) Concesión para la explotación de un servicio de carácter público. 6) Recursos naturales susceptibles de explotación. Los aportes que no fueren en dinero serán valorados previamente, para la correspondiente emisión de acciones. Cuando en la escritura constitutiva de estas sociedades se establezca el propósito de
mantener la prevalencia del sector público señalada en este artículo, cualquier enajenación de acciones que importe la pérdida de la situación mayoritaria debe ser autorizada por disposición legal. Los estatutos contendrán las normas necesarias para impedir que, por nuevas emisiones, se altere esa mayoría" (a. 430). Diversas consideraciones merece el art. transcrito. Se plantea, en primer lugar, una solución técnica realmente difícil cuando llegue el momento de precisar en dinerario la participación del Estado cuando su aporte sea de ventajas y concesiones tributarias o protección fiscal en la aplicación del negocio, v. gr., que tienen que conformar el capital social y ser representado el aporte en acciones de un valor predeterminado. Este aspecto será negociado con alguna dificultad ciertamente. Encontramos, en segundo lugar, una consideración fundamental al aporte del Estado. Recuérdese que los aportes, en general, implican desprendimiento absoluto del derecho propietario por parte del cedente respecto de los bienes que se aportan, pasando la sociedad, una persona colectiva de existencia ideal, a ser la auténtica titular. ¿Puede el Estado desprenderse de bienes públicos para transferirlos a una persona del sector privado que a su turno puede enajenarlos a terceros en interés de la sociedad? Creemos que sí, habida cuenta de la existencia de un decreto supremo de autorización como se verá después, a menos que se conceda solamente el uso de un bien, v. gr., y no la titularidad. En tercer lugar, hacemos un pedido: reléase, por favor, la última parte del transcrito art. 430. Dice: "...Cuando... se establezca el propósito de mantener la prevalencia del sector público señalarla en este artículo . En ninguna parte del art. se lee la prevalencia accionaria del sector público en la sociedad. Este es un esquema que efectivamente fue incorporado al Código promulgado el 25 de febrero de 1977 y que fue modificado posteriormente por el D.L. NC 15184 de 15 de diciembre del mismo año. Se había legislado, en su momento, que el Estado debía contar con el 51% del capital accionario a efectos de mantener la prevalencia del Estado a que alude el art. No existe, a la fecha, ninguna disposición que imponga un porcentaje mayor en favor del Estado; su participación puede ser mínima o, por el contrario, extenderse a porcentajes considerables. Este aspecto se deja librado al común acuerdo de partes en mérito a la tolerancia que, por el contrario, se aprecia en la primera parte del art. La prevalencia será admitida por una de las partes. A donde apunta el art. es a que si se hubiera consentido mutuamente una participación mayor del Estado -representada por sus respectivas acciones- no será viable alterarla por venta de las acciones emitidas o por las nuevas emisiones. La participación mayoritaria -si así se convino inicialmente- tendrá que mantenerse por siempre, a menos que exista un decreto supremo que autorice la pérdida del porcentaje mayor otorgado al Estado en la escritura original así como en los documentos que se mencionarán luego.
5. EL APORTE PRIVADO
De similar manera el aporte privado puede comprender diversas clases de bienes en general sin que exista una limitación o indicación respecto a qué cosas no podrían ser objeto de aporte, en el marco de las prescripciones comunes a las sociedades. El aporte está genéricamente descrito en el Código; puede ser: a) dinero; b) bienes o valores depositados en un banco, y c) estudios, proyectos y aportes tecnológicos. Como es imprescindible, los aportes deben haber sido adecuadamente estimados en dinero para su representación en acciones. Hay una prescripción que tiende a asegurar el cumplimiento de los aportes y que incide en el funcionamiento propiamente de la sociedad, si acaso la sociedad, es decir, el empresario puede hacerlo. Se trata de un requisito que coloca, a la sociedad, además, en una posición en la que aparentemente no se admite el aporte a plazos como sucede en la suscripción pública de acciones, porque en el marco del requisito la sociedad no entrega las acciones a sus titulares si éstos no han cumplido con la globalidad del aporte, lo que implica el inmediato uso de los bienes por parte de la sociedad e importa, en consecuencia, la imposibilidad de emitirse acciones para suscripción pública, dado que la sociedad se impone la obligación de no tocar los aportes si no ha entregado las acciones a sus titulares. "Los aportes no pueden ser utilizados por la nueva sociedad sin la previa y correspondiente entrega de los títulos de acciones" (art. 432). El alcance del precepto parece que fuera la exclusión de la posibilidad de permitir financiamientos masivos por parte de la colectividad, mediante la conocida suscripción pública de acciones.
6. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCION Hemos dicho que la sociedad anónima mixta es una alternativa idónea para financiar empresas, dotarles de prebendas especiales y aspirar a eficientes esquemas de administración. Cumple así la ley con una perspectiva de atracción al intento de acercar a ambos sectores para la explotación empresarial en genera. Existe la figura jurídica apropiada pero existe también concomitantemente una tramitación burocrática que asusta. Por eso seguramente que en nuestro país pueden ser contadas estas sociedades poco menos que con los dedos y eso; éstos sobrarían. No podemos hablar en general de la menuda constitución de empresas societarias anónimas por dos aspectos tradicionales y básicos: a) En el caso de las sociedades anónimas mixtas por la burocracia que sepulta cualquier trámite o iniciativa, y b) Por la falta de costumbre en el país de constituir empresas grandes. Ello debido a la poca capacidad de ahorro de la comunidad y al diferente destino que se da al excedente dinerario de las personas que en lugar de invertir en empresas, prefieren sacar su dinero afuera o destinarlo a otras inversiones no fructíferas (inmuebles, vehículos, etc.).
Tenemos a la mano la ley de sociedades anónimas mixtas y en ella, a su vez, una pesada carga burocrática, de suerte que conociendo cómo funciona el Estado, no seria inapropiado decir que una sociedad de este tipo puede constituirse en un par de años; algo insólito en el país que requiere de fuentes de trabajo. Cual si la gestión en el aparato estatal fuera fluida, amena y eficiente, la ley prescribe los requisitos para la constitución de las sociedades anónimas mixtas. Estos requisitos contienen la indicación respecto de los pasos que deben darse para constituirla. No nos animamos a ofrecer un esbozo del trámite por lo pesado y porque no se cumpliría ni cercanamente en razón de la intervención de las reparticiones estatales que vuelven difícil, tortuoso, largo y abrumador el trámite más sencillo. "Para la constitución de una sociedad de economía mixta se deben cumplir obligatoriamente los siguientes requisitos: 1) Propuesta de los promotores al ministerio del ramo o al organismo dependiente del Estado con el cual se desee formar sociedad o de éstos al capital privado; 2) Suscripción de un convenio entre el interés privado y la entidad del sector público para la formación de la sociedad con proyectos aprobados de la escritura y estatutos; 3) Decreto Supremo que autorice la formación de la sociedad, apruebe el proyecto de contrato de constitución y estatutos y ordene su protocolización en la notaría respectiva y, luego, reconozca su personalidad jurídica señalando el capital, porcentaje y participación del sector público y los privilegios que gozará la sociedad, siempre que se los otorguen; 4) Depósito en un banco del capital pagado, y 5) Inscripción en el Registro de Comercio como sociedad de economía mixta" (art. 428). Hay consideraciones que formular sobre el precedente art. Primera. No comprendemos por qué el Estado disponiendo de organismos de control y de intervención en el funcionamiento de empresas privadas, cuales son el Registro de Comercio y privativamente para el caso, el Departamento de Sociedades por Acciones, retacea a éstos las facultarles otorgadas (art. 443 y otras citas que se pueden aplicar a la situación porque, en puridad por el hecho de haber sustraído a un organismo del Estado de su propio ámbito y trasladándolo al privado, a los ojos de la ley no le interesan mayores digresiones; una sociedad anónima mixta es eso, una sociedad anónima sujeta a las previsiones de Código y del Reglamento del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. El tratamiento tiene que ser el mismo así se encuentre en esta sociedad un organismo del Estado), y se atribuye funciones que corresponden a otro de sus propios órganos, seguramente por tratarse de la intervención estatal en una sociedad comercial, lo que de hecho tiene que hacer la dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones en cuanto toca a autorizaciones y concesiones fundamentales como la personalidad jurídica. La directa intervención del Poder Ejecutivo es un resabio de disposiciones caducas cuando antes de la promulgación de nuestro Código vigente, todas las sociedades anónimas requerían de autorización mediante Decreto Supremo. Creado un nuevo organismo para descongestionar el trámite centralizado, no vemos justificativo alguno para mantener esquemas superados, y menos para admitir a dicho Poder en la posición de otorgar personalidades jurídicas mediante decreto.
Segunda. Hay que leer entre líneas los numerales supra. En medio de la propuesta, el convenio, los estatutos, escritura, decreto supremo que están mencionados, débese leer también directorios o consejos que nunca se reúnen, viajes al núcleo de la centralización administrativa, huelgas, Dirección de Proyectos, ministerio de Coordinación y Planeamiento, CONEPLAN, ministros que viajan, que se enferman, crisis de gabinete, cambios de ejecutivos en los organismos inferiores interesados, en suma, imponderables que dejan pálidos a nuestros humildes dos años propuestos para constituir una sociedad de este tipo. Tercera. ¿Cuántos decretos supremos se necesitan? No sabemos ni nos atrevemos a pensar. ¿Será uno solo o varios? Dependerá de la voluntad que se tenga y de la interpretación del numeral 3). Se requiere, aparentemente, uno solo, ¿pero uno será suficiente para autorizar la constitución, aprobar el proyecto de la minuta. aprobar el estatuto, ordenar su protocolización en la notaría de hacienda y minas y luego (luego, ¿otro decreto?) reconozca su personalidad jurídica? El detalle dicho corresponde a varios pasos en el proceso de formación de la persona colectiva. Si con uno solo se logra todo aquello... ¡albricias!
7. CONTENIDO MINIMO DEL ESTATUTO El Código precisa el contenido mínimo del estatuto. Dice: "Los estatutos deben contener disposiciones sobre las siguientes materias: 1) Lo preceptuado en el art. 127 y demás disposiciones pertinentes del presente Título. (No es así. El art. 127 prescribe lo que contendrá la minuta de constitución cosa diferente del estatuto. Creemos que no se debe confundir. El estatuto contendrá precisamente lo que la escritura no contenga y añadidamente lo que estamos transcribiendo). 2) Las acciones deben emitirse, necesariamente, en series, corresponden una de éstas al sector público. Las acciones estatales serán nominativas y transferibles sólo mediante Decreto Supremo. 3) Las otras series de acciones corresponderán a aportes de capital privado, serán nominativas y transferibles en las condiciones señaladas en este título para las acciones de las sociedades anónimas. 4) El número de directores que serán nombrados por cada una de las series de acciones, así como la forma de designación del presidente. Cuando no se establezca el número de directores que corresponda a cada serie de acciones, se presume que la representación del directorio es proporcional a los aportes. Los directores representantes de las acciones correspondientes al capital privado, serán nombrados y removidos conforme a lo dispuesto en la Sección VIII, Capítulo V de este Título. Los directores de las acciones del sector público pueden ser removidos por sus mandantes en cualquier momento. El cargo de director de la serie de las acciones privadas es personal y no puede ejercerse por delegación y, el de la serie correspondiente al sector público, se ejerce por designación. 5) El movimiento de los fondos debe canalizarse mediante cuentas corrientes bancarias con la intervención de un representante de cada sector, y
6) Tanto el sector público como el privado tienen derecho a nombrar cada uno un síndico o representante en el organismo de fiscalización interna de la sociedad" (art. 429). Demasiado copioso el contenido del art. que se pone justamente en el nivel de un estatuto. Tiene muchas repeticiones y previsiones de Perogrullo.
8. TRANSFERENCIA RECIPROCA DE ACCIONES El subtítulo encara la posibilidad de que cada una de las partes intervinientes adquiera de la otra todo o parte de sus acciones. Esto, sin embargo significa que débese considerar también la posibilidad de transferencias a terceros ajenos. Trátese primero la intertransferencia de títulos. En la escritura social ha debido considerarse detenidamente la posibilidad de que el Estado termine adquiriendo todas las acciones que se encontraban en manos del sector privado, o a la inversa, en cuyo caso será de prevenir la forma de hacerlo, época, condiciones, precios y forma de pago y demás pormenores. En caso de discordia respecto del valor de las acciones se someterá el asunto al conocido trámite pericial hasta llegar eventualmente a un dirimidor cuyo informe será definitivo sin recurso alguno para ninguna de las partes, debiéndose someterse a él. Se colige que si es el Estado quien adquiere las acciones la sociedad se transformará en una empresa pública. Y al revés si se trata de la operación contraria proseguirá como sociedad anónima conforme las previsiones conocidas.
9. INVERSIONES EN OTRAS SOCIEDADES Reflejo del desgajamiento de una repartición del Estado transferida al sector privado en lo atinente sólo a la sociedad, constituye el art. 438 que va más allá en el tratamiento al Estado absorbido sectorialmente por la empresa privada, en el sentido de que puede penetrar más profundamente en aquél, ya que existe autorización expresa para que una sociedad del tipo que nos ocupa participe en la constitución de cualesquier otro tipo de sociedad de responsabilidad limitada. "Las sociedades de economía mixta por decisión de sus juntas de accionistas, pueden efectuar, a su vez, inversiones en otras empresas o adquirir acciones de otras sociedades así como realizar estudios de factibilidad, organizar y establecer en el país nuevas sociedades para la instalación de otras actividades afines a su objeto. En este caso las nuevas sociedades pueden constituirse en cualquiera de los tipos de sociedad por acciones o de responsabilidad limitada y no necesariamente como sociedades anónimas de economía mixta".
10. SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO Una sociedad comercial constituida en el extranjero puede realizar sus actividades industriales o de servicios en nuestro país. El hecho de señalamiento de domicilio en Bolivia implica que la empresa extranjera viene con su propia personalidad jurídica, obtenida en su país de origen conforme el trámite que habrá desarrollado en su oportunidad. Vale decir que existe legalmente por cuanto se ha sometido a las disposiciones que la rigen. No necesita obtener personalidad jurídica en Bolivia; lo que obtendrá es el reconocimiento de su capacidad jurídica sometiéndose seguidamente a las normas nacionales. (art. 413.- [Ley aplicable]. La sociedad constituida en el extranjero conforme las leyes del lugar de su constitución, se rige por esas disposiciones en cuanto a su forma y existencia legal. Para desarrollar actividades en Bolivia se le reconocerá capacidad jurídica, quedando sujetas a las normas de este Código y demás leyes de la República). Otra cosa es que una sociedad constituida legalmente en el exterior resuelva desarrollar en el nuestro su objeto principal. Podrá ser el caso que sus socios organizadores, los que aportan el capital, tendrán señalados sus domicilios en el exterior resolviendo aplicarlos en el país. En este caso tendrá que realizar el trámite conocido para obtener personalidad jurídica. (art. 414.- [Sociedad con objeto principal en la República]. La sociedad constituida en el extranjero que tenga en el país el objeto principal de su explotación comercial o industrial, se reputa como sociedad local a los efectos de esa explotación, de su funcionamiento, control, fiscalización y liquidación de sus negocios en Bolivia y, en su caso, para la cancelación de su personalidad jurídica). Otro es el caso de una sociedad comercial con personalidad jurídica otorgada en su país de origen, que desee formar parte como socia de otra sociedad comercial boliviana. En este caso "... debe acreditar que está organizada y habilitada legalmente de acuerdo con las leyes de su país de origen, mediante los documentos autenticados y debidamente legalizados en la forma señalada por este Capítulo" (art. 423). El concepto de comerciante es de aplicación especial porque es imprescindible que una empresa realice habitualmente actos de comercio, pues la realización de actos aislados que no impliquen habitualidad, no otorgan carácter que se requiere para la asimilación de un concepto idóneo de empresa, lo que quiere decir que la habitualidad provendrá de una empresa establecida legalmente con un domicilio determinado y permanente. Una sociedad constituida en el extranjero podrá realizar actos aislados con señalamiento de domicilio temporal, o bien confiriendo mandato especial en favor de una empresa nacional para que la represente. Si su pretensión consiste en la realización de actos permanentes tendrá que someterse al proceso de su asentamiento en Bolivia, conforme las disposiciones vigentes. "La sociedad constituida en el extranjero puede realizar actos aislado u ocasionales en la República pero no puede ejercer habitualmente actos de comercio sin antes cumplir con los
requisitos exigidos por las leyes bolivianas" (art. 415).
11. TRAMITE "La sociedad constituida en el extranjero para su inscripción en el Registro de Comercio y el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social deberá: 1) Protocolizar, previa orden judicial en una notaría del lugar designado para su domicilio en la República, el contrato constituido de la sociedad, sus modificaciones, sus estatutos y reglamentos que acrediten su existencia en el país de origen, así como la autorización legal o la resolución del órgano administrativo competente de la sociedad para establecer sucursal o representación permanente en el país, con la designación de la persona o personas que tengan la representación de la sociedad con poderes amplios y suficientes para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, los mismos que tendrán la representación judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales; 2) Establecer sucursal o representación permanente, fijando domicilio en un lugar del territorio de la República, 3) Acreditar que el capital asignado para sus operaciones en Bolivia ha sido íntegramente cubierto, sin perjuicio del mínimo necesario señalado por las leyes para cierto tipo de actividades y otras garantías previas a su funcionamiento" (art. 416). Dentro del trámite se encuentran previamente las solemnidades a que deben someterse ciertos actos. "Los documentos otorgados en el exterior deben ser autenticados por los funcionarios competentes del país de origen y legalizados por las autoridades diplomáticas o consulares de Bolivia acreditadas en ese país" (art. 416) ¿Cómo se puede acreditar la existencia legal de una sociedad? Con los documentos que acrediten la tramitación de su personalidad jurídica que son mínimamente el testimonio de su constitución y la Resolución Administrativa que otorga la matrícula, incluidos los actos que importen las modificaciones de la escritura así como las modificaciones en el respectivo Registro de Comercio. Así estará acreditando la existencia legal de una sociedad. Otros documentos que pueden ser poderes, resoluciones de directorio, estatutos, reglamentos diversos, manuales de funciones y otros semejantes son documentos que acreditan, más bien, la funcionalidad de una empresa o su existencia funcional si bien un estatuto, v. gr., si se registra donde sea menester acredita doblemente ambos aspectos. Esta digresión viene a propósito de señalar que en el numeral 1) precedente, se habla de demasiados documentos que acreditan una existencia legal; no todos puedan acreditar ello. Sólo algunos. Huelga decir que si una sociedad extranjera se ha constituido en un tipo diferente "... pedirá al juez que señale el tipo al que más se asimila, con el cumplimiento de las formalidades de inscripción, publicidad y otras que le corresponda" (art. 418). Una sociedad extranjera, entonces, tiene que someterse total y absolutamente a las leyes bolivianas como si fuera exactamente una empresa boliviana; todos sus actos comerciales e
industriales en general deben merecer la tuición del Estado boliviano. Tanto es así que "está obligada a llevar contabilidad completa y separada de todas sus operaciones efectuadas en la República y someterse a las disposiciones de este Código, respecto a la contabilidad, papeles y registro de los comerciantes" (art. 419).
12. RESPONSABILIDAD "El o los representantes de la sociedad constituida en el extranjero, tiene las mismas responsabilidades que la Ley señala para los administradores. Si son de tipo no previsto tienen las mismas responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas. La designación de representantes se inscribirá en el Registro de Comercio y surtirá los efectos legales, mientras no se inscriba una nueva designación" (art. 420). "La citación y emplazamiento en juicio de una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse válidamente en la República: 1) En la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato, origen del litigio, cuando se trate de un acto aislado; Este numeral debería ser complementado en el sentido que una empresa extranjera designe fatalmente como representante a un ciudadano boliviano con domicilio en el territorio de la República, o un representante boliviano con domicilio en el lugar de la celebración del contrato o acto que hubiere de ser desarrollado y ejecutado, esto con el objeto de precautelar el interés nacional ante la eventualidad de la fuga de algún extranjero que cometa delitos o intente cometerlos. 2) En la persona del representante permanente cuando se trate de sucursal o representación para el ejercicio habitual de actos de comercio. Pareciera que este numeral completa o pone fuera de lugar a la anotación precedente; no es así. Dice: "En la persona del representante permanente..." (Lo que sigue en el párrafo... cuando se trate de sucursal, etc., está demás; hay que suprimir). Este es un problema de domicilio. Unas personas pueden tener domicilio fijos permanentes o domicilios permanentes pero no fijos en el territorio. De lo que concomitante se trata es de precautelar la buena fe de quienes con domicilio fijo y permanente contratan con un empresario o con su representante que tiene domicilio permanente pero no fijo, es decir, susceptible de cambio en cualquier momento. Desde este punto de vista, y específicamente tratándose de empresas extranjeras con domicilio por supuesto precario en el país, debería reglamentarse porque sus representantes sean necesariamente bolivianos de origen, quienes a su turno, adoptarán sus previsiones de seguridad a tiempo de celebrar el contrato respecto con aquéllas. Esta disección tiene su correlato en el párrafo que prosigue. "Quienes actúen en nombre y representación de sociedades extranjeras sin observar las normas de este capítulo (debería decirse de este Código), responderán personal, solidaria y ilimitadamente, frente a terceros por las obligaciones contraídas" (art. 421).
Este acápite se identifica con una corriente universal en sentido de eliminar la responsabilidad limitada respecto de los directivos de las personas jurídicas tanto nacionales como extranjeras, en general. En el caso que se cometan obsérvese cómo nuestro Código asigna una responsabilidad personal a los que actúen en representación de sociedades extranjeras, y no meramente solidaria e ilimitadamente que es la responsabilidad que se aplica a los directivos o administradores de las sociedades nacionales (ver art. 321); en mérito a ello, a que parecería que en ciertos casos los administradores de personas colectivas-civiles, comerciales u otras -precisamente por la no existencia de una responsabilidad personal, no actúan con prudencia, diligencia y lealtad que son los tres presupuestos legales básicos en una administración empresarial. La responsabilidad solidaria e ilimitada a que alude el art. 321, se refiere a una responsabilidad por la sociedad respecto de los actos ejecutados por ella pero con repercusión sobre los bienes de la empresa, mas no sobre los de los administradores. Aquí radica el meollo del asunto. Aparejada la responsabilidad personal de los administradores, éstos apreciarían recién, tal vez, el grado de importancia que tiene realizar actos de administración en el seno de una persona colectiva, sea o no empresa. Los representantes de las sociedades extranjeras responden personalmente, en consecuencia. Pero ¿qué sacamos con ello si son personas físicas sin domicilio fijo y permanente en el país? Nada; se van y punto.
LA EMPRESA COMERCIAL
1. ENTORNO La noción de empresa conlleva en lo principal un rasgo tocante a la organización. La empresa es un término que se ha introducido en el lenguaje corriente para ostentar una coordinación entre variados elementos que rodean a quien los compatibiliza. Aquel que organiza algo, que administra adecuadamente, que dirige, está manejando una empresa. Tendremos empresas, a primer golpe de vista, en todas las circunstancias en las que existan personas a quien organizar y bienes que utilizar en la consecución de una finalidad, lo que quiere decir que puede haber empresa en cualquier actividad en la que sea necesario que alguien coordine elementos o componentes, así con carácter general. La empresa como noción que nos interesa no consistirá sino en la organización, coordinación y ejecución de actos de comercio. Esa será una empresa comercial. Cada tipo de empresa, entonces, tendrá su propia característica pero fundamentalmente obedecerá a un criterio rector: la coordinación de sus elementos componentes.
2. EL NOMBRE DEL DERECHO COMERCIAL
Desde largos años se viene debatiendo sobre el nombre de la asignatura llamada Derecho Comercial como la legislación sobre el particular. Permanentemente misántropos huimos de las controversias porque no es ese el sentido del presente manual, que es tan elemental que apenas si logra -ojalá- orientar someramente a quien lo lea para arribar a buen puerto. Los trataditas y especialistas en la materia son los que tiene a su cargo hilar delgado; nosotros retirándonos presurosos del campo de la discusión a veces metafísica, expondremos apenas pocas palabras en torno a ello. El nombre de Derecho Comercial toca fondo. ¿Está bien empleado? La comercialidad de un acto se introduce de lleno en el concepto de lucro. Todo aquel que busque lucro sería comerciante sometido por ello a unas normas compiladas en un Código especializado. Este razonamiento resulta indigno de consideración cuando se lee el art. 4 del Código de Comercio que reza: "Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro. La calidad de comerciante se la adquiere aún en el caso de que la actividad comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario o interpósita persona". De esta suerte cualquier persona física o jurídica que intermedie entre la oferta y la demanda de bienes y de servicios pero de manera habitual, será comerciante. Si a ello añadimos la necesidad de su matriculación y registro en la repartición estatal ya conocida, estaremos perfilando al típico comerciante matriculado, con registro y con actividad de intermediación permanente, de manera que aquella persona que realice intermediación esporádica con propósito -por la no existencia del hábito- de matricularse, no adquirirá la calidad de comerciante y no será sometida a las normas del Código de Comercio sin que pueda eludir, eso si las normas municipales y de tributación nacional, en su caso, aún se trate de un "comerciante" de ocasión. Dentro de la actividad económica del país el comercio con esos rasgos del comerciante, no tiene significativo, hasta es nocivo para aquélla porque la deprime más y vuelve más pobre al que se dedica especialmente al comercio de calzada. Cuando con el transcurso del tiempo una cierta actividad adquiera cada vez más importancia en el sector al cual pertenece, con influencia en otros con los que mantiene relación, sin que haya sido legislada, es cierto que adquirirá ante los ojos del legislador una investidura jerárquica digna de ser tenida en cuenta a los efectos de regular sus proyecciones porque su ámbito comenzó a adquirir importancia trascendental; se hace imperioso, por ello, disciplinarla. Se creará así una legislación determinada en función de su naturaleza, de su dimensión, de sus elementos y principalmente de sus efectos siempre que éstos adquieran relieve y preponderancia en un medio determinado. Esa actividad merecerá una ley siempre que su presencia sea consistente y más o menos difuminada; si no reúne esas características expresadas tan desordenadamente no merecerá un ropaje legislativo. ¿El comercio en Bolivia es importante como para que exista un Código de Comercio? ¿O por lo menos para que exista un compilado con ese nombre? Creemos que no.
Claro que en el término comercio se engloba por costumbre -inadecuada- la actividad industrial porque se presume que una industria tiene un apéndice comercial que viabiliza su producción. La palabra comercial resulta ser la litigiosa porque basta ver en el entorno las características del comercio para darnos cuenta de su caquéctica presencia en un sistema económico como el nuestro en el que, aunque crónicamente dependiente de factores diversos que no nos compete analizar, no encuentra una participación importante digna de mención o de su uso para tipificar nada menos que a un compilado adjetivo y sustantivo como es el denominado Código de Comercio. Si el comercio no tiene una presencia de valor respecto de sus efectos y de las relaciones del acto que es el comerciante, mal puede merecer una específica ley. Es más en el Código de Comercio vigente sólo 13, sí trece, de los 1693 arts. se ocupan del comerciante, los demás tienen un norte distinto si bien conexo, insuficiente, no obstante para caracterizar una norma nacional. Desdeñado el comercio por su poca gravitación e insinuado que nuestro Código no debería llamarse Código de Comercio ¿Cuál debería ser su nombre adecuado? Derecho de los Actos de Comercio, dicen unos: Derecho Económico, dicen otros, terceros, finalmente, prefieren llamarlo Código de la Empresa. El Código de "Comercio", en realidad, contiene lo que él mismo llama Actos de Comercio; todo aquel que los realice sería entonces comerciante lo que no es así ya que dichos actos estrictos del término que busca, como se sabe, el lucro. Cosa diferente es que unos actos llamados Actos de Comercio se encuentren regulados por un Código, de manera que el compilado regule el ejercicio de esos actos, al margen de quien los lleve a cabo pues como se irá viendo paulatinamente adquirirá el carácter de comerciante que realice actos de comercio aquél matriculado e inscrito en el Registro de Comercio, sea una persona individual o colectiva, y no así aquél que realice dichos actos sin el cumplimiento de aquellos requisitos, pues no es curioso que una ama de casa gire una letra de cambio por un préstamo de dinero o que un profesional utilice una cuenta corriente, ambos no son comerciantes pero se someten a un Código que legisla esos temas ordinariamente ubicados en el ámbito de los comerciantes o industriales, o mejor empresarios. Los Actos de Comercio previstos en el Código tiene como norte el lucro. ¿Esa ama de casa y ese profesional pueden buscar lucro realizando un acto de comercio? Claro, ¿por qué no? Lo distintivo radicará en que no lo hacen habitualmente y menos se han inscrito en el Registro de Comercio, sin que adquiera "visualización" su acto de comercio realizado muy entre cortinas. Parece más apropiarlo el empleo de la frase Actos de Comercio para identificar a nuestro tan voluminoso Código, antes que el de Código de Comercio, pues los Actos de Comercio son tan variados y abundantes que ocupan ¡1693 arts.! La frase, sin embargo, es también conflictiva por el uso de la palabra "comercio" porque -se sabe- el comercio es la típica intermediación, pero resulta que si se utiliza una letra de cambio entre dos personas, o se produce la venta de un inmueble entre un comerciante que no se dedica a la negociación de bienes raíces con aquella ama de casa, ¿de qué intermediación hablaremos? De ninguna, o peor aún no existe intermediación alguna de bienes o de servicios en la organización de las empresas, y todo ello es Acto de Comercio
¿Qué hacemos con la palabra comercio? Vaya pregunta. Se está difundiendo más en el mundo el nombre de Derecho Económico como un sustento importante de la empresa privada cuanto de la privatización, en los países en los que se ha ingresado en ese proceso. Se quiere con el Derecho Económico fortificar el Derecho Comercial ampliándolo y mostrándolo más útil en el camino que recorre o que recorrerá la empresa privada como instrumento para desarrollar las economías de las naciones y de las regiones, pero desde el punto de vista además del desarrollo empresarial cuya finalidad no sea necesariamente el lucro, de suerte que se va desgajando un tanto la legislación civil y perfeccionando la comercial con un nuevo rótulo, porque así resultaría inadmisible continuar empleando un término totalmente superado por un contenido de amplio espectro, porque en el marco del nuevo Derecho Económico todo aquello que implique substancia o elemento satélite de los procesos de desarrollo, debiera merecer un tratamiento legislativo idóneo para ello convirtiéndose ese quehacer en prioridad nacional de los gobiernos que pretenden alentar dos desarrollos en realidad: el empresarial y el económico. En este orden de ideas la Economía en general habrá de precisar de apoyo legal que le brindará el Derecho Económico claro está, con proyecciones fundamentales en diversos campos como el arancelario, aduanero, tributario, internacional, territorial, en suma, en todo aquello que permita ordenar los procesos de desarrollo de los países con perspectivas multinacionales, creándose así un Derecho realmente orgánico, multidisciplinario que absorberá a uno como el comercial y desgajará a otros como el civil o público, sin discriminaciones tradicionales porque el Derecho Económico regulará férreamente los procesos económicos específicamente sin respetar estructuras que serán superadas por un requerimiento contemporáneo vital: el bienestar. Subyugante también es el Derecho Empresarial que se ocupará del empresario y de la empresa. Sin entrar en consideraciones de fondo, nuestro Código de Comercio adoptó una estructura en ese sentido dado que legisla sobre el modo cómo se organizarán las actividades eventualmente empresariales, es decir, sobre qué debe hacerse para el nacimiento de un empresario y eventualmente de las operaciones de las empresas, cuyo efecto se observa en los seguros, bancos, almacenes de depósito, en las construcciones, en los servicios, en el transporte y en otras accionadas empresarialmente, ocupándose muy tangencialmente del comerciante y otorgando por ello un rótulo totalmente inadecuado a nuestro compilado, ocurriendo el hecho que por 13 arts. un cuerpo de leyes lleve un nombre inadecuado. El sentido, sin embargo, apunta también al hábito y al lucro de las empresas sean típicamente comerciales o productoras de bienes, de suerte que tan desnaturalizado no está su nombre, pero sí resulta inadecuado. Un rasgo de timidez se observa en el momento en que concluido de elaborar un nuevo Código que habría de substituir al Código Mercantil Santa Cruz, se encontró el legislador en la posición de bautizar a la nueva criatura. Si bien se dieron pasos en orden a esquematizar las estructuras de las empresas lucrativas, se optó por un nombre también vigente en el mundo. Tal vez en ese momento debió avanzar algo más nuestro Código apuntando a perfeccionar el concepto de la empresa en general para adoptar el nombre de Derecho Empresarial, incluyendo las normas pertinentes. No hubo ese atrevimiento porque importaba un estudio integral de la empresa; en ese momento sólo se llegó hasta la empresa
lucrativa, para no utilizar el término de empresa comercial. El preámbulo con el subtítulo de El Nombre del Derecho Comercial insertado en el tema de la empresa comercial pareciera no acomodarse a él, pero no es así porque dos son las conclusiones a propósito: La autonomía del Derecho Comercial y la empresa propiamente que es lo que nos interesa en este momento. Concordantemente con lo dicho a propósito del Derecho Económico, parece que el de Derecho Empresarial tiene igualmente innúmeros adeptos. Está dicho, nuestro Código debió haberse detenido en el concepto de empresa lucrativa; debió avanzar algo más lo que implicaba ingresar en terrenos un tanto ajenos como en el civil y en la mención de ciertas actividades que permanecen sueltas sin un padre que las disciple; son las mutuales y las cooperativas, englobándose también a todas las manifestaciones empresariales busquen o no lucro. Así, tendríase que hablar de un solo Derecho Empresarial que involucre en su seno a todas aquellas actividades susceptibles de organización, porque el concepto de empresa es similar al de la organización porque de lo que se trata es de eso de organizar los elementos que la componen, cualquiera sea su naturaleza, civil o comercial, mutualista o sindical, artesanal o industrial, comercial propiamente o de servicios altruistas, en fin, de organizar todo aquello que pueda constituirse en mecanismo para desarrollar algo, una economía, para el caso. Si al concepto de empresa que ofrecemos en el subtítulo siguiente quitamos la frase "con propósitos de lucro", podría ser aplicado a cualquier tipo de empresa aun sin el requisito de la habitualidad porque es el criterio técnico de empresa que debiera imponerse, sea que ésta funcione o no. Desde este punto de vista, digamos dos palabras sobre el concepto de empresa que en su primer párrafo ofrece el art. 448 del Código de Comercio, dejando el segundo párrafo para su consideración posterior cuando se explique algo acerca del establecimiento de una empresa. "Se entiende por empresa mercantil a la organización de elementos materiales e inmateriales para la producción de bienes o servicios". Esta parca noción no es desechable. Si de ella quitamos la palabra mercantil y añadimos una frase, tendríamos otro concepto más general: la empresa es la organización de elementos materiales e inmateriales para la producción de bienes o para el ofrecimiento de servicios, de cualquier naturaleza. De esta forma, mediante un nuevo concepto de lo que es la empresa en general, se daría un paso trascendental en orden al remozamiento del Código de "Comercio" y a su actualización conforme los requerimientos del próximo siglo, comprendiéndose en la noción todo emprendimiento humano susceptible de organización empresarial. Tres son los pilares de nuestro Código de Comercio: las sociedades comerciales –el empresario-, las empresas -y sus diferentes actividades- y los títulos-valores. Si se ensancharía su contenido abordándose los tópicos inherentes a las empresas civiles y otras, dos serían en lo sucesivo los pilares: el empresario y la empresa; los títulos-valores podrían quedar o ser llevados a otro cuerpo de leyes. No resulta tan objetable, en realidad, el nombre de nuestro Código; lo crítico es su autonomía. ¿Se justifica un Derecho Comercial? ¿O debería merecer un tratamiento
capitular dentro del Código Civil meramente? Nuestro Código de Comercio ha mantenido una autonomía asaz forzada porque su copia no fue adecuada a la realidad nacional. Basta para ello citar un ejemplo. Todo el Libro Cuarto es dantesco, escalofriante, repulsivo. La quiebra en nuestro medio no se la tramita así se trate de empresas comerciales. Se recurre simplemente a la Cesión de Bienes reglada por el Código Civil, porque la disciplina de la cesación de pagos en el Código de Comercio ha sido redactada para la quiebra de la gran empresa. ¿Cuántas empresas grandes hay en Bolivia? Huelgan las respuestas. De hecho la actividad comercial y empresarial en Bolivia es minúscula como para justificar la existencia de un derecho autónomo. Hay quienes nunca justifican su existencia separada de la del Código Civil. Su autonomía podría ser entendible si el concepto medular de la empresa abarcaría otros ámbitos. Nuestro Código debería llamarse Código de la Empresa Comercial en mérito de su actual contenido que habría merecido una recomposición, o mejor Código de la Empresa Lucrativa. Su corrección en términos de su mejoramiento y de su existencia de acuerdo a la realidad nacional, tendría que ser objeto de nueva codificación con otro nombre y con un contenido de utilidad apreciable para el próximo reto cual es el milenio. Para concluir, y en orden de subrayar la tendencia de nuestro Código de Comercio que en su art. 6to. realiza una prolija descripción respecto de cuáles son las empresas englobadas en su texto, lo que insinúa algo que no se atrevió a utilizar como su identificación -Derecho Empresarial- o Ley de la Empresa Lucrativa, es menester subrayar algo. El empresario es la persona física o jurídica que se dedica a la explotación de una actividad. Desde nuestro punto de vista no interesa si lo hace buscando lucro o no. La empresa es la organización a cargo del empresario. Ese modo de organizar o de compatibilizar o coordinar sus elementos componentes podrá derivar en cualesquier actividad, sea industrial, comercial, cooperativa, o de servicios asistenciales y sociales, en grande o en pequeño, local, regional, nacional o internacionalmente. Así, el empresario será una sociedad comercial, una asociación civil comprendiéndose dentro de ellas a las ONGs, una fundación, una cooperativa, una federación, una sociedad civil, o finalmente, una unipersonal. La empresa es lo que el empresario organiza; sus elementos están descritos en otro subtítulo sobreviniente, es su efecto, es lo que el empresario hace funcionar, gráficamente es un organigrama. Una empresa emprende su objeto en la medida en que el empresario la administra. Ahora bien, en sentido práctico el empresario unipersonal es el señor fulano de tal titular de una empresa; el empresario colectivo -comercial, industrial, civil- será aquel que posea personalidad jurídica por ser persona física, en su uso de su personería posee una empresa de cualquier tipo. En el caso de la persona colectiva o jurídica, tiene igualmente una empresa determinada. En suma, una persona física empresaria o una colectiva empresaria son titulares de los elementos que componen su empresa. Los socios o los asociados en una sociedad comercial o en una empresa civil, definitivamente, no son los dueños de los bienes de la empresa, son titulares de un derecho o percibir utilidades a una cuota de liquidación en el caso primero y a nada virtualmente en el segundo, salvo disposición de su estatuto.
3. CONCEPTO Pergeñado el empresario social tócanos considerar el efecto inevitable en condiciones normales: la empresa. La empresa es uno de los temas que ha despertado continuamente debates inacabables al solo planteamiento de la pregunta ¿qué es la empresa? Se ocupan de ello los tratadistas. Nosotros nos abocaremos de inmediato a su consideración legal estrictamente dejando de lado otros aspectos atinentes a sus relaciones cercanas con la economía. Ofreceremos como la mejor, a nuestro juicio, la noción que nos brindaba el abrogado Código de Comercio de 1972. "La empresa mercantil es el conjunto coordinado de dirección y de trabajo, de elementos materiales y valores incorpóreos para ofrecer al público bienes y servicios, con propósitos de lucro y de manera sistemática". Sus características saltan a la vista: a) Coordinación; b) dirección a cargo del empresario o del órgano correspondiente; c) trabajo ajeno que es fundamental. Si no hay trabajo ajeno no existe empresa; d) bienes muebles e inmuebles; e) bienes incorpóreos; f) producción de bienes y/o servicios con destino a su comercialización; g) específica finalidad de lucro, es decir, de utilidades; y h) hábito. La habitualidad da el carácter a la empresa; si no hay hábito no existe empresa.
4. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO Lo tocante a la empresa y establecimiento ha sido también objeto de innúmeros tratamientos y consideraciones. El Código, para empezar, incurre en una imprecisión doctrinaria que debió eludir porque nunca habrá acuerdo entre los tratadistas respecto a lo que es la empresa y el establecimiento. Unos consideran a ambos como semejantes y otros encuentran entre ellos elementos distintivos porque no son la misma cosa. Dice el Código: "Se entiende por empresa mercantil a la organización de elementos materiales e inmateriales para la producción e intercambio de bienes o servicios" (párrafo primero del art. 448). En plan de crítica si reemplazáramos la palabra mercantil y colocáramos allí la frase empresa pública, el concepto sería el mismo para una y otra lo que no resulta admisible por lo dicho reiteradamente en lección anterior. No encontramos en el precepto un rasgo fundamental que califique la comercialidad de la empresa de este ámbito. La misma crítica resulta aplicable a la del Código de 1972, la que con un ligero retoque nos daría una pauta definitiva acerca del sentido de una empresa comercial, si la reformulamos
así: la empresa comercial es el conjunto coordinado de dirección y de trabajo, de elementos materiales y valores incorpóreos para el ejercicio de actos de comercio con fines de lucro y de manera habitual. El citado art. 448 continúa: "Una empresa podrá realizar su actividad a través de uno o más establecimientos de comercio. Se entiende por establecimiento el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa". Como se observa, el precepto examinado confunde lo que es la empresa y establecimiento porque la organización de elementos materiales e inmateriales es lo mismo que el conjunto de bienes organizados de esta última. Pero la imprecisión es mayor cuando el Código en otro artículo dice: "La decisión judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada, que ordene la clausura definitiva de un establecimiento comercial, tiene como efecto considerar de plazo vencido todo su pasivo". ¿Se puede cerrar un establecimiento? De conformidad con la uniforme doctrina sobre el particular, como se ha dicho anteriormente, literalmente no puede "cerrarse" un establecimiento; lo que sí puede cerrarse, aun con serias restricciones sobre el vocablo empresa, que implica también un concepto teórico, es precisamente esta última, aunque más propio seria decir suspender el ejercicio de la empresa, porque ésta, más que una puerta en la que puede colocarse un cedulón o un letrero con la temida palabra "clausurado", como se ha insistido, es un marco conceptual teórico que engloba elementos como veremos después. Morales Guillén (ob. cit. págs. 499 y 500), nos ofrece también una crítica acerca del artículo. "Como la empresa comercial constituye un organismo determinado, principalmente por su función técnica que puede ser comercial o industrial, terrestre, marítima (o aérea), dice Vivante, tiene diversas manifestaciones según el objeto de su ejercicio: es una tienda, un edificio, un banco o una agencia, esto es, un establecimiento. El art. no da un concepto exacto de éste; lo confunde con el de empresa, cuando llama a esta organización de elementos materiales e inmateriales y a aquel conjunto de bienes organizados que, en definitiva son esos mismos elementos materiales e inmateriales que forman esa organización llamada empresa, elementos entre los que está implícitamente comprendido el establecimiento según la enumeración del art. siguiente (449), particularmente en los mes, 1, 2, 4 y 6 del mismo. Confusión que no queda despejada por el tenor del inc. 1) del art. 11, cuya expresión empresas o establecimientos deja entender que son una misma cosa y, en consecuencia, que la conjunción o, no ha sido empleada para denotar disyuntiva o alternativa, sino, más bien, una idea de equivalencia. Establecimiento es el asiento material de la empresa, el lugar geográfico en el que permanentemente se desenvuelven sus negocios, noción que evoca la del domicilio del comerciante, pues si la empresa tiene un establecimiento, el titular de la empresa tiene un domicilio (Rodríguez). El domicilio de las personas individuales está en el lugar en que reside con propósito de establecimiento (c. c. art. 24) y el de las personas colectivas en el lugar de residencia de su administración o por lo menos de sus representantes (I).gr. art.
416, particularmente incs. 1) y 2). Establecimiento, literalmente entendido, es el acto de establecerse y por eso del comerciante que en determinado lugar empieza sus negocios, se dice que se establece...".
5. ELEMENTOS DE LA EMPRESA Puédense resumir los requisitos de la empresa en tres elementos: dirección (coordinación), bienes y trabajo. Ahí están compendiados los diversos elementos de una unidad económica que se llama empresa. Ellos pueden ser objeto de desdoblamiento y de precisión para los efectos legales del caso, porque es menester otorgar una calificación proveniente de la ley, a dichos elementos para que sean considerados tales. Es más, tratándose de la aplicación del dinerario obtenido sea por aportes de socios, sea proveniente de un titular de la empresa, ésta cuenta ahora con una diversidad de elementos conexos con su objeto, es lo que en otro momento hemos denominado patrimonio (derechos y obligaciones). La ley se ocupa de pormenorizar lo que es el patrimonio, es decir, los elementos de la empresa: 1) Los bienes inmuebles, instalaciones o mobiliario, maquinaria, herramientas e implementos de trabajo. 2) El derecho a impedir la desviación de la clientela y la fama comercial. 3) El nombre comercial, marcas y signos distintivos. 4) La cesión de los contratos de arrendamiento del local, con autorización del propietario si éste fuera alquilado. 5) Los contratos de trabajo de empleados y obreros en los términos establecidos en los respectivos contratos y la ley. 6) Las mercaderías en almacén o en proceso de elaboración y los demás bienes en depósito, tránsito y prenda. 7) Las patentes de invención y secretos de fabricación, así como los dibujos y modelos industriales, y 8) Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias, excluyendo los personales del titular. Todo contrato celebrado sobre una empresa mercantil que no expresa los elementos que la componen presupone todos los elementos antes enumerados" (art. 449).
6. EL VALOR DE LOS ELEMENTOS
Cuando hablamos del valor de los elementos de la empresa no nos referimos a la cuantificación de su precio que es estimable conforme las valoraciones del inventario deducidas las cargas. Existen apreciaciones subjetivas que no caben en los libros del registro patrimonial; son elementos complementarios de muy difícil tasación pero presentes en la globalidad de los elementos de la empresa. Uno es el denominado aviamiento, según la expresión italiana, que es una referencia a una estimación valorativa respecto al conjunto de los elementos que componen la empresa; es una calidad de ésta susceptible de apreciación económica en función de las rentas empresariales y en relación con su aptitud organizativa. No existen acuerdos unánimes sobre el particular como se comprenderá; para unos es nada más que el conjunto organizado de los elementos aludidos. Para otros esa cualidad susceptible de apreciación dineraria, para unos terceros la denominada llave del negocio. A los elementos antedichos hemos añadido el aviamiento. Otro enteramente subjetivo pero apreciable igualmente en dinero es la mencionada "llave del negocio" o "valor llave". Si a lo dicho agregamos como partes elementales también aspectos como la simpatía del empresario por la que termina vendiendo aun piedras, la ubicación del negocio porque puede encontrarse en un sitio tradicionalmente elegido por la clientela para específicos negocios y otros semejantes concluiremos diciendo que por estos elementos una empresa puede ganar más dinero al margen de la organización y coordinación técnica de los elementos conocidos. Se agregan, entonces, nuevos elementos por los que en su momento, una empresa aparte de la valoración de su patrimonio, adquirirá precio mayor si añadimos el aviamiento y el valor llave del que se ha dicho certeramente que "...es el valor actual de las superutilidades futuras más probables (Bertora Héctor R., Llave de Negocio", Ed. Oresme, Buenos Aires, 1956, pág. 21). Ambos, aviamiento y valor llave, existen mientras funciona el negocio y en la medida en que por ellos se obtengan dividendos mayores, en esa medida la empresa adquirirá un valor patrimonial mucho mayor. Estos elementos, como se comprende no están legislados.
7. PRESERVACION DE LA UNIDAD DE LA EMPRESA Doctrinal y legalmente la empresa constituye una unidad que debe ser respetada. Desde otro punto de vista "La empresa constituye, tanto jurídica como económicamente un complejo indivisible. Toda ella. como actividad organizada, es acto de comercio objetivo (Los actos de comercio objetivos serán vistos posteriormente. El paréntesis es nuestro); y esa comercialidad envuelve a todos y cada uno de los actos particulares mediante los cuales se despliega esa actividad... Todos los contratos constitutivos de la empresa, los de adquisición de materias primas y los de venta de productos elaborados, los de trabajo celebrados con sus dependientes y empleados, y tanto las operaciones principales como las accesorias, y aun los actos ilícitos conexos con la constitución y explotación caen dentro del régimen de la comercialidad (Rodolfo 0. Fontanarrosa: "Derecho Comercial Argentino, tomo 1, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1973, pág. 182).
La unidad de la empresa está regulada por la ley. La empresa es considerada como una unidad económica importante en el desenvolvimiento de una comunidad. Alterar, restringir o eliminar su unidad, es decir, privarla de producir es atentar contra los intereses sociales. Por ello la ley le asigna una calificación que debe ser observada a los efectos de precautelar su funcionamiento en una posición saludablemente defensora de la integridad empresarial, prescribiendo que "En caso de enajenación de la empresa por cualquier título, se preferirá la que se realice en bloque o unidad económica…" (art. 450). La protección legal de la empresa va más allá cuando la norma correspondiente (art. 456) impone que los elementos transcritos antes "...no pueden ser disgregados por las acciones judiciales promovidas por los acreedores del titular. En esta virtud, no se puede practicar embargo aislado de los elementos esenciales sino que éste debe abarcar la empresa en conjunto nombrándose un depositario quien a la vez ejercerá funciones de interventor, cuya remuneración corre por cuenta de la empresa, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 498 del Código de Procedimiento Civil" (art. 498.1. El acreedor no podrá exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes, con perjuicio grave para el deudor, si hubiere otros disponibles. 11. Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o gravados pero suficientes para cubrir el crédito reclamado). La perspectiva del art. tiene que ver con la preservación de la unidad de la empresa para que ésta funcione; no es admisible disponer embargos que afecten partes esenciales que determinen, en su caso, la paralización de sus actividades. Esto quiere decir que la ley desea que las empresas funcionen; si no paralizan sus actividades gozan de la protección legal, pero si una empresa dejara de realizar sus específicas actividades por más de un año, por cualquier motivo y sin justificativo atendible, ella y sus elementos dejan de ser considerados como una unidad económica digna de ser protegida por la ley.
8. TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA Una empresa puede transferirse a cualquier título. Más apropiado sería, sin embargo, decir, los elementos de la empresa en el marco de la unidad que ello implica. Se trate de fusión, transformación, transferencia u otro hecho que implique riesgo de pérdidas patrimoniales, la ley sale presurosa a adoptar medidas que buscan preservar la garantía de los acreedores que contrataron con la empresa. La ley considera la eventualidad de que el comprador de la empresa o la nueva sociedad, no puedan hacer frente a las obligaciones que tuvieron diferente consideración con el anterior titular o sociedad anterior, porque el comprador o cesionario asume los derechos y obligaciones adquiridos y contratados hasta el momento de la transferencia. Un elemental vistazo a los elementos transcritos bastará para darnos cuenta de lo tremendamente grandes que pueden ser las cargas de la empresa, sobre todo en los numerales 4) y 8) que se refieren a las cargas sociales con los trabajadores y a obligaciones bancarias, v. gr. Si el adquirente se hace de la empresa con semejante pasivo, es lógico que la ley salga en resguardo del acreedor, a quien
faculta a oponerse a la transferencia si no se le otorgan nuevas y/o mejores garantías para el pago de los créditos. Solicitadas dichas garantías y no concedidas a su satisfacción y dentro del plazo previsto generalmente corto, las obligaciones se hacen exigibles de inmediato aun cuando los plazos de vencimiento se encuentren lejanos todavía. El acreedor ejerce este derecho en el plazo de dos meses desde la fecha de su oposición, en caso contrario aquél caduca y ya no podrá interponer la demanda en la que solicita nuevas y/o mejores garantías porque se presume que el acreedor consiente al nuevo obligado.
9. REQUISITOS PARA LA TRANSFERENCIA Cuando el empresario o la sociedad comercial desean transferir la empresa debe cumplir con los requisitos previstos por ley, los cuales tienen por objeto liberar a aquéllos de sus responsabilidades frente a terceros acreedores fundamentalmente. "La responsabilidad del enajenante frente a terceros cesará con el previo cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Que se haya dado aviso a los acreedores acerca de la transferencia en un periódico de amplia circulación nacional y en uno que circule en el lugar del domicilio de la empresa, por tres días consecutivos. 2) Que se haya hecho conocer a los acreedores directamente, por carta certificada u otro medio de comunicación, y (Ambos numerales no se excluyen; deben ser cumplidos los dos. El segundo tiene por objeto de hacer llegar la noticia de la cesión fatalmente al acreedor por si acaso no hubiera podido enterarse por un periódico). 3) Que dentro del término de treinta días a partir de la última publicación, no se hayan opuesto los acreedores a aceptar al adquirente como deudor. El acreedor afectado hará inscribir su oposición en el Registro de Comercio dentro del término indicado en el inciso tercero" (art. 452). (El último numeral tiene relación con el término que la ley concede al acreedor para que formule oposición. Los sesenta días dichos antes corren desde la fecha de la inscripción en el Registro de Comercio). Lo prescrito en los dos últimos subtítulos vale también para el caso de que una empresa sea objeto de arrendamiento o usufructo).
10. USUFRUCTO Y ARRENDAMIENTO Una empresa puede ser objeto de usufructo y de arrendamiento. Recordando brevemente expresamos que el usufructo, desde el punto de vista de su etimología, quiere decir usar la cosa y gozar sus frutos. Desde el punto de vista del derecho que implica es el derecho de usar de una cosa ajena, como el propietario mismo, pero con la obligación de conservar la substancia.
El arrendamiento "...es el contrato por el cual una de las partes concede a la otra el uso o goce temporal de una cosa mueble o inmueble a cambio de un canon" (art. 685, Código Civil). La empresa puede ser concedida en ambos efectos sin perder de vista que tanto el usufructuario como el arrendatario se subrogan de los derechos y obligaciones anteriores, y que débense cumplir los requisitos predichos para la transferencia. En este marco de ideas "El usufructuario o el arrendatario explotará la empresa sin alterar su objeto, organización e inversiones y atenderá normalmente la provisión de los artículos o mercaderías. La diferencia entre las existencias según balances e inventarios que se efectuarán al comienzo y al final del usufructo o arrendamiento, se liquidarán en dinero, de acuerdo a los precios pactados o vigentes al día de su conclusión. A falta de estipulación sobre el precio de las existencias se recurrirá a peritaje" (art. 459). En todos los casos de transferencias mencionados y a cualquier título, es corriente que el enajenante se obligue a no realizar durante tres años como máximo, otra u otras actividades semejantes a las de la empresa que acaba de transferir, salvo que se haya acordado otra cosa. Esta prohibición funciona y se aplica también en el usufructo y en el arrendamiento durante el tiempo de duración del contrato que debe ser registrado en el Registro de Comercio.
11. EMPRESA Y SOCIEDAD COMERCIAL ¿Es la sociedad comercial una empresa o ésta es la sociedad comercial? Hemos realizado una precedente y somera distinción respecto a que una cosa es la sociedad comercial y otra la empresa, porque es corriente la confusión de ambos términos. De manera enfática queremos sostener en definitiva que la sociedad comercial, conocida de nosotros, y la empresa que estamos abordándola, es algo diferente de aquélla. ¿Dónde se encuentra la sociedad comercial en la empresa? ¿Es un componente de ella o a la inversa? Debemos encontrar respuestas a esas interrogaciones para establecer las distinciones del caso. Una sociedad comercial nunca es la empresa; ésta es el efecto de la sociedad, es el funcionamiento y coordinación de los elementos que la sociedad ha podido reunir para lograr un objetivo cual es la producción de bienes y/o de servicios y una finalidad que es el lucro. Ahora bien, quien procede a realizar la coordinación de aquellos elementos es la sociedad comercial como persona colectiva que es, una de cuyas facultades consiste en realizar los actos pertinentes que tendríalos que ejecutar el empresario unipersonal que es, concretamente, una persona física. Ahora como la sociedad comercial es una persona colectiva toca a ésta organizarla empresa, pero lo hará mediante los órganos que han sido conformados por la voluntad social, es decir, por la voluntad de los socios que es, en
realidad, la voluntad de la sociedad comercial cual persona colectiva. Si concebimos a la empresa -como así la hemos admitido- apenas como un detalle de organización, convendremos en que si no hay la coordinación de sus elementos no habrá empresa y concluiremos expresando que la empresa en el nebuloso mundo que se encuentra, no es sino un concepto teórico; la empresa existe porque hay una coordinación, ¿y esto qué es? Apenas otro concepto teórico, de donde establecemos que la empresa puede quedarse en el papel como el concepto que hemos mencionado sin que jamás podamos apreciaría visualmente. ¿Dónde está la empresa, entonces? La empresa es el marco teórico; lo que de ella existe objetivamente es el fondo de comercio o, en otras palabras, los elementos predichos. La empresa puede quedarse como teoría y existir como tal porque es apenas un concepto ilustrativo. Lo que la viabiliza es la coordinación tantas veces repetida y nada más. La sociedad comercial que, por el contrario, es una persona colectiva con personalidad reconocida por la ley no puede ser, en consecuencia, apenas un concepto; la sociedad comercial es la persona que tiene la aptitud para organizar el funcionamiento de lo que ha podido reunir y que habíase llamado empresa. O como bien se dice en aplicación de la última frase, la empresa no es sino el funcionamiento de lo que la sociedad tiene dispuesto que funcione. Es tan diletantemente teórico el concepto de empresa que es posible que nunca puédaselo encasillar en proposiciones clasificatorias. Otra cosa es que reciba diferentes tratamientos a los efectos de estudiar el fenómeno que es la organización de los factores de la producción y de la eficiencia. La sociedad comercial no puede encontrarse dentro de la empresa ni ser tampoco ésta. Aquélla constituye el paso previo; es un procedimiento de constitución. Nacida la sociedad le corresponde organizar lo que tiene a la mano: bienes, trabajadores e invertir el dinero, es decir, penetrar en el mundo de la empresa. La sociedad comercial es, en suma, el empresario, la empresa es la organización y su visualización son los elementos descritos.
12. EL LOCAL No puede concebirse una empresa que no asiente sus actividades en un local que puede ser el sitio donde funciona la planta industrial o la sección de comercialización, o la administración, en suma. Debe haber necesariamente un sitio donde pueda ser habida la empresa. Pero cuando hablamos de sitio estamos refiriéndonos a una dirección, en realidad, o sea a la calle tal número 50, cosa distinta del domicilio legal de la sociedad comercial que, como se sabe, posee un domicilio y así como posee un domicilio dentro de éste debe contar con un local sito en la calle tal Nº 50. El local es un componente de los elementos de la empresa y como dice Morales Guillén en acertada fórmula, "El local es el lugar donde la empresa sienta su establecimiento" (Morales Guillén, ob. cit., pág 510). Con esa descripción se comprende fácilmente el sentido de los vocablos empresa, establecimiento y local, lo que evita mayores comentarios y explicaciones en vista de la claridad del concepto.
Conviene, no obstante, referirse en esta parte al uso de diferentes designaciones respecto de lo que Waldemar Arecha llama descomposición física de la empresa en su obra "La Empresa Comercial", Edit. Depalma, Buenos Aires. "Se discute si una sociedad comercial puede tener varios domicilios, varios establecimientos, idem. locales y agencias y sucursales. No hay restricción respecto a que la sociedad comercial o un empresario unipersonal designen varios domicilios y establecimientos. El domicilio es el límite territorial de una ciudad; ahí está el domicilio social en el cual pueden funcionar la planta industrial, las oficinas administrativas y los diferentes sitios de venta del producto. Se tendrá así un domicilio, el establecimiento y sucursales o agencias si acaso todo ello funciona en una misma ciudad. Si la sociedad resuelve abrir una sucursal en otra ciudad a cargo de un dependiente de aquélla, es decir, de un empleado, esa sociedad tendrá un domicilio principal, domicilio legal o sede principal, otro domicilio secundario en la ciudad donde funciona la sucursal y consecuentemente, un establecimiento porque en esa ciudad donde la sociedad ha desplazado una parte de sus actividades, aquélla también se ha establecido. Tendrá, entonces, dos domicilios, dos establecimientos y una sucursal. Si la sociedad abriera una sucursal en la misma ciudad donde funciona la administración, tendrá un domicilio, un establecimiento y una sucursal. Si la sociedad contara con su administración en una ciudad y con la planta industrial en otra, tendría un domicilio y dos establecimientos porque aclaramos: el domicilio tiene relación con las facultades representativas de la sociedad. Tendrá un domicilio aquél donde se encuentra el órgano de administración y representación pero el domicilio de la sucursal también tendrá su validez legal porque se trata de una representación o extensión de la empresa, pero si la planta industrial que no es órgano de dirección ni de presentación, funcionara en ciudad diferente de donde se encuentra señalado el domicilio legal, se tratará simplemente de un otro establecimiento de la empresa pero no de un domicilio principal sino de un domicilio secundario. Por lo general, domicilio y establecimiento se encuentran en una sola ciudad. La sucursal es un establecimiento secundario, de carácter permanente, dotado de relativa autonomía, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal. Lo que caracteriza a la sucursal son las siguientes notas: a) Es una simple extensión de la empresa a la que está subordinada y tiene su mismo objeto; b) tiene una instalación material distinta de la del establecimiento principal; c) está a cargo de un factor o gerente dotado de cierta amplitud y libertad de acción, si bien subordinado a las directivas impuestas por la administración central; d) tiene una clientela, por lo común, distinta de la del establecimiento principal... La agencia no se distingue con nitidez de la sucursal... Suele señalarse simplemente, que los poderes de los encargados de las agencias son, por lo general, más restringidos que los de
los gerentes de las sucursales... La filial corresponde a otro concepto. Es una forma de la participación financiera de una sociedad en otra y responde a un fenómeno o tendencia hacia la concentración de las empresas... La filial es una sociedad jurídicamente independiente de la llamada sociedad madre; pero económicamente dependiente de ella Dicho de otro modo, la filial es una sociedad provista de personalidad jurídica, de patrimonio propio, regida por sus propios estatutos y por sus propios órganos de gobierno y de administración. Puede, inclusive, tener un objeto de explotación distinto del de la sociedad madre. Pero la vinculación o subordinación económica se manifiesta en el hecho de que esta última posee un número de acciones de la primera suficiente para imponer sus decisiones en las asambleas de aquélla, o bien dispone de la mayoría en el directorio, o bien de la sociedad madre ejercita la gerencia de la filial. Así caracterizada, la filial se distingue nítidamente de la sucursal. Aquélla es una sociedad distinta e independiente, jurídicamente, de la madre. Cada una tiene su propio patrimonio y posee sus propios establecimientos. La sucursal es una mera prolongación o irradiación del establecimiento principal con una relativa autonomía de gestión pero subordinada jurídica y económicamente a la sede principal..." (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 206 y 207). El maestro argentino Fontanarrosa nos ha dado una explicación adecuada respecto a lo precedente. Cábenos, sin embargo, añadir algo. Según otros autores las filiales se forman de manera parecida al explicado cointerés o pool, de suerte que una sociedad es filial de otra y viceversa. La filial, como está encarada por Rodolfo Fontanarrosa, corresponde a una forma de trust o de holding según la apreciación nuestra brindada anteriormente, confirmándose así que pueden existir diversidad de criterios sobre el particular. Habráse notado que el tratadista argentino considera al establecimiento de manera diametralmente opuesta a las consideraciones nuestras sobre el particular. Para él el establecimiento o hacienda comercial es el conjunto de los bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional. Para nosotros el establecimiento corresponde a la acción de establecerse y no implica conjunto alguno de bienes. Sus conceptos han sido transcritos en ostentación de las diferencias de criterios que en torno al tema existen y seguirán existiendo sin que nunca, seguramente, se puedan adoptar conceptos uniformemente aplicables en torno al problema.
13. CAMBIO DE LOCAL En una rápida secuencia, se constituye una sociedad comercial, existe legalmente, organiza los elementos de que dispone creando una empresa, la empresa se establece en el domicilio legal de la sociedad y debe funcionar en un local así se trate de una empresa, en el inusual sentido del término que, sus órganos funcionen en otras, como en el caso de una sociedad de inversión la que, no obstante además de señalar su domicilio, una ciudad cualquiera, debería contar con una dirección, es decir, con un emplazamiento o establecimiento o, para
decir en diversa expresión, con un sitio donde la empresa asienta su establecimiento, en la manifestación del autor Morales Guillén que hemos transcrito, o sea con un local. Desde otro ángulo, una empresa puede contar con uno o varios locales que implican diversos establecimientos, además; pero existirá un local donde funciona la administración o donde se encuentre el directorio y donde visiblemente se encuentre el representante legal, de donde venimos advirtiendo que existirán eventualmente en el supuesto, varios locales uno de los cuales es el principal, aquél donde pueda ser habido el presidente del directorio, o sea, donde se encuentre el órgano de administración. Los otros locales son accesorios. La ley no realiza demasiadas consideraciones sobre el local, en realidad ninguna desde el punto de vista de la diversidad de locales que pueden haber; se aboca sólo a lo que debe hacerse respecto del cambio de local genéricamente y prescribe: "Para proceder al cambio del local de una empresa, se notificará a todos los acreedores mediante publicación en un diario del domicilio legal. La omisión de este requisito sin que se haya inscrito el cambio en el Registro de Comercio, dará lugar a que se consideren las deudas de plazo vencido, pudiendo el deudor subsanar su omisión hasta antes de pronunciarse sentencia, oponiendo la notificación como excepción perentoria a la acción correspondiente, caso contrario será exigible de inmediato al pago del crédito, siempre que provenga del giro de la empresa (art. 460). Hemos realizado las consideraciones anteriores para relacionarlas con el art. transcrito, en el sentido de que el local de la empresa es aquél donde se encuentra su administración, sin que adquiera relieve la posibilidad de la existencia de otros locales en los cuales se encuentran sitios de mantenimiento, de almacenaje, de procesamiento de materias primas, etc.; existirá uno solo el principal para el efecto señalado. En el art. encontramos las siguientes características: a) el empresario debe inscribir el cambio del local en el Registro de Comercio y b) tiene que realizar la publicación en diario del domicilio legal (¿y si no hay diario? Será un órgano de publicidad adecuado). Incumplidos estos requisitos, el acreedor iniciará la acción judicial de cobro por permisión expresa de la ley la que considera a los créditos de plazo vencido aun cuando existan términos pendientes. La última parte se refiere a que el empresario o el representante legal pueden todavía oponer como excepción perentoria: 1) el acreditativo de la inscripción en el Registro de Comercio y 2) el recorte del periódico para que el juez declare improbada la demanda y probadas las excepciones opuestas con las que se ha puesto a salvo todavía del pago de las obligaciones, lo que equivale a decir que la prescripción del Código no es tan sentenciosa porque las deudas pueden no considerarse de plazo vencido a criterio del juez todavía.
14. MENOSCABO DEL ACTIVO Hemos de suponer que el empresario ha cumplido con los requisitos anteriores y procede, en consecuencia, al cambio de local anunciado. Pero sucede que con tal motivo, por causas
que no podemos precisar, las máquinas o mercaderías u otros bienes sufren detrimento o menoscabo notable y permanente de suerte que no le sea posible de inmediato reponer aquella pérdida a comprobarse judicialmente. Si ello hubiera ocurrido, previa verificación judicial, y sin más trámite los acreedores -no la ley- dan por vencidos sus créditos y pueden iniciar las acciones judiciales de cobro del caso, en el plazo de sesenta días a contar desde la inscripción del cambio en el Registro de Comercio. "Si como efecto del cambio de local o por traslado a otra plaza comercial se produjera menoscabo o detrimento notable y permanentes del activo de la empresa, comprobados judicialmente, los acreedores podrán dar por vencidos sus créditos, pudiendo ejecutar sus acciones dentro de los sesenta días siguientes al de la inscripción del cambio o traslado en el Registro de Comercio" (art. 461). Parece que el plazo de los sesenta días deba interpretarse en sentido de que corre para empresario y acreedor, en el supuesto de que aquel no haya procedido al cambio de local dentro de dicho término pese a haberlo inscrito en su momento. Es de presumir que si el cambio no se verifica dentro de dicho plazo tendráse que realizar nueva inscripción. Existe un caso en el que la ley dispone el plazo vencido para todo el pasivo. En esta situación debe considerarse la posibilidad de que una empresa individual o societaria haya sido clausurada por orden judicial. ¿En qué casos el juez puede ordenar esa clausura? En caso de que se haya constituido una sociedad atípica, v. gr. En este supuesto a demanda de parte interesada puede solicitarse la liquidación de la sociedad constituida al margen de los tipos conocidos, o tratarse de una sociedad de funcionamiento y constitución irregulares. Ordenada la clausura el pasivo en su globalidad se considera vencido y los acreedores pueden iniciar las acciones correspondientes.
15. PROPIEDAD INDUSTRIAL Lo que el Código denomina propiedad industrial, no es sino un conjunto de elementos desglosados de los elementos conocidos y señalados en los numerales 3) y 7) del art. 449correspondientes a lo accesorio respecto de la producción de bienes y de servicios, porque constituyen elementos secundarios -pero importantes en el quehacer empresarial- que se pueden añadir a un producto o servicio, como son las marcas o los modelos y las invenciones que mejorarán lo que se ofrece al público, v. gr.; y a la vez constituyen modalidades de la propiedad inmaterial. Son rasgos distintivos de la propiedad industrial, en consecuencia: 1) Su accesoriedad porque constituye un complemento o efecto de la producción de bienes y servicios. 2) Su incorporeidad, y 3) Su registro porque ahí radica la protección legal de estas modalidades de propiedad inmaterial.
16. MODALIDADES
Son modos de la propiedad industrial -nótese que no se utiliza la designación de propiedad comercial porque son elementos que tienen que ver con un proceso industrial o de servicios y no tanto con la mera intermediación entre la oferta y la demanda, si bien pueden ser objeto de comercio- que pueden ser registrables (patentables dice el Código): "1) Toda nueva invención si es susceptible de aplicación industrial, incluyendo las de perfeccionamiento, confirmación, precaucionales o de introducción. 2) Los modelos y dibujos industriales, los modelos de novedad y los de utilidad. 3) Las marcas o signos distintivos de fábrica en general, incluyendo las de comercio, las agrícolas y de servicios. 4) Los nombres, enseñas, avisos, rótulos y estilos comerciales, así como la denominación de origen. 5) Cualquier otra forma de propiedad industrial reconocida por ley. No son patentables los principios y descubrimientos de carácter puramente científico (art. 463). El apartar de los elementos globales de la empresa los transcritos precedentemente, designarlos como propiedad industrial y someterlos a un régimen privativo tiene un objeto: proteger esa forma de propiedad inmaterial mediante el respectivo registro. El listado precedente es una indicación de que ese conjunto patrimonial tendría que ser registrado (patentado, es decir, obtener patente) en el Registro de Propiedad Industrial, dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo; el cual lleva los libros de registro respectivos y alusivos a las modalidades predichas, para que surta efectos legales desde su inscripción en dicho registro que, pertinentemente, lleva también un libro de registro de transferencias, a cualquier título, de los modos de propiedad inmaterial señalados. Registrada una marca, v. gr., el titular de ella cuenta con la protección de la ley para los efectos pertinentes en caso de que otra persona la utilice indebidamente en clara usurpación de un derecho que se encuentra protegido por el hecho del registro. Hemos de abordar la propiedad industrial englobándola solamente en tres aspectos: nombre comercial, marcas y patentes de invención.
17. NOMBRE COMERCIAL Toda persona física o colectiva tiene derecho al nombre. Se trata de un derecho consagrado por la ley, atributo de la personalidad y por tanto irrenunciable. Es más, ninguna persona podría conformar un grupo social sin llevar uno, por ello se dice que el nombre es un atributo unido permanentemente no sólo a la personalidad sino al modo de ejercer ésta, es decir, a la personería. Las personas se identifican con el nombre. Con el nombre comercial podrá ser identificada una empresa o actividad determinadas. La persona física o colectiva que adopte uno puede protegerlo registrándolo; por la inscripción adquiere el derecho a usarlo aquél que primero lo hizo, como sucede en general con los registros semejantes.
¿Qué nombres pueden registrarse? Cualquiera. Y vale para la emergencia aplicar la diversa nomenclatura que existe: nombre del comerciante individual; nombre de la sociedad comercial que ha elegido uno y que puede ser razón social, denominación o nombre de fantasía; pero no sólo eso sino que un comerciante individual puede utilizar y registrar, en consecuencia, su propio nombre civil para emplearlo como nombre comercial y además, designar con otros nombres de fantasía, v. gr., las diversas actividades que desarrolle porque no existe limitación sobre el particular ya que el nombre, en general, puede ser formado libremente, aunque existe una restricción en el sentido de que en el nombre no se puede ... incluir el de otro comerciante que no sea titular de la empresa, ni puede usarse nombre que pueda inducir a confusión por su semejanza con el de otra empresa del mismo ramo o actividad" (art. 471). Algo semejante se dijo también cuando nos referíamos a la denominación de la sociedad anónima. La sigla tiene relación con el nombre cuando éste se representa con iniciales o con primeras sílabas cual es el caso de YPFB, COBOLDE o FANCESA. Relación con el nombre tiene también la firma. La firma es el rasgo caligráfico distintivo del nombre de las personas físicas que puede contar con una rúbrica añadida. Desde el punto de vista comercial. La firma es el nombre comercial del comerciante y no del negocio (o de la empresa. Este paréntesis es nuestro) (denominación). Pero el nombre de aquél puede constituir uno de los elementos de la denominación (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 221). Digamos finalmente que aquel que se apropie de un nombre comercial ajeno que se encuentre debidamente registrado, será objeto de sanción penal y que el nombre comercial se extingue con la empresa o actividad a que se aplica.
18. MARCAS Cabe hacer hincapié que en materia comercial existen tres registros: el de Comercio en el que se inscriben los actos y documentos sobre los que la ley exige el registro -que además hemos venido mencionándolo repetidamente- el de la Propiedad Industrial que tiene que ver privativa y exclusivamente con la inscripción de ciertos elementos patrimoniales de la empresa que son, en realidad, derechos inmateriales, y el Registro de Patentes de Invención. Es del caso reiterar la fundamental importancia que cumplen los registros en general entre los que se encuentra cimeramente el del estado civil de las personas y el de los Derechos Reales. De similar manera los derechos se ejercen válidamente en especial frente a terceros -que es lo que más interesa- desde el momento en que han sido inscritos en el registro correspondiente. En el asunto que nos ocupa una marca que ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad Industrial otorga el derecho a su uso exclusivo; si alguien ha ideado una marca que la usa pero que nunca la registró -como también débese registrar el nombre como se tiene dicho si se desea otorgarle protección legal- no tiene el derecho a su uso exclusivo y privativo, y es más, no tiene derecho alguno sobre ella.
La marca es el signo, dibujo, emblema o nombre que por sus características permita a quien la registra, distinguir un producto de los similares que se encuentren en el mercado. La marca, entonces, es el distintivo que el empresario unipersonal, colectivo o simplemente comerciante, utiliza para distinguir el producto o el servicio que presta, de manera semejante como aquél utiliza el nombre para distinguirse e identificarse respeto de otros. La marca distingue el producto o servicios o los productos o varios servicios pero de un solo empresario. En todos los casos en que se haya corrido el trámite correspondiente el interesado tiene que adicionar a la marca, signo, emblema, etc., la frase "marca registrada o las iniciales M.R. Es de uso común en otras latitudes el uso de la marca que adopta un grupo -aquella forma de coalición de empresas- para el uso de los diversos productos y servicios de los intervinientes en la coalición. En este caso, el titular de la marca es el grupo pero la cede a sus colegas empresarios para que la utilicen en sus variadas actividades; éstos, sin embargo, no pueden ceder a terceros, salvo pacto contrario. El Estado concede el derecho a la marca por un tiempo de diez años susceptible de renovación por otros períodos similares. Este derecho puede ser ejercido en el territorio de la república. Existe una limitación, sin embargo, respecto a la posibilidad de que no se la utilice por un tiempo de cinco años después del registro. Si tal cosa sucediere el derecho caduca a solicitud de cualquier interesado que tenga interés propio, o que no se háyala utilizado por dicho término, lo que equivale a decir que la marca que no haya sido usada durante cinco años ininterrumpidos caduca previo trámite. Si no se la renovara después de diez años la caducidad opera automáticamente. Si realizamos una rápida revisión del art. 663 transcrito, veremos que además de lo dicho en torno a la marca (signo, emblema, dibujo o nombre) y del nombre, existen otros modos de propiedad industrial que son los modelos en sus distintas variedades, enseñas, avisos, rótulos, estilos comerciales, denominaciones de origen (del país de donde provienen), comprendiéndose también los diseños, lemas, etiquetas, rótulos y cualquier otra forma susceptible de registro, sobre todos los cuales es posible y permitido realizar el trámite de inscripción por el interesado a los efectos dichos, uno de los cuales, para redundar, consiste en que el titular puede demandar la prohibición del uso arbitrario que otra persona realice respecto del derecho de propiedad industrial registrado, así como la sanción penal correspondiente.
19. PATENTES DE INVENCION Isaac Halperín (Curso de Derecho Comercial, Vol. I, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1975, págs. 89 y 90) nos ofrece un concepto y requisitos del invento conforme el tratamiento de la ley argentina: "Son descubrimiento o invenciones...: los nuevos productos industriales, los nuevos medios y la nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un resultado o de un producto industrial.
Son requisitos para que exista invención patentable: originalidad, novedad, industrialidad y licitud". La patente es la autorización que el Estado concede para la aplicación del invento, gozando del derecho exclusivo aquél que la obtuvo para su explotación durante quince años, término que es improrrogable. La patente sobre el invento puede ser obtenida por el inventor, por sus herederos o por aquél que haya obtenido la cesión de ella. Igual que el nombre comercial, la marca o cualesquier otro elemento de la empresa, la patente puede ser objeto de transferencia a cualquier título, de manera que el cesionario que haya obtenido el invento puede registrarlo para gozar del derecho exclusivo en lugar del inventor propiamente; el invento, en consecuencia, puede ser objeto de negociación a los efectos de que quien no realizó el invento puede no ser el inventor necesariamente sino otra persona. El titular de la patente puede aun otorgar licencias para la explotación del invento en favor de terceros en el marco de la libertad contractual a que aludimos. No obstante, "Quien realice un invento tiene derecho a ser reconocido como su inventor, aunque no lo hubiera efectuado o desarrollado dentro de su labor diaria en calidad de trabajador dependiente, salvo que hubiera sido contratado como investigador en el campo perteneciente al invento" (art. 485). El inventor puede ser reconocido como tal, obtener patente sobre el invento, pero éste puede ser objeto de negociación como parte de su patrimonio de aquél sin problema alguno. Producido el invento y fallecido el autor, sus herederos, en otro supuesto, previa acreditación, pueden obtener el derecho a su explotación, y registrar la patente a nombre de varias personas. Lo mismo pueden hacer otras personas no parientes precisamente. "La patente puede tener una de estas tres formas: a) precaucional; b) de invención; c) certificación de perfeccionamiento o adición. La de precaución... otorga una protección provisional de corta duración (un año, prorrogable por una sola vez, arts. 31 y 32 L. 1916), que permite al interesado ganar prioridad hasta ultimar los detalles del invento y evitar así que un tercero pueda adelantársele en tramitar la patente por el mismo invento. Casi no es utilizado porque, de ordinario, puede facilitar las usurpaciones de los derechos que se quiere proteger. La de invención (patente propiamente dicha, principal o definitiva) es la que es objeto de las regulaciones de este capítulo y de la L. de 1916 (arts. 23, 24 y 25). Implica la explotación obligatoria del objeto que protege, bajo sanción de caducidad si no se la implanta o pone en práctica dentro de los dos años de otorgada la concesión, salvo prórroga concedida previa justificación (arts. 42, 51, 52, L. 1916). La de perfeccionamiento o adición (art. 26, L. 1916, que también se llama certificado de adición en otras legislaciones), cubre un perfeccionamiento o complemento, una mejora del invento primitivo o bajo patente propiamente dicha. Fenece juntamente con ésta, como cosa accesoria de la principal" (Morales Guillén, ob. cit., págs. 538 y 539). No se puede dejar de aplaudir la aparición de una revista especializada boliviana que
aborda asuntos empresariales. "Ahorro e Inversión" en su título. En el número de julio de 1993 se consignan interesantes apreciaciones que las extractamos seguidamente. Después de fatigoso empeño, "Ahorro e Inversión" ofrece un listado de las 200 empresas privadas más grandes de Bolivia, elaborado sobre información muy tamizada seguramente en cuanto a la dimensión o magnitud de aquéllas tomando en cuenta su patrimonio, es decir, el valor de su patrimonio que, como resulta aceptable conforme criterios empresariales internos, habránse tomado en cuenta montos más bien disminuidos. "También es probable -dice la revista- que algunas empresas aparezcan con valores patrimoniales inferiores a los reales debido a que -probablemente por razones impositivasprefieren disimular su patrimonio en sus balances oficiales. Lamentablemente, el listado no incluye a las empresas petroleras. Con seguridad, varias de ellas estarían entre las primeras empresas del ranking. Asimismo, no se incluyen a las empresas agrícolas ni ganaderas por la insuficiencia de la información obtenida..." "...En huen romance podríamos afirmar que el patrimonio de una sola empresa estatal – YPFB- equivale a la sumatoria del patrimonio -oficialmente declarado- de las doscientas empresas privadas más grandes de Bolivia, que incluimos en el ranking. Desde esta perspectiva, es claro que tienen mucha razón quienes dicen que las posibilidades del capital privado boliviano para hacerse cargo de las empresas grandes del Estado es totalmente nula y, debido a ello, debe recurrirse al capital extranjero para el caso que se quiera venderlas parcial o totalmente (privatizarlas parcial o totalmente capitalizarlas)". La sumatoria a que se hace referencia, de acuerdo a una estimación muy provisional y extraoficial totalmente, el capital patrimonial de las 200 empresas más grandes del país, rondaría los un mil millones de dólares. El siguiente es el cómputo elaborado de acuerdo a la información brindada por "Ahorro e Inversión": Sociedades Anónimas 109 Sociedades de responsabilidad limitada 70 Empresas unipersonales 11 Empresas cooperativas 1 Empresas extranjeras y algunas sin identificación adecuada 9 200 En otro acápite, bajo la firma de Miguel Longo, "Ahorro e Inversión" ofrece un dato esclarecedor. "Los 11.032 establecimientos considerados industriales en Bolivia generan un empleo directo de 57.006 puestos de trabajo, lo que representa un promedio de 5.2 empleos por establecimiento. Un promedio muy bajo que denota que el grueso de la producción manufacturera del país está en manos de micro y pequeñas empresas..."
LOS AUXILIARES DE COMERCIO
1. CUESTION PREVIA No estamos siguiendo la secuencia de temas que el Código de Comercio nos brinda; esto es ex profeso. Tócanos ahora abordar el tema referente a quiénes pueden realizar actos que denoten cooperación a la labor del empresario unipersonal o social. La ley denomina a éstos auxiliares de comercio; como es fácil colegir numerosos autores mantienen y mantendrán controversias respecto de si deben llamarse auxiliares del comercio o auxiliares del comerciante. No intervenimos en el pleito; designaremos indistintamente a aquéllos con una u otra denominación poniendo de relieve, sin embargo, que los auxiliares tienen que ver tanto con el comercio como fenómeno económico-jurídico cuanto con el comerciante; colaboran a ambos indiscutiblemente.
2. CLASIFICACION Nuestro Código señala la existencia de cuatro clases de auxiliares: factores o administradores, dependientes (inclúyese el dependiente viajante), corredores y martilleros o rematadores. Esta descripción tiene que ser ordenada y ampliada. Los factores y otros dependientes son llamados también auxiliares subordinados o dependientes propiamente. Son estricta y típicamente auxiliares de comercio o del comerciante porque se encuentran reatados al empresario o al comerciante mediante un contrato de trabajo en el marco de una relación laboral, a los efectos de que factor y otros dependientes colaboren a aquél en la ejecución de los diversos actos conexos con su objeto. Son típicamente auxiliares también porque trabajan por cuenta y a nombre de otro, esto es, del titular del negocio, estableciéndose así dos rasgos distintivos: el contrato de trabajo y el actuar por cuenta y a nombre de tercero. Nuestro Código llama auxiliares de comercio a los corredores y a los rematadores. Según criterios más bien uniformes no es pertinente la designación de éstos como auxiliares de comercio porque no son auxiliares meramente, son comerciantes que pueden contratar con otro comerciante para realizar por cuenta y a nombre de éste los actos que le sean encomendados, manteniendo en todo caso, una saludable distancia entre aquél y el mal denominado auxiliar de comercio por nuestro Código de suerte que el corredor, v. gr., no se reata a su colega mediante un contrato que le subordine, sino que contrata con aquél para ciertos actos específicamente y sin dependencia alguna contando con una característica fundamental cual es el trabajo a nombre propio pero por cuenta e interés ajenos. Nuestro Código ha llevado a los capítulos IV y V, título sexto, libro tercero, a otros
institutos respecto de comerciantes que tienen semejantes maneras de actuación que las señaladas para los corredores. Lo aconsejable habría sido que se incorporarán allá a agentes, comisionistas, consignatarios, corredores y rematadores en lugar de consignarlos a estos dos últimos como auxiliares de comercio porque no son tales; son comerciantes y no meros auxiliares. Para mantener una cierta hilación hemos de abocarnos a considerar en esta parte del texto tanto a los auxiliares propiamente dichos que son el factor y otros dependientes cuanto a los comerciantes que viabilizan y coadyuvan también a otros en sus diversos negocios, es decir, a corredores, martilleros, comisionistas, agentes y consignatarios, previas algunas consideraciones teóricas.
3. LA REPRESENTACION Compréndase que tratándose de auxiliares de comercio o de otros comerciantes que también colaboran a terceros similares -son llamados también auxiliares autónomosencontraremos diversos matices respecto de las modalidades de representación que pueden darse en unos y otros casos, porque estamos inequívocamente en presencia de mandatos regulados en esta materia que disciplina la ejecución de actos de comercio. "La representación surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por este último, y los derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan inmediatamente al representado" (Fontanarrosa, ob. ciL, pág. 445). La representación tiene relación con los modos de actuar a que acuden tanto los auxiliares subordinados cuanto los comerciantes que realizan actos de colaboración igualmente. Se manifestó ex profesamente que aquéllos actúan por cuenta y a nombre de otro y que los "auxiliares autónomos: lo hacen por cuenta e interés ajeno pero a nombre propio. Existen sobre el particular singulares apreciaciones que las transcribimos en plan de una ubicación en el panorama de la representación. "Actuar por cuenta ajena o (en interés ajeno) significa actuar para satisfacer fines o intereses de otro, aunque la actuación se realice en nombre propio. Actuar en nombre ajeno significa hacer saber al tercero a quien se dirige una declaración de voluntad, que la actuación tiende a vincular a otro. (El propio autor denomina contemplatio domini a la exigencia de que el representante haga saber a los terceros con quienes trata, que el negocio lo celebra en nombre de otro), aunque en último análisis esa actuación pueda venir a satisfacer un interés propio. Puede haber actuación en nombre propio y en interés ajeno. Tal ocurre, por ejemplo, en el caso del comisionista que contrata dando su propio nombre sin indicar el de su comitente; pero las consecuencias jurídicas del contrato que realicen recaerán luego sobre este último. Así, el comisionista está vinculado por una doble relación: con los terceros, por una parte y
con el comitente, por la otra; pero entre este último y aquéllos no existe relación directa. Puede haber actuación en nombre y en interés ajenos. Es el caso del mandatario que actúa dando el nombre de su mandante. El contrato celebrado por aquél con los terceros se considera como celebrarlo directamente por el mandante y, por consiguiente, nace una relación directa entre éste y aquéllos. Puede darse también el caso de una actuación en nombre ajeno y en interés propio. Es lo que acontece en el supuesto de la prenda de un crédito, cuando el acreedor prendario ejecuta el crédito prendado. Al cobrarlo, actúa en nombre de su deudor, pero en interés propio. Lo mismo sucede cuando el prestatario tiene que recibir en concepto de préstamo el importe de un crédito a cargo de un tercero y, con autorización del prestamista (acreedor de dicho crédito), lo cobra para guardarse el importe a título de préstamo. Allí el prestatario actúa en nombre del prestamista pero en interés propio" Fontanarrosa, ob. cit., págs. 445 y 446).
4. DISTINCION El maestro Fontanarrosa, que nos ofrece el marco general y teórico respecto de los institutos que analizaremos enseguida, efectúa una distinción ilustrativa. "La llamada representación impropia o indirecta o mediata o representación de intereses o interposición gestora se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad (mal llamado representante, en este caso) la emite como voluntad propia, es decir, sin invocar que lo hace para servir un interés ajeno, de tal modo que los terceros con quienes trata ignoran esta circunstancia; y aunque la conociesen por otras vías, sería indiferente, porque el negocio se ha celebrado sobre la base de que el agente actúa en nombre propio. En tal caso, los efectos jurídicos del negocio celebrado entre el agente y el tercero recaen sobre el celebrante, que es quien adquiere los derechos y contrae obligaciones... La representación directa o propia se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad, al celebrar el negocio con el tercero, emite la declaración en nombre del sujeto del interés, haciendo de ese modo conocer a su cocontratante que los efectos jurídicos y económicos del negocio recaerán directamente en su representado. Como consecuencia de tal declaración o del conocimiento de esa circunstancia por los terceros en los supuestos de representación tácita, el negocio produce directa e inmediatamente efectos entre el tercero contratante y el sujeto del interés (representado), los cuales tienen acciones directas y recíprocas para exigirse el cumplimiento de lo pactado o el resarcimiento de los perjuicios, en su defecto" (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 450 y 451).
5. RELACIONES ENTRE LA REPRESENTACION, EL MANDATO Y LA LOCACION DE OBRA
Continúa Fontanarrosa: "Tanto el mandato como la representación tienen por objeto la emisión de declaraciones de voluntad, y esta característica es la que distingue a ambas figuras de la locación de obra, que sólo puede tener por objeto la ejecución de actos no jurídicos (materiales o intelectuales). Pero a su vez ellas se distinguen entre sí, según algunos, por la circunstancia de que el mandatario recibe el encargo y asume la obligación de formular una declaración de voluntad, es decir, de deliberar un negocio jurídico en el interés de otro sujeto; pero el negocio es concluido directamente por el propio sujeto del interés (mandante) o por un tercero autorizado para representarlo. En cambio, el representante asume el encargo y la autorización para concluir un negocio ya deliberado por el sujeto del interés (representado o por un mandatario suyo o por el propio representante que a la vez sea mandatario. En resumen, lo distintitivo es la facultad de concluir el negocio que tiene el representante, en tanto que el mandatario sólo tiene la facultad de deliberarlo. Autores modernos tienden a encontrar la distinción en la circunstancia de que el mandato rige las relaciones internas entre el mandante y mandatario, en tanto que la representación rige las relaciones externas entre el representante y los terceros" (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 456 y 457).
6. MANDATO Cualquier persona puede recurrir a otra para que la represente otorgándole facultades a los efectos de la realización de actos generales o expresos. Existen dos clases de mandatos: civil y comercial. Cada uno de ellos se encuentra legislado por conjuntos normativos sustantivos y adjetivos. Son casos en los que el mandante pide a otra persona efectúe a su nombre, por su cuenta y en interés conjunto, diversos actos utilizando para ello el mandatario el querer hacer propio, es decir, su propia voluntad en el límite de los alcances del mandato y en la perspectiva del emolumento que percibirá por la gestión o negocio que realiza a nombre de otra persona. Al expresar que el mandatario irá a cobrar un estipendio por el mandato estamos manifestando una primera distinción con el mandato civil, porque en éste presúmeselo gratuito, salvo acuerdo diverso, mientras que el mandato comercial es típicamente oneroso en mérito a que la ley señala expresamente el derecho que asiste al mandatario a cobrar una remuneración establecida en su cuantía por el contrato, por los usos del medio o por peritos. Esa es una distinción. La otra es radical y substancialmente diferente porque hace a la naturaleza de los actos; mandato civil será aquel que tenga como ámbito la realización de actos de tal naturaleza, mientras que el comercial será el que encomiende al mandatario celebrar o ejecutar actos de comercio específicamente en representación del mandante quien es el comerciante que los encarga a otra persona física o a un tercero también comerciante como aquél. No es tolerable la idea de que una persona que no es comerciante encargue a otra que tampoco es, la realización de actos de comercio porque la calificación de comerciante tiene mucho que ver con el hábito, de suerte que una persona que no realice habitualmente actos de comercio no es comerciante, esto como un anticipo al momento en
el que se aborde el tema. Así queda zanjado el límite entre ambos mandatos que ha sido señalado desde dos puntos de vista: la onerosidad y la naturaleza de los actos.
7. DISTINGO CON LA COMISION Hay otra distinción más que realizar. Puede haber un mandato con representación (mandato comercial strictu sensu para la realización de actos de comercio en general; mandato de los administradores de las sociedades anónimas con uso de la firma para la conclusión de los negocios jurídicos; la preposición institoria; la relación entre el principal y el empleado viajante de comercio autorizado para celebrar negocios en nombre de su comitente; la relación entre el principal y empleado autorizado para vender al menudeo; la relación entre el principal y el empleado autorizado para encargarse de una parte de la administración) y un mandato sin representación (la comisión; mandato de los administradores de las sociedades anónimas sin uso de la firma, al decir de Fontanarrosa). El mandato comercial con representación importa la conclusión del negocio jurídico que es encomendado al mandatario quien podrá asumir el carácter de administrador o de agente, v, gr. En cambio, el mandato sin representación se tendrá en todos los casos en contrario, uno de los cuales -el más importante por su vigencia- la comisión consiste precisamente el caso en que el comisionista contrata con terceros utilizando su propio nombre, por cuenta de otro y en interés de los dos. En el primer mandato tendremos una actuación por cuenta y a nombre de otro y en interés recíproco.
8. MANDATO GENERAL O ESPECIAL El mandato puede adoptar diversos matices. Es usual que el titular de un negocio encargue a otro la realización de actos de diversas modalidades y naturalezas. El dueño o titular del negocio acudirá a un mandato general si desea retirarse de los negocios circunstancial o definitivamente, v. gr., otorgando a un tercero -quien sea- un mandato general para el verificativo de todos los actos atinentes al giro del negocio que se está encomendando al mandatario, quien, por lo dicho, asumirá un mandato representativo general sin exclusión de ciertos o determinados actos que el titular pueda reservarse para sí, o con limitaciones expresamente señaladas. Por ello, sin embargo, el mandato no dejará de ser general; esto es, que asume dicho carácter con la posibilidad de restringirse sólo algunos actos. El mandato especial o particular comprende específicamente conferirse facultades para actos determinados y no determinables como sucede en el mandato general en el que no se especifican concretamente cuáles actos porque el listado seria inacabable e imposible de suponerlos todos y porque la determinación corresponderá al mandatario cuando ejecute los actos de administración del negocio. El mandato general queda sometido a la noción global de la administración; será general todo aquello que implique realizar una administración respecto al giro del negocio. El mandato particular abarcará privativamente ciertos actos no determinables sino determinados. Será el caso en el que, en atención al mandato, el mandatario pueda conferir un submandato
a otro para ciertos actos, de suerte que en una aplicación arbitraria del mandato el titular del negocio otorgar mandato a otro que puede asumir carácter de principal de la empresa, mientras éste un segundo mandato al abogado del negocio, v. gr., para la atención de asuntos en estrados. Lo indicado es apenas una noción pequeñísima frente al cúmulo de posibilidades y de variables que pueden darse en torno al tema, en cada caso particular. Añadiremos algo breve en relación con un esquema de jerarquías empresariales. El titular es el dueño del negocio; el principal puede ser un tercero ajeno o el titular ser el principal, además. Si fuera un tercero tendrase que echar mano al mandato representativo. El principal usualmente es el denominado factor, es decir, el encargado de la administración. El dueño, en consecuencia, puede ser titular, principal y factor. El principal, si es ajeno, sólo principal y factor, o en su caso, el principal designar separadamente a un otro factor. Tiene relación el asunto con los dos tipos de gerencias de los que informa Fontanarrosa. La gerencia asalariada, aquella por la cual el titular confiere mandato a un administrador para que se ponga al frente del negocio, manteniéndose entre ellos una relación contractual de trabajo. El comerciante es el titular y no el factor. En la gerencia libre la situación es distinta: "el propietario cede a otro por cierto tiempo el derecho de explotar la hacienda mediante el pago de una retribución, con la condición de explotarla de acuerdo con su destino y no disminuir su valor. Hay en este supuesto una verdadera locación de establecimiento (Apréciese cómo el autor argentino otorga un sentido distinto al establecimiento: conjunto de bienes destinados a su explotación, diferente del que nosotros asignamos: acción de establecerse. El paréntesis es nuestro), la que el propietario es un locador y mantiene su calidad civil, en tanto que el locatario, que explota el fondo de comercio en nombre propio, adquiere la calidad de comerciante" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 472). Excluido el supuesto de la gerencia libre -que importa una delegación de funciones en nombre y por cuenta ajenos y en interés recíprocos- existen mandatos conferidos a una persona, pero los mandatarios pueden ser también varios y actuar ellos conjunta o separadamente, según el interés del caso. La ley prevé que silos mandatos fueran separados "...cumplido el encargo por uno de los mandatarios, el mandante debe avisar del hecho a los demás tan luego tenga conocimiento de la celebración del negocio o encargo, bajo pena de indemnizar los perjuicios ocasionados por su omisión o tardanza. Los mandatarios que pueden obrar conjuntamente son solidariamente responsables ante el mandante" (art. 1243). Si intervienen varios mandantes son solidariamente responsables por el acto ejecutado. En otro sentido los mandatarios pueden ser varios y encomendar actos generales a una o varias personas que actúan como mandatarios, cual es el supuesto relativo a la designación que los socios realizan en favor del presidente del directorio de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, quien asumirá el mandato representativo por cuenta ajena, en nombre ajeno y en interés también ajeno pero en cumplimiento de un interés propio por el sometimiento a la ley de que debe hacer gala aquel representante. 9. FORMA DEL MANDATO
El Código no legisla sobre la forma cómo debe patentizarse el mandato comercial. El mandato, en general, salvo las disposiciones sobre el instituto, queda regulado, en lo aplicable, por las de la comisión también y por las del mandato, en lo conducente, respecto de materia civil. ¿Cómo o mediante qué acreditativo puede operar el mandato? o ¿en mérito a qué acto del mandante debe interpretarse el mandato? Las respuestas se encuentran en el Código Civil cuando establece que el mandato puede ser expreso o tácito -tácito cuando se desprende el mandato inequívoco de actos de los que se deduzca dicho propósito- y consensual al colocarlo como contrato a ser celebrado verbalmente. Añade que el mandato expreso "...puede hacerse por documento público o privado o por carta o darse verbalmente, según el carácter del acto a celebrar en virtud del mandato" (art. 805). El mandato podrá ser acreditado, en consecuencia, por todos los medios de prueba que la ley confiere a los interesados. Hay, sin embargo, formas de mandato expresamente reguladas por la ley. La constitución de una sociedad comercial en la que existe un mandato fatal por el que necesariamente debe hacerse mediante escritura pública. El contrato de comisión será patentizado mediante un contrato privado reconocido o el de agencia que será escrito perentoriamente para que surta efectos frente a terceros, o el que el titular celebre con un administrador para que le lleve sus negocios, etc. Pero el mandato con representación juzgamos que debe ser fatalmente por escrito y más aún: escriturado en los casos en que la ley no prescriba otra forma diferente. En cambio, el mandato sin representación en el que apreciamos al encargado de la sección ventas quien recibe dineros para el titular, puede obedecer hasta a una forma de mandato tácito, aunque ha debido escribirse esa circunstancia en el respectivo contrato de trabajo. En la trama de su consensualidad el mandato puede no ser aceptado por aquel a quien se propone la representación. Esto nos lleva a la consideración previa de que puede haber una propuesta de mandato que eventualmente no será aceptada por el destinatario de la oferta, en cuyo caso éste dará aviso del rechazo a tercero día de la recepción de la oferta. El aviso será hecho conocer al proponente o su representante autorizado.
10. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Son las siguientes: 1) No retener en su provecho ningún beneficio o superávit obtenido. Estará sólo a la retribución que le corresponda. El beneficio logrado debe entregarlo íntegramente al mandatario. 2) Rendir cuentas de la gestión o negocio jurídico encomendado, documentadamente si es menester. 3) No hacer de contraparte de su mandante. Esto será procedente sólo en el caso de los propios intereses y derechos del mandatario que surjan con motivo del mandato. En otras palabras, el mandatario no puede asumir representación contraria a la que le otorgó el mandante en el asunto de la gestión, recibiendo mandatos contrarios por parte de otros; debe evitar, en todo caso, colisiones entre los intereses de sus mandantes y los propios del
mandatario. 4) Cuidar, como buen padre de familia, los bienes que el mandante háyale confiado en ejecución del asunto objeto del mandato. 5) Cumplir el contrato con relación a terceros intervinientes sean otros comerciantes o personas no comerciantes.
11. DERECHOS DEL MANDATARIO Son fundamentalmente dos: 1) Percibir una remuneración conforme el acuerdo de partes. 2) Retener los bienes que tenga en su poder hasta que le sean satisfechas las sumas que por honorarios adeudare el mandante. Esta es una previsión fundamental de la ley en protección del interés y derecho del mandatario, a quien faculta expresamente a retener bienes mientras no le paguen honorarios, en una especie de embargo no judicial pero facultado por la ley (art. 1246). En caso de que no le sean atendidos sus requerimientos de pago de honorarios, podrá ejecutar la "prenda" judicialmente conforme las normas procedimentales comunes.
12. FACTORES O ADMINISTRADORES No sabemos por qué el legislador nacional ha ignorado el uso y costumbre que se tiene en el país de designar al administrador de una empresa o de una actividad como a gerente. Gerente se llama, según sabemos, a aquella persona que ha pedido hacerse cargo de una empresa, o de administrarla en otras palabras, o de organizar los elementos componentes de ella buscando la máxima eficiencia posible. De eso se ocupa un gerente o administrador; unos sabemos intuitivamente que así es, otros estudian profundamente el fenómeno. Todos designamos como gerente a aquel que se encuentra al frente de una empresa sea titular o principal de ella; a aquel que se encarga de su administración. Nuestro Código habla de factores o administradores seguramente porque en la generalidad de las codificaciones externas, se legisla sobre el factor o administrador pero en países donde se tiene costumbre designar factor a nuestro conocido gerente. La palabra gerente, además, es de uso universal. Otra cosa es que se haya utilizado la palabra factor en ciertas latitudes donde se tiene preferencia por el empleo de la palabra factoría para designar a una fábrica. La designación de factor comenzó a utilizarse en Italia, donde se substituyó el término de institor empleado en el antiguo derecho romano para designar a la persona que era colocada al frente de un negocio. La palabra factor, sin embargo, es conocida de antiguo, desde la Edad Media. No deja de tener interés una leve referencia al origen del instituto. El titular de un negocio se denominaba preponente; entre el dominus negotii y el administrador o factor que se llamaba praepositus o institor, se estableció una relación que se denominó praepositio institoria -preposición institoria- que es la que se utiliza aún hoy para señalar la relación del mandato que existe entre el titular y el gerente -para no usar un término que no se emplea en nuestro país factor)- o administrador. Los autores diversos creen encontrar sutiles diferencias entre el factor y el gerente a quienes une un rasgo técnico común la
administración. Nosotros proseguiremos utilizando las dos designaciones conocidas cuales son las de administrador o gerente; relegaremos la de factor a menos que nos veamos precisados a realizar transcripciones textuales del Código.
13. CONCEPTO El concepto está dicho: gerente es la persona que administra un negocio "...o un establecimiento, por encargo de su titular" (art. 72). Hemos transcrito ese renglón para poner de manifiesto algo conocido y dicho. El Código confunde establecimiento con el conjunto de bienes de la empresa; la noción tiene que ver con el acto de establecerse, es decir, de fijar la administración del negocio. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica la preposición institoria es típicamente un mandato representativo general que debe constar por escrito. Como el Código prescribe que la designación de gerente, sus modificaciones de las facultades conferidas y la revocatoria de poderes deben constar e inscribirse en el Registro de Comercio, se trata indudablemente de un contrato que será acreditado por escrito y regido por las leyes laborales en lo conducente. El efecto de ello se refiere fundamentalmente a que si no se ha inscrito el contrato en el Registro de Comercio, será restringido sólo a los contratantes de suerte que el mandato, de cara a terceros, no tendrá validez alguna. Esto es fundamental porque el gerente tiene que hacer conocer a otros que actúa en nombre del titular (la contemplatio domini), si lo hace y el mandato no está registrado sus actos podrán ser objeto de nulidad o restringirán dramáticamente la eficacia de sus actos.
14. Forma de actuar ¿Qué es lo que el gerente debe hacer? Aquello que el titular háyale encomendado. Producida la designación, en ejercicio del mandato de que se halla investido, el gerente se abocará al desarrollo de su actividad en cuanto administración o manera de administrar una empresa. Los detalles técnicos a esa especialidad no nos corresponden, pero sí la relación jurídica que se establece entre aquéllos. El mandato proviene de la voluntad del titular que se encarna en otra voluntad que tendrá a su cargo organizar y ejecutar el dispositivo empresarial. Como se dijo precedentemente el mandato será acreditado en todas las formas posibles en aplicación de aquella pirámide procedimental que califica a las pruebas y las somete a una jerarquización digna de tomar en cuenta para cualquier efecto. El art. 374 del Pdto. Civ. califica los medios legales de prueba: 1) los documentos; 2) la confesión, 3) la inspección judicial; 4) el peritaje; 5) la testificación y 6) las presunciones. Como nuestro Código no prescribe exactamente la manera de acreditar el mandato que implica una actividad gerencial, la prueba de él podrá referirse a cualesquiera de los modos precedentes.
El mandato puede encontrarse contenido en el Código, en el contrato suscrito entre el titular y el gerente y en el poder que aquél ha debido otorgar para el efecto, al margen de ser ubicado también en los medios de prueba anotados. En el art. 73 encontramos una precisión respecto del modo cómo el titular puede patentizar el mandato cuando habla expresamente de un poder que debe ser otorgado al gerente. Este, resulta claro, se ceñirá a las facultades y atribuciones que le han sido conferidas y que como venimos expresando, se encontrarán descritas en la memoria descriptiva de funciones, en el alcance del trabajo técnico, en el estatuto reglamento, manual de funciones, al margen de los documentos señalados antes, adquiriendo cada uno de estos documentos el carácter del mandato general o especial a que alude la ley cuando señala que las facultades y atribuciones se ajustarán al mandato general o especial que el titular ha conferido. Un detalle de la más destacada importancia es el referente a que el gerente -por mandato de la ley, del Código- puede asumir personería en juicio como demandante o demandado a menos que este aspecto háyaselo restringido, limitado o eliminado de las facultades conferidas al gerente, es decir que éste asume -por ley- un mandato expreso para representar al mandante en pleito en general como demandante o como demandado, a menos que aquél haya consignado expresamente una limitación sobre el particular; si ello no ha ocurrido el gerente es un representante legal específicamente designado por el Código, esto en precaución de intereses de terceros a quienes se pretende eludir aduciendo que el administrador no tiene facultades suficientes para asumir personería en juicio. Será suficiente acreditar su designación para que asuma tal carácter, siempre que no se demuestre lo contrario.
15. Efecto de los actos Vamos a transcribir textualmente, como corresponde, los arts. 74 y 75 del Código para establecer el alcance y el efecto de los actos del gerente respecto de dichos arts. que se nos antojan contradictorios o confusos. "Todos los actos y contratos celebrados por el factor en tal calidad, obligan al titular sin que éste pueda oponer excepción alguna, siempre que el factor haya actuado dentro de los límites de su mandato. Aunque el factor hubiera actuado en su propio nombre, si se demostrara que en realidad lo hizo por cuenta del titular, éste responderá solidariamente con el factor" (art. 74). "Si los actos realizados por el factor recaen sobre operaciones comprendidas en el giro ordinario de la empresa o establecimiento, se entienden hechos a nombre y por cuenta del titular, aunque el factor no los haya hecho constar así al ejecutarlos haya transgredido sus facultades o cometido abuso de confianza, sin perjuicio de las acciones del titular en contra del factor. El titular responde también de los actos ejecutados por el factor cuando, siendo ajenos al giro ordinario de la empresa o establecimiento, hubiera obrado de acuerdo con sus instrucciones, cuando las haya aprobado expresamente o si, por hechos positivos, se
presumen válidos" (art. 75). Respecto del art. 74 cábenos expresar: 1) Los actos del gerente obligan al titular. La única condición consiste en que aquél actúe dentro de las facultades que le han sido encomendadas. 2) La última parte del art. consiste en una presunción. Si el gerente ha actuado sin hacer conocer su calidad de mandatario, utilizando inclusive su propio nombre, la responsabilidad del titular es semejante. En todos los casos, en realidad, responde solidariamente, haya aquél hecho conocer o no su calidad de mandatario. 3) El relieve legal sobre el particular consiste en que el preponente debe actuar dentro de los límites del mandato. El art. siguiente, sin embargo, pareciera que echa por tierra con el precedente cuando señala meridianamente que los actos del gerente aun sin hacer conocer a terceros que lo hace por cuenta y a nombre ajenos, avasallando sus facultades, es decir, extralimitándose y cometiendo el delito de abuso de confianza inclusive, obligan al titular reservándose éste el derecho de recurrir a la vía pertinente contra su mandatario, pero lo actuado por aquél tiene validez legal contra el titular, de donde se establece que más que el ámbito de las facultades subrayadas por nosotros en el precedente numeral 3), es importante que los actos del gerente recaigan sobre las operaciones de la empresa en relación con su objeto. Si el gerente actuara dentro de este último marco extralimitando sus facultades la responsabilidad abarca al titular definitivamente. El dominus negotii ha debido conferirle un poder con las facultades pertinentes; está visto, sin embargo, que puede transgredirlas y no sólo eso sino que realizará también actos diferentes del objeto de la empresa, conforme dice el segundo párrafo del art. 75, siempre que hubiéralo hecho en mérito a las instrucciones de aquél. Más aún "Los actos del factor no autorizados expresamente comprometen, asimismo, la responsabilidad del titular cuando éste da lugar con hechos positivos u omisiones graves, a que se crea que aquél está facultado para actuar en su nombre" (art. 87). Las transcripciones precedentes no nos conducen sino a concluir diciendo que el gerente, administrador o factor, está amplia y permanentemente facultado para realizar: 1) Lo que el titular hale instruido, y 2) Aun lo que no le ha facultado hacer. En todos los casos la responsabilidad es la misma. Esto de cara a los negocios con terceros. Otra cosa es que internamente el titular recurra a lo pertinente para el resarcimiento de daños u efectos en el marco de la relación contractual interna, porque el gerente no puede tampoco pese a las facultades poco menos que ilimitadas que posee, actuar con dolo, culpa o infracción a las instrucciones recibidas, en cuyo caso es responsable de los daños. Pero obsérvese que los efectos respecto de terceros, recaen sobre el titular fatalmente; éste luego repetirá contra aquél por lo indebidamente realizado. Es repulsiva la reglamentación del Código respecto a los efectos de la actuación del gerente.
16. Pluralidad de titulares y de gerentes Si la empresa fuera universal el titular responde totalmente por el factor. Si los titulares fueran varios, caso en el que estaríamos frente a una sociedad, responden solidariamente entre ellos por los actos del gerente. El Código incurre en una imprecisión cuando afirma la existencia de varios titulares, es decir, socios -porque no podríamos imaginar otra cosa que una sociedad- los que no pueden ser titulares en el sentido de que el titular es el dueño de la empresa; hemos dicho más de una vez que los socios son eso nada más y que la sociedad es otra persona pero colectiva que no tiene dueño. Debería decirse simplemente que los socios -no titulares-responden solidariamente. En caso de que los gerentes fueran más de uno les corresponderá actuar conjuntamente, siempre que el mandato -el alcance de trabajo o de ilimitación de sus respectivas actividades o facultades- señale que cada uno actuará con independencia respecto de sus otros colegas, o por el contrario, en forma conjunta.
17. Prohibiciones Salvo que exista determinación expresa del titular, el gerente no puede realizar los siguientes actos: "1) Delegar el mandato que se le haya conferido. 2) Revelar los secretos industriales o comerciales de la empresa que administra. 3) Constituir una empresa con fines análogos al de la empresa del titular. 4) Ejecutar, en nombre propio o ajeno, negocios del mismo género que los de la empresa en que presta servicios. En este último caso el titular puede hacer suyas las utilidades que se obtengan, sin quedar obligado a responder de las pérdidas" (art. 80). Presumimos que el último párrafo del art. hace referencia a una acción judicial en la que mediará orden del juez para el efecto señalado, pues lo contrario, importaría legalizar una expresa prohibición y constituir un cointerés dado que el titular no soportaría las pérdidas.
18. Derechos y obligaciones El derecho fundamental del gerente consiste en la remuneración y los beneficios sociales correspondientes, en el marco de una corriente relación entre titular y dependiente. Sus obligaciones son: 1) Observar las leyes y reglamentos que regulan el comercio, esto es, la normativa proveniente de leyes externas y de los diversos órganos ajenos a la empresa. 2) Cumplir las propias disposiciones, resoluciones y otras de la empresa, entre las que se
encuentra el contrato de trabajo y/o el poder notariado que se le ha conferido. 3) Rendir cuentas en la forma y tiempo que se haya convenido con el titular.
19. Terminación de funciones "Cesarán las funciones del factor por: 1) Muerte, incapacidad, o inhabilitación para ejercer el comercio. (Como se trata de una relación de dependencia con el titular, el contrato de trabajo preverá estas circunstancias a efectos del pago de beneficios si corresponden). 2) Revocatoria de sus poderes. (Esto quiere decir que el titular o el órgano administrativo de una sociedad comercial dejarán sin efecto el mandato por causas expresamente predeterminadas en el contrato, o por decisión unilateral, según se haya convenido. En todo caso unos y otros deben conocer y estar conscientes de la posibilidad de la rescisión del contrato por causa alguna o sin ella y con la posibilidad de que cualquiera de las partes pudiera retirar al mandatario del negocio o éste retirarse por su propio interés. Esto nos ubica en el ámbito de la cesación de la relación contractual, si bien el numeral se refiere fundamentalmente al hecho de que el titular o la sociedad comercial pueden revocar el nombramiento del gerente. En el contrato ha debido considerarse y estipularse que cuando llegue este momento u otro por el que se permita al gerente retirarse de la empresa, mediará un previo aviso con plazo o sin él a efectos de que cada parte vaya tomando sus providencias, más todavía si sobre el particular rigen normas laborales. El titular, desde este punto de vista, se encuentra obligado a comunicar al otro la revocatoria del poder o mandato porque corre el riesgo de si no lo hace, los actos del gerente son válidos frente a terceros, es decir, que débesele comunicar oportunamente la revocatoria para que desde ese momento cese en sus funciones y no realice acto alguno. Otra cosa, entonces, es que se háyalo retirado del cargo sin avisarle en cuyo caso los actos del gerente son válidos y surten efectos responsabilitatorios para el titular o la sociedad para quien prestaba funciones). 3) Disolución o enajenación de la empresa. (Se tiene dicho que como los contratos con el personal dependiente forman parte de los elementos componentes de la empresa, es menester cesar a aquél mediante el pago de beneficios sociales. Como el gerente no es más que un empleado dependiente se encuentra comprendido dentro de los alcances del precepto y será retirado como los demás. Si es compraventa dependerá del nuevo titular contratarlo o no). 4) Renuncia, una vez aceptada. 5) Vencimiento del término pactado. 6) Quiebra de la empresa. La muerte del titular no interrumpe las funciones del factor mientras no se revoque sus poderes, pero éste debe ofrecer caución si así lo solicitan los herederos. La caución será calificada por el juez competente.
Todos los casos señalados de cesación de funciones del factor deben inscribirse en el Registro de Comercio" (art. 81). El penúltimo párrafo tiene relación con el hecho de que el titular designó como gerente a una persona de su confianza o previas consideraciones de su experiencia o título profesional, o sea que el nombramiento fue intuitus personae y tuvo que ver meramente con la voluntad del titular; por eso no es obligatorio pedir caución al gerente porque está sujeto a la voluntad de quien contrató sus servicios. Cosa distinta es que los herederos que no conocían al gerente ni funcionó para ellos el intuitus personae, puedan pedirle caución por el ejercicio de sus funciones. Tiene vínculo lo dicho con la relación personal que puede darse entre el titular y el gerente. Por eso se dice que éste elige a personas de su confianza a las que porque conoce no juzga necesario pedir garantías por el cargo, salvo acuerdo diferente. Los herederos, en cambio, pueden hacerlo por la impersonalidad de la relación como se comprende fácilmente, salvo acuerdo diverso. Como puede verse en el listado de causas de terminación de funciones ofrecido por el art. 81 no existe la posibilidad de terminación de funciones del gerente por .fraude o abuso de confianza que éste cometiera. Esta es una de causa añadida, lógica por lo demás, porque no podríase tolerar la comisión de delitos por parte de la persona en quien se ha depositado una confianza para el ejercicio de actos de comercio. El administrador que en el marco del mandato háyalos cometido termina su gestión sin perjuicio de que el titular o la sociedad inicien la acción penal del caso.
20. Multas Puede ser el caso de que la empresa a cargo de la administración de determinada persona sea objeto de multas y sanciones por la infracción de normas tributarias, municipales y otras, v. gr., debidas a la irresponsabilidad u omisión del gerente. Aun cuando así sea la empresa tiene que pagarlas o cumplir la imposición del órgano administrativo correspondiente, en una otra clara determinación que aun cuando haya existido una falla en este aspecto, el último responsable es el empresario titular quien habrá de correr con los gastos o prestaciones impuestos. Apréciese así cómo los actos del gerente, bien o mal hechos, dentro o fuera del mandato, de buena o de mala fe obligan al titular, lo que no quita que internamente entre éste y el gerente se realicen los ajustes pertinentes o se utilice la vía judicial para el resarcimiento de los daños. En el caso de las multas por culpa del gerente, la empresa paga pero el titular se reserva el derecho de hacerse devolver con aquél la suma o prestación impuestas.
21. Extensión de los poderes
En torno al debatido alcance de trabajo del gerente, a sus facultades, responsabilidades, características de su labor y otros tópicos que en la práctica empresarial encienden controversias y al margen de la preceptiva que hemos estado ofreciendo, Fontanarrosa, ob. cit., págs. 481 y 482, nos ofrece estos criterios. "Lo que se suele llamar el contenido natural de la preposición institoria abarca el conjunto de poderes y facultades exigidos por la dirección del establecimiento (En el uso de la palabra establecimiento se encuentra la colición en el maestro argentino y quienes asignamos diferente sentido al vocablo; nosotros aplicamos establecimiento al hecho de establecer la empresa no al conjunto de elementos de ella, cual es el sentido precedente, como tenemos dicho más de una vez. El paréntesis es nuestro). Frente a la voluntad declarada del principal de nombrar un factor, los terceros no tienen ninguna necesidad de indagar cual es la voluntad real del primero con relación a la esfera de poderes otorgables al segundo, ya que, por el contrario, pueden sin más referirse a una voluntad presunta de aquél. Ahora bien, dentro de la extensión normal de un poder otorgado en términos generales y sin restricciones, las facultades del factor deben determinarse de acuerdo con la naturaleza del negocio..., entendiéndose que el representante no podría hacer más de lo que podría hacer el representante si obrara o tratara personalmente, dentro de estas ideas generales, puede afirmarse que el factor está autorizado a realizar todos los actos que sean inherentes y necesarios a la explotación de la empresa, el paréntesis es nuestro) que administra. Necesidad e inherencia: he ahí los conceptos claves para determinar en cada caso concreto la legitimidad de la actuación del factor. No es necesario que concurran los dos requisitos: basta que el acto sea inherente o necesario a la dirección (de la empresa el paréntesis es nuestro) a cuyo caso frente se está puesto el factor. Actos necesarios son los que sin constituir el objeto principal o accesorio de la explotación, resultan, sin embargo indispensables para el provechoso ejercicio de ellas, entendiéndose la indispensabilidad con un criterio amplio que no trabe la actividad del factor en orden a la buena marcha del establecimiento".
22. DEPENDIENTES Imagínese el lector la diversidad de personas que pueden concurrir en calidad de dependiente del empresario unipersonal o del empresario colectivo. Podemos así hablar de obreros, si bien éstos se ocupan exclusivamente de la fase productiva o de transformación de materias primas sin la mínima posibilidad de mantener una efímera relación siquiera otras personas que adquieren el producto acabado o que lo comercializan, de vendedores en mostrador, de secretarios del departamento de comercialización de vendedores viajeros, de cobradores, gerentes, subgerentes, en suma, de un sin número de personas que trabajan bajo el régimen de un salario aunque no es lejana la posibilidad de reconocérsele un porcentaje por ventas mayores, v. gr. Todas estas personas son dependientes del titular; dependen de él por las instrucciones que reciben de las cuales no pueden apartarse porque deben estar a su voluntad, a sus determinaciones, a las del contrato que ha sido impuesto por el, dependen de el por el salario, osea que como su nombre lo expresa apropiadamente existe una relación de dependencia total. Sólo actúan en nombre ajeno, por cuenta ajena y en interés
ajeno; este es el rasgo jurídico fundamental. En otras palabras, "Se entiende por dependiente a la persona a quien el titular de una empresa... encarga la realización de determinadas labores propias del giro comercial o de una clase de negocios, en forma temporal o permanente" (art. 89).
23. Actos de los dependientes Se tiene una figura bastante similar respecto a las funciones que debe cumplir el gerente, que es el dependiente de más alto rango dentro de una empresa. "El titular responde por los actos de sus dependientes cuando ha conferido expresamente la facultad de ejecutar, en su nombre, determinadas operaciones de su giro comercial o resulten del ejercicio de las funciones encomendadas. (Tanto el titular como el gerente, si este se encuentra facultado para delegar funciones, pueden conferir poderes para la realización de ciertos actos conexos sólo con la específica labor que se encuentra a cargo del dependiente. En el caso del gerente, así presumimos, el poder puede ser general o especial, según se vio, más el poder para otro dependiente, salvo interés del titular tendría que ser privativo para ciertos actos directamente relacionados con sus funciones; el gerente en cambio por la naturaleza de su trabajo debe contar con poderes amplios para la realización de los actos necesarios e inherentes aludidos. Los otros dependientes -dependientes en realidad del gerente que es dependiente también- juzgamos que no tendrían que disponer de poderes que se otorgan sólo a aquél por la naturaleza, calidad y magnitud del mandato y por la jerarquía que la gerencia implica. Los demás dependientes no tienen el relieve técnico, representativo ni jerárquico del gerente). Los contratos celebrados por el dependiente con personas a quienes el titular haya dado a conocer por escrito su autorización para que aquél ejecute algunas operaciones de su giro, obligan también al titular; pero la autorización para firmar correspondencia, cobrar, girar, aceptar, endosar letras de cambio, girar cheques, suscribir otros documentos que produzcan obligación o celebrar contratos por correspondencia, deben otorgarse mediante poder notariado que se registrará en la forma señalada en el artículo 76" (Registro de Comercio) (art. 90). Aquí existe una diferencia fundamental con el mandato que se confiere al gerente. El titular tiene que hacer conocer a los terceros que su dependiente se encuentra facultado para contratar con ellos. En el caso del gerente el titular hace conocer a éste que se encuentra facultado a contratar con terceros indeterminados. La prescripción, así entendemos, tiende a limitar celosamente las facultades de los dependientes -excluido el gerente- para evitar excesos y fraudes a terceros.
24. Autorización para cobrar Débense considerar dos aspectos. Los dependientes a quienes se encomienda el cobro de dineros dentro del local y los dependientes que pueden cobrar fuera de la empresa. Tanto en uno cuanto en otro caso y según las características del empleo, del negocio y de su organización, un dependiente a quien se haya confiado determinada tarea que implique recibir el producto de la venta no necesita poder expreso precisamente porque el tercero sabe que puede pagar al dependiente y éste que puede recibir el pago, a menos que en sitios visibles para el público háyanse colocado letreros que digan "Pague en caja", v. gr., en cuyo caso el dependiente no está autorizado a recibir dinero dentro del local que atiende y en la sección bajo su responsabilidad. Cuando uno entra a un banco, v. gr., y tiene que depositar en cuenta corriente sabe que el dependiente recibirá el dinero sin mayor problema, sin avisos ni poderes especiales, aun cuando el hecho mencionado no se trata de una operación de cobro propiamente sino de depósito que vale como aplicación de un ejemplo; si se tratara de un pago por una obligación pendiente, sucede lo mismo. "Los dependientes encargados de vender por menor se reputan autorizados para recibir el precio de las ventas cuando la cobranza se hace en el local del negocio, debiendo expedir, en nombre del titular, las facturas o recibos correspondientes utilizando los formularios al efecto. Tienen igual facultad los dependientes que vendan por mayor siempre que las ventas se hagan al contado y el pago se realice en el establecimiento (en el local, diríamos nosotros. El paréntesis es nuestro) a que presten servicios. Podrá limitarse las facultades de recibir dinero haciendo conocer tales limitaciones en lugar visible del establecimiento (¡otra vez! El paréntesis es nuestro) o mediante una adecuada información" (art. 91). Existe otro caso en que el dependiente puede cobrar pero fuera del local de la empresa y sin poder notariado. En este supuesto el titular envía al deudor la factura debidamente firmada por él encomendando el cobro a un dependiente. "Cuando la venta sea efectuada a plazos y el precio no se pague en el local, el dependiente sólo podrá cobrar su importe si el documento en el cual se declara el recibo de la cantidad adeudada está debidamente firmada por el titular o su presentante" (art. 92). En el último caso apréciese un caso de mandato tácito en el que se faculta al dependiente al cobro de dinero sin que éste nada más tenga que hacer que exhibir el documento. En todo caso el tercero que realiza un pago al dependiente que trabaja en una sección de cobranza, se presume que está pagando al titular, de igual modo que la recepción o despacho de mercaderías que realice un dependiente que trabaja en la sección descrita, se considera que ha sido hecho por el titular. Si el dependiente trabaja en una sección en la que usualmente él recibe los dineros y si el titular no deseara que así fuera, tomará los recaudos para hacer saber a terceros que no deben pagarle sino a otro dependiente o hacerlo en caja.
25. Dependiente viajero Como no merece comentario alguno, transcribimos simplemente el art.93 del Código: Es dependiente viajante el que se dedica a la promoción de ventas o a la colocación de pedidos en zonas o plazas diferentes a las del establecimiento principal (El término establecimiento está bien empleado en esta parte del art. El paréntesis es nuestro) Cualquier otra facultad debe ser otorgada en forma expresa y por escrito, y obliga a los titulares dentro de las atribuciones señaladas en los documentos respectivos. El dependiente viajante podrá tener, sin perjuicio de lo prescrito precedentemente, la calidad de dependiente común durante los períodos en que actúa en la misma plaza del establecimiento principal, en la forma y condiciones convenidas".
26. AUXILIARES AUTONOMOS. MARCO GENERAL Así concluimos elementalmente de describir a los dependientes del empresario o comerciante, o auxiliares dependientes de comercio como también son denominados, puntualizando la característica común referente a que ellos no son comerciantes porque no actúan en su propio nombre; están sometidos simplemente a un contrato de trabajo. En otra sección se encuentran los auxiliares de comercio denominados autónomos porque son comerciantes, es decir, que actúan en su propio nombre si bien por cuenta ajena y en interés común. Estos auxiliares que no tienen relación de dependencia con el titular como los anteriores son los corredores y los martilleros o rematadores. Nuestro Código ha consignado en el libro tercero De los contratos y operaciones comerciales como titulo sexto algunos contratos que son el contrato de agencia y de comisiones y consignaciones, además del mandato al que nos hemos referido anteriormente. Hemos advertido que no estamos siguiendo la cronología del Código y en vista de que en sitio diferente del que nos encontramos ahora existen los institutos señalados, creemos necesario abordar enseguida, ante de llegar al libro de los contratos, los de agencia y comisiones y consignaciones porque entendemos que son actividades auxiliares a la del comerciante o empresario o del comercio en general, con la aclaración de que ningún autor consultado ha englobado en esta parte a corredores, martilleros, agentes de venta, comisionistas y consignatarios como auxiliares de comercio; hacémoslo nosotros porque a todos estos últimos los consideramos auxiliares autónomos de acuerdo a las características que iremos apuntando por razón de método y de parentesco legal de todos ellos. Ciertamente es así porque el art. 6 del Código en su numeral 6) dice que son actos de comercio Las operaciones de bolsa, de rematadores, el corretaje, las comisiones y la representación o agencias de firmas nacionales o extranjeras", de suerte que por propia indicación de la ley y porque consideramos que son auxiliares de comercio traemos a esta parte del texto a los contratos de agencia, comisión y consignación pese a que el codificador nacional -siguiendo modelos externos- los consignó en otra parte.
Diversas modalidades y características se adosan a los institutos en análisis. Son auxiliares que no corresponden al personal de planta de la empresa porque no tienen ninguna relación de dependencia como tenemos dicho. El que nos ocupa ahora es un personal ajeno a la empresa o al comerciante pero con vínculos muy estrechos por el tipo de actividades que realizan. Se trata globalmente de que corredores o comisionistas, v. gr., realizan negocios por sí mismos; los encaran conforme sus intereses o recurren a ellos terceros en procura de bienes o servicios que por sí solos no podrían obtenerlos, así tenemos entonces que pueden actuar por su propia cuenta dando a terceros su propio nombre o actuando por cuenta de éstos y en interés de todos, en el marco de una gama de combinaciones que hacen de aquéllos típicamente comerciantes no sólo por la forma cómo trabajan sino por mención expresa de la ley: el aludido art. 6 del Código.
27. CORREDORES El corretaje que ejerce el corredor es una actividad no extendida en los ambientes comerciales del país. Corresponde a un contrato consensual, bilateral, no formal y oneroso. El concepto del Código es claro en torno al tema: "El corredor es la persona natural o jurídica establecida por cuenta propia que media entre la oferta y la demanda para obtener el acercamiento de ambas, para la concreción directa del contrato por los interesados, sin tener relación de dependencia o de representación con las partes" (art. 96). De la lectura del concepto se desprende la característica fundamental: el corredor interviene sólo en el acercamiento de las partes dejando a éstas concertar el negocio, característica que distingue el corretaje de las otras modalidades de intermediación que veremos en esta parte. Constituiría seguramente la posición ideal y más cómoda para el corredor el acercamiento de los futuros contratantes para que éstos convengan la operación sin intervención del corredor, lo que éste ha realizado, en realidad, es ofrecer sus servicios para que quien desee comprar, permutar, vender algo u ofrecer un servicio concurra a sus dependencias, donde los interesados pueden concertar lo que les interese, sin mayores complicaciones para el corredor. Si una persona presta dinero a otra en las oficinas del corredor o adquiere una casa habitación de las que se encuentran en oferta en la oficina del corredor, los riesgos o vicisitudes del contrato competen directamente a los interesados; el corredor se encuentra al margen del contrato entre comprador y vendedor. Lo único que ha hecho el corredor es promover el acercamiento de las partes y la conclusión del negocio entre ellas a quienes nunca representó en base a un mandato inexistente por lo demás. El corredor recurrirá para el éxito de su negocio a cuanto medio licito encuentre para que las partes concreten un acuerdo.
28. Derecho a una remuneración ¿En qué momento cobra el corredor? El corredor, en primer lugar, tiene derecho a una justa remuneración y de ello deben estar conscientes las partes intervinientes porque es gracias a él que pudieron satisfacer sus necesidades comunes. El corredor tiene derecho a la comisión convenida y en caso de desacuerdo se estará a lo que determine un perito. El corretaje en otras latitudes es una actividad tan corriente que quien desea comprar un inmueble, v. gr., concurre directamente a las oficinas de un corredor a hacerle saber su requerimiento. Como a la oficina del corredor concurre la oferta y la demanda no le es difícil poner en contacto a los interesados quienes, además, han ahorrado tiempo y han calzado -para utilizar un término corriente en la bolsa de valores que es otro sitio a donde concurre la oferta y demanda pero de títulos-valores- la negociación, es decir, la han hecho concuazar dentro de su recíproco interés. De este modo quien desea comprar una casa se conduce directamente a un corredor y no se encuentra desorientado -como sucede en nuestro medio-respecto al paso que debe dar. Está permitido por la ley que, salvo acuerdo diferente al que hayan arribado las partes, cada una de ellas pague en partes iguales la comisión a que tiene derecho el corredor. Es más, algunos corredores, en plan de facilitar globalmente la operación, pueden hacer concertar el negocio con otro corredor en aras del interés que mueve a todos ofrecer un adecuado servicio. Y no sólo eso sino que la minuta de transferencia o el contrato que corresponda y los trámites posteriores pueden tomarlos a su cargo en una típica gestora negocial pero disgregando estas últimas operaciones de su objeto específico que es sólo ese: el acercamiento entre partes. El corredor tiene derecho a la remuneración si el negocio se concreta o ha sido convenido entre los interesados, o sea que la comisión le será pagada sólo en el caso de que el negocio haya sido culminado. Tiene también derecho a que le reembolsen los gastos que hayan sido autorizados aun cuando el negocio no sea celebrado ni ejecutado.
29. Pactum proxeneticum También el corredor celebra un contrato: el de corretaje o pactum proxeneticum, en cuya virtud se compromete a promover o facilitar la conclusión de otro contrato (compraventa, préstamo, permuta, etc.) que otras personas tienen interés en celebrar, adquiriendo el derecho de cobrar una retribución por su actividad intermediadora. En consecuencia, uno es el contrato que las partes interesadas concluyen directa y personalmente entre sí, y otro el que esas partes celebran con el corredor, en cuya virtud éste interviene facilitando la contratación con aquéllas" (Fontanarrosa, ob. cit., págs. 511 y 512).
30. Deberes y obligaciones de los corredores "Son deberes y obligaciones de los corredores: 1) Comprobar la identidad y capacidad de los contratantes. (Parece que este numeral se encuentra un tanto desquiciado. El corredor nunca es representante ni mandatario, así se lee en el concepto que hemos transcrito. Como se le asigna con este numeral la responsabilidad de comprobar la identidad y capacidad de los intervinientes, se le está haciendo intervenir en un asunto en el que nada tiene que ver, es decir, en la negociación y concertación de los interesados quienes éstos sean. Señalarle esas atribuciones parece que resultan excesivas porque no se encuentra obligado a certificar en su caso -podría llegarse a ese extremo en caso de juicio- la identidad de los interesados porque no es notario de te pública ni está ejerciendo un mandato que no existe. Acercadas las partes tendrían que cesar las responsabilidades para aquél, en caso contrario podría verse envuelto en innúmeras pendencias judiciales, ya que no podrá jamás medir la buen o mala fe de las personas). 2) Proponer los negocios con claridad y exactitud, absteniéndose de hacer. ofertas falsas que puedan inducir a error en los interesados. (La seriedad debe ser la norma común, infaltable y escrupulosamente observada por los corredores). 3) Conservar las muestras de las mercaderías vendidas que hayan servido de base a la negociación, mientras no las reciba a satisfacción del comprador. (Esta es otra responsabilidad apreciable a cargo del corredor. Viene a ser una especie de garantía que ofrece a su cliente en cuanto debe guardar la mercadería objeto de la venta o permuta, hasta que el comprador o permutante exprese su satisfacción por lo que recibe). 4) Guardar secreto de las negociaciones que se le encarguen, salvo orden judicial, y (Como los interesados seguramente no desearían que sus negocios sean conocidos por terceros respecto de precios, condiciones y otras circunstancias, los detalles atinentes al acercamiento y que son registrados por el corredor, no pueden ser divulgados salvo pedido del juez. El libro de registro no puede estar al alcance de ningún desconocido; esta es una responsabilidad punible a cargo del corredor correlacionada con el secreto profesional y celo que debe observar por los intereses que le han sido confiados. 5) Dar inmediato aviso al comitente cuando no acepte su intervención en el negocio, tomando las previsiones necesarias para la devolución de los objetos, documentos o valores que hubiera recibido, bajo responsabilidad de resarcir daños y perjuicios" (art. 103). Aparte de las obligaciones transcritas el corredor tiene otra vinculada con la de llevar un "Libro de Registro" que tiene por objeto el asentamiento de los sucesivos negocios en los que intervinieron, con orden cronológico de fechas y numeración correlativa aun de aquellas operaciones comenzadas y no concretadas, con indicación del nombre, dirección, cédula de identidad de las personas interesadas, así como el detalle de la cuantía, precio de las mercaderías o bienes, con su respectiva descripción y la comisión que le fue otorgada y si estuvo a cargo de las dos o más partes o si de una sola. Como se comprenderá este libro será llevado con las formalidades propias de los libros de contabilidad con el debido escrúpulo respecto de los asientos cuidando la observancia de la prescripción correspondiente (En los libros de contabilidad se prohíbe: 1) alterar el orden
progresivo de fechas de las operaciones; 2) dejar espacios en blanco; 3) hacer interlineaciones o superposiciones; 4) efectuar raspaduras, tachaduras o enmiendas en todo o en parte de los asientos; 5) arrancar hojas, alterar el orden de foliación o mutilar las hojas de los libros". Hemos querido adelantar estos requisitos que serán vistos luego cuando se aborde el tema relativo a la contabilidad específicamente). Débese añadir como otra obligación para el corredor el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados por el reglamento para el funcionamiento del corretaje, además de su inscripción en el Registro de Comercio.
31. Prohibiciones Al corredor le está prohibido: 1) Comerciar por su cuenta propia y ser mandatario, factor, dependiente o agente de un comerciante; (Este numeral nos da la pauta de la naturaleza jurídica del corredor quien, por lo prescrito y por las características de su trabajo, no es mandatario dado que el corredor no asume la representación del mandante ni actúa por cuenta de él ni en nombre ajeno. En la práctica no representa a uno y otro de los intervinientes, deja simplemente que ellos celebren el acuerdo. Tampoco es comisionista porque este encarna un mandato sin representación, actúa en su propio nombre pero por cuenta ajena y celebra el acuerdo en ejercicio del mandato. El corredor no hace nada de eso. Ni es un locador de servicios porque, adviértase bien, no está alquilando sus servicios sino que el único efecto que se logra es el acercamiento de las partes que finiquitarán o no un acuerdo. Ha brindado simplemente la facilidad para que terceros convengan lo pertinente. Agente tampoco puede ser porque el agente si bien actúa en su propio nombre, promueve la concertación de negocios en mérito a un mandato. Consignatario nunca puede ser porque el corredor no recibe mercaderías en depósito para venderlas como hace aquél. ¿Qué es, entonces, el corredor desde el punto de vista de su naturaleza jurídica? Es, simplemente, un intermediador sin mandato que facilita a terceros la concertación de convenciones. 2) Hacerse cargo de cobranzas y pagos por cuenta ajena o cumplir o exigir el cumplimiento de obligaciones a cargo de los contratantes. (Esta prohibición es un efecto del numeral anterior. Como el corredor no es mandatario no puede, de ninguna manera, realizar lo que prescribe el numeral. Es de presumir que la realización de actos prohibidos pudiera influir en la nulidad de la convención, pero fundamentalmente, el corredor perderá la autorización para operar).
3) Garantizar los contratos en los cuales intervenga; ser girador, aceptante, endosante o beneficiario de los títulos-valores negociados por su conducto y, en general, contraer obligación extraña a su función. (Nos remitimos brevemente al primer numeral del art. 103 respecto a que es obligación del corredor comprobar la identidad y capacidad de los contratantes. Según disposiciones y reglamentos que consideramos superados por el continuo crecimiento de la actividad comercial, industrial, de servicios y otros que se colocan entre la oferta y la demanda, y que hemos apreciado en la legislación extranjera, un requisito para el ejercicio del corretaje es que el interesado a tiempo de solicitar su inscripción debe hacer saber -cómo, no sabemosel amplio y profundo conocimiento del medio comercial en el que va a trabajar lo que es totalmente subjetivo en su apreciación, además de verificar quiénes son los que concurren a la mediación que él ofrece, sobre lo que hemos manifestado nuestro punto de vista en sentido negativo cuando se abordó el mencionado numeral. Los aspectos precedentes tienen relación con el tercer numeral en el que nos hemos detenido y que viene a ratificar la crítica en sentido de que el corredor apenas pone en contacto a los interesados y son éstos los que corren los riesgos pertinentes respecto a identidades, mercaderías, bienes en general motivo de transferencia, sin que el corredor tampoco tenga que poseer un conocimiento profundo del medio comercial -no sabemos en qué sentido- porque el corredor nunca puede garantizar la solvencia de las partes que contratan y como seguramente son decenas las personas que diariamente acuden a él, difícilmente podrá percatarse de características específicas de determinado negocio. No puede garantizar los contratos, porque no interviene en ellos, porque no conoce a las partes y si al tiempo del acercamiento el corredor ha solicitado cédulas de identidad -suficiente para acreditar la identidad- bien sabemos que todos los segundos del tiempo en el mundo, en cualquier latitud, se los falsifica o altera. Cuando se pide al corredor que verifique la identidad de las partes, pareciera que se le estuviera imponiendo certificaciones sobre ese particular que no le compete en absoluto. El corredor está al margen de las operaciones y no puede, en consecuencia, garantizar los contratos y menos intervenir en la firma de escrituras u otros documentos, como se exige en ciertas latitudes en las que es menester la firma del corredor para denotar con ello que la convención se verificó en su oficina. Esta disposición está totalmente fuera de lugar. Si una persona firma un documento es porque interviene en él bajo alguna calidad: comprador, vendedor, garante caucionante. La firma del corredor está demás como está demás en los títulos-valores que se han debido girar, aceptar, endosar y/o negociar con letras de cambio, v. gr.). 4) Formar sociedad, salvo la de ser titular de acciones de sociedades, sin poder ser director o administrador de ellas. Este numeral induce a ciertas confusiones. ¿Quién puede ser corredor? Cualquier persona que cumpla con los requisitos impuestos por el reglamento. Esa persona puede ser una persona física o una colectiva, es decir, una sociedad comercial constituida con objeto de dedicarse al corretaje. Se sostiene que el corredor es una persona en la que los terceros confían en la realización de sus negocios; habría un intuitus personae, de manera que por ese motivo no sería factible constituir una persona societaria que jamás puede ser objeto de intuitus personae porque esa persona vive gracias al trabajo de sus administradores que pueden ser hoy unos y mañana otros. Nuestra ley admite expresamente la posibilidad de constituirse una sociedad comercial con objeto de realizar actividades de corretaje, de suerte que quien sea corredor puede ser una
persona física o una persona colectiva. El sentido del numeral se refiere a que el corredor no puede formar o ser socio de otra sociedad del mismo objeto, pero puede ser accionista de una sociedad por acciones que tenga por objeto el corretaje. Si así fuera no puede conformar el directorio. El numeral, entonces, dice que puede y que no puede). 5) Comprar para sí las mercaderías, bienes o valores que se negocien por su conducto. 6) Incurrir en las demás prohibiciones impuestas por ley o el reglamento respectivo" (art. 104).
32. ALCANCE DEL CORRETAJE Como habrá apreciado el lector hemos hollado un terreno no muy frecuentado. El corretaje en nuestro país no es una actividad de primer orden por diversas razones que no son del caso analizar aquí, pero que se refieren fundamentalmente a la escasa posibilidad de ahorro de la población. Si una familia construye su casa se queda de por vida con ella y sirve todavía a hijos y nietos que tienen asegurado un techo. Con los vehículos sucede otra cosa parecida. En otras latitudes la compra de un inmueble vivienda se produce con tal frecuencia que una familia adquiera una y tres o cuatro años después la vende para comprar otra mejor y así sucesivamente. En estos casos el corretaje ofrece un servicio impecable y útil porque es al corredor al que concurrirá el interesado y no a otra parte, porque allí se concentra la oferta y demanda de inmuebles en este caso. Como el hecho no es frecuente en nuestro medio, no existe la costumbre de recurrir al corretaje que, como se desprende, ofrece una posibilidad inmejorable para concretar una transferencia sin perder el tiempo. Nos hemos detenido excesivamente quizás en el instituto porque el Código se ocupa de él con algún detalle, dedicando gran parte de la regulación legal a un tipo específico de corretaje, el de seguros.
33. Corredor de seguros Tenemos un marco referencial apreciable. Lo dicho sobre el corretaje de inmuebles, v. gr., vale también para el seguro comercial que constituye una actividad de tintes no muy expansivos por semejantes motivos y otros que serán vistos cuando se analice específicamente el seguro comercial, actividad que en ciertas economías capitalistas, adquiere una importancia trascendental. En países de economías estancadas -aunque despectivamente se los llame países en vías de desarrollo, aparentemente para no ofenderlos- el seguro comercial constituye un espejo de dicho empantanamiento. Esto muy al margen. No obstante lo dicho, el corretaje de seguros es una actividad legislada por el Código. El seguro comercial como cualquier otra de la materia, requiere la cooperación de ciertos
auxiliares que son los corredores de seguros precisamente, los que como fácilmente nos damos cuenta, promueven el acercamiento entre el cliente y la compañía aseguradora para que ambas partes suscriban el contrato de seguro llamado también póliza, sobre los riesgos pertinentes. "El corredor de seguros se encarga, de manera habitual, de ofrecer seguros, promover la celebración de tales contratos y gestionar su renovación. Se distingue del agente de seguros en que este último se halla sujeto a una relación de dependencia con el asegurador, conforme a reglamentación especial" (art. 105). El corredor de seguros debe someterse a las disposiciones reglamentarias, requisitos y demás normas que regulan su actividad.
34. MARTILLEROS O REMATADORES El martillero o rematador es otro comerciante intermediario entre la oferta y la demanda de bienes, que se encarga de acercar a compradores y vendedores de manera similar que el corredor pero bajo una modalidad diferente. Antes de abordar el detalle referente a su actividad, vale la pena decir algo sobre el instituto del remate del cual el martillero forma parte.
35. El remate No creemos que nadie no tenga una idea de un remate. Se llama también subasta o almoneda y consiste en que personas interesadas concurren a un sitio para adjudicarse uno de los bienes que otra persona transfiere al rematador, previo ofrecimiento de un precio tope al cual no pueden concurrir otros intervinientes. Como una curiosidad solamente daremos alguna referencia al origen de las palabras subasta y almoneda. Cuéntase que la palabra subasta proviene del latín sub asta venditio. El asta era una expresión de autoridad consistente más o menos en una especie de lanza que se colocaba en ciertos sitios para denotar con la presencia de ella, la venta del botín que obtenían los soldados de la antigua Roma. O también un asta que representaba la fuerza pública con la que se presidían actos de venta pública de bienes al mejor postor, de suerte que la operación se realizaba bajo el asta o subasta. La palabra almoneda vendría del árabe munada, gritar. Colígese, entonces, que como sabemos, en un remate el rematador grita la mercadería que se vende -si bien la ley no manda que grite sino que hable claro- para que un tercero se la adjudique. Hay tres clases de remate. El remate judicial que como bien sabemos, es el resultado de un trámite procesal al cabo del cual los bienes de los que el deudor ha sido despojado, son ofrecidos en remate para que terceros puedan adjudicárselos a los efectos de pagar con el
producto de la adjudicación las obligaciones reclamadas y no pagadas antes por el insolvente. Ha existido una autorización judicial para procederse en esa forma. Otro es el remate administrativo al que recurren las entidades del sector público que desean castigar o transferir algunos bienes de su propiedad, previo trámite y autorización de los órganos de la institución y de la entidad contralora fiscal. El tercero es el remate comercial del que nos interesa su protagonista: el martillero. "Martillero o rematador es la persona natural o jurídica que se dedica habitualmente a vender en subasta pública, al mejor postor, bienes de toda especie que con tal objeto le son encomendados (art. 110). El rematador puede ser una persona física o una sociedad comercial constituida con tal objeto para la venta de cualquier bien sea mueble o inmueble, corpóreo o incorpóreo.
36. Requisitos Son tres los requisitos básicos para que el rematador pueda ejercer válida y legalmente su actividad: 1) Inscripción en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. 2) Inscripción en la Municipalidad de donde obtendrá la matricula correspondiente que le autorizará el ejercicio de la actividad, y 3) Disponer de un local en el que se exhiba la mercadería y donde se verifique el acto del remate propiamente. Ha podido verse en este caso también que suélese exigir como requisito el conocimiento de la plaza por parte del rematador, es decir, de la plaza donde va a realizar sus actividades. Esta exigencia es acreditada generalmente con un certificado domiciliario que acredite que vive en tal ciudad por lo menos un año más. Ignoramos otra forma de acreditar el conocimiento de la plaza (certificados de la Renta, de la Alcaldía, tal vez).
37. Mecanismo Está en el Código prolijamente descrito el acto del remate, de manera que sin entrecomillar abordaremos los arts. 113,114,115 y 122. Está dicho que el rematador venderá al mejor postor los bienes que le hayan sido encomendados o entregados por quienes desean deshacerse de ellos. Estos bienes serán expuestos con la debida anticipación describiéndose lo pertinente para despertar el interés de los compradores. Un reglamento se ocupará de normar estos aspectos. La persona que desee vender sus cosas más que no quisiera hacerlo personalmente por los motivos que tenga, recurrirá al rematador y las entregará para su venta o subasta, previo
acreditamiento fehaciente de su derecho de propiedad. Por ningún motivo el rematador recibirá los bienes ni los venderá si no se ha acreditado el derecho de disposición del interesado. El motivo es obvio: puede tratarse de bienes robados. Reunidos los suficientes bienes o en los términos que sean menester, previos los avisos del caso y la publicidad que estimule a compradores a concurrir al remate, el día y hora señalados, el rematador ocupa su sitio de manera que a la vista de los interesados comenzará a ofrecer lo que le ha sido depositado, anunciando el estado y características de los bienes objeto del remate. Tendrá que hacerlo de viva voz -puede usar elevadores de la voz- y en forma inteligible, invitando al público a hacer posturas, es decir, ofertas respecto del precio para lo que se habrá convenido una base mínima si acaso así dispuso el oculto o visualizado titular. Hay un requisito legal sobre el particular. Si ha habido una sola postura el remate no puede ser suspendido por ningún motivo. Si hubo sólo una postura y ninguna otra más, el adjudicatario se hace del bien seguramente sobre la base mínima establecida. Si por el contrario, los interesados son varios, el precio podrá subir hasta que sólo quede un interesado. Es usual que el rematador sea una hábil persona para este tipo de operaciones de compraventa. El nombre de martillero viene de una prescripción legal también: que cuando se adjudica el bien al que mejor pagó se hace saber tal circunstancia mediante el golpe de un mazo o martillo en favor del último y mejor postor. Adjudicado el bien, es decir, vendido -nuestro Código usa indistintamente los términos venta y adjudicación- el comprador o adjudicatario pagará al contado la cuantía a la conclusión del remate y el martillero le extenderá el comprobante respectivo que le servirá como título de propiedad suficientemente legal. El comprador puede pagar al contado o concedérsele un crédito por un tiempo máximo de tres días establecido por la ley. El suceso consiste en lo siguiente. Cuando el adjudicatario ha obtenido la buena pro (viene de la mejor propuesta aceptada) ha adquirido el derecho sobre la cosa y ahora tiene que pagar, pero si no puede hacerlo inmediatamente, la ley le permite pagar en ese momento en el del remate- el diez por ciento del valor del bien rematado, otorgándosele un plazo fatal de tres días a partir del remate para pagar el saldo, sin que sea necesario que medie requerimiento de ninguna clase para que lo haga en dicho término. Vencido el plazo, sin que hubiera cumplido con su obligación de pagar, la adjudicación queda sin efecto perdiendo el adjudicatario, sin reclamo alguno, el depósito efectuado que se consolidará a medias entre el dueño del bien y el rematador. Digamos de pasada lo que sucede especialmente en los remates judiciales. Hemos dicho que puede haberse llegado al trance del remate de bienes del deudor. Este, sin embargo, no desea perderlos por ningún motivo. Para evitar ello recurre a una tercera persona a la que se denomina palo blanco, según las expresiones usuales de la comunidad, la que concurre al acto del remate sin hacer saber que lo hace por cuenta del deudor. Deposita en notaría el porcentaje estipulado -en los remates judiciales dicho porcentaje se deposita antes del remate y no después como en el caso del remate comercial o remate privado como también
se llama- e interviene en la puja junto a otros interesados en hacerse adjudicar un inmueble, v. gr. Si la cosa en el supuesto tiene un valor real de Bs 1.000.- algún interesado podrá hacer subir el precio hasta Bs 1.100.- en el mejor de los casos; pujar por un precio mayor seguramente no le convendría. Pero el palo blanco puede hacer subir el precio hasta precios astronómicos con objeto de evitar que terceros se adjudiquen el inmueble o los bienes en remate. Adjudicado al palo blanco el inmueble, el notario le previene que tiene tres días de plazo para pagar el saldo. Como se trataba de evitar una venta judicial, el palo blanco no aparece nunca más por la notaria, no paga el saldo, pierde el depósito pero ha evitado la adjudicación lo que seguramente permitirá al deudor ganar tiempo hasta el subsiguiente remate. Lo dicho puede aplicarse también en el remate comercial, si bien la posibilidad no es muy admisible; uno nunca sabe, sin embargo.
38. Obligaciones de los martilleros Están obligados a: 1) Adjudicar el bien objeto del remate a una persona que haya hecho postura en forma clara, apreciable y de viva voz. Si no lo hiciera el rematador será multado con una suma igual al valor del objeto adjudicado. La sanción la impondrá la autoridad municipal, sin perjuicio de levantarse diligencias de policía judicial. 2) Rendir cuentas al comitente en el plazo de tres días y a pagarle el saldo líquido en el plazo máximo de cinco días. Incumplidos los plazos señalados el rematador es considerado moroso sin que el comitente hágalo declarar judicial o extrajudicialmente, a los efectos de que aquél pueda demandarlo ejecutivamente sin perjuicio del resarcimiento de los daños que se hubieran ocasionado. 3) Prestar fianza ante la municipalidad en una cuantía que será fijada por esa repartición. La fianza servirá, en su caso, para las responsabilidades a que hubiere lugar. Este aspecto será reglamentado por las municipalidades. 4) Llevar los siguientes libros: "1) De consignaciones, donde se anotará por orden de fechas los bienes, mercaderías o especies que reciba, con indicación de la cantidad, peso o medida y otras características, así como el nombre y domicilio de la persona por cuya cuenta deba rematarse y el precio estimativo. 2) De ventas, en el cual se registrarán, específicamente, los bienes, mercaderías o especies vendidas, indicándose que se hace por cuenta y orden del comitente, en nombre del comprador, su domicilio y el precio, y 3) De cuentas corrientes, entre el rematador y cada uno de los comitentes. Los tres libros mencionados tendrán el mismo valor probatorio que los libros de contabilidad, si son llevados con los requisitos y formalidades de ley" (art. 116). Al margen de las responsabilidades que la ley asigna al rematador, se le impone también las prohibiciones que ella consigna para el corredor, y se aplicarán en lo conducente, en forma supletoria, las disposiciones del mandato.
39. Honorarios El martillero tiene derecho a una remuneración que no excederá del diez por ciento del valor de la venta, porcentaje en el que están incluidos los gastos de publicidad, almacenaje y otros pertinentes que como se aprecia no es un porcentaje alto si se considera que el martillero realizará una adecuada publicidad que le permita vender lo que se le ha encomendado que transfiera a terceros. Tiene esto que ver con el costo del bien puesto en subasta. El interesado o titular del bien consignará el valor base al que se añadirán los gastos precedentes por si se realice una adjudicación sobre la base únicamente. Puede convenirse también, según los casos, que los gastos de almacenaje, seguridad o tiempo que resulte más o menos prolongado hasta el remate, sean de cuenta del comitente. Mientras no exista una reglamentación arancelaria se estará a la breve prescripción anotada. Es de considerar, además, que el remate puede fracasar por ausencia de postores, es decir, por falta de interés en adjudicarse los bienes puestos en oferta. Como no se produce la venta y el martillero realizó lo conveniente para su verificativo, el comitente deberá pagar no el porcentaje señalado porque no hubo venta pero lo que se llama una falsa comisión a convenirse entre partes. Si no hay acuerdo se recurrirá a peritaje.
40. Carácter jurídico Tres consideraciones puédense realizar en torno al carácter del martillero, es decir, respecto a cómo realiza su especifica función. Puede actuar por cuenta y en nombre de sus comitentes en cuyo caso adquirirá la de mandatario porque el respectivo procedimiento de publicidad hará conocer a terceros la contemplatio domini, o sea, el hecho de que está actuando por cuenta de otro cuyo nombre es invocado en el acto del remate o en los modos de publicidad adoptados. Cuando actúa sin hacer conocer el nombre del titular -porque como se recordará el martillero ha verificado previamente el derecho de propiedad del comitente- adquiere el carácter de comisionista porque además, el dueño de los bienes no se encuentra en el sitio donde se verifica el remate. En el caso diferente del mandato, el titular está presente en el acto y su nombre es conocido por los circunstantes porque el martillero lo invoca. A la circunstancia de que no se encuentren los dueños en el lugar de la subasta, la ley considera también al martillero como consignatario. Digamos finalmente que el martillero puede incurrir en cesación de pagos a los efectos de su declaratoria judicial de quiebra. La quiebra del martillero y del corredor, se considera
fraudulenta, siempre que no se pruebe lo contrario.
41. CONTRATO DE AGENCIA El contrato de agencia implica la existencia de un agente, es decir, de una persona que actúa por otra en determinadas zonas promoviendo para aquélla la concertación de negocios ya sea dejando a las partes concluir un contrato o terminándolo por su cuenta, en el marco del contrato de agencia. El agente es un representante de los negocios de un tercero. Su trabajo puede encontrarse dentro de una circunscripción común o en otra ciudad o país. Corre por cuenta del agente su instalación como comerciante -actúa en nombre propio o ajeno y por cuenta y en interés comunes- ofreciendo el negocio establecido y registrado que tiene a su nombre como comerciante autónomo sin dependencia de nadie, con su propio personal, oficinas y otras dependencias gozando por ello de una retribución establecida en el contrato que constituye generalmente una comisión o porcentaje por cada operación. Aparte de la comisión obtenida por la concertación de un negocio los gastos de agencia corren por cuenta del representado, quien, no obstante, habrá ahorrado algunas sumas de dinero por el hecho de encargar sus negocios a un agente en una zona o ciudad determinadas, evitándose así desgajar de la empresa una sucursal con el costo que ello implicaría. Respecto a su remuneración, la ley otorga privilegio al agente y autoriza a retener los bienes que le hayan encomendado para una finalidad determinada, en el monto equivalente a su retribución no pagada. En el contrato ha debido consignarse lo atinente a esta situación, porque el Código dice que puede ejercer el derecho de retención ...hasta la cancelación del monto debido", lo que no puede ser indefinido. Para el caso se estará a lo que el juez disponga o sobrevendrá la prescripción según la modalidad que pueda ser aplicada. "El agente de comercio es, como bien dice Rotondi, un productor de clientela y de negocios. Por su forma de actuar, se asemeja al corredor; pero difiere sustancialmente de él, en que este último está en libertad de prestar o no su propia actividad al comitente, en tanto que el agente está obligado a prestarla en virtud del contrato de agencia que lo liga con el comerciante en forma estable" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 560). Es típica, en realidad, la actuación del agente. Es bien conocido que un comerciante establecido en una ciudad sea agente de otro o de un empresario. El agente como tal ofrece al público el servicio o la mercadería producidos por aquél y quien concurre a lo del agente podrá concluir con él la operación. Es usual que al cliente, además, no interese gran cosa la existencia del contrato de agencia o que cierto comerciante actúe por otro; lo que desea es un buen servicio, si bien el contrato tiene efectos internos y externos. En todo caso, en mérito al contrato el agente o representante de negocios puede concluir la operación o dejar hacerlo a las partes interesadas culminando así su labor intermediadora. "Por el contrato de agencia o representación de negocios, un comerciante asume, en forma independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios en determinado ramo
y dentro de una zona prefijada del país, como intermediario de otro empresario nacional o extranjero, con libertad para dedicarse a cualquier otra actividad comercial" (art. 1248). El concepto transcrito del Código nos permite analizar algo más. El contrato de agencia implica la existencia de un agente, es decir, de una persona que actúa por otra en determinadas zonas promoviendo para aquélla la concertación de negocios ya sea dejando a las partes concluir un contrato o terminándolo por su cuenta, en el marco del contrato de agencia. El agente es un representante de los negocios de un tercero. Su trabajo puede encontrarse dentro de una circunscripción común o en otra ciudad o país. Corre por cuenta del agente su instalación como comerciante -actúa en nombre propio o ajeno y por cuenta y en interés comunes- ofreciendo el negocio establecido y registrado que tiene a su nombre como comerciante autónomo sin dependencia de nadie, con su propio personal, oficinas y otras dependencias gozando por ello de una retribución establecida en el contrato que constituye generalmente una comisión o porcentaje por cada operación. Aparte de la comisión obtenida por la concertación de un negocio los gastos de agencia corren por cuenta del representado, quien, no obstante, habrá ahorrado algunas sumas de dinero por el hecho de encargar sus negocios a un agente en una zona o ciudad determinadas, evitándose así desgajar de la empresa una sucursal con el costo que ello implicaría. Respecto a su remuneración, la ley otorga privilegio al agente y autoriza a retener los bienes que le hayan encomendado para una finalidad determinada, en el monto equivalente a su retribución no pagada. En el contrato ha debido consignarse lo atinente a esta situación, porque el Código dice que puede ejercer el derecho de retención ...hasta la cancelación del monto debido", lo que no puede ser indefinido. Para el caso se estará a lo que el juez disponga o sobrevendrá la prescripción según la modalidad que pueda ser aplicada. "El agente de comercio es, como bien dice Rotondi, un productor de clientela y de negocios. Por su forma de actuar, se asemeja al corredor; pero difiere sustancialmente de él, en que este último está en libertad de prestar o no su propia actividad al comitente, en tanto que el agente está obligado a prestarla en virtud del contrato de agencia que lo liga con el comerciante en forma estable" (Fontanarrosa, ob. cit., pág. 560). Es típica, en realidad, la actuación del agente. Es bien conocido que un comerciante establecido en una ciudad sea agente de otro o de un empresario. El agente como tal ofrece al público el servicio o la mercadería producidos por aquél y quien concurre a lo del agente podrá concluir con él la operación. Es usual que al cliente, además, no interese gran cosa la existencia del contrato de agencia o que cierto comerciante actúe por otro; lo que desea es un buen servicio, si bien el contrato tiene efectos internos y externos. En todo caso, en mérito al contrato el agente o representante de negocios puede concluir la operación o dejar hacerlo a las partes interesadas culminando así su labor intermediadora. "Por el contrato de agencia o representación de negocios, un comerciante asume, en forma independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios en determinado ramo
y dentro de una zona prefijada del país, como intermediario de otro empresario nacional o extranjero, con libertad para dedicarse a cualquier otra actividad comercial" (art. 1248). El concepto transcrito del Código nos permite analizar algo más.
42. Agencia múltiple Es usual que un comerciante se establezca legalmente y trabaje sólo como agente de otro u otros de la localidad, del país o del exterior. La suscripción del contrato de agencia no importa que el comerciante -típicamente calificado comerciante- no se dedique a otras actividades; puede hacerlo en la más absoluta libertad, salvo que promueva o explote dentro de la zona que se le ha asignado productos o servicios de otras empresas competidoras de aquélla para la que firmó el acuerdo. Esto, salvo pacto en contrario, como se comprenderá. De igual modo, salvo acuerdo diverso, el agente no puede utilizar los servicios de otros agentes -que vendrían a ser subagentes del empresario- de la circunscripción que se dediquen a similares actividades en el marco de la competencia empresarial o negocial. Es habitual también que una empresa o comerciante local actúe por otro u otros extranjeros. Basta ver para percatarse de ello los anuncios publicitarios de ciertas empresas que hacen saber a terceros que son agentes y representantes de tales compañías extranjeras y que pueden contratar con el agente, quien habrá suscrito el respectivo contrato previo en el que, sea que se trate de un contrato de agencia con otros comerciantes nacionales o extranjeros, habranse consignado las facultades respectivas, el tiempo de duración, la zona o zonas a cargo del agente, el régimen de los precios, las condiciones en las que contratará con terceros, la permisión, en su caso, de representar a otras empresas de ramo similar, sin perjuicio del otorgamiento de poderes generales o especiales si el contrato no se eleva a la categoría de escritura pública. Para unos y otros, en todo caso, rige la ley boliviana. Como es fácil colegir, el contrato debe ser inscrito en el Registro de Comercio y Sociedades por Acciones.
43. Deberes del agente "El agente de negocios está obligado al cumplimiento de los siguientes deberes: 1) Cumplir con el encargo encomendado conforme a las instrucciones recibidas. 2) Hacer conocer al representado las informaciones acerca de las condiciones del mercado en la zona signada y las que sean útiles para que aquél pueda apreciar la conveniencia de cada negocio. (El numeral hay que desdoblar en dos partes. Puédese apreciar primero una oferta para la celebración del contrato, con la que el futuro agente incita al titular de una empresa a la suscripción del contrato para la venta de sus productos mediante el agente o para que sirva
simplemente como mediador. Apreciadas las condiciones el empresario resolverá lo pertinente. En segundo lugar, suscrito el contrato, el agente tiene que hacer conocer periódicamente las vicisitudes de los negocios para continuarlos o suspenderlos conforme los términos del contrato relacionados con este numeral). 3) Cobrar los créditos del representado solamente cuando estuviera autorizado expresamente para ello; en caso contrario, no podrá hacerlo bajo ninguna circunstancia. (Esta es una previsión sobre todo para el cliente. Si el agente ha anunciado su calidad de tal y vende un automóvil, v. gr., no está demás que el interesado solicite -está en su derecho- la documentación que acredite que el agente con quien trata se encuentra facultado para recibir dineros porque corre el riesgo de pagar dos veces. En aplicación de la última parte del numeral, sin embargo, podrá caber la acción penal correspondiente contra el agente que se extralimitó en delicadas funciones como las de recibir dineros). 4) Rendir cuentas de todos los negocios encomendados, dentro de las épocas previstas. (Este aspecto debe ser meticulosamente convenido en el contrato. Es del caso detenerse a considerar que frente a la posibilidad de que el agente disponga de mercadería para la venta, v. gr., habrase convenido en las seguridades que el representado exija porque el rendir cuentas no quiere decir simplemente elaborar documentos y liquidaciones sobre los negocios, sino pagar dineros respaldados con comprobantes. En todo caso, es opción del empresario representado exigir rendiciones de cuentas, es decir, entregas de depósitos de dineros en el momento que requiera, sin perjuicio de realizar las verificaciones contables y de auditoría del caso en gala de la buena fe en la ejecución de los negocios). En todo caso le está prohibido modificarlos precios fijados por su representado, conceder créditos, descuentos, rebajas o prórrogas de plazo, sin autorización previa (art. 1254).
44. Terminación del contrato "Son causas de terminación del contrato de agencia: 1) El incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato respectivo, por cualquiera de las partes. 2) Cualquier acto u omisión del volumen de negocios encomendados al agente de acuerdo a lo previsto en el contrato. 3) La disminución ostensible del volumen de negocios encomendados al agente de acuerdo a lo previsto en el contrato. 4) La quiebra, muerte, incapacidad o inhabilitación, así como la cesación de actividades de cualquiera de las partes contratantes. 5) Por vencimiento del plazo, salvo prórroga o renovación" (art. 1255).
45. DISTINCION Cabe todavía una otra distinción respecto del término "agencia". El agente o representante de negocios es el que ha sido descrito en sus fundamentales
actividades. Es un comerciante matriculado que recibe encargos de otros para la realización de negocios con terceros en el marco de un contrato. Agencia también se denomina, sin embargo, a un desmembramiento de la empresa como cuando resuelve llevar su sitio de ventas a otra zona en la localidad o en otra ciudad, con su propio personal dependiente. Será también una agencia pero con características diferentes porque se trata de personal que actúa en nombre, por cuenta e interés ajenos. El uso del término es indistinto; lo apropiado y reglamentado legalmente, sin embargo, es el instituto que acabamos de describir.
46. COMISIONES La comisión es una actividad de dimensiones más bien reducidas en las prácticas comerciales. Importa igualmente la existencia del llamado comisionista. El comisionista es un comerciante matriculado, típicamente intermediario entre la oferta y la demanda de bienes, que actúa por cuenta ajena y en sus propio nombre. Su intermediación generalmente no está referida el hecho de representar a otro u otros comerciantes o empresarios -aun cuando ello no está excluido- como en los casos precedentes, sino que acuden a él cualesquier personas que desean vender algo, sin que su nombre figure o aparezca en la convención que el comisionista celebre con terceros interesados, o bien personas que deseen encomendarle otra delegación o encargo como comprar algo o realizar otro acto de comercio genérico, sin que su nombre aparezca tampoco en la relación. La comisión es un mandato sin representación, por el cual el comisionista contrata con terceros a su propio nombre, pero por cuenta de su comitente, la ejecución de un acto o negocio mercantil" (art. 1260). La precedente constituye la naturaleza jurídica de la comisión, enmarcada en el concepto tomado del Código. En el marco de la genérica prescripción el comisionista puede recibir cualquier encargo aun otro diferente de la compraventa, cualquier mandato, en suma.
47. Ejecución de la comisión La comisión es consensual; el comisionista, por ello, puede aceptar cualquier encargo expresa o tácitamente según la peculiaridad del negocio y las instrucciones recibidas de las que no puede apartarse por la responsabilidad de los daños y perjuicios a que puede dar lugar. Como se trata de un contrato consensual, no obstante, y dado que no consten por escrito algunas indicaciones pertinentes al caso, "A falta de tales instrucciones o ante la imposibilidad de recibirlas a tiempo o si hubiera sido autorizado para obrar a su arbitrio u ocurriese un suceso imprevisto, podrá ejecutar el encargo obrando conforme a la prudencia, cuidando del negocio como propio" (art. 1263, párrafo tercero).
La aceptación tácita está reglamentada igualmente por el Código. El comisionista puede o no aceptar el encargo que el comitente le haga. Si lo acepta, lo hará por escrito o verbalmente o bien recibida la oferta o encargo se asumirá una responsabilidad por aceptación tácita cuando háyasela recibido la comisión no la rechaza de inmediato o dentro de los tres días siguientes al de su recepción si el comitente no reside en el lugar. El rechazo se hará conocer por la vía más conveniente sobre todo a efectos de interpretar el rechazo "de inmediato" porque si no lo hiciera así responde por los daños ocasionados por su tardanza. Y "Aun cuando el comisionista rehuse la comisión encomendada, no estará dispensado de realizar gestiones necesarias para la conservación de los efectos o valores remitidos por el comitente, hasta que éste provea nuevo encargado, sin que esto implique aceptación tácita de la comisión" (art. 1261, cuarto párrafo). Recibida una mercadería, en otras palabras, y producido el rechazo inmediato, no hay aceptación tácita ni obligación de conservarla lo que puede implicar gastos que correrán por cuenta del comitente.
48. Modalidades Podemos considerar dos modalidades de comisión partiendo del supuesto referente a que la relación se establece como es usual entre el comitente y el comisionista. 1 ) Una tercera persona puede actuar a nombre de otra y encargar al comisionista determinado negocio, quien lo ejecutará previa verificación del mandato, de suerte que la relación se establezca directamente entre el interesado y el comisionista marginándose de ella al eventual intermediario. 2) El comisionista puede actuar en nombre o por cuenta del comitente en el marco de la contemplatio domini, es decir, haciendo saber a terceros que lo hace por otra persona en cuyo caso de las obligaciones y efectos el comisionista se excluye. Esta es una modalidad que sobresale de la actividad corriente del comisionista porque es acostumbrado que contrate en nombre propio sin declarar que lo hace por cuenta de otro, si bien su actividad se la presume necesariamente intermediaria por la naturaleza de la comisión. En el caso que comentamos resulta un simple mandatario comisionista con facultad expresa -así habráse convenido en el contrato- de hacer saber que actúa por otro. Lo que sí constituye rasgo común es que el comisionista es una especie de monitor que debe llevar a cabo la delegación en forma personal sin recurrir a terceros para hacerlo, salvo autorización del comitente. Otra cosa es que el comisionista cuente con personal bajo su dependencia; lo que se quiere es que no recurra a otro comisionista o corredor, v. gr., para verificar el trabajo. Puede, sin embargo, recurrir a rematadores o a las bolsas -mediante sus corredores o agentes- para la venta de las mercaderías o bienes en general que le hayan sido encomendados, en los siguientes casos: "1) Cuando se haya producido una alteración que haga necesaria su venta para salvar parte de su valor; 2) Cuando el valor presunto de los mismos no alcance a cubrir los gastos que deba realizar en su devolución; 3) Si dentro de un tiempo prudencial, a partir del aviso de rechazo del encargo, no recibe instrucciones del comitente acerca de la designación de un nuevo encargado. En los casos citados si fuera posible y hubiera tiempo para ello, debe consultarse
previamente al comitente. El producto líquido obtenido de la venta, deducidos los gastos legítimos y su comisión, será remesado al comitente por intermedio de un banco o depositado a su disposición, enviándosele el comprobante respectivo.
49. Obligaciones del comisionista Las resumiremos. 1) Cumplir leyes, reglamentos, el mandato así como las instrucciones recibidas. 2) Informar oportunamente de los negocios para continuar, modificar o revocar el mandato. 3) Rendir cuentas documentadas conforme lo pactado. Si se demorare responderá los intereses correspondientes. 4) Verificar las mercaderías recibidas conforme las notas de remisión. 5) Preservar los bienes recibidos evitando su pérdida. No responde si la cosa se deteriorare o perdiere por vicio propio o caso fortuito. 6) Contratar un seguro por los riesgos a que estén expuestos los bienes. 7) Transportar bienes mediante los contratos de transporte respectivos. 8) Abstenerse de comprar lo que se le entregó para vender ni vender lo que se le encargó comprar, salvo acuerdo diverso. 9) Diferenciar los bienes de la misma especie recibidos de distintos titulares distinguiéndolos con una marca. 10) Asumir los riesgos de cobranza cuando sin autorización haya concedido préstamos o ventas a plazos, salvo acuerdo contrario. 11) Indicar al comitente los nombres de los compradores, si así se hubiere pactado. 12) Actuar diligentemente en la cobranza de créditos que le haya sido encomendado. 13) Llevar cuentas separadas para el caso de recibir encargos de varios comitentes. 14) Pagar intereses si acaso diera uso distinto a los fondos recibidos del comitente, sin perjuicio de la acción penal a que pueda someterse. 15) Verificar la autenticidad del último endoso, si hubiera, cuando se le encomiende vender títulos-valores.
50. Derechos del comisionista Son tres básicos: 1) Percibir un emolumento por su trabajo. En caso de desacuerdo sobre el monto se recurrirá a un peritaje. 2) Retener los bienes recibidos o adquiridos mientras le sea pagada la comisión. No puede ser desposeído de ellos sin el previo pago. 3) Evitar el embargo y/o secuestro de los bienes dados en comisión por parte de sus acreedores.
51. CONCLUSION DE LA COMISION La comisión termina por muerte o inhabilidad del comisionista. Continúa, sin embargo, a la muerte o inhabilidad del comitente en cuyo caso sus herederos ratificarán su confianza al comisionista o revocarán el mandato. Esta una opción atribuida a aquéllos. Termina también por decisión unilateral del comitente en cualquier tiempo, previo reconocimiento y pago de la comisión a que tiene derecho aquél.
52. CONSIGNACIONES La consignación es una modalidad de la comisión con la diferencia de que en la consignación, el consignatario se obliga específicamente a vender y no a recibir encargos diversos como en el caso de la comisión en la que, sin embargo, la venta de bienes es un rasgo connotado. "La consignación es una forma de mandato por la cual una persona contrae la obligación de vender mercaderías u objetos a nombre y por cuenta de otra, previa la fijación de su precio o conforme se haya convenido" (art. 1290). Según algunos autores esta figura jurídica resulta subsumida en la comisión. Nuestro Código la ha desgajado otorgándole una categoría distinta sobre la base de la distinción anotada referente a la venta de bienes. Las normas aplicables a la consignación, por lo demás, son las que se utilizan en la sección destinada a la consignación.
53. DERECHO COMERCIAL Por lo dicho atrás en relación con el pensamiento de Manuel García Morente, no hemos abordado como es usual, la cronología del Código de Comercio porque preferimos analizar primeramente los principales institutos de dicho compilado para detenernos posteriormente en la consideración de qué es el Derecho Comercial. De haber procedido así, el instituto de las sociedades comerciales habría sido colocado en otro sitio y tendríamos que comenzar por áridas lecciones que impiden un razonamiento porque se trataría simplemente de aprehender de memoria conceptos que pueden ser abordados de otra manera, como tenemos dicho. No abordamos las preguntas que seguramente han sido planteadas tiempo ha. No responderemos por el momento, a cuestiones como ¿Qué materia jurídica es el objeto de este manual? ¿Qué es el Derecho Comercial? ¿Qué son los actos de comercio? ¿Qué es el Derecho Empresarial? o finalmente ¿Quiénes son los comerciantes y qué es el comercio? Habremos de absolverlas al final cuando háyanse analizado los principales institutos disciplinados por el Código de Comercio.
Dejamos esta explicación que la encontramos justificada realizar en este momento.
BOLSA DE VALORES
1. ESTRUCTURA Nuestro Código ofrece en el Título Tercero el tema referente al mercado de valores, bolsas y otros intermediarios. Se trata de un instituto prolijamente reglamentado en otras latitudes porque constituyen un excelente y asombroso mecanismo, el de la bolsa de valores, para facilitar el funcionamiento de las denominadas operaciones bursátiles. Esa meticulosidad se justifica plenamente si consideramos -tomando dos ejemplos que tenemos a la mano- que en la República Argentina existen alrededor de cuarenta mil sociedades anónimas mientras que en Chile su número se aproxima a las treinta mil. Como dijimos antes las sociedades anónimas en Bolivia pueden ser contadas casi con los dedos; excluyendo a los bancos y a las empresas de seguros, nos quedaríamos con pocas sociedades comerciales de aquel tipo. El Código de Comercio se ocupa del tema porque es parte de la materia de comercio o, en otras palabras, porque constituye un acto de comercio, como se verá en su momento. No podía ser ignorado aun cuando no existan todavía en el país las condiciones apropiadas para su desarrollo. En vista de la inexperiencia sobre el particular se ha tenido que hacer transcripciones de otros códigos extranjeros, lo que resulta lógico, sin embargo, porque no podríase legislar sobre hechos desconocidos en Bolivia, si bien esta actividad es universalmente aceptada, conocida, legislada y aplicada. Las bolsas de valores nunca podrán desarrollar en países de economías estancadas; tienen que darse previamente circunstancias alentadas por los gobiernos para que las acciones de las sociedades anónimas tengan un Sitio donde puedan cotizarse y transferirse, y para ello tienen que haber sociedades anónimas y no sólo eso sino sociedades que coticen sus acciones y que hayan sido emitidas por empresas debidamente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores, porque esta entidad tiene que autorizar expresamente la oferta pública que de sus acciones realice una sociedad anónima. Desde este punto de vista no son muchas las que tienen interés en colocar su capital en las bolsas de valores; preferentemente aquéllas que captan los ahorros de la comunidad, sin perjuicio de que cualquier tenedor pueda negociar su título-valor, así pertenezca a una sociedad cerrada o constituida por suscripción pública. El Código ofrece una determinada estructura del tema. En primer lugar lo que llama mercado de valores, dentro del cual ubica a la oferta pública, a los emisores y a los intermediarios de la oferta pública. En segundo lugar se ocupa de la bolsa de valores y dentro de ella legisla sobre las operaciones bursátiles y los agentes de bolsa, legislando en tercer lugar sobre la Comisión de Valores.
El asunto central del instituto está dado por la bolsa de valores. Nos ocuparemos preferentemente de ella pero de manera muy general, manteniendo la estructura del Código, lo que quiere decir que comenzamos con el mercado de valores con algunas indicaciones someras sobre el término mercado en general.
2. MERCADO Excesivas consideraciones existen respecto al análisis de los términos mercado y mercado de valores, así como en relación con la palabra mercado y bolsa. Unos autores otorgan tratamientos determinados separando el significado de los vocablos o, por el contrario, considerándoles como sinónimos. No nos ocuparemos de ese aspecto controversial y trataremos de sintetizar las corrientes mayoritarias que sobre el particular existen. El término mercado, económicamente, hace alusión a la existencia de grupos de personas que compran y que venden y que aproximándose unas y otras determinan el nivel de los precios de manera que éstos influyan en él como en otros mercados próximos o lejanos. Nótese cómo en la noción precedente habíamos sólo de un hecho: de la venta masiva de bienes por la existencia de grupos de personas que participan en el último ciclo económico cual es la distribución y el consumo. A ese hecho fundamental -el intercambio de bienes de una misma especie- se le asigna el rol fundamental en un mercado, añadiéndose a él algunos caracteres como la determinación de precios y la influencia que dichos precios pueden ejercer en otras latitudes próximas o lejanas, sin que interese mayormente el sitio donde se verifiquen esas compraventas grupales. El mercado, entonces, puede ser variado si hablamos de bienes de una misma especie o de unos hechos de similar naturaleza. Así, hablaremos -siguiendo a Seldon y Penance- de un mercado de capital, esto es de la concurrencia de instituciones financieras que otorgan créditos de largo plazo a quienes requieren de dineros para aplicarlos en recuperaciones largas, generalmente en la constitución, ampliación o rehabilitación de empresas, de manera que podamos decir que existe un mercado de capitales o mercado financiero allí donde se administren créditos de largo plazo, mientras que el mercado del dinero se encuentra allí donde se opera con créditos de vencimientos cortos ubicados ordinariamente en los bancos comerciales, aunque no existe una línea divisoria absoluta entre uno y otro, porque un banco comercial puede otorgar financiamientos largos como cuando opera los denominados créditos refinanciados. Es usual también decir que el mercado financiero puede encontrarse en las bolsas de valores donde si bien no se opera con créditos propiamente, allí se encuentra una demanda para realizar inversiones con la perspectiva del largo plazo, es decir, que al colocar sus acciones en la bolsa, una sociedad comercial estará adquiriendo capital que habrá de restituirlo en el momento de su liquidación, en un plazo ordinariamente largo. Hablaremos también de un mercado de descuento, es decir, de allí donde se negocian o se descuentan letras de cambio preferentemente o bonos emitidos por los gobiernos que adquieren un crédito bajo esa modalidad.
Existe igualmente un mercado de divisas, o sea, latitudes donde se compran y venden divisas, es decir, monedas extranjeras. O bien hablaremos de mercado de mercaderías en general y así diremos que existen mercado de minerales, de carne, de cereales, de aparatos electrónicos, en suma, de cualesquier tipo de bienes muebles y aun inmueble. De acuerdo con una corriente terminamos señalando que el mercado viene a ser lo genérico mientras que lo específico resulta ser una bolsa, de manera que hablaremos de una bolsa de minerales, de otra de compra y venta de trigo y así otras, de donde establecemos que el mercado efectivamente comprende las grandes agrupaciones de personas que compran y venden, mientras que las bolsas son instituciones concretas, o sea sitios emplazados en cierto lugar para que la gente concurra a concertar compras y ventas específicas. Bajo esa óptica hablaremos de un mercado de valores y, consecuentemente, de una bolsa de valores que viabilizará a aquél. Es de prevenir, sin embargo, que otros autores no encuentran ninguna diferencia entre mercado de valores y bolsa de valores. Nosotros nos estamos acogiendo a la estructura del Código brindando alguna distinción que existe realmente según terceros, lo que apoyamos como se habrá apreciado. Remitiéndonos a los conceptos que el Código brinda respecto al mercado de valores y a la bolsa de valores, veremos que no existe una distinción terminante y categórica, salvo en el uso del término entidad que se utiliza en el texto legal para designar a la bolsa, mientras que cuando habla del mercado de valores "En el mercado de valores se ofrecen y demandan títulos-valores, ya sean privados tales como acciones, bonos y obligaciones de sociedades anónimas y de economía mixta, así como títulos emitidos por el Estado, entidades y empresas del Estado (art. 739). Creeríamos ver en el texto el concepto universal respecto a la compra y venta de títulos-valores por parte de quien los tiene y por parte de quien los quiere de una manera general sin que interese una precisión geográfica. Hay mercado donde existe oferta y demanda, en este caso, de títulos-valores. Hay bolsa de valores cuando existe un sitio o local, que corresponde a una institución o entidad, donde se realiza dicha compra y venta. Quien sabe habría sido mejor eliminar la sutil diferencia que existe dejando a los tratadistas consideraciones diversas sobre este particular, de las que nos excluimos, y englobando en el Código un concepto unitario sin resquebrajamientos doctrinarios.
3. EMISORES Para que exista un mercado de títulos-valores es menester que haya personas colectivas que los emitan. Estas personas son en primer lugar el Estado a través de los diferentes órganos que conformarlo, quienes se encuentran facultados para emitir títulos-valores en general a los efectos de su compra por parte del público, sin especificaciones concretas. Son, en segundo lugar y en el marco de su importancia y presencia en el mercado, las
sociedades, "Las sociedades anónimas y de economía mixta domiciliadas en Bolivia... (quiénes, el paréntesis es nuestro) pueden ofrecer públicamente sus propias acciones, bonos y otros títulos-valores con autorización de la Comisión Nacional de Valores, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en el reglamento de ésta" (art. 746). Los bancos y las entidades financieras o de crédito con domicilio en el país, son, en tercer lugar, quienes pueden emitir bonos bancarios, certificados de participación y cédulas hipotecarias para su colocación en el mercado. Las sociedades extranjeras pueden realizar emisiones de oferta pública siempre que hayan sido debidamente autorizadas previo tratamiento recíproco de otro país respecto de títulosvalores nacionales. Las menciones señaladas constituyen una indicación directa de cuáles son los títulosvalores que pueden ser objeto de emisión. Las acciones de las sociedades anónimas son, sin embargo, las que suscitan la preferente atención de los que intervienen en los mercados de valores, de ahí su trascendencia, a la par de otros documentos.
4. OFERTA PUBLICA Apreciado quienes pueden ser los emisores resta saber en qué consiste la oferta pública de títulos-valores. "Se considera oferta pública de títulos-valores toda invitación o propuesta realizada al público en general o a sectores determinados, a través de cualquier medio de publicación o difusión, tales como ofrecimientos personales, avisos periodísticos, programas o propaganda radial, de televisión, cine, afiches, carteles, circulares, folletos y otras comunicaciones impresas tendentes a lograr la negociación o la realización de cualquier acto jurídico con títulos-valores" (art. 740). Existe una distinción entre títulos privados y títulos públicos. Los títulos privados son aquellos con los cuales se ejercen derechos de participación en una sociedad o que acredite derechos crediticios "...emitidos en forma masiva por sociedades anónimas, de modo que posean iguales características, otorguen los mismos derechos autónomos y literales dentro de su clase, se ofrezcan en forma genérica y se individualicen a tiempo de cumplirse el contrato respectivo" (art. 741). Como se comprende fácilmente los títulos públicos son los títulos-valores de deuda pública emitidos por cualesquier órgano del Estado y por sociedades de economía mixta. En su momento serán vistos los bonos porque nuestro Código legisla sobre los que pueden emitir las empresas del sector privado, los que, sin embargo, no son muy diferentes de los que emite un gobierno para garantizar la deuda pública. El evento consiste, en pocas palabras, en que un gobierno emite bonos, llamados también láminas de deuda pública, de ciertos valores a los que reconoce un interés. Existen también los bonos "cero" que son aquellos que no perciben intereses. Estos bonos son canjeados por un gobierno entre
quienes deseen adquirirlos, a menos que su adquisición sea obligatoria, por la perspectiva del pago de intereses y por la eventual negociación de que pueden ser objeto en las bolsas de valores especialmente los denominados bonos con interés flotante, es decir, con un monto de interés que no ha sido fijado y que fluctuará conforme las apetencias del mercado, de manera que según este extremo los bonos de interés flotante serán bien o mal cotizados. Son diferentes de los bonos de interés fijo, de los bonos "ceros" y de los convertibles que son estos últimos los que emiten los gobiernos respecto de sociedades anónimas mixtas para su conversión ulterior en acciones de acuerdo a lo prescrito por un estatuto. Existen sobre el tema diversidad de clasificaciones y características que pasamos por alto por el momento. Nos daremos cuenta fácilmente por lo demás, que no sería muy tentador el hecho de que alguna repartición del Estado emitiera bonos de deuda pública por la ninguna credibilidad respecto de una garantía que tendríase que otorgar. Estos bonos, obviamente, no podrían ser negociados en ninguna parte; sería simplemente una manera de pedir aportes extraordinarios a la comunidad frente a un déficit fiscal.
5. INTERMEDIARIOS DE LA OFERTA PUBLICA El tema tiene que enfocarse con la debida claridad porque su aprehensión puede resultar engorrosa. Por eso insistimos en que dentro de un mercado -para que haya mercado, además- es menester que existan las entidades que emitan títulos-valores, es decir, documentos negociables en las bolsas de valores como son las acciones de sociedades anónimas preferentemente, bonos emitidos por ellas o bonos del Estado como se tiene dicho, amén de otro tipo de títulos-valores correspondientes a unas entidades públicas o privadas interesadas en realizar emisiones de tales títulos, o sea que tienen que haber emisores que son personas colectivas fatalmente. Dentro del mercado existen emisores, en consecuencia. Tiene que darse un otro requisito cual es la oferta pública o, en otras palabras, el hecho de la sistemática y habitual oferta de títulos-valores para que un mercado pueda ser objeto de calificación incluso a los efectos de establecer su importancia comercial. Como dentro del mercado existen emisores y propaganda para la venta de títulos o su ofrecimiento, cabe ahora preguntarse ¿cómo funciona propiamente la compraventa de los dichos títulos? Tiene que haber personas colectivas debidamente autorizadas para que asuman el papel de intermediarios, porque como bien se sabe, el comercio no constituye sino la intermediación entre la oferta y la demanda. En el caso, en consecuencia, tiene que haber similarmente alguien que se Sitúe entre la oferta y la demanda de títulos-valores exactamente como en cualquier actividad comercial. Si en el caso usual el intermediario es el sujeto denominado comerciante específicamente, en el presente asunto el intermediario será aquel autorizado por la Comisión Nacional de Valores para facilitar una negociación y para realizar la oferta pública propiamente. Los intermediarios pueden ser: "1) Bancos y entidades financieras o de crédito constituidas de conformidad con las leyes
respectivas. 2) Bolsas de Valores y sus agentes autorizados. 3) Sociedades mercantiles que tengan por objeto fundamental la intervención habitual por cuenta propia o de terceros en la negociación de títulos-valores, y 4) Sociedades de inversión o "Fondos Mutuos" constituidas (¿?) como sociedades anónimas que tengan por objeto exclusivo la inversión en títulos-valores autorizados por encargo de sus asociados, con arreglo al principio de distribución de riesgos" (art. 750). La consideración sobre el tema no concluye ahí porque no hemos llegado aún al hecho referente al contacto entre quien quiere comprar y entre quien quiere vender. Queda sentado que las instituciones precedentes transcritas del art. 750 del Código son las que previa autorización, pueden intervenir en el fenómeno de la intermediación, pero como se trata de personas colectivas que sólo actúan mediante personas físicas, existen todavía lo que se denominan agentes de bolsa que son ahora si las personas a las que deben buscar los interesados en comprar o en vender para pedirles que compren o vendan títulos ya que otras personas que no sean los agentes, no pueden concurrir al recinto o rueda de compraventa que constituye el lugar donde se producen las negociaciones pertinentes. Es de aclarar todavía que pueden haber sociedades comerciales constituidas con objeto de realizar actividades atinentes a los agentes de bolsa, en cuyo caso requerirán indudablemente de personas físicas para tal fin. Por lo dicho inferimos que los intermediarios señalados se interesan tanto como los compradores y vendedores en la concreción de operaciones de compraventa de títulosvalores porque a través de ellas ganan la comisión prevista en el reglamento. Esto nos lleva a considerar que los intermediarios recurrirán a los medios pertinentes para realizar el ofrecimiento de venta u oferta pública. La ley, entonces, faculta a éstos a efectuar la oferta pública y "A las propias entidades públicas o privadas autorizadas para emitir títulosvalores, por sí o a través de intermediarios autorizados, así como las ejecutadas por promotores a los efectos de la fundación de una sociedad anónima..." (art. 743). El alcance del precepto transcrito cuanto lo mencionado antes tiene por objeto dar la más amplia difusión a la oferta pública con la perspectiva de mayores operaciones de venta, facultando la ley hacerlo tanto a los intermediarios propiamente como a las entidades emisoras de los títulos separada o conjuntamente. La última parte de la prescripción transcrita tiene por objeto autorizar a los promotores de una sociedad anónima a realizar la oferta pública para la suscripción de acciones por parte de terceros, debiendo observarse que no se trata de una oferta pública para comprar o vender acciones, sino, como se recordará, de invitar al público para integrar el capital suscrito de la sociedad que es cosa diferente pero necesaria en cuanto a la autorización legal que se requiere para ello en el marco de la calidad representativa que asume el promotor y que la ley le confiere, como se comentó.
6. BOLSA DE VALORES
"La bolsa de valores es la entidad en la cual se negocian títulos-valores privados y públicos, sin perjuicio de que puedan negociarse privadamente o por otros intermediarios autorizados (art. 752). Nótese cómo este concepto puede ser el mismo a aplicarse al del mercado de valores. La diferencia a nuestro juicio radica en que en el concepto del art. 752, como adelantamos algo, el Código otorga una estructura institucional a las bolsas de valores mientras confiere a los mercados un carácter totalmente genérico, deduciéndose que así como existe un mercado de valores éste debe contar con un local -la bolsa- donde se lo negocie, de manera semejante respecto a que donde exista un mercado de minerales habrá una bolsa del mismo nombre, de suerte que a cada mercado corresponderá su bolsa o recinto donde se realizan las respectivas operaciones. Este es un criterio distinto de otros que sostienen que bolsas y mercados son la misma cosa. Por eso es que un tanto insistentemente habíamos remarcado los diferentes elementos del mercado para concluir en el lugar donde dicho mercado encuentra el instrumento para su viabilización. En análisis del transcrito art. los que deseen comprar o vender títulos-valores pueden hacerlo sin intermediarios, es decir, sin recurrir a las bolsas o más propiamente a los agentes de bolsa; el instituto en examen es el vehículo ideal, no obstante, para ese objeto. Las bolsas, consecuentemente, son una modalidad de mercado; éste es el género, las bolsas son la especie o el modo de patentizarse un mercado.
7. ORIGEN DE LA PALABRA BOLSA Los autores coinciden en señalar que hacía el siglo XIII había en la localidad de Brujas, Bélgica, un comerciante de apellido Burse o van der Burse o Terburse, en cuyo escudo de armas había tres bolsas. Se cuenta que en la casa de aquél se reunían habitualmente los comerciantes del lugar para realizar intercambios de mercaderías o concertaciones de precios. Esta actividad fue extendiéndose al punto que aquel sitio de reunión llegó a albergar a numerosos comerciantes atraídos por la novedosa modalidad de comprar y vender bienes que no estaban presentes en la casa de Burse, aspecto que no se ha modificado hasta el presente, y por la perspectiva del señalamiento de precios que comenzaron a regir como padrón respecto de otras comunidades y regiones. La designación de bolsa provendría de ese antecedente así como el término bursátil que es con el que se denomina a las operaciones de bolsa.
8. CONSTITUCION Y OBJETO Una bolsa de valores debe constituirse como sociedad anónima y entregará a sus accionistas títulos nominativos no endosables. Si se observa el esquema brindado por el Código aparece de inmediato la cuestión respecto al porqué de la emisión de unas acciones que no podrán circular por el hecho de ser nominativas y no endosables, lo que implica, como se sabe, una imposibilidad material de que el título circule. Ello se debe a la posibilidad de que sus acciones corran el riesgo de que sean objeto de negociación en su propio seno, es decir, en la bolsa lo que atentaría el precepto relativo a la prohibición de la
adquisición de acciones por la propia entidad o sociedad que las emitió, si bien no es un riesgo constante y fatal el extremo puede darse eventualmente. Una bolsa de valores tiene por objeto: "1) Promover un mercado regular y expedito y público para la celebración de transacciones con títulos-valores, (Este numeral es significativo desde el punto de vista de la coexistencia de los mercados y de las bolsas; un mercado tiene su justificación en las bolsas y compete a éstas la promoción de los mercados, es decir, su mejoramiento, expansión y visualización. El uso del término transacción es muy propio de los economistas más que de los abogados; habría que pensar en utilizar otro adecuado como operaciones o negociaciones). 2) Concentrar en locales adecuados, a través de los agentes de bolsa, la oferta y la demanda de títulos-valores inscritos en sus propios registros, facilitando la realización de las operaciones previstas en su reglamento. 3) Asegurar la efectividad de esas operaciones, su fiel cumplimiento, la exactitud de su registro, veracidad y puntualidad en la publicación de los montos y precios resultantes de aquéllos. 4) Fomentar la inversión en títulos-valores y procurar que el mercado de valores se desenvuelva en adecuadas condiciones de continuidad de precios y liquidez, y 5) Velar por el fiel cumplimiento de las normas legales y reglamentarias por parte de los emisores y de los agentes de bolsa" (art. 753).
9. CARACTERISTICAS Los caracteres de las bolsas que apuntamos en seguida son comunes a los mercados; corresponden a unas y a otros. 1) Los bienes objeto de las operaciones no suelen encontrarse en el recinto de las bolsas. Se verá luego cómo la compraventa se perfecciona inmediatamente después de la concertación de la cosa y de precio, si bien jurídicamente el contrato ya existe. Esto se explica fácilmente porque sería inadmisible la presencia de algodón, v. gr., en una bolsa de ese producto. 2) Captan y canalizan el ahorro. El procedimiento sobre el particular será visto en las operaciones bursátiles que se mencionan luego. 3) Facilitan la circulación de las acciones. Aun cuando la ley permite que una acción pueda negociarse fuera de las bolsas -dentro del mercado- ¿a dónde recurriría una persona respaldada por reglamentos a comprar o vender una acción con la rapidez y ahorro de tiempo pertinente? A una bolsa; la respuesta, es única y clara. 4) Equilibran los precios. Si bien corresponde esta característica más propiamente a otro tipo de bienes, su aplicación se da en los títulos-valores cuando se trata de regular mediante mecanismos que a veces no pueden controlarse, sin embargo, emisiones u ofertas que pueden en su caso determinar bajas en las cotizaciones o, a la inversa, demandas súbitas que alteren extraordinariamente los precios de ciertas acciones. Los precios que se obtienen en las bolsas son indicadores y padrones de radical importancia en las economías donde los títulos tienen un lugar descollante. 5) Un rasgo notable es el referente a que en las bolsas concurren el libre juego de la oferta y la demanda, en este caso, de títulos-valores. Salvo las restricciones o requisitos existentes para el funcionamiento de las bolsas, del mercado o de los agentes, no existe ninguna otra
circunstancia que impida a quien desee comprar y/o vender sus acciones o títulos en general, concurrir a las bolsas a través de los agentes. Como esto se encuentra engalanado por la libre consensualidad, en las bolsas encuentran los especialistas los datos que les permiten predecir ciertos comportamientos económicos en relación con determinados bienes y con las perspectivas financieras empresariales, en su caso.
10. ARBITRAJE Esta es una cuestión relevante. El arbitraje es un modo de jurisdicción comercial regulado por la ley y de aplicación obligatoria: "Las Bolsas de Valores deben (la cursiva es nuestra) someter a arbitraje las diferencias suscitadas entre los agentes de bolsas entre sí o con sus comitentes, cuando así corresponda, conforme al capítulo de Arbitraje" (art. 759). El tema será visto en su momento pero conviene adelantar que el arbitraje se encuentra impuesto por la ley explícita e implícitamente, en el sentido de no recurrir los intervinientes en una operación bursátil a los tribunales ordinarios, sino a un árbitro que decidirá sobré el particular. Suponemos que en su momento se creará en el país un tribunal arbitral para la atención de problemas sobre la materia.
11. OPERACIONES BURSATILES Las operaciones de bolsa se llaman también contratos de bolsa. Considerar esas operaciones implica referir brevemente el mecanismo de funcionamiento de las bolsas donde operan preferentemente contratos de compraventa de títulos-valores. En toda bolsa de valores existen diferentes reparticiones destinadas al funcionamiento de ella. Los agentes cuentan con sus oficinas en las que reciben las llamadas órdenes de compra u órdenes de venta de acciones, v. gr. por parte de sus clientes interesados en una operación de este tipo. En los horarios previstos en el reglamento los agentes ingresan en un recinto que suele llamarse rueda que consiste por lo general, en un ambiente amplio con diversos servicios telefónicos, de télex y otros que permitan a los intervinientes consultas y otro tipo de actividades, con tableros electrónicos grandes donde periódicamente se hacen conocer requerimientos de compra, perfiles de oferta y demanda, precios de las acciones cotizables, así como informaciones diversas sobre el particular provenientes de todas partes del mundo. Es allí donde los agentes, en contacto con otros de similar calidad realizan las operaciones de compra de acciones que han sido previamente autorizados para cotización. Un agente semanero o fiscalizador se encarga de absolver problemas coyunturales. Es posible que a un agente hayan concurrido un cliente que desea comprar ciertas acciones y otro que desea vender unas semejantes. En ese caso no tendrá necesidad de concurrir a la rueda porque se ha "calzado" una operación por cuya característica mencionada se llama también de aplicación.
12. LA COTIZACION DE ACCIONES Corresponde a un reglamento el hecho de que una sociedad que desee que sus acciones tengan acceso a la bolsa de valores o, en otras palabras, que sean cotizables y objeto de oferta pública. Es usual que la sociedad interesada cumpla con unos requisitos que tienen que ver con una descripción prolija de la sociedad a través de memorias, testimonio de su constitución o de sus modificaciones, balances, estatuto evolución del capital, detalle de activos y composición de su pasivo y otros datos que permitan a la Comisión Nacional de Valores apreciar las condiciones que ofrece la sociedad para proceder a la autorización solicitada. ¿Qué ventajas reporta la cotización en bolsa? Para el accionista la ventaja es triple: a) Obtiene una mayor fiscalización de la sociedad. A los órganos conocidos de fiscalización internos y externos se añade la Comisión Nacional de Valores que en su caso, puede resolver la suspensión de la autorización si acaso considera que la sociedad realiza emisiones que signifiquen contraer deudas que no podrán ser restituidas en el momento de la liquidación. El inversionista tiene un respaldo adicional en la fiscalización de un órgano creado privativamente para el control de las actividades de las sociedades cuyas acciones son cotizables. b) Puede vender sus acciones con mayor facilidad; éstas adquieren, ello siempre que además de cotización formal haya cotización efectiva, un valor de mercado. Pueden tener algunas personas acciones de sociedades que no las registraron para su negociabilidad en la bolsa, en cuyo caso su transferencia será más dificultosa. c) Puede obtener con más facilidad créditos sobre sus acciones, ya que además de ser más sencillo obtener dinero sobre una acción con un valor de mercado, el accionista puede valerse del sistema de préstamos con caución o de operaciones de pase con las garantías que ello significa. Para la sociedad la ventaja de la cotización reside en que puede proceder más fácilmente a la emisión de acciones nuevas. En los conceptos centrales hemos seguido en esta última parte a Juan E. Alemann, en su obra La Inversión Bursátil, Editorial Selección Contable, Buenos Aires, 1962, págs. 37 y 38.
13. CLASES DE OPERACIONES DE BOLSA Seguimos ahora los conceptos de Rodolfo Fontanarrosa, págs. 422 a 431 de su obra citada, para una revisión de las diferentes clases de operaciones bursátiles.
14.1) Operaciones al contado
Esta es una modalidad especial muy propia de los contratos de bolsa. Se conciertan para ser liquidadas en el día o en los plazos determinados por el directorio de la bolsa, generalmente dentro de los tres días hábiles posteriores a aquel en que se concertó la transferencia. "El contrato es, desde luego, consensual y meramente obligatorio y de ejecución inmediata o... de pronta ejecución. En consecuencia, la propiedad de los títulos o acciones sólo quedará transferida cuando se cumplan los requisitos y formalidades que correspondan a su especie: simple tradición, si son al portador; endoso, si son a la orden; endoso e inscripción en los registros de la sociedad si son nominativos". (Las operaciones de bolsa deben concertarse para ser cumplidas. Los contratantes no pueden dejar de ejecutarlas alegando que su intención fue liquidarlas mediante el pago de la diferencia entre precios vigentes al tiempo de la concertación y al de la ejecución" [art. 761]).
15. Operaciones a plazo firme Son "...aquellas que se conciertan determinando todas sus modalidades para su efectivo cumplimiento, pero estableciendo un término para la real ejecución de las prestaciones convenidas (pago del precio y entrega de los títulos)... El contrato queda perfeccionado y firme desde su celebración y sólo se difiere el cumplimiento de las prestaciones".
16. Operaciones de pase ~...Consiste en una operación mediante la cual una de las partes adquiere valores o efectos (efectos se denominan en otras latitudes a los papeles de comercio títulos-valores. El paréntesis es nuestro) al contado y simultáneamente los enajena a término, en tanto que la otra realiza con la primera la operación inversa, esto es, le vende esos valores o efectos al contado y se los readquiere a término... Veamos un ejemplo: Juan compra a Pedro 100 acciones de una sociedad anónima, de valor nominal de $ 10 cada una, a su precio de cotización que el día de la compra es de $ 8 cada una. En consecuencia, el valor total de la operación es de $ 800 (a lo que deben agregarse comisiones, impuestos, etc.). Vencido el plazo, Juan no dispone de fondos para abonar el precio y, por otra parte, el valor de las acciones en ese momento no ha respondido a las esperanzas del adquirente. Entonces Juan resuelve dilatar el plazo de cumplimiento y, para ello, recurre a un tercero (Diego, llamado pasador) con quien celebra el contrato de pase vendiéndole al contado las acciones compradas por él a Pedro. Supongamos que en el momento de vender las acciones al pasador éstas se cotizan a $ 7.50 cada una. Juan vende a Diego las acciones al contado a $ 7.50 conviniendo con este último que simultáneamente se las venda nuevamente a término por un precio que incluye el precio de compra (es decir, $ 7.50) más un suplemento calculado sobre la base del interés correspondiente al término pactado (supongamos que, de este modo, el precio de venta a término sea de $ 8.30). En esa forma Juan obtiene de Diego el día del vencimiento de su obligación con Pedro la suma de
$ 750 que le permitirá agregando a $ 50 de su peculio, pagar los $ 800 adeudados y adquirir las acciones que inmediatamente entrega a Diego. Con eso Juan ha conseguido dilatar la liquidación del negocio hasta el día en que deberá readquirir de Diego las acciones abonándole $ 830. Pero puede ocurrir que, entre tanto, las esperanzas se hayan cumplido y las acciones se hayan valorizado subiendo, por ejemplo, a $ 9, en cuyo supuesto podrá venderlas a $ 900 realizando una ganancia. Si tal esperanza no se cumpliera, podrá repetir la operación de pase, en espera siempre de la oportunidad favorable para liquidar definitivamente la operación. Como se advierte, el pasador compra al contado pagando el precio y recibiendo efectivamente los títulos, y al mismo tiempo vende esos mismos títulos a su vendedor, a término, por un precio mayor. Se producen pues dos compraventas de la misma cosa y entre las mismas partes, una al contado y la otra a término; pero ambas están vinculadas por un estrecho nexo que las convierte a una en causa de la otra y a esta segunda en condición de la primera, lo que hace que la operación deba ser considerada unitariamente como un solo contrato. Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica del pase: "a) Préstamo a interés con prenda... Puede observarse contra esta concepción que durante el lapso que transcurre entre las dos liquidaciones, el pasador posee los títulos no en calidad de garantía sino como dueño de ellos, con todos los derechos inherentes a tal calidad. Dado que los títulos y acciones son cosas fungibles, lo que el pasador debe entregar al vencimiento del término no son los mismos papeles que adquirió al contado sino una cantidad igual de acciones de la misma sociedad, de la misma categoría y de igual valor nominal. Entre tanto, si durante dicho lapso se hubiera realizado alguna asamblea de accionistas o la sociedad hubiese pagado dividendos, será el pasador quien podrá ejercer el derecho de voto y percibirá esas utilidades. b) Venta con pacto de retroventa. Desde luego, en el pase el tenedor de los títulos los vende al contado al pasador y se los readquiere a término. Pero en la retroventa, la readquisición de lo vendido es una facultad que se reserva el vendedor... y que, por consiguiente, puede ejercer o no según su voluntad y conveniencia: en tanto que en el pase esa readquisición esa una obligación que pesa sobre él. c) Doble venta. Algunos autores sostienen que en el pase hay dos ventas independientes una al contado, del titular de las acciones al pasador, y otra a término de este último al primero. Pero esta tesis destruye la estructura y los efectos del pase y contradice la unidad de acuerdo y voluntad de las partes, que no quieren realizar dos operaciones de compraventa sino una única operación compleja de pase, que produce todos sus efectos desde su concertación. d) Contrato típico, unitario y de naturaleza especifica. Es la concepción que tiende a prevalecer... que sigue las huellas de Vivante. Como acertadamente se ha señalado, la realidad enseña que las partes expresan una voluntad unitaria: no quieren una venta al contado y una venta a término sino que, simplemente, quieren hacer un pase. De ello se sigue que tanto en lo relativo a su celebración como en lo referente a su validez, eficacia y efectos, el pase debe ser considerado como un contrato único y específico".
17. GARANTIAS
Para realizar operaciones a plazo las partes deben constituir, en el momento de su registro, garantías que queden depositadas en la Bolsa de Valores o en el organismo encargado de la liquidación de las operaciones. La garantía debe constituirse en dinero y no podrá ser inferior al 20% del precio de la transacción. Dicho porcentaje puede ser elevado por la Bolsa de Valores con carácter general o con referencia a determinado título-valor u operación, teniendo en cuenta la situación del mercado. El Banco Central de Bolivia en ejercicio de sus funciones monetarias y crediticias, puede en cualquier momento modificar el porcentaje de garantía vigente en exceso del mencionado 20%. Debe reforzarse la garantía inicial, en caso de pérdida determinada por la fluctuación en la cotización de los títulos-valores con relación al precio concertado que alcance a un 10% del mismo" (art. 762). Como las bolsas de valores se constituyen societariamente deben formar al margen de la reserva legal prevista una otra reserva destinando para ella el 50 de las utilidades líquidas, con destino a un fondo de garantía que tenga por objeto respaldar las operaciones concertadas en su recinto. Separadamente de la garantía precedente que involucra a una bolsa de valores, se exige otra a los agentes de bolsa: "La Comisión Nacional de Valores establecerá el porcentaje que, sobre sus remuneraciones, deben aportar los agentes de Bolsa para la constitución de un Fondo de Garantía. Dicho Fondo estará destinado a hacer frente hasta el límite de su importe, a la responsabilidad civil de los agentes de Bolsa frente a sus comitentes, derivada de culpa, dolo o insolvencia. Será administrado por los agentes de Bolsa de acuerdo con el reglamento respectivo, el cual deberá someterse a la aprobación de la Comisión Nacional de Valores y sujeto a la fiscalización de un Consejo de Vigilancia designado por la Bolsa. Este Consejo tendrá facultad de veto con respecto a las decisiones vinculadas con la inversión de los recursos del Fondo de Garantía" (art. 765).
18. AGENTES DE BOLSA Los agentes de bolsa son las personas físicas o colectivas que, sin actuar por cuenta propia, operan en la promoción y acercamiento de la oferta y la demanda de títulos-valores. Sea que se trate de personas físicas o colectivas deben acreditar como requisito su calidad de accionistas de la bolsa en cuyo recinto habrán de operar en la transferencia de títulos, antes de solicitar a ella su inscripción. Está dicho que es el agente a quien tiene que recurrir el interesado para comprar o vender una acción, porque es el único autorizado para intervenir en las operaciones de bolsa. Separadamente de los agentes que se encuentran sometidos a un reglamento aprobado por el Estado a través de la Comisión Nacional de Valores, podemos citar a otras partes que
intervienen en el mecanismo: el inversor, que es aquel que realiza oferta de capital para invertir a los efectos de obtener dividendos. El especulador, que es aquel que compra títulos-valores o mercaderías para revenderlos con la perspectiva de lucro y con la característica de tratarse de una persona que estudia -dentro de lo posible- las diversas vicisitudes o características de los mercados, de la demanda, de la calidad de los títulos, en suma de los elementos que podrán determinar en su caso, un alza de los precios que le favorecerán porque su actividad está orientada al lucro que obtiene con las diferencias de precios como se comprende fácilmente. Su agudeza hará que transfiera títulos en el momento apropiado. El jugador que compra y revenda a corto plazo con la perspectiva similar de lucro pero sin la minuciosidad observada en aquél.
19. COMISION NACIONAL DE VALORES Es la autoridad autónoma del Estado con quien se vincula mediante el Ministerio de Finanzas, encargada de aplicar y hacer cumplir las normas relativas a operaciones bursátiles. En la formulación de su política relacionada con aspectos monetarios y crediticios, coordina sus actividades con el Banco Central de Bolivia. Su personalidad jurídica la otorga el Código de Comercio y es administrada por un directorio. Nos limitamos, simplemente, a transcribir sus funciones: "1) Autorizar la oferta pública de títulos-valores e inscribir los mismos en el registro respectivo. Asimismo, podrá suspender, mediante resolución motivada, la autorización otorgada para hacer oferta pública de cualquier título-valor. 2) Asesorar al Gobierno Nacional en lo relativo a la captación y canalización del ahorro público a través de la inversión en títulos-valores. 3) Autorizar el funcionamiento de bolsas de valores, aprobar sus estatutos y reglamentos y supervisar su actuación. 4) Autorizar la actuación de personas físicas y jurídicas como intermediarios de la oferta pública, llevar el registre respectivo, reglamentar y fiscalizar e ejercicio de sus funciones. 5) Fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a este Título y demás disposiciones pertinentes. 6) Asesorar a las empresas y sociedades que tengan el propósito de emitir títulos-valores de oferta pública, en el cumplimiento de los requerimientos técnicos necesarios. 7) Suspender por causa debidamente justificada, mediante resolución motivada, la autorización de cualquier bolsa, agente o intermediario, cancelando su registro" (art. 781). No abordamos más el instituto. Vigente una Bolsa en el país este manual será ampliado, entre tanto dejámoslo aquí.
20. REPORTO
"Contrato no necesariamente de bolsa (y, a lo sumo, contrato bancario) es el reporto… Su función económica es la de permitir a quien posee títulos de crédito (títulos-valores) (reportado), procurarse dinero por un cierto tiempo, sin enajenarlos definitivamente, y a quien tenga dinero disponible (reportador) hacer de él un seguro y productivo empleo, a término breve, o sea con la posibilidad de recuperar pronto, en restitución, el dinero (por los prácticos, se lo llama, por eso mismo, reporto financiero). A tal función económica corresponde la causa jurídica del reporto. Jurídicamente, el reporto es concebido como contrato inmediatamente traslativo de títulos de crédito (de un determinado género) por un determinado precio, al que se acompaña simultáneamente la asunción de la obligación de retrocesión, al vencimiento, de otros tantos títulos de la misma especie (no necesariamente los títulos idénticos) contra reembolso del precio; de lo que resulta que el reportado adquiere un mero derecho de crédito a la entrega de una cantidad de títulos del mismo género y no de un derecho real sobre títulos determinados" (Messineo, ob. cit., pág. 139). "El reporto puede definirse como el contrato por medio del cual el reportador, ordinariamente el banco, adquiere de un tercero (reportado) títulos-valores mediante el pago de un precio con la obligación de transferirle los mismos u otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un precio aumentado o del mismo precio, más una prima, comisión o interés. En otras palabras el banco no busca la adquisición de unos determinados títulos-valores sino la concesión de un crédito a su cliente, para lo cual los recibe en propiedad pero se compromete al mismo tiempo a retransmitírselos en especie o por su equivalente contra el reembolso de la suma entregada más una remuneración, que precisamente explica el interés del reportado de disponer durante un determinado tiempo de tales recursos" (Sergio Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios, Biblioteca FELABAN, junio 1977, Colombia, pág. 470). Venciendo obstáculos notables por la estrechez de la economía empresarial en el país, la Bolsa de Valores está abriendo terreno y consiguiendo captar la confianza del público, cuanto no necesariamente del Estado que no brinda el apoyo adecuado para el desarrollo de este interesantísimo mecanismo moderno de financiamiento de las empresas. Las bolsas de valores fueron creadas –está dicho- para la negociación de acciones de las sociedades anónimas y, en general, para hacerlo con los tradicionales títulos-valores que son especialmente para efecto de cotización en las bolsas, las acciones, los bonos, los pagares y, en su caso, las letras de cambio. Se han hecho en el país emisiones de los mencionados títulos-valores a cargo de los emisores previstos por la ley, pero ha sido necesario acudir a la inventiva para que nuestra Bolsa de Valores continúe funcionando un tanto con oxígeno, mientras se organicen sociedades anónimas con acciones cotizables o mientras las actuales, cumpliendo los requisitos reglamentarios, se animen a hacerlo. Entretanto se tienen que recurrir a otros papeles negociables que son los llamados Cedes (Certificados de depósitos), Depefes (Certificados de Depósito a Plazo Fijo), Cetes (Certificados de Tesorería) y otros que permitan la concurrencia de capital a las bolsas.
En el caso de las acciones que circulan o de las nuevas emisiones, resulta conveniente encaminarlas a las bolsas porque las empresas dispondrán de un modo de financiamiento a largo plazo, distinto del que podrían ofrecer los bancos que cobran intereses sacrosantamente mediante un préstamo de dinero. Es lo que se llama conseguir dinero barato. No será sino una forma de prestarse dinero del público para pagarlo no se sabe cuándo, para cobrar intereses -dividendos- no tan asegurados a menos que sean acciones preferidas y con una garantía consistente en los activos de la empresa, dependiendo de la empresa el ofrecimiento de intereses atractivos para que el público acceda a este préstamo de dinero, porque no debe perderse de vista que las economías de los países en general tienen un sustento preponderante en las tasas de interés que se ofrecen por el dinero que se presta. En relación directa con la compra-venta de acciones se encuentra el precio. Una característica de las bolsas y/o mercados de valores consiste en la fluctuación de aquellos lo que depende de numerosos factores que van desde las reservas monetarias de un país y el índice de inflación, hasta los cambios de gobierno y las reformas constitucionales, pasando por la relación de acciones-tasas de interés y por los factores atinentes a las propias cotizantes. La cuantía de las operaciones en las bolsas de Latinoamérica son pequeñas en comparación con las de Norteamérica y Europa. Para señalar algunos ejemplos meramente, en septiembre se llegó a los US$. 60.000.000 en la Bolsa de Valores de La Paz. En Lima existen 260 empresas cotizantes con un promedio en el volumen de operaciones de US$. 12.000.000.- diarios en los primeros diez meses de 1993, mientras que las tres bolsas de Colombia en julio de 1993 en pleno periodo de alza, registraron volúmenes superiores a los US$. 100.000.000.- diarios. Si hablamos de volumen de operaciones en las bolsas norteamericanas y europeas habría que aumentar uno o dos ceros a las cifras mencionadas. Notable papel ofrecen en el desarrollo de las bolsas los agentes de bolsa. Pueden ser personas físicas o sociedades comerciales, quienes cumplirán los requisitos previstos por las disposiciones reglamentarias de la Comisión Nacional de Valores. Hasta septiembre de 1993, diez y seis empresas de este tipo funcionaban en el país: BIBSA Valores S.A., Banco Mercantil S.A., Progolsa Ltda., Banco de la Unión S.A., Banco Nacional de Bolivia S.A., Banco Boliviano Americano S.A., Corredora de Bolsa Subandina Ltda., Banco Santa Cruz S.A,, Banco Popular S.A., Saxxon Capital S.A., Banco de La Paz S.A., Banco Industrial S.A., Inversiones Bursátiles S.R.L., Banco Hipotecario Nacional S.A., Aserfín S.A., Compañía Americana de Inversiones S.A. Del precedente listado se observa que todas son sociedades anónimas, salvo dos que son de responsabilidad limitada. No existe ni una unipersonal. Son los agentes autorizados para operar en el país. A manera de apunte y de mención de un caso simplemente, extractamos del Boletín mensual de la Bolsa Boliviana de Valores S.A., de octubre de 1993, una nota relativa a una emisión de bonos cotizables que estuvo a cargo del Banco Mercantil. "El Banco Mercantil S.A. lanzó al mercado, el pasado 29 de septiembre, una emisión de Bonos Bancarios Bursátiles, por un total de US$. 4 millones, que cuenta con la garantía del
100 por ciento del principal por parte de la Corporación Andina de Fomento (CAF). Según consta en el prospecto de la emisión preparado por el banco, de acuerdo a convenio suscrito entre ambas instituciones, la CAF "garantiza a los tenedores de los bonos de pago de la totalidad del monto de los mismos, después de la fecha de su vencimiento, siempre y cuando el BANCO se halle en la imposibilidad comprobada de su pago". De esta manera, el Banco Mercantil S.A. se convierte en el primer banco de los países del Pacto Andino, y latinoamericanos en general, en recibir la garantía de la CAF. Adicionalmente, la institución internacional otorga con esta emisión una garantía de recompra que incluye el total de la misma, en la que se comprende solamente el capital y no así los intereses que generen los bonos. Asimismo, los tenedores tienen la posibilidad de vender los bonos, no sólo en el mercado secundario de la Bolsa de Valores, sino, también a la CAF. Los fondos captados a través de la venta de los bonos se destinarán a rubros tales como: activos fijos, adquisición de maquinaria y equipo, ampliación de inmuebles relacionados directamente con los bienes adquiridos, capital de trabajo permanente, destinado a financiar inventarios de materia prima, bienes en proceso y/o bienes determinados, para nuevos proyectos ampliaciones y/o modernizaciones, y otros. A continuación se detallan las características más importantes de la emisión: MONTO TOTAL AUTORIZADO US$4.000.000,00 MONTO TOTAL A COLOCARSE US$4.000.000,00 VALOR NOMINAL US$100,00 PRECIO DE EMISION A la par del valor nominal PLAZO 5 años a partir de la fecha de emisión TASA DEINTERES Libor a 3 meses, más 5.5% pagaderas trimestralmente FECHA DE EMISION 29 de septiembre de 1993 PLAZO DE COLOCACION 30 días a partir de la fecha de emisión. CONTRATOS BANCARIOS
1. CONSIDERACION PREVIA Hemos prevenido de la composición inusual del texto presente con el que nos hemos separado de los esquemas tradicionales. No comenzamos por el principio y tampoco seguimos la cronología del Código. Estamos aplicando, simplemente, un criterio que creemos adecuado a los efectos de la aprehensión de una rama del Derecho. Cuando anunciamos el tema contratos comerciales alguien se preguntará ¿cómo contratos y no obligaciones primero? La respuesta está ubicada en el contexto que venimos siguiendo a
lo que añadimos que lo pertinente a obligaciones y contratos ha sido visto en materia civil, de donde se desgajan en comercial los mismos institutos pero con otra óptica: con la de la intervención de un comerciante o de una empresa para decir más apropiadamente. En materia civil, en consecuencia, se ha visto obligaciones, contratos y varias modalidades de éstos como compraventa, permuta, depósito, prenda y otros que no consideramos necesario puntualizar. Existen, entonces, contratos semejantes en una y otra materia; algunos de ellos han sido vistos en civil sobre los que existen ciertas bases que nosotros analizaremos pero en un momento posterior, cuando hayamos abordado los contratos privativamente comerciales y troncales en esta asignatura sin que ello quiera decir que la compraventa, v. gr., no sea analizada desde el particular punto de vista comercial; eso se hará al final del programa. Por lo dicho, dejamos obligaciones e ingresamos directamente en el terreno de los contratos comerciales comenzando por el contrato de transporte, para seguir con los contratos bancarios, con el contrato de seguro y los demás que se encuentran legislados. Al final, sin sorpresas, encontraremos a los comunes en civil y comercial.
2. CONTRATO DE TRANSPORTE Digamos previamente que gran parte de nuestra vida está conectada con un hecho externo que es a la vez, una necesidad sobre todo ahora en que no sólo las actividades familiares sino de todo tipo, hacen que sean menester viajar o desplazarse de un sitio a otro y junto a una persona sus pertenencias o cosas o, desde otro punto de vista, el transporte de bienes o cosas sin la necesidad de un viaje del interesado. En uno y otro caso estamos frente a un hecho de alcances cada vez mayores e importantes especialmente desde la óptica de la materia. Piénsese en que el transporte ha facilitado increíblemente la transferencia de bienes. Desde el punto de vista de la fluidez del comercio existen cuatro pilares fundamentales: la empresa, el crédito, la compraventa y el transporte. Del primero nos hemos ocupado antes, el crédito será considerado en los contratos bancarios, la compraventa se encuentra relegada por su participación en ambas materias componentes del Derecho Privado y el transporte que es el contrato del que nos ocupamos. Sin esos cuatro pilares no vemos cómo habría la civilización llegado a grados tan notables si "civilización" podríamos llamar al estado de cosas en el mundo. El transporte, no obstante, tiene una repercusión apreciable desde el punto de vista del acercamiento de las personas, de la promoción de la cultura, del mejoramiento social, en suma. La referencia al transporte por parte nuestra tiene un ámbito: el de las empresas y el del transporte no urbanos, a menos que éste se realice mediante empresas del sector privado. La idea del transporte, aclarada así la situación, nos permite esbozar un esquema funcional respecto al transporte de personas y al transporte de cosas. El primero supone el hecho de que una persona viaja de un sitio a otro y el segundo de que una persona envía cosas a otro lugar para que las reciba un tercero o aquélla.
Depende de la vía que se utilice para la designación de la clase de transporte: marítimo, por mar; terrestres, por tierra; fluvial, por ríos, lagos o canales y aéreo, por aire. Cabe otra distinción insinuada: el transporte a cargo del Estado como en el transporte urbano o el de correos, que es un servicio público sin fines de lucro este tipo de transporte no nos interesa. Nos abocaremos al otro.
3. CONCEPTO Diseñado elementalmente el ámbito del transporte y sus clases, sabido por la experiencia cotidiana el mecanismo que hácelo viable, al esbozar un concepto lo único que hacemos es ordenar las ideas precedentes añadiendo la finalidad del lucro. Por el contrato de transporte una de las partes se obliga con la otra, a cambio de una suma de dinero a trasladar personas o cosas de un lugar a otro por determinado medio y en un plazo fijado. El contrato será mercantil cuando los servicios sean prestados por empresas dedicadas a dicha actividad" (art. 927). Del transcrito art. señalamos las características siguientes: 1) Es un contrato consensual y no solemne porque se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna, esto es, que se trata de un contrato que puede pactarse por escrito o verbalmente. 2) Porque se habla de la intervención de dos personas mínimamente -el interesado y el transportador- decimos que se trata de un contrato bilateral con prestaciones recíprocas. 3) En mérito a la finalidad lucrativa se trata de un contrato oneroso. 4) El transporte implica el traslado de personas o cosas de un sitio a otro, lo que quiere decir que esa traslación puede realizarse de una ciudad a otra o dentro de ella, y 5) Para que pueda ser objeto de la materia, el transporte debe ser ejecutado por una empresa dedicada a lo prescrito. Si no hay empresa, sea unipersonal o societaria, no recibe la regulación legal del Código, tendrá el transportador en este caso una legislación distinta o gozará de un fuero diferente: cooperativas o sindicatos. "El contrato de transporte se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales. Puede también perfeccionarse por simple adhesión con sujeción a las disposiciones legales y a los reglamentos oficiales sobre la materia" (art. 928). Ocurre que las empresas deben someter a la Dirección General de Transporte, dependiente del Ministerio de Hacienda y Desarrollo Económico, los formatos de contrato a ser aplicados en el transporte propiamente dicho, los que serán ofrecidos a las personas para el caso del transporte de personas y aún para el de cosas- bajo la forma de contratos de adhesión sobre cuyas características no nos detenemos por haber sido analizadas en otra materia. De esta manera apreciamos lo que sucede corrientemente como cuando contratamos un pasaje para viajar, la empresa correspondiente nos entrega el boleto con los
términos impresos del contrato o como cuando despachamos cosas, nos entrega el conocimiento de carga con los términos escritos usualmente en ese documento.
4. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS Las decimos muy de pasada. El contrato de transporte tiene bastante semejanzas con otras clases de contratos diferenciándose, no obstante, por las características que apuntamos. Con el de depósito. El depositario recibe las cosas y se obliga a conservarlas y a devolverlas en un tiempo convenido. En el de transporte existe un depósito igualmente cuando hablamos del transporte de cosas con la característica distintiva del desplazamiento de un sitio a otro a los efectos del establecimiento de la responsabilidad en casos de avería o pérdida. Con el mandato. E] mandato consiste necesariamente en la ejecución de actos jurídicos, mientras que en el contrato de transporte el porteador se limita a ejecutar un solo hecho: el transporte. Con el de locación de obra. En éste existen dos personas: el que encarga la obra y el que la ejecuta. En el de transporte hay casi siempre tres: el pasajero, el porteador o transportador y el destinatario cuando de transporte de cosas se trata, aun en el caso del pasajero que embarca su equipaje asume la calidad de destinatario. El contrato de transporte tiene una propia ley que evita confusiones y que le otorga una categoría autónoma, contando con una naturaleza y finalidad propia. Si hubiera, sin embargo, necesidad de aplicar algún criterio conexo o de establecer una analogía con el principio jurídico en que se basa el contrato de transporte, sería admisible conectarlo con el contrato de locación de obra en el caso del transporte de cosas o con el de locación de servicios, respecto del transporte de personas.
5. AUTORIZACION Y FIANZA El art. 930 prescribe la frase del subtítulo y como bien hace notar el maestro Morales Guillén el legislador nacional olvidó consignar en el texto del art. la reglamentación sobre la autorización a que alude, legislando sólo sobre la fianza. Es bueno señalar, sobre el asunto, que cualquier empresa que desee operar válidamente debe cumplir los requisitos que el Ministerio de Hacienda y Desarrollo Económico exige para el otorgamiento de la resolución de autorización respectiva. Las empresas dedicadas al transporte, cualquiera sea su forma de organización, antes de iniciar sus actividades, deben otorgar una fianza para responder por los daños y perjuicios sufridos por las personas o las cosas transportadas, por una suma que se determine por la autoridad administrativa encargada de regular sus actividades" (art. 930).
Como el art. precedente tiene relación directa con el que sigue, es menester transcribir el art. 931 porque resulta un complemento de aquél; será mejor abordar ambos en el análisis. "Las empresas transportadoras que no otorguen la fianza respectiva prevista en el art. anterior podrán substituirla por pólizas de seguro que cubran la responsabilidad emergente del transporte de personas o manejo de carga, en las sumas fijadas para cada caso por la autoridad administrativa competente". Hay tres aspectos que considerar: la autorización, la fianza y el seguro. Sobre la autorización comentose algo en sentido de que el art. 930 la enunció pero no legisla sobre ella. Respecto a la fianza nótese que para su legal operación una empresa debe acreditar a la sección respectiva del Ministerio de Hacienda y Desarrollo Económico, una garantía para responder los daños y perjuicios sufridos por las personas o cosas a su cargo. De conformidad con el art. 918 la fianza -que es una modalidad de garantía personal, no realdebe ser otorgada por una entidad bancaria u otra financiera preferentemente, a los efectos de que éstas corran con los gastos pertinentes en caso de aplicarse la responsabilidad a que se ha hecho referencia. De acuerdo con la prescripción se trata de una opción para la empresa de transporte: concertar una fianza bancaria o bien ofrecer una póliza de garantía a cargo de otra empresa de seguros que asumiría la responsabilidad del caso ante terceros por los riesgos que específicamente habrán sido previstos en el contrato suscrito entre ambas empresas, por las sumas concertadas y con el visto bueno del ministerio aludido, esto en tuición del Estado respecto de los riegos a que se encuentran sometidas las personas y las cosas cuando contratan con una empresa de transporte. El que ha contratado con la empresa tiene a su turno dos opciones igualmente en relación con algún hecho atribuible a su persona susceptible de indemnización, o la opción podrán ejercerla sus herederos si aquélla ha fallecido como emergencia de un accidente o de un hecho atribuible a la empresa transportadora. La ley prescribe que en este caso "el damnificado o sus causahabientes tienen derecho a la indemnización por la empresa aseguradora, conforme al contrato, sin perjuicio de la correspondiente acción directa contra el transportador" (art. 934). La norma es perfectamente clara: puédese cobrar la indemnización por el seguro o por la empresa transportadora o por los dos, o sea que el damnificado o sus herederos pueden cobrar del seguro y de la empresa conjuntamente. Esta previsión de la ley no busca sino proteger al pasajero y a sus familiares en el supuesto de que la indemnización correspondiente al seguro resulte demasiado baja, en cuyo caso la empresa tiene también la obligación de pagar. Frente al supuesto de pretensiones de cobro excesivas acudiendo a las dos empresas en aplicación del art. transcrito, será el juez quien resuelva sobre el particular pero es perfectamente legal recurrir a las dos al efecto indicado: la cuantía será precisada por el juez si hay contención.
6. CADUCIDAD DE LA POLIZA Acábase de expresar que la en presa transportadora puede contratar pólizas de seguro respecto de los riesgos a que se encuentran sometidos sus clientes o las cosas que les han
sido confiadas. La contratación de un seguro implica, como alguien ha dicho, el tracto sucesivo de suerte que aquélla debe renovar periódicamente la vigencia del contrato o porque corre, a su vez, el riesgo de que por un descuido, y. gr., el contrato de seguro haya expirado por haber vencido el término previsto, en cuyo caso la ley prescribe una multa en razón de que la empresa incumplió su responsabilidad de ofrecer una garantía a sus clientes no pudiendo dejar pendiente la posibilidad de resarcir daños, más aún si no constituyó fianza bancaria habiendo optado por el seguro que ahora, en el supuesto se encuentra caduco. "La caducidad de la póliza de seguros por causas imputables al transportador, le obliga a su rehabilitación dentro de los tres días siguientes del aviso que deberá darle la empresa aseguradora. En caso de omisión, la empresa transportadora pagará, en calidad de multa, a la autoridad administrativa correspondiente, un monto igual al uno por ciento del valor del vehículo que operase sin fianza o seguro, por cada día de retraso, sin perjuicio de la cancelación de autorización para operar" (art. 932). Como el Estado en este aspecto se muestra como un celoso protector del interés colectivo, en el sentido de que no le resulta admisible la posibilidad de que así sea en un corto período los usuarios no cuenten con una garantía que asegure su interés y aun la vida, establece que las compañías de seguro, cuando mantengan una relación contractual con una empresa de transporte, "bajo su responsabilidad incluirá en las pólizas de seguro... una cláusula especial obligándose a notificar a la autoridad administrativa competente, cualquier modificación, reducción o suspensión del seguro" (art. 933), en clara ostentación de que el Estado desea que las transportadoras ofrezcan permanentemente una seguridad bajo la modalidad de fianza o de una póliza de seguro, con la perspectiva de cancelar la autorización si es del caso.
7. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA Las siguientes son las obligaciones a que están sometidas las empresas de transporte conforme las previsiones del art. 935: 1) Prestar sus servicios de conformidad con los términos estipulados en el contrato y los reglamentos oficiales. 2) Aplicar tarifas uniformes en igualdad de condiciones con todos los usuarios. 3) Efectuar el transporte en las condiciones y plazos pactados, los cuales no podrán ser alterados, salvo razones de interés público, peligro de descomposición, destrucción de las cosas, casos fortuitos y/o tuerza mayor. 4) Responder por los daños causados en el retraso o incumplimiento del contrato, salvo causa no imputable a la empresa transportadora, y 5) A no negarse a recibir pasajeros o cosas en sus oficinas principales o sucursales, existiendo disponibilidad, excepto por razones de seguridad".
8. TRANSPORTE COMBINADO
Una corriente modalidad de transporte es la denominada transporte combinado que se da especialmente en el comercio internacional o interno también, consistente en que puede contratarse globalmente el transporte de cosas o un pasajero y realizarlo a través de otras empresas diferentes de la original. En el comercio de importación y/o exportación es usual que se contrate transporte ferroviario hasta puerto donde se procede al embarque de la mercadería a navíos designados para el efecto. En el caso de nuestro país, el buque arribará a puerto y la mercadería proseguirá transportada por ferrocarril, carretera o vía fluvial. Ese es el transporte combinado. Débese considerar que en el supuesto el importador boliviano habrá contratado con cláusula CIF, v. gr., lo que implica la existencia de una obligación del exportador de contratar en origen el transporte que puede ser combinado, a través de un solo y único contrato con un transportador en origen el cual se obligará a realizar los transbordos correspondientes asumiendo los diferentes transportadores responsabilidades solidarias. Si se hubiera contratado en origen o el importador hubiéralo hecho directamente con diferentes transportadores -cosa no muy habitual- cada uno de los transportadores responde de los riesgos por el tramo que le correspondió realizar el servicio. "El contrato de transporte a cargo de dos o más transportadores hace a cada uno responsable por la parte que hubiera ejecutado. El transporte combinado, cuando se pacte en documento único, los hace responsables solidariamente por la ejecución total del contrato" (art. 936). El transporte internacional puede tener efectos en el país cuando aquél se realice dentro del territorio de la República, lo que resulta lógico. Ello, no obstante debe ser puntualizado legalmente: "El transporte puede iniciarse o concluir fuera de la República y los transportadores se hallan sometidos a las leyes nacionales y tribunales bolivianos por hechos que comprometan su responsabilidad dentro del territorio nacional" (art. 937). Un detalle de máxima consideración es el referente a que las acciones que los interesados puedan realizar contra la empresa o a la inversa prescriben en el plazo de un año.
9. TRANSPORTE DE PERSONAS Se habló antes de la opción que tenía el pasajero o sus causahabientes en sentido de perseguir al seguro o a la empresa por el pago de la indemnización respectiva. Cuando el Código legisla sobre el transporte de personas establece terminante y claramente que la empresa transportadora, esté o no amparada por un contrato de seguro, responde de las lesiones, daños corporales o muerte del pasajero ocurridos durante la ejecución del contrato de transporte desde el momento en que se haga cargo de éste. La responsabilidad comprende, además, tanto los daños causados por los vehículos utilizados par el transportador como los ocurridos en los sitios de embarque, desembarque, estaciones intermedias e instalaciones utilizadas por el transportador". Es importante determinar el alcance del art. aun cuando ello no es difícil porque la empresa
comienza una responsabilidad legal expresamente prescrita desde el momento en que el pasajero se pone a disposición de ella para viajar utilizando sus instalaciones en origen, puntos intermedios o en destino, en el marco de una amplia y extensiva responsabilidad que la ley otorga a las empresas de manera que la responsabilidad no se refiere al viaje propiamente, sino a los momentos previos y posteriores hasta el hecho de que el pasajero abandona las instalaciones de aquélla, sin límite de tiempo; así se infiere. Pero una responsabilidad no podría sobrevenir por un hecho propio del pasajero en el sentido de que concluido un viaje, v. gr., éste se quede inopinadamente en la estación terminal de la empresa sin justificación alguna. Sobre este particular la ley no entra en precisiones como las que estamos realizando porque frente a un daño ocurrido en sitio de desembarque, v. gr., puede ser atribuido a culpa exclusiva del pasajero, que implicaría la eximición de la responsabilidad. Débese incluir en este contexto que la responsabilidad que asumen los empleados de la empresa se sujeta a las prescripciones conocidas referentes a la relación que se da entre titular y dependientes. De todas formas, los tópicos sobre el particular serán resueltos por el juez respecto a la responsabilidad de la empresa. "(La) responsabilidad cesará en el momento del desembarque del pasajero en el lugar de destino y en cualesquiera de los siguientes casos: 1) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero o por lesiones orgánicas o enfermedad anteriores al mismo, que no hayan sido agravadas por hechos imputables al transportador. 2) Cuando los daños sean causados por terceras personas exclusivamente. Igualmente el transportador responde de las pérdidas o daños sufridos por el equipaje del pasajero, conforme a contrato y reglamento oficial" (art. 939).
10. OBLIGACIONES DERIVADAS Es en el transporte de personas donde suelen producirse situaciones conflictivas como emergencia, v. gr., de retrasos por culpa o sin ella de la empresa. Hay un hecho troncal que considerar y es el relativo a que el transportador toma a su cargo al pasajero, es decir, se encuentra bajo su control; debe aquél realizar lo que la empresa disponga; si le dice que aborde el vehículo así debe hacerlo. Si manifiesta por sus voceros que el viaje concluyó o que se canceló, que se retrasó o desvió, al pasajero no le queda más que observar las disposiciones de la empresa porque se encuentra bajo su control, bajo sus normas internas, se encuentra a su cargo, en suma. Es lógico que por tal motivo la empresa asuma las responsabilidades que la ley le asigna creando para ello entre el pasajero y el transportador una especie de cordón umbilical; aquél depende en todo caso de un modo de tuición o protección de que goza cual si fuera un menor o incapacitado. Es importante por eso que los términos del contrato sean lo suficientemente claros para evitar distorsiones, interpretaciones antojadizas y otras situaciones que debieran evitarse para no terminar en tribunales con pleitos generalmente largos. Es una obligación de la empresa que "El boleto o pasaje proporcionado al viajero... expresará en forma destacada y clara la fecha y hora del viaje, plazo de validez, lugar de partida, destino y precio.
Para el equipaje, proporcionará un documento que identifique a la empresa transportadora expresando el número y peso de bultos así como el destino" (art. 941). "Los boletos o pasajes expedidos, deben contener las especificaciones exigidas por los reglamentos oficiales y sólo podrán transferirse a terceros conforme a tales reglamentos (art. 942). Otra obligación de la empresa consiste en el transporte aéreo en atender "por su cuenta los gastos de alojamiento, alimentación, traslado a hoteles y aeropuertos, de los viajeros obligados a hacer paradas o desviaciones imprevistas en sus rutas y horarios, aunque fuere sin culpa del transportador" (art. 940). Cuando releemos el art. transcrito se nos ocurre su aplicación aun en el caso de los secuestros aéreos.
11. CONTRATO DE ADHESION Los pasajes que las empresas emiten constituyen el contrato; son típicos contratos de adhesión bajo una modalidad especial. Existen algunos contratos de adhesión en los que el interesado tiene que someterse a ellos estampando su firma como sucede en algunos contratos bancarios y en las pólizas de seguros, v. gr. En el contrato se ha consignado, entonces, la firma y rúbrica de las partes intervinientes sólo que una de ellas se ha adherido simplemente. En el caso del transporte se tiene otra modalidad del contrato de adhesión en la que el interesado, no firma el documento, simplemente recíbelo de la empresa cuando ella le entrega el boleto; es una manera diferente de manifestar la adhesión. Como cualquier otro contrato sujeto a las disposiciones comunes respecto a su nulidad, puede quedar sin efecto si acaso la empresa desiste del viaje, postérgalo o cambia la ruta en detrimento del interés del pasajero. En estos casos se impone la devolución del pasaje o la contratación por la empresa renuente de vehículos de otra para satisfacer el contrato. O si el viaje se retrasara excesivamente por causas propias de la empresa, ésta tiene la obligación de devolver el importe sin descuento alguno a simple solicitud del interesado, en el marco de una resolución del contrato.
12. BIENES NO RECLAMADOS "Si los efectos depositados en las oficinas o lugares de embarque o desembarque u olvidados en los vehículos, no fueran reclamados dentro de los ciento ochenta días, computados a partir de la fecha de arribo al punto de destino, serán vendidos en pública subasta por orden del juez, cesando desde ese momento la responsabilidad del transportador.
La suma obtenida en el remate será aplicada al pago de deudas legítimas ocasionadas por el procedimiento y otros, y el saldo, silo hubiera, se entregará al pasajero" (art. 945).
13. TRANSPORTE DE COSAS "El transporte de cosas se concluye entre dos partes: remitente, que es aquel por disposición del cual se efectúa el servicio de transporte; y porteador, que es aquel que se compromete a efectuarlo. Es porteador también aquel que se compromete a hacer realizar el transporte por otro (expedicionista-porteador). Sin embargo, el expedicionista, en sentido técnico es aquel que estipula, con el porteador, contratos de transporte en nombre propio, pero por cuenta del remitente y, es por consiguiente, un comisionista de transportes...; porteador es, en cambio, quien se encarga del transporte, resultando indiferente que, para la realización del transporte, se valga él de la propia organización (vehículos y personal) o de medios ajenos. Se llama destinatario a aquel a quien las cosas transportadas deben ser dirigidas. El mismo es un tercero, o sea extraño al contrato, aunque se beneficie de él. El transporte de cosas, en tal caso, asume la figura del contrato a favor de tercero; y el destinatario adquiere un derecho propio: no el derecho del remitente" (Messineo, ob. cit., pág. 215). Dicho de otro modo, una persona interesada ocurre a una empresa transportadora y entrégale sus bienes para que los desplace de un sitio a otro, obligándose aquélla entregarlos al propio remitente o a tercero ajeno. El transportador -porteador- es el responsable del transporte sea por su cuenta o por cuenta de otro porteador a quien aquél subcontrata. En todo caso asume la responsabilidad por las cosas entregadas para su traslación.. Si el interesado hubiera convenido con el porteador el transporte de bienes sólo con esa empresa y no con otra, el convenio debe ser respetado, restringiéndose así la posibilidad de que no se subcontrate con otro. "Por este contrato el transportador asume las obligaciones y responsabilidades emergentes de la traslación de las cosas aunque utilizara los servicios de terceros. El transportador puede convenir con otros el transporte de las cosas, salvo pacto en contrario" (art.. 9946).
14. EXONERACION DE RESPONSABILIDAD El transportador es responsable de las cosas que se entregan para el efecto del desplazamiento de ellas, desde que las recibe hasta que las entregue. Pero "Si las cosas o mercaderías entregadas para el transporte estuvieran mal embaladas, se encontraren en evidente estado de descomposición o el embalaje fuera insuficiente, el transportador inscribirá en la carta de porte o en la guía con participación el remitente o despachador, con caracteres nítidamente legibles una de las siguientes observaciones: 1) Embalaje en mal estado, 2) Embalaje insuficiente; 3) Mercadería expuesta a perecer; 6) Otras observaciones
pertinentes. En estos casos la responsabilidad por lo daños y perjuicios ocasionados al destinatario recaerá directamente sobre el remitente, quedando el transportador exento de la misma" (art. 948). Resulta un tanto dudosa la aplicación de lo precedente porque no vemos la necesidad que tenga el despachador de entregar mercadería o bienes mal embalados o con embalaje insuficiente, sabiendo que ello determinará, en su caso, el perecimiento o deterioro de aquéllos, a menos que el embalaje haya estado a cargo de otros que no sean los titulares de las cosas a transportarse, en cuyo caso la responsabilidad recaerá sobre quienes participaron en el embalaje. El art. hace referencia también a una mercadería en mal estado, que en realidad viene a ser una especie de autorización a la empresa para que no la reciba porque no tendría sentido para la empresa -aun cuando se encuentre eximida de la responsabilidadtransportar mercadería que en realidad seria estorbosa o que pudiera convertirse en elemento que afecte -por su mal estado- a la carga que se encuentre bajo responsabilidad de la empresa. Salvo suceso diverso, es poco factible que el remitente, presente en la verificación de los numerales señalados, autorice el embarque de la mercadería. La empresa, en consecuencia, puede exonerarse de su responsabilidad consignando lo prescrito en la carga, con autorización del remitente; si éste no participa, es decir, que no autoriza la remisión porque no estuvo presente en el acto, la responsabilidad adquiere vigencia plena. Si la empresa hiciera esa consignación dolosamente -como anotar embalaje en mal estado sin participación del despachador- incurre en el delito de estafa.
15. VARIOS TRANSPORTADORES Se adelantó algo sobre el particular. Ampliamos algo más sobre lo que se denomina transporte combinado o varios transportadores al tenor del Código. "Si en la carta de porte, guía o conocimiento de embarque, se hiciera constar la intervención sucesiva de varios transportadores, todos responden, en forma solidaria, por la ejecución total del contrato. Sin embargo, cada uno de los transportadores intermedios es responsable de los daños ocurridos durante el recorrido a su cargo. El transportador que indemnice el daño por el cual sea responsable otro de los transportadores, se subroga en las acciones que contra éste existan por causa de tal daño. Si fueran varios los culpables se prorrateará entre ellos con relación al tramo a su cargo, exceptuándose a aquellos que prueben que en su recorrido no ocurrió el daño. A este fin cada uno de los transportadores tiene el derecho de hacer constar en la carta de porte, guía o conocimiento de embarque o en documento aparte, el estado de las cosas al momento de su recepción. El silencio o falta de observación, se interpretará en sentido de
que las cosas fueron recibidas por el transportador en buen estado y de acuerdo con la carta de porte o guía o los documentos que las amparen" (art. 950). "Para el ejercicio del derecho de retención y privilegios a que dé lugar la ejecución del contrato, el último transportador es considerado como representante de los demás. Si éste fuera negligente u omitiera ejecutar el derecho de retención o los privilegios, responderá a los demás de los daños y perjuicios" (art. 951). La claridad con que están expuestos los arts. transcritos, nos priva de comentarios y explicaciones adicionales.
16. OBLIGACIONES DEL REMITENTE Toca fijar ahora los derechos, obligaciones y facultades de las partes intervinientes, siguiendo para ello la cronología del Código así como sus transcripciones. "El remitente o cargador está obligado a: 1) Entregar las mercaderías debidamente embaladas en el lugar y tiempo convenidos con indicación del nombre y dirección del destinatario, lugar de entrega, naturaleza, valor número, peso o volumen de las cosas. 2) Proporcionar los documentos que permitan el libre tránsito de la carga y los que sean necesarios para el cumplimiento de las formalidades de policía, aduana, sanidad y otras. (Es menester que el remitente entregue junto a la carga los documentos que acrediten la legalidad de los bienes en transporte, porque ello determinaría, en su caso, eventuales problemas aduaneros en relación con mercadería de contrabando). 3) Sufrir los comisos, multas y otras sanciones que se impongan por infracción de leyes e indemnizar al transportador de los perjuicios ocasionados por violación de las mismas. (Este numeral tiene relación con el anterior y constituye causal para que la empresa deslindara su responsabilidad si acaso el interesado al enviar carga contraviene disposiciones vigentes respecto a la licitud de los objetos sujetos al transporte, en cuyo caso, como resulta lógico, la empresa porteadora no puede absorber responsabilidades por hechos punibles, cual sería el caso del envío de substancias alucinógenas, v. gr. Decomisada la mercadería el transportador nada tiene que hacer frente a un hecho ilegal). 4) Sufrir las pérdidas y averías de las mercaderías resultantes de vicio propio o de casos fortuitos, salvo lo indicado en los incisos 8) y 9) del art. 954, y (Los numerales a que hace referencia el precedente dicen: "8) Pagar las pérdidas o averías que estuvieran a su cargo con arreglo al precio declarado de las mercaderías o, en su defecto, a juicio de peritos, y 9) Responder al remitente o al destinatario de los daños y perjuicios provenientes de su responsabilidad contractual"). 5) Responder al transportador de los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento del contrato así como de los gastos necesarios que para el cumplimiento del mismo y fuera de las estipulaciones, hubiera hecho en beneficio del remitente, cuando sean justificados" (art. 952).
17. FACULTADES DEL REMITENTE
"El remitente está facultado para: 1) Cambiar de destinatario de las mercaderías mientras estuvieran en camino, con aviso oportuno al transportador y devolución de la carta de porte, guía o conocimiento de embarque. (Como hace notar el maestro Morales Guillén una facultad primera tendría que constituir la posibilidad de que el remitente desista del envío de la carga recurriendo al transportador para ello con el aviso del caso a los efectos del no envío propiamente o del retorno de aquélla si comenzó el transporte, previo pago del gasto como es de colegir. El numeral contiene una justificación de orden legal respecto al cambio de destinatario, esto es, al cambio de la persona a quien se dirige la cosa con el cambio también del documento acreditativo del transporte en el que se consignará otro nombre. El numeral dice que se puede cambiar el nombre del destinatario mientras la mercadería se encuentre en camino, como queriendo exteriorizar que no será viable el cambio una vez que las mercaderías lleguen a destino, lo que parece no ser muy sensato porque tal cambio puede realizárselo con el aviso oportuno- hasta el momento anterior a la entrega de aquélla en destino. Restringir la facultad de cambio sólo al momento del viaje, es atentar contra el interés del remitente). 2) Cambiar, dentro de la ruta convenida, el lugar de entrega de la carga, avisando con la oportunidad necesaria al transportador. En este caso pagará el valor total del flete convenido y canjeará la carta de porte o guía primitiva con otra donde constará el nombre del destinatario o del nuevo, silo hubiera" (art. 953). (Aquí hay otra limitación. Ambos numerales, en realidad, debieran ser reformulados. De acuerdo al segundo, la empresa puédese negar a entregar la mercadería en otro lugar distinto al original si el aviso no llegó oportunamente. Creemos que si el interesado paga el importe respectivo, la empresa puede entregarla en otro destino. Con aviso oportuno o sin el, igual tiene que pagar el flete adicional a que hubiere lugar. Ambos tendrían que ser reformulados o llevados a otro u otros arts., visto con las variantes señaladas, y por parte del transportador, a modificar mediante canje, los documentos pertinentes).
18. OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR "El transportador deberá: 1) Recibir los objetos en el lugar y tiempo convenidos y extender la correspondiente carta de porte, guía o conocimiento de embarque. 2) Iniciar y concluir el transporte dentro del plazo estipulado precisamente por la ruta establecida en el contrato, salvo casos de fuerza mayor. 3) Realizar el viaje en la fecha convenida y si no hubiera día señalado, lo antes posible, con la máxima diligencia. 4) Cuidar y conservar las mercaderías bajo su exclusiva responsabilidad, desde que las recibe hasta su entrega al destinatario. 5) Entregar las mercaderías al tenedor de la carta de porte, de la guía o del documento respectivo. (Apréciese una insinuación acerca del modo de operar el transporte; el remitente recibe la carta de porte y la envía por otra vía al destinatario; si éste no la exhibe no podrá retirar la mercadería. Este aspecto al que añadimos la facultad que el remitente tiene de cambiar el nombre del destinatario, tiene relación con el esquema que se abordará luego respecto a que
la carta de porte es un título-valor sometido a un régimen legal de especiales características, como vimos algo en la sección destinada a las acciones y como se explicó en el texto "Letra de Cambio" del autor). 6) Pagar, en caso de retraso que le sea imputable, la indemnización acordada y, si no se hubiera pactado al respecto, el perjuicio que hubiera causado al remitente y que será establecido mediante peritos. (La intervención de peritos viene a ser fundamental en el hipotético caso de disputa sobre la prescripción del numeral, para que las partes no terminen en dilatados pleitos -que no se descartan si las partes no se avienen a lo que los peritos determinen- ocurriendo a terceros que informarán sobre el hecho. Los peritos podrán ser oficiales de Tránsito o personeros de una Cámara de Comercio). 7) Entregar las mercaderías pesadas, contadas y medidas de acuerdo a la carta de porte o guía, a no ser que estuvieran acondicionadas en cajones, lardos, barriles u otros, caso en el cual la entrega se hará sin daños exteriores del embalaje. 8) Pagar las pérdidas o averías que estuvieran a su cargo con arreglo al precio declarado de las mercaderías o, en su defecto, a juicio de peritos, y 9) Responder al remitente o al destinatario de los daños y perjuicios provenientes de su responsabilidad contractual" (art. 954). 19. DERECHO DEL TRANSPORTADOR "El transportador tiene derecho a: 1) Cobrar la mitad del valor del porte convenido, si por negligencia o culpa del remitente o cargador no se verificara el viaje. (Esta es una penalidad que la conectamos con el art. 953 comentado). 2) Percibir el total del porte convenido, si por negligencia o culpa del remitente no se efectuara el viaje, siempre que hubiera destinado un vehículo con el exclusivo objeto de realizar el transporte de las mercaderías, descontándose lo que hubiera aprovechado por conducción de otra carga, en el mismo vehículo. 3) Exigir al destinatario la recepción de las mercaderías que se encuentren en buen estado, siempre que, separada de las averiadas, no sufran disminución en su valor. 4) Retener las mercaderías transportadas, mientras no se le pague el porte, y (Aquí tenemos una gráfica expresión del principio que dice que el patrimonio del deudor es prenda común del acreedor. En el transporte de cosas, como en el de personas, el valor del transporte se paga antes. Si como en el caso que nos ocupa no hubiera acontecido así, es de presumir la existencia de un crédito que la empresa ha otorgado al cliente. Se trata del perfil de una garantía prendaria a la que habrá que someter a las prescripciones que sobre la prenda están vigentes, porque aquí ha emergido un derecho real en favor de la empresa al que no puede renunciar y apoyándose en él, iniciar la acción de cobro respectiva conforme el derecho adjetivo común). 5) Dejar en depósito judicial las mercaderías previo reconocimiento de su estado por peritos, cuando en el lugar donde deba hacer la entrega no se encuentre el destinatario o su representante o si estándolo rehusaran recibirlas. (El numeral debió añadir que las costas del depósito judicial y otros gastos, correrán por cuenta del destinatario, si acaso la omisión fuera imputable sólo a quien rehusa recibir la carga o al hecho de su ausencia).
20. CESACION DE RESPONSABILIDAD "La responsabilidad del transportador por pérdida, daños o averías, cesa: 1) Por la recepción de las mercaderías por el destinatario, sin reclamación, una vez que éste haya verificado su estado y declarado su conformidad. 2) Por el transcurso de un año en los contratos de transporte dentro del territorio nacional" (art. 956). (El numeral segundo alude a la prescripción mencionada antes respecto a que las acciones derivadas de los contratos de transporte prescriben en un año, de semejante manera como en la prescripción precedente: transcurrido un año la empresa no se responsabiliza en absoluto por nada imputable a ella o a las otras partes. Complementariamente el art. 957 dice: "El término de la prescripción señalada en el artículo 938 comenzará a correr en los casos de pérdidas, desde el día siguiente de terminado el viaje, y en los de averías, desde el día posterior al de la entrega de los efectos").
21. OBLIGACIONES DEL DESTINATARIO Proseguimos con esta pesada y árida carga respecto del contrato que se analiza. Tócanos ahora referirnos a las obligaciones y derechos del destinatario con las transcripciones pertinentes del Código. "El destinatario debe: 1) Recibir las mercaderías sin demora, siempre que el estado de ellas lo permita y guarden conformidad con las condiciones expresadas en la carta de 2) Otorgar constancia de la recepción de las mercaderías. (El receptor de la carga debe extender recibo por la entrega de aquélla o como es más usual, entregar al porteador la carta de porte contra recepción de la mercadería). 3) Pagar al transportador el porte convenido y demás gastos, sin perjuicio de las reclamaciones que hiciera cuando éstos sean a su cargo. 4) Reclamar dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la mercadería, sobre el estado y condiciones de las mismas. 5) Responder de los perjuicios que por su negligencia causara al transportador, y 6) Dar aviso al remitente, sin pérdida de tiempo, de cuanto se refiera a las mercaderías recibidas" (art. 958).
22. DERECHOS DEL DESTINATARIO "El destinatario tiene derecho a: 1) Que se le entreguen las mercaderías consignadas a su nombre, en la dirección o sitio convenido. 2) No recibir las mercaderías cuando éstas no guarden relación con la carta de porte o guía. 3) Que se le reembolsen los anticipos que hubiere efectuado para el transporte de las
mercaderías, y 4) Todo lo demás que estuviera previsto en las prescripciones de este Capítulo" (art. 959).
23. CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE EMBARQUE El Código legisla sobre la carta de porte o conocimiento de embarque, agregando en diferentes arts., como se ha leído, otro documento al que denomina guía. Es costumbre nada más que costumbre según algunos usos en diferentes latitudes-designar carta de porte al documento acreditativo del transporte terrestre, mientras que el conocimiento de carta de embarque se designa el transporte marítimo, sin que las legislaciones se ocupen de establecer diferencias porque lo que interesa es el transporte correspondiente, acreditado o amparado por unos documentos. La guía -sin que esté sometida a regulación legal expresano es sino un documento que se utiliza en el transporte de mercadería en el tráfico doméstico, mientras que la carta de porte -usualmente con mayores precisiones en su textose emplea tanto en el comercio nacional cuanto en el internacional sin que esto sea absoluto. La guía suele considerársela también como un documento complementario de la carta de porte, de manera que una empresa puede emitir carta de porte y guía de embarque o simplemente guía de transporte. Adquiere, en su caso, relevancia cuando llega el momento de acudir a la prueba para acreditar hechos a cargo de la empresa; se trata de un documento de alta eficacia probatoria por disposición expresa de la ley (art. 962). A partir de ahora utilizaremos sólo la designación de carta de porte; las otras denominaciones las emplearemos cuando se trate de realizar transcripciones del Código.
24. Título-valor La carta de porte es un título-valor; tiene su propia reglamentación legal en la sección cuarta del capítulo octavo del título segundo que se llama "De los Títulos-Valores". Lo que debió consistir en el examen de dicho título resulta desgajado porque varias modalidades de títulos-valores son objeto de estudio en los institutos a los que se encuentran ligados, sirviéndoles del mecanismo para su exteriorización. Así, las acciones han sido vistas en este volumen, el cheque será analizado en el contrato de cuenta corriente bancaria y ahora -muy brevemente- la carta de porte dentro del contrato de transporte. Las otras modalidades serán abordadas en su momento probablemente en otro volumen dedicado exclusivamente a ellas, una de las cuales, la letra de cambio, ha sido objeto de estudio como un instituto autónomo. La carta de porte es un título-valor: "Es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo". Es el concepto global que el
Código ofrece de los títulos-valores en general en el art. 491. Es un concepto válido que aprovechárnoslo. No abundaremos mayormente porque el sentido de los títulos-valores, su eficacia y utilidad, han sido vistos en la parte correspondiente a las acciones emitidas por las sociedades anónimas. Tocaremos ahora un otro aspecto de la mayor trascendencia y que hace propiamente a la naturaleza de los títulos-valores. Hemos visto cómo una acción societaria puede circular; veremos también cómo una letra de cambio ha de poder desplazarse de un patrimonio a otro. En ambos casos con el endoso aquellos títulos-valores cumplen la finalidad para la que han sido creados, es decir, para que circulen o, en otras palabras, para permitir desplazamientos patrimoniales o de créditos representados en unos papeles muy cotizados que se llaman títulos-valores y que permiten precisamente la adquisición de bienes o de derechos cuando uno de esos documentos pasa al patrimonio del comprador o beneficiario del título. La carta de porte es un documento representativo de mercaderías; la acción conocida de nosotros y en el marco de una clasificación que no la consideramos ahora sino en otra parte (letra de Cambio) es un título-valor corporativo o de participación (en las utilidades y en los órganos de la sociedad); la letra de cambio, es un título de contenido crediticio (por la obligación que se encuentra contenida en el documento a cargo de quien la suscribió), mientras que la carta de porte es un documento representativo de mercaderías, como se ha visto abundantemente. "Los transportadores que explotan rutas de transporte deben extender a los remitentes o cargadores carta de porte o conocimiento de embarque, que tendrán el carácter de títulos representativos de las mercaderías objeto de transporte" (art. 712).
25. Mecanismo Nos detenemos un instante en la consideración de la utilidad que brinda la carta de porte en el comercio internacional sobre todo. Es un documento que se encuentra formando cuerpo con otros según la modalidad de la compraventa internacional. Este aspecto corresponde a la descripción del acreditivo dentro de los contratos o servicios bancarios y dentro de la compraventa internacional que ha sido relegada al final del panorama de los contratos comerciales, según el plan de lectura del presente texto. El esquema del desplazamiento de algunos documentos entre los que se encuentra la carta de porte -muy rápidamente- es el siguiente. Un vendedor extranjero remite dos cosas al importador: la mercadería y unos papeles. Mientras los bienes se encuentran en viaje generalmente por mar o por tierra -sin descartarse el avión- los documentos que básicamente son la carta de porte, la póliza de seguro y la factura de origen -como se da en la compraventa CIF- al margen de otros que se especificarán luego según la naturaleza de la mercadería que se importa, son enviados por avión a destino. Obsérvese cómo dichos documentos llegaran bastante antes que la mercadería. En ese ínterin el destinatario o titular
de ella puede transferir a terceros la mercadería que se encuentra en viaje, modificando el nombre del destinatario pero sin la intervención de la empresa transportadora, consignando mediante endoso el nombre del nuevo titular porque éste ha pagado el valor de la mercadería y será a quien el transportador entregue la mercadería y así sucesivamente puede haber varios titulares a quienes se endosó sucesivamente tanto la carta de porte cuanto los otros documentos mencionados. Si la importación se realiza con un crédito bancario, los documentos estarán emitidos a nombre del banco, es decir, que será un banco cuyo nombre figure en aquéllos. Llegada la mercadería y pagado el crédito por el importador, el banco endosará los documentos para que su cliente recoja la mercadería con la intervención de las autoridades aduaneras. En los renglones de arriba está descrita rápidamente la funcionalidad de la carta de porte y su carácter fundamentalmente circulatorio, su transferencia a sucesivas manos de manera semejante con lo visto respecto a las acciones societarias; éstas pasan de mano en mano para la percepción de utilidades por su tenedor mientras que la carta de porte para el recojo de mercadería. Se comprenderá fácilmente que el comercio internacional y nacional, no pueden estar sujetos a tan pocas líneas generales. La compraventa internacional sobre todo está sujeta a diversas modalidades de contratación, de transporte, de pago, de diferentes modos de intervención de los bancos, de documentos a utilizarse, etc., de manera que hemos recurrido a esa brevísima cuanto poco exitosa descripción sólo por ubicar simplemente a nuestra carta de porte, dejando lo relativo a lo dicho a la parte de contratos bancarios y compraventa como hemos mencionado.
26. La circulación ¿ Cómo circula la carta de porte? Al hablar del endoso hemos señalado implícitamente la manera de su circulación. Estos títulos no se los emite generalmente en forma nominativa o al portador, sino a la orden: "Páguese o entréguese a la orden de..." por las dificultades respecto de la transmisión de los títulos nominativos que implica endoso y registro en los libros de la empresa que emitió la carta de porte y por el riesgo de emitirlos al portador en caso de extravío. El endoso simplemente, en consecuencia, supone la emisión de títulos-valores a la orden. Como el endosante no podría endosar meramente, la ley señala que aun cuando exhiba documentos acreditativos de mercaderías en depósito o en tránsito, debe responder de la existencia de las mercaderías en el momento del endoso. Conexo con la circulación se encuentra el hecho del nombre de la persona que figure en la carta de porte. Diversas modalidades pueden darse. En el transporte doméstico de cosas una empresa entrega generalmente una guía de transporte que es lo que sucede ordinariamente en el despacho de encomiendas para que el destinatario que recibe la guía por cuerda separada, reclame el paquete con ese documento, sin perjuicio de que la empresa enseñe, a
su turno, una copia que concuace con aquella. En la carta de porte las especificaciones son mayores como se ha visto, tanto en uno como en otro documento puede consignarse el nombre del despachador cuando de otra persona; a nombre del remitente si será él quien reciba la carga en destino o el de tercero si se trata de distinta persona como resulta lógico. La designación de la persona es una facultad que compete al remitente, así como la de solicitar que la carta de porte sea a la orden de o al portador. Por otra parte, tanto el despachador como el destinatario u otros que pueden ser los causahabientes de aquéllos, pueden solicitar al transportador la emisión de copias de la carta de porte que serán expedidas con la consignación de que son duplicadas. "El duplicado de la carta de porte, en manos del remitente, le da derecho a la recuperación de las mercaderías expedidas; tal duplicado, endosado y entregado a tercero, extraño al contrato de transporte, hace de éste el destinatario de las expresadas mercaderías y el derecho habiente a la entrega de ellas... Tal duplicado, por tanto, trasciende la función documental probatoria para asumir función dispositiva (o constitutiva). Por el hecho de que el poseedor del duplicado de la carta de porte a la orden debe restituir el título al porteador en el acto de la devolución de las cosas transportadas... y por el hecho de que, por tanto, el porteador tiene el derecho de no entregar sino a quien exhiba y él restituya el duplicado referido (en otro caso, entrega ilegítimamente, puede argumentarse que la posesión del duplicado es indispensable para obtener la entrega de las cosas transportadas y, en el caso particular, da el poseedor de él la certeza de que la entrega no se hará (legítimamente) a persona diversa de él..." (Messineo, ob. cit., pág. 217). La entrega de documentos duplicados importa, en consecuencia, la exhibición necesaria al transportador para el retiro de la carga. "La carta de porte y la guía, pueden ser expedidas a nombre del destinatario, a la orden de éste o al portador. Cualquier interesado puede solicitar copias que serán otorgadas con la constancia de que son duplicadas" (art. 964).
27. CONTENIDO Para evitar cláusulas caprichosas que generalmente las impone el transportador, la ley se ocupa de reglamentar con acierto el contenido mínimo de la carta de porte. "La carta de porte o conocimiento de embarque debe contener, además de los requisitos establecidos en el art. 493 (art. 493.- Requisitos comunes. Además de lo dispuesto para cada título-valor en particular, éstos deben llenar los siguientes requisitos: 1 ) Nombre del título-valor de que se trate: 2) Lugar y fecha de emisión o expedición; 3) La mención del derecho consignado en el título; 4) Lugar y fecha para el ejercicio del derecho, y 5) Firma
de quien lo emite o expide. En los títulos en serie, la firma autógrafa podrá ser sustituida, bajo la responsabilidad del emisor del título, por un facsímil que puede ser impreso, previa autorización del órgano administrativo que ejerza su control), los siguientes: 1) Nombre y domicilio del transportador. 2) El nombre y domicilio del remitente o cargador. (Ambos numerales deberían consignar nombre, domicilio y dirección...). 3) El nombre y el domicilio de la persona a cuya orden se extiende. 4) El número de orden correspondiente al título. 5) La descripción pormenorizada de las mercaderías a transportarse. 6) La indicación de los fletes y demás gastos del transporte, de las tarifas aplicables y la de haber sido pagados los fletes o ser éstos por cobrar. 7) La mención de los lugares de salida y de destino. 8) La indicación del medio de transporte, y 9) Si el transporte fuera por vehículo determinado, los datos necesarios para su identificación" (art. 713). "Si mediara un lapso entre el recibo de las mercaderías y su embarque, el título deberá contener además: 1) La mención de ser recibidos para embarque. 2) La indicación del lugar donde habría de guardarse las mercaderías mientras el embarque se realice, y 3) El plazo fijo para el embarque (art. 715).
28. CLAUSULAS RESTRICTIVAS Habráse apreciado que en las cláusulas dichas se encuentran explicadas las formas de participación de las partes. Ahí se encuentran descritas sus obligaciones cuanto sus derechos y otros aspectos atinentes a la globalidad del contrato. Las partes tienen que someterse a lo que el documento dice porque el contenido trasunta su interés y su consensualidad; las cláusulas no pueden modificarse a menos que exista acuerdo entre aquéllas. Entre tanto, sin embargo, la literalidad debe ser absolutamente respetada. Las responsabilidades del transportador, en todo caso, se encuentran descritas con precisión. Si en el documento se hubiere omitido o alterado de buena o de mala fe alguna de las cláusulas en sentido de eximir al transportador de alguna responsabilidad legalmente prescrita, se la tiene por no escrita, especialmente la que se refiere a la entrega de la mercadería a quien exhiba el documento respectivo. "Se considera como no escrita cualquier cláusula restrictiva de la obligación del transportador de entregar las mercaderías en lugar de destino, así como aquellas que lo liberen de responsabilidad" (art. 714).
29. PRUEBA DEL CONTRATO
El contrato de transporte es consensual. Se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes y se prueba por los medios que la ley brinda. Anexamente al contrato tenemos en la especie la llamada carta de porte con la que se prueba el contrato pero que no es el contrato, como sucede con las diversas especies de títulos-valores que, por el contrario, repudian o ignoran a la relación contractual adquiriendo los títulos plenaria autonomía. La carta de porte es un documento que no puede prescindir de la causa que le dio origen, pues es el efecto de una causa denominada contrato. Donde existe una carta de porte tiénese que admitir la existencia de un contrato. En la letra de cambio -para acudir a un otro documento de amplio uso- no hay tal relación directa; a la letra de cambio no le interesa en absoluto la causa; no está ligada a ella como en el caso que anotamos, de donde apreciamos la importancia de la carta de porte documento con el que se prueba o acredita la existencia de un contrato de transporte, estableciéndose una simbiosis perfecta: contrato y carta de porte coexisten. La carta de porte es un documento de alta eficacia probatoria: La entrega de la mercadería al transportador así como el pago y los otros detalles que le son propios, se acreditan con aquel documento frente al caso de la pérdida total o parcial de las cosas en un hecho que pueda ser imputable al transportador, v. gr., al margen de cualesquier otros medios de prueba a que recurra el interesado. Con la carta de porte, en realidad, se deciden todas las cuestiones atinentes a la intervención de las partes; es como si la carta de porte fuera la ley entre partes cual si se tratara del contrato; no es el contrato pero con ella se decide cualquier aspecto en relación con la ejecución y cumplimiento del contrato. La pérdida de las cosas, imputable al transportador, hace a éste responsable por el valor que no excederá de cien veces el monto del flete convenido, siempre que el remitente no declare el valor de las cosas o no especifique la clase de mercaderías. Para el caso de "la pérdida de la carta de porte o de la guía, cualquier controversia se decidirá por las pruebas aportadas por los interesados. Incumbe siempre al remitente la relativa a la entrega de la carga" (art. 963).
30. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS "Las empresas de transporte no son responsables de los daños que sufran las cosas transportadas, en los siguientes casos: 1) Si fueran resultantes de vicio propio de la cosa; (Algunos bienes pueden resultar excesivamente delicados o susceptibles de alterarse, pues algunos productos pueden fermentarse, otros quebrarse aun con pequeños movimientos, en suma, puede tratarse de cosas que por su naturaleza resulten afectadas como emergencia del transporte. Es lo que se denomina vicio propio, es decir, algo íntimamente conexo con la estructura o naturaleza del bien que se transporta. Es permisible la comunicación del antecedente a los efectos de que la empresa tome sus previsiones reservándose el derecho de no recibir la carga y de no responsabilizarse como se tiene prescrito).
2) Si las cosas se transportaran a pedido escrito del remitente, en vehículos no adecuados a la naturaleza de las cosas, sin embargo de ser advertido de este riesgo; 3) Si las cosas no estuvieran debidamente embaladas o lo estuvieran inadecuadamente a su naturaleza, habiendo el remitente insistido en que sean transportadas. Cualquier deficiencia en el embalaje se hará constar en la carta de porte o guía; 4) Si se tratara de cosas que por su naturaleza, por factores climatéricos o por otra causa natural, estuvieran expuestas a sufrir merma o el porcentaje del cual no se hacen responsables; ("En los supuestos... tiene aplicación las siguientes reglas: - El transportador debe formular una lista o tabla de las mercaderías susceptibles de sufrir merma, tomando en cuenta su naturaleza, la estación y demás circunstancias que puedan influir, fijando el porcentaje o proporción de ella de cuya responsabilidad no se hace cargo. - La empresa transportadora no es responsable, cuando la merma exceda de lo normal, en el supuesto de que la mercadería ha sido cargada por el remitente y descargada por el destinatario [art. 969] - Si la carga se pierde totalmente, el transportador no podrá intentar reducir su responsabilidad por razón y en la proporción de la merma [art. 970]. - Si el embarque y desembarque fueron hechos por el remitente y el destinatario, respectivamente, el transportador no responde de los daños producidos en esas operaciones [art. 967]". Morales Guillén, ob. cit. pág. 969). 5) Si las cosas a transportarse fueran sustancias explosivas, inflamables, corrosivas u otras de naturaleza peligrosa, no declaradas en la guía o carta de porte, por omisión del remitente" (art. 966). A lo anterior se añade también que la empresa transportadora no asume responsabilidad por daños ni mermas, aun cuando éstas sobrepasen el porcentaje previsto, en el caso de que personas ajenas a la empresa procedan al embarque y desembarque de las cosas. La prohibición respecto a la intervención de terceros comprende también al remitente o destinatario. Es de considerar el que la mercadería -especialmente la sometida al régimen del comercio internacional- sea objeto de revisión aduanera, en cuyo caso "Si para el cumplimiento de la inspección aduanera y otra legal, debiera ser abierto el vehículo o embalaje antes de llegar a destino, los inspectores harán constar en acta el número y estado de los sellos y precintos existentes y colocarán otros nuevos después de inspeccionada la carga, dejando constancia" (art 968). Dejamos el contrato de transporte que nos ha parecido una de las partes más áridas, en razón de lo que creemos que es una deficiente sistematización y ordenamiento de los hechos reglamentados. CONTRATOS BANCARIOS
1. CUESTION PREVIA
Terceros llaman al tema Derecho Bancario. Sin mayores preámbulos -conforme criterio diferente -abordaremos de inmediato los contratos a los que la ley denomina bancarios, sin detenernos -por eso el criterio diferente- en explicaciones preliminares respecto, entre otros temas, a las clases de bancos que existen, a las clasificaciones de las operaciones bancarias y a las definiciones de unas y otras. Eso no nos interesa por el momento. De un vistazo general los bancos reciben dinero de sus clientes y ofrecen a su turno a aquéllos bajo diversas denominaciones, variados préstamos utilizando usualmente los dineros que dichos clientes han depositado. Resulta imprescindible para un banco recibir depósitos de terceros para colocarlos luego en manos de quienes demandan dineros para usos que no corresponde analizar sino brevemente en su momento, lo que quiere decir que existe un flujo monetario: dineros que un banco recibe son dineros que utiliza para prestarlos a sus clientes, previos ciertos recaudos. Bajo esta óptica elemental pero vigente tócanos apreciar, desde nuestro punto de vista, el marco jurídico-legal de las operaciones insinuadas: de depósito y de préstamo, si bien las recepciones de dineros por parte de un banco no son sino préstamos que sus clientes realizan. Se dirá también lo aconsejable respecto de los servicios bancarios, así como del contenido de la Ley de Bancos y Entidades Financieras. De momento comenzamos con los depósitos que son la fuente de las disponibilidades de los bancos.
2. DEPOSITOS EN BANCOS Léase aquí la captura de dineros que un banco realiza en el ámbito de su actividad intermediadora "entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros..." (art. 6-8). Es este el tramo en que el cliente voluntariamente o por presión (por presión: cuando el banquero dícele que para prestarle dinero debe el solicitante, en forma previa, depositar dineros bajo las formas que se indican a efectos de convertirse en cliente para gozar luego de un crédito dinerario) acude al banco a realizar un depósito de dinero que viabilizará las operaciones globales de aquel que sumará sucesivos depósitos a emplear en el tramo siguiente cual es el del préstamo de dineros. Cuatro son las operaciones de este tipo que el Código de Comercio legisla: - Cuenta Corriente bancaria. - Depósitos en cuentas de ahorro. - Cuentas de ahorro y préstamo para vivienda. - Depósitos a la vista y a plazo. Hay algunas subespecies de depósitos que son el reporto pasivo, cheques y bonos bancarios, vales bancarios y otras que no tienen virtualmente vigencia en el país. Se trata de procedimientos que tienden a otorgar recursos a los bancos de diferente modo de aquellos cuatro de los que nos ocuparemos preferentemente.
3. EL DEPOSITO Es previa, sin embargo, la consideración del depósito desde el punto de vista jurídico. Si hemos de ocuparnos de los depósitos que se realizan en los bancos es primigenia la consideración de lo que es el depósito desde el particular punto de vista de las previsiones de la ley. Por eso es que con carácter previo, diremos algo respecto del depósito en general como marco del depósito bancario. "El depósito es el contrato por el cual el depositario recibe una cosa ajena, con la obligación de guardarla, custodiarla y devolverla al depositante" (art. 838, párr. primero, C.C.). Esa es la noción básica de lo que es el depósito. Vemos en ella los caracteres propios del instituto que son la entrega de la cosa, y unos hechos propios del depositario que se refieren a guardarla, custodiarla y restituirla al depositante. Véase cómo existe una carga para este último: guardar, custodiar y devolver la cosa. Si nos ubicamos a continuación en el mecanismo del depósito bancario comprendido corno una provisión de fondos que realiza el cliente para que el banco ulteriormente los utilice en préstamos, veremos que la noción transcrita no corresponde, en realidad, al mecanismo señalado de donde salta una pregunta referente a que si es ese el contrato que celebra el banco y el depositante de dinero, porque como bien se sabe aquél no guarda ni custodia el dinero que se le entrega pero si lo devuelve en los plazos convenidos con el depositante. Existe otra forma de depósito que difiere substancialmente del señalado porque en esta diversa categoría el depositario -con facultad especial- adquiere la propiedad del bien que se le entrega en depósito, mientras que en el primero el depositario es apenas un tenedor precario del bien, resaltando de inmediato por lo dicho, que en la segunda forma de depósito al tener el depositario facultad para disponer de la cosa, se obliga a devolver cien quintales de azúcar o diez mil bolivianos que si es comerciante -como son los bancos bien que va a devolver diferentes cien quintales o diez mil bolivianos que no los ha guardado ni custodiado. El depositario, por el contrario ha hecho que esos bienes ingresen en la circulación para obtener réditos provechosos. Esta segunda forma es la que se denomina depósito irregular para distinguirla de la otra señalada como depósito regular o depósito ordinario. "En el depósito de dinero o de cosas fungibles, con facultad concedida para usar dicho depósito, puede pactarse que el depositario adquiere la propiedad de la cosa depositada, con la obligación de restituirla en la misma cantidad, especie y calidad. en este caso, se aplican, en lo conducente, las normas del Código Civil referente al depósito irregular" (art. 876). La transcripción nos permite considerar la restitución de la cosa sea o no que el depositario la usó y la consumió o la guardó o custodió, y esa cláusula que dice expresamente "...con facultad concedida para usar dicho depósito, puede pactarse...". Si pensamos que los depósitos en los bancos se los realiza pura y simplemente como suenan, no se pacta en ningún contrato, o en otras palabras, no se autoriza al banco a convertirse en titular para disponer de lo que recibe pero sí para usarlo, de donde se establece en el art. transcrito un aspecto que no es considerado sino en el referente a que se autoriza al banco a usar del depósito. Otra cosa es que el banco -ese es su negocio- entregue el dinero al acreditado como si fuera el auténtico titular, lo que al deudor no interesa en absoluto, pues lo que
importa es que el banco desembolse el dinero sin analizar si el acreedor es el dueño o no del dinero. Así, sin necesidad de un pacto previo entre depositante y depositario, el banco actúa como titular. En aplicación del art. transcrito debería, efectivamente, consignarse en el contrato celebrado entre el depositante y depositario cláusula expresa relativa a que el banco use el depósito y que adquiere, además, la titularidad de la cosa depositada la devolverá si la usó y consumió o la guardó o custodió en el marco de una calidad legalmente otorgada cual es la de propietario de la cosa. La frase "puede pactarse" es la conflictiva porque pudo haberse considerado la noción más apropiada que brinda el Código Civil: "En el depósito de dinero u otras cosas fungibles, con facultad concedida para usar de lo depositado, el depositario adquiere la propiedad del depósito..." (art. 862). Este art. también resulta conflictivo porque si la ley adosa al depositario la calidad de titular indiscutido, resulta demás consignar "...con facultad concedida para usar lo depositado...", pues si es titular tiene a su alcance el ejercicio de un derecho irrestricto de disposición. "La propiedad es un poder jurídico que permite (al titular, el paréntesis es nuestro) usar, gozar y disponer de una cosa..." (art. 105, C.C.). La entrega de dineros al banco por parte del cliente se denomina depósito. Con ese nombre está consignado en el Código. Al final de la parte que se analiza se apreciará la naturaleza jurídica del hecho que venimos apuntando, de manera que abrimos un paréntesis sobre el particular. Al concluir el subtítulo débese expresar que el depósito es una figura jurídica disciplinada por el Código Civil cuanto por el Código de Comercio. "El depósito es mercantil cuando se lo hace en almacenes generales de depósito, en hoteles, empresas similares, en bancos y entidades de crédito. Son aplicables al depósito mercantil las reglas pertinentes del Código Civil en todo aquello que no se oponga a las disposiciones de este Código" (art. 869). Como no vamos a detenernos en el capítulo referente al depósito mercantil por los rasgos comunes que tiene con materia civil -que no abordamos- nos limitamos simplemente a transcribir los pocos arts. que el Código de Comercio brinda sobre el instituto. "Art. 870.- (REMUNERACION). El depósito mercantil es remunerado, salvo pacto en contrario. Art. 871.- (DERECHO DE RETENCION). El depositario puede retener la cosa para garantizar el pago de las sumas líquidas que le deba el depositante, relacionadas directamente con el depósito". Como en materia civil existe en comercial el depósito regular y el depósito irregular. Depósito regular: "Art. 872.- (OBLIGACION). En el depósito regular el depositario está obligado a custodiar y conservar la cosa como la reciba y a devolverla cuando el depositante la reclame. Se presume que la pérdida o el deterioro de la cosa se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar casos fortuitos o de fuerza mayor para liberarse de responsabilidad.
Art. 873.- (SANCION PENAL). El depositario que, sin autorización expresa del depositante, hiciera uso de la cosa depositada o no la devolviera cuando la reclame el depositante, incurrirá en las sanciones contenidas en el Código Penal. Art. 874.- (OTRAS OBLIGACIONES). Si el depósito tiene por objeto títulos-valores que devenguen intereses, el depositario debe cobrarlos y, además, practicar todas las diligencias necesarias para conservar su valor y efectos legales. Art. 875.- (NUEVO CONTRATO). Si con el consentimiento del depositante el depositario dispusiera de la cosa recibida en depósito, nacen los derechos y obligaciones del nuevo contrato que, por este hecho, reemplace al depósito". Ha sido transcrito el art. 876 relativo al depósito irregular. Este es el siguiente: "Art. 877.(PLAZO DE RESTITUCION). El depósito será restituido al depositante cuando lo reclame, salvo que se hubiera fijado plazo en interés del depositario. El depositario puede, por justa causa, devolver la cosa antes del plazo convenido. Si no se hubiera fijado término, el depositario deberá avisar al depositante con una prudencial antelación, según la naturaleza de la cosa". Hemos de abordar el art. en un momento posterior.
4. FUNDAMENTO Para comenzar las especies de depósito bancario, es menester apuntar como consecuencia de lo precedente- que el fundamento que proviene de la ley para que el banco disponga de los fondos del depósito, radica en que debe existir por parte del depositante una autorización palpable respecto a convertir al banco en propietario de la cosa depositada y a autorizarle, a continuación, el uso de lo entregado. Estos aspectos en la práctica ordinariamente no se dan ni al depositante interesan mayormente. Si éste recurre al banco por necesidad del giro de sus actividades no le asombra el destino de su dinero, o si accede a prestarse tampoco se detendrá a pensar en el origen del dinerario que el banco bríndale. El incógnito fundamento descansa en la autorización que el banco se concede a sí mismo para ser titular y para disponer de la cosa, muy al margen de autorizaciones expresas de los depositantes para quienes estos aspectos son rutinarios e indignos de considerarlos.
5. CUENTA CORRIENTE BANCARIA Existen preferencias por parte de los clientes de un banco respecto de asumir diferentes calidades. Puede uno ser cliente por una cuenta corriente o por realizar depósitos en caja de ahorro o por ambas circunstancias. Alguien tal vez prefiera efectuar un depósito a plazo fijo o a la vista, según sus necesidades prácticas.
Un empresario unipersonal o un empresario societario quien sabe no tenga interés en depósitos a plazo fijo, a la vista, menos en caja de ahorro y peor en cuentas de ahorro y préstamo para vivienda, a no ser que se trate de un programa social que busque dotar de vivienda a sus asalariados. Un empleado de cualquier sector preferirá, en su caso, ser cliente en caja de ahorro o en depósito a plazo fijo por los intereses que el banco habrá de abonarle. Existen apetencias diferentes, en suma. Por su peculiar modo de trabajo el empresario se inclinará por abrir una cuenta corriente sea porque el servicio bancario le ofrece ventajas por custodiar sus ingresos que los deposita diariamente, sea porque puede movilizar sus recursos dinerarios a otra plaza sin riesgos personales o porque por el hecho de ser cuentacorrentista (bien calificado por el banco) el banco le abre permanentemente las posibilidades de préstamos a los que el dicho empresario recurre en forma indefectible por razón de su actividad propia. Al empresario le sirve el contrato de cuenta corriente porque le permite, además, realizar pagos a acreedores diversos por haber realizado previamente un depósito en su cuenta corriente o porque el banco concedióle crédito abonando en su cuenta unos dineros, a los efectos de que el titular de ella realice esos pagos utilizando los fondos que el banco le brinda sin depósito previo a cargo del cliente. Frente al empresario que requiere realmente del servicio de cuenta corriente bancaria por el volumen de sus operaciones, además, puede encontrarse otra persona que sin ejercer actividad empresarial o meramente comercial a escala reducida siquiera, se vea en la necesidad de recurrir al banco a solicitar un préstamo de dinero para cualquier menester. Producida la solicitud el banquero dirále que para ese efecto abra primero una cuenta corriente a su nombre y la ponga en movimiento realizando depósitos sucesivos y girando cheques para retirar lo depositado. Esta es una actividad poco menos que misteriosa para el cliente así obtenido porque como se trata de un humilde ciudadano ausente del quehacer comercial, industrial o de otros servicios, se ve de pronto convertido en cuentacorrentista girando cheques sobre una cuenta corriente que le da un matiz social de relieve -que a veces le agrada- maravillándose también respecto de cómo el banco sin cobrarle nada por el servicio que le brinda, le permite depositar y retirar dineros girando cheques ignorando, sin embargo, que el banco ha dado de inmediato colocación útil a sus depósitos. He ahí a nuestro buen hombre convertido en cuentacorrentista presionado por el requisito de ser tal para obtener un crédito que irá a destinarlo a pagar una deuda (los préstamos que se obtienen para pagar deudas son el más claro indicador del empobrecimiento gradual de una economía) seguramente. ¿Por qué el banquero hale dicho a este ciudadano no empresario que abra una cuenta corriente con preferencia frente a los otros tipos de depósito? Existe una respuesta legal respecto de la preferencia del banquero, como veremos después. 6. Breve procedimiento Resuelto que débese abrir una cuenta corriente bancaria lo que en realidad ha de hacerse es celebrar un contrato de ese nombre con el banco. Al perfeccionamiento de dicho contrato conducen unos pasos que señalámoslos de manera muy genérica, y que son (los pasos pueden no corresponder a la cronología que sigue): 1 Solicitud. Hay muchas maneras de hacerlo. Puede escribirse una carta, llenarse un formulario o solicitar la cuenta corriente verbalmente. Las modalidades corresponden a
cada banco, a su diligencia y eficiencia. 2.- Suscripción del respectivo contrato en el que se hace conocer cuáles son los derechos y obligaciones recíprocos. Se trata por lo general de un contrato impreso con antelación de suerte que lo que el cliente hace es adherirse a él firmando en el lugar respectivo. "El contrato de cuenta corriente entre el banco y el cuentacorrentista constará por escrito, conteniendo los derechos y obligaciones que se deriven para ambas partes. El banco podrá aceptar solicitudes de apertura de cuenta corriente a personas capaces para contratar y que gocen de crédito en opinión reservada del banco" (art. 1347) Es posible que el banco tenga algún reparo respecto de aceptar a alguien como cliente y aun de verificar la identidad del solicitante. Imagínese el lector que suplantando a alguien un tercero logre trabar relación con un banco en perjuicio de aquél. En este caso hay un único responsable: el banco. "La apertura de una cuenta corriente obliga al banco a comprobar la capacidad jurídica e identidad del cuentacorrentista y lo hará responsable de los daños y perjuicios causados a terceros por el incumplimiento de esta obligación" (art. 1349). 3.- Registro en un kárdex o tarjeta especial de la firma o firmas si en este último caso se tratara de una cuenta corriente que habrá de ser manejada por más de una persona, es decir, que se trate de que los cheques que se giren deban ser firmados por más de una persona en previsión de controles internos. 4.- Primer depósito de dinero que el cuentacorrentista realiza en el banco de acuerdo a una suma previamente indicada. Los montos varían de banco a banco. Algunos exigen depósitos iniciales poco menos que millonarios. 5.- Entrega del talonario de cheques los que se encuentran contenidos en diversidad de chequeras a gusto del cliente. Los cheques contienen la clave que el banco asigna al cliente que no es sino el número identificable de la cuenta corriente bancaria. Entregada la chequera y realizado el primer depósito o abonado en cuenta corriente existente el monto de un préstamo, el cuentacorrentista puede emitir cheques para que terceros o él mismo retire los fondos de una sola vez o por fracciones. Huelga decir que los pasos señalados pueden realizarse en un par de horas. Esta es una de las más elementales y conocidas actividades que realiza cualquier persona. Efectuados los depósitos por el titular de la cuenta corriente o por interpósita persona, sea en dinero, sea en cheques o en otros valores pagaderos a la vista, puede aquél girar cheques a la orden de cualquier persona -titular incluido- para retirar los fondos y así sucesivamente mientras el contrato se mantenga vigente. El banco se reserva el derecho, como se tiene dicho, de aceptar o no la solicitud del candidato a cuentacorrentista. Es posible que de acuerdo a sus propias normas internas la institución solicite los datos más completos respecto de aquél, los nombres de otras personas que pueda abonar por su solvencia moral y material, una promesa respecto de no girar bajo ningún concepto cheques sin la respectiva provisión de fondos, el registro de su firma por ante testigos del banco después de tamizada su identificación y en suma, el banco puede tomar sus recaudos para ulteriores responsabilidades. En el caso de personas colectivas es posible que solicite una completa documentación sobre ella y aún sobre sus representantes que ejercen personería por ella. Si el banco llega a extremos tan escrupulosos el contrato quedará concluido con su aceptación a la propuesta del cliente.
La vigencia y habilitación de la cuenta tiene relación con los depósitos que se efectúan a cuyo efecto existen dos normas básicas de entregas de dineros, la una mediante efectivo, es decir, mediante dinero y la otra mediante cheques bajo la denominada modalidad de cheques propios y/o cheque ajenos. Esto quiere decir que el cuentacorrentista tiene en sus manos dos cheques que le han girado terceras personas, el uno contra el banco en el que el cliente conocido nuestro tiene su cuenta corriente y el otro contra banco distinto. El primero es el cheque propio y el segundo es el cheque ajeno, hecho que tiene relación con que en el caso del cheque propio el depositante podrá saber de inmediato si dicho cheque tiene fondos, es decir, si para girarlo han realizado previa operación de depósito de dinero en el banco innominado del cual nos ocupamos, lo que se conoce con la inmediata consulta en la computadora. Si tiene fondos, no hay problema:, si no los tiene el encargado de ventanilla consignará la constancia de que no tiene fondos o la constancia que acredite el motivo por el cual ese cheque no podrá ser pagado, como veremos después. En el caso del cheque ajeno vemos que el titular de la cuenta corriente presenta en ventanilla el aludido cheque que tercero hale girado contra banco distinto y sobre cuenta corriente de ese otro banco. Aquí el cuentacorrentista debe esperar unas horas mientras su banco "cobre" al otro el importe del cheque. Como el banco en el que se desarrolla el asunto no puede realizar "cobros" de cheques ajenos en cada oportunidad que sus clientes entreguen para depósito cheques ajenos, resuelve acumular hasta el final de la jornada todos aquellos cheques de otros bancos para realizar lo que se denomina operaciones en cámara de compensación, que consisten en que cada banco tiene su cámara para intercambiar información respecto de qué cheques, y consecuentemente qué cuentas corrientes tienen o no fondos realizándose así un intercambio de datos entre los bancos en el marco de un servicio beneficioso para los clientes en general. De esta forma el banco depositario posterga por unas horas la información respecto de si el cheque ajeno tiene fondos en el otro banco involucrado. Diariamente, así, los bancos compensan las cuentas de uno y otro banco y de uno y otro cliente. "Cuando se trata de depósitos o remesas en dinero y en cheques a cargo del mismo banco, el cuentacorrentista podrá utilizar tales sumas de inmediato, mientras que en los depósitos con cheques de otros bancos u otros títulos-valores, la disponibilidad estará supeditada a la cláusula "salvo buen cobro" (art. 1348). Si el cheque ajeno tiene fondos en el banco distinto no hay problema. En caso contrario, será devuelto por el banco ajeno con la constancia del motivo del rechazo.
7. SECRETO BANCARIO Tiene relación lo dicho con una expresa prescripción que autoriza a los bancos el intercambio de información como acabamos de señalar, aun cuando sus operaciones y las que realicen con sus clientes gozan del secreto que debe envolver el quehacer de las actividades de quienes, a su turno, confiaron en su banco. Bajo ningún concepto un banco puede brindar absolutamente ninguna información respecto de las cuentas y de las relaciones que mantiene con sus clientes, salvo orden judicial, lo que implica que un juez ante quien se ventile un asunto en el que se involucre la actividad bancaria de parte
litigante, disponga por convenir al esclarecimiento del pleito la información pertinente, entretanto no se puede brindar información alguna por prohibición de la ley. "Las entidades bancarias y de crédito guardarán el debido secreto acerca de las operaciones que realicen y de la información recibida de sus clientes. Las entidades bancarias y de crédito y funcionarios que violen esta disposición responderán solidariamente de los daños y perjuicios ocasionados con ello, salvo que deban revelar tales secretos por mandato del juez dentro de juicio, con los recaudos correspondientes, y por requerimiento fundado de la autoridad administrativa de control. La información intercambiada entre los bancos y entidades de crédito entre sí gozan también del secreto bancario" (art. 1307). Los bancos no sólo que están autorizados a cambiar información sino que tienen un servicio completo de datos de las operaciones diarias que realizan con sus clientes. Tanto es esto así que conforme voluntad de un banco éste puede informar en el momento a la red bancaria qué cliente ha entrado en mora, de suerte que los otros bancos saben en el día que el señor Fulano de Tal ha incumplido sus obligaciones pudiendo recibir información adicional, además, acerca de los caracteres del prestatario que por avatares diversos no pudo pagar en su fecha. El poder de los bancos es extenso; la información que pueden intercambiar respecto de los clientes está autorizada por ley; pueden clausurar cuentas frente a clientes de reprochables antecedentes, en suma, pareciera que la ley otorga facultades aplastantes a los bancos brindándoles la posibilidad de proceder sin misericordia contra un precalificado cliente moroso, doloso o culposo. Esto debe ser apreciado no desde el punto de vista de excesos de un banco autorizados por ley, sino desde el que establece -según variadas tesis- que las actividades de los bancos en general corresponden a un servicio público de matiz especial, dado que es ofrecido por empresas del sector privado y específicamente por sociedades comerciales que, como sabemos, son personas colectivas que en este caso administran un denominado servicio público del cual está ausente el Estado si bien mantiene un tutelaje cotidiano mediante la Superintendencia de Bancos. El poder de los bancos, desde este punto de vista, tendería a proteger el interés público -el de los otros clientes- pero fundamentalmente el lucro que sus accionistas esperan y que eventualmente por alguna operación no pagada no será percibida como era de desear. "Cuando el cuentacorrentista en alguno de los casos mencionados en el art. 640 (el art. 640 será detallado posteriormente), además de las sanciones previstas en el Código Penal, el banco procederá de inmediato a la clausura de la cuenta, dando aviso a la autoridad administrativa competente para fines de comunicación y cierre de toda otra cuenta en el sistema bancario del país. El incumplimiento de esta disposición hace responsable al banco de los daños y perjuicios ocasionados a terceros" (art. 1359).
En los arts. 1307 y 1359 se habla de "… la autoridad administrativa de control" y de la comunicación"... a la autoridad administrativa competente que no es otra que la Superintendencia de Bancos.
8. TITULAR O TITULARES DE LA CUENTA CORRIENTE Es fácil comprender que una cuenta corriente bancaria puede haber sido tramitada por una sola persona o por varias, como cuando se trata de organizaciones colectivas. Una cuenta corriente puede haber sido abierta, así, por una o por varias personas. Si el titular es uno, sólo éste podrá moverla; si son varios, uno o todos podrán hacerlo de acuerdo a lo pactado con el banco. El planteamiento tan elemental requiere, sin embargo, de consideraciones adicionales. No interesa en el análisis la cuenta individual sino una cuenta colectiva.
9. Cuentas colectivas Hay dos supuestos previstos por la ley. Puede haber una cuenta colectiva en la que uno solo la mueva por él y por los demás, caso en el que existe una titularidad solidaria, o puede haber una cuenta que requiera la firma de todos colectivamente para moverla, aquí habrá una titularidad conjunta. 10. Titulares solidarios Tres personas abren una cuenta corriente bancaria y convienen con el banco en que una cualquiera- sin que sea necesario que las otras dos intervengan, giren cheques y mueva la cuenta consecuentemente. Esa persona -cualquiera de los cuentacorrentistas- puede disponer de los fondos inclusive respecto de la totalidad del saldo. La obligación del banco concluye cuando cualquiera de los titulares requiere el pago del saldo o de una parte mediante el giro de un cheque. Así se convino y el banco lo que hace es respetar el acuerdo. "El contrato es ley entre partes". Esto quiere decir que existe una solidaridad de los titulares respecto del derecho que tienen a que el banco les reponga lo que depositaron precedentemente. ¿A quién repondrá el banco? A cualquiera; al que gire el cheque. ¿Quién realizó el depósito? Aquel cuyo nombre figura en la papeleta o comprobante del depósito. ¿Este podrá alegar que siendo él quien depositó una suma determinada sólo él podía retirarla? No; creemos que no porque el modo de la convención con el banco no establece que aquel que deposite algo podrá retirarlo como parte alícuota. En ese caso no tendría sentido una cuenta colectiva sino una individual; en el marco del convenio el que depositó o cualquiera de los otros puede girar y retirar ese depósito y el saldo aún. El aspecto se encara desde el punto de vista que los cuentacorrentistas son solidarios activos por el hecho de que cuando el banco paga a cualquiera cesa su responsabilidad. La
titularidad solidaria importa que son solidarios internos -en sus relaciones intestinas- y no externos desde el punto de vista de exigir al banco prestaciones por cada uno aisladamente.
11. Titularidad conjunta El otro supuesto tiene que ver con que los tres sujetos del ejemplo deben firmar el cheque; éste no tendrá validez alguna si suscribieran sólo dos de los cuentacorrentistas. En estos casos, la responsabilidad del banco es un tanto más cuidadosa a efectos de verificar adecuadamente los rasgos de las firmas para dar curso a un cheque, en consideración, además, a las responsabilidades que recaen sobre el banco como veremos luego. Las cuentas colectivas se abren en interés de sociedades comerciales o de otras agrupaciones donde es menester ejercer un control sobre el movimiento de fondos. Como se trata del asunto más álgido en cualquier desempeño comercial o no, los ingresos y egresos de dineros habrán de merecer acrisolada honradez y añadidamente funciones contraloras respecto de quienes firmen un cheque y de otras personas o de encargados de órganos de verificación y seguimiento. Desde este punto de vista es usual que una cuenta corriente se abra a nombre de una sociedad comercial cuyos fondos serán manejados por el administrador y seguramente por otro más sea socio o no. Los que suscriban el cheque podrán cambiar pero la cuenta proseguirá a nombre de la sociedad comercial que tiene un nombre y una personalidad jurídica que la hace persona colectiva, como se vio. En los casos de cambio de administrador o de otros suscriptores, habrá que realizar el registro de firmas en el banco. "Las cuentas corrientes abiertas a nombre de dos o más personas podrán manejarse en forma indistinta o conjunta, según lo convenido con el banco. En las cuentas indistintas, cualquiera de los titulares por sí solo y sin necesidad de la intervención de los restantes titulares, podrá disponer de los fondos de la cuenta, pero las responsabilidades serán solidarias. El carácter indistinto y la forma de disponer el saldo en caso de muerte de alguno de los titulares debe constar en el contrato. En su defecto, se presume que la cuenta es conjunta. En las cuentas conjuntas ninguno de los titulares, individualmente considerados, podrá ejercer tales derechos si no es con la intervención de los restantes titulares" (art. 1352). Conviene añadir que en caso de cuentas corrientes individuales o colectivas el titular individual o los titulares colectivos pueden otorgar poder notariado a tercero para el giro de cheques, en cuyo caso se seguirá la mecánica conocida: aviso al banco y registro de firma o firmas del o de los apoderados. Para la revocatoria del poder similarmente débese efectuarla por ante notario con aviso al banco o a cualquier otra autoridad involucrada. El poder puede englobar el término "manejar la cuenta" que implica llevar control verificar y/u observar el extracto bancario y otros actos conexos, además de girar cheques meramente.
12. RETENCION DE FONDOS ¿Puede ser objeto de embargo el dinero que un cuentacorrentista posee en un banco? Por supuesto. Tendráse en el caso dos aspectos. El primero referente al embargo propiamente que podrá mantenerse mientras dure la litis, lo que implica que en base a orden judicial lo que el banco hace es inmovilizar los fondos que su cliente tiene, custodiándolos conforme el sentido del contrato de depósito pero no en previsión del interés del cuentacorrentista sino en precaución del interés de tercero acreedor. Entretanto se mantenga la orden del juez los dineros no pueden ser dispuestos por el cliente. Nótese aquí cómo la ley autoriza la retención de unos fondos de los cuales el cuentacorrentista no es titular por el carácter del contrato (el censurado renglón del art. 876 que dice: "...puede pactarse que el depositario adquiere la propiedad de la cosa depositada..."), dado que estáse otorgando una facultad al banco para disponer de ellos. Se comprenderá que las inmovilizaciones de cuentas ordenadas judicialmente resultan un impedimento para la circulación de la cuantía retenida. El segundo aspecto se refiere al embargo que podrá mantenerse hasta la conclusión del juicio. Si la demanda resulta probada por parte del acreedor es comprensible la existencia subsecuente de orden judicial que disponga el pago de lo retenido al demandante. En el primero hacemos hincapié en el embargo únicamente mientras que en el segundo estamos frente a una orden judicial de pago. La orden del juzgador para retener fondos tiene que ser cumplida aun sobre sucesivos y posteriores depósitos hasta completar la cuantía requerida por aquélla. Para el caso de que el requerimiento se refiriera solamente a una cantidad inferior al saldo lo que el banco hace es apartarla hasta ulterior orden disponga el desembargo o el pago de la retención a tercero acreedor. El excedente puede seguir siendo utilizado por el cuentacorrentista. "La orden de juez competente disponiendo la retención de fondos del cuentacorrentista afectará tanto al saldo actual en la hora y fecha en que el banco reciba la notificación del juez, como a las cantidades depositadas con posterioridad hasta el limite señalado en la orden respectiva. El banco, en este caso, apartará de la cuenta su importe y lo pondrá a disposición del juez ordenante. En caso de no hacerlo responde de los perjuicios ocasionados al demandante" (art. 1358). Diferente aspecto a considerar consiste el supuesto en el que dos o más personas son titulares solidarios como se vio. ¿Puede el juez ordenar embargo y retención subsecuente de todo o de una parte del saldo en un juicio contra uno de los cuentacorrentistas? No podemos ingresar en el terreno de las definiciones porque ese es el del juez que conozca el asunto más aún si consideramos que no existe una prescripción concreta sobre ese caso. Creemos en principio que una retención así no podría ser tolerada porque no existe una solidaridad entre los cuentacorrentistas respecto de sus propios acreedores; la dicha solidaridad existe de cara al banco pero a la inversa: el banco tiene al frente a acreedores solidarios los cuales jamás podrían ser deudores solidarios respecto de uno solo de los cuentacorrentistas. Aquí hablamos del supuesto de dos o más titulares solidarios cuya cuenta está abierta a nombre de los dos o más.
Intolerable sería que se disponga la retención de fondos de una cuenta abierta a nombre de una persona colectiva cuyos cheques fueran suscritos por dos o más personas físicas, las cuales, como se comprende, son meros sujetos pasajeros en la vida de persona ajena que es la mencionada persona jurídica. Aquí se trataría simplemente de firmantes que lo hacen por la titular que puede ser una sociedad comercial o una asociación diversa.
13. ESTADO DE CUENTAS "El cuentacorrentista tiene derecho a ser informado del movimiento y saldo de la cuenta en cualquier momento por lo menos semestralmente, mediante el extracto de cuenta que contenga el movimiento del semestre anterior el cual deberá enviarse dentro de los diez primeros días de terminado el semestre. El cuentacorrentista podrá presentar su conformidad o reparos dentro de los diez días siguientes a su recepción. Transcurrido este plazo, se presumirá la exactitud del estado de cuenta, sin que esto excluya la facultad de impugnarla en caso de errores de anotación u omisiones" (art. 1354).
14. PRUEBA DE LA CUENTA CORRIENTE No se trata sino de tomar en cuenta los pasos y documentos subsecuentes que emergen cuando nos detenemos a considerar cómo tendríase que probar la celebración y vigencia de una cuenta corriente desde el punto de vista instrumental, eventualmente para valimiento en estrados. Recapitulando simplemente lo dicho para obtener papeles a los que la ley les da eficacia probatoria, tenemos: 1.- Solicitud de apertura de la cuenta. 2.- Cartón donde se registró la firma del cuentacorrentista. 3.- Registro de la emisión de la chequera con el número de cuenta. 4.- Papeletas de depósito de fondos cuyo original devuélvese al titular o a quien realizó el depósito, mientras la copia queda en el banco. 5.- Cheques propiamente. 6.- Notas de crédito y débito. 7.- Extracto de cuenta. 8.- Contrato. A este propósito el Código señala: "Los depósitos y los retiros de la cuenta corriente se probarán mediante los registros llevados por el banco y, principalmente, con los recibos de depósito o notas de abono y cheques o notas de cargo, respectivamente" (art. 1356).
15. COMPENSACION DE DEUDAS
Existe una autorización de la ley para que el banco proceda a compensar, es decir, a intercambiar cuentas, substituirlas y extinguir obligaciones que uno o varios cuentacorrentistas tengan entre sí en un mismo banco o respecto de un cliente que tenga varias cuentas corrientes en un mismo banco, si bien el concepto tiene relación igualmente con semejante concepto vertido antes respecto de las cámaras de compensación que los propios bancos poseen internamente en aplicación del hecho de comprobar saldos en las cuentas corrientes de sus clientes que han girado cheques propios o ajenos. Estas cámaras de compensación cumplen similar función entre bancos, de suerte que sea que se trate de las compensaciones internas o de las externas, se procede a extinguir obligaciones mediante registros contables sin necesidad de observar dinerario, sino considerando simplemente los saldos vigentes. La operación consiste en que un banco quita o adiciona fondos de una cuenta corriente para compensar obligaciones exigibles que el cliente posea con terceros en el marco de la prescripción del Código Civil que dice: "Cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y acreedoras, las dos deudas se extinguen por compensación" (art. 363). Realizada por el banco la operación "la compensación se produce de pleno derecho al quedar definitivamente incorporada la partida en la cuenta". (Jorge N. Williams: Contratos de Crédito, Tomo 2A contratos bancarios, Editorial A'baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 319). Del mismo autor he aquí una referencia ilustrativa: "Ocurre a veces -afirma Garrigues- que una misma persona desea ser titular de varias cuentas que funcionan de manera independiente, asignando cada una de ellas a un sector distinto de sus actividades. Estas diversas cuentas suelen llevar un rótulo o denominación especial aparte de su propio número. Cuando esto ocurre se entiende que los saldos de las cuentas acreedoras sirven de garantía a los saldos de las cuentas deudoras. Pero este criterio de considerar aisladamente las cuentas puede traducirse en un perjuicio para el banco, al impedir la compensación de los saldos entre si (así, cuando se embarga o se retiene un saldo acreedor o se declara en quiebra el titular de las cuentas, cosa que obligará al banco a entregar a los síndicos los saldos activos y a insinuar en la quiebra los saldos pasivos, sometiéndose a la ley del dividendo)- A fin de evitar estos inconvenientes, el banquero suele exigir de su cliente la firma de una declaración, en el sentido de considerar todas las cuentas unificadas, formando un todo indivisible, como si en realidad se tratara de una sola cuenta". (Ob. cit., págs. 321 y 322). Parece que en alguna oportunidad se ha confundido esta permisión a compensar con el traspaso de fondos que un banco realiza cuando su cliente débele dinero y no pagó en la fecha fijada. No hay posibilidad de tal confusión porque ningún banco se encuentra autorizado por la legislación sustantiva a realizarse a sí mismo los pagos correspondientes con los recursos que el cuentacorrentista los tenga. Cuando el banco así opera existe una autorización expresa en el contrato de préstamo de dinero mediante una cláusula consignada en tal sentido. Como se trata de contratos de adhesión el cliente firma autorizando al banco a realizar el pago con el traspaso de sus fondos, que es cosa diferente del contenido del subtítulo. Salvo en los casos de compensación de cheques propios o cheques ajenos, el banco debe
avisar al o a los interesados el verificafivo de la operación.
16. TERMINACION Y CONCLUSION DEL CONTRATO "Las partes pueden poner término al contrato en cualquier tiempo. En todo caso, el cuentacorrentista está obligado a devolver al banco los formularios de cheques no utilizados y, además, a tiempo de retirarse el saldo a su favor, dejará en cuenta los importes necesarios para cubrir los cheques girados pendientes de pago. En caso que el banco opte por terminar unilateralmente el contrato, debe, sin embargo, pagar los cheques girados mientras exista provisión de fondos y no haya transcurrido el plazo para su presentación. El banco, en este caso, tendrá la obligación de dar aviso con la debida oportunidad al cuentacorrentista. Transcurridos los plazos para el cobro de los cheques, el depositante podrá retirar cualquier otro saldo resultante a su favor" (art. 1355). "El retiro del total del saldo de la cuenta no implica la conclusión del contrato, sino después de un año sin hacer nuevos depósitos salvo rehabilitación de la cuenta" (art. 1357) Un cliente puede retirar todo el saldo de su cuenta corriente sin dejar un centavo sin que por ello concluya el contrato. Es impertinente la actitud de quien oblígale a dejar un saldo así sea mínimo. Conviene hacer notar que en base a las reglamentaciones vigentes internas aprobadas por la autoridad administrativa correspondiente puede poner fin al contrato, es decir, resolverlo, en caso de que se trate de un cliente que incumpla sus obligaciones como la de mantener la cuenta con la suficiente provisión de fondos para pagar los cheques por él girados. Es posible que el banco pase por alto algunas omisiones en este sentido pero seguramente optará por concluir el contrato con un indeseable cliente, clausurando la cuenta. El cierre de la cuenta, sin embargo, puede corresponder también a una orden judicial o de la autoridad competente conforme reglamentación.
17. CONCEPTO Leído lo anterior no corresponde sino abreviar ahora el desarrollo y funcionamiento de una cuenta corriente en un concepto y privativamente en el que nos brinda el Código de la materia. "Por el contrato de cuenta corriente el cuentacorrentista entrega por sí o por medio de un tercero, a un banco autorizado al efecto, cantidades sucesivas de dinero, cheques u otros valores pagaderos a su presentación, quedando éste obligado a su devolución total o parcial cuando se la solicite por medio del giro de cheques. Asimismo, puede prestar servicios de caja.
Cualquier depósito a la vista que efectúe el cuentacorrentista se entenderá entregado en cuenta corriente, salvo indicación distinta" (art. 1346). No hace falta añadir nada más.
EL CHEOUE
1. CONSIDERACION PREVIA Convertido en cliente, por necesidad o por presión), el interesado se encuentra ahora con un depósito realizado en el banco y con una chequera. Tiene fondos en esa institución y requiere disponerlos. Sea comerciante, industrial o no, tócale utilizar su dinero. No entramos en el terreno de la necesidad de aquél respecto de poseer una cuenta corriente bancaria, es decir, de sus conveniencias respecto de realizar periódicos depósitos en un banco para retirarlos luego con diferentes destinos, o sea, para distribuir por diversos motivos sus recursos no custodiados en su casa sino ubicados en un banco. Este, en otras palabras, dará curso a las órdenes que reciba de su cliente para entregar dinero a terceras personas indicadas por el cuentacorrentista. Ingresamos así en terreno distinto en el que se encuentra un papel que contiene el pedido del cuentacorrentista para que el banco desembolse dinero en favor del propio cliente o de ajena persona, contra presentación y retención del dicho papel por parte del banco. ¿Para qué sirve el dinero? Para pagar por los servicios que uno recibe o para pagar la adquisición de bienes. Esto significa que una persona debe tener a su alcance dinerario suficiente para pagar lo que desea adquirir. (Como es de presumir estamos realizando consideraciones muy elementales atinentes al tema porque el estudio del dinero, desde el punto de vista económico y jurídico, comprende otros capítulos). Si ese dinero no está consigo y se encuentra en depósito en un banco, el cliente tiene que pedir u ordenar a él la entrega de dineros a efectos de pagar por servicios, por compra de bienes o para extinguir obligaciones contraídas por diversa causa. Hay aquí un presupuesto fundamental en la relación que se establece entre el cuentacorrentista y tercera persona, que se refiere a que aquél debe haber depositado previamente dineros para pedir al banco que pague lo que el cuentacorrentista ordene. Si no se ha hecho esa provisión piénsese en la gravedad del hecho; el tercero a quien se ofrece un pago quédase con la ilusión de recibir unos dineros que el banco no entregará porque el cuentacorrentista no depositó con antelación. Este es el esquema básico respecto de las acciones judiciales que pueden emerger como se verá. "El girador debe tener, necesariamente, fondos depositados y disponibles en el banco girado o haber recibido de éste autorización para girar cheques en virtud de una apertura de crédito" (art. 602). El papel que contiene la orden o pedido del cuentacorrentista para que el banco entregue dinero a quien exhiba dicho papel, es el denominado cheque tan conocido y utilizado por
todos, especialmente por quienes tienen necesidad -e interés- de que un banco custodie sus dineros.
2. CONTENIDO DEL CHEQUE Es una atribución expresa y privativa a cargo del banco entregar a su cliente los cheques respectivos para su utilización por parte de éste. Lo que hace el banco es facilitarle sus actividades preveyéndole de cheques en las denominadas chequeras que contienen varias unidades o formularios impresos con anticipación. Tienen un costo que el banco se descuenta por lo general del o de los depósitos efectuados. No se considera la posibilidad de que el cliente los elabore; es el banco exclusivamente quien debe hacerlo mandando a imprimir los cheques en las aludidas chequeras sea mediante formas usuales o en computadoras u otros procedimientos que le permitan consignar los números, series y, en suma, llevar el control de estos documentos que serán entregados al cliente en orden a garantizar un adecuado servicio de cuenta corriente utilizando cheques cuya utilización corresponde regular al banco. "Los cheques sólo pueden ser expedidos en formularios a cargo de un banco autorizado y se entregarán al titular de la cuenta bajo recibo. El documento que en forma de cheque se expida en contravención de este artículo, no produce efectos de título valor. Los cheques pueden ser impresos en máquinas especiales, siempre que contengan los datos necesarios para su validez" (art. 601). Entregado el conjunto de cheques al titular de la cuenta éste puede expedirlos conforme su interés. El cheque entregado al cuentacorrentista debe contener el número y serie y la clave o código que el banco hale asignado, de manera que el banco tenga un panorama respecto de esos detalles asignados a cada cliente para su propio control, verificación y registro. Debe contener también la orden incondicional de pagar el monto indicado en el documento a quien lo exhiba y el nombre y domicilio del banco. Estos detalles han sido impresos por el banco en los cheques extendidos al interesado. Vale decir que el cuentacorrentista recibe su chequera con esos datos que los consigna el banco. Corresponde ahora al cliente completar el contenido de dicho documento. Está a su cargo consignar el lugar y fecha del giro del cheque y subsecuente expedición, escribir el nombre de la persona quien entrega el cheque o consignar simplemente al portador y debe, finalmente, firmar el cheque cuyos rasgos, como se dijo, serán cotejados por el banco cuando el tenedor lo presente para cobro. El contenido del cheque, en consecuencia, corre a cargo 7 del banco y del cliente. Repasamos la prescripción legal: "El cheque debe contener: 1) El número y serie impresos. En su defecto, la clave o signo de identificación o caracteres magnéticos. 2) El lugar y fecha de su expedición. (Este numeral a cargo del titular de la cuenta tiene importancia porque es a partir del
señalamiento de la fecha que corre el término que el tenedor tiene para cobrarlo). 3) Orden incondicional de pagar a la vista una determinada suma de dinero. (El numeral encierra el fundamento del concepto del cheque; es una orden de pago por la cual el girador ordena al girado pagar al beneficiario la suma de dinero consignada. El girador es el titular de la cuenta corriente; el girado es el banco y el beneficiario es aquel que debe cobrar el importe, sea un tercero o el propio cuentacorreritista). Si el documento va a circular aparecerán endosantes y endosatarios, como se verá con más amplitud cuando se aborde el instituto del endoso en el capítulo destinado a los títulos-valores, parte del cual es el cheque; ha sido separado de él por su directa relación con el contrato de cuenta corriente. 4) El nombre y domicilio del banco girado. (Hay que descomponer el numeral en dos aspectos: el nombre y domicilio y las partes que intervienen en la operación. Existe confusión respecto del domicilio del banco. Es común que se interprete la mención con la residencia y/o la dirección de una persona. Como se apuntó antes el domicilio es la circunscripción geográfica o límite de una ciudad o población en general, mientras que la dirección es específicamente la calle tal número cual. Es un error consignar como domicilio la calle tal número cual. La mención del domicilio es lacónica, como debe ser, limitándose a señalar una ciudad. El error se observa cuando consignase, v.gr., banco tal, calle Bartolina Sisa Nº 50. Imagínese el lector que en cumplimiento de la prescripción y en el supuesto que el banco tal no tuviera edificio propio y viérase en la necesidad de cambiar con frecuencia su dirección, veríase obligado a realizar ediciones de cheques con la misma oportunidad de su cambio de dirección. Se decía lo propio a propósito de consignar domicilio la calle tal número cual en la constitución de una sociedad comercial. ¡Cuántas minutas de modificación tendríanse que otorgar por cada cambio de dirección! En el supuesto se puede aplicar el mismo criterio porque apreciamos cómo los bancos anotan banco tal, calle y número. Debe entregarse la imprenta simplemente el nombre y la ciudad sin adiciones que incitan a una confusión. El segundo aspecto se refiere al número de partes que intervienen en el asunto. Como fácilmente se aprecia hay dos partes contractuales: el cliente o cuentacorrentista que se llama también girador o librador y el banco llamado también girado. Extraconvención aparece un tercero que es el beneficiario que resulta aquella persona a quien el librador entrególe el documento para que pueda cobrarlo en las oficinas del girado. Esta tercera persona puede ser, a la vez, la misma que el girador como se dijo). 5) La indicación de si es a la orden de determinada persona o al portador, y (Importa la prescripción apreciar brevemente que el cheque es un título a la orden para distinguirlo de los otros que son nominativos y al portador. Recuérdese que el carácter de cada uno de ellos radica en el modo de su circulación; es decir, que son títulos a la orden, nominativos y al portador en conexión del hecho de cómo pueden ser transferidos. Como esto se vio antes sintéticamente esbozamos la conjunción de caracteres que se agrupa en el cheque. Es, en efecto, un título a la orden en el sentido de que dicha orden la efectúa el girador y ordena al girado pagar al tenedor, o el sentido que se pague a la orden de quien el tenedor disponga pues puede ser a su nombre o a nombre de otro sujeto. Lo cierto es que la citada orden constituye una forma de mandato estricto y expreso para que sea cumplida por el destinatario de ella. Es título calificado a la orden, además, porque lleva inserta la cláusula "a la orden", pero por su modo de exteriorización comparte los caracteres de los otros títulos en el sentido de que puede ser a la orden del portador o a la orden de una persona cuyo nombre haya consignado específicamente, distinción de los títulos nominativos y al
portador que no pueden tomar recíprocamente sus caracteres. De esta suerte un cheque puede ser a la orden -del portador y a la orden- nominativo. Circula por endoso y tradición). 6) Firma autógrafa del girador" (art. 600). El sentido del art. señala el hecho de que el cheque debe contener lo descrito precedentemente para que surta el principal efecto cual es el pago, sea para extinguir obligaciones, sea para adquirir bienes o pagar por servicios. Iremos viendo paulatinamente las diversas consecuencias respecto de la omisión de algunas de las cláusulas dichas o de las circunstancias atinentes a su adulteración.
3. LA CIRCULACION DEL CHEQUE En directa relación con las apreciaciones vertidas (numeral 5 precedente) y respecto a los modos de circulación de los títulos-valores de los que se habló, el cheque es un título con una adosada característica atinente a su naturaleza cual es la referente a que se trata de un documento que puede circular, o sea, que puede pasar de mano en mano, si bien más restringidamente respecto a los otros títulos-valores entre los que la letra de cambio adquiere definitivo relieve porque la cambial ha sido creada -además de sus especificas funciones- especialmente para circular, mientras que otros títulos-valores como el cheque privativamente tienen restringida esa posibilidad por dos razones: por su corta vida y porque se trata de un instrumento de pago, diferente en ello de la letra de cambio. De todos modos incorporado el cheque al ámbito de los títulos-valores no puede substraerse de la anunciada circulación común a los títulos-valores de la misma especie. Como se sabe los títulos-valores nominativos (acciones nominativas, v.gr.) pueden ser transferidos a cualquier título mediante el conocido trámite referente al endoso, registro de la transferencia en los libros de la sociedad y tradición. Los títulos al portador son transferidos a cualquier título sin trámite alguno porque el perfeccionamiento de la operación radica en la tradición meramente. Los títulos-valores a la orden circulan mediante endoso y tradición. El cheque es un título-valor a la orden, como se dijo y puede adquirir la característica de los nominativos cuando a la cláusula "a la orden" sigue el nombre del tenedor, pero no por ello se convierte en título-valor nominativo; es un título a la orden que puede llevar un nombre simplemente, sin que ello implique registro alguno respecto de la transferencia. En todos los casos el cheque se transmite con endoso y entrega. Si el girador ordena en el cheque que el girador pague el monto al beneficiario, este no tiene más que ir al banco a cobrar. En el ínterin, sin embargo, el beneficiario -sea nominativo, sea al portador- tiene, a su turno, necesidad de realizar la misma operación que el girador en el sentido de extinguir una obligación o de pagar por la adquisición de bienes o por los servicios que contrata. Como el cheque representa dinero -o es un subrogado de la moneda (Messineo)- el beneficiario procede a pagar con el aludido cheque endosándolo mediante el acto que implica "trasladar" al dorso la cláusula "a la orden" que el propio beneficiario consigna de su puño y letra para escribir seguidamente el nombre del nuevo tenedor legitimado, perdiendo el endosante esa calidad. El párrafo quiere decir que si el cheque tiene un nombre debe ser endosado; si es al portador no es necesario endosarlo. O bien si tiene un nombre el tenedor puede firmarlo en
el dorso simplemente dejando que el ulterior tenedor -el último-consigne su nombre. Ha circulado así, en realidad, al portador sin que esta frase haya sido consignada. No vamos a detenernos en el asunto porque nos ocuparemos nuevamente de ello. La estructura jurídica del cheque impónele un carácter peculiar: el de documento de pago, distintamente en alcance y estructura de la letra de cambio que es el típico título-valor que se utiliza para anunciar un pago bastante diferido -o en garantía, como sostienen algunos equivocadamente-. El cheque no puede -no debe so pena de fuerte sanción penal- ser empleado para garantizar el pago de una obligación o de diferirla pues para ello existe la letra de cambio. Mientras en la letra de cambio los endosos pueden resultar sin límite -por el pago diferido y por su carácter obligacional- en el cheque es dudosa la existencia de sucesivos pero varios endosos. Si es un instrumento de pago consecuencia directa de su naturaleza es el cobro casi de inmediato. Estos son los aspectos que restringen -bastante- la perspectiva de su circulación. Por ser un título-valor, no obstante, puede circular.
4. Limitación de la negociabilidad El destino de los títulos-valores en general es la circulación. Para eso han sido creados. El cheque participa de ello en la medida expresada. Por convenios recíprocos, sin embargo, girador y beneficiario pueden admitir el hecho de que el cobro del cheque sea efectuado única y exclusivamente por el beneficiario, en el marco de unas razones de orden personal, comercial o de otra índole. Aún el girador sin convenir con el beneficiario puede determinar que el cheque a expedirse no sea cobrado por otro sino por esa persona específicamente. En tal caso, por consentimientos bilaterales o unilaterales, puede anularse la posibilidad de circulación del cheque obligándose al beneficiario al cobro directamente en el banco. Hay que aclarar, respetando criterios de otros autores (Messineo) que el títulovalor, en realidad, ha empezado a circular desde el momento en que el librador se desprendió de él. "El girador o cualquier tenedor puede limitar la negociabilidad del cheque estampando en el mismo la expresión "no negociable" o "intransferible", en cuyo caso estos cheques y los no negociables por disposición de la ley, sólo pueden ser endosados para su cobro a un banco" (art. 603). Habráse notado que la cláusula restrictiva puede ser consignada también por cualquier endosatario; no corresponde insertaría sólo al girador. Apréciese también cómo en los cheques girados por el Tesoro General de la Nación destinados al pago de haberes al sector público -cheques especiales no negociables por su naturaleza, además- se consigna la antedicha cláusula innecesaria pero justificable porque no se trata de cuentas corrientes emergentes de contrato, sino de cuentas de ajuste o de depósitos que se viabilizan mediante esos "cheques" que deberían recibir cualquier otro nombre, mas no hacer alusión a un instrumento de pago cuya característica natural es la circulación y la existencia de una cuenta corriente. La limitación a que se hace referencia es excepcional.
Cuando por razones especialmente de compensación de cuentas entre el girador y el banco o entre el tenedor con el banco, se convenga pagos contables, nivelaciones de cuentas u otras formas de ajuste, se puede girar cheques con el banco girado como beneficiario o como el endosatario, en cuyo caso la negociabilidad o posibilidad de circulación se reduce a cero. No puede así ingresar o continuar en el proceso porque el pago debe hacerse privativamente al propio girado para equilibrios internos de cuentas.
5. PAGO DEL CHEQUE Extendido el cheque, entregado al tenedor o beneficiario, no corresponde a éste sino hacerlo ingresar en un proceso circulatorio, es decir que se apersone al banco a cobrarlo. El hecho del pago del cheque por parte del girado importa presentarlo porque se trata precisamente de un título de ostentación, es decir, de exhibición sin cuyo requisito el receptor de la orden de pago u ordenatario, aun cuando medien gimos o amenazas, no puede pagar por la ausencia del requisito de la presentación del documento. Para efectos de pago los bancos suelen pedir que el tenedor endose el documento al propio banco. Se trata de un endoso con una estructura un tanto diluida porque el endoso importa fundamentalmente la traslación del título para que pase de mano en mano, legitimando al titular para la realización de actos de dominio y de desprendimiento del derecho de propiedad que sobre él posee. En este caso se trata de un endoso-comprobante con el que se pone de manifiesto que el banco es el tenedor legitimado para efectos de pago y la constancia del beneficiario de haber recibido el importe, sin posibilidad de circulación del cheque por la omisión de la cláusula "a la orden". Es un endoso porque ha sido escrito en el dorso; de ahí su estructura diluida de aspecto legitimatorio simplemente y de comprobación de entrega y recepción de dineros, respectivamente. Aquí se trunca la posibilidad de circulación del cheque; sus efectos y subsecuentemente su naturaleza resultan afectados terminando su vida útil y perdiendo su calificativo de título-valor porque ya no circula.
6. Pago a la vista Exactamente igual que el dinero el cheque surte sus efectos cuando se lo ve, es decir, cuando adquiere visualización. El dinero asume trascendental importancia cuando se lo ve; cuando se realizan con él los diversos actos deseables. Entretanto no se lo vea su validez es lírica y sirve para la formulación de promesas, de venta, v.gr., que se perfeccionan cuando el dinero hace su aparición. Visualizando el cheque adquiere la importancia del caso para el propósito de pago que venimos apuntando. Por eso se dice que es a la vista, de manera que el banco cumplirá con su obligación de pagar cuando observe la orden de pago, semejantemente como sucede con otros títulos-valores a la vista como veremos después cuando digamos un par de palabras respecto de los depósitos a la vista precisamente. La preeminencia del requisito de su ostentación tiene que ver con que se trata de un título
que legitima a su tenedor para que el banco pague dinero. Como es un instrumento de pago -ha sido creado para pagar- no es admisible que se lo utilice en otros menesteres que afectarían gravemente su calidad documental de pago. Como, además, tiene que ver con el hecho de que representa dinero -o es su substituto- cabe analizar que el dinero es el típico instrumento de circulación de la riqueza a la que representa en la medida del respaldo de su emisión; su movimiento es otro de los caracteres de esa representación del valor de las cosas que se llama dinero. Un documento que lo substituye o que lo represente y que en el fondo constituya la tal orden de pagarse una suma de dinero, no puede -no debe- tener sino una vida corta porque su destino no es el anquilosamiento de la medida de los valores, sino todo lo contrario en el sentido que dinero que no entra en el proceso de la dinamicidad de la economía, no puede llamarse tal. El fundamento de la orden de pago llamada cheque tiene connotaciones diversamente jurídicas; en todo caso lo que la ley hace es asimilar la circunstancia de que el documento puede parangonarse -sin serlo- con el dinero y como éste adquiere relieve cuando se lo ve, es fácil llevar al texto de la ley un marco legal que determine que debe tratarse de un pago a la sola vista del cheque tratándose en todo caso, de una ostentación irrestricta sin condición alguna. "El cheque es pagadero a la vista. Cualquier anotación en contrario se tendrá por no escrita" (art. 606).
7. TERMINO PARA LA PRESENTACION Ha sido esbozado el motivo por el cual el cheque es un instrumento de pago a la vista y como su expedición y presentación tienen, a su turno, acercamiento con la mecánica de los depósitos y retiros de dineros, es acertado apreciar que bajo esa consideración generalizada -la circulación del dinero es fundamental en los quehaceres diversos- los depósitos no puedan permanecer demasiado tiempo como una forma de atesoramiento improductivo para el titular de la cuenta -pero productivo para el banco- siendo menester su rápida -en lo posible- circulación. Concomitantemente con ello los cheques no tienen una vigencia extensa -no pueden tenerla por su equiparación formal -no de fondo- con el dinero. Esa es la razón por la cual se prescribe que tienen un término de presentación de treinta días desde la fecha de su expedición y de tres meses para su cobro en el país si el cheque hubiera sido girado en el exterior contra un banco nacional. Semejantemente un cheque emitido en Bolivia para que se cobre en el exterior tendrá un término de vigencia conforme la legislación de ese país; en el nuestro es de tres meses como se tiene apuntado. "Los cheques deben presentarse para su pago: 1) Dentro de los treinta días corridos a partir de su fecha si fueran expedidos en el territorio nacional; 2) Dentro de los tres meses si fueran expedidos en el exterior para su pago en el territorio nacional" (art. 607). "El hecho de que el cheque bancario sea instrumento de pago, pero no instrumento de crédito (como lo es, en cambio, de ordinario, la cambial), explica que el mismo es siempre pagadero "a la vista"...; y explica la brevedad de su vida.
Por la misma razón, no está previsto que el cheque bancario pueda constituir objeto de prenda, mientras puede ser tal... la cambial...". (Francesco Messineo: "Manual de Derecho Civil y Comercial". Ed. EJEA, Buenos Aires, tomo IV, pág. 398, 1971). Es común que el tenedor no haya presentado el cheque para cobro dentro del término mencionado. Es posible, en tal caso, prolongar la vida del documento volviéndolo a girar seguramente en el dorso porque en el anverso tal vez no haya posibilidad de hacerlo por los caracteres impresos en él. El hecho consiste en que el cuentacorrentista consigna nuevamente la cláusula "páguese a la orden de". Si en el anverso se escribió el nombre de alguien, en la nueva emisión del cheque puede consignarse "al portador" o a la inversa. Es lo que se denomina revalidarlo. Los treinta días previstos para el cobro, tienen un nuevo término de otros treinta días y así sucesivamente pues no hay coto respecto del número de revalidaciones. Se trata de un nuevo giro, en realidad. Es más, pueden hacérselas en una simple prolongación con la que puede extenderse el cheque, prolongación en la que se consignarán los datos que le conciernan para que la elongación corresponda a dicho cheque. El girador debe volver a firmar. "El cheque no presentado en los términos del art. 607 requiere para su pago de la revalidación efectuada por el girador en el mismo cheque, cuya validez será de un período igual al de la presentación" (art. 610).
8. PAGO TOTAL O PAGO PARCIAL Tenemos ahora unos arts. del Código que guardan cercana y perfecta relación. Los transcribimos. "El banco girado debe exigir, al pagar el cheque, que le sea entregado cancelado por el tenedor. El banco girado está en la obligación de cubrir el importe de los cheques hasta el agotamiento del saldo disponible, salvo disposición judicial o administrativa que lo libere de tal obligación. Si los fondos disponibles no fueran suficientes para cubrir el importe total del cheque, el banco debe ofrecer al tenedor el saldo disponible. El tenedor puede rechazar dicho pago" (art. 609). "Si el tenedor admite el pago parcial del cheque, firmará recibo por la cantidad cobrada. El banco en este caso anotará tal circunstancia en el reverso del propio cheque, el cual quedará en poder del tenedor para los efectos consiguientes" (art. 612). Este aspecto legislado será abordado en el subtítulo siguiente. "Cuando sin justa causa el banco girado se niegue a pagar un cheque o no haga el ofrecimiento parcial previsto en el art. 609 resarcirá al tenedor los daños y perjuicios ocasionados a éste" (art. 611).
Nótese una obligación fundamental para el banco: presentado el cheque para cobro sobre una cuenta corriente que no tiene fondos suficientes, el banco está obligado por la ley a ofrecer el saldo que exista. Si no lo hace el tenedor podrá accionar judicialmente contra él.
9. PROTESTO El protesto en general es un acto que acredita la constancia de un hecho y que adquiere la calidad de certificación cuando es practicado como la ley dispone. El protesto bancario se realiza por los funcionarios encargados de la sección que corresponda y se practica en el propio banco. Consiste simplemente en el acto que acredita que un cheque fue presentado para cobro y que no pudo ser cubierto por las causas previstas por la ley. Se trata, en realidad, de un informe del banco para hacerlo valer según las previsiones del interesado, especialmente en estrados judiciales. El protesto bancario es, en consecuencia, una certificación puesta en el propio cheque, expedida por el banco y suscrita por el funcionario autorizado al efecto, con la mención de la causa por la que no fue pagado. El cheque protestado denominado ahora cheque certificado negativo para distinguirlo del cheque certificado positivo que por el contrario, acredita la existencia de fondos, como se verá luego, se encuentra listo para las acciones de cobro extrabanco que el tenedor seguramente realizará. "La constancia puesta por el banco en el cheque de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente, surte efectos de protesto. La constancia se anotará en el mismo cheque o en hojas adheridas a él, señalando los motivos de la negativa del pago, la fecha y hora de presentación" (art. 615).
10. Cheque postdatado El giro de cheques con fecha diferida es casi un hecho corriente que encubre algunas finalidades. Hase dicho que el cheque tiene una vigencia de cobro o pago según se vea del punto de vista de alguna de las partes, de treinta días de suerte que si hoy 11 de mayo es girado por el girador deben contarse treinta días corridos para cobrarlo dentro de ese plazo. En el ejemplo deberá ser cobrado el día 10 de junio inclusive por el hecho de que mayo tiene treinta y un días. Utilizando la misma fecha del ejemplo, hoy 11 de mayo se gira un cheque pero con fecha posterior, es decir, con fecha 11 de agosto, v.gr., observándose así que el tenedor tiene en las manos hoy 11 de mayo un cheque donde se lee 11 de agosto como fecha de giro. Este cheque diferido, postdatado o de fecha ficticia ha sido expedido por el librador en la forma dicha por algún motivo que comentaremos brevemente. ¿Está permitido emitir cheques con fecha diferida habida cuenta que se trata de un título de pago de corta duración? No sólo que está permitido sino legislado, colocándose el
legislador frente a un hecho inocultable respecto a la existencia de cheques postdatados de uso en plaza. Como se trata de un hecho común y como el espíritu del cheque radica en que es un instrumento de pago, de circulación del dinero y que substituye a éste, según apreciaciones anteriores, no se podía eludir la posibilidad de legislar el hecho del giro de cheques con fecha posterior a la fecha real de su expedición, permitiendo al tenedor cobrarlo el propio día 11 de mayo aun cuando figure como fecha de expedición la mencionada fecha del 11 de agosto, apreciándose de inmediato cómo el documento en el caso del ejemplo, tiene una vida más prolongada -de cuatro meses- respecto de los treinta días de la prescripción. ¿En qué fecha, entonces, puede cobrar el tenedor un cheque postdatado? En el marco del ejemplo puede hacerlo en cualquiera de las fechas que se encuentren entre el 11 de mayo y el 11 de septiembre. La respuesta, sin embargo, puede ser objeto de observación por el hecho mencionado de que el cobro puede ser realizado en el plazo de treinta días. Es recomendable observarse que los plazos legales, salvo indicación contraria, corren de momento a momento, es decir, que en el caso que se comenta es de treinta días corridos debiendo cobrárselo no el 11 de septiembre sino el 10 de septiembre por lo dicho: agosto tiene treinta y un días. Este es un aspecto que debe tenérselo en cuenta para efectos de cómputo y para evitar desagradables sorpresas cuando el plazo expira y no hay posibilidad de revalidación del cheque. Es recomendable presentar de inmediato el cheque postdatado para cobro así exista convención diferente en sentido de que el tenedor deba retenerlo sin presentarlo para cobro hasta el día 10 de septiembre. Este es el mecanismo al que se recurre para prestar dinero. En el caso del ejemplo habríase tratado de un préstamo de dinero por cuatro meses, de suerte que el deudor entrega el cheque para que sea cobrado al término del pacto del crédito. Así visto el asunto estaríamos dentro del marco de utilizar el cheque como instrumento de pago para cobrar el crédito al cabo de los cuatro meses convenidos. De acuerdo al esquema podría ser permitido a una persona que se presta dinero a cuatro meses el día 11 de mayo, proceder, en realidad, con fecha diferida a un pago utilizando para ello el cheque. Desde este punto de vista parecería irreprochable la actitud del deudor de entregar un cheque asegurando así el pago dentro de cuatro meses, para contentamiento del acreedor. La contravención, sin embargo, radica en que como el instrumento tiene treinta días de vigencia para cobro, se está recurriendo a un esquema artificial, eventualmente doloso, al prolongar la vida del cheque que de acuerdo a ley es de los mencionados treinta días y nada más. La sanción, en consecuencia, corresponde aplicar por la violación de la ley y por alterarse el espíritu del documento que tiene un destino prefijado, amén por la presunta intencionalidad de engañar al acreedor. Se está utilizando así el cheque como una expresión de garantía por parte del deudor, quien protesta seguramente pagar lo que debe en poco tiempo. En los dos casos, en el del préstamo de dinero o en la entrega del cheque para pagar una obligación con un pedido de cobrarlo dentro de pocos días utilizando en ambos casos un cheque con fecha postdatada, el legislador presume que el documento se está utilizando para un hecho diverso del naturalmente asignado al cheque y dispuso, en consecuencia, el cobro el propio día 11 de mayo para desvirtuar de esta manera, el distinto sentido que preténdese dar al cheque, además de que con ello el acreedor se pone a cubierto de ulteriores probanzas que le
perjudiquen respecto de haber recibido el cheque como garantía, sabiendo que se trata de un instrumento de pago. "En igual sanción (uno a cuatro años) incurrirá el que girare cheque sin estar para ello autorizado, o el que lo utilizare como documento de crédito o de garantía. En estos casos los cheques son nulos de pleno derecho" (art. 204, párr. segundo del Código Penal). El párrafo tiene perfecta aplicación en lo que viene diciéndose. Nótese cómo en estos casos los cheques son nulos por disposición expresa de la ley; no surten efectos sino para el enjuiciamiento criminal del que giró y del que recibió el cheque. "La situación que induce al librador a la postdatación, es la actual falta de provisión y la esperanza de poderla hacer en un momento próximo, evitando, así, la emisión del cheque en descubierto". (Messineo, id., págs. 399 y 400). Está configurado así el hecho que hoy 11 de mayo el deudor acosado por el acreedor exprésale que va a pagarle el día 20 de mayo, pero que como hoy no tiene fondos habrále de girar hoy un cheque con fecha 20 de mayo, con el ruego de no cobrarlo antes. Aquí se está garantizando provisión para el día 20. En el otro supuesto de los cuatro meses se está concediendo un crédito y garantizando a la vez el pago de la obligación. Los dos casos son sancionados penalmente. A ello débese incrementar el hecho de que aún cuando no se garantizara el pago o no se concediera crédito, la circunstancia del giro de cheque en descubierto, es decir, sin que hubiera fondos en la cuenta corriente constituye delito. Este es el primer párrafo del dicho art. 204 del Código Penal: "El que por cualquier concepto girare un cheque sin tener la suficiente provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, fuera del caso previsto en el art. 335, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años y multa de treinta a cien días". El art. 335 del Código Penal, dice: (Estafa). El que induciendo en error por medio de artificios o engaños, sonsacare a otro dinero u otro beneficio o ventaja económica, incurrirá en privación de libertad de uno a cinco años y multa de sesenta a doscientos días". Se ha dicho machaconamente que el portador de un cheque postdatado según su arbitrio, puede concurrir al banco a cobrar un cheque postdatado en la propia fecha del giro. Sea en uno o en otro caso -crédito o garantía- el titular del cheque puede encontrarse con que el cuentacorrentista tiene en su Cuenta los suficientes fondos para cubrir su importe, porque no debe perderse de Vista que en ambos hechos se viene suponiendo que el titular de la cuenta no posee dineros en ella habiéndose visto precisado al giro de un cheque presumiblemente sin fondos para cubrir el crédito o la garantía. La pretensión del acreedor es concurrir al banco para hacer protestar el cheque por el motivo a que haya lugar a efectos de colocarse a buen recaudo respecto de acreditar que aun siendo postdatado no lo recibió como garantía ni como respaldo de un crédito. Puede suceder como decimos, que existan fondos en la cuenta. Si se tratara realmente de un crédito-garantía o de una garantía, mal haría el acreedor en incumplir su pacto respecto de presentarlo para cobro en fecha posterior a la postdatación, esto para ponerse a buen recaudo como quedó expresado, pero no tiene más remedio. Si a la presentación resulta que hay fondos en la cuenta el banco tendría que cubrir el cheque con lo que la operación convenida quedaría sin efecto y con un acreedor sin palabra pero feliz con su dinero en el bolsillo. El crédito, así, no habríase viabilizado. No debe perderse de vista este aspecto porque presentado el cheque para cobro habiendo fondos en la cuenta sin que el tenedor haya aceptado el pago -en otro supuesto-, bastará una certificación en favor del deudor en tal caso, y en tal sentido para los efectos pertinentes.
"El cheque postdatado es pagadero a su presentación aun antes de que llegue su fecha y el banco no puede rechazar el pago por esta causa, bajo su responsabilidad conforme el artículo 611" (art. 606, segundo párr.). Suele suceder que presentado un cheque postdatado al banco el funcionario se niegue a certificarlo en sentido de no tener fondos, expresando que el tenedor vuelva a cobrarlo entre el 11 de agosto y el 10 de septiembre -siguiendo con el ejemplo-. Estamos así en la pertinente aplicación del aludido art. 611 que volvemos a reiterarlo para proseguir con la ilación del tema: "Cuando sin justa causa el banco girado se niegue a pagar un cheque o no haga el ofrecimiento de pago parcial previsto en el art. 609 (transcrito antes), resarcirá al tenedor los daños y perjuicios ocasionados a éste". Por causa alguna, en consecuencia, el banco puede negarse a pagar antes de la postdatación o a certificar la inexistencia de fondos u otro aspecto que será mencionado luego.
11. Cheque antedatado Así como el cheque postdatado tiene por objeto -entre otros aspectos- expandir el tiempo de vida del cheque aumentando su término de cobro de treinta días, el cheque antedatado tiene el objeto inverso: reducir su vigencia de manera que hoy 11 de mayo puede girárselo con fecha anterior para que el tenedor disponga de un tiempo menor para cobrarlo. El extremo no está legislado pero puede ser un hecho tolerado. Podría deberse la situación a que al girador le convenga acreditar que el cheque número tal girado en fecha 30 de abril, v. gr., cuando en realidad fue librado el día 11 como se tiene dicho no fue cobrado sino a partir de esta última hasta el día 30 de mayo, días en los que tenía fondos. Puede ser esa una circunstancia. Los motivos competen a los interesados. No debe perderse de vista el hecho de que terceras personas suscriban por el cuentacorrentista que acaba de fallecer, un cheque para debitarlo como si hubiera sido girado con fecha anterior al deceso porque "La muerte o incapacidad sobreviniente del girador no son causas para que el banco rehúse pagar el cheque" (art. 614). Véase el cuidado que debe tenerse en un caso semejante.
12. CHEQUES ESPECIALES Las comunes operaciones de cuenta corriente se identifican con los depósitos que el titular de ella realiza y con el título -el cheque- que utiliza el propio cuentacorrentista o tercero ajeno para retirar todo o parte del dinero existente en la cuenta. Quiere esto decir que el cheque emitido por el librador adquiere el carácter de cheque común o general para denotar las operaciones de semejante tipificación. A su lado existen otros denominados cheques especiales que pueden utilizarlos los propios cuentacorrentistas que los emiten, o bien terceras personas que no mantienen relaciones contractuales con el banco, como sucede con
los cheques que se utilizan para efectuar remesas de plaza a plaza. Estos cheques corresponden generalmente a servicios bancarios que se prestan al cuentacorrentista o a personas que no tienen tal calidad. Poseen características peculiares.
13. Cheque para abono en cuenta Las modalidades de cheques especiales suponen ordinariamente restricción o prohibición para que los títulos circulen. Este cheque es uno de ellos. El tenedor del documento puede en este caso, Consignar la cláusula "Para abono en cuenta" de suerte que cuando entregado al banco no cobra el dinero y autoriza a él a que realice un traspaso contable a efectos de que se abone o se cargue en su propia cuenta corriente. Se trata, como se vio, de un pago mediante un asiento contable simplemente de manera que el titular de la cuenta puede girar de inmediato un cheque sobre ella y el banco no podrá negarse a pagar porque el abono se ha producido al momento, facilitándose la operación actualmente por el uso de medios computarizados. Es, en realidad, un depósito de dinero representado, sin embargo, por un cheque. "El girador o el tenedor puede impedir el pago del cheque en efectivo insertando en el texto la expresión "para abono en cuenta" u otra equivalente. En este caso, el banco sólo abonará el importe del cheque en la cuenta que lleve o abra el tenedor. La expresión no puede ser suprimida ni borrada. Si el tenedor no tuviera cuenta y el banco rehusara abrirla, negará el pago del cheque" (art. 626). El precepto alude también al hecho de que consignado el tenor dicho se trata de una orden irrevocable. La última parte del art. transcrito se retiere a que es facultad del banco -según deseecelebrar un contrato de cuenta corriente sin un primero depósito en efectivo, sino con un depósito de cheque girado a la orden del cliente que pretende abrir cuenta corriente con un abono a transferencia de fondos de cuenta distinta a la propia que está concertando con el banco.
14. Cheques de Caja Esta es otra modalidad de cheque especial, por la que se asigna a un banco la posibilidad de librar cheques a su propio cargo. No se trata de una facultad de creación o de giro a cargo del titular, sino de utilizar un servicio. Se tipifica el título porque el banco es a la vez girador y girado. No se da aquí el hecho conocido de ser el cuentacorrentista el que ordena a su banco pagar, sino que el propio banco ordena a sí mismo hacerlo en favor de su cliente sea cuentacorrentista o no y aún a la orden de terceros distintos. Como en el caso anterior son cheques para uso contable preferentemente al margen de
haber sido utilizado realmente por el beneficiario de la orden de pago. Es el caso, v.gr., de los llamados también cheques visados que utiliza un viajero quien para no llevar dinerario consigo con el riesgo que ello implica, deposita la cuantía en un banco el que gira a la orden del depositante un cheque visado o de caja para cobro en una sucursal del interior a donde esa persona está trasladándose, o bien puede tratarse de un pago a distancia en el que una persona deposita dinero en el banco y éste ordena a su propia dependencia de otra latitud hacer el abono correspondiente en la cuenta de tercero ajeno, sea en el propio banco o en banco distinto. La mecánica de la emisión de cheques válidos es la misma en el fondo; debe haber provisión de fondos previamente para que pueda girarse un cheque. Esto en relación con la submodalidad que señalamos en el párrafo que sigue. A los cheques de caja suele denominárselos en algunos países cheques de gerencia. Los de caja no son negociables. Los cheques de gerencia son títulos de uso interno en los bancos. Consisten en órdenes de pago que una sección del banco realiza a otra para ajustes internos de cuentas. No se giran en beneficio de terceras personas ni tienen provisión efectiva, sino que son operaciones contables de ajuste. En épocas de anormalidad económica los cheques de gerencia son emitidos por el Banco del Estado de un país para reemplazar el dinero, especialmente en épocas de auge inflacionario emitiéndose cheques de gerencia de diversos cortes y colores con los que se representa una cantidad que ejemplifica la ascensión inflacionaria y que representa dinero sin valor alguno porque nunca ha habido provisión previa de fondos, ni moneda fuerte, divisas u oro que respalde esa emisión totalmente artificial "de dinero" que por paladas alimenta la voracidad de la inflación en el descontrol de una economía. Así, se ve circular como moneda cheques de gerencia que obedecen a la desesperación de cuando se los emite en momentos sociales de angustia. Habráse notado la diferencia con los cheques de caja, aun cuando tiende a persistir la indistinta denominación de uno y otro modo de cheque. Los fenómenos inflacionarios, en realidad respecto a la utilización de cheques como dinero sin respaldo alguno de valor, encuentran una perfecta identificación con esa figura delictiva que es llamada "giro en descubierto" que consiste en que una persona, titular de una cuenta corriente, gira un cheque sin haber hecho la previa provisión de fondos en plan de engañar eventualmente al tenedor o beneficiario. El que gira cheques en esa forma es sancionado con privación de libertad. Para concluir: "Sólo los bancos pueden expedir "cheques de caja" que no son negociables, a cargo de sus propias dependencias, los mismos que serán en favor persona determinada. Estos cheques pueden ser en cuenta bancaria" (art. 627).
15. Creación de moneda Continuando con una ilación de ideas tal vez sería éste el momento en el que se tenga que decir algo respecto de la creación de la moneda.
La moneda se crea de dos formas. La una se encuentra a cargo del Estado y se llama creación primaria. Es la moneda circulante conocida de todos. La otra corresponde a la creación secundaria. Con motivo de la realización de los depósitos en los bancos éstos emiten títulos que acreditan que dichos documentos se encuentran respaldados por dinero, es decir que el banco los emite garantizando con ello que el título que acaba de expedir representa dinero, de manera que el depósito puede permanecer estático mientras que el documento que representa; se encuentra en su apogeo circulatorio -mientras tenga vigencia- pasando de mano en mano extinguiendo obligaciones o pagando su tenedor por servicios o por bienes que adquiere. Lo que circula en el caso señalado es el documento y no el dinero que se encuentra en reposo. Por eso se dice que los comprobantes de depósito que el banco otorga representan dinero y que de esta manera mientras más depósitos tenga -preferentemente en cuenta corriente- más títulos susceptibles de circular habrá emitido. Está creando, así, moneda sin serlo. En eso consiste la creación secundaria de dinero que adquiere importancia si en un determinado momento se estimara el volumen de dinero que encontrándose depositado en los bancos, estuviera "circulando" en el mercado.
16. Cheque Certificado Por los continuos avatares en los negocios o en otras relaciones ordinarias, por los antecedentes que existen sobre el particular o por hechos que le ocurrieron personalmente, el que recibe un cheque tiene en el fondo de su pensamiento la duda referente a que si el girador está entregándole un cheque a cobrarlo sin dificultad. Puede tener el pensamiento puesto en que corre el riesgo de no disponer de los fondos suficientes conforme su deseo. La ley ha previsto esta situación. El que recibe el cheque puede pedir que el cuentacorrentista acredite previamente que el título-valor que recibe será pagado sin problema. El titular de la cuenta en vista del pedido o por sí puede solicitar al banco, a su turno, la verificación o garantía de que el beneficiario cobrará el importe sin riesgo alguno. Este es un procedimiento corriente cuya característica radica en que desde el momento de la certificación el banco se obliga de oficio, a reservar la cuantía verificada para el pago de ese cheque específicamente cuando el tenedor requiera la cancelación del importe. Se está garantizando así con ese hecho previo que el cheque tiene fondos y que cuando el tenedor requiera habrá de serle pagado el importe a cuyo fin tomará nota del número de cheque, del monto y del nombre del tenedor puesto que no puédese girar para certificación un cheque al portador. En la práctica es usual también que el tenedor concurra al banco con un cheque sin certificación previa, lo haga certificar y demore unos días su cobro. El sentido de la certificación, en consecuencia, es el de mantener separada la cuantía del cheque hasta su cobro. "El girador de un cheque puede exigir que el banco girado certifique la existencia de fondos disponibles para el pago del cheque. Las expresiones "certificado", "visado", "visto bueno"
u otra equivalente, suscritas por el banco, se tendrán por certificación. La certificación no puede ser parcial ni extenderse en cheques al portador" (art. 629). Nótese cómo un cheque de caja visado puede corresponder también a esta modalidad con el añadido de que el cheque de caja visado no es negociable mientras este otro puede serlo, pudiendo el cheque certificado ser enviado para cobro en una agencia del banco de otro distrito. Son matices diversos sobre un hecho referente a órdenes de pago con ribetes de seguridad para todos. "La certificación hace responsable al banco girado frente al tenedor, de que durante el plazo de presentación el cheque será pagado a su presentación oportuna" (art. 630). "El banco mantendrá apartada de la cuenta la cantidad correspondiente al cheque certificado. El girador no puede revocar el cheque certificado antes de que transcurra el plazo de presentación" (art. 631).
17. Cheque Cruzado Nos detenemos un poco en este cheque especial tocando sólo aspectos generales. El girador de un cheque entrega el documento al beneficiario. Se dirige al banco y pide a éste que proceda al cobro de ese cheque, es decir que le encomienda o le otorga un mandato para que dicho cheque sea cobrado por ese banco en esta o en plaza distinta, a efectos de que ese banco realice una gestión en provecho del beneficiario para que efectivamente cobre el cheque y para que con el monto el banco gestor cumpla el pedido dando al monto el destino que convengan entre beneficiario y banco. No es necesario que el girador otorgue poder notariado en favor del banco a quien está confiando la misión del cobro del cheque. Lo único que hace es cruzarlo, es decir que de un extremo a otro en el anverso del cheque "de diagonal a diagonal" como se hace corrientemente, consigna dos líneas paralelas separadas entre sí por un espacio suficiente para que en dicho espacio el girador -si así desea- escriba el nombre de un banco. Véase en el supuesto que el girador habrá expedido el cheque a la orden de una cierta persona cruzando el cheque a continuación. Lo que ocurre enseguida es que el beneficiario entrega el documento a un banco para que pueda cobrarlo entregando éste luego el dinero al beneficiaria o realizando la gestión que hubiesen convenido entre dos o entre los tres. Si entre líneas del cruzamiento el girador hubiere escrito el nombre de un banco específicamente -puede ser el propio banco del cual es cuentacorrentista- sólo ese banco y no otro es el autorizado a cobrar la suma. Si en el espacio del cruzamiento no se hubiere escrito nombre de banco alguno y se mantuviere en blanco, el cheque podrá ser presentado a cualquier banco para esa acción de cobro, en el marco de los requerimientos y necesidades de los interesados. El cruzamiento puede ser realizado también por el último tenedor.
"Bouteron, por su parte, ...considera al tenedor de un cheque cruzado en la situación de un incapaz, que posee el derecho al cobro pero que no puede ejercitarlo sino por intermedio de un Banco o del Banco designado, cuyo derecho (el del Banco) para hacer el cobro emana de la ley. La propiedad del cheque pertenece al tenedor legítimo del mismo, esto es, a la persona a quien haya entregado el girador o a quien se haya endosado legalmente; el banco que lo recibe para ponerlo al cobro tiene la posición jurídica de un apoderado, de un representante para el cobro y la obligación de su presentación al cobro por conducto de un Banco no altera la regla de que la propiedad del cheque corresponde a su titular legítimo, y por eso, si ocurre la quiebra del Banco encargado, por ejemplo, los cheques cruzados deben ser devueltos a sus legítimos dueños (Rodríguez)". (Carlos Morales Guillén: Código de Comercio, Gisbert & Cía., S.A. (¡!¿? [Las interrogaciones y admiraciones son nuestras], La Paz, Bolivia, 1981, pág. 669). "El cheque que el girador o tenedor crucen con dos líneas paralelas diagonales trazadas en el anverso, sólo podrá ser cobrado por un banco y se llama cheque cruzado" (art. 623). "Si entre líneas del cruzamiento aparece el nombre del banco que debe cobrarlo, el cruzamiento será especial y el cheque sólo podrá ser cobrado por ese banco. Será general, si entre líneas, no aparece el nombre de un banco. En este caso, el cheque podrá ser cobrado por cualquier banco" (art. 624). "No se podrá borrar o tachar el cruzamiento ni el nombre del banco inserto en él. Los cambios o supresiones que se hicieran contra lo dispuesto en este artículo se tendrán por no puestos" (art. 625). El cruzamiento es un mandato irrevocable. Hase convertido en costumbre el cruzar un cheque sin mandato de cobro por un banco. Esto sucede así. El girador expide el cheque consignando como beneficiario al señor Fulano de Tal. Como el cheque no ha de llegar de inmediato a las manos del beneficiario y por el contrario se encontrará en diversas manos de terceros (una persona a quien el girador pida entregue el documento a Fulano de Tal, v.gr.), es usual que el girador o el tenedor crucen el cheque de manera que sólo la persona indicada para que cobre -Fulano de Tal- pueda hacerlo y no otra. Esto para otorgar una especial seguridad en favor del beneficiario y aun del girador, porque si diferentes personas pudieran tenerlo en sus manos de manera meramente circunstancial, el cheque podría ser objeto de cobro indebido mediante la falsificación de una firma, v.gr. De ahí que el girador -o el tenedor- disponen cruzarlo para impedir que terceros ajenos puedan cobrarlo permitiendo que sólo el beneficiario y no otro lo haga.
18. Cheque de Viajero Se llaman también cheques turísticos o traveller's cheks. Son emitidos por un banco a su propio cargo, es decir que un banco es el girador y girado a la vez, a efectos de que puedan ser cobrados en el territorio nacional o en otros países. Los cheques así son pagados en el
exterior por la red de corresponsales que el banco girador-girado tiene fuera, de ahí es que quienes acuden a este tipo de servicio prefieren contratar con un banco grande que tenga conexiones con todo el mundo, especialmente en los países a donde el viajero desee trasladarse. "Los 'cheques de viajero' deben ser expedidos únicamente por los bancos autorizados al efecto y a su cargo. Serán pagaderos por su establecimiento principal, por las sucursales o los corresponsales del girador en el país o en el exterior" (art. 632). El esquema del cheque de viajero comienza cuando el interesado concurre al banco autorizado y realiza el depósito de los dineros que habrá de utilizar sucesivamente por los lugares por donde transite. Recibe la chequera generalmente con su nombre impreso en cortes fijos de 10, 50,100 bolivianos. "El medio de legitimación a que está subordinado su pago, que pone en práctica esta especie de cheque es singularmente ingenioso (Messineo): consiste en que el tomador estampa en el momento de la emisión y en presencia del librador (del banco librador), con el objeto de identificación de su persona, su firma sobre el cheque en un ángulo destinado al efecto y que, en el momento del pago, ponga una segunda firma que el banco girado (o el banco pagador) tiene la obligación de confrontar con la primera para comprobar la conformidad de las dos y, por ese medio, la identidad del legitimado, todo lo cual hace fácil la legitimación y ahorra los problemas de la identificación. El peligro de que un indebido tenedor del cheque, hábil imitador de firmas o que se haya entrenado para imitar la auténtica o primera firma, se sortea con la exigencia, en su caso, de la identificación ordinaria (documentación personal)" (Morales Guillén, ob. cit., pág. 677). Véase cómo el tenedor o viajero firmó antes el cheque y lo propio hizo el banco, de manera que lo único que tiene que hacer es presentarlo para cobro sea por ante el propio banco, sea por ante otro corresponsal. Cuando así lo haga y en señal de conformidad volverá a firmar delante del banquero quien verificará el extremo y procederá a pagar. Con estas comprobaciones es un tanto difícil que un tercero ajeno proceda a cobrarlo más todavía si el banco se reserva el derecho de recurrir a todos los medios de identificación que considere conveniente, y aún más si con los medios técnicos modernos se puede realizar una consulta inmediata con respuesta inmediata al banco emisor. El viajero dispone, en consecuencia, de los cheques y de la lista de bancos donde puede cobrarlos. "El beneficiario de un cheque de viajero deberá firmar al recibirlo y nuevamente al negociarlo en presencia del que pague, en el espacio del título al efecto destinado. El que pague o reciba el cheque debe verificar la autenticidad de la firma del tenedor, cotejándola con la firma puesta ante el banco girador" (art. 633). "El girador entregará al beneficiario una lista de los corresponsales o sucursales donde el cheque pueda ser cobrado" (art. 635). El conocido esquema se altera de alguna manera porque el que depositó dineros no es el girador, calidad que asume el banco. El cliente en este caso es el beneficiario quien tiene el perfecto derecho de accionar contra el banco principal o contra la sucursal cuando no puedan abonarle el importe del cheque. Se tienen así dos obligados al pago: el banco donde
se depositó y el corresponsal; aquél adquiere la calidad de obligado directo mientras que este último la de avalista, si bien que por esta última designación es igualmente un obligado igualitario respecto del banco principal, difiriendo eso sí el plazo que el tenedor posee para iniciar la acción pertinente de cobro cuanto la del abono por los daños y perjuicios ocasionados por la falta de pago. Diez años en el uno y cinco años en el otro. "La falta de pago del cheque de viajero da lugar a la acción ejecutiva por el tenedor para exigir al banco, además de la devolución de su importe, una indemnización de daños y perjuicios" (art. 636). "El corresponsal que ponga en circulación los cheques de viajero adquiere la calidad de avalista del girador" (art. 637). "Prescriben en diez años las acciones contra el banco que expida cheques de viajero. Las acciones contra el corresponsal que ponga en circulación los cheques prescriben en cinco años" (art. 638).
19. ACCIONES DERIVADAS DEL CHEQUE Poniendo de lado las responsabilidades del banco -como se verá luego- abordamos solamente la relación procesal que pueda darse entre el librador y el tenedor o tenedores si hubiesen endosatarios. De entrada debemos prevenir que el cheque es un título ejecutivo que sirve para accionar por esa vía preferente contra el girador o contra los endosantes, si acaso ha cumplido con la condición que impone el art. 616 que será mencionado enseguida. Antes nos ocupamos del art. 617 y de su interpretación. Es menester, previamente, recordar conceptos respecto de dos clases de acciones prescritas por la ley así como algunas observaciones atinentes que se aplican al caso. Cuando habla de los títulos-valores en general, la ley prescribe que existen dos acciones ejecutivas: directa contra aceptantes y avalistas del aceptante y de regreso contra el girador y/o los sucesivos endosantes. O sea que si el primer tomador o el último endosatario eligen a los unos, accionarán directamente; si se inclinan por los otros, lo harán por la de regreso. Ese el esquema que a juicio nuestro, se ha adoptado para la utilización de dos sistemas procesales, lo que viene a confundir, indudablemente, la comprensión del tema, cuando se trata, en realidad, de una misma estructura cambiaría -respecto de una sola obligación- pero a cargo de dos o más personas, como trataremos de explicar en el desarrollo de ésta parte del texto. Preferimos designar a la segunda como lo que en realidad es: como una acción de repetición antes que de regreso, porque no se tiene que retornar por un tramo recorrido
anteladamente para volver a un punto de partida en el que se encuentra el girador. La acción es directa contra cualquiera de los suscriptores de la letra de cambio; contra aceptantes, giradores, avalistas, endosantes, en suma, contra todo aquel que ha intervenido en ella, colocando su propia firma como constancia. Esa es la directa en concreto, resultando ineficaz e innecesario prescribirla sólo para o contra aceptantes y sus avalistas, porque el tenedor (premier beneficiario o último endosatario), puede accionar ejecutivamente... contra el sujeto cambiario que desee, reposando en su propia voluntad y en su certero criterio, el hecho de aquel a quien elija y pida el pago, así haga de inmediato, sin importar -como se ha redundado antes- que sea efectivamente el deudor... (o un garante)... La acción ejecutiva directa debe entenderse en sentido irrestricto en el marco de la comunidad de obligados que existe, sin efectuar distingos de ninguna clase, porque se otorga a los intervinientes una sola calidad: la de obligados... Se puede llegar a extremos mayores para destruir el criterio referente a que con la acción cambiaria directa, sólo puede atentarse contra aceptantes y sus avalistas. Con ella se engloba no sólo a éstos sino a todos porque "...El tenedor del título puede ejercitar la acción contra los obligados, o contra uno o algunos de ellos, sin perder, en este caso, la acción contra los otros y sin obligación de seguir el orden de las firmas en la letra" (art. 585). Frente a esa irrestricta facultad, no hay necesidad de clasificar las acciones en directa y de regreso. Hay una sola acción: la directa con la modalidad especial -que es también directareferente a la repetición del pago porque... el mismo derecho tendrá todo obligado que haya pagado la letra en contra de los firmantes anteriores" (art. 585, segundo párr.) Recalcamos el esquema en el sentido de que hay una sola acción que es la ejecutiva (deseable y recomendable, por supuesto), con dos subvariedades: ejecutiva propiamente y ejecutiva de repetición a cargo del que pagó y contra el que debiéndolo hacer no lo hizo, y en el sentido también que no tiene apreciación práctica ni teórica la escisión en acciones ejecutivas directas y de regreso. En el caso del cheque, como se ha apreciado y admitiendo provisoriamente el esquema del Código -que es el utilizado en todas las legislaciones- no puede en él haber posibilidad de acción directa porque no hay aceptante; queda entonces sólo la de regreso que, como se ha dicho es contra el girador y otros. A esta acción de regreso la denominamos -así debiera denominarse simplemente- acción ejecutiva y nada más. Debe verse el aspecto desde el anverso y desde el reverso del cheque para adecuarnos a los conceptos del Código y para demostrar, una vez más, cómo resulta simplemente teórico susceptible de cambio- el hecho jurídico del regreso cuando hablamos de endosantes. Habiendo sido girado el cheque a la orden de alguien que no pudo cobrarlo éste puede iniciar la acción ejecutiva contra el girador, aclarando que no lo cobró por cualquier motivo pero fatal y necesariamente habiéndolo presentado en ventanilla para cobro. Requisito absolutamente esencial entonces por lo que se dirá luego también, es presentarlo para recoger la cuantía descrita en el documento dentro del plazo legal de treinta días. Estamos señalando que en el caso presente hay sólo dos intervinientes -excluyendo al banco-: girador y beneficiario; aquél giró el cheque que no pudo ser pagado y éste inicia a continuación una acción civil de cobro judicial, v.gr., giró sin que haya fondos la alternativa
del tenedor es demandarlo judicialmente, si bien ello es totalmente facultativo de éste. Dando la vuelta el cheque podemos observar que el tenedor -por los motivos que fuerenendosó el cheque en favor de otra persona. Esta a su turno -en el supuesto- hizo lo mismo de donde tenemos un tercer tenedor o endosatario. Si el cheque no tiene fondos ¿a quién inicia la acción ejecutiva el último endosatario? Seguimos excluyendo la vía penal. A la persona que desee, esto es, a uno de los endosantes, a los dos o al girador o a todos en su conjunto, en suma, a quien pueda pagarle, como resulta lógico. Por anverso o por reverso, en consecuencia, se llega al girador, sea que se ejecute o no a los endosantes. Esa es la llamada acción de regreso- no hay directa porque no existe aceptante o avalistas de éste. Como resulta opcional para el tenedor accionar contra el que desee, puede no interesarle saber que hay una clasificación insubstancial que separa a las acciones en ejecutiva directa y ejecutiva de regreso, dado que procesalmente se llega a lo mismo. El fundamento legal respecto de algo que seguramente llama la atención cuando enseñamos que el último endosatario puede ejecutar a uno solo de los endosantes -según su opcióncuando el endosatario ni tenía conocimiento que la cuenta del girador se encontraba exangüe, radica en que existen medulares artículos en el Código de Comercio que dicen: "Todo suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente..." (art. 499). No es necesario sobre el particular realizar distingos en sentido de que uno es aceptante, girador, endosante o avalista; lo único que importa es que firmó el documento. Eso basta y sobra. "El que suscribe un título quedará obligado en los términos literales del mismo..." (art. 500). Hay que recordar el concepto de un título-valor: "...es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo" (art. 4891), para destacar la fundamental característica jurídica de la literalidad. El endosatario -si desea- puede "saltar" la precedencia respecto de los dos sucesivos endosantes, o sea que no está obligado a seguir el "regreso", esto es a demandar a los endosantes necesariamente antes que al girador porque éste "...es responsable del pago..." (art. 548 en conexión con el art. 541). Después de lo dicho ¿es necesaria la clasificación en acciones directas y de regreso? Más todavía si el art. 583 es categórico, concluyente y definitivamente claro al prescribir que "El obligado en vía de regreso que pague la letra, podrá exigir por medio de la acción ejecutiva: 1) El reembolso de lo pagado...". Se trata inequivocamente de una acción ejecutiva de repetición. Creemos qué la primera parte del art. 617 del Código se constriñe demasiado al punto de vista de la acción de regreso e induce en una confusión que es menester aclararla. "El endosatario podrá ejercer acción ejecutiva contra el o los endosantes inmediatos anteriores, cuando presentado el cheque al banco no hubieran fondos en la cuenta o ellos fueran insuficientes…". De este esquema véase cómo está ausente el girador. Parecería que se lo excluyó y que no tendría que ser tomado en cuenta porque la referencia al endosatario nos ubica necesariamente en el ámbito de la circulación del cheque; éste pasó a diferente mano por acción del endoso -cosa distinta es el endoso- comprobante que el banco pide al tenedor a tiempo de cobrar el cheque; es un endoso anómalo que acredita, cual un simple recibo, el pago del cheque- de modo que para aplicar el art. tendríamos que estar indefectiblemente
frente a la presencia de un endosatario lo que entraba la comprensión y sentido del instituto que va más allá, porque si se tratara sólo del anverso del cheque no existe endosatario. Por esa terminante prescripción parecería que sólo aquél podría utilizar la acción ejecutiva, lo que no es así por las disposiciones transcritas poco antes. La primera parte del art. cuyo sentido apreciamos debería decir simplemente que el tenedor del cheque puede iniciar acción ejecutiva. Lo que si existe como requisito imposible de trastocar y de ser objeto de interpretaciones diversas es la prescripción clara y contundente del art. respecto a que la acción ejecutiva contra cualquiera de los suscriptores -endosantes o girador- precede única y exclusivamente cuando se trata de un cheque sin fondos o con fondos insuficientes. Si el cheque hubiera sido rechazado por otras causas que impidan su pago -tenga o no fondos la cuenta- se abre la vía penal como insistiremos enseguida, mas no la civil. La segunda parte del art. está mejor concebida. No merece comentario alguno. "Asimismo, el tenedor o endosatario de un cheque no pagado a su presentación por iguales causas, habiendo fallecido el girador o sobrevenido su interdicción, puede también ejercer acción ejecutiva contra los herederos o representantes del fallecido o interdicto".
20. PERDIDA DE LA CALIDAD DEL TITULO-VALOR DEL CHEQUE La mayoría de los títulos y subtítulos que analizamos son tomados del Código de Comercio lo que resulta recomendable porque se trata de su estudio precisamente. El subtítulo que precede corresponde al enunciado del art. 616, el que consideramos que está mal formulado. Cuando el Código en su sección tercera destinada al cheque se refiere a las "Acciones Derivadas del Cheque" ingresa en un terreno típicamente procesal, en el marco de su ambivalencia porque se trata de un compilado sustantivo y adjetivo a la vez. Al abordar este último terreno prescribe las características que deben rodear tanto al título cuanto a las acciones jurisdiccionales y establece el alcance de ambas. Mientras no haya sido extinguida la declaración unilateral de voluntad que representa el cheque, éste continúa siendo un título-valor. A lo que se refiere el art. 616 es al hecho de que el cheque pierde su aptitud para utilizarlo en la vía ejecutiva sino se cumple con los requisitos implícitos en él, porque sino ha sido empleado en esa vía puede tener validez en otras que el interesado desee hacer valer, sin que por ello haya perdido su calidad de título-valor. Lo que ha perdido es su calidad de documento con fuerza ejecutiva más no su carácter de título-valor: "El cheque no presentado o no protestado dentro de los términos señalados en los artículos 607 y 615 (607: "Los cheques deben presentarse para su pago: 1) Dentro de los treinta días corridos a partir de su fecha, si fueran expedidos en el exterior para su pago en el territorio nacional". 615: "La constancia puesta por el banco en el cheque de haber sido presentado en tiempo y no paga lo total o parcialmente, surte efectos de protesto. La constancia se anotará en el mismo cheque o en hojas adheridas a él, señalando los motivos de la negativa del pago, la fecha y hora de su presentación". El paréntesis ha sido intercalado para facilitar la lectura), pierde su condición de título-valor, salvándose los derechos del tenedor en la vía
correspondiente" (art. 616). A lo dicho, la última parte del transcrito art. prescribe expresamente que el cheque sigue teniendo validez por la facultad que concede a su tenedor de recurrir a la vía que desee, porque el documento continúa siendo un título-valor con ciertos efectos si bien desde el punto de vista procesal, se ha visto sin fuerza de ejecución pero con un valimiento eficaz aún en otros medios diferentes -penales, sumarios y extrajudiciales- de donde establecemos que ese art. no puede mientras se extingan derechos y obligaciones emergentes del cheque, quitarle esencialmente su valor; que éste se halla restringido, es cierto, pero continúa siendo un título de tal carácter con legislación propia.
21. Requisitos Desde el punto de vista del ejercicio causídico, el art. transcrito tiene valor fundamental. Hemos dicho que el cheque constituye título con fuerza de ejecución -en directa relación con el art. 487-3) del Pdto. Civil que a veces resulta colusivo porque algunos documentos legislados por el Código de Comercio son objeto de calificación como documentos con fuerza ejecutiva sea por las partes cuanto por los jueces, sin tomar en consideración si realmente lo son, es decir, si son tales porque el Código de Comercio debe pronunciarse previamente; si éste los califica así y los somete fundamentalmente a formalidades y/o registros, son títulos ejecutivos, entretanto no lo son- Su carácter de tal descansa, sin embargo, en el cumplimiento de dos requisitos: 1) Su presentación para cobro dentro de los treinta días, y 2) Su protesto por falta o por insuficiencia de fondos. Si estos dos requisitos no han sido cumplidos no existe cheque con fuerza ejecutiva, de donde se concluye que para demandar judicialmente el Pago el cheque debe llevar en él o adherida la constancia que no había fondos o que éstos no alcanzan para pagar la orden de desembolso. Si la constancia se refiriera a otra causa para la omisión respecto del pago, quedará abierta la posibilidad de otra vía generalmente penal, como tenemos dicho. Si dijera, v.gr., "rechazado por cuenta clausurada" no ha lugar a la vía judicial ejecutiva de cobro. Sobre este particular la ley es terminante, recordando así una sentencia a propósito del art. 617 analizado precedentemente. En todos los casos el banco debe certificar o protestar por las causas previstas por la ley de las que nos ocuparemos en un momento y no puede -no debe, además- certificar otros hechos curiosos como uno que dice "rechazado por caducidad de fecha" (¡!¿?). Ese cheque no sirve para la vía ejecutiva ¿por qué? Por el art. 616. Si fue presentado fuera de término no hay necesidad, en absoluto, de rechazarlo porque se lo presentó fuera de término y menos utilizar esa certificación para emplearla en proceso de ejecución.
22. Fundamento jurídico
Hay dos aspectos que considerar. El del tenedor y del obligado. Respecto del primero ha sido transcrita la conceptualización del art. 491 ("título-valor es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo".) que corresponde a la facultad que tiene el tenedor de hacer cumplir la literalidad del documento en el marco del ejercicio de su derecho. Desde el punto de vista del girador del cheque como obligado que es y sometido genéricamente a la legislación comercial, han sido transcritas igualmente las disposiciones del caso: "El suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente..." (art. 499); "El que suscribe un título quedará obligado en los términos literales del mismo..." (art. 500), que son las más importantes y fundamentales al margen de la existencia de otras conexas. Todo este esquema del lado del girador -endosantes, en su caso- así como la estructura jurídica del instituto desemboca derechamente en otro que es fuente de obligaciones donde los títulos valores encontraron la inspiración para su naturaleza, para su utilidad y esencialidad, cual es el de la promesa unilateral de voluntad. Por eso es que se sostiene -que sostenemosque todo título-valor contiene una o varias declaraciones de voluntad o promesas del cumplimiento de una obligación, por el sólo hecho de haber firmado el documento, con la específica aclaración recordatoria que no son contratos porque existen únicamente declaraciones unilaterales de voluntad, suficientes por sí solas para constreñir al firmante al cumplimiento de una obligación. Aquí radica la riqueza jurídica del instituto, en que las declaraciones unilaterales de voluntad son fuente de obligaciones sujetas a un régimen comercial que las enriquece para que surtan efectos apetecidos.
23. TERMINO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Hay que considerar dos supuestos. Primero que el endosatario pagó el cheque y segundo que el banco no lo pagó. En el primer caso el beneficiario del anverso u otro endosante, cambió el cheque por dinero con otra persona en favor de quien se endosa el cheque para que el endosatario, en tal calidad, proceda a presentar a cobro al banco o resuelva continuar haciendo circular el cheque utilizándolo sea para extinguir obligaciones sea para recibir dinero por él. En este caso existe un endosatario porque el cheque circuló en ejecución de su específica función circulatoria. En el segundo no hubo endoso. En el primero hablamos de un tomador –beneficiarioendosatario-tenedor legitimado. En el segundo de un tomador o tenedor y/o beneficiario, quien presentó al banco el cheque sin que tenga los suficientes fondos. En ambos casos existe una persona que no pudo cobrar el importe, que presentó el documento dentro de los treinta días y que lo hizo protestar de inmediato. Con esos requisitos, dicho está, hay título ejecutivo. Ahora bien ¿en qué plazo puede el tenedor iniciar juicio ejecutivo? "La acción ejecutiva referida en el artículo anterior, prescribe a los seis meses a contar de la fecha en que el endosatario pague el cheque o desde la fecha de presentación al banco, según sea el caso" (art. 618).
24. FALTA DE PAGO IMPUTABLE AL GIRADOR
El girador de un cheque se obliga a que el banco pague el importe y si éste no lo hace, a resarcir los daños y perjuicios ocasionados. El librador es el responsable directo del pago del cheque "El girador es responsable del pago del cheque. Toda cláusula que lo exima de esta responsabilidad, se tendrá por no escrita" (art. 605), de semejante manera como es igualmente responsable el girador de una letra de cambio. Al margen del pago tiene que resarcir los daños y perjuicios que ocasione por su conducta. "El girador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por causa imputable al propio girador, resarcirá al tenedor de los daños y perjuicios ocasionados por ello, independientemente del pago del importe. del cheque" (art. 619).
25. CASOS EN QUE EL BANCO DEBE RECHAZAR EL PAGO DEL CHEQUE Iremos transcribiendo y comentando el art. 620. "Él banco girado debe rechazar el pago del cheque en los siguientes casos: 1) Cuando no hubiera fondos disponibles en la cuenta o no hubiera autorizado expresamente al cuentacorrentista para girar cheques en virtud de concesión de un crédito, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 609 (segundo párrafo del art. 609: "Si los fondos disponibles no fueran suficientes para cubrir el importe total del cheque, el banco debe ofrecer al tenedor el pago parcial hasta el saldo disponible. Empero el tenedor puede rechazar dicho pago".); 2) Si el cheque no reúne los requisitos señalados en los artículos 600 y 601, salvo las omisiones subsanables; ("Se admiten como omisiones o irregularidades subsanables, por ejemplo, si se incluye una cláusula condicional (art. 600, 3), que se considera no puesta; la contradicción entre las cantidades consignadas en números y en letras en el texto: se paga la escrita en letras, y si apareciera escrita en letras dos veces, la de menor cuantía (art. 496); la falta de nombre del beneficiario, hace que se considere el cheque como girado al portador. La falta de los otros requisitos determinados por ley, se estima insubsanable y hace nulo el cheque" (Carlos Morales Guillén: ob. cit., pág. 663). No existe un listado expresamente consignado respecto de cuáles sean las omisiones subsanables o insubsanables, dejándose el asunto a la naturaleza de los títulos-valores y a la interpretación de la ley cuanto, a veces, a reglamentaciones emanadas de organismos estatales. Según diverso criterio respecto del tratadista Morales Guillén, omisiones subsanables serían también la falta de fecha y la cantidad en números, constituyendo las demás insubsanables, es decir, que quedan en manos del librador expresarlas por escrito constituyendo cláusulas ineludibles de consignarlas por el cuentacorrentista y no por otra persona en aplicación del art. 600 respecto del contenido del cheque. En una nueva y rápida apreciación respecto de lo dicho cuando se observó el mencionado
art., tenemos que algunas cláusulas las consigna el banco y las hace imprimir entregando la chequera con cheques que contienen impresa anteladamente cláusulas inalterables y que son: "El número y serie impresos. En su defecto, la clave o signo de identificación y caracteres magnéticos; Orden incondicional de pagar a la vista una determinada suma de dinero y el nombre y domicilio del banco girado". Es corriente que el banco incluya en los caracteres impresos el nombre del girador. No se podría hablar de omisiones insubsanables o subsanables cuando se trata de cláusulas impresas con anticipación. Si consideramos subsanables "El lugar y fecha de su expedición y La indicación de si es a la orden de determinada persona o al portador..." el único requisito insubsanable sería el que falta mencionar: "La firma autógrafa del girador". Si un cheque se emitiera con omisiones subsanables ¿a cargo de quién corre corregir las dichas omisiones? El tema es hartamente conflictivo porque importa hablar del cheque expedido con espacios en blanco y firmado únicamente para que el tenedor los llene eventualmente, que es un caso corriente. ¿Está el tenedor autorizado para llenar los espacios a título de omisiones subsanables? Hay quien ve en ello un típico delito a calificarse judicialmente. Creemos que sobre el asunto deberá estarse a la común intención de las partes de suerte que no corresponde en este momento expresar con precisión si frente a un cheque -o a una letra- llenados por el tenedor legítimo, se estaría en una plataforma lista para el enjuiciamiento respectivo. Es de acudir para el caso a la ilustración que nos brinda otro fundamental art. del Código de Comercio en torno al asunto que nos detiene. "Si en el título se dejan espacios en blanco no esenciales a su naturaleza, cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos antes de presentar el título para ejercer el derecho que en él se consigne, siempre que no se altere el acuerdo entre el creador y el primer tomador" (art 495). Es un art. troncal susceptible de interpretación en cada caso porque su disposición alude a todos los títulos-valores con esa pertinente aclaración respecto de los espacios "...no esenciales a su naturaleza..." que debe ser tenida en cuenta en cada caso concreto. Si una persona ha prestado dinero con letra de cambio y no se la llenó firmándosela simplemente o pagó dinero con un cheque girado pero sin que se haya llenado la cantidad ¿podrá el tenedor legítimo consignar la cantidad? Llenar la cantidad ¿es esencial o no a su naturaleza? Diferentemente a este aspecto en el propio art. al final encontramos una permisión que se enmarca en la buena fe pues el título pudo no haber sido llenado simplemente por descuido o por una convención entre partes, de manera que ulteriormente el tenedor legítimo puede verse en la necesidad consentida de llenar el espacio sin que se viole el acuerdo entre partes, sea respecto a una cantidad, sea respeto a una fecha. Si hay acuerdo y no se perturba la convención en sus términos originales el título podrá ser llenado por el tenedor. La prueba será la que conduzca a la verdad. La ilación que nos ofrece el maestro Morales Guillén añade: "...La doctrina (según Rodríguez) distingue al efecto entre títulos abstractos y causales. Tocante a los primeros no existe una exigencia legal de un orden cronológico en la formulación de los requisitos y es suficiente que ellos estén debidamente cubiertos en el momento en que vaya a ejercitarse los derechos que confieren, principio válido particularmente para la letra de cambio, el cheque y el pagaré. El mismo texto legal, sólo
tiene en cuenta para este fin, los títulos aceptables, que generalmente dan origen a una prestación en dinero y no a los que constituyen representación de mercadería o participaciones, cuando se refiere a los espacios no esenciales a la naturaleza del títulovalor. Y el mismo texto legal señala que la persona que en su oportunidad debe llenar los espacios en blanco, no es el emisor sino cualquier tenedor legitimo del documento" (Carlos Morales Guillén, ob. cit., págs. 549 y 550). El problema radicaría en el supuesto que el tenedor legítimo del documento lo llene extraconvención del acuerdo original, es decir, en términos diferentes y tan distintos que constituyan una arbitrariedad en detrimento del que expidió el título. Trátese del juicio que sea la prueba concurrente será la que acredite si hubo o no violación del acuerdo original, entretanto, es presumible la viabilidad del pedido porque se cumpla la obligación consignada en el documento. 3) Si el cheque estuviera tachado, borrado, interlineado o alterado en cualquiera de sus enunciaciones o si mediara cualquier circunstancia que hiciera dudosa su autenticidad; (La existencia de cualquier elemento que denote siquiera mínimamente la intención ajena o propia de alterar la consensualidad respecto del acuerdo del pago entre partes, invalida el documento y vuélvelo estéril en cuanto al cobro de la cantidad. Las alteraciones en general, importan entonces modificar el consentimiento lo que resulta inadmisible en títulos-valores donde la literalidad expresada libremente es uno de sus caracteres fundamentales). 4) Cuando el girador o beneficiario del cheque notifiquen oportunamente y por escrito al banco, bajo su responsabilidad, que no se pague el cheque por haber mediado violencia al girarlo, al transmitirlo, o por haber sido sustraído o extraviado, bajo protesta de cumplir con las formalidades de los artículos relativos a la cancelación y reposición; (Existe previamente un principio cardinal. Por motivo alguno el girador puede revocar la orden de pago, es decir que si entregó el cheque al beneficiario para cobro, no puede seguidamente a sabiendas o no del tenedor, disponer que el banco no pague el monto. El beneficiario se encuentra así seguro en el marco de la seriedad de las convenciones, de cobrar conforme la orden que el girador acaba de expedir contra el banco correspondiente y en el terreno también de la regularidad de las relaciones que el cuentacorrentista mantiene con el banco y con otras partes con quienes contrata sus actividades. Existe una terminante prohibición, en consecuencia, para que el girador revoque la orden indicando al banco que no dé curso al pago del cheque en cuestión. "Mientras no haya transcurrido el plazo legal para la presentación del cheque, el girador no puede revocarlo ni oponerse a su pago, salvo lo dispuesto sobre cancelación o reposición de títulos-valores o por alguna de las causas comprendidas en el inciso 4) del artículo 620, o por orden judicial" (art. 613). Al precepto transcrito le corresponden entonces las expresiones que acabamos de exponer en el numeral cuarto precedente). 5) Cuando tuviera conocimiento de la muerte o declaración de incapacidad del girador y el cheque llevase fecha posterior a esos hechos; (El problema radica en que el banco no tenga conocimiento de los hechos puntualizados. Alguien podría así recurrir al artificio de suplantar la persona del cuentacorrentista falsificando su firma. Este es un aspecto de excesivo cuidado a cargo del banco fundamentalmente). 6) Desde su notificación por autoridad judicial competente o tuviera noticia cierta de la declaración de quiebra, concurso de acreedores o cesación de pago del girador".
26. RESPONSABILIDAD DEL BANCO EN EL PAGO DE UN CHEQUE El subtítulo hace una remisión en realidad a las obligaciones que tiene el banco cuanto responsable de la ventanilla de pago, de las verificaciones que deben ser realizadas por el encargado quien en conexión con lo dicho en el subtítulo precedente, debe apreciar los extremos mencionados así como los que se indican a continuación a efectos del establecimiento de las responsabilidades del banco que quieren decir, que se puede ingresar en un terreno especialmente pedregoso si acaso el banco -el encargado- hubiera dado curso al pago de un cheque con una firma hábilmente falsificada y es más, con un carnet de identidad pulcramente alterado o en el marco de un error humano con omisiones de requisitos señalados por la ley. "El banco responde de las consecuencias del pago de un cheque, en los siguientes casos: 1) Cuando la firma del girador fuese notoriamente falsificada; 2) Cuando estuviera visiblemente alterada, haciéndose dudosa su autenticidad; 3) Cuando el cheque no reuniera los requisitos señalados en el artículo 600; 4) Cuando el cheque no correspondiera a los talonarios o formularios proporcionados al girador de conformidad a lo dispuesto por el artículo 601; 5) Cuando habiendo recibido aviso oportuno del titular y por escrito pagara cheques extraviados o robados" (art. 621).
27. RESPONSABILIDAD DEL CUENTA CORRENTISTA EN EL PAGO DE UN CHEQUE Similarmente a lo dicho -en cercana conexión- no existe sólo un responsable -el banco- por los supuestos transcritos, sino que el cuentacorrentista asume, a su turno, semejante responsabilidad por la negligencia que tuviera en el manejo de la cuenta, es decir, que si el banco diera curso a un cheque con firma falsificada- con una firma muy bien falsificada, v.gr., puede desligarse de una eventual acción porque el cuentacorrentista es básicamente el obligado a observar la prudencia y cuidado del caso en el manejo de la chequera -y de la cuenta- dado que no debe perderse de vista según cláusula contractual inserta en el contrato de cuenta corriente, que el cliente es el único y total responsable de la guarda y custodia de la chequera a efectos de que el banco, en su defecto, se desprenda de semejante responsabilidad ya que se supone que el cuentacorrentista está permitiendo la falsificación de su firma porque tercero pudo haber la chequera teóricamente bien guardada por aquél. La entrega de los formularios o chequeras por parte del banco a su cliente pareciera expresar que éste debe observar escrupulosamente la aplicación de la ley en cuanto a separar esos documentos de la posibilidad respecto a que terceros pudieran utilizarlos en típicos actos delictivos. De acuerdo a lo dicho hay dos subespecies: responsabilidad del banco cuando da curso a un cheque con firma notoriamente falsificada o visiblemente alterada, y responsabilidad del cuentacorrentista cuando la falsificación no fuese visiblemente manifiesta para el banco. Al
final, sin embargo, todo descansa en que un documento apareció en manos ajenas fortuita o premeditadamente. La culpa y descuido son los ingredientes para que se adose al cuentacorrentista la responsabilidad que emerge de la ley. Sobre el particular el Código dice: "El titular de la cuenta corriente responde de los perjuicios ocasionados, en los siguientes casos: 1) Si su firma fuese falsificada en algunos de los cheques pertenecientes a los formularios o chequeras proporcionados por el banco y la falsificación no fuese visiblemente manifiesta; Si la cantidad fuera alterada y ésta no sea notoria a simple vista, por haber dado lugar a ello por su propia culpa o descuido; 3) Si el cheque fuera firmado por dependiente o persona que use su firma y cuya facultad hubiera sido revocada sin darse aviso oportuno al banco; 4) Si habiendo perdido o sufrido robo de los formularios o chequeras proporcionados por el banco, no hubiera dado aviso oportuno a éste. El girador que maliciosamente arguya la pérdida o robo de los cheques para evitar el pago de los legítimamente expedidos, será sancionado conforme a ley penal" (art. 622).
28. ACCIONES Y SANCIONES PENALES El mal uso del cheque puede derivar en diversas responsabilidades civiles y penales. El abuso en su empleo ha dado lugar a que se sancione al titular de la cuentacorriente o a terceros por otorgarle carácter distinto de la orden de pago que es. El Código Penal sanciona los siguientes delitos: 1) el giro de cheque sin fondos; 2) el giro sin contar con autorización del banco para emitirlo sin fondos, lo que implica que debe existir previamente por parte de éste, autorización expresa para su giro en mérito a un crédito para que el cuentacorrentista utilice el dinero girando cheques; 3) el giro de cheque por persona diferente del titular sin que éste haya autorizado a tercero su emisión que como se sabe, debe ser comunicada al banco; 4) el uso como documento que acredite la concesión de un crédito dinerario o una garantía por el mismo motivo; 5) la omisión de los requisitos que el cheque debe contener (las omisiones insubsanables), y 6) la orden del cuentacorrentista al banco a quien instruya que no se pague el cheque después de haber sido girado. Lo único que hacemos ahora es consignar los arts. del Código Penal en los que se ha introducido los hechos punibles precedentes. "Art. 204.- (Cheque en descubierto). El que por cualquier concepto girare un cheque sin tener la suficiente provisión de fondos o autorización para girar en descubierto, fuera del caso previsto en el art. 335, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años
y multa de treinta a cien días. En igual sanción incurrirá el que girare cheque sin estar para ello autorizado, o el que lo utilizare como documento de crédito o de garantía. En estos casos los cheques son nulos de pleno derecho". Vale la pena transcribir también el aludido art. 335 del Código Penal que tiene innegable relación con el uso del cheque en vista de que no siempre constituyen delito de estafa los dichos precedentemente, dependiendo en cada caso la apreciación de la prueba a cargo del juzgador y de acuerdo a las características que el legislador ha otorgado a la estafa. "El que induciendo en error por medio de artificios o engaños, sonsacare a otro dinero u otro beneficio o ventaja económica, incurrirá en privación de libertad de uno a cinco años y multa de sesenta a doscientos días". "Art, 205.- (Giro defectuoso de cheque). En la misma sanción del artículo anterior incurrirá el que a sabiendas extendiere un cheque que, por falta de los requisitos legales o usuales, no ha de ser pagado, o diere contraorden al librado para que no lo haga efectivo". El Código de Comercio por su parte, ofrece semejante listado de hechos a los que considera punibles remitiendo al cambio penal el panorama que sigue pero expresando previamente que aquel que incurra en este terreno debe "saber" que está cometiendo delito, es decir, que le asiste la intención de hacerlo; en caso contrario, no habrá delito. "Art. 640.- (Sanciones al girador). Incurre en las sanciones previstas en el Código Penal quien expide cheques sabiendo que el girado no los pagará en el plazo de presentación por alguna de las siguientes causas: 1) No haber sido autorizado para girar cheques; 2) Falta o insuficiencia de fondos en la cuenta; 3) Haber dispuesto de los fondos después de haber girado cheques y antes de que transcurra el plazo para la presentación; (Este numeral apártase de los delitos tipificados por el Código Penal pudiendo colegirse que se trataría de un caso de estafa por la característica del hecho). 4) Si la cuenta estuviera clausurada o cerrada; 5) Si el giro de los cheques se hiciera con omisiones insubsanables por el tenedor a menos que demuestre que no hubo intención de causar daño. Asimismo, se aplicará las disposiciones del Código Penal a quien utilice el cheque como documento de garantía, sabiendo que no existen fondos para su pago". Corresponde privativamente al banco la decisión de clausurar cualesquier cuenta de su cliente por el motivo que sea, en cuyo caso debe comunicar el hecho al Banco Central para que mediante la sección que corresponda se tome registro del hecho a los efectos de que este mismo órgano estatal sea el que ulteriormente autorice la rehabilitación de aquella desaparecida la causal de la clausura. Se trata ésta de una opción a cargo del banco si bien la ley expresa claramente que "toda" rehabilitación será ordenada por el Banco Central. La rehabilitación será ordenada igualmente por el juez en un asunto penal y en el que se hubiera involucrado a una determinada cuenta bancaria.
"Toda rehabilitación de cuentas clausuradas será ordenada por la autoridad administrativa competente, o en caso de acción penal por el juez. La orden de rehabilitación se comunicará al sistema bancario del país para los fines consiguientes" (art. 1360).
29. DEPOSITOS EN CUENTAS DE AHORRO El depósito en los bancos es uno de los destinos del ahorro. Desde un punto de vista diferente, el ahorro debiera tener prefijado un rumbo: la inversión en el sentido de que ésta se constituya en elemento de radical importancia en el movimiento de las economías regionales o nacionales. La conducción del ahorro hacia los bancos en procura del pago de intereses, importa proveer a éstos de fondos para destinarlos a los préstamos de sus clientes, en una tendencia no muy atractiva respecto a conducir el ahorro a empleos no fructíferos, es decir, a la concesión de créditos de corto plazo que el usuario de ellos habrá de destinar a un circuito económico de trastienda, cuando lo recomendable resulta el empleo del ahorro en la colocación en inversiones de largo plazo para el financiamiento de empresas diversas útiles en el marco del ofrecimiento de fuentes de trabajo. Destinado el ahorro a los bancos toca reglamentar la relación que se da entre las partes intervinientes. El banco es la persona colectiva que se beneficia con el empleo de los fondos que su cliente entrega, obligándose a reconocer en favor de éste un interés que tiene la característica de que es capitalizable cada seis meses, resultando ello una excepción al principio general en sentido de que la capitalización de intereses está prohibida, salvo que se den las características que la propia ley determina en materia comercial. "Los depósitos de ahorro devengan intereses capitalizables cada treinta días de junio y treinta y uno de diciembre de cada año, salvo que se autorice un plazo menor para la capitalización de intereses. Las tasas serán establecidas por la autoridad administrativa competente teniendo como base los mínimos y máximos señalados en la disposición legal correspondiente" (art. 1365). La otra parte interviniente es el ahorrista -persona física o colectiva- que efectúa los depósitos en ventanilla. Los menores de edad pueden ser titulares de una cuenta. "Los menores de edad pueden mantener cuentas de ahorro pero los retiros de fondos sólo pueden ser hechos por los padres o tutores del menor. Los que hubieran cumplido dieciocho años de edad podrán disponer de los fondos depositados, salvo oposición de sus padres o tutores" (art. 1364).
30. MECANISMO Es elemental el mecanismo conocido de todos generalmente. Convenida la cuenta el banco -sea o no mediante contrato escrito- entrega al ahorrista la libreta de ahorro en la que se irán consignando los abonos y retiros de fondos. El titular de la cuenta o tercero con mandato suficiente y debidamente acreditado, puede efectivamente realizar depósitos y retirarlos en cualquier tiempo siempre que se trate de retiros de cuantías pequeñas que no afecten al
destino de dichos fondos que el banco ha destinado usualmente al préstamo a sus clientes. Si se tratara de retiros de cantidades importantes débese avisar al banco con el suficiente tiempo -conforme la reglamentación interna que generalmente está consignada en la libreta de ahorro- para que éste acopie los dineros suficientes a tal efecto. "En las cuentas de ahorro, el ahorrista podrá hacer depósitos sucesivos y retirar fondos de su cuenta a la vista o con previo aviso de acuerdo a la importancia de los pedidos y con sujeción a la reglamentación respectiva. Estos depósitos son de plazo indeterminado y gozan de los beneficios citados en el art. 1366 hasta la cantidad máxima de dinero que, para cada titular, señala el reglamento respectivo" (art. 1362).
31. LIBRETA DE AHORROS "Fuera de los comprobantes de contabilidad, los depósitos y los retiros se anotarán en una libreta que el banco deberá proporcionar gratuitamente al depositante, los mismos que deberán guardar conformidad con el movimiento de abonos y cargos de registros llevados por el banco". "La libreta de ahorro se expedirá en forma nominativa y contendrá el reglamento respectivo. No es transferible y constituye título ejecutivo contra el banco a favor del titular de la cuenta o de quien éste designe como beneficiario o, en su caso, de sus herederos, sin necesidad de reconocimiento de la firma ni otro requisito previo". "En caso de extravío o robo de la libreta se dará inmediato aviso al banco depositario para evitar cualquier pago indebido. En la expedición del duplicado de la libreta se seguirá el mismo procedimiento que el establecido para los títulos-valores nominativos" (arts. 1363, 1367 y 1372, respectivamente). Las libretas de ahorro no son títulos-valores pero se las encuadra en el capítulo relativo a la reposición de los títulos-valores por las seguridades que debe rodearse respecto de un hecho jurídico de efectos obligacionales especialmente para el banco, que puede verse compelido a pagar dos veces si acaso no toma los recaudos que se mencionan. "Los títulos nominativos pueden ser repuestos por el emisor sin necesidad de autorización judicial, siempre que los solicite aquel a cuyo nombre están registrados. Con carácter previo a la reposición, el emisor deberá publicar un aviso por tres veces consecutivas en un diario de circulación nacional con todas las características necesarias para identificar los títulos-valores respectivos, indicando claramente su reposición. No procede la reposición hasta transcurridos treinta días de la fecha de la última publicación. Si durante los treinta días indicados en el párrafo anterior alguien se opusiera a la reposición presentando el título-valor que se presume perdido, éste sólo podrá realizarse si se ordena judicialmente" (art. 726).
32. EXENCION DE IMPUESTOS E INEMBARGABILIDAD Existe un interés por parte del Estado respecto de proteger al ahorrista cuanto de estimular a la colectividad a realizar depósitos en los bancos, con la perspectiva dicha de contribuir al financiamiento de actividades económicas especialmente destinadas a la concesión de créditos de largo plazo gracias a los depósitos que se los mantiene por términos igualmente prolongados. Por esta breve descripción se ha buscado de manera mas o menos sistemática el ahorro de la comunidad en los bancos, con resultados a veces insatisfactorios porque el ahorrista pierde confianza cuando las economías se ven agredidas por procesos inflacionarios especialmente, cuyos resultados son graves para el ahorro interno. En ese plan la ley prescribe que: a) los dineros del ahorrista más los intereses que devenguen no pagan impuestos; b) están excluidos igualmente de la posibilidad del pago del impuesto por la sucesión. Es bien sabido que el Estado aplica dicho impuesto a los herederos legales para que puedan acceder a la titularía que corresponda. Aquellos dineros están exentos del pago del impuesto mencionado; c) no son embargables existiendo, sin embargo, una salvedad que señala la reglamentación interna en sentido de que en mérito a ésta no es susceptible de embargo un porcentaje o cantidad preestablecido; si existe una cantidad superior o un porcentaje predeterminado, el embargo procede por el saldo lo que quiere decir que de todas maneras se protege cierto porcentaje o cantidad mínimos. Se tiene también otra salvedad referente a que puede proceder un embargo en el caso de haber solicitado por quien reclama asistencia familiar en el específico rubro de una obligación alimenticia. Conforme la prescripción es de presumir que dicho embargo no corresponde a los otros modos de asistencia familiar, debiendo aplicarse sólo si se trata de alimentos. Otro aspecto que tiene que verse es el referente a que el banco puede -con orden judicialretener un saldo o la cantidad demandada hasta que al término del proceso el juez ordene en definitiva el traspaso de los fondos del deudor. Débese partir del supuesto respecto a que el ahorrista es deudor del banco quien hale concedido crédito -al margen de las garantías aceptadas- por la calidad que posee. Si no paga es factible que el demandante -el bancopida el embargo de la cantidad necesaria -o de todo el saldo- reteniéndola, es decir, conservándola al margen de apetencias de terceros y aún del propio ahorrista que desearía eventualmente retirar su dinero antes de la orden de embargo del juez. En ejecución de sentencia se podrá ordenar el traspaso de los fondos. El banco puede también oponer, frente a terceros acreedores del ahorrista, el beneficio de compensación por deudas que su cliente tenga con el propio banco. "Los fondos depositados en cuenta de ahorro, intereses producidos y su transmisión hereditaria, están exentos de toda clase de impuestos y tasas en la forma señalada en el art. 1362. No son embargables hasta la cantidad máxima señalada en el reglamento respectivo, a
menos que se trate de obligaciones alimenticias o contraídas directamente en favor del banco depositario, el cual, en su caso, deberá retener el saldo ordenado por el juez u oponer el beneficio de compensación" (art. 1366, primero y segundo párrafos).
33. CONCLUSION DEL CONTRATO "Cada una de las partes puede poner término al contrato en cualquier tiempo. Si fuera el ahorrista, éste retirará el saldo a su favor con los intereses devengados y devolverá la libreta para su inutilización". "Las cuentas de ahorro inactivas por más de cinco años serán clausuradas y el saldo será puesto a disposición del ahorrista, con abono de los intereses ganados". "En caso de muerte del ahorrista, el saldo podrá entregarse a un beneficiario señalado expresamente en la libreta o, en su defecto, a los herederos llamados por ley". (arts. 1368,1369 y 1366, tercer párrafo, respectivamente).
34. BONO O CERWICADOS DE AHORRO El mecanismo de las cuentas de ahorro es el dicho. Se trata de periódicos y voluntarios depósitos que realiza el cliente. De semejante manera puede retirar los fondos, es decir, periódica y voluntariamente. Existe una forma de ahorro en la que el cliente realiza generalmente un solo depósito más bien de cantidad alta, recibiendo del banco no una libreta sino un certificado que acredita el depósito al que se le da el carácter de ahorro, de semejante manera como sucede con los depósitos a la vista pero con obligación del cliente en el caso que nos ocupa de mantener el depósito -el ahorro- por períodos más bien largos, tal vez de más de un año, como sucede también en los depósitos a plazo fijo en los que como en el presente supuesto, se otorga un interés en favor del cliente. La diferencia radica en que en ninguno de los depósitos mencionados -ahorro, depósitos a la vista y a plazo fijoel banco entrega un documento al que la ley asigna el carácter de título-valor como en el presente caso, pues corresponde al depósito efectuado por una vez y por tiempo más bien prolongado, un certificado denominado también bono de ahorro que posee las peculiaridades de los títulos-valores que poseen específica y característica legislación. El ahorrista, así, puede negociar el bono o certificado de ahorro transfiriéndolo a terceros en el proceso peculiar de la circulación de semejantes documentos. Estas operaciones no son usuales en nuestro medio. "Los bonos o certificados de ahorro extendidos por los bancos autorizados, son títulosvalores que no podrán devengar un interés superior al señalado por la autoridad administrativa competente. Las modalidades de giro, derechos, obligaciones del titular y del banco emisor, características y otros, serán regulados por el reglamento respectivo" (art. 1370).
35. DEPOSITOS A LA VISTA Y A PLAZO Por la simplicidad de los depósitos del subtítulo, no hacemos sino transcribir los tres arts. del Código. "El depósito de dinero a la vista es restituible a simple pedido del titular del depósito, con la sola presentación del certificado de depósito. El depósito de dinero a plazo fijo es restituible una vez transcurrido el plazo convenido, con la sola presentación del certificado de depósito. Los depósitos a plazo fijo, por su naturaleza, devengan intereses. Tanto el depósito a la vista como el depósito a plazo fijo deben ser documentados mediante la expedición por el banco depositario de certificados nominativos o al portador, con los datos necesarios para su identificación y condiciones convenidas. Estos certificados pueden ser negociables". Los certificados de depósito constituyen título con fuerza ejecutiva contra el banco a favor del titular o del beneficiario del mismo, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito previo" (arts. 1383, 1384 y 1385, respectivamente).
36. CUENTAS DE AHORRO Y PRESTAMO PARA VIVIENDA En el capítulo destinado a los depósitos el Código ha incluido curiosamente una sección que es de préstamo de dinero. El hecho tiene explicación porque se trata efectivamente de una operación de préstamo de dinero pero con un presupuesto respecto a que el cliente debe realizar depósitos sucesivos de dinero con carácter de ahorro para destinarlo a vivienda. Como se trata, entonces, de un sentido social que quiere darse al ahorro cuanto al crédito de largo plazo generalmente, y por la protección que quiere otorgarse a este ahorro préstamo, el legislador ha querido incluir la operación en el capítulo que norma los depósitos. La claridad con que está reglamentada la sección, nos priva de comentarios adicionales. "Por el contrato de préstamo diferido, un banco o entidad de crédito autorizado se obliga a poner una determinada suma de dinero a disposición de una persona, titular de la cuenta, después de que ésta haya constituido un fondo de ahorro mediante entregas periódicas y constantes a aquél, establecidas en función de la suma total y del plazo convenido, con destino exclusivo a la adquisición, construcción, terminación o mejoras de su vivienda o para liberación de un gravamen que pese sobre su propiedad. La falta total o parcial de las entregas para constituir el fondo en los plazos convenidos, retrasará por el mismo tiempo el plazo de utilización del crédito" (art. 1373).
37. DERECHOS DEL AHORRISTA 1.- "El ahorrista tendrá derecho a elegir el inmueble a adquirirse o el contratista que ha de ejecutar la construcción o mejoras donde se invierta el préstamo; pero en ningún caso la suma del fondo ahorrado más el importe del préstamo y el de los otros préstamos hipotecarios que pudieran existir, serán superiores a la suma necesaria para la compra, construcción, terminación o mejora" (art. 1375). 2.- Tiene derecho a cobrar intereses. "El fondo de ahorro y préstamo devengará intereses a las tasas establecidas en el reglamento respectivo, sin poderles recargar con gastos adicionales, salvo los de constitución y cancelación de la garantía y, en su caso, los del seguro. La garantía consistirá en la hipotecaria del inmueble adquirido, construido o mejorado. Independientemente, la entidad de crédito contratará por cuenta del ahorrista una póliza de seguro de desgravamen hipotecario para el caso de fallecimiento o invalidez. Hasta la cancelación del préstamo no se podrá enajenar la vivienda ni alterar su destino originario, salvo pacto en contrario" (art. 1374). Este numeral debe ser desdoblado en los aspectos que regula: el derecho del ahorrista preanunciado pero a la vez la obligación que pese sobre él respecto a pagar la tasa de interés que corresponda por el préstamo una vez que éste háyasele concedido, así como la garantía que girará sobre el inmueble objeto del contrato. 3.- A exigir la concesión del préstamo cumplido que haya sido el requisito previsto. "Una vez completado el monto propuesto de ahorro por el titular en el plazo convenido, éste podrá solicitar al banco o entidad de crédito la concesión del correspondiente préstamo para la finalidad señalada. A la solicitud se acompañará testimonios de la titulación del inmueble que desee adquirir o mejorar y, en su caso, el contrato para la realización de la obra" (art. 1376). 4.- A iniciar la acción que el ahorrista viera por conveniente en caso de negativa del banco de conceder el préstamo no obstante el cumplimiento de lo previsto en el numeral y artículo precedentes, a cuyo efecto se produce la mora legal y automática en caso de omisión. "La entidad de crédito incurrirá en mora cuando pasados los treinta días de recibida la documentación que indica el art. anterior, no ponga la suma pactada a disposición del ahorrista que ha cumplido con sus obligaciones o no fundamenta su negativa" (art. 1377).
38. RESCISION DEL CONTRATO La ley considera la eventualidad de la rescisión del contrato partiendo de dos supuestos, correspondiendo el uno al ahorrista y el otro al banco. "Si aún no fue dispuesto el crédito, el ahorrista podrá rescindir el contrato y obtener, en el plazo que al efecto se estipule, la devolución del importe de su ahorro más los intereses devengados" (art. 1380). "Si el ahorrista no deposita tres cuotas sucesivas de ahorro, a pesar del requerimiento escrito que se le haga, el banco o la entidad de crédito podrán rescindir el contrato sin
necesidad de declaración judicial. Rescindido el contrato, el banco o la entidad de crédito, mediante comunicación dirigida al ahorrista, harán conocer su decisión y pondrán a disposición del titular el saldo resultante a su favor" (art. 1381). Está legislada la posibilidad de la transformación del contrato si acaso el ahorrista se viera en la necesidad de disponer de los fondos en otros menesteres diferentes de la construcción de una vivienda. "Si el titular de la cuenta opta por retirar parcialmente el fondo ahorrado, la cuenta perderá el carácter de ahorro para vivienda y se considerará, a todos los efectos, como cuenta de ahorro ordinaria, caso en el que se ajustarán los intereses por la transformación anotada" (art. 1378). Huelga decir que "El pago del crédito se realizará por el sistema de amortizaciones constantes, conforme el reglamento respectivo" (art. 1379).
39. EXCLUSION DE LOS DEPOSITOS "En caso de liquidación de un establecimiento bancario o entidad de crédito, los depósitos en cuentas de ahorro y ahorro para la vivienda, se excluirán de la masa de liquidación y se procederá, antes de dar comienzo a la misma, a la devolución íntegra de los saldos e intereses devengados a los titulares que acrediten su derecho. Los depósitos en cuenta corriente bancaria, a la vista y a plazo en las mismas circunstancias, tendrán preferencia en su devolución siguiente en prelación a los depósitos señalados en el párrafo anterior, una vez conocida la masa distribuible" (art. 1386).
40. PRESCRIPCION Existe una disposición concreta y general sobre el subtítulo. "Los depósitos en cuenta corriente, en cuentas de ahorro y a la vista, prescriben en favor del Estado en el plazo de diez años desde la última operación realizada y siempre que hayan sido abandonados por sus titulares durante dicho lapso. En los depósitos a plazo, dicho término se computará desde la fecha de su vencimiento" (art. 1308).
41. DEVOLUCION DE LOS DEPOSITOS EN MONEDA EXTRANJERA Un aspecto a considerar es el referente a la devolución de los depósitos efectuados en moneda extranjera, esto es, de aquellos realizados principalmente en depósitos a la vista y a plazo fijo ya que no es usual efectuarlos en las otras formas de depósito. Ha sucedido sobre este particular que en épocas de grave crisis dineraria, en etapas de inflaciones más o menos importantes el público ha visto de pronto desaparecer virtualmente su dinero si no efectuó
depósitos con la suficiente garantía respaldada por moneda fuerte. Es parte de las promociones que efectúan los bancos inducir a los clientes realizar depósitos a plazo fijo indistintamente en moneda nacional o extranjera, de suerte que una comunidad concurra a esas instituciones con la seguridad de que su dinero se encontrará a buen recaudo respecto de vicisitudes futuras que no desea confrontarlas, para no encontrarse un día con que su dinero es devuelto sin valor alguno. Pareciera por ello que la solución sea realizar depósitos a plazo fijo en moneda foránea. Sucede que aún en estos casos córrense riesgos determinados cuando un gobierno cualquier atingido por deudas externas, por tener que pagar sueldos o por nivelar sus diversas balanzas -comercial, de pagos, de encajes, etc.- recurre al ahorro interno para encarar sus problemas diversos. Si los depósitos son efectuados en dólares como corresponde a la tendencia actual cualquier gobierno a su turno, no tiene el menor escrúpulo en "pedir prestados" dichos depósitos con la promesa de su devolución o de prestaciones adicionales generalmente muy beneficiosas para la banca por el favor realizado. Por eso es que -no siempre- resulta azaroso por parte del cliente lograr la devolución de sus dineros especialmente -hay que puntualizar- en épocas de economía anormal. Entretanto este último ámbito transcurra sin nortes dudosos, no hay problema alguno en que los bancos -objetos de confiscación, a veces, de los depósitos por parte de los gobiernos en épocas durasreciban y devuelvan dineros sea en moneda nacional, sea en moneda extranjera. Son controversiales las posiciones respecto de la interpretación de la ley en torno a la devolución de depósitos en moneda extranjera, habida cuenta especialmente del interés de una de las partes que no desea o no puede restituirlos por razones propias o extrañas. La ley, de hecho, puede prestarse a interpretaciones diversas dado el sentido lato que se le ha dado. Dos aspectos considera la ley. La devolución del depósito en la moneda estipulada y en caso contrario, en moneda boliviana de acuerdo a la cotización regulada por el Estado en el momento del pago. La controversia se suscita cuando el banco tiene que devolver moneda fuerte sin tenerla por innúmeras situaciones pese a que anteriormente la recibió y la perdió por razones propias o ajenas. Existiendo control fiscal sobre la circulación de divisas o excesivo circulante de moneda nacional sin respaldo conveniente, se producen coliciones entre el interés del banco que puede ver mermadas sus ganancias y el de los ahorristas que aprecian -y no quieren tolerarlas- desvalorizaciones que pueden ponerlos virtualmente en la calle. Acuerdos entre los bancos y el Estado, al final, son los que permiten que aquéllos puedan seguir trabajando; los pleitos pueden quedar para los clientes. Cuando el Código prescribe que "Los créditos otorgados por los bancos en moneda extranjera y los depósitos que reciban también en la misma moneda se cubrirán y devolverán, respectivamente, conforme se prescribe en el art. 795" (art. 1304). La interpretación del mencionado art. no es fácil en épocas de crisis financieras en un Estado. Resulta lógico, sin embargo, que si una persona depositó en dólares tenga que restituírsele en la misma moneda. Por algo se estipula en los contratos semejantes entre particulares de conformidad con el sacrosanto espíritu del art. 519 del Código Civil que alude a que el contrato es ley entre partes. Así debiera ser en este ámbito igualmente; en realidad así es a menos de la existencia de una frase incómoda que origina juicios largamente tramitados y
que dice: "...cuando fuera legalmente posible..." porque la ley -supuestos de hechos lógicosprescribe que el deudor -el banco si recibió depósitos en divisas o el cliente que se prestó igualmente en moneda extranjera- pague usualmente en la moneda que se recibió o en otra moneda extranjera si así previó el contrato, pero esto "...cuando fuera legalmente posible..." de donde se establece que si el banco recibió depósitos en moneda extranjera tiene que restituirlos en la misma moneda o en otra -también extranjera presumiblemente- estipulada "si le es posible" en realidad porque no es desacostumbrado que el Estado en comunión con la banca y mediante un instrumento legal de urgente promulgación ha podido dispensar a los bancos de devolver divisas. Como al banco, así, no le es "legalmente" posible devolverlos se ha producido un grave conflicto entre las partes. Fácil es deducir la seguidilla de pleitos sobre el particular. El art. 795 no sólo brinda al que tiene que devolver -al banco- vericuetos legales sino que presuntamente no permite al cliente gozar de una protección que evite el virtual despojo de su dinero otrora con valor apreciable, porque aún para devolverle tiene que someterse el asunto a las regulaciones monetarias y cambiarias vigentes a cargo del Banco Central de Bolivia que tiene que adoptar previsoras, estructurales y hasta urgentes medidas que precautelen el Sistema Bancario que cuenta con un régimen estatal sino de protección estricta por lo menos de comprensión frente a problemas que pueden dejar exangües a los bancos, en el marco de este mecanismo de recibir dineros ajenos para destinarlos a los préstamos de sus clientes. Si éstos no pueden devolver por razones ajenas a su mejor voluntad, el banco tiene graves problemas, a su turno, para restituir los depósitos. Por eso es que la ley -en este aspecto- resulta un tanto ambigua, lo que se justifica si se tienen en cuenta los criterios dichos en tan pocas líneas. Leyes específicamente claras pueden, más bien, ocasionar perjuicios a unos y otros. El panorama finalmente contribuye a que el público reste su confianza a los bancos con el grave detrimento que ello implica para el Sistema en general y para la economía del sector. "Las obligaciones contraídas en moneda extranjera se cubrirán en la moneda estipulada cuando fuera legalmente posible. En caso contrario, se cubrirán en moneda nacional boliviana conforme las regulaciones monetarias y cambiarias vigentes en el momento de hacerse el pago" (art. 795).
42. EL ENCAJE LEGAL Vista la actividad de los bancos así como el mecanismo de su funcionamiento sacamos como conclusión que sus funciones están basadas en la confianza que el público tiene para entregarle sus dineros sabiendo que los destinará a préstamos a terceros. Desde otro punto de vista los depósitos no son sino créditos que los clientes otorgan al banco con la prevención de que en el caso de los depósitos en cuenta corriente y a la vista, puede el depositante retirarlos aun a las pocas horas, lo que quiere decir que se trata de préstamos por corto tiempo, valiosos, no obstante, para el banco. Así como el banco exige a su cliente garantías respecto del dinero que está otorgando en préstamo, es lícito que quien deposita en él pida igualmente garantías que respalden la devolución de sus dineros. Aun cuando no existe estipulación expresa en ese sentido,
previsoramente el Estado establece, no sólo respecto de aquellos clientes, sino en relación con las operaciones que globalmente realizan los bancos, que dichas garantías existan realmente para respaldar la confianza que el público tiene depositada en los bancos. Esa garantía se llama Encaje Legal y consiste en cantidades de dinero que un banco transfiere a título de depósito al Banco Central de Bolivia, de los depósitos efectuados por los clientes. Esas cuantías dinerarias están dadas por porcentajes que con alguna periodicidad establece el propio Banco Central, especialmente en momentos de crisis en los que el Estado requiere de fondos urgentes para pagar sueldos, v.gr., situación en la que puede recurrir al Sistema Bancario a efectos de proveer sus arcas, excepcionalmente bajo la forma de préstamos a la Administración Pública compensando a los bancos con una reducción -o elevación en fenómeno diverso- de los encajes por el favor de haberle permitido utilizar dineros del público para gastos estatales de emergencia. El porcentaje de los encajes varia según las circunstancias pero existe un mínimo porcentaje que actualmente es del 10% para depósitos a la vista y del 4% para depósitos a plazo hasta de un año. Los depósitos a más de un año están exentos de encaje legal. Para el caso que un banco no observara la previsión anterior. La Superintendencia de Bancos impone multas porcentuales. En épocas en las que era usual la emisión de bonos por parte del Estado que un banco hubiéralos adquirido, se disponía que el monto de dichos bonos compensara los porcentajes vigentes. Considerado ese porcentaje mínimo es posible que el Banco Central regule e imponga otros porcentajes según el momento que atraviese el país. En alguna circunstancia especial de grave coyuntura social y económica, se fijó en 100% respecto de todos los depósitos, de suerte que no se puede expresar que existan montos fijos sobre el particular; depende de las previsiones del Estado mediante el Banco Central, ya que el encaje es, además, un mecanismo que regula la política monetaria y cambiaria del país.
PRESTAMOS
1. NOCION GENERAL Como hasta ahora, hemos de utilizar indistintamente los términos crédito y préstamo para expresar con ellos las denominadas operaciones activas que realizan los bancos. El préstamo de dinero está reglado por los Códigos Civil y Comercial. Nos ocupamos de éste sin desmentir la semejanza y parentela que el instituto tiene entre ambos. La distinción básica radica en que los préstamos en materia comercial tienen como a uno de sus protagonistas o parte contractual a un banco. No admitimos como distinción el uso exclusivo de títulos-valores en la materia que nos ocupa porque ellos -cheques, letras de cambio, pagarés y otros- son de uso distinto por parte de bancos o de personas físicas regidas estas últimas en sus actos por el Código Civil, si bien pueden utilizar
tranquilamente: los llamados documentos mercantiles o títulos-valores. Hemos de alterar la estructura que sobre los prestamos ofrece el Código de Comercio Nos ocuparemos, en primer lugar, del mutuo. Luego de los documentos que se utilizan para viabilizar un préstamo de dinero y finalmente de las diversas operaciones previstas por el Código.
2. PRESTAMOS DE DINERO (O MUTUO) El Código de Comercio se ocupa en dos partes del mutuo. En la primera el mutuo está dentro del Título 11 "De los Contratos Mercantiles en particular". En la segunda se ubica en el Título VII "Operaciones y Contratos Bancarios". ¿Por qué el legislador se ocupa de lo mismo en dos partes? ¿Hay o no razón para ello? Creemos que sí. Cuando a partir del art. 972 el Código legisla sobre el mutuo lo hace tomando ese contrato como un acto en virtud del cual una de las partes puede entregar a la otra cualquier bien fungible, dinero -que es igualmente bien fungible- o títulos-valores para que la otra devuelva lo mismo en aplicación de los términos del contrato. Este precepto, en consecuencia, se refiere a bienes genéricos entre los que puede encontrarse el dinero. A partir del art. 1330 el Código se refiere exclusivamente a préstamos de dinero y no a otros bienes fungibles -100 quintales de azúcar, v.g..-. Por eso se explica que el mutuo genéricamente haya sido legislado como cualquier otro contrato en una primera parte, para ocuparse el codificador luego del préstamo de dinero específicamente -como una forma o variedad de mutuo- cuando prescribe sobre las operaciones de los bancos entre las que descollan estas operaciones sin las cuales virtualmente no habría bancos. Es de añadir que para el caso de encontrar una distinción entre el mutuo genérico y el mutuo bancario, se aprecia de inmediato que el genérico legisla sobre relaciones entre cualesquier comerciante bancos incluidos-, mientras que en el bancario una de las partes -cuando no las dos- fatalmente es un banco existiendo una segunda distinción formal relativa a que el mutuo genérico puede celebrarse verbalmente mientras que el otro de manera absolutamente necesaria se hará por escrito. No podemos -ciertamente- pasar por alto otras consideraciones sobre el mutuo en un paréntesis en este campo concreto de los préstamos de dinero. De manera que abrimos un paréntesis. El préstamo, en general, es un contrato por el cual el prestador entrega una cosa al prestatario para que éste la use y/o consuma y devuelva o restituya su equivalente después de cierto tiempo. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no fungibles; el primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo; el segundo, comodato o préstamo de uso. El comodato es el préstamo gratuito -sin costo alguno-- de cosas no fungibles, muebles o inmuebles. Comodatario es el prestatario y comodante es el prestamista. En el mutuo el mutuario está obligado a devolver al mutuante las cosas que recibió en igual género, cantidad y calidad. Las cosas que se entregan en mutuo pasan a propiedad del mutuario. Es permitido en el préstamo de dinero, productos u otras cosas muebles fungibles, estipular intereses sobre el valor principal. Hay dos clases de mutuos: gratuito llamado también simple préstamo y oneroso cuando existe obligación de pagar intereses, en cuyo caso se llama también préstamo a interés. El primero es de naturaleza civil y el segundo, comercial.
Cerramos el paréntesis. El préstamo de dinero, como una forma del mutuo, es una operación primaria en los bancos. De ella dependen todas las demás actividades en tal sentido con diferentes nombres y con el empleo de distintos documentos. Es la operación activa fundamental "... es un contrato por el cual el prestatario se obliga a devolver al banco prestamista una suma igual a la recibida de éste en los plazos estipulados y además a pagarle los intereses convenidos" (art. 1330). La sección cuarta de la que nos estamos ocupando se encarga de señalar las prescripciones comunes para todos los demás préstamos que se las aplica en los casos en que en los diversos contratos no hubiéranlas consignado. "El contrato de préstamo (en general, el paréntesis es nuestro) no se perfecciona sino con la entrega del dinero al prestatario en la cantidad convenida y deberá constar por escrito. Cuando el préstamo se convenga para que sea por entregas parciales, éste se perfecciona con la primera entrega que haga el banco prestamista y que igualmente constará por escrito" (art. 1331). "Si no se ha estipulado acerca del plazo o lugar de la entrega, ésta debe hacerse luego que la reclame el prestatario, pasados diez días de la celebración del contrato y en el domicilio del banco. Asimismo, si se ha omitido el lugar del reembolso del préstamo a su vencimiento, éste se hará en el lugar donde se recibió el mismo" (art. 1332). "Los préstamos bancarios devengarán los intereses autorizados. En los préstamos por tiempo indeterminado, no podrá exigirse al deudor su devolución sino pasados quince días a contar de la fecha de requerimiento escrito que se le hubiera hecho" (art. 1333). "Es aplicable al préstamo de dinero lo dispuesto en el artículo 1326" (art. 1334). El art. 1326 dice: "Vencido el plazo sin haberse efectuado el reembolso al banco descontante, correrán los intereses moratorios hasta la fecha del pago". El Código de Comercio se ocupa en dos partes del mutuo. En la primera el mutuo está dentro del Título 11 "De los Contratos Mercantiles en particular". En la segunda se ubica en el Título VII "Operaciones y Contratos Bancarios". ¿Por qué el legislador se ocupa de lo mismo en dos partes? ¿Hay o no razón para ello? Creemos que sí. Cuando a partir del art. 972 el Código legisla sobre el mutuo lo hace tomando ese contrato como un acto en virtud del cual una de las partes puede entregar a la otra cualquier bien fungible, dinero -que es igualmente bien fungible- o títulos-valores para que la otra devuelva lo mismo en aplicación de los términos del contrato. Este precepto, en consecuencia, se refiere a bienes genéricos entre los que puede encontrarse el dinero. A partir del art. 1330 el Código se refiere exclusivamente a préstamos de dinero y no a otros bienes fungibles -100 quintales de azúcar, v.g..-. Por eso se explica que el mutuo genéricamente haya sido legislado como cualquier otro contrato en una primera parte, para ocuparse el codificador luego del préstamo de dinero específicamente -como una forma o variedad de mutuo- cuando prescribe sobre las operaciones de los bancos entre las que descollan estas operaciones sin las cuales virtualmente no habría bancos. Es de añadir que para el caso de encontrar una distinción entre el mutuo genérico y el mutuo bancario, se aprecia de inmediato que el genérico legisla sobre relaciones entre cualesquier comerciante bancos incluidos-, mientras que en el bancario una de las partes -cuando no las dos- fatalmente es un banco existiendo una segunda distinción formal relativa a que el mutuo genérico puede celebrarse verbalmente mientras que el otro de manera absolutamente necesaria se hará por escrito. No podemos -ciertamente- pasar por alto otras consideraciones sobre el mutuo en un paréntesis en este campo concreto de los préstamos de dinero. De manera que abrimos un paréntesis. El préstamo, en general, es un contrato por el cual el prestador entrega una cosa al
prestatario para que éste la use y/o consuma y devuelva o restituya su equivalente después de cierto tiempo. Hay dos especies de préstamo: el de cosas fungibles y el de cosas no fungibles; el primero se llama mutuo o préstamo de consumo o simplemente préstamo; el segundo, comodato o préstamo de uso. El comodato es el préstamo gratuito -sin costo alguno-- de cosas no fungibles, muebles o inmuebles. Comodatario es el prestatario y comodante es el prestamista. En el mutuo el mutuario está obligado a devolver al mutuante las cosas que recibió en igual género, cantidad y calidad. Las cosas que se entregan en mutuo pasan a propiedad del mutuario. Es permitido en el préstamo de dinero, productos u otras cosas muebles fungibles, estipular intereses sobre el valor principal. Hay dos clases de mutuos: gratuito llamado también simple préstamo y oneroso cuando existe obligación de pagar intereses, en cuyo caso se llama también préstamo a interés. El primero es de naturaleza civil y el segundo, comercial. Cerramos el paréntesis. El préstamo de dinero, como una forma del mutuo, es una operación primaria en los bancos. De ella dependen todas las demás actividades en tal sentido con diferentes nombres y con el empleo de distintos documentos. Es la operación activa fundamental "... es un contrato por el cual el prestatario se obliga a devolver al banco prestamista una suma igual a la recibida de éste en los plazos estipulados y además a pagarle los intereses convenidos" (art. 1330). La sección cuarta de la que nos estamos ocupando se encarga de señalar las prescripciones comunes para todos los demás préstamos que se las aplica en los casos en que en los diversos contratos no hubiéranlas consignado. "El contrato de préstamo (en general, el paréntesis es nuestro) no se perfecciona sino con la entrega del dinero al prestatario en la cantidad convenida y deberá constar por escrito. Cuando el préstamo se convenga para que sea por entregas parciales, éste se perfecciona con la primera entrega que haga el banco prestamista y que igualmente constará por escrito" (art. 1331). "Si no se ha estipulado acerca del plazo o lugar de la entrega, ésta debe hacerse luego que la reclame el prestatario, pasados diez días de la celebración del contrato y en el domicilio del banco. Asimismo, si se ha omitido el lugar del reembolso del préstamo a su vencimiento, éste se hará en el lugar donde se recibió el mismo" (art. 1332). "Los préstamos bancarios devengarán los intereses autorizados. En los préstamos por tiempo indeterminado, no podrá exigirse al deudor su devolución sino pasados quince días a contar de la fecha de requerimiento escrito que se le hubiera hecho" (art. 1333). "Es aplicable al préstamo de dinero lo dispuesto en el artículo 1326" (art. 1334). El art. 1326 dice: "Vencido el plazo sin haberse efectuado el reembolso al banco descontante, correrán los intereses moratorios hasta la fecha del pago".
3. PAGOS A CUENTA Y DEVOLUCION ANTICIPADA DEL PRESTAMO Hay un error del que participa el público en general. Es corriente escuchar que quien debe dinero a un banco desearía pagarle a cuenta amortizando al capital primero para liquidarse posteriormente la cuantía de los intereses, esto principalmente cuando hay mora en el pago y cuando los intereses hanse vuelto estratosféricos. Supónese así la factibilidad de hacer abonos a cuenta para pagar capital primero y lograr alguna reducción en la liquidación de los aludidos intereses. Esta consideración, lamentablemente, está equivocada porque la ley
prescribe el preferencial pago de intereses antes que la amortización a capital, de manera que el deudor se encuentra reatado a pagar primero intereses y luego el capital en los casos en que deba realizar pagos a cuenta. "Los pagos a cuenta, cuando no resulte expresa su aplicación, se imputaran en primer término al pago de intereses, por orden de vencimiento, y después al capital (art. 1336). Lo que sí está perfectamente permitido es el pago anticipado de una obligación bancaria "El prestatario puede, libremente, devolver por anticipado al banco prestamista la suma prestada y pagar los intereses por el tiempo corrido desde la utilización del préstamo hasta la fecha de devolución. El prestamista no puede pedir la devolución del importe sino después del vencimiento del plazo estipulado" (art. 1335). Es usual, además, que en los contratos que se suscriben se incluya una cláusula en la que se consigna que al incumplimiento de una cuota, le será permitido al banco ejecutar por el saldo. Esta previsión que pareciera abusiva está permitida por la ley por el hecho de que el legislador tiene en cuenta que los dineros entregados en el préstamo son ajenos, corriendo para el banco términos pactados o no de devolución. Si el deudor no ha pagado una cuota es posible -se trata de una presunción- que tampoco abone por otra u otras, tratándose la cláusula de una medida que busca precautelar el interés de terceros "Cuando se pacten cuotas de amortización periódicas, la simple mora del deudor en el pago de una cuota dará derecho al acreedor para exigir la devolución del importe en su integridad, salvo pacto en contrario (art. 1337). Las precedentes han sido las prescripciones transcritas comunes a los préstamos de dinero que adoptarán diversos nombres como veremos enseguida. Queremos enfatizar, otra vez, el hecho de que el mutuo es la designación genérica de los préstamos de dinero; es el nombre que se utiliza para denotar la entrega de dineros por parte del banco a sus clientes. Lo que resta por expresar es que no sabemos por qué en el Código se legisla el préstamo de dinero (o mutuo) como una operación específica de crédito dinerario; el mutuo es el acto genérico. Formas de mutuo son: el anticipo, la apertura de crédito y en realidad todos -todos- los demás préstamos que están regidos por un contrato tipo y general que los cobija cual es el reiterado mutuo o préstamo de dinero, o al revés, como hace el Código. Con esa prevención que importa alterar un tanto el esquema que nos brinda el compilado de la materia, porque estamos sacando de él el mutuo para colocarlo como expresión genérica de los demás préstamos de dinero, proseguimos con el panorama propuesto.
4. LOS DOCUMENTOS Todos los mutuos bancarios previstos por el Código designados como apertura de crédito, anticipo, descuento, cartas de crédito y crédito documentado, en su caso -si mediara un préstamo de dinero en este último caso-, son préstamos de dinero que se celebran y perfeccionan por escrito. Así se denominen también sobregiros o avances en cuenta corriente, modalidades éstas no legisladas pero corrientísimas en las actividades bancarias. Todas -insistimos otra vez- son formas de mutuo bancario o formas de préstamos de dinero. Estos préstamos son otorgados mediante específicos documentos que son: Se hablará después del warrant también; 1) Documentos privados reconocidos, en todos los casos en que sea suficiente garantía
personal. El establecimiento de la cuantía dependerá de cada caso. 2) Documentos hipotecarios. En esta circunstancia estamos frente a un préstamo con garantía real de inmuebles o de muebles sujetos a registro, pues el gravamen será registrado donde corresponda. En caso del anticipo tendremos un préstamo sobre prenda; el documento tendrá que ver con la garantía otorgada que será sobre un bien inmueble sujeto a registro o no. Si fuera el primer caso, el documento será hipotecario elaborándose la minuta para los trámites pertinentes. Si fuera el segundo caso bastará un documento privado reconocido, pudiendo tratarse de prendas con o sin desplazamiento. 3) Pagaré. Aquí sólo existe garantía personal y se trata de un préstamo simple con un títulovalor, y 4) Letra de cambio. Sobre este instituto se abundará en su momento. Se trata de un préstamo con letra de cambio que es igualmente un título-valor y con una garantía personal. 5) Boleta de garantía. Es el caso en el que un banco se constituye en garante de solicitante. Aquí la garantía es personal, si bien a cargo de una persona colectiva. Esos son los documentos a los que el banco recurre para prestar dinero. No sólo el banco puede utilizarlos sino cualquier persona física o colectiva que no tenga el carácter de intermediaria entre la oferta y la demanda de recursos dinerarios. Cuando se esté hablando de cada operación bancaria se añadirá algo sobre la clase de documento a utilizarse.
5. APERTURA DE CREDITO (O LINEA DE CREDITO) En un préstamo de dinero denominado apertura de crédito o línea de crédito. Se llame lo uno o lo otro es un préstamo de dinero sujeto a las previsiones que el banco adoptará en su momento. Puede ser considerado como una operación autónoma con una característica especial que posee o como el preámbulo para la concertación de otra que puede apropiadamente llamarse mutuo como forma genérica, en vista de que las modalidades que iremos analizando -comenzando por la apertura de crédito- tienen rasgos propios. Volvemos a señalar que el mutuo es el genérico o corriente préstamo de dinero.
6. DISTINCION
7. Como contrato Neparatorio de otro Si una persona solicita un préstamo con cualquier destino ofreciendo una garantía personal, v.gr., es posible que el banco celebre y perfeccione con aquélla uno de apertura de crédito previamente, es decir, de aquel que es la puerta que abre un préstamo para ubicarnos así en
el sentido de la denominación del contrato, porque si la puerta no fuera abierta no hubiera el otro con trato posterior con el cual se produciría el desembolso. No nos ocupamos de analizar por qué un banco requeriría previamente del contrato de apertura de crédito; tendrá sus motivos. Parece que algunos bancos recurren a esta modalidad con cierta frecuencia mientras que otros ni la consideran. Si se produciría la suscripción del documento con el carácter propio de una "apertura" para un crédito dinerario posterior, el banco se obliga a prestar al cliente la suma solicitada por él; promete prestarle; se obliga a hacerlo en la forma y características que entre partes convengan. Es el caso de una persona que va a necesitar dinero de aquí a un tiempo y que desea disponerlo para el momento previsto por sus requerimientos, sin encontrarse en ese momento posterior con una negativa del banco porque -según su cartera- puede disponer de temporadas de préstamos y de otras en las que restringe o los suspende temporalmente. Asegura así el uso del dinero con la concertación del contrato que nos ocupa. Puede, sin embargo, utilizarlo de inmediato si así resolviera. En todo caso, el sentido del precepto es ese. "Se entiende por apertura de crédito el acuerdo en virtud del cual un banco se obliga a poner una determinada suma de dinero a disposición del acreditado en la medida de sus requerimientos..." (art. 1309). El sentido de la primera parte del art. es terminante y claro cuando expresa que el banco "se obliga" a poner a la orden de su cliente un cierto monto de dinero que el acreditado utilizará de inmediato o en un momento posterior, según las apetencias de éste. Se está "abriendo" así la suscripción del otro contrato ulterior y se está, igualmente, dando cabal acepción al sentido del nombre del acuerdo al que llegan banquero y cliente. Estamos así frente a una efectiva apertura de crédito.
8. Como contrato perfecto Puede la apertura de crédito constituir por sí misma un contrato perfecto cuando celebrado y perfeccionado con la entrega del dinero, no ha sido necesario concertar otro porque los requerimientos del cliente han sido inmediatos. En uno y en otro caso se trata de un contrato con características propias que puede concertarse mediante los documentos conocidos y según el tipo de garantía; si ésta es personal podrá haber un documento privado reconocido. Si fuere con garantía de inmueble será una minuta a ser elevada a rango de escritura pública. No obstante, existe una salvedad para este contrato respecto de las formalidades que no le son necesarias. Este es uno de los documentos más importantes desde el punto de vista de su eficacia probatoria, encontrándose el banco en posición de a la sola liquidación de saldo y al día del vencimiento utilizarlo en juicio ejecutivo sin que sea rodeado de los requisitos que deben cumplirse con otros para que sean eficazmente utilizados en estrados. "En los contratos de apertura de crédito podrá convenirse que la determinación del saldo del crédito por el banco, al día del vencimiento hará fe en juicio y surtirá todos los efectos legales pertinentes y a ello quedarán sometidos el deudor y avalistas. El contrato de apertura de crédito y liquidación de la cuenta tendrá fuerza ejecutiva, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito legal previo" (art. 1316).
9. Como medio para procurarse crédito Está dicho que la apertura de crédito es un contrato de préstamo de dinero y así es. Puede también, sin embargo, constituir el medio para obtener crédito. Esto es que un cliente puede recurrir a su banco y pedirle realice algo para que aquél obtenga un préstamo de otro banco, de manera que lo que el banco del acreditado realice permita a éste obtener el crédito de otro banco. Puede ser que aquél se obligue a aceptar letras, v.gr., para lo que se suscribirá el respectivo contrato de "apertura de crédito" que permitirá al cliente procurarse un crédito con la garantía de su banco. Sea que con este contrato se perfeccione otro, sea que se trate de uno perfecto o que se recurra a él para lo dicho en el párrafo precedente, no queda sino cumplir lo que el contrato estipula ahora respecto de lo que el acreditado deba hacer, en el sentido de pagar lo que debe. "...O bien realizar otras prestaciones que permitan a éste obtener crédito; el acreditado, a su vez, se obliga a reembolsar la suma utilizada o a cubrir el importe de las obligaciones contraídas por su cuenta, así como a pagar las comisiones, intereses y gastos convenidos" (art. 1309).
10. EL CONTRATO "La apertura de crédito se formalizará mediante contrato escrito entre el banco y el acreditado, en el cual, además de la naturaleza de la prestación, se estipulará por lo menos lo siguiente: 1) El importe del crédito otorgado, que puede ser determinando o determinable, según su naturaleza o finalidad. (A lo dicho; el acreditado puede hacer "reservar" una cuantía estimada a ser determinada en un momento posterior, o al contrario, establecida previamente se la puede utilizar como se dirá enseguida). 2) El plazo para utilización del crédito y de reembolso de las sumas utilizadas. La omisión de la última condición obliga al acreditado a reembolsar su importe dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación por el banco. (Similarmente el plazo puede ser señalado con precisión. Este aspecto se encuentra regulado más específicamente, sin embargo. Como se trata de una modalidad especial de uso del dinero "en la medida de los requerimientos del acreditado", puede darse el caso de que pese al contrato el cliente no se vea en la necesidad de utilizar el crédito y como los contratos de este tipo por regla general se perfeccionan con la entrega del dinero, no es suficiente que el banco háyalo puesto a disposición, es menester entregarlo, es decir, acusar el recibo del cliente quien si lo utiliza estará dando aplicación a lo estipulado pero si no lo usa el contrato puede concluir conforme la voluntad en este caso del acreditado. Complementariamente a lo previsto por el numeral del art. que estamos transcribiendo, a su turno, el art. 1315 se ocupa de algunos detalles conexos. "Efectuada la apertura de créditos el acreditado podrá o no utilizarlo dentro del plazo señalado en el contrato. La falta de plazo para la utilización del crédito faculta a cualquiera de las partes a declarar concluido el contrato, previa notificación a la otra. Si la notificación fuera hecha por el banco, el acreditado podrá utilizar el crédito dentro de los quince días siguientes. Vencido dicho plazo, se extinguirá el crédito en la parte no
utilizada" (art. 1315). En el contrato ha debido establecerse tanto el plazo para utilizar el monto cuanto para su devolución en el marco de los términos corrientes que se consignan en los contratos sobre estos menesteres. Está previsto, sin embargo, algún suceso que motive la extinción respecto a utilizar el dinero o, en suma, a aplicar el crédito. "El derecho de utilización del crédito se extingue: 1) Por haber el acreditado utilizado su importe total; 2) Por expiración del plazo fijado para su utilización; 3) Por no mejorarse las garantías cuando éstas hayan disminuido de valor; 4) Por la cesación de pagos, concurso de acreedores o quiebra del acreditado; 5) Por inhabilitación del acreditado para el ejercicio del comercio; 6) Por muerte o interdicción del acreditado, a menos que se hubiera pactado otra cosa; 7) Por disolución, fusión o transformación del acreditado, en caso de ser persona jurídica" (art. 1317). 3) Las garantías específicas, si las hubiera. Si se entregan títulos-valores por el acreditado en garantía del adeudo, no podrán ser descontados o cedidos por el banco antes del vencimiento del contrato, sino cuando aquél lo autorice expresamente. La negociación indebida de los mismos obliga al banco a responder al acreditado su restitución una vez pagada la obligación y los intereses correspondientes a la misma tasa pactada en el contrato de crédito; (El numeral debe ser encarado desde tres puntos de vista. Si consideramos que el contrato es de un préstamo de dinero a utilizárselo en la forma como se indique en el numeral siguiente no puede considerarse siquiera la posibilidad de que el banco no haya exigido una garantía real o personal. Aun en el caso de que el banco en ejecución del contrato realice "...otras prestaciones que permitan (al acreditado) obtener crédito..." no ha de hacerlo gratis porque el acreditante corre el riesgo de verse en la necesidad de pagar lo que su cliente no pagó. Pedirá por ello las garantías hipotecarias o personales pertinentes. El caso, en consecuencia, será puntualizado en el contrato respecto de las garantías; no creemos que sea de otra manera. Desde un segundo punto de vista débese considerar un modo de otorgar garantía que puede recaer en títulos-valores susceptibles de ser descontados. Es el caso de la letra de cambio que puede ser descontada conforme el procedimiento conocido. Tomamos como ejemplo el de la letra de cambio que es uno de los típicos documentos descontables. No creemos que un banco solicite "como garantía" una letra de cambio para descontarla, porque este documento no consiste en una garantía específica. Es -debidamente subrayado- un título obligacional que presiona a quien háyalo firmado a pagar la cantidad consignada en él. Lo que sucede es que colateral o fundamentalmente -como se vea- el banco quiere tener un otro documento descontable fácilmente porque el contrato de apertura de crédito no puede ser descontado, aun cuando será cedido si las partes así convienen. El descuento, sin embargo, utilizando un documento creado específicamente para ello es el medio más fácil para el banco que busca reembolsarse el monto del dinero. No consiste sino en endosar la letra consignando en el reverso "Páguese a la orden del banco tal", de suerte que el acreditado no pagará ya a su banco sino al otro de donde aquél ha recibido su dinero, la letra de cambio, de esta manera, ha brindado al acreditante un medio eficaz para recobrar su dinero. Será el nuevo tenedor
quien ejecute la letra al acreditado o al descontarlo si aquél no paga. Quedará subsistente, de todas maneras, la garantía que se ha ofrecido en el contrato aún para el caso de que descontada la letra el cliente tampoco pague. El tercer punto de vista importaría considerar un título-valor no descontable precisamente sino cesible. Tal sería el caso de la acción que el cliente tenga respecto de una sociedad anónima. Entregado el documento el banco éste podría negociarlo en la bolsa de valores previo endoso por parte del titular si la acción es nominativa, o simplemente con la mera tradición si es al portador. Como se ve, los títulosvalores son documentos de primer orden en cuanto a desprenderse de ellos para obtener dinero determinado en su tenor literal o determinable según la cotización que tengan en el mercado. Esto previa autorización del cliente, como dice el numeral). 5) La forma de utilización del crédito, que puede ser simple o en cuenta corriente, y (La apertura rotatoria denominada también en cuenta corriente, confiere al acreditado el derecho a hacer reembolsos durante la vigencia del contrato, reponiendo con ellos el saldo o sumas disponibles a su favor. Por lo tanto, si utiliza la totalidad del crédito pero lo reembolsa, vigente aún el contrato, podrá de nuevo hacer utilizaciones por toda o parte de la suma puesta a su disposición. Hay un sistema de cuenta corriente contable en el sentido de que existe un crédito a favor del cliente que se disminuye por los retiros que haga y se reconstituye por los abonos. El sistema es interesante porque como se vio, el acreditado que haga abonos a cuenta en reembolso parcial o total de las sumas utilizadas, puede recurrir nuevamente al saldo resultante a su favor hasta el límite del importe del crédito, mientras la vigencia del contrato. La forma cómo transcurra la apertura de crédito depositando y retirando dineros, constituye a la postre, tanto para cliente cuanto para banco, un modo de disponer de fondos y de mantenerse líquido, respectivamente. Si se utiliza el dinero bajo la modalidad de cuenta corriente -abonos y retiros- se comprenderá enseguida que la forma simple mencionada en el numeral, no comprende sino el uso del dinero de una sola vez, sin abonos ni retiros. Todo dependerá del interés del acreditado y de la naturaleza de la operación que convenga con el banco según sus expectativas. "Cuando la naturaleza de la utilización del crédito es simple, la obligación del banco termina por la concurrencia del monto del crédito y es exigible al vencimiento del plazo estipulado. Si la apertura del crédito es en cuenta comente, el acreditado que haga abonos a cuenta o remesas de dinero en reembolso parcial o total de las sumas utilizadas puede nuevamente utilizar el saldo resultante a su favor hasta el límite del importe del crédito y plazo de vigencia del contrato" (art. 1311). Es el régimen al que está sujeto el empleo del "dinero plástico", es decir de las tarjetas de crédito tan comunes en todas las latitudes donde existen las grandes redes de empresas reatadas a consorcios multinacionales que explotan el empleo del nombre de determinada tarjeta de crédito. Puede concebirse como préstamo de dinero propiamente para que el acreditado utilice las cuantías que precise en la medida en que el dinero ha sido puesto a su disposición conforme lo necesita, o como depósito previo -servicio- cuando el cliente no necesita prestarse pero desea utilizar su dinero sin transportarlo con el cómodo uso de la tarjeta de débito. En el primer caso, como se comprenderá, debe pagar interés por el monto utilizado; en el segundo apenas, una comisión por el servicio (art. 1311). 5) Las comisiones, intereses y gastos convenidos. El acreditado asume, en el momento de la formalización del contrato, la obligación de pagar al banco una comisión, haga o no uso total o parcial del crédito y los intereses corren sólo sobre saldos deudores diarios que serán cubiertos al vencimiento de los plazos parciales estipulados. Vencido el plazo sin haberse
efectuado el reembolso, corren, asimismo, los intereses moratorios" (art. 1310). (Los intereses corresponden a un crédito mientras que las comisiones, por lo general, a un servicio. La apertura de crédito puede considerarse bajo los dos aspectos. Hasta ahora se anotó lo referente a un préstamo de dinero; luego se dice algo de la apertura de crédito como servicio. Es de informar igualmente que no debe confundirse el monto del crédito con las cantidades que se forman a propósito de él y atinentes a los intereses y/o comisiones. En todo caso uno es aquél y otro u otros los correspondientes a la segunda consideración. "En el importe del crédito concedido no se entenderán incluidos los intereses, comisiones y gastos a cargo del acreditado" (art. 1312).
11. COMO SERVICIO El enfoque de la apertura de crédito se encuentra en una parte del concepto cuando se expresa que el banco, además de otorgar dinero en préstamo, puede "...realizar otras prestaciones que permitan a éste (el acreditado) obtener crédito...". En estos casos es más factible celebrar un contrato previo de Apertura de Crédito por el cual el banco se obligue a otorgar su crédito personal como garantía de una u otra operación de préstamo de dinero, con lo que establecemos la diferencia existente entre uno y otro término. Así, el banco y su cliente se reatan recíprocamente contrato mediante, el primero a garantizar y el segundo a cumplir con el préstamo.
12. Créditos de Firma La doctrina suele denominar genéricamente créditos de firma a todas aquellas operaciones en las que un banco utiliza su firma comercial para satisfacer algún requerimiento de su cliente. Son variedades de apertura de crédito en aplicación del subtítulo y del servicio que el banco ofrece. Pueden asumir diversas modalidades.
13. Crédito de Aceptación Se otorga crédito de aceptación cuando el banco acepta letras de cambio giradas a su cargo por el que pide el crédito, o bien por terceros, por cuenta del que trata con el banco. Distínguese por lo tanto, dos clases de efectos: el primero está constituido por letras en las que el girador es el acreditado y beneficiario al mismo tiempo, y el segundo por letras expedidas contra el banco por otro beneficiario del crédito, por cuenta del acreditado. En el primer caso el beneficiario girador es el cliente y el banco el aceptante. En el segundo puede aparecer como beneficiario un tercero, el cliente como girador y el banco como girado que habrá de aceptar luego la dicha letra.
14. Crédito Rotativo Los autores llaman también "revolving credit" a éste que bien puede ser efecto del anterior. Más propiamente debería llamarse crédito de renovaciones porque el banco aceptante puede verse compelido a firmar tantas veces cuantas sea requerido como emergencia de renovaciones sucesivas mientras la vigencia de un préstamo. En esta forma el cliente puede disfrutar del crédito por un tiempo preestablecido relativamente largo. El compromiso de renovación, sin embargo, es condicional porque el banco puede rehusar una renovación si en su criterio la solvencia del cliente ha disminuido.
15. Crédito de Aval En el marco de una apertura de crédito el banco puede ayudar a su cliente avalando sus letras, las que teniendo una garantía bancaria, pueden ser objeto de negociación más fácilmente que si se tratara de letras avaladas por una persona física simplemente. Pero el crédito de aval tiene otra función más importante que es la de substituir el depósito de títulos o dinero por una garantía contenida en una letra de cambio debidamente avalada por el banco. Los comerciantes, industriales y empresarios en general, que deben otorgar cauciones en relación con determinados compromisos, pueden dirigirse al banco con el que tienen habituales relaciones de negocios, para que preste por aquéllos la garantía solicitada. Mientras se trate de exhibir la firma del banco como aval, éste cobrará una comisión. Si en mérito a su firma se viera obligado a pagar cobrará el interés respectivo mientras su cliente le reembolse el monto.
16. Otras formas de garantía Cuando el banco utiliza su firma está garantizando algo en favor de su cliente como se tiene dicho. La firma es la representativa del consentimiento del banco cuando realiza un servicio por su cliente afianzándole en sus actividades corrientes. Así, puede conceder su propia garantía en otros casos que los citamos a guisa de ejemplo meramente: 1) Un importador puede verse en el problema de no retirar una mercadería por haber llegado antes que los documentos. Un banco, en este caso, puede garantizar a quien retenga la mercadería otro banco, la empresa ferroviaria la oportuna presentación de los documentos no bien lleguen a efectos de la utilización de la mercadería arribada que no puede permanecer en bodegas términos que resultan perjudiciales para el comerciante. 2) En caso de una liquidación de avería común los participantes no pueden retirar la mercadería antes de practicarse la mencionada liquidación. El banco puede intervenir asumiendo la responsabilidad del pago de la cuota de la avería común, de manera que su cliente pueda retirar aquellos bienes para los fines del acreditado.
17. ANTICIPO
No es muy conocido en nuestro medio este préstamo de dinero por el sentido que usualmente se asigna al término. Es un préstamo de dinero sobre prenda. El suceso consiste simplemente en que el acreditado entrega al banco bienes muebles susceptibles de apreciación en dinero y objeto del tráfico comercial. Se trata de un crédito que el banco otorga sobre mercaderías específicamente o sobre títulos-valores que el cliente entrégale en prenda. "Se entiende por anticipo el contrato por el cual un banco concede un crédito de corto plazo al acreditado, por una parte del valor de los bienes o títulos-valores que éste le entregue en prenda" (art. 1318). Algunas imprecisiones técnicas aprécianse en el art. -Todos los bancos todos- otorgan préstamos de corto plazo. Mientras más corto sea el término para el pago el banco tendrá perspectivas más rápidas para recuperar dinero, ganar los intereses y represtarlo, de manera que consideramos que está demás que se consigne en éste o en otros contratos de préstamo de dinero, el hecho del corto plazo que resulta una perogrullada por los motivos que conocemos. Cuando dice también: "...por una parte del valor..." se trata de otra reglamentación ociosa porque todos los bancos del mundo otorgan dineros en determinadas proporciones respecto del valor de los bienes que se ofrecen como garantía. Es bien sabido que un banco otorgará el préstamo en proporción de dos o uno mínimamente. "Los anticipos pueden concederse con la prenda de mercaderías o de títulos-valores de contenido crediticio, de participación o representativos, de mercaderías" (art. 1319). Los títulos-valores pueden ser letras de cambio, pagarés, certificados de depósitos, bonos de prenda, conocimiento de embarque, acciones y bonos o debentures, respectivamente. Respecto del bono de prenda concretamente, bien se sabe que cuando un cliente deposita mercadería en un almacén general de depósito, éste entrega dos documentos: el certificado de depósito y el bono de prenda correspondiente a dicho certificado, para que en atención a lo dicho, el tenedor del bono de prenda pueda negociarlo con un banco prestándose dinero de un banco con la garantía de la mercadería que se encuentra en poder de un almacén general de depósito, el anticipo sobre ellas se hará mediante negociación del bono de prenda" (art. 1320). "Si la prenda recae en mercaderías no depositadas en almacenes generales de depósito, los bienes pignorados deberán determinarse detalladamente, pudiendo depositarse en poder de un tercero, por cuenta del acreedor prendario o del propio banco" (art. 1321). La fungibilidad de los bienes es otro carácter del anticipo. "Si se conviene expresamente, el banco podrá restituir al acreditado otros tantos títulos o mercaderías de la misma especie y calidad que las recibidas en prenda" (art. 1322).
18. Modalidad
Se considera al anticipo como una modalidad de apertura de crédito. Es apreciable cómo algunos autores consideran a todos los modos de préstamo de dinero a cargo de un banco, como formas de apertura de crédito. Es de considerar, no obstante, que los créditos en general llevan el común denominador de mutuo, sujetos a características especiales según el tipo de garantía. El anticipo, entonces, en el marco de su naturaleza jurídica es un mutuo con garantía prendaria. El Código se inclina por lo primero en el sentido de considerar la operación como subespecie de apertura de crédito porque "Son aplicables al anticipo, en lo conducente, las disposiciones que regula la Apertura de Crédito de este Título" (art. 1323). No se puede negar el parentesco del instituto así denominado en la nomenclatura bancaria universal, aun cuando en ciertas latitudes como en nuestro país, no es corriente usar la denominación de anticipo, con otro llamado prenda reglado igualmente por el Código de Comercio y por el Código Civil, con la inmediata aclaración de que el anticipo se llama así al préstamo sobre prenda a cargo de un banco. Si en la operación intervinieran otras partes no un banco- se denomina prenda simplemente, de suerte que el anticipo no es sino otra modalidad de la prenda como instituto genérico como así es el mutuo. "La prenda es comercial cuando se la constituye sobre bienes muebles, en garantía de una operación comercial. La prenda puede constituirse con o sin desplazamiento" (art. 878). Si a esta noción añadimos como parte a un banco y a mercaderías y títulos-valores, veremos en ella al anticipo. En plan recordatorio simplemente transcribimos las nociones siguientes. "El contrato de prenda con desplazamiento, se perfeccionará por el acuerdo de las partes, pero el acreedor no goza de privilegio emergente del gravamen sino a partir de la entrega de la cosa dada en prenda, al mismo acreedor, o a un tercero destinado por las partes. En la prenda de crédito, si éste consta en documento, el deudor debe entregar éste al acreedor. Si no se entrega la cosa o documento, el acreedor podrá solicitarlo judicialmente" (art. 882). "Puede constituirse prenda conservando el deudor la tenencia de la cosa sobre toda clase de muebles destinados a una explotación económica o que sean resultado de la misma explotación, salvo las exclusiones legales (art. 886).
19. DESCUENTO Es un préstamo de dinero con letra de cambio endosada a la orden del banco descontante. La operación ha sido referida en sección aparte, en la relativa a la letra de cambio. Adelantando simplemente, es el caso en el cual una persona tiene en su poder una letra de cambio girada a su orden. Esta persona luego con esa letra de la que es titular va a un banco y pide prestarse dinero por el importe que la letra señala. Si a juicio del banco es factible realizar la operación pide al cedente que la endose a la orden del banco, lo que así hace llamándose ahora endosante el que hasta ese momento era el tenedor pasando a adquirir
esta calidad el banco con quien se entiende el asunto. El endosante recibe el dinero menos el porcentaje del interés por el tiempo que falta para el vencimiento. Es la típica operación a la que recurre un comerciante que ha vendido la mercadería a crédito con letra de cambio. De ser así la venta para él habrá sido al contado. Eso es el descuento. Se dan en él dos requisitos: 1) que la letra preexista, y 2) el endoso. Es costumbre que cuando un banco presta dinero con letra de cambio hacen endosar a cualquiera de los intervinientes de manera que a esa operación suélenla llamar también descuento. Estos aspectos son objeto de atención en otra sección.
20. CARTA DE CREDITO Existen dos clases de cartas de crédito. Una se utiliza en el acreditivo y la otra es la legislada en la sección quinta, del capítulo segundo, correspondiente al título séptimo del Código de Comercio, de la que nos ocuparemos brevemente porque se trata de una operación bancaria no frecuente. La otra carta de crédito que se utiliza preferentemente en el comercio de importación será vista dentro de poco. Esta a la que llamaremos carta orden de crédito para distinguirla de su congénere que viabiliza una importación, es un documento que contiene la orden que un banco da a otro banco para que éste pague al tenedor de la carta orden de crédito, la cantidad prevista en el papel. Es posible que en una ciudad determinada una persona deposite cierto dinero en un banco para que en la misma ciudad o en otra, éste o un banco corresponsal entregue la cuantía del depósito consignada en el documento a quien exhíbalo. Se trata así de un pago meramente en favor del depositario si acaso no quiere llevar efectivo a otra ciudad, o en favor de otra persona a quien se transfiera la remesa. Mayor sentido encontraríamos a la denominación de carta orden de crédito si consideráramos que el cliente del banco ha efectuado la remesa con dicho documento, de acuerdo a un crédito dinerario que el banco hale otorgado. El banco pagará a quien se designó en el documento y el cliente, a su turno, abonará lo pertinente el banco en los términos del contrato que habráse suscrito. Es corriente que el beneficiario de la carta orden de crédito sea el propio depositante que no desea llevar dinero en un viaje o que requiere de un traspaso de fondos a otra ciudad pero a su nombre. "El beneficiario tiene la obligación de depositar en el banco, en el momento de la expedición de la carta de crédito, el monto a ser utilizado o reembolsarle, si es emergente de un crédito, conforme se haya estipulado. En este ultimo caso, si no lo hace, el banco otorgante podrá exigirle mediante acción ejecutiva el importe adeudado, con los intereses y costas del juicio" (art. 1 341). "Por la carta de crédito el banco otorgante instruye a otro banco o corresponsal para que
entregue a la vista, a un tercero beneficiario, una cantidad fija de dinero o cantidades hasta la suma señalada como límite. Si no se señala término de duración, la carta quedará cancelada a los seis meses a contar de su expedición" (art. 1338). La carta orden de crédito no es un titulo-valor, es decir que su tenedor no puede transferirla para que otra persona la cobre. No es susceptible de un descuento bancario como en el caso de la letra de cambio, v.gr. "La carta de crédito no es negociable ni se acepta. Tampoco es protestable y no confiere al beneficiario derecho alguno contra la entidad a quien va dirigida" (art. 1340). ¿Contra quién se podrá accionar entonces en caso de que un banco no le diera curso? Contra el banco que expidió el documento.
21. PRESTAMO SIN CONCERTACION CONTRACTUAL PREVIA Este caso no se ha dado seguramente nunca pero está legislado; Puede ser que por error o por un motivo ajeno a su mejor voluntad un cuentacorrentista hubiese girado un cheque sin la respectiva provisión de fondos suficientes. Percatado el banquero de que se trata efectivamente de un error, por el concepto que tiene de su cliente, por la relación escrupulosa jamás desmentida entre ambos y por otros motivos atinentes al caso en concreto, el banco puede pagar el cheque siempre que no se trate de una suma considerable, exigiendo, no obstante, el reembolso casi inmediato de la suma entregada al titular del cheque. Si el cuentacorrentista no lo hace el banco podrá tomar sus medidas por la vía que juzgue conveniente. Se trata indudablemente de un crédito aunque sea de pocas horas. Hay quien ve en el cheque expedido sin la suficiente provisión, una propuesta de concesión de un crédito que el banco acepta cuando paga el importe. "En caso que el banco, a título de excepción, pague cheques por importe superior al saldo disponible en la cuenta corriente, el excedente será exigible dentro del plazo de veinticuatro horas de su aviso y el cuentacorrentista estará obligado a reponerlo. En caso contrario, se aplicarán las disposiciones relativas al giro de cheques sin fondos suficientes. Esta permisión sólo será posible cuando se trate de cantidades pequeñas. El extracto de una cuenta corriente tendrá fuerza probatoria, salvo prueba en contrario" (art. 1353).
22. Préstamo Hipotecario Este es un mutuo que tiene la característica referente a que la garantía que se otorga es un bien inmueble. Puede adoptar cualesquiera de las formas mencionadas. Se proseguirá el trámite vigente en todos los casos en los que el cliente o deudor ofrezca como garantía un inmueble ajeno o de su propiedad. Si es ajeno no es pertinente señalar que habrá de hacerlo con las respectivas facultades expresadas por el titular que constarán por escrito, preferentemente en protocolo notarial. Son préstamos de dinero sujetos a trámite que tiene por objeto registrar la hipoteca en Derechos Reales -o si es sobre bien mueble en el registro que sea menester- a efectos de
rodear de las seguridades del caso especialmente al banco que tiene así la más cercana certeza respecto a que el inmueble motivo del gravamen no sea transferido a título de venta por el deudor, y a establecer la preferencia que habrá de merecer, en su caso. Puede ser utilizado en cualquier forma de préstamo de dinero de acuerdo a la voluntad del banquero, aun en el caso de un avance en cuenta corriente, de una apertura de crédito o de un acreditivo. Dependerá de las circunstancias. El trámite no consiste sino en que presentados los documentos que son título de propiedad, certificados decenales o treintañales, según el caso, de propiedad y de gravámenes, comprobante del pago de impuestos, certificados varios según caso y época -de solvencia tributaria, v.gr., o como en los refinanciados que como generalmente se trata de créditos a mediano o largo plazo con fondos provenientes de fuente externa pero administrados por el Banco Central y por la banca comercial ordinariamente, es menester presentar proyectos a diferente escala para justificar una inversión y aun certificados de salud- con el informe favorable de la sección jurídica y técnica que valuará el precio del inmueble, se girará la minuta del préstamo con la que débese pagar impuesto por el préstamo, protocolizarla, registrarla en Derechos Reales, debiendo el notario entregar el testimonio de la escritura pública para que presentado éste documento en el banco, se desembolse la cuantía haciendo el traspaso a la cuenta que el cliente tenga en el banco.
23. EL INTERES Un documento de préstamo de dinero debe tener consignados recomendablemente el monto del préstamo, la mención de las partes que intervienen y el plazo determinado para el pago. Según el tipo de relación, resultará opcional la consignación de garantía e interés, si bien en el caso de la participación de un banco ambos aspectos serán ineludibles y no tanto en el de una relación entre personas físicas. Se concibe el interés como el precio del préstamo, pues una cantidad que se entrega hoy no tendrá el mismo valor adquisitivo en el futuro, de manera que el legislador considera legítimo que el prestamista cobre un suplemento por ese deterioro de su dinero que, en su caso, constituirá una fuente de lucro según el monto del interés. Tratándose del banco si presta dinero cobrará un interés; si presta un servicio cobrará una comisión. En nuestro país, el interés se encuentra legislado en materia civil y comercial. En aquella se establece dos clases de intereses: convencional, que no puede exceder del tres por ciento mensual (Si se estipula una cantidad superior se reduce automáticamente a dicha tasa), y el interés legal, que es el del seis por ciento anual rigiendo a falta del convencional desde el día de la mora. La noción que de interés se da en nuestro ordenamiento establece que se considera con ese nombre todo recargo, porcentaje, forma de rédito, comisión o excedente sobre la cantidad principal y, en general, todo provecho, utilidad o ganancia que se estipule
a favor del acreedor sobre dichas cantidades, con lo que queda clara la amplitud que al término se concede en nuestro ordenamiento legal. Se debe aclarar que el interés convencional, se estipula por escrito, cualquiera que sea la cantidad principal sobre la que deba aplicarse. En caso diverso y siempre que no fuera de otra manera reconocido, se aplicara el interés legal, en conexión con el establecimiento de la morosidad de deudor como se previno líneas arriba. Por otra parte, el cobro de intereses convencionales en tasa superior a la máxima señalada, constituye usura que tiene sanción penal. El anatocismo es un aspecto que se ha debatido en diferentes circunstancias y recibido un tratamiento un tanto distinto; en materia civil, están prohibidos el anatocismo y toda otra forma de capitalización de los intereses, siendo nulos los acuerdos en tal sentido. En el Código de Comercio, aplicándose tal vez cierto criterio que establece que no hay razón para no acumular al capital intereses vencidos y no pagados, dice que no se puede capitalizar intereses devengados y aún no pagados, salvo que ello se haya convenido con posterioridad a la celebración del contrato o cuando el acreedor demanda judicialmente su pago. Empero, en cualquiera de estos casos, deben concurrir las siguientes circunstancias: 1. Que los intereses se adeuden por más de un ano; y 2. Que la mora en el pago del capital e intereses no sea imputable al acreedor. Como se habrá apreciado, bajo ciertas condiciones, en materia mercantil, es permitido el anatocismo. La tasa que hemos mencionado es la que corresponde al interés civil; la comercial es mayor y se rige por el interés bancario corriente, cuya tasa es variable.
SERVICIOS
1. NOCION GENERAL Cuando hablamos de servicios bancarios no nos referimos ya a los préstamos o depósitos analizados precedentemente. Nos ubicamos en un ámbito más restringido pero vigente en el que un banco no recibe depósitos ni presta dineros, sino que realiza diferentes actividades conexas con las que la ley le señala y que contribuyen a precisar el carácter de un banco. Se trata de un servicio de intermediación al que el público recurre sea por la confianza que tiene en su banco o por la imposibilidad de realizar algo por sí mismo. Se depositará así acciones que se posee en una sociedad anónima pidiendo al banco que se encargue, además, de cobrar dividendos y que el producto cargue en una cuenta determinada con un objeto determinado, observándose que en lo mencionado existe un depósito, un cobro de dinero y una administración o fideicomiso. O se le pedirá que guarde en bóveda unas valiosas joyas, v.gr.
2. DEPOSITOS DE TITULOS Y VALORES
El depósito de títulos valores es un depósito irregular. Esto es que "En el depósito de dinero o de cosas fungibles, con facultad concedida para usar dicho depósito, puede pactarse que el depositario adquiere la propiedad de la cosa depositada, con la obligación de restituirla en la misma cantidad, especie y calidad. En este aspecto se aplican, en lo conducente, las normas del Código Civil referente al depósito irregular" (art. 876), para establecer la distinción inmediata con una forma de depósito bancario regular que tiene otro contenido. "El depósito de títulos, joyas o metales preciosos u otros, obliga al banco depositario a su conservación, custodia y posterior restitución, cuando lo reclame el depositante, exactamente en el mismo documento o valor recibido" (art. 1387). Creemos que se trata de un error del Código de Comercio, cuando prescribe en su art. 1388 que "El depósito irregular de títulos o valores obliga al banco depositario a restituir otros tantos de la misma especie y calidad. El rendimiento producido por los títulos durante el depósito corresponde al depositante". Parece que cuando se legisló el depósito regular e irregular en los bancos, se quiso establecer una distinción especial en el sentido referente a que en el depósito regular, un banco puede recibir cualquier bien mueble, sean títulos, joyas u otros bienes como prescribe el Código con la aclaración que cuando dice "títulos", se refiere a documentos que acreditan titularidad sobre un inmueble, v.gr:, tratándose de bienes que no pueden circular y que tienen que ser devueltos esos y no otros, mientras que en el otro depósito se refiere fundamentalmente a títulos-valores -acciones, v.gr.- que pueden ser dispuestas por el banco eventualmente en una situación especial y restituidos en la misma especie y calidad. La diferencia radica también en otorgar al depósito irregular el sentido de las actividades fiduciarias a cargo del banco por cuenta de su cliente, de manera que en este marco el banco es absolutamente responsable del manejo o administración de esos documentos, mientras que en el otro caso es meramente un contemplativo depositario. En el denominado caso de la fiducia de acciones "El depositario de documentos o valores en administración queda obligado a efectuar los cobros pertinentes y a realizar los actos conservatorios de los derechos del titular" (art. 1390), comprendiéndose por la prescripción anotada y por el fideicomiso que el banco tiene la obligación no sólo de cobrar dividendos por su representado, sino asistir a juntas, componer un directorio y aun administrar empresas ajenas por la parte alícuota que asiste al fideicomitente, a menos que en el contrato háyase pactado que el banco habrá de ser un mero contemplativo depositario de dichos documentos. Tanto en el depósito regular cuanto en el irregular la convención será acordada mediante contrato escrito, en el que se pactará, además, el pago al depositario y los gastos de conservación, en su caso. El depósito regular tiene relación también con "Los depósitos efectuados en paquetes atados, sobres cerrados y lacrados o en otras formas de seguridad, cuyo contenido se ignore o se guarde en reserva, serán conservados en la misma forma como se los recibió, no respondiendo el depositario por su contenido pero sí por su guarda y conservación" (art. 1392). En ambos casos, en el depósito regular o irregular, las partes están obligadas a someterse a los términos del contrato en el que habráse escrito los derechos y obligaciones recíprocos, como el tratamiento que se dará al pago por el servicio y en su caso, a la inobservancia por parte del cliente de su obligación de pagar lo que debe. En aplicación del contrato o con el consentimiento del depositante que tiene que constar incontrastablemente, el banco puede
disponer de los importes o de las cosas objeto del depósito "...sea para sus negocios o para operaciones que el titular le encomiende . En este caso "...cesarán los derechos y obligaciones propias de ambas partes y se observarán las disposiciones aplicables al contrato en sustitución del depósito"(art. 1393).
3. CREDITO DOCUMENTADO (ACREDITIVO)
4. CUESTION PREVIA Pareciera que el Código asigna al acreditivo o crédito documentado el carácter de servicio simplemente, lo que en efecto es así cuando el cliente deposita la cuantía de la importación en una sola vez en cuyo caso el banco actúa meramente como intermediario recibiendo el depósito y transfiriéndolo a un tercero exportador. Pero el acreditivo funciona también como crédito cuando el banco realiza el pago a tercero con sus propias disponibilidades concediendo un crédito que puede ser bajo la modalidad de apertura de crédito (poniendo dinerario a disposición del cliente en a medida de sus requerimientos). Tal parece, además, el sentido del término; crédito documentado o acreditivo que implica la concesión de un préstamo de dinero sobre documentos.
5. CONCEPTO "Se entiende por crédito documentado, el acuerdo mediante el cual un banco, obrando por cuenta y de acuerdo con las instrucciones del ordenante, se obliga directamente o por medio de un corresponsal, a pagar a la orden del beneficiario una determinada cantidad de dinero, a pagar, aceptar o negociar letras de cambio, contra entrega de documentos, de conformidad a los términos y condiciones estipulados en el contrato" (art. 1394). De la noción que acabamos de ofrecer, tomada del Código de la materia, se desprenden las partes que intervienen en el contrato y que las analizamos a continuación. En su forma más simple, el crédito documentado implica la existencia de una relación tripartita en la cual interviene dos personas ligadas entre sí por un contrato fundamental, en cuyo desarrollo aquella obligada a pagar una suma de dinero, solicita la apertura de un crédito a su banco para que como resultado de la disponibilidad que éste le concede, pueda verificar el pago a su acreedor. En la práctica y en cuanto el banco interviniente no tenga sucursal propia en la plaza para donde debe realizarse el pago, se valdrá de un corresponsal o colega para avisar el crédito, confirmarlo, si es el caso, pagarlo o negociar las letras en su momento, etc.
6. DESARROLLO DEL CREDITO DOCUMENTADO Existe, en primer lugar, un contrato de compraventa celebrado entre el comprador y el vendedor, quien se encuentra usualmente fuera de las fronteras del país. En él se habrán determinado las características de la mercadería a importarse cuanto el procedimiento de pago, conviniéndose en la apertura de un acreditivo, pues el acreditivo es fundamentalmente un mecanismo de pago que opera con la intermediación de un banco. El suceso consiste en que el importador desea adquirir mercaderías del extranjero. Tiene dos alternativas para ello. La una referente a depositar en el banco la totalidad del costo de la importación incluidos los diversos gastos que se acreditarán con los documentos que se mencionan más adelante. De esta suerte, el banco sirve de intermediario de pago prestando simplemente un servicio. Como el comprador no desea realizar una inversión sobre una mercadería que le será entregada posiblemente dentro de varios meses -el vendedor comience tal vez a fabricar el producto con el aviso de la apertura del acreditivo a lo que debe sumarse el transporte desde lejana tierra- prefiere recurrir a su banco en la otra alternativa para que le otorgue un crédito, de manera que el pago al exportador se realice mediante el préstamo que el banco ha concedido al importador local. Se trate de una u otra forma, entre el banco y el comprador locales se suscribirá un contrato por el cual aquél se obliga a prestar el servicio o a conceder crédito (apertura de crédito: poner el banco a disposición del acreditado una cuantía determinada o determinable, en la medida de sus requerimientos), obligándose, igualmente, a girar lo que se denomina carta de crédito que viene a ser un documento anexo al contrato y emergente de él. Con carácter previo, como se dijo al principio, existe un contrato de compraventa entre el importador y el exportador. Existe también el similar entre el comprador y su banco, que se llama contrato de acreditivo o de crédito documentado, de suerte que en un marco general se han dado los pasos fundamentales para la operación. En este orden de ideas, el banco local emite la carta de crédito que, en la práctica, implica la apertura del crédito documentado cuyo beneficiario es el exportador. Una de las obligaciones del banco local en el marco del contrato, consiste precisamente en emitir la carta de crédito a la orden del beneficiario al que se exhibirá dicho documento únicamente. Obsérvese que la carta de crédito es un efecto del contrato entre el importador y su banco y es un complemento del que suscribieron importador y exportador. En el contrato con éste se habrá consignado que entrará en ejecución cuando el banco local "...directamente o mediante un corresponsal..." pague la suma de dinero al exportador. En otras palabras, cuando el banco local directamente o por medio de un corresponsal, avise al exportador que se ha emitido la carta de crédito, implica la apertura de la cuenta respectiva para realizar la transferencia de fondos al exportador. Esto quiere decir que el vendedor no se inmiscuye en el contrato suscrito entre el comprador y su banco; lo que le interesa es que éste emita la carta de crédito que constituye, en realidad, un aviso para el exportador de que tiene a su disposición en el banco de su domicilio, una suma de dinero lista para cobrarla cuando presente documentos. A su turno, el banco local del importador no se inmiscuye en el contrato suscrito entre
comprador y vendedor; su obligación consiste en poner la suma de dinero mencionada, a disposición del vendedor.
7. LA CARTA DE CREDITO Es el documento fundamental que viabiliza el acreditivo. Por él, el exportador se notifica que el comprador ha puesto a su disposición la suma convenida en el contrato. El hecho del aviso del corresponsal de existir el documento, implica el perfeccionamiento del contrato al cual deben sujetarse las partes. Constituye el documento que asegura la seriedad de la compraventa y la seguridad tanto del pago cuanto de la entrega de la mercadería. Sin su existencia no hay pago ni remisión de los bienes; los dos contratos de los que hemos hablado resultan ilusorios en consecuencia; no se ejecutarían si faltara la carta de crédito. Existen diversos formatos de cartas de crédito. Deben contener básicamente, los siguientes datos: "1. Nombre del banco que extienda la carta (acreditante) y del corresponsal si éste hubiera (por lo general así es, estableciéndose una relación entre cuatro sujetos: dos bancos, importador y exportador). 2. Nombre del ordenante de la carta (comprador). 3. Nombre del beneficiario (vendedor). 4. Cantidad máxima de dinero que debe entregarse o por la cual pueden girarse letras de cambio a cargo del banco que extienda la carta. 5. Tiempo dentro del cual puede hacerse uso del crédito. (O sea el término que el vendedor tiene para entregar la mercadería y cobrar el precio). 6. Documentos que deben presentarse y requisitos que deben ser acreditados para la ejecución del contrato. (Los bancos son intermediarios meramente: 1) Los bancos no asumen la responsabilidad de respecto a la calidad o cantidad de la mercadería. Se ocupan exclusivamente, salvo acuerdo contrario, de verificar el cumplimiento por parte del vendedor, de la entrega de los documentos requeridos en la carta de crédito. 2) Para el banco sólo tiene validez el texto de la carta de crédito y no los términos de los contratos de los que hablamos antes, pues las particularidades de éstos no deben figurar en la carta de crédito. En efecto, por su naturaleza la carta de crédito es diferente al contrato de compraventa. Por ello, ni el banco que la extendió ni el corresponsal, en su caso, contraen ninguna responsabilidad en cuanto a la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad o efecto legal de algún documento concerniente a ella. Tampoco en cuanto a la designación, cuantía, peso, calidad, condiciones de embalaje, entrega o valor de las mercaderías que representan los documentos, ni en lo referente a las condiciones generales o particulares especificadas en la documentación, a la buena fe o a los actos del remitente o cargador o de cualquier otra persona. Igualmente no contrae ninguna responsabilidad en lo relativo a la solvencia y reputación de los encargados del transporte o de los aseguradores de las mercaderías); 7. Lugar y fecha de expedición y firma autógrafa del acreditante" (art. 1395). (El documento tiene que ser firmado necesariamente por el banco local. En otras latitudes es imprescindible que firme el importador también).
8. AVISO DE LA RECEPCION DE LA CARTA DE CREDITO
El banco local ha girado la carta de crédito. El hecho debe ser avisado al exportador mediante una comunicación conveniente. El banco del exportador asume la obligación de notificar a aquél la existencia de la carta de crédito lo que quiere decir que el vendedor sabe que puede retirar los fondos en los términos del contrato. En el caso de que el documento no indicara fecha de vencimiento, se entiende que el crédito estará vigente por seis meses contados a partir de la fecha de notificación al beneficiario. Hay un aspecto que debe aclararse. Es el relativo al uso de la palabra crédito. En renglón supra se dice que el crédito estará vigente por seis meses conforme la transcripción del Código de la materia. Si en el acreditivo existiera realmente un crédito, éste se habría concedido al importador y no al exportador como podría interpretarse precedentemente. Existe, en realidad, alguna imprecisión en la denominación del acto globalmente considerado. Se llama crédito documentado porque existiría un crédito que el banco local otorga al importador para pagar la compra. Se añade documentado porque el exportador tiene que entregar documentos, de suerte que la operación se desarrolla sobre un crédito para cuyo pago el vendedor debe desprenderse de los documentos que tiene que recabar conforme el contrato original y la carta de crédito porque en ésta, como se dijo, también deben describirse los documentos que el exportador se obliga a obtener o a emitir. Dicho así, es, ciertamente, un crédito documentado. Pero si el comprador deposita la suma global, sin recurrir a un crédito, porque la mercadería se encuentra lista y no será menester recurrir a él lo único que hará el banco es avisar, mediante la carta de crédito (otra vez la impropia utilización de la palabra crédito porque en esta operación no existe tal), que se procederá al pago mediante un otro banco corresponsal contra entrega de documentos. Esta operación debería llamarse servicio de pago documentado, simplemente. Otra cosa es la realización del hecho utilizando letra de cambio, como veremos luego. Avisado el exportador de la existencia de la carta comercial de crédito que quiere decir la ejecución y perfeccionamiento del contrato, entrega los documentos a su banco local (corresponsal del de origen) y recibe el dinero. La operación jurídicamente implica la entrega material de la mercadería; es como si el banco mandatario recibiera físicamente los bienes cuando en realidad le son entregados los documentos representativos únicamente. Quiere decir también que para entregarlos y recibir el dinero, el exportador ha debido embarcar aquélla en el medio especificado en el contrato y en la carta comercial de crédito, ha contratado el seguro y realizado los actos previstos en dichos documentos los que tienen que ser acreditados con documentos. El corresponsal realiza una escrupulosa revisión de aquéllos y los remite por avión, por ejemplo, mientras la mercadería es transportada en barco. En el marco de la amplia relación que puede haber entre comprador, vendedor e intermediarios que son los bancos, es posible que se den muchos -muchísimos- matices contractuales. Nosotros estamos apenas apelando a las características del crédito documentado conforme los rasgos generales del Código, sin entrar en consideraciones domésticas de la relación mencionada. En este orden de ideas y a título de ejemplo meramente puede ser posible que el exportador
no se obligue a entregar un conocimiento de embarque que acredite el despacho de la mercadería sobre vehículo transportador, sino que la mercadería por el contrario no sea remitida sino depositada en un almacén general de depósito, remitiendo, entonces, el certificado de depósito para los usos que el importador desee. A esta forma de acreditivo sin despacho de conocimiento de embarque sino el del depósito, a guisa de ejemplo, se llama acreditivo con cláusula verde y será con cláusula roja cuando en lugar de pagar al contado mediante su banco, el importador promete hacerlo con una letra de cambio aceptada o avalada por su propio banco o por otro. Dependerá el caso de la confianza que exista entre las partes. La denominación de "cláusula roja", no obstante, implica un riesgo, el riesgo que corre todo aquel que concede un crédito bajo la forma que sea.
9. OBLIGACIONES DEL BANCO LOCAL De acuerdo al mecanismo señalado, podemos sintetizar las obligaciones del banco local que, como veremos, corresponden a los sucesivos pasos mencionados: "1. Abrir en sus registros un crédito a favor del beneficiario y remitirle la correspondiente carta comercial de crédito, directamente o por medio de corresponsal, notificándole este hecho y las condiciones del crédito abierto para su utilización. 2. Obtener directamente o por medio de un corresponsal, los documentos relativos al crédito, practicarles un examen cuidadoso y según el caso, notificar o entregarlos al interesado. 3. Pagar el valor del crédito, aceptar o descontar las letras giradas por el beneficiario, pudiendo también utilizar el corresponsal para que a título de mandatario, ejecute los pagos, aceptaciones o descuentos, según el tipo de crédito". (art. 1400). Partiendo del supuesto de que los documentos llegan primero que las mercaderías, el banco local puede entregarlos al importador para que éste los negocie, puesto que puede transferir aquella que se encuentra acreditada por los documentos a ser enajenados a tercero interesado, con lo que el importador habrá realizado un buen negocio presuntamente. Llegada la mercadería al punto convenido, la recogerá el tercer comprador. Puede suceder también que el banco retenga los documentos mientras el comprador pague el crédito con la suficiente facultad para transferirlos a terceros ya que en el contrato se habrá convenido en que la mercadería constituye parte de la garantía que se ofrece en cualquier crédito. En otro supuesto, el banco local recoge la mercadería con los documentos que tiene en su poder y la entrega al comprador contra pago del crédito. Pueden darse muchos casos y convenciones consecuentemente, alrededor de la operación. Digamos también que así como los documentos pueden transferirse, la carta de crédito también puede serlo cuando esa circunstancia haya sido expresamente consignada en ella. Puede incluso transferirse por fracciones o utilizarse parcialmente la cuantía mencionada en la carta de crédito en caso de existir autorización.
10. OBLIGACIONES DEL IMPORTADOR El ordenante contrae la siguientes: "1. Retirar los documentos que amparan el embarque de las mercaderías, inmediatamente del aviso del banco o a más tardar dentro de los tres días siguientes. 2. Reembolsar al banco acreditante, en las fechas establecidas, el importe del pago que haya efectuado al beneficiario, cuando no haya depósito previo por el equivalente (este es el caso del servicio simplemente) y siempre que dichos pagos se hayan ajustado a las instrucciones dadas al banco acreditante. (Conectando los dos puntos anteriores, el banco puede entregar los documentos sin haber llegado la mercadería, para cuyo caso el importador otorgará las garantías adicionales suficientes. Si se trata de un servicio, la entrega debe producirse como se menciona en el numeral uno. En caso de un crédito suele convenirse que para que él sea concedido, el importador haya efectuado un depósito porcentual como aporte local para la importación, de suerte que el banco puede conceder un 80% del importe, por ejemplo). 3. Pagar la comisión, intereses y gastos inherentes a la apertura de crédito, sea o no utilizado, excepto en el caso de que haya sido revocado por el banco unilateralmente; y 4. Constituir cuando así lo exija el banco, las garantías reales o personales que respalden la operación" (art. 1401).
11. CLASES DE CARTA DE CREDITO Pese a que la generalidad de los documentos consultados hablan de crédito revocable e irrevocable, nosotros preferimos referirnos a cartas de crédito revocables e irrevocables. La carta de crédito revocable no constituye un compromiso definitivo entre el banco y el beneficiario, pudiendo ser modificada o cancelada sin aviso al beneficiario, aún durante su vigencia. En caso de omisión, será considerada revocable aunque se señale fecha de vencimiento. No es usual el empleo de este tipo de documentos porque el vendedor se encontraría en situación insegura dado que en cualquier momento se puede dejar sin efecto la importación. Es irrevocable cuando el banco acreditante contrae una obligación definitiva consistente en pagar al beneficiario siempre que los términos y condiciones de la operación hayan sido satisfechos. Cualquier modificación o anulación ulterior, debe efectuarse con la conformidad de las partes interesadas. La carta comercial de crédito no utilizada por el beneficiario durante el tiempo convenido, podrá revocarse por el banco acreditante en cualquier tiempo, aún en el caso de constar en ella la irrevocabilidad. Utilizada en parte, conserva su carácter de tal en cuanto al saldo. Existe todavía la carta de crédito irrevocable y no confirmada por el banco notificador y la irrevocable y confirmada. En este último caso, el vendedor se beneficia de la máxima seguridad.
12. PARTES INTERVINIENTES Como una síntesis simplemente, recordamos a quienes intervienen en la operación. Ordenante, importador, comprador, acreditado, es quien ordena la apertura del crédito en su favor. Banco acreditante, emisor (que emite la carta de crédito), remitente (que la envía a destino). Banco corresponsal, pagador, notificador (que avisa al beneficiario de la llegada o existencia de la carta de crédito), confirmante (que la confirma), negociador (que acepta, gira o negocia letras de cambio), de reembolso (aquel que paga o al beneficiario o al banco notificador, por ejemplo, gastos adicionales convenidos). Beneficiario, vendedor, exportador.
13. LOS DOCUMENTOS No existe una lista predeterminada de documentos. Puede haber muchos o pocos según diversas circunstancias como la modalidad de la compraventa internacional, la necesidad de acreditar ciertos hechos imposibles de realizar por el comprador a distancia, y otras de consideración en cada caso concreto. Los que resultan infaltables son la factura de origen que acredita el costo de la mercadería despachada por el vendedor y la carta de porte o conocimiento de embarque, los que hacen fe del cumplimiento del vendedor de su obligación de contratar y pagar el medio de transporte (cláusula CIF), introduciéndose como innovación lo que se denomina transporte combinado, que implica la contratación de una empresa transportadora la cual puede subrogar o subcontratar con otras (marítimas, terrestres, aéreas, fluviales) el acarreo de la mercadería hasta el destino establecido en el documento. En la factura comercial, se anotan, además, la naturaleza, calidad, condiciones, precio, casa fabricante, nombre del vendedor, etc. Otros son: Facturas consulares.- Son expedidas por un cónsul del país del importador, o por el de una nación amiga o por una cámara de comercio. Puede consistir simplemente en la visación, por el cónsul de la factura de origen sin necesidad de la expedición de otro documento, previo pago de las obligaciones con el consulado. De pesaje.- Que es una constancia del peso de los bultos que contienen las mercaderías. De origen.- Extendidos generalmente por una cámara de comercio o por la repartición gubernamental pertinente que acreditan una proveniencia determinada. Este documento es importante cuando se presume que el vendedor podría recurrir a algún cambio de mercadería (o utilización de marcas ajenas), lo que atentaría el interés del importador que requiere bienes precisamente de un origen y no de otro. Tienen también su importancia por el hecho de gozar de algunas ventajas impositivas o aduaneras, en el marco de la existencia de contratos de estímulo a la libre come comercialización entre ciertos países.
De calidad.- Son documentos emitidos por un órgano estatal que garantizan la calidad de la mercadería que se exporta, la que debe reunir condiciones de calidad mínima para satisfacer la demanda externa. Fitosanitarios.- Ciertas materias primas o productos agropecuarios, susceptibles de enfermedades, alteraciones químicas, que pueden afectar su valor, requieren de la seguridad de un certificado de este carácter.
14. LETRA DOCUMENTADA Se llama así a la letra de cambio a la que se aparejan documentos en el acreditivo. De acuerdo al concepto del Código, el banco acreditante puede "...aceptar o negociar letras de cambio, contra entrega de documentos...". Por ello tenemos que agregar que en el acreditivo puede utilizarse también letras de cambio. Cuando en lugar de dinero en efectivo media una letra de cambio son los bancos, por lo general, los que asumen las calidades de girador o aceptante para lo cual se suscribirá igualmente, el respectivo contrato de crédito de firma, de aceptación, de aval o crédito de fianza o garantía. De esta suerte, el librador puede ser el importador, el banco local asumir la calidad de aceptante y el exportador el beneficiario. Remitida la letra se la cobra, en el término previsto en ella, realizando los bancos sus respectivas transferencias. O si el banco del exportador es el beneficiario, endosada la letra en favor del exportador, éste la descuenta en su lugar de origen. Pueden darse diversas modalidades, como se comprenderá.
15. COBRO DOCUMENTADO Aquí no se habla de carta de crédito. En este caso, el proveedor (exportador) sólo entra en posesión del precio de venta en el momento en que los documentos o la letra de cambio aceptada por el comprador (o por el banco de éste) hayan sido pagados y que el producto haya sido embarcado. A diferencia del crédito documentado, deberá esperar generalmente un tiempo más largo mientras puede disponer realmente del precio de venta. Este servicio de los bancos está destinado ante todo a asegurar envíos efectuados en descubierto a compradores poco conocidos, pero solventes, en países económicamente estables. En caso de recurrirse a una letra de cambio, se insertarán en ella, según el caso, las cláusulas "documentos contra aceptación" o "documentos contra pago" o de sus abreviaciones D/a o D/p. Ello obliga al tenedor de la letra a no entregar los documentos sino mediante la aceptación o pago de la misma. Cuando no existe letra de cambio en el cobro documentado, suele utilizarse un documento
de formato parecido a la carta de crédito, que se denomina orden de cobro documentado que funciona de manera similar que la carta comercial de crédito, sólo que la emite el vendedor.
16. COMPRAVENTA Incluimos en esta parte una mención del contrato comercial de compraventa, únicamente en los aspectos referentes a las cláusulas que se inserten en él cuando se trata de compras a distancia, dejando de lado las consideraciones jurídicas propias del contrato, y por la conexión con el acreditivo. 17. CLAUSULAS USUALES: CIF Todo contrato implica una posición de la que derivarán efectos; esta situación correspondiente a cada una de las partes debe encontrarse en lo posible clara y expresamente establecida para evitar colisiones. Por ello en materia de compraventa internacional se suelen estipular cláusulas que fijen lo que las partes deben realizar a través de fórmulas conocidas en los usos y prácticas del comercio internacional. Entre las cláusulas es muy frecuente en el comercio marítimo la cláusula CIF, estipulada como una condición del contrato. Significa que en el precio va incluido el costo, el seguro y el flete. La palabra CIF corresponde a las iniciales de las palabras inglesas: cost (costo), insurance (seguro) y freigth (flete). El sentido y alcance de esta cláusula corresponde también a la que se denomina CAF, que no es más que la misma expresión de la cláusula CIF, pero en francés: cout (precio), assurance (seguro) y fret (flete).
18. Obligaciones del vendedor CIF El vendedor en la venta CIF, está obligado: 1. A contratar el transporte al punto de destino en los términos pactados, y obtener del transportador, mediante el pago de fletes, el conocimiento de embarque o la carta de aporte respectiva sin observaciones; (El embarque supone la obligación del vendedor de cargar la mercadería en el lugar indicado en el contrato y en el plazo convenido. La puesta a bordo de la mercadería supone la entrega al comprador. Salvo cláusulas especiales adicionales del contrato, el vendedor debe sujetarse a las leyes, reglamentos y usos del lugar del embarque. El transporte debe ser contratado por el vendedor, por cuenta del comprador, en condiciones normales y de acuerdo con los usos del medio de transporte indicado. La obligación incluye la responsabilidad de un buen embalaje de la mercadería y tanto para el embalaje como para el medio de transporte (indicado) ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la mercadería: si es perecedera, estorbosa, etc. Si ocurre que el comprador ha designado el medio de transporte, por ejemplo el barco Simón Bolívar, el vendedor está obligado a hacer el despacho en ese navío, pero para los autores, en tal supuesto, la venta CIF se transforma en venta por navío designado, que conlleva algunas consecuencias particulares).
2. A tomar un seguro por el valor total de la mercadería, objeto del contrato aumentando en un 10% o conforme se acuerde, a favor del comprador o de la persona por éste indicada y obtener del asegurador la póliza o certificado correspondiente. 3. A entregar al comprador o a la persona designada por éste los documentos necesarios conforme a los usos y prácticas comerciales. (La remisión de los documentos al comprador, por parte del vendedor, debe hacerse conforme se ha estipulado en el contrato, y en su defecto, fundamentalmente los que acreditan el embarque de la mercadería (conocimiento), la factura que la detalla, el comprobante del flete pagado y el documento que acredita el seguro. Además, los documentos adicionales llamados también atestativos, como el certificado de origen que atesta la procedencia de la mercadería, el del análisis que atesta la cualidad, el de aduanas que atesta el pago de los derechos de exportación para la libre salida del producto. La remisión debe hacerse de inmediato. Si la documentación no concuerda con las estipulaciones contractuales, el comprador puede rechazarla. La obligación de remitir los documentos es inexcusable aún en el caso de que las mercaderías se hayan perdido o averiado). 4. A pagar los derechos de exportación, impuestos o cargas si los hubiera, causados en virtud de la exportación. 5. A proveer certificados de origen, facturas consulares y cualquier otro documento del país de origen o de embarque o en ambos, que el comprador puede necesitar para la importación de las mercaderías en el país de destino, y si fuera necesario, para su paso en tránsito por otros países conforme a la estipulación. La calidad de las mercaderías es cuestión delicada que frecuentemente suscita litigios. Por regla general, ha de entenderse que el vendedor está obligado a embarcar las mercaderías de la calidad estipulada. Si el contrato determina pago contra entrega de documentos, el comprador carece del derecho de verificación de la calidad, aunque el comprador tiene la acción correspondiente en caso de que el vendedor haya incumplido el contrato sobre este extremo. Si no está incluida la cláusula pago contra entrega de documentos, el comprador puede revisar previamente, la mercadería antes del pago. De ordinario, estas cuestiones se hallan acreditadas con un certificado de calidad que el vendedor debe obtener ajustándose a los reglamentos y usos del lugar de embarco que como se dice en el inc. 5) y que es frecuentemente previsto en los contratos CIF. Para el caso de reclamaciones, el comprador podrá formularlas dentro de los noventa días siguientes al desembarque de la mercadería en el lugar de destino previsto en el contrato. Nuestra ley dice que estas reclamaciones tienen relación a diferencias en cantidad y calidad o peso. El plazo podrá ser ampliado por el juez, si las circunstancias justificadas impidieron al comprador conocer su estado dentro de dicho término.
19. CLAUSULA C y F En la venta costo y flete (C y F), el precio, comprende el valor de la mercadería, más los fletes hasta el lugar señalado.
En este caso, la transferencia de la propiedad se entiende hecha por la entrega de los documentos inherentes, desde cuyo momento los riesgos corren por cuenta del comprador. C y F son iniciales de la expresión inglesa Cost and Freight, o sea, costo y flete. El vendedor debe entregar la mercadería con flete pagado hasta el puerto o el lugar señalado en el contrato. Es una variante de la cláusula CIF que no incluye como ésta el seguro.
20. CLAUSULA FOB En la venta "libre a bordo", FOB, la mercadería objeto del contrato, será entregada a bordo del barco o vehículo transportador, en el lugar y tiempo convenidos y desde ese momento se entenderán transferidos al comprador la propiedad y los riesgos de la cosa. En la venta FOB, el vendedor está obligado a poner la cosa a bordo del barco o medio de transporte indicado, efectuando los gastos, impuestos, derechos y que se causen hasta el momento de la entrega al transportador y a obtener los documentos inherentes para entregarlos al comprador o a su representante. El comprador en este caso está obligado, además de pagar el precio en la forma convenida, a correr con el flete, seguro y demás gastos desde el momento de su embarque. Esta cláusula formada con las iniciales de la expresión inglesa Free on Board, en castellano significa libre o franco a bordo (l.a.b.), pero en el comercio internacional es corriente el uso de la fórmula inglesa. En el presente caso, el vendedor está obligado a poner la mercadería sobre buque o sobre vehículo transportador. De ahí que suelen utilizarse designaciones referentes al medio de transporte: f.o.t. (Free on truck: libre en camión), con sus variantes fob, flete pagado hasta franco-vagón-partida y otras. Se debe insistir que corren por cuenta del vendedor, todos los gastos y operaciones de carga, porque en realidad, el precio incluye tales gastos. Efectuado el embarque, la transferencia tiene lugar desde que el vendedor ha entregado la mercadería a bordo del navío o del vehículo transportador. A diferencia de lo que ocurre con la cláusula CIF, los fletes de transporte y el seguro son de cargo del comprador, desde el momento del embarque, que se considera como el momento de la entrega de la mercadería.
21. CLAUSULA FAS En la venta "libre al costado del barco" o del vehículo transportador (FAS), se aplica lo precedentemente expuesto con la salvedad de que el vendedor habrá cumplido con su obligación al entregar las mercaderías listas para su embarque al costado del medio de transporte y en el lugar fijado por los contratantes, en el muelle o bodega designado. Los gastos hasta el momento de la entrega de la mercadería, en la forma prevista anteriormente, corren por cuenta del vendedor.
Toda venta que involucre transporte de las mercaderías a otro lugar fuera de la plaza del vendedor, se entienden que es venta FAS, a menos que se hubiera estipulado una distinta. F.A.S. es la cláusula formada por las iniciales de la expresión inglesa Free Alongside Ship, con más detalle, Free Alongside the Ship, o sea, libre al costado del buque, al alcance de las grúas del mismo y no a bordo. El comprador está obligado a hacer cargar a bordo la mercadería y el vendedor satisface solamente los gastos anteriores a la toma por palancas o guinches que efectúan la carga.
22. CLAUSULA EX En la venta "en punto de origen" (EX), la mercadería, objeto del contrato, será entregada en el lugar convenido, en la fecha y dentro del término fijado. En este caso, el vendedor asume el pago de todos los costos y los riesgos de la mercadería hasta el momento en que el comprador entra en posesión de la misma. Esta cláusula es una variante de las dos anteriores. Hasta antes de su acuñación y aplicación en los usos y prácticas comerciales se utilizaban solamente aquellas, lo que implicaba una restricción que no otorgaba mayores alterativas: o en el buque o al costado del buque, sin brindar posibilidades más convenientes al importador; éste no tenía más remedio que contratar con cláusula FOB o FAS en origen. Era menester encontrar una fórmula más amplia, también en origen, que permitiera al comprador salir del marco de aquellas y contratar, por ejemplo, no en muelle o en estación ferroviaria necesariamente, sino en fábrica, o en depósito de una empresa de depósitos o en depósitos de otra, con quien se ha convenido un negocio, etc. De manera que la cláusula EX resultó más elástica, permitiendo actualmente contratar, en origen, en otro sitio que más convenga al importador.
23. CLAUSULA COD En la venta sujeta a entrega contra pago "COD", u otra forma equivalente, ésta debe realizarse en el lugar elegido por el comprador y los riesgos de la cosa pasan a éste, a tiempo de la entrega, siempre que la mercadería o el embalaje no se encuentren en evidente mal estado, el comprador no puede demorar ni rehusar el pago, debiendo satisfacer los daños y perjuicios al vendedor en caso contrario. Por diferencias de la cantidad, calidad o peso, el comprador podrá reclamar al vendedor, de acuerdo con el plazo señalado anteriormente. Esta cláusula está formada por las iniciales de las palabras inglesas Cash on Delibery, es decir, retire o páguese a la entrega 24. FIDEICOMISO Creemos encontrar un notable parecido entre el fideicomiso y el patrimonio familiar que se legisla en el ámbito de esta materia cuando el Código de Familia prevé la separación del
conjunto de unos bienes que por resolución judicial pasan a formar un núcleo patrimonial inalienable e inembargable, con el propósito no desmentido de precautelar los bienes de una familia que por avatares de los negocios o de otras actividades pudieran ser susceptibles de afectación para respaldar los créditos de terceros, con la espeluznante perspectiva de dejar a esposa e hijos sin una casa porque los acreedores se la llevaron. Se constituye, así, un patrimonio autónomo administrado por los propios esposos con la finalidad de precautelar el interés y futuro de la familia. En materia comercial semejantemente a lo dicho -pero con las debidas distancias- se constituye un patrimonio autónomo que tiene por finalidad lograr provechos o beneficios para terceros ajenos o en favor del propio fideicomitente, formándose de esta manera un tercer patrimonio diferente del que posee aquel que se desprende de sus bienes y diferente también de los activos del banco, en este caso, pues el fideicomiso en nuestra materia sólo puede ejecutarlo un banco. La característica radica en la autonomía de un patrimonio que rendirá frutos en provecho de quien se designó en el contrato, autonomía que tiene relación con el hecho de que dicho patrimonio así aislado no constituye garantía respecto de los acreedores del banco ni del fideicomitente, encontrándose separado in vitro de las apetencias de terceros acreedores porque en el marco del fideicomiso, el administrador tiene que cumplir la finalidad para la que se constituyó. "Los bienes objeto de fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo; no forman parte de la garantía general con relación a los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones derivadas del fideicomiso o de su ejecución" (art. 1410).
25. Concepto ¿Cómo y por qué se forma un patrimonio separado? Se forma mediante la concertación de las voluntades de las partes expresadas en una escritura pública porque en el marco de la decisión del fideicomitente éste convierte en titular de ciertos bienes al banco para que los administre en beneficio de quien se desee. El concepto del Código nos ubica definitivamente en el esquema. "Por el fideicomiso una persona llamada fideicomitente, transmite uno o más bienes a un banco llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho de aquél o de un tercero llamado beneficiario" (art. 1409). Se trata de una figura jurídica de especial interés que merece consideración particular igualmente. El rasgo fundamental de la noción transcrita tiene relación con el hecho de la transmisión de los bienes que tiene por objeto legitimar al fiduciario a los efectos de la finalidad dicha, de manera que como expresa Morales Guillén (ob. Cit., pág. 1329) "El fiduciario es dueño del patrimonio, pero dueño fiduciario, esto es, con dominio limitado, aunque no por eso deja de ser dominio, es decir, es dueño en función del fin que debe cumplir y dueño normalmente temporal. En tales caracteres reposa la razón de ser (del patrimonio autónomo): el fiduciario es dueño
jurídico pero no económico de los bienes que recibió en fideicomiso, que ejerce las facultades dominicales pero en provecho ajeno". No es aparente sino real el hecho de que el fiduciario se convierte en titular legitimado para establecer un parangón con la transmisión de los títulos-valores en los que el titular, mediante el endoso, convierte en titular también al endosatario para que ejecute una acción de cobro, v.gr.-. En la especie, por el hecho de la transmisión de los bienes que se efectúa no por endoso, sino mediante una escritura pública debidamente registrada donde corresponde ("El fideicomiso entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La constituida ("mortis causa causa" deberá serlo por testamento, conforme las normas del Código Civil) el titular del patrimonio que se transfiere otorga nueva titularidad al fiduciario pero temporalmente mientras dure el contrato, de manera que ingresa al banco un patrimonio del cual es titular jurídico pero no económico, o sea que respecto de las partes que intervienen en la convención, ahora se tienen tres patrimonios; del fideicomitente, del fiduciario y el intermedio de ambos puesto a buen recaudo respecto de los acreedores de uno y otro, de semejante manera como sucede con el patrimonio familiar. La transmisión de bienes del fideicomitente importa la concentración de hechos jurídicos importantes como el reconocimiento de la calidad de dueño temporal legitimado por parte del fiduciario, así como la expresión de un mandato que éste debe cumplir. El nuevo patrimonio se encuentra rodeado, así, de especiales seguridades que el fideicomitente desea otorgar para que el beneficiario goce de los provechos que se buscan. Concentra también jurídicamente una específica garantía respecto a que mientras dure el fideicomiso podrá el destinatario disfrutar de lo previsto, lo que importa que la transmisión de los bienes debe hacerse sobre muebles o inmuebles libres y que se garantiza el quieto y pacífico goce de los efectos del instituto. El patrimonio fiduciario es objeto de respeto sacrosanto al punto que los acreedores del beneficiario tampoco pueden atentar contra él, lo que resulta lógico porque aquél es apenas el destinatario de unos efectos representados por dinerario seguramente. Esto quiere decir, además, que los beneficios que se logran tienen a su turno un titular: el fideiusuario, quien se convierte así en dueño de los efectos previstos en el contrato. En tal caso, como éste es titular de unas rentas eventualmente, los acreedores pueden -ni duda cabe- perseguir el rendimiento obtenido. "Los acreedores del beneficiario sólo podrán perseguir los rendimientos que se obtengan de los bienes en fideicomiso. No podrán comprender dichos bienes a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. El negocio es fideicomiso, celebrado en fraude de acreedores, podrá ser impugnado por cualquier perjudicado" (art. 1419). No puede ser más pertinente la última parte del art. que resulta lógica, además.
26. Administración La noción administrativa descansa en dos consideraciones previas. El sujeto administrador tiene que encaminar sus actos con tendencia especialmente
cuidadosa -como buen pater familias- porque debe tomar a su cargo los recaudos del caso a efectos del fin deseado como si fuera el auténtico titular de los bienes que le fueron transferidos, porque tiene dominio administrativo sobre ellos, y porque, además, según autores, es el titular de una modalidad del derecho de propiedad sobre aquéllos porque se ve en el fideicomiso un desprendimiento de dicho derecho por parte del cedente. El dominio administrativo es el primer rasgo jurídico sobre el asunto. El segundo se ubica en el mandato que el fideicomitente confiere a una persona colectiva legalmente constituida, con personalidad jurídica otorgada por el Estado y con facultades expresamente previstas por la ley. Supone ello elegir por parte del fideicomitente la persona que se hará cargo de la administración, de manera que pueda decidir primero constituir una persona colectiva que se encargue de tal administración tramitando su personalidad jurídica que tenga como objeto la dicha administración de un fideicomiso, y segundo inclinarse por tomar los servicios de un banco, encomendarle un mandato y transferirle lo que sea menester, en cuyo caso ingresará en materia comercial porque el fiduciario-administrador será un banco. En caso contrario, se regirá por el Código Civil. Corresponderá internamente al banco designado y con el que se suscribió el contrato designar a la sección o a las personas que se harán cargo de la administración propiamente, contando para ello con los documentos que acrediten la ejecución de los actos de administración sobre los que el Código enseña pautas generales. En el contrato se medirá el alcance del caso específico. Son funciones indelegables en el sentido de que ese banco y no otro u otra entidad semejante se ocupe del asunto. Cosa diferente es la delegación interna que esa persona colectiva realice en favor de algún funcionario del banco; no podría ser de otra manera. "Son atribuciones indelegables del fiduciario, además de las previstas en el acto constitutivo, las siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad del fideicomiso; 2) Mantener los bienes objeto del fideicomiso separados de los propios y de los correspondientes a otros negocios de igual naturaleza y asegurar los mismos cuando así se haya estipulado en el acto de constitución; 3) Procurar el mayor rendimiento económico posible de los bienes objeto del fideicomiso, en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo; 4) Ejercitar personería para la protección y defensa de los bienes en fideicomiso contra actos de terceros, del beneficiario o del mismo fideicomitente; 5) Transmitir los bienes a la persona a quien corresponda, conforme al acto de constitución o de la ley, una vez concluido el negocio en fideicomiso, y ("A la terminación del fideicomiso, por cualquier causa, los bienes del fideicomiso se revertirán al comitente, o en su caso, pasarán a sus herederos, salvo estipulación en contrario". [Art. 1422]. "Es nula toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del fideicomiso el dominio de tales bienes". [art. 1423]. Parecería existir un contrasentido por la prescripción señalada pero no es así. El fiduciario recibe bienes a título de dominio temporal y nunca sale de ese esquema. Es titular de ellos sólo mientras dura el contrato y no puede luego adquirir el dominio definitivo; tiene que cumplir solamente la finalidad prevista. No puede pensarse tampoco en que adquiera el
dominio total o parcial de los bienes que en depósito se le han confiado en compensación por el servicio de la administración, dado que por éste percibirá el banco una remuneración acordada en el contrato de constitución del fideicomiso. "Todo negocio en fideicomiso es remunerado conforme a las normas previstas en el acto de constitución y, en su caso, conforme a las tarifas que pudieran ser aprobadas por la autoridad administrativa competente". [art. 1417]. Es de exclusiva responsabilidad del banco en función de su hábito administrador, obtener utilidades, del fideicomiso en su caso para establecer el monto de la remuneración. Si ello no fuera posible el cargo corresponderá al fideicomitente quien deberá absorber por su cuenta el pago a realizarse, mas nunca se echará mano al patrimonio autónomo conformado para obtener la prestación a la que tiene derecho el banco porque existe una terminante distinción de las partes que intervienen en el fideicomiso que son como se tiene dicho el fideicomitente, el fiduciario y el beneficiario, fideiusuario o fideicomisario, pudiendo ser a la vez beneficiario el fideicomitente pero nunca beneficiario el banco porque ello importaría alterar el sentido del mandato en el marco de un contrato sujeto a término de duración del fideicomiso. "No son aceptables en una misma persona las calidades de fiduciario y de beneficiario. Si tal cosa sucediera, no podrá ser acreedor de los beneficios del fideicomiso mientras subsista la confusión". [art.1424]). 6) Rendir cuentas de su gestión al beneficiario o, en su caso, al fideicomitente, cada seis meses y a su conclusión" (art. 1414).
27. Fideicomisos prohibidos "Quedan prohibidos: 1) Los negocios de fideicomisos secretos; (Un fideicomiso constituido reservadamente es nulo. Resulta inadmisible una convención en ese sentido por el carácter público del acto que implica registro notarial y del derecho real emergente. Si así hubiérase pactado el banco podría ser objeto de acciones diversas por un hecho concertado de esa manera y privativamente las personas del banco que hayan intervenido en el asunto. No debemos olvidar que los asuntos de administración del banco son de conocimiento de sus órganos respectivos cuanto de los de fiscalización del Estado. Un fideicomiso secretamente constituido seguramente pretendería un daño a tercero; su concertación, en consecuencia, escapa a otras consideraciones). 2) Aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas que sucesivamente deban substituirse por muerte de la anterior; (Son contratos personalísimos en cuanto a la designación o elección del beneficiario por parte del fideicomitente. Si, además, hubiérase convenido como prohíbe el numeral, alguien tal vez, desee y consuma la muerte del beneficiario), 3) Aquellos cuya duración sea mayor a treinta años salvo que el beneficiario sea una institución de asistencia, científica, cultural o técnica con fines no lucrativos" (ant. 1413).
28. Derechos del beneficiario y del fideicomitente
"El beneficiario tiene los siguientes derechos, además de los concedidos en el acto constitutivo y esta ley: 1) Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas; 2) Perseguir la reivindicación de los bienes fideicometidos para reintegrarlos al patrimonio del fideicomiso, cuando haya salido indebidamente del mismo; 3) Impugnar los actos anulables del fiduciario dentro de los cinco años contados desde el día en que hubiera tenido conocimiento del acto que de origen a la acción, 4) Pedir a la autoridad administrativa competente, siempre que exista causa justificada, la remoción del fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino" (art. 1415). "El fideicomitente tiene los siguientes derechos: 1) Los que hubiera reservado para ejercerlos directamente en el acto constitutivo del fideicomiso; 2) Revocar el fideicomiso cuando se hubiera reservado esta facultad en el acto constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y nombrar al sustituto cuando ello hubiera lugar; 3) Obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario o si no hubiera previsto de distinto modo en el acto de su constitución; 4) Exigir rendición de cuentas; 5) Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, y 6) En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles con la naturaleza del fideicomiso" (art. 1416).
29. Causas de renuncia del fiduciario "El fiduciario sólo puede renunciar a la gestión asumida por los motivos expresamente señalados en el contrato. A falta de estipulación, se presumen como causas justificadas para hacerlo las siguientes: 1) Si los bienes en fideicomiso no rinden productos suficientes para cubrir las remuneraciones estipuladas a favor del beneficiario; 2) Si el fideicomitente, sus herederos o el beneficiario, en su caso, se niegan a pagar dichas remuneraciones; 3) Si existen otras causas calificadas por el juez. La renuncia del fiduciario requiere autorización previa de la autoridad administrativa competente" (art. 1418).
30. Causas de extinción No hacemos sino, finalmente, transcribir del Código las causas de extinción del fideicomiso que son, además de las señaladas por el Código Civil: "1) Expiración del plazo señalado en el contrato; 2) Cumplimiento de la condición resolutoria a la cual se haya sujetado; 3) Muerte del fideicomitente o del beneficiario cuando el suceso haya sido señalado como causa de extinción;
4) Disolución o liquidación de la entidad fiduciaria; 5) Haberse realizado sus fines o por la imposibilidad material de realizarlos; 6) Mutuo acuerdo entre el fideicomitente y el beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario; 7) Revocación del fideicomitente cuando se haya reservado este derecho en el acto constitutivo; 8) Imposibilidad de sustitución por falta de otro fiduciario" (art. 1421).
31. CERTIFICADOS FIDUCIARIOS Con la debida autorización de la Comisión Nacional de Valores y de la Superintendencia General de Bancos y si en el contrato se hubiera así convenido, es factible considerar que al fideicomitente beneficiario o a terceros beneficiarios, les sean entregados certificados que acrediten que tienen derecho a una parte alícuota de los beneficios que el fideicomiso obtenga conforme su finalidad, con la especial característica de que estos documentos pueden ser objeto de transmisión en la bolsa de valores en mérito a que nuestra ley les asigna el carácter de títulos valores. "Los certificados fiduciarios tienen el carácter de títulos valores y otorgan a sus titulares los siguientes derechos: 1) A una parte alícuota de los productos de los bienes en fideicomiso; (Se trata en estos casos de fideicomisos que ofrezcan unas rentas variables o fijas de manera que el beneficiario tenga certeza siquiera relativa que cobrará dineros, constituyéndose en todo caso no intuitus personae de manera que su titular o beneficiario pueda disponer del certificado que le sea entregado a efectos que pueda negociarlo en la bolsa de valores. Nótese aquí que la emisión del certificado fiduciario en favor del beneficiario es un efecto del contrato en el que hase consignado ese extremo Cosa diferente es la fiducia de acciones comentada brevemente antes como cuando el titular de unas acciones las entrega al banco, a otra institución o a otra persona para que las administre pero en su propio provecho, debiendo remunerar a quien hace la gestión. Se trata de un fideicomiso onomástico, pues en la práctica no consiste sino en un regalo aun para que se obtenga con él ventajas dinerarias adicionales si resulta apetecible en una bolsa de valores. Para el caso de su transferencia se estará al trámite conocido dado que se trata de certificados nominativos cuando el origen de la renta es un inmueble. "Si el bien en fideicomiso es un inmueble, los certificados fiduciarios serán nominativos". [art. 1446]), 2) A una parte alícuota del derecho de propiedad con relación a dichos bienes o al valor que se obtenga de la venta de los mismos, y 3) Al derecho de propiedad sobre una parte determinada del inmueble, en su caso" (art. 1444). (Ambos numerales se complementan y nos dan una referencia respecto de la amplitud del presente modo de fideicomiso porque el beneficiario no sólo tiene derecho a los frutos de él, sino que es titular de o de los bienes que engloba el instituto. Esto tiene su explicación a los efectos del señalamiento de un valor nominal del título-valor que es el certificado fiduciario porque por tal carácter es susceptible de circular a cualquier título, no sólo de compraventa en la bolsa de valores, Para ello es preciso, en consecuencia, partir de un valor del certificado que habrá de dar el conjunto patrimonial. El certificado, entonces, no sólo otorga el derecho a gozar de los beneficios sino que representa o es un título de propiedad
sobre todo o parte del patrimonio, título de propiedad restringido, sin embargo, porque no tiene su tenedor facultades para inmiscuirse en la administración del fideicomiso. Se trata de un insólito pero legal caso por el que el certificado fiduciario representa un título de dominio respecto de un inmueble sobre el que tiene auténtica titularidad el primer tenedor del certificado, en mérito al registro de la escritura pública en Derechos Reales, a menos que un sucesivo y ulterior tenedor resuelva inscribir su derecho en el mismo registro. Entretanto, no obstante la ausencia de dicho registro, el beneficiario en cuyo favor se endosó el título-valor es titular conforme a ley de todo o de una parte del inmueble).
32. Contenido de los Certificados Fiduciarios "Los certificados fiduciarios contendrán, por lo menos, los siguientes requisitos: 1) La indicación de ser "Certificado Fiduciario: 2) Los datos de la escritura de constitución del fideicomiso y la autorización de la autoridad administrativa competente para la emisión de los certificados; 3) La descripción de los bienes en fideicomiso; 4) La valuación de los bienes; 5) Las facultades del fiduciario; 6) Los derechos de los tenedores; 7) En su caso, el valor nominal de los certificados, y 8) Lugar y fecha de su emisión y firma de los representantes legales del fiduciario" (art. 1445).
33. FIANZA BANCARIA Utilísimo y corriente es el contrato de fianza bancaria. Es una modalidad de la fianza comercial. En el caso que nos ocupa se encuentra a cargo de un banco. Aprovechamos la conexión para abordar ambos institutos. "La fianza es mercantil cuando garantiza el cumplimiento de un acto de comercio y se otorga necesariamente por escrito, sin cuyo requisito no puede surtir efecto alguno" (art. 902). "Papeles cantan" o "Papeles vencen palabras" sostienen los dichos populares que encuentran acomodo exacto en la fianza porque como anota el precepto, la fianza debe constar por escrito importando para el fiador un acto de la más extraordinaria trascendencia porque la ley es terminante sobre el particular al considerar al fiador como a otro deudor, sin que éste tenga posibilidad de rescindirlo o de negar el cumplimiento de la obligación a que se ha reatado por escrito. El instituto tiene semejanzas idénticas con la garantía legislada en materia civil de donde se ha desgajado para cubrir con esta garantía denominada fianza y la realización de actos de comercio, si bien en el caso de la fianza bancaria existe un rasgo típico que será apuntado enseguida respecto de un documento llamado "boleta de garantía". "Otorgada la fianza, el fiador no puede demandar su rescisión por causas imputables al deudor, ni puede ser liberado de su obligación mientras no se extinga la obligación afianzada" (art. 905). "En la fianza mercantil, el fiador responde solidariamente como el deudor principal sin poder invocar el beneficio de excusión u orden.
En esta virtud el acreedor, en el cobro de sus créditos, puede proceder directamente contra el fiador sin necesidad de hacerlo primero contra el deudor, salvo que se hubiera convenido que la acción se dirigirá en primer lugar contra el deudor y en segundo término contra el fiador, en caso de no existir bienes o ser éstos insuficientes" (art. 906). La fianza mercantil asume tal carácter cuando se la otorga para garantizar un acto de comercio. Quienes realizan habitualmente actos de comercio son los comerciantes. La calificación de fianza mercantil corresponde, entonces, a la circunstancia referente a que es tal aquélla que afianza un acto de esa naturaleza. "La fianza es mercantil cuando garantiza el cumplimiento de un acto de comercio y se otorga necesariamente por escrito, sin cuyo requisito no puede surtir efecto alguno" (art. 902). En el caso de la fianza bancaria un banco puede garantizar a cualquier persona -aun no comerciante- un acto que requiera una garantía seria, solvente y confiable que la otorgan generalmente los bancos. Si una persona pidiera a otra una garantía respecto del cumplimiento de una obligación y diéranle a elegir entre una persona física, un inmueble o un banco, jamás dudaría; pediría una garantía bancaria. por el contrato de fianza bancaria, un banco o entidad de crédito debidamente autorizado, se comprometen a garantizar a una persona frente al acreedor, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el fiado en un contrato de obra, pago de derechos arancelarios, consecuencias judiciales o administrativas y otros" (art. 1447). En ambos casos, fianza mercantil y fianza bancaria, por la responsabilidad que se asume la garantía es remunerada (art. 903).
34. Características Son dos las peculiaridades. La una común a los contratos comerciales en general, cual es la forma escrita para su exteriorización o vigencia. La otra es la referente a la expedición de un documento denominado "boleta de garantía" que es un efecto del contrato, como efectos de los contratos similarmente son la carta de crédito respecto del acreditivo y el certificado de depósito a propósito del depósito en almacenes generales, con la aclaración de que éste último es un título-valor mientras que carta de crédito y boleta de garantía no adquieren ese singular e importante carácter. El contrato de fianza bancaria contiene los detalles inherentes al caso. Se trata como cualquier otro obligacional de uno por el que el banco pagará, en su caso, el monto asignado como obligatorio a su cliente quien puede verse constreñido a pagar una suma de dinero como emergencia de un contrato de obra -caso usual y preferido por quienes contratan con empresas constructoras-, pago de derechos arancelarios, consecuencias judiciales o administrativas y otros, como señala el Código. Se trata de una obligación que el banco se compromete a cancelar por su cliente en caso de que éste no lo haga por diverso motivo. En cláusula respectiva se convendrá la garantía que a su turno, otorgará al banco si éste se ve en la necesidad de pagar lo que su cliente no pagó. Si éste cumple con lo pactado con terceros el contrato de fianza bancaria no pasó de ser una precaución. "El contrato de fianza bancaria constará por escrito y en cuyo documento se detallará, además de los derechos y obligaciones de las partes, las contragarantías propuestas por el
fiado o deudor" (art. 1448). ¿Cuándo el banco debe pagar el monto que su cliente incumplió? Cuando la tercera persona ante quien el banco afianza la obligación preséntale la denominada boleta de garantía dentro del plazo previsto tanto en este documento cuanto en el contrato de fianza bancaria. En otra cláusula del contrato habráse previsto que el banco emite en esa fecha la boleta de garantía para que su cliente la entregue al tercero afianzado, de manera que cuando éste viere frustrado el hecho del cliente bancario no tenga más que presentarla al banco para cobro, a lo que el banco no puede excusarse bajo circunstancia alguna. Debe observarse así la modalidad de la relación contractual entre el banco y su cliente. El tercero que a su turno celebró otro contrato con el cliente del banco nada tiene que hacer con éste, sino cobrar la suma indicada en la boleta simplemente, de donde se establece que existen dos contratos, uno entre el tercero y su contratista en el que para garantizar un acto hase consignado que se emitirá una boleta de garantía a la orden de aquél para cobrarla si el contratista incumple lo que se obliga hacer. El otro, como venimos diciendo, es el de fianza bancaria de donde establecemos que éste es un efecto del original contrato entre el tercero y el cliente del banco, mientras que la boleta a su turno, es un efecto del de fianza bancaria.
35. Contenido de la Boleta de Garantía "Independientemente del contrato de fianza, se extenderá por el banco o entidad de crédito un certificado o boleta de garantía que contendrá, por lo menos los siguientes datos: 1) Mención de fianza bancaria inserta en su texto; 2) Nombre y domicilio de la entidad afianzadora; 3) Nombre y denominación de la persona, natural o jurídica, a cuyo favor se otorgue; 4) Nombre y demás datos que identifiquen al fiador o deudor; 5) Mención de las obligaciones garantizadas, condiciones y circunstancias de la fianza; 6) Valor afianzado y plazo de vencimiento de la fianza; 7) Lugar y fecha de expedición, 6) Firma autógrafa del representante de la entidad afianzadora" (art. 1449). Dejamos pendiente la consideración respecto a que si la boleta de garantía es título ejecutivo contra el banco.
36. ALOUILER DE CAJAS DE SEGURIDAD Se trata de un servicio que configura también el de un depósito con las características que se mencionan enseguida, si bien como enseña Morales Guillén según transcripción de Rodríguez (ob. cit., pág. 1342): "El contrato sobre la utilización de este servicio, tiene en apariencia los caracteres del depósito, de la prestación de servicios o del alquiler de la cosa; pero, en realidad no se trata de ninguno de estos contratos, ya que constituye una modalidad
mixta de todos ellos". De acuerdo a las características del tema, en efecto, el banco constituye la persona convertida en depositaria de bienes en su propio recinto, con facultad expresa para el cliente de ocurrir a la caja de seguridad cuantas veces se justifique en el marco de un carácter de locación sobre la cosa y respecto también de un servicio, porque el usuario está obligado "...al pago de un alquiler por el periodo estipulado en el contrato", perfectamente caracterizado por un hecho del banco que otorga, además, la seguridad que una persona desea. Los tres caracteres en cuanto a una eventual naturaleza jurídica se encuentran perfectamente descritos en el art. 1428. "Los bancos que alquilen cajas de seguridad responden de la integridad e idoneidad de las mismas, comprometiéndose a dar a los usuarios libre acceso al recinto en que ellas se encuentren, durante los días y horas fijados en el contrato respectivo". Se trata de un servicio-alquiler-depósito restringido para el cliente en cuanto no puede, por el característico trabajo de un banco, acceder a su cajilla de seguridad en días y horas en que no se trabajan y/o riguroso control.
37. Facultad del Banco para abrir la Caja Se trata de pequeñas cajas fuertes cuya llave entrega el banco a su cliente reservándose el derecho de utilizar por su cuenta la duplicada en los casos que se señalan a continuación. Entretanto, el banco no puede por sí solo proceder a la apertura de la caja porque responde "...de los daños sufridos por los usuarios por la apertura indebida de las cajas...". Es de mencionar sobre el particular que el cliente habrá tomado ciertos recaudos en plan de la seguridad que busca. Si desea depositar documentos los habrá hecho lacrar, inventariar y aun les habrá adosado alguna característica que permita establecer fehacientemente que los paquetes fueron manoseados. O en el caso de la guarda de joyas, habráse procedido de semejante manera con las certificaciones de tratarse de tales o cuales piedras con el visto bueno del banco. En los siguientes casos el banco puede proceder a la apertura de la caja: - "La falta de pago del alquiler por un período, faculta al banco a requerir por escrito al usuario el cumplimiento de tal prestación. Si dentro de los quince días siguientes al requerimiento el usuario no pagara la suma adeudada ni desocupara la caja, el banco podrá proceder a su apertura y desocupación, levantando inventario prolijo con la intervención de un notario y cesando en su responsabilidad". (art. 1431). - Una caja puede ser alquilada a una o varias personas y cualquiera de ellas podrá abrirla, salvo estipulación en contrario. En caso de conocerse la muerte, quiebra, concurso de acreedores, cesación de pagos o interdicción de alguno de los locatarios, los demás conservarán sus derechos, pero la apertura se hará mediante orden judicial, debiendo inventariarse su contenido y quedarán en depósito en el banco los bienes que de modo ostensible aparezcan como de propiedad del difunto, incapaz o quebrado" (art. 1432). - "Está prohibido colocar en las cajas sustancias o drogas peligrosas o inflamables, explosivos, ácidos corrosivos o de cualquier otro género peligroso, reservándose el banco a este fin, el derecho de inspeccionar o, en su caso, de pedir la inmediata desocupación,
procediendo, en caso contrario, a la apertura de la caja con intervención de notario y, en su caso, pasando los antecedentes al Ministerio Público" (art. 1433). - "...salvo casos fortuitos o de fuerza mayor..." (art. 1429).
38. Duración y prórroga del contrato "El término del contrato puede ser indefinido, pero las partes pueden poner término al mismo en cualquier tiempo, notificando a la otra parte por escrito, con anticipación de quince días por lo menos" (art. 1435). "La llave entregada al usuario deberá restituirse al banco una vez concluido el contrato. Si el usuario la pierde o extravía será responsable de los gastos de reposición y de apertura de la caja" (art. 1435) "Si el usuario no restituye la llave a su vencimiento, el banco tiene derecho a considerar prorrogado el contrato por un período igual al original. Si el banco recibe con posterioridad al vencimiento del contrato el pago del alquiler estipulado, se entenderá que conviene en dicha prórroga" (art. 1436).
39. BONOS BANCARIOS Y CEDULAS HIPOTECARIAS Los temas corresponden más bien al referente a los bonos o debentures que son obligaciones que deben ser cubiertas por la entidad que los emite. Son títulos-valores que acreditan un crédito en favor de su tenedor e "... incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo a cargo de la sociedad o entidad emisora" (art. 642). Se trata de un instituto genérico que regula las relaciones entre el emisor y su acreedor que es el debenturista, bajo la óptica de un préstamo de dinero que éste ha otorgado. En el caso del subtítulo son temas atinentes a los bancos, o sea que se trata de obligaciones contra los bancos quienes son los que los emiten con la garantía de un bien raíz constituyéndose en garante el titular de dicho inmueble. Su regulación está sujeta a la de los bonos.
40. TRANSFERENCIAS, PAGOS, COBRANZAS Y OTROS SERVICIOS Estas son operaciones de las más corrientes a cargo de los bancos. Como no requieren apreciaciones especiales dados los usos habituales que se observan cotidianamente, no hacemos sino transcribir los artículos que se ocupan de aquéllas. "Los bancos podrán colocar fondos y efectuar pagos en plaza distinta a su residencia o en la misma por cuenta de sus clientes que, previamente, les abonen su importe o autoricen a cargarla en cuenta, mediante la entrega de giros, cheques de viajeros, transferencias, órdenes de pago o de abono. Los giros, las transferencias y órdenes de pago y abono serán
nominativos" (art. 1451). "El cobro de letras de cambio, pagarés, facturas cambiarias, cheques, cupones y documentos en general, por cuenta de sus clientes, se realizará por los bancos en las condiciones previamente determinadas y conforme al reglamento correspondiente" (art. 1452). "Los bancos podrán realizar todas las demás operaciones activas y pasivas, de intermediación y servicios compatibles con su actividad, sin que la enumeración de este Título sea limitativa" (art. 1453).
TITULOS-VALORES
1. INTRODUCCION Existen en el Derecho Comercial diversos documentos. Unos hay que sirven para acreditar el cumplimiento de ciertos mandatos legales respecto de negocios y actos -hechos jurídicos en general- que requieren su anotación en registros especiales creados para la constancia de aquellos hechos susceptibles de intestación y que pueden tener un determinado valor en el marco del ejercicio de los actos comerciales. Al Registro de Comercio se ha asignado la misión de acreditar en sus respectivos libros, la inscripción de hechos jurídicos a los que la ley asigna relevancia en el quehacer comercial. Se documentan, de esta manera, las actividades de los comerciantes de forma similar como sucede con otros registros que son acreditativos de ciertos hechos en diferentes materias. Basta recordar el registro del estado civil de las personas, el de Derechos Reales, de Tránsito, de la Administración de la Renta Interna, de Catastro Urbano o Rústico, para citar algunos. Hay otros que denotan la existencia de un registro interno de ciertas operaciones que requieren contabilización, de suerte que en el libro Diario, v.gr., se anotarán, en las cuentas respectivas, las operaciones diarias que realice una empresa con la demostración gráfica de los saldos deudores o acreedores. En los otros libros denominados Mayor y de Inventarios y Balances, habrán de registrarse, igualmente, las circunstancias relevantes dentro de la técnica de la Auditoría de manera que un empresario, o quien tenga legítimo interés, pueda conocer la situación de sus negocios, con la justificación necesaria, de los actos que han sido contabilizados, es decir registrados. En otra categoría encontramos documentos que norman las relaciones laborales entre el empresario y los dependientes, contándose en ella los típicos contratos de trabajo en los cuales una de las partes tiene que ser el representante de la empresa y el otro el empleado y obrero, si bien esta categoría se desliza en el terreno laboral. Existen otros documentos que en nada difieren de similares contratos regulados por el Código Civil. Son los contratos de compraventa, permuta, depósito y otros semejantes de
naturaleza civil pero que adquieren un carácter mercantil por el hecho de que una de las partes es un comerciante. Los documentos que los representan contienen declaraciones que generan efectos en la actividad comercial. Seguimos encontrando documentos representativos de la materia y de su contenido mercantil, como los que identifican ciertos hechos comerciales propiamente tales tanto por su naturaleza cuanto por un mandato legal. El contrato de transporte con su conocimiento de carga, carta de porte o de pasaje en el caso del transporte de personas; el de seguros con las diferentes modalidades que cubren los riesgos que acechan al hombre y a su patrimonio, que habrá de acreditarse con la respectiva póliza; los diferentes contratos bancarios de crédito o de servicios en los cuales una de las partes es necesariamente un banco; el de depósito en almacenes generales, para citar los más representativos, pertenecen a una categoría de singular contorno comercial pues quien realiza los diferentes actos sugeridos precedentemente, es una empresa cuyo objeto constituye un acto de comercio específico. Si hablamos reiteradamente de empresa no podemos dejar de mencionar al empresario colectivo cuya figura aparece en la constitución de una sociedad comercial trasuntada en un documento que es el testimonio de la actuación debidamente escriturada. Sin agotar las categorías de documentos comerciales, hemos mencionado rápidamente la existencia de algunas, sin observar una sistematización de ellas pasando por alto, además, una explicación más o menos detallada porque es nuestro propósito estudiar los documentos mercantiles en su conjunto, sino más bien, el de abocarnos a unas especies en concreto. Destacamos, por ello, la existencia de una categoría jurídica de significativa importancia no sólo en las actividades comerciales sino en cualesquiera otra que requiere de los documentos que conforman su contenido en el marco de la regulación de obligaciones. Son los títulos-valores los documentos de los que empezamos a ocuparnos comenzando con unos apuntes en torno al capítulo genérico que se ocupa de ellos cual es el de los títulosvalores precisamente, para continuar con la letra de cambio que es el documento cimero de esta categoría, y seguir luego con las otras especies legisladas por nuestro Código.
2. CONCEPTO No proporcionaremos una lista de conceptos y/o definiciones de los títulos-valores. Ella sería fatigosa y llegaríamos a lo mismo, pues los cambios de palabras no alteran -en la especie- ni sus caracteres, ni su alcance, ni su fundamento jurídico. Apelaremos a la noción que ofrece nuestro Código en su art. 491: "Título-valor es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo". La definición vivantiana con la que se enriquece el Código boliviano corresponde, en efecto, a la acuñada por César Vivante, quien dice que "el título de crédito (título-valor en la legislación nacional) es un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo". (Vivante, César: Derecho Mercantil, Edic. La España Moderna, Madrid, sin fecha; Tratado de Derecho Mercantil, Ed. Reus, Madrid, 1932-1936. No habría acuerdo respecto de los términos de las traducciones. Osvaldo R. Gómez, en su
"Títulos de Crédito", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs.As., 1976, pág. 86, sugiere compararse mencionando a Muñoz, L. que traduce: "para el ejercicio", y a Williams, J.N., que dice: "para ejercer". Matienzo y Yadarola, que traducen: "que en él se menciona"; y Muñoz, L.: "en él consignado". La transcripción superior corresponde a Winizky, Ignacio-Gualteri, Giuseppe: Títulos Circulatorios, Ed. Eudeba, 2da. edición, Buenos Aires, 1966). No es necesario abundar más sobre el particular' los demás autores hacen descansar sus conceptos en el perfil básico precedente que no ha sido superado por su sencillez y amplitud a la vez.
3. DISTINCION El estudio del instituto abarca algunos sentidos: uno de ellos en cuanto ejercicio del derecho contenido en un documento; otro es el referente a su alcance jurídico tomando en vista para ello sus caracteres; un tercero es el contenido como especie del derecho, o como individualidad jurídica o, mejor, como obligación de la promesa unilateral de una prestación, sin perjuicio de apuntar otro sentido: el de los orgánicamente más fuertes como es la circulación. Cada uno de ellos es un tema de consideración; los abordaremos comenzando con la perspectiva de la promesa unilateral.
4. DISCIPLINA DE LA PROMESA UNILATERAL DE LA VOLUNTAD Al abordar la disciplina del título de crédito (título-valor), Francisco Messineo (Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo V1, 164 bis, EJEA), comienza expresando que el documento contiene una promesa unilateral del deudor de efectuar una prestación, de la cual derivan la obligación del prominente (del deudor) propiamente dicha y un derecho al acreedor. Veamos en qué consiste esto. En el esquema jurídico que se establece en los títulos-valores, deben existir dos sujetos, por lo bajo, a cuyos efectos mercantiles se somete uno de ellos, cuando menos. O sea que existe una verdadera bilateralidad (puede ser multilateralidad). Uno de ellos se obliga a hacer algo por el otro; son dos individuos entre los que se ha establecido un vínculo por el cual el acreedor habrá de exigir futuramente la prestación de aquél. Conforme se viene diciendo, el tema, como se lo enfoca, cae dentro del panorama de los contratos: "Hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí una relación jurídica" (art. 450 del Código Civil). En el presente caso, por existir dos sujetos, uno obligado y otro que exige eventualmente el cumplimiento de la prestación a cargo de aquél, que consta en un título-valor, se ha establecido una relación jurídica conforme expresa el entrecomillado anterior. En los títulos-valores, en consecuencia, existiría un contrato.
5. LAS PARTES EN EL CONTRATO Y EN LOS TITULOS-VALORES En los contratos existen partes contratantes; éstas entran en él en mérito a su plenaria autonomía de la voluntad sin restricción alguna, en gala de la libertad que adorna el consentimiento de aquellas en el acto de contratar y en honor de que "el contrato es ley entre partes" (art. 519 C.C.). Pero, ¿por qué los comportamientos de los hombres se conducen derechamente al ámbito de los contratos? Por lo que pueda venir, por fijar límites a cierta prestaciones, por transar un diferendo, o, final y simplemente, por medir o regular los efectos de las propias conductas hacia sí mismos o hacia terceros, evitando entorpecimientos, roces o vicisitudes en las armónicas relaciones interhumanas, en el plano igualitario del acuerdo de dos (o más) voluntades. En los contratos, en consecuencia, mientras su ejecución se desplace en sus propios términos conciliatorios, o moderadores, existen manifiestamente requisitos para su formación y/o validez que descansan en el marco de la voluntad bilateral y en las cláusulas contractuales que reatan a las partes y que han sido elaboradas (teóricamente por lo menos, porque ordinariamente el fuerte las impone) de común acuerdo escuchando la una a la otra con la eventualidad de la réplica y la duplica en franca y sincera concordia. Existen en los contratos, entonces, dos (o más) partes; una frente a la otra; una que se obliga concretamente hacia alguien a hacer, a no hacer o a dar. Lo precedente lograría afirmaciones definitivas en sentido de que los títulos-valores, por la estructura presentada, son contratos, pues ahí están claramente -en las acciones de sociedades anónimas- las manifestaciones implícitas de pagar dividendos a su titular o de hacerlo, implícitamente también pero explícitamente en el texto de la ley, responsable por las contingencias de los negocios en la medida de su aporte; o de restituir a su titular las mercaderías depositadas en Almacenes Generales representadas en el certificado de depósito; o de cumplir una obligación pecuniaria con el banco al cual se promete hacerlo en un término dado y con unos intereses (tan altos como sean imprescindibles para el lucro mercantil) consignados en un pagaré. Estos ejemplos son precisamente los pertenecientes a la última categoría de documentos justificados y estigmatizados por la ley que los aleja de la presencia e influencia de los contratos. Hemos dicho también que, como en los contratos, en un título-valor existen dos partes, una que espera el cumplimiento de la otra. Los títulos-valores, sin embargo, pese a que en ellos dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir una relación jurídica, como en los contratos no son tales, pero sí una categoría jurídica de relieve alto como obligaciones no contractuales precisamente. Hemos querido decir algunas palabras a propósito de los contratos pretendiendo introducir en éstos a los documentos que nos ocupan, para que acercada aparentemente su estructura a los contratos, procedamos a continuación a desemparentarlos y restringir, hasta eliminar, la idea de su aproximación a aquéllos porque nuestro instituto camina firmemente en su propio ambiente: la promesa unilateral de la voluntad.
Si en un título-valor observamos varios sujetos, no quiere ello decir que se trate de un contrato bi o multilateral por el hecho de aparecer sus nombres y sus firmas en el documento; no hay contrato entre ellos. Cada uno proclama su decisión de cumplir lo que el documento (no el contrato) dice en favor de quien sea ulteriormente el beneficiario. Quien participa como obligado en un título-valor debe ignorar que existen otros aún cuando sus nombres aparezcan realmente junto al de él, porque nada tiene que hacer con éstos; no está ligado a ellos ni al beneficiario por un contrato; se liga a sí mismo a cumplir lo prometido en favor de cualquiera, en favor de aquél que aparece como tenedor legitimado del documento.
6. PROMESA UNILATERAL Si no son contratos ¿qué son entonces los títulos-valores? Son obligaciones no contractuales, o mejor, obligaciones por promesa unilateral (Carlos Einert, fue quien proclamó el principio de la promesa formal unilateral en la ley general de cambio de Alemania en 1848. El autor alemán, refiriéndose a la letra de cambio, separa el negocio cambiario de cuanto acto pudiera haber originado, proporcionando el esquema básico asimilado por nuestra legislación, en sentido de que los títulos-valores son una forma especial de obligación -que descansa en la voluntad unilateral del emisor-, expresada en un documento susceptible de circular y ser negociado. La doctrina einertiana sostiene que las personas primitivamente ligadas a la circulación de la letra de cambio, resultan obligadas respecto de los nuevos adquirentes, no por consecuencia de un contrato anterior, sino simplemente por la manifestación de voluntad de aquéllas. "El valor de la obligación no es necesario buscarlo fuera del título que lo expresa, porque ese valor existe por el sólo hecho de la creación del documento por el librador, cuya voluntad de obligarse se presume contenida en él...:. Amadeo Ramírez, Efectos de Comercio, pág. 109, edición de la imprenta de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Rep. Argentina, 1937), que son, a su turno, otra de las fuentes de las obligaciones, como fuentes también son los contratos, el enriquecimiento ilegítimo, el pago de lo indebido, la gestión de negocios y los hechos ilícitos. Repelido el terreno de los contratos, estamos ahora en el de los actos jurídicos unilaterales, de los negocios jurídicos unilaterales, o de la promesa unilateral como acto reconocido por ley y como fuente soberana de donde manan obligaciones para una persona o para varias, quienes obviamente, no tienen al frente a otra con un derecho correlativo; son partes aisladas, asumiendo, cada una, una promesa o acto unilateral sin importar que sean varias las obligaciones puesto que están colocadas cada una en un solo lado -como obligadas- y no al frente como acreedoras con un derecho adquirido; es el esquema que se da cuando existen dos (o más) aceptantes en una letra de cambio, v.gr., los que son obligadas por la promesa unilateral que efectúa cada uno. Es decir que en los títulos-valores no interesa que exista otra parte, sino una sola que se obligue a cumplir algo en favor de otra cualquiera.
En el marco de los contratos donde las voluntades concurren sin vicios impelidas por el principio de autonomía de la voluntad, es decir, en forma soberana para producir efectos jurídicos, las relaciones entre partes buscan lo previsto; o sea que en mérito a esa autonomía se dan ciertas conductas obligatorias. En este orden de ideas no hay razón tampoco para no sostener que la declaración voluntaria de una sola parte no produzca efectos, lo que implica que la autonomía de la voluntad de un sujeto, por el hecho de su exteriorización, es suficiente para someterlo, con libertad, al imperio de que lo que promete unilateralmente es obligación coercible para él (y facultad del promisorio para beneficiarse en el futuro con esa promesa). La promesa unilateral encuentra su correlatividad entre el art. 519 (el contrato tiene fuerza de ley entre partes...) y el art. 955 del Código Civil. ("La promesa unilateral de una prestación sólo produce efectos obligatorios en los casos expresamente previstos por la ley".). En nuestro terreno no hay partes; hay una sola para quien su propia declaración se convierte en un precepto normativo de poderosa coercitividad: la promesa unilateral de una prestación que produce efectos obligatorios contra ella, pero sólo en los casos expresamente previstos por la ley (el citado art. 955); los títulos-valores son esos casos justamente. No tenemos, sin embargo, una respuesta plena si pretendiéramos señalar concretamente en el Código de Comercio una norma que dijera que los títulos-valores son los casos expresamente previstos por la ley civil, pues no se ha consignado con la precisión de que hace gala el Código Civil en general una norma que establezca la calificación pertinente a que alude el art. 955 citado. La reiteración de que son promesas unilaterales abunda en la doctrina y se desprende de su estructura tan estupendamente indicada en el concepto vivantiano del art. 491 del Código de Comercio. No obstante, después de transcribir los arts. que siguen ¿quedaría alguna duda referente a que los títulos-valores son fuente de obligación por promesa unilateral? "Toda obligación consignada en un título-valor deriva su eficacia de una firma puesta en el mismo y de su entrega al tomador o beneficiario legítimo" (art. 498). El rasgo de lo procedente radica en que quien consigna su suma en un título-valor se obliga unilateralmente debiendo notarse seguidamente que el perfeccionamiento de la obligación estriba en la entrega del documento, ¿a quién? A quien sea porque no interesa quién asuma la calidad de beneficiario; lo que importa es que haya un tercero beneficiario, nada más. "Todo suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente..." (art. 499). Esta parte del art. será leída más de una vez; se trata de una prescripción fundamental enraizada en la naturaleza jurídica de los títulos-valores. "El que suscribe un título quedará obligado en los términos literales del mismo..." (art. 500). Tan fuerte es la preceptuación respecto a que la promesa unilateral produce efectos obligatorios para el promitente que en este último caso el eventual destinatario de la promesa puede "cruzarse de brazos" en espera del cumplimiento de la prestación aún en estrados dado que el acreedor queda dispensado, inclusive, de probar la relación fundamental en el terreno procesal adquiriendo los títulos-valores una contundencia probatoria de primer orden.
7. ACEPTACION DEL DESTINATARIO En materia de contratos, la aceptación por parte del destinatario de la oferta es uno de los elementos necesarios para el perfeccionamiento global de aquéllos; con la aceptación y con el conocimiento de éste por parte del oferente se traba el contrato; existe como tal. Los contratos, en realidad, se forman por la suma de actos jurídicos unilaterales: la oferta y la aceptación son, cada uno, actos jurídicos unilaterales como la promesa unilateral (acto) de que nos ocuparnos; concurrentes ambas, se perfecciona el contrato. Si hablamos de aceptación en materia de títulos-valores, pareciera que retornamos a una relación conflictiva respecto a identificarlos como contrato, pero no es así; son obligaciones no contractuales según se tiene dicho. En aquel terreno, la aceptación corresponde a una dirección, al sentido que le otorgan los intervinientes de manera que ella está dirigida al eventual obligado el cual puede no aceptar la propuesta a convertirse en obligado y aún a su retractación posterior utilizando, conforme sus intereses, la autonomía del ejercicio de la aceptación (aún cuando algunos sostienen que no es autónoma sino más bien vinculante). En la materia, la aceptación también existe, pero no como elemento para conformar un contrato, sino como un acto definitivamente unilateral puesto que la aceptación nace con la promesa y no está sujeta a los vaivenes de la autonomía de la voluntad que se encuentra constreñida más bien en los contratos pudiendo desaparecer inclusive, mientras que en los títulos-valores aceptación y promesa forman un todo entre ambas. Ese es otro carácter; promesa y aceptación, eso si, existen sólo en los límites de la propia autonomía de la voluntad; no tienen una proyección que amenace romperlas porque la aceptación, concretamente, no está dirigida, no es maleable; ha sido engendrada junto a la promesa con quien nace, porque no podría negarse tampoco su existencia como tal: sin aceptación no habría obligación; ella manifiesta su eficacia con la firma puesta en el título y con su entrega al tomador o beneficiario legítimo (art. 498). La aceptación puede resultar una omisión en los contratos en cuyo caso no hay contrato porque el eventual obligado no acepta obligarse. Para ello, ha sido necesario que la otra parte ofrezca una relación que el ofertatario puede no aceptar. O sea que el contrato depende del hecho de la aceptación del deudor de adquirir esa calidad. En los títulosvalores la aceptación también existe, sólo que no hay otra parte que proponga al obligado aceptar la propuesta. El sujeto que proclama su voluntad unilateral acepta la obligación sin que nadie le pida; promesa unilateral y aceptación forman un todo.
8. LA DESVINCULACION Quedan todavía algunas dudas en tomo a la distinción jurídica de los títulos-valores respecto de los contratos porque alguien habría visto en aquéllos un contrato perfecto: un bono, v.gr. seria, según su decir, uno consumado, porque el obligado (el deudor debenturista, una sociedad anónima) exterioriza su voluntad suscribiendo expresamente su "…deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida" (art. 291-1 Código Civil). A su turno, el ofertatario, promisorio o acreedor del crédito o de la prestación, habría aceptado ser la otra parte contratante en razón de su tácita participación
como parte, de conformidad con otra dirección de la aceptación que ahora debe provenir no del promitente o deudor sino, en doble sentido direccional, del acreedor aceptando ese papel. En otro caso, el deudor (una sociedad anónima) se obliga a pagar dividendos al accionista que acepta recibirlos o que acepta los riesgos de la empresa; y en otro más (los ejemplos son numerosos) el beneficiario de una letra de cambio acepta ser acreedor al recibirla en sus manos proveniente de un librador y de un aceptante. El caso más patético es el de la sociedad comercial en que existe un contrato (art. 125) cuyo capital está representado por títulos-valores, si bien éstos no son parte integrante de él; son más bien un efecto. Con la acción hacemos efectivos los beneficios de la empresa (o asumiremos la responsabilidad por las pérdidas). En el evento, un sujeto puede contratar y ser socio por ello y otro, indeterminado, puede ser el beneficiario de los dividendos como consecuencia de haber éste adquirido el documento del original suscriptor del contrato de sociedad. En otros términos, la sociedad se obliga autónomamente por una promesa unilateral de su voluntad, a pagar no al socio originario precisamente, sino a quien tenga en su poder la acción en el futuro, por las sucesivas transferencias efectuadas sobre todo en los mercados de capitales y, más concretamente, en las bolsas de valores. De este modo, el título-valor está asumiendo uno de los caracteres de su ser al que la mayoría de los autores concede la máxima importancia: la circulación.
9. EL CONTRATO COMO NACIMIENTO DEL TITULO-VALOR No tendríamos que cerrar los ojos y negar el vínculo que pueda existir entre un contrato (negocio jurídico) con un título-valor, mas si éste ha sido procreado por aquél, pero esto no se da siempre: la letra de cambio es una genuina promesa unilateral. De esta suerte hemos tocado de refilón dos aspectos fundamentales como son la circulación y la autonomía sobre los cuales volveremos todavía. Sobre este particular, Francisco Messineo (Messineo, ob. cit., pág. 229), desde el punto de vista contractualístico, sostiene la certeza que "...como base de la creación del título, existe una obligación, nacida de ordinario, de contrato (pero también de relación extracontractual) ejemplo, obligación de resarcimiento del daño por acto ilícito (negocio, o relación básica fundamental); pero este contrato, o relación, está fuera de la órbita del título; no se compenetra con él". En efecto, una cosa es el contrato y otra el título-valor. En este caso, bien puede aquel que causa daño injusto a otro, con un hecho doloso o culposo ofrecer resarcimiento (la responsabilidad civil, art. 984, Cód. Civil) aceptando una letra de cambio; en el contrato se consignarán, tal vez, los antecedentes, el hecho ilícito y a voluntad de las partes (el delito privado) de darse por satisfecha (la una) con la prestación del autor. Aquí se escinden del contrato y la letra (aunque el contrato podría hacerse valer por sí como título ejecutivo) porque el recipiendario querrá hacer circular el título-valor y desvincularlo del contrato. Siguiendo al connotado maestro italiano, el contrato, finalmente, "...puede ser invocado
para explicar por qué se emite el título; y por otra parte, un contrato (contrato de libramiento), es el vehículo para poner en circulación el título; pero tanto en el primero como en el segundo caso, el contrato no se identifica con la relación obligatoria encerrada en el título, puesto que es su presupuesto, o el medio normal (y no exclusivo) para el inicio de la circulación de éste, que en aquel momento está ya creado".
EL TITULO-VALOR COMO DOCUMENTO
1. RECUENTO En cl concepto de título-valor se vio el carácter que la ley asigna al instituto estableciendo que se trata de un documento. Se vio también que su estudio puede abarcar, conforme los criterios doctrinales, varios puntos de vista. Se analizó lo referente a la promesa unilateral de una prestación, debiendo proseguirse con lo que respecta a su carácter documental. Los títulos-valores son documentos, está dicho; así establece la ley. Desde un punto de vista comercial, se hace referencia a ellos cuando en el mundo de los negocios se habla de "documentos" en el sentido de abordar con esa designación ciertos papeles o títulos representativos de mercaderías y/o de su transporte, de su existencia, en suma; o de mencionar títulos obligacionales, títulos negociables y otros que sirven al empresario para la explotación de la empresa. Esos documentos no son los únicos, pues existe una variedad importante tanto en ésta como en otras materias.
2. TRIPTICO Existe una diversidad de clasificaciones y de designaciones de hechos jurídicos susceptibles de ser contenidos en las limitaciones de un documento: "…escritos, impresos, planos, dibujos, fotografías, cuadros, cintas cinematográficas, discos… y en general todo objeto mueble que tenga carácter declarativo o representativo y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios y similares" (art. 251, Código de Procedimiento Civil de Colombia. A propósito, nuestro Código Civil, en su libro quinto, título primero, de las pruebas en general, establece la siguiente categoría de documentos: documento público, despachos y certificados públicos, documento privado, telegrama y cartas misivas, libros comerciales, registros y papeles domésticos, testimonios y reproducciones, documentos confirmatorios y de reconocimiento de la ejecución (comprende secciones y subsecciones). Debemos advertir, ante todo, que los documentos comerciales, en general, asumen tres figuras: como prueba, como derecho y como título que circula. Su importancia está ubicada
en ese tríptico que justifica la organicidad de los títulos-valores. Los tres aspectos se compenetran a fondo; si faltar uno de ellos no podría hablarse de títulovalor, pues un cierto derecho circula en la medida en que constituye por sí una promesa o un hecho que pueda ser probado, considerándose tenedor legítimo del título a quien lo posea conforme a la norma de su circulación ("Se considera tenedor legítimo del título a quien lo posea conforme a la norma de circulación art. 514), es decir, a quien pueda probar también su tenencia legítima porque, conforme la ley, su tenedor tiene la obligación de exhibirlo para hacer valer el derecho consignado en el mismo ("El tenedor de un títulovalor tiene la obligación de exhibirlo para hacer valer el derecho consignado en el mismo…" art. 947, principio, Cod. Com.), es decir, que es absolutamente riguroso probar la calidad del acreedor, con lo que encontramos que el documento es esencialmente probatorio: si no puede ser objetivado el derecho mediante un documento de este tipo a ser exhibido necesariamente, el derecho periclitará debiendo soportar el interesado las contingencias de un juicio largo y oneroso recurriendo a otras pruebas adicionales que la ley franquea, restringiendo así la certeza de su ejercicio con un documento de rasgos categóricos como medio de prueba. Ahí radica, además, su valor, en su capacidad probatoria; es más útil mientras no requiera otros medios de prueba coadyuvantes y valga por si mismo para acreditar su contenido. (Existen momentos históricos en la vida de los documentos. En nuestra materia los documentos probatorios o representativos poseen su momento histórico para adquirir una aptitud probatoria; es decir, deben corresponder a un Cierto momento presente y no a uno pasado. Osvaldo R. Gómez Leo, expresa que "...para que el documento sea una cosa representativa de un hecho, es necesario que ese hecho se produzca en el momento de la formación del documento, es decir, al tiempo de su redacción; si, por el contrario, un documento se forma describiendo un hecho que se ha cumplido o percibido en el pasado, no se hace un documento sino una testimonianza escrita...", ob. Cit., tomo 1, parte general, págs. 90-91, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976. En este caso, como apunta el autor, la declaración que se emite y documenta es una declaración de verdad que condiciona su existencia y su valor de documento probatorio a un hecho anterior meramente descriptivo que la memoria humana puede falsear, porque el documento, "sin llegar a perder su aptitud probatoria, ve disminuido considerablemente su valor jurídico, pues será una prueba más". El título-valor encuentra aquí, en consecuencia, una aplicación exacta respecto de su carácter de promesa individual que puede ser probada porque el hecho nace, junto a la aceptación, en una compenetración definitiva en el propio documento. De esta suerte, su calidad (alta calidad) probatoria tiene unos ingredientes que desembocan unitaria y conjuntamente en un momento histórico que la pone de relieve y jerarquiza). Se suele denominar a estos documentos simplemente probatorios. Puede ser que así sea en otras materias en las que los documentos que pueden probar ciertos hechos contienen meramente declaraciones de verdad -que pueden ser aplastadas- o declaraciones de conocimiento -que pueden ser desconocidas fácilmente- cuyas modalidades no tienen una sólida base, puesto que pueden ser desvirtuados por otros medios de prueba (por otros documentos). Tocamos entonces el tema de la fuerza probatoria que asigna nuestro ordenamiento a las pruebas literales. De esta Suerte, los títulos-valores al no ser
documentos declarativos de verdad o de conocimiento y si más bien declarativos de voluntad, como se explica enseguida cuando se les asigna el carácter de documentos constitutivos, asumen, por ello una verdad fuertemente probatoria, pues la voluntad, en el marco de su libertad, ha sido espontáneamente expresada sin condición, vicio, ni germen que la altere o descomponga; ella está invicta como manifestación inmaculada de una prestación a cumplirse próximamente, radicando en este aspecto su valía en las probanzas, lo que no ocurre con aquellas otras figuras porque una verdad puede no serla para otro sujeto, o un cierto conocimiento de un hecho jurídico puede haber sido percibido con una lente distinta por otro. La voluntad es la que se insume en la prueba. Los títulos-valores no son tampoco sólo algo que pueda caber en un documento como una operación mecánica representativa de una declaración enclenque susceptible de no ser aceptada por otra persona interviniente en una relación; son documentos probatorios a los que la autonomía de la voluntad ha consolidado en una posición férrea frente a un tercero que puede ser cualquiera al margen de una relación jurídica contractual, porque como manifestación de una voluntad, no tiene al frente a otra que pueda hacerla inestable en Cuanto declaración voluntaria; ahí radica su contundencia.
3. DOCUMENTO CONSTITUTIVO Los diversos autores realizan clasificaciones de variada índole cuando se refieren al contenido y exteriorización del derecho expresado en el documento. Para nosotros, los títulos-valores, considerados como derecho, son obligaciones singulares que implican una prestación en favor de un destinatario, o sea que tenemos en ellos un documento susceptible de derechos patrimoniales con un contenido llamado también declaración cartular. ("Al emplear el neologismo "cartular" [de "chartula", del latín, de la decadencia], nos limitamos a traducir el adjetivo "cartolare", que introducido por Bonelli en la literatura jurídica italiana, usamos para calificar: el derecho que deriva del título de crédito [derecho cartular]; al titular del derecho existente en el título de crédito titular del derecho cartular; a la obligación que emana del título de crédito [obligación cartular, en contraposición a la obligación extracartular], y así sucesivamente". Tullio Ascarelli: Teoría General de los Títulos de Crédito, Editorial Jur, pág. 17, México, 1947). Tampoco dispararemos perdigonadas para acertar lo que alguno no acepta como verdad jurídica. Diremos, entonces, que desde el punto de vista del derecho incorporado en el documento, el título es un documento constitutivo porque en él se establece una declaración de voluntad que nace y se exterioriza en un medio documental que incorpora dicho derecho formando, ambos una simbiosis: el derecho cartular no podría subsistir sin un documento que lo contenga; su existencia es recíproca. ("Entretanto el título existe, hay entre el documento y el derecho que en el mismo se ha expresado una relación imprescindible que se designa precisamente con la frase plástica de incorporación de derecho en el título. El derecho, cosa incorporal, se transforma y encarna en una cosa corporal: el documento y forma un todo con él". León Bolaffio: Derecho Mercantil [Parte General], Ed. Reus, Madrid, 1935, pág. 224).
Cosa (documento) y derecho (declaración de una obligación singular) están compenetrados estructuralmente. "La justificación lógica jurídica del carácter constitutivo del documento ...se localiza en el terreno dogmático en la particular e intima forma como se hallan vinculados o compenetrados ambos elementos estructurales (del título valor), v.gr. el documento, en tanto cosa, y el derecho, en tanto declaración de voluntad representada en él, pues aparecen unidos en un mutuo condicionamiento existencial en el ámbito de las relaciones cartáceas". (Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., pág. 91). No debe incurrirse en la equivocación de suponer que al hablarse de documentos constitutivos, nos referimos a los documentos constitutivos de relaciones jurídicas, es decir, a aquellos en los que se establecen mutuamente, de común acuerdo, un vínculo de ciertas características, lo cual es totalmente distinto de los títulos-valores porque en éstos: a) no existe una relación jurídica (sólo la declaración unilateral de una voluntad, como tantas veces venimos señalando), y b) porque dicha declaración se introduce en un documento, naciendo así una declaración voluntaria con un contenido obligacional necesariamente y con unas formalidades que se acumulan a sus características jurídicas. Esteban Jaramillo Schloss se encarga de establecer los límites de ambos extremos. "Unos son los documentos constitutivos de relaciones jurídicas como la escritura pública que documenta un contrato de compraventa sobre bienes raíces, o la escritura pública debidamente registrada por la cual se constituye un gravamen hipotecario (estos son documentos constitutivos bilaterales; o si se diera en materia civil uno que contenga una obligación singular, esto es una promesa obligacional unilateral, éste no circula como los títulos-valores). Otros son la letra de cambio, el pagaré, el bono emitido por el Estado o entidades autorizadas para ello. Entendemos que la divergencia obedece a criterios de clasificación que no pueden confundirse, aunque nadie puede desconocer sus mutuas influencias" (El paréntesis es nuestro). (Esteban Jaramillo Schloss, Los Instrumentos Negociables en el nuevo Código de Comercio, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1974, pág. 126). Está dicho que los títulos-valores son documentos probatorios y que, además, por el derecho que encarnan son constitutivos. Mientras por un camino distinto se desvinculan ambos caracteres en sentido de que los títulos no pueden ser, a la vez, probatorios y constitutivos, nosotros, por el contrario, lo asimilamos a unas categorías que se complementan, pues no venamos claro que un documento constitutivo no pueda ser probado (¡y qué fuerza probatoria tiene!) o que pueda serlo intuitivamente. A ambas agregamos que los títulos en examen son documentos dispositivos también, componentes de una triada que es siempre tal.
4. APTITUD DISPOSITIVA No nos extendemos aquí porque como títulos que circulan, es decir, como documentos circulatorios, los títulos-valores son dispositivos y al serlo así se asocian tenazmente con la circulación que se verá en sucesivos acápites.
Osvaldo R. Gómez Leo (Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., pág. 91), aborda la cuestión, a su turno, de la siguiente manera: "Junto a la aptitud probatoria que tiene él (título-valor), en tanto instrumento que da cuenta o prueba un hecho o relación fáctica relevante para el derecho, aparece otra aptitud del título en tanto documento constitutivo del derecho cartular en él representado: es ella su aptitud dispositiva; en efecto, el título... tiene esa tercera función: la de ser, en tanto existe, el instrumento necesario para disponer del derecho a que él se refiere. Sin el documento dispositivo no hay manera de servirse del derecho, ya sea para transferirlo a otro, ya sea para su ejecución; es decir, que no tiene en este caso la sola función de constituirlo, sino más bien, la función preponderante de atribuir la exclusiva disponibilidad al que legítimamente posee el título; "Queda claro, entonces, que en el ámbito regulado por el sistema cartular no es que él (título-valor) carezca de aptitudes probatorias, sino que éstas se vean absorbidas por la aptitud dispositiva que permite adquirir, transmitir y disponer del derecho representado en el título al sujeto que disponga del documento en las condiciones formales de regularidad determinadas para cada clase de título, según sea el portador, a la orden o nominativo". Hemos insistido en el carácter distintivo de la circulación de los títulos-valores; como el acápite será abordado luego, dejamos su consideración para su momento.
5. VALORES ESENCIALES Siguiendo a Ascarelli, Osvaldo R. Gómez Leo (Ascarelli: "En la construcción jurídica hay que mantener la distinción entre lo que en sentido lato se pueden llamar exigencias jurídicas y lo que denominará principios dogmáticos; las primeras son las que inspiraron el derecho y deben auxiliar al intérprete en la interpretación de la norma jurídica y en la apreciación de su alcance; los segundos constituyen el resultado, por así decirlo, del examen de las primeras, esto es, indican el principio contenido en la norma a través del cual las exigencias jurídicas encontraron satisfacción y los límites en que cada exigencia, frecuentemente opuesta a otras, fue satisfecha". Párrafo citado por Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., pág. 35. Entrecomillado sigue en págs. 36 y 37), de quien tomamos los conceptos entrecomillados que siguen, elabora un esquema útil de lo que considera valores esenciales de los títulos: certeza, rapidez y seguridad, a los que consideramos como una satisfacción pública, o como una complacencia legítima de los usuarios de los documentos que ocupan nuestra atención, en el sentido de que son el primer resultado valuable de sus efectos perseguidos. "a) Certeza: de la existencia del crédito al tiempo de la adquisición del instrumento jurídico que hiciera las veces de medio circulante. Es decir, que el sujeto a quien se le transmite un crédito, tenga la evidencia que el derecho creditorio documentado en el instrumento que recibe, tenga existencia cierta de acuerdo con el sistema normativo que lo regula; b) Rapidez: en las negociaciones que se sucedan en las distintas etapas de la circulación del crédito, que en tanto riqueza, puede verse acrecentada por una mayor velocidad en el ciclo circulatorio; ello se logró con un replanteo y remozamiento -técnico-jurídico- de las formas tradicionales, aunque sin lesionar la seguridad de las transacciones. Tal remozamiento se concretó a través de la adopción de un neoformalismo que informó los instrumentos a utilizar o, en otras palabras, en una racional y adecuada simplificación de las formas, que
otorgó la necesaria agilidad y fluidez a la realización e implementación de las operaciones de cambio.; c) Seguridad: en la realización final del derecho de crédito cuya transmisión se documenta en el instrumento jurídico hallado. Esto es, que el sujeto que recibe dicho documento, además de contar con la certidumbre de la existencia del crédito, tiene las garantías suficientes en que el crédito documentado permanece inalterable e imperturbable luego de las sucesivas transmisiones de que puede ser objeto".
6. SU UTILIDAD Hemos asignado a los títulos-valores una triple figura que conforma un todo al establecer que se trata de documentos probatorios, constitutivos y dispositivos. Seguidamente les ha sido endosado un concepto de utilidad o valoración respecto de su función propiamente como derecho productor de efectos; éstos serán apreciables en cuanto la certeza, la rapidez y seguridad se pongan de manifiesto. Estos últimos valores reflejan un concepto de utilidad o de sentido práctico de su uso y aceptación como documentos cuyos caracteres son motivo de análisis, o sea que se trata de títulos apreciados y respetados por los sujetos que acuden a ellos porque satisfacen unas exigencias prácticas; son útiles mientras se desplazan en el terreno de las operaciones comerciales o civiles alejadas de otro mundo en el que también deben demostrar su utilidad, cual es de la práctica procesal (juzgados, tribunales, órganos jurisdiccionales). ¿Son útiles en el terreno de la práctica forense? ¿Qué tipo de utilidad prestan? Nos abocaremos, concretamente, a enfocar su valor como títulos ejecutivos; mientras no asumen este carácter, la certeza, rapidez y seguridad no tendrán ninguna aplicación fuera del mundo de los negocios cuando en éstos (valores) haya una solución de continuidad como resultado de la cual el beneficiario o acreedor o poseedor del documento, tenga que acudir a los tribunales a encontrar, precisamente, la aplicación de aquellos valores que en el mundo intramuros de la práctica procesal funcionarán óptimamente merced a las peculiaridades que la ley les asigna. Se ha dicho que los títulos-valores son excelentes documentos probatorios, pero ¿son títulos ejecutivos? En este orden de cosas, la legislación civil se cuida muy bien de clasificar los documentos en el marco del capítulo de la prueba literal o documental, regulando en el régimen sustantivo cuáles documentos son idóneos para ciertos tipo de juicios; o sea clasificando cuáles encontrarán, luego, aplicación e identificación en el régimen procesal, asegurando el funcionamiento de los juicios ejecutivos (aplaudidos por su corta vigencia) con unos títulos ejecutivos o con unos documentos a los que la ley les asigna fuerza ejecutiva. De esta suerte, los procesos ejecutivos tienen sus propios documentos con los cuales se podrá iniciar una acción ejecutiva -preferentemente- a otras de larga duración (que no precipitan las transacciones como aquéllos). Más claramente (dejando para los causídicos [que son la fuente viva del derecho] la interpretación particular de los hechos jurídicos) encontramos en materia civil, un bagaje de normas compenetradas que satisfacen las exigencias de ciertos hechos mediante unos
principios dogmáticos (el Código de Procedimiento Civil), en la expresión de Ascarelli.
7. EN EL TERRENO PROCESAL Para encontrar su valor en el terreno procesal debemos preguntarnos ¿a qué tipo de documentos, de los establecidos en materia civil (título 1, libro quinto, Código Civil), corresponden los títulos-valores? A ninguno. El Código de Comercio, sin embargo, se encarga de subsanar esa omisión (aceptable, por lo demás) atribuyendo aptitud procesal ejecutiva a algunos títulos de conformidad con la previsión del art. 487-2 del adjetivo procesal civil, que deja librado a aquél la facultad de calificar cuáles serán los títulos con fuerza ejecutiva a los efectos de su contundente utilización en estrados. Así, en mérito a nuestro ordenamiento mercantil, los títulos-valores gozan de las prerrogativas, ventajas y características comunes -poco menos- en las latitudes del mundo desde el punto de vista de su utilidad comercial, civil, administrativa, etc. y de la respectiva asignación como títulos ejecutivos en los casos expresamente indicados. La letra de cambio (arts. 569 y 579), pagaré (art. 598), cheque (art. 616 y 617), cédulas hipotecarias (art. 685), warrant (art. 609) y factura cambiaria (art. 723), específicamente, son los títulos cuya eficacia probatoria destacamos en la emergencia. Los bonos y la carta de porte o conocimiento de embarque, sin embargo, están excluidos de aquella calificación lo cual no tiene sentido si, como los otros títulos, cumplen con la forma legal para su exteriorización (arís. 493, 645 y 713) que se les atribuye "...para producir los efectos previstos..." (art. 492). El problema debe ser solucionado consignando en un solo artículo (en lugar del dispendio de preceptos que vuelven ampulosos a nuestro Código) la designación legal de su fuerza ejecutiva (común a todos los títulos-valores para evitar omisiones). Los títulos-valores son, pues, documentos de significativo relieve probatorio y títulos fehacientes e incontrastables parn ejecución. La utilidad procesal, consecuentemente, es otro valor que se suma a la certeza, rapidez y seguridad. Son documentos comerciales de eficacia particular, equiparables a los documentos públicos (no son documentos públicos ni privados, son documentos comerciales que contienen una declaración unilateral de voluntad).
8. DOCUMENTO COMERCIAL SUI GENERIS Cabe todavía expresar que así como existen documentos públicos, privados, papeles domésticos, testimonios y otros en diferentes materias, en la nuestra, al margen de los contratos (el Derecho Comercial es un importante conjunto de contratos en el marco de la gestión empresarial) y de otros documentos mercantiles como los libros de contabilidad, los títulos-valores son documentos comerciales específicamente sui géneris que no tienen las características de aquéllos; tienen unas propias; sólo producen los efectos que venimos sellando y otros por venir, cuando reúnen los requisitos que la ley les asigna para que sean
títulos-valores, porque si estuvieran adornados de los principios mencionados y no cumplieran esas perentorias exigencias no serian calificados como tales y desprovistos, en consecuencia, de los efectos que selectivamente se les asigna sólo a ellos y no a otros. Los títulos-valores no son, definitivamente, documentos privados; son documentos comerciales del mismo nivel de los públicos, de los cuales están alejados por su naturaleza y por las formalidades que los documentos públicos precisan para su validez, si bien las formas para los comerciales están prescritos en la ley. Tienen que cumplirse las menciones legales (caso de los arts. 607 y 615, v.gr.) y los requisitos formales para alcanzar aquellos efectos negociables, "salvo que por la ley estén implícitos" (art. 492). Su omisión, sin embargo, no afecta la validez del negocio jurídico que le dio origen. Obsérvese que pese al brutal desgajamiento del título respecto de la relación básica (negocio o contrato) que le dio origen, es decir, a la separación esencial entre ellos de manera que el título se aleja (cuanto más, mejor) del contrato que le dio origen porque para eso ha sido creado, para circular lejos del negocio originario. La omisión de los requisitos vuelve inválido al título pero no hace mella al contrato o convención que le dio origen; o sea, que el negocio sigue incólume (salvo los vicios del consentimiento) pero el derecho emergente de él no puede pasar de mano en mano y cae antes de ser alcanzado por las pretensiones de un eventual nuevo acreedor de aquel destinatario de la orden de pago.
9. LA FORMA Junto a Jaramillo Schloss (Esteban Jaramillo Schloss, ob. cit., pág. 122), sostenemos que las formalidades legales (como requisitos y menciones) son las que diferencian definitivamente a los títulos-valores de otros negocios jurídicos representados por documentos y que los distinguen categóricamente de los documentos públicos civiles, v.gr. (si bien como documentos probatorios o títulos ejecutivos se encuentra en el mismo nivel espectacular), estableciéndose, así, una nueva categoría de documentos comerciales, pues "...no creemos que sea exagerado decir que en la forma está la sustancia misma del título (valor), pues aquella es exigida por la esencia de éstos. En efecto, es claro que si la función propia de estos títulos es la de permitir la circulación de los valores, la ley debe exigir rigurosos requisitos de forma que delimiten la prestación incorporada" Que serán analizados en cada caso. Entretanto ello suceda, vale la pena destacar que conforme el art. 493, los títulos, de manera general, deben llenar los siguientes requisitos: 1) Nombre del título valor; 2) lugar y fecha de emisión o expedición; 3) la mención del derecho consignado en el título; 4) lugar y fecha para el ejercicio del derecho, y 5) firma de quien emite o expide. Es fácil comprender que desde el punto de vista del giro cuanto de la aceptación, las firmas de los intervinientes deben constar expresamente en forma autógrafa, lo que no es tan práctico, sin embargo, cuando se trata de la emisión de títulos en serie caso en el cual la ley autoriza la utilización de un facsímil que puede ser impreso (en las acciones suscriben el representante legal, un director y un síndico; en los bonos, los representantes legales de la
sociedad emisora o de las personas autorizadas para el efecto) previa autorización de la Dirección del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones. Si en el título se dejaran espacios en blanco no esenciales a su naturaleza, cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos antes de presentarlo para ejercer el derecho que en él se consigne, siempre que no altere el acuerdo entre el creador y el primer tomador (art. 495). La emisión de títulos en masa (o en serie) cumple la función de acceder a los mercados de capitales en demanda de financiamiento de recursos para las empresas (sea en forma de acciones, sea en forma de bonos), caso en el cual la sociedad emisora se obliga a la devolución del crédito que obtiene y a pagar dividendos, intereses, rendimientos o frutos en general (a excepción de las acciones ordinarias que pueden no recibir dividendos si no hay utilidades), en base al valor nominal del título. Ocurre, sin embargo, que en el terreno real, el título puede tener otro valor de mercado, lo que estimula su circulación, favorece la demanda y enriquece el patrimonio del tenedor, efecto del cual es justamente el valor de mercado o de plaza de la acción. Estas emisiones no sólo apuntan en sentido de coadyuvar la circulación de los títulos hacia terceras personas ajenas a la empresa, sino que determinan la circulación dentro de la comunidad, es decir que pueden ser objeto de permuta entre socios y no de compraventa que es cosa diferente; especialmente en el caso de iguales títulos seriales. Su emisión en serie (o en varias series) con un contenido similar implica un crédito de medida uniforme como una garantía standard de cara a los acreedores: "Sólo en relación de los titulares en serie se concibe la denominada garantía hipotecaria, o sea, aquella que opera en favor de la masa de los acreedores y no de un individuo; de manera que en caso de insolvencia del deudor, todos los acreedores están garantizados en igual medida y sin prelación el uno respecto del otro" (Messineo, ob. cit., IV,247).
10. EL DOCUMENTO COMO BIEN MUEBLE Antonio Martínez Cerezo, en su obra La Compraventa en el Comercio Internacional, Ed Anaya S.A., 1973, Madrid, España, pág. 28, clasifica los bienes, desde el punto de vista económico, en tres grupos: a) de consumo: son aquellos que se destinan a la satisfacción directa de alguna necesidad humana, tales como productos alimenticios, vestidos, vivienda, etc.; b) de capital: aquellos que no se destinan directamente a la satisfacción de necesidades humanas, sino que sirven para facilitar y desarrollar el trabajo, tales como vehículos, maquinarias, herramientas, utensilios, etc.; c) intermedios: llamados también indirectos o instrumentales, son aquellos que deben someterse a algún proceso de transformación para que se conviertan en cualquiera de los tipos anteriores, tales como materias primas (productos básicos que intervienen por transformación o consumo en los procesos de fabricación). Hans Grundman, en Administración de la Empresa Industrial, Ed. Universitaria, Sucre, Bolivia, 1979, pág. 13, subdivide a las empresas según sus funciones en empresas de producción primaria, que extraen bienes que se emplean con objeto consuntivo o productivo; industrias de bienes de producción, . . .que producen equipo para la fabricación de bienes de consumo o de otros bienes de producción. Debido al hecho de
que para la adquisición de tales bienes hay que invertir capital, se los denomina también "bienes de capital"; empresas de bienes de consumo, que producen bienes de uso y consumo. Esta clasificación de Grundman denota la existencia (económicamente) de bienes primarios, secundarios y terciarios. Desde el punto de vista jurídico, bien mueble es cualquier cosa material o inmaterial que puede ser objeto de derecho (art. 74 C.C.), es decir, objeto de apropiación por parte de uno o varios sujetos. Como bien sabemos existe una división básica de la cual parten diversas clasificaciones en atención a variados elementos de distinción; así, los bienes son muebles e inmuebles: inmuebles "...la tierra y todo lo que está adherido a ella natural o artificialmente. Son también inmuebles las minas, los yacimientos de hidrocarburos, los lagos, los manantiales y las vertientes de agua" (art. 75 C.C.). Son muebles todo lo demás, incluyéndose "...las energías controladas por el hombre" (art. 76 C.C.). Estas nociones recordatorias nos sirven para ubicar, en este terreno, a los títulos-valores percibiéndose de inmediato dónde se encuentran. Si los bienes son aquellos susceptibles de ser objeto de derechos, los títulos-valores son muebles porque, efectivamente, son objeto de tenencia por parte de un titular que es el acreedor; o sea que existe un "dueño" en favor del cual el obligado (u obligados) están constreñidos a realizar una prestación presionados por la calidad del documento y en favor del cual exteriorizaron, en su momento, una declaración unilateral de obligación; y no sólo eso sino que el acreedor o titular del derecho puede, a su turno, transferir el documento conforme su ley de circulación, convirtiendo así a otros, en titulares del derecho consignado en él por su carácter de documento constitutivo. Los títulos-valores son bienes muebles, como tales independientemente del objeto de la prestación (objeto del objeto: la prestación es el objeto del titulo; el objeto de la prestación es la materialización de un hecho a ser efectivo en dinero o en mercaderías [bono de prenda, carta de porte]): dinero o mercaderías (Las mercaderías son bienes muebles "...comprendidos en un fondo de comercio y destinados a la venta...". En otro sentido: "...los muebles a diferencia de los productos alimenticios...". Vocabulario jurídico, Henry Capitant, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1975, pág. 372. "Mercancía: comprende artículos que sean sustitutos perfectos entre sí...". Diccionario de Economía, Arthur Sheldon y F.G. Pennance, Ed. Oikos Tau S.A., Barcelona, España, 1977, pág. 24), (que son otros bienes muebles), lo que nos induce a sostener que no sólo existe una separación formal entre el negocio y el título-valor, sino entre éste y el objeto de la prestación del cual, igualmente, puede estar alejado pero unido a él mediante un cordón umbilical (vital) dándose peculiaridades significativas: si el negocio resulta frustráneo el negocio pervive; si a éste afectan deficiencias formales, v.gr., aquél no sufre mella. Si el título resulta frustráneo, la obligación desaparece, mas el negocio permanece; resultando de ello tres estadios respecto de la vigencia de obligaciones "en cadena" (de que se hablará luego cuando se aborde el tema de la abstracción) o la obligación mantenerse latente aún cuando el título desaparezca (por extravío, v.gr.). Salvo lo dispuesto en relación a la investidura formal, los títulos-valores no están sujetos a ninguna otra condición exógena a su carácter, con una excepción: el registro como adición formal en algunas especies especialmente en los casos de títulos nominativos que requieren de intestación (es decir, de registro) para su circulación o de una gestión administrativa accesoria pero determinante (decreto supremo de autorización para la transferencia de
acciones del sector público en las sociedades anónimas de economía mixta). Por lo demás, los títulos-valores son expresamente calificados por la ley como bienes junto a la empresa y sus elementos y a los matices peculiares también del objeto de los contratos de bolsa. Es suficiente expresar que jurídicamente, bien (en general) es todo aquello que puede ser objeto de un derecho, al margen de ciertas características desde el punto de vista legal. Desde el punto de vista jurídico no adquieren relevancia las características peculiares que posean los bienes; es suficiente que éstos sean susceptibles de apropiación. Desde el punto de vista económico por el contrario, para que un bien adquiera utilidad económica, es preciso que adquiera ciertos rasgos (requisitos de validez). Claudio Napoleoni se encarga de esbozarnos brevemente el panorama. "Bien. económico es cualquier cosa que sea idónea para satisfacer alguna necesidad y del que se pueda disponer sólo en cantidad limitada. En la ciencia económica la idoneidad para satisfacer alguna necesidad se indica brevemente con la palabra utilidad, y se considera que para el uso de la ciencia económica, o sea, desde el punto de vista económico, la calificación de útil atribuida a una cosa no implica un juicio de aprobación y, por lo tanto, no tiene un significado opuesto al de dañino...; lo contrario de útil no es dañino, sino inútil. La utilidad y la disponibilidad limitada son pues, las dos características que hacen de una cosa un bien económico. ...Las dos características... pueden indicarse con una palabra: escasez. Diremos, pues, que bienes económicos son todas las cosas escasas". Curso de Economía Política, Ed. Oikos Tau S.A., Barcelona, España, 1977, pág. 24.
11. EL NEGOCIO FUNDAMENTAL Explotaremos en esta parte el estupendo enfoque realizado por Messineo en lo atinente al negocio jurídico que sirve de base a los títulos-valores insinuado antes para seguir enseguida con la causalidad y abstracción de ellos. (Messineo, ob. cit., VI, págs. 238, 239; 244, 245 y 246). A decir del autor italiano -el contemporáneo más conspicuo de la insuperada escuela italiana en materia de derecho privado- los títulos-valores son emitidos para regular un negocio jurídico patrimonial; es decir, que aquéllos vienen a ser una especie de moderador del contrato o convención preliminar, debiendo señalarse, otra vez, el carácter singular del comportamiento de los títulos respecto del contrato que les dio origen. Son, en efecto, la consecuencia de un contrato o negocio fundamental; nacen como emergencia de las peculiaridades de la voluntad, pues las partes han consentido en regular su relación en un título-valor adquiriendo en ese momento la singularidad de la promesa unilateral de una prestación, o sea que se origina en un acuerdo previo y a poco que nace alza vuelo para alejarse del contrato al cual repudia en mérito a su autonomía y al que ignora por su literalidad aún cuando aquél subsiste. En otras palabras, "...se emite un título (valor) cualquiera, siempre en consideración de un negocio o de una relación patrimonial o regular que suele llamarse fundamental o básica: ya
sea tal negocio o relación jurídica (de naturaleza patrimonial) preexistente o la emisión, o surja simultáneamente a ella, o (más raramente) haya de surgir en el futuro...". Bajo la misma óptica, la pretensión del acreedor es mejorar su situación "utilizando el título como medio de ejecución del derecho, más eficiente y cómodo, por ser más riguroso y seguro que el negocio fundamental" el cual aparece despreciado ciertamente por la calidad del documento comercial, cumpliendo así una función instrumental. "En tal relación de instrumentalidad entre el libramiento del título y la relación que le sirve de base reside la llamada causa del título (valor). Se libra el título para que el mismo funcione, entretanto, de medio de reforzamiento y, después, de medio de satisfacción de la obligación, de la cual el emitente es sujeto pasivo, de medio de satisfacción de la obligación, de la cual el emitente es sujeto pasivo, a base del negocio (o relación) fundamental".
12. TITULOS CAUSALES Y ABSTRACTOS Hemos dicho que el título se encuentra desvinculado del negocio (contrato) que le dio origen y que se mantiene lejos de él, pero ello no siempre es así. Existen títulos causales "...cuando, juntamente con la promesa de la prestación, se enuncia... el negocio (o relación) que sirve de base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene a estar ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa, la cual queda modificada por la incidencia del negocio (o relación) que sirve de base, de manera que el portador del titulo, además de adquirir derechos, queda sujeto a cargas, a verdaderas y propias obligaciones, o a excepciones ex causa". La promesa unilateral, en este caso, está regulada también por un otro documento ajeno al título, cual es el caso, v.gr., de la acción de una sociedad anónima en que el documento que contiene el derecho que beneficia al acreedor hace referencia al origen de la obligación: el contrato social (negocio o relación) al que se hace mención en el título. Otro caso es de los que se describe la relación negocial que les dio origen. Los bonos son otros ejemplos de títulos causales. Se habrá observado que en el caso anterior, la relación fundamental adquiere cierta relevancia por el hecho de que su mención establece el nexo que seria preferible ignorarlo en virtud de la naturaleza del título; en los títulos abstractos, el negocio previo, simple y llanamente no adquiere ningún relieve porque en el título se consigna única y exclusivamente la obligación de pagar una suma de dinero en concreto (la obligación líquida y exigible que debe contener todo título con fuerza para ejecución) sin mención alguna al previo negocio con lo que la promesa unilateral adquiere matices más categóricos en su individualidad; estos son los títulos abstractos. Ni aquella ni esta circunstancia, empero, son óbice para la libre negociabilidad de los títulos (existen algunas trabas como se verá luego); todo depende de la perspectiva pecuniaria o de lucro que la transferencia ofrezca.
Las letras de cambio y los cheques son los característicos títulos abstractos, pues una rápida mirada a esos documentos nos permite apreciar aquella omisión no interesa la mención al negocio fundamental. Sobre el particular, Messineo, añade: "...el título abstracto es idóneo para cubrir cualquier negocio (o relación) fundamental y, además, al tercero de buena fe no se le podría oponer el vicio, o licitud del negocio, o relación, mientras que si se encuentran frente a frente los sujetos (acreedor y deudor) que han participado (contratante) en el negocio (o relación) fundamental que constituye la base del título abstracto, el deudor bien puede oponer, al acreedor, el vicio o la ilicitud de aquella relación".
CARACTERES
1. NECESIDAD De acuerdo con el esquema es menester ahora proseguir con el análisis de los títulosvalores tomando como eslabón los otros caracteres que de ellos informa el concepto. Está consignado lo relativo a que son documentos (Conforme se tiene dicho, la promesa unilateral de una prestación, se manifiesta en un documento [título-valor]. Se ha extendido en la doctrina la utilización del término documento como sinónimo de cártula o cartáceo por su mención (cartolare) en la escuela italiana cuando se hace derivar del sustantivo papel (papel que contiene una declaración de voluntad). Por ello, es común referirse al derecho cartular o derecho cartáceo, al punto que Felipe de Tena, habla de una individualidad especial del "Derecho documental" como sinónimo de "derecho cartular". Derecho Mercantil Mejicano Ed. Porrua, México, 1970. Documento o cártula, son sinónimos, en consecuencia); la necesidad es otro elemento básico, pues "Título-valor es el documento necesario para...". Tócanos, entonces, considerar lo que es la necesidad para luego seguir con la enumeración y estudio de las otras características (legitimación, literalidad, autonomía). Parece lógico que quien tenga que demandar a otro el cumplimiento de una obligación en el sentido de exigir una prestación (o aun una omisión: no hacer), tiene que apoyarse en un derecho a ser probado, en su caso; vale decir, que el legítimo pedido hacia otra persona para lograr de ella lo que adeuda debe tener un asidero legal viable y cierto a los efectos de hacer realidad una prestación determinada. Es menester, consecuentemente, la necesidad de la existencia de un derecho, pero no sólo eso en nuestra materia, sino que es preciso que él se encuentre contenido en un documento el cual, a su vez, será necesario poseerlo materialmente para exhibir ante el deudor la prueba de su obligación cartular voluntaria y unilateral, Se tienen, entonces, dos necesidades: la de la existencia de un derecho dado que pretender su cumplimiento en su ausencia, es decir, como derecho existente, nos colocaría en el campo de la arbitrariedad, y la referente a la existencia objetiva de ese derecho en un documento. Si aquél no está consignado en un título-valor (pueden darse varias situaciones.
Si el derecho, o la obligación, de pagar una suma de dinero, v.gr., no se encuentran en una letra de cambio, será de resorte del titular del derecho así diluido recurrir a otros medios de prueba documentales o no, debiendo probar dos cosas: la existencia del derecho y la existencia del documento. En el caso de la letra de cambio la cuestión se hace más complicada, lo que no ocurre con otros [bonos nominativos, acciones ídem, conocimiento de embarque, certificado de depósito, entre otros], en los que el derecho podrá ser probado en mérito a la intestación de ellos en los registros de la empresa respectiva; otra cosa es el trámite para la reposición o reivindicación de los títulos extraviados o deteriorados. Se verá, en su momento, el inconveniente de los títulos al portador o la orden que han sido sustraídos), su existencia deberá ser probada a tenor de los medios que nos brinda la ley. De ello se desprende que ante la eventual negativa del sujeto de la obligación de cumplirla en favor del beneficiario o promisario, éste debe probar su derecho con un título-valor mientras que aquél, frente a su existencia, tiene que doblegarse ante su promesa unilateral, fuente de obligaciones. En otras palabras, la carga de la prueba corresponde al acreedor; será suficiente, nada más sin embargo, presentar en estrados el título para que se desmoronen presuntos requiebros de contrario que busquen sólo dilatar el cumplimiento de la obligación que, al final, tendrá que producirse mediante las previsiones que la ley franquea una vez que el acreedor en conflicto con sólo el documento ha establecido la verdad, el hecho del proceso y logrado el convencimiento del juez en mérito a la fuerza probatoria que tienen. A la necesidad, como carácter de los títulos-valores, le asignamos al margen de su presencia en un concepto jurídico, un alcance probatorio (componentes de la estructura de la prueba son también la legitimación, literalidad y autonomía). Añadimos una necesidad más: al cumplimiento de la prestación el obligado tiene que recibir necesariamente del acreedor el respectivo título; mientras éste se encuentre en manos del beneficiario representa un peligro para el destinatario de la orden de pago, pues puede verse constreñido a pagar de nuevo a menos que se haya tomado la previsión de consignar en otro documento el cumplimiento de la obligación, cuyo efecto, sin embargo, tendrá alcance sólo para quien admite haber sido satisfecho con la prestación; si otro sujeto apareciese con el título, el obligado tiene que pagar de nuevo y repetir contra aquél la acción correspondiente de cobro porque pagó mal. El juez apreciará que el documento privado -de eficacia entre partes- queda pequeño ante el documento comercial parangonado por nosotros con el documento público de la ley civil, para fallar contra la presunta excepción de pago opuesta por quien pagó y no recibió necesariamente el título extendiendo el acreedor un mero recibo que aún cuando reconocido judicialmente en sus firmas y rúbricas, se quedará como un simple recibo mientras tiene que cancelar otro sujeto que presenta necesariamente el título la suma prevista en él, porque, obviamente, el primer acreedor transfirió el título a otro, cobrando al deudor original y descontando con el segundo acreedor la suma en Cuestión. Lo anterior respecto del pago total de la obligación. El art. 497 es claro cuando establece que el poseedor de un título valor tiene la obligación de exhibirlo (necesariamente) para lograr el pago, para añadir que en caso de que la prestación sea parcial, el pago así
parcialmente efectuado será anotado en el título, debiendo extenderse el respectivo recibo conservando el documento su eficacia sólo por la parte no pagada. Sobre este particular, conviene apuntar que en materia civil (y también comercial) existen modos de extinción de las obligaciones entre los que se encuentra el cumplimiento. En este panorama nos interesa el art. 359 del Código Civil. ("I. La entrega voluntaria del documento privado original que el acreedor hace al deudor constituye prueba plena de liberación de este último. La que se hace a un deudor solidario también libera a los otros codeudores. II. La entrega voluntaria del testimonio correspondiente al documento público hace presumir la liberación del deudor, salva prueba contraria".). Acabamos de decir que el acreedor tiene que devolver necesariamente el documento obligacional a quien cumple la prestación. Puede ocurrir que se trate de una remisión o condonación tácita que opera, a decir del texto legal, con la entrega del documento privado original" o del "testimonio correspondiente al documento público" por parte del acreedor al deudor, de manera que, sin haberse "cumplido" la obligación el titular ha resuelto dejarla sin efecto entregando al obligado la materialidad de la condonación con lo que culmina un negocio jurídico. En materia mercantil puede darse la figura en cuestión prevaleciendo el efecto señalado cuando el documento pasa voluntariamente a manos del deudor. En el fondo, se trata de un modo de extinguir obligaciones que no difiere en torno a los títulos-valores aún cuando el texto del Código Civil se refiere únicamente a documentos privados y públicos. El caso tiene aplicación en materia comercial por analogía dado el carácter de los documentos comerciales. En el universo de la integralidad de los títulos-valores, sus diferentes caracteres, orígenes, requisitos y efectos, constituyen un todo; sus partes no pueden indisciplinarse porque corresponden a unas asignaciones o favores que la ley les brinda para que sean documentos comerciales de alto valor técnico, jurídico, económico y probatorio. La necesidad, en el marco de la cohesión de los títulos-valores, se encuentra más emparentada con la legitimación que con los otros elementos conceptuales, aún cuando ellos estén plenamente compenetrados. Ello quiere decir que existe una necesidad vital en sentido de que el derecho requiere de un documento que tiene que ser presentado para cumplir con una exigencia legal; no podría el uno subsistir sin el otro. En otras palabras, "la promesa obligacional tiene existencia para el derecho, en tanto adquiera forma documental". "Tales peculiaridades justifican designar el título (valor) como "título de presentación", pues ello evidencia ajustadamente la función de presentación o exhibición que cumple el titulo en el ámbito de las relaciones cartáceas, a la vez que pone suficientemente en claro la fatal necesidad de tener que poseer el documento en su materialidad para crear, tener transmitir, ejercer y aún extinguir el derecho cartáceo que en él vive a partir del momento en que el creador del título expresó documentalmente su voluntad con contenido económico... refrendándola con su firma..." (Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., págs. 108 y 109).
2. LEGITIMACION El encadenamiento al que nos referimos precedentemente continúa con otro eslabón. La legitimación tiene un enlace directo con la circulación porque en la medida en que ésta se presenta en la misma medida aparecerá la legitimación y con ella el sujeto legitimado (el sujeto de la legitimación), o sea que la diferente manera en que el documento pasa de mano en mano es la que determina la legitimación, es decir, la aparición del interviniente legitimado: la presencia del poseedor del título. El tema se presenta con algunos problemas que hacen un tanto engorrosa la aprehensión del concepto. ¿Qué es la legitimación? Antes de intentar una respuesta, analizaremos un tanto a vuela pluma la maraña de criterios existentes en tomo a la legitimación. Fácil es suponer los abundantes conceptos de ella: Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., págs. 212, 215 y 216, ilustra el tema con los siguientes conceptos: "..la legitimación... se caracteriza como la situación jurídica del sujeto, que en el ámbito de las relaciones cartáceas, cuenta en la investidura formal suficiente para ejercer todos los derechos que emergen del documento de que es portador que en tanto título de crédito se halla integrado estructuralmente por sendos elementos: Uno real (la cosadocumento) y otro personal (el derecho creditorio incorporado) vinculados en una conexión permanente, que produce un mutuo intercambio de características entre ambos...". Y añade: "Resumiendo... podemos expresar que la propiedad del título se refiere al derecho real ejercido sobre el mismo, en tanto documento; la titularidad se refiere al derecho cartular que emerge del documento, en tanto contenido económico en él representado; la legitimación se refiere a la situación jurídica del sujeto que se halla habilitado en el ámbito de las relaciones cartáceas para ejercer todas las potestades sobre el título y que emergen del título cuando la ha adquirido luego de cumplir con la ley de circulación del mismo". Esteban Jaramillo Schloss, ob. cit., pág. 148, anota: "En las diversas ramas de la investigación jurídica, aparece la idea de la legitimación no siempre con el mismo contenido y significado, aunque si denota una referencia general que es preciso tener en cuenta. "En el campo de la teoría general del derecho encontramos el sentido amplio de la palabra legitimación, referida como la condición necesaria para el ejercicio de un derecho; es el poder en virtud del cual un sujeto puede disponer y gozar de un derecho que le corresponde, por ser aquél el titular de éste, más precisamente, dicen unos, que la legitimación es la identificación del titular de un derecho, razón por la cual se requiere para su ejercicio estar legitimado, siendo titular de la potestad para ejercerlo". Cualquier derecho tiene un origen (la causa). En el derecho cartular sucede igual, si bien con algunas peculiaridades. Como hemos venido señalando los títulos-valores han sido "inventados" para contener derechos a ser necesariamente exhibidos en un documento cuya misión es la circulación, lo que implica que encontramos en ellos dos momentos importantes (existen otros momentos relevantes también) en orden a la clarificación de los derechos o a ciertas extensiones muy particulares de ellos. Uno es el momento de la creación y emisión y otro es el de la circulación.
En ambos momentos existe, genéricamente, un propietario en el sentido de que "La propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de la cosa..." (art. 105 C.C.). Ese poder no nace si no existe un derecho sobre el cual él reposa; dicho poder constituye la facultad expresa de la ley que pone de relieve la existencia de un derecho de cuya exclusividad goza su titular, de suerte que no vemos mayor inconveniente en establecer una simultaneidad entre lo que es ser propietario y titular de un derecho en el marco de la descripción del derecho subjetivo, de su universalidad y de lo genérico que es el concepto de propiedad. Nivelamos y equiparamos, en consecuencia, las designaciones de propietario y titular; con ambas se faculta a alguien a usar, gozar y disponer de sus bienes en cuanto la existencia de una titularidad. Si un título-valor ha sido creado y emitido, tiene un titular o propietario de él habida cuenta del calificativo de bien mueble (o cosa) de que goza, pues, además, existe el derecho del titular para ejercerlo sobre el obligado (deber jurídico), con lo que se establece una plenaria caracterización de la existencia indiscutible de un propietario o titular (que son lo mismo) desde el momento en que es emitido. Creado y emitido el título tiene un titular (dueño o propietario),(En materia cartular, propietario o titular tiene que ser el mismo sujeto dada la imposibilidad de separar la propiedad (sobre la cosa) de la titularidad sobre ese derecho, porque cosa y derecho no viven, en la materia interdependientemente; por eso los asimilamos a una misma terminología), es decir, el que tiene la exclusiva sobre aquél (y su contenido). Dicho título ahora circula y pasa de un patrimonio a otro en mérito a su ley de circulación apareciendo así, sucesivamente, si las transferencias son numerosas varios titulares o propietarios del bien y del derecho que el documento consigna cual es el alcance del art. 528 cuando prescribe que se entiende la transferencia del título en propiedad en mérito a los requisitos y efectos establecidos en el precepto, o sea que cuando el título circula mediante endoso el nuevo titular que lo recibe es el propietario (titular o dueño). ("El endoso que contenga las palabras "páguese a la orden" o simplemente "páguese a", se entiende que es en propiedad y transmite además del dominio del titulo, todos los derechos consignados en él".). En ambos casos hablamos de un titular o propietario legítimo; en el primero es el original receptor del documento que recibe de manos del obligado. El título puede así, quedarse en manos del titular legítimo el tiempo previsto hasta su vencimiento dado que el sujeto acreedor no ha tenido necesidad de negociarlo. En el segundo, cuando el título por ciertos requerimientos ha tenido que desplazarse patrimonialmente, es el último tenedor del documento, quien se convierte así en propietario (de la cosa) y titular (del derecho de crédito) legitimado del documento. En ambas fases, en consecuencia, existen un propietario o titular (o varios).
3. La característica de la legitimación Algunos autores (Entre otros: Tulio Ascarelli, ob. cit. pág. 215 y sgtes., a quien seguimos en este primer párrafo), derivan la legitimación a un problema de identidad en sentido de ser necesaria la demostración de quien pretende ejercitar el derecho, pues uno sería el titular y otro aquel que busca viabilizar un derecho ajeno, es decir, el derecho del titular;
ambos, el titular y el ajeno tienen que demostrar su identidad, más aún éste que no es titular. Así, se trataría de problemas diferentes que se refieren a la existencia del derecho, a los derivados respecto de la determinación del titular y a los que se refieren a la identidad entre el titular del derecho y el que concretamente lo ejercita. Este planteamiento no es erróneo. El legitimado es, en realidad, quien posee el documento como titular o como no titular; por ello, por la simple posesión legítima, independientemente de la titularidad, puede ejercitar el derecho exigiendo el cumplimiento de la prestación a quien se obligó precedentemente, y éste, en vista de los requisitos de la legitimación, puede considerar al legitimado como titular en virtud de un mandato legal, sin temor a pagar mal; y así es, el legitimado no necesita probar (Apréciese este singular concepto de Messineo: "...la legitimación sobre la base de un título [valor], exime al creador del empleo de medios normales de prueba, aliviando su carga, de manera que, también a este respecto, el título... es mucho más que un medio de prueba. Incluso, el derecho puede ser ejercitado basta por quien no sea titular del mismo, siempre que tenga la posesión... justificada... del título; la propiedad del título y la titularidad del derecho cartular, no son presupuestos indispensables para la legitimación" ob. cit., pag. 242), la propiedad del título, sino simplemente la posesión, de conformidad con la ley de circulación a que haya sido sometido el título. La posesión es, entonces, la característica básica de la legitimación; el propietario-titular del documento es el que lo posee, obviamente, para el ejercicio del poder de hecho sobre una cosa ("La posesión es el poder de hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real" art. 87 C.C.), pero el titular puede no poseer el documento; ha legitimado a otro quien debe poseerlo necesariamente para lograr la prestación, debiendo aclararse que no es un simple detentador precario, es el poseedor legítimo que debe obtener, así sea en estrados, el cumplimiento de la prestación, con lo que, en mérito a la circulación, el poseedor se encuentra en una posición cercana a la titularidad. Hay que precisar que la legitimación opera en el terreno de la circulación en el cual pueden desdoblarse las calidades de titular y de legitimado en uno y en otro sujeto distinto, conservando aquél la suya pero perdiendo la de legitimado que adquirió al recibir el título, lo que no implica, sin embargo, que no pierda su expectativa a recibir la prestación cuya ejecución ha delegado a otro que asume la de legitimado no titular. Si el titular, es a la vez, legitimado, hasta la expiración del término, no hay problema; en el otro caso tampoco sólo que el no titular se obliga a lograr la prestación del obligado original, como ocurre cuando el beneficiario pide al banco cobrar una letra de cambio endosándola y facultándole así a ejercitar el derecho, o como cuando el titular de una acción delega a otro su representación en las juntas y la facultad para percibir dividendos (fiducia de acciones). Ocurre que la legitimación no siempre se da en el proceso circulatorio, pues los documentos al portador nacen legitimando automáticamente al tenedor en una función amplia y completa de legitimación.
4. Creación del título
Tal vez no sea éste el lugar para analizar el subtema pero como estamos viendo el momento en que se constituye el derecho o en que aparece el propietario titular del documento, no queremos postergarlo por su parentesco con la legitimación y porque nos hemos referido a dos momentos importantes en la vida de los títulos valores cuales son la creación y emisión y la circulación, en los que la legitimación aparece con plenitud. Debemos añadir que, en realidad, los momentos trascendentales son varios: creación, emisión aceptación, circulación y pago (sin perjuicio de mencionar otros accesorios, aval y protesto). De esta manera conjuncionamos ambos aspectos y nos abocamos a la creación y emisión de los títulos. Es importante jurídicamente establecer el momento en que nace el derecho del titular (¿nace en la creación o emisión?); por ello al tocar la legitimación hablamos antes de la creación y emisión y de la circulación para denotar que ahí están los momentos en que nace o se constituye el derecho para el titular, mientras que en la aceptación se encuentra el concomitante con la aparición de la obligación (con el pago se tendrá la liberación del obligado). No está del todo aclarado el aspecto en cuanto a que el derecho emerge en la creación o emisión (se tienen sobre ello apasionantes controversias sobre las que no especularemos). Expondremos una corriente mayoritaria que, sobre el particular, establece lo que sigue. En el momento de la creación se tiene la aplicación de un elemento formal atinente al cumplimiento de las prescripciones de ley para que los documentos comerciales sean tales, que tienen que cumplirse los requisitos para su formación previstos, v.gr., en el art. 493 (nombre del título-valor de que se trate; lugar y fecha de emisión o expedición (el subrayado de la vocal es nuestro); la mención del derecho consignado... y firma de quien lo emite o expide). Cumplidos esos requisitos el documento está creado, mas no emitido. Es decir, que existe una sutil pero fundamental distinción entre la creación y la emisión; el documento se crea y puede quedarse así creado simplemente por la mano del obligado, con la intención de éste de obligarse y con su firma -con la que se pone de manifiesto su aceptación-, la obligación ha nacido con la declaración unilateral de la voluntad del obligado más no aparece todavía el derecho (éste es el terreno privado de los títulos-valores para distinguirlos de las relaciones sinalagmáticas o bilaterales), o sea que la obligación existe por el hecho de la creación, pero mientras el documento permanezca en manos de su creador y nunca salga de ellas, se trata de una obligación no engendrada sin mayor efecto jurídico contra el obligado. El primer paso que debe darse para desembocar en la existencia de los títulos-valores es la creación con lo que, sin embargo, no se tiene todavía un título perfecto porque falta por parte del acreedor, la aceptación de ser tal precisamente; hasta la manifestación del nacimiento del derecho que ocurre cuando el acreedor acepta esa calidad con la sola recepción del documento que debe exhibirlo luego necesariamente cuando tenga que lograr la prestación de aquél. Es más, la creación tiene todavía dos submomentos: la creación formal es decir, su aparición en los términos escritos en el documento (pudiendo quedarse en ese submomento sin mayor relieve jurídico), y el otro cuando el creador firma el título (puede quedarse también ahí).
Messineo (Messineo, ob. cit., pág. 235, 5-A) describe esta etapa como una "...fase preparatoria, la cual puede también ser fin en si misma, sin importar necesariamente voluntad de hacer entrar el título en circulación. Por tanto, puede decirse que, mientras el documento siga en posesión del suscriptor... no es todavía un (título-valor) en el sentido pleno del término (mejor: es un título en formación)".
5. La emisión A la creación puede suceder la emisión. Se han consignado en el documento los requisitos pertinentes (art. 493, para citar sólo uno), es decir, se ha llenado el texto, se ha escrito expresamente quién será el propietario-titular (legitimado), y el obligado ha aceptado esa calidad con su firma estampada en el título; así creado el obligado entrega el título a quien figura como acreedor operándose la emisión por la conocida tradición del documento, de suerte que con ella ha nacido el derecho, apareciendo así el titular de éste con las prerrogativas y facultades que la brinda la ley, patentizándose, de esta suerte, los dos momentos diferentes que constituyen la creación y la emisión con el añadido de que la constitución del derecho se ha producido en la emisión. Con la entrega del título, éste ha empezado a circular; ha empezado a circular, en realidad, la promesa unilateral de una prestación porque, equis que fue el primer obligado entrega el titulo a zeta que resulta el primer acreedor, el cual, a su turno, para entregar a ye se convertirá en segundo obligado en mérito a su propia declaración unilateral de voluntad, convirtiéndose zeta en otro obligado y así sucesivamente. Pero el documento que ha empezado a circular cuando fue entregado a zeta, puede quedar en manos de éste y jamás pasar a otra mano, lo que no hace que disminuya su efecto, porque el derecho ha nacido adquiriendo el documento recién el carácter de título-valor conforme la expresión del maestro italiano. Ello quiere decir que existe legitimación cuando se emite el título y cuando éste circula.
6. Legitimación activa y legitimación pasiva La legitimación, finalmente, se da recién en el momento de la emisión, o sea cuando aparece el sujeto legitimado como consecuencia (otro efecto) de la creación. En este caso, empero, uno solo es el propietario-titular-legitimado; no puede ser de otra manera; aquí no puede "desdoblarse" la calidad de legitimado lo que sí puede ser admisible en la circulación que es otro momento importante como se verá en su momento, con las consecuencias gravosas para el deudor que ello implica. El cumplimiento exacto de la prestación (salvo acuerdo de partes) puede obtenerlo el acreedor que está activamente legitimado en mérito a la tenencia legal del documento ya como propietario-titular-legitimado, o como tenedor legitimado simplemente (legitimación activa) no está activamente legitimado aquel que adquiere el título dolosamente al margen de los modos en que puede conforme a ley asumir esa calidad. La legitimación pasiva no consiste sino en la liberación del deudor porque cumple la prestación en favor de quien le presenta el título, es decir, en favor del tenedor
legitimando sin interesarle que el que se presenta a demandar el cumplimiento sea o no titular; quien pague al que aparece como tenedor legitimado, se libera operándose la legitimación pasiva.
7. Fecha de consignación Queremos establecer algunos criterios en tomo a ciertos artículos aclaradas como están la creación y la emisión. ¿Cuál es la fecha que debe consignarse? Es decir, ¿cuál es la fecha desde la cual debe computarse el vencimiento? El art. 493 y el subsiguiente, 494, párr. 11 se refieren (entre otros) al aspecto que se analiza. En el primero se legisla claramente sobre la emisión debiendo entenderse que en el numeral 2) "lugar y fecha de emisión o expedición", la palabra expedición se utiliza como sinónimo de emisión, pues expedir quiere decir, precisamente despachar o emitir y ese es el sentido que tiene la emisión como acabamos de ver, lo que da lugar a dudas respecto a que la fecha que debe consignarse es la de la emisión o entrega, es decir, la fecha correspondiente al momento en que nace el derecho o, en otros términos, el momento en que se considera como título-valor el documento, en otras palabras todavía, cuando se produce la entrega del título al acreedor y no la fecha de su creación, lo que, sin embargo, no es obstáculo para que la fecha sea la misma de la creación y emisión. En el párrafo segundo del art. 494 "...Si no se menciona la fecha o el lugar de creación del título, se tendrá como tales la fecha y el lugar de su entrega...', parecería existir una permisión para consignar también la fecha de creación, confundiéndose un tanto los términos. Lo cierto es que la determinación de la fecha es trascendental, porque ahí comienza el computo del vencimiento. Juzgamos que, conforme el art. 493 (así entendemos a menos que el legislador haya querido dar otro sentido a la palabra "expedición"), la fecha debe ser la de la emisión, porque no tendría sentido crear una letra de cambio, v.gr., consignando en ella la fecha del giro, la de la aceptación del obligado, el término del vencimiento y el nombre del acreedor, manteniéndola el obligado en su poder mientras corre el plazo de la prestación, dado que estos documentos tienen que entrar en el mundo de la negociación entre los diferentes sujetos que participarán en el circuito debiendo hacerlo rápidamente, pues, para eso han sido inventados, ya que no deben cumplirse acciones adicionales como su protocolización o el reconocimiento de firmas. Apréciese que en el ejemplo hemos introducido la palabra "giro", locución que encontramos a menudo en el Cap. V del título 11 del Código, v.gr (art. 542); "la letra de cambio puede girarse de una plaza comercial a otra...". ¿Qué debe entenderse por "giro"? ¿Creación o emisión? Por otra parte, se encuentra reiteradamente la palabra "expedición" (¿entrega del título? en el texto del Código, la cual se presta a confusiones mayores como cuando en el art. 544, párrafo quinto, se lee; "...la letra de cambio girada a uno o varios meses fecha vence el día correspondiente al de su expedición o presentación (el subrayado es nuestro) del mes en que deba efectuarse el pago...". Con el manejo indiscriminado de los términos creación, emisión, expedición y/o giro, se ha
querido, probablemente, englobar en un solo alcance a los dos momentos (creación y emisión), de manera que no se realiza ninguna discriminación, los que tendrían que corresponder en la sinonimia a los otros señalados. El momento de la creación es un proceso formativo que requiere algún tiempo puesto que a tenor de la palabra giro, tienen que existir el sujeto denominado girador y otro llamado girado, el cual pasa a ser el principal obligado cambiario, cuando acepta ser el obligado, obedeciendo así la orden que le ha impartido el ordenante (girador), todo ello dentro de la creación (formación). De esta suerte, las calidades de creador, emitente, expedidor, girador, librador, girado, aceptante, vienen a ocupar en toda su amplitud tanto la creación como la emisión, sin distinguir mayormente la separación importante que de ellos hace la doctrina. En el art. 645, encontramos también la consabida palabra "expedición" (¿despacho, remisión?): "1) La palabra "bono" y la fecha de su expedición"; para agregar en el numeral 4) del mismo artículo: "...El importe de la emisión con expresión del número y valor nominal de los bonos, así como la serie y número...". Al hablar del importe de la emisión (¿valor de la creación o emisión?) de los bonos, creemos que se confunden los términos. Convengamos en que la sociedad ha emitido bonos, con los cuales adquirirá, por alícuotas, un crédito en contra suya y que de conformidad con el tenor del art. 645, ella ha expedido el título, es decir, ha entregado el documento al acreedor, cuando puede que esto no ocurra precisamente en el supuesto de que los bonos nunca sean adquiridos por acreedor alguno, porque nadie desea prestar su dinero a la empresa. En este caso, los bonos han sido creados simplemente, mas no expedidos, a menos que el precepto tenga como sentido consignar la fecha en el instante en que el título sea entregado al acreedor contra recepción del crédito. Creemos que la frase "...importe de la emisión...", del art. 645, está errada. La emisión como la conocemos, no tiene valor porque es meramente un acto el de la entrega, al acreedor, sin importar el contenido monetario o valuable del título. La consignación de la cuantía se habrá hecho en el momento de la creación, y se ejecutará en el pago; la tradición o emisión, en este caso, es nada más que la entrega del documento. Más significativo habría sido anotar: 4) El importe de la obligación (o del crédito), con expresión del número y valor nominal, etc. Al margen de los ejemplares y copias que pueden existir en el derecho cartular, lo corriente es que el único original circule mientras no queda constancia alguna con el deudor. En materia civil, lo usual es, más bien, la elaboración de documentos con copia, de manera que ésta queda con el obligado, sin perjuicio de que se logren testimonios si el acuerdo de voluntades ha sido remitido al notario.
8. LITERALIDAD El derecho consignado en el título tiene su correlación en la literalidad. Ha nacido el derecho, está contenido en el documento, existe un tenedor legitimado y es absolutamente necesario exhibirlo para lograr la prestación vale decir que tenemos un esquema conjunto (son los eslabones de una cadena) coherente y único para hacer viable
legalmente el ejercicio del derecho. Pero ¿qué dice ese derecho? La respuesta constituye la literalidad. La literalidad, en puro derecho, es la descripción escrita de la prestación que debe realizar el deudor; sólo que puede remitirse en cuanto al cumplimiento a que se encuentra constreñido a lo que el texto del documento dice y no a otra cosa diferente que de él pretenda lograr el tenedor, lo que pone de manifiesto que tanto el deudor como el acreedor están reatados sólo a lo que las palabras del texto dicen en lo que muy cabalmente sostiene Mossa (Lorenzo Mossa, Derecho Mercantil, segunda parte, Uteha Argentina, Buenos Aires, 1940, pág. 388), en cuanto que la literalidad "tiene valor para la interpretación del título; se realiza en relación y en función de la apariencia...". El autor italiano a más de aplicar estupendamente el alcance de las características en cuanto a la interpretación, apunta en otro sentido diáfano al agregar que (la literalidad) "...no significa otra cosa que la clara documentación del derecho...", o sea que la literalidad se agregará como más prueba al valor probatorio que en si tiene un título-valor, de suerte que se van agregando mayores elementos valiosos al esquema de su utilidad práctica en la singular, sencilla pero relevante estructura que nos muestra Mossa. En la aplicación de la literalidad, el deudor no está obligado a más ni el acreedor a recibir menos; en ella está, en realidad, objetivizado el derecho en cuanto términos escritos. Por ello, junto a Messineo (Messineo, ob. cit., pág. 240) debemos asimilar lo que él adicionalmente llama carga de atención porque, de la lectura exacta del documento derivarán los exactos efectos de la literalidad, de manera que sobre ambos intervinientes deudor y acreedor existe una carga la de leer con el debido cuidado el tenor del documento, para evitar luego roces que bien pueden evitarse con la carga de atención.
9. ¿Quiénes se obligan con la literalidad? Que quede bien claro el hecho que el beneficiario -en cuanto acreedor- no suscribe el documento; es suficiente que aparezca en él su nombre (en los títulos al portador se excluye el nombre) para acreditar su legitimación de manera que fulano de tal puede ser el propietario-titular-legitimado. Quienes suscriben pueden ser otro u otros, es decir, que como es corriente- se tenga más de un obligado aun cuando cada uno de ellos reciba una denominación diferente, lo que nos coloca en la posición de apreciar el alcance de la literalidad en el sentido de que quien suscriba el título (bajo cualquier denominación) se obliga en los términos literales del documento. Vale decir que el tenor del texto obliga por igual a todos cuantos hayan tenido la ocurrencia de firmarlo (recuérdese que hasta aquí cl acreedor no ha firmado). En el momento de la creación-emisión del título pueden haber, v.gr., tres obligados que firman el documento (el acreedor sigue sin firmar) y lo entregan a un acreedor. Los suscriptores del documento quedan obligados por igual a la prestación descrita en los términos literales ("El que suscribe un título quedará obligado en los términos literales del mismo, a menos que firme con salvedades compatibles con su esencia". art. 500), situación que concuerda con la solidaridad. Recibido el documento por parte del acreedor, éste puede ponerlo en circulación suscribiéndolo también en cuyo caso, de conformidad con el art. 500 citado, él se
transforma igualmente en obligado, quedando reatado a los propios términos originales. Mientras no se suscriba el título, no hay promitentes; hay un nombre que no ha suscrito, éste es el beneficiario.
10. La alteración de la literalidad Nuestro Código legisla genéricamente -como no podía ser de otra manera- lo relativo a la literalidad y va más allá. ¿Se puede alterar lícitamente la literalidad? Venimos diciendo que el documento debe ser elaborado conforme ciertos requisitos; en mérito a la literalidad debe contener el derecho descrito en ella y debe contener también los requisitos formales que la ley señala (otra vez el art. 493 y los referentes al contenido [contenido formal] en cada especie de título-valor) para su validez. Conforme ello, no puede alterarse el texto una vez emitido el documento porque es por sus términos por los que una parte ha accedido ejercer el derecho correlativo a una prestación de la otra; si no fuera así, no se habría creado el título. Pero tan fuerte es la preceptuación que nuestra ley (sin discriminar si hubo dolo o no) admite la alteración del texto consolidando así una extensión de efectos insospechados, exaltando la más prueba que es la literalidad y poniendo de relieve su jerarquía en el marco de los caracteres de los títulos-valores, ya que "...En caso de alteración del texto de un título, los suscriptores anteriores se obligan conforme el texto original y, los posteriores conforme al alterado. "Cuando no se pueda comprobar si la firma del título ha sido puesta antes o después de la alteración, se presume que lo fue antes" (art. 504). Esta viene a ser una prevención respecto del cuidado que tiene que observarse en la elaboración de los términos del documento, pues puede aparecer otra carga en el sentido de tener que probar la consignación de una firma antes de unos términos presuntamente alterados en perjuicio de uno o varios obligados. Si la alteración implica gravosas pretensiones se aplica el aforismo de "ampliar lo favorable y restringir lo odioso" en el segundo parágrafo. Obsérvese cómo es imperativo el cumplimiento de los términos de la literalidad aun cuando ellos hayan sido modificados en uno u otro sentido (se salvará el derecho de quien corresponda para la vía ordinaria si acaso hay que demandar la nulidad del documento; entretanto, la literalidad tiene validez aun en el supuesto de una maliciosa alteración).
11. Distinción entre literalidad y forma Contrariando un tanto a los autores consultados, para nosotros, en aras de la claridad de conceptos, la literalidad en cuanto expresión escrita, corresponde al derecho que contiene el documento, en tanto que la forma se refiere a las prescripciones comunes (o particulares) que la ley señala y que deben insertarse para efectos de la formalidad exigida, también en forma escrita, en el propio documento. En el primer caso (literalidad), se trata de la expresión particular de la promesa unilateral; en el segundo (forma), de aspectos generales que hacen viable la exteriorización de la literalidad, en cuanto la forma complementa los
términos en los que el sujeto se ha obligado. Además, literalidad y forma, requieren la forma escrita; sin forma no hay validez; sin literalidad no hay derecho, En otras palabras, con la literalidad existe una regulación interna, mientras que con la forma una externa, pues allá está, en concreto, una promesa unilateral, y aquí el bagaje de requisitos que sirven a la literalidad para su validez y exteriorización.
12. AUTONOMIA En el marco de la organicidad de los caracteres, la autonomía tiene una relevancia que hace de ella la más importante desde el punto de vista de la plena independencia de que goza (el derecho incorporado al documento) con una personalidad jurídica propia y peculiar. En mérito a esa característica se encuentra a salvo de ciertos embates procesales que podrían diluir la fuerza legal de otros documentos que no gozan de la autonomía que la ley asigna a los títulos-valores. Constituye una especie de módulo unido a los otros caracteres de los que no puede prescindir ni alejarse, pero con una individualidad plausible que es donde radica el mérito de su consagración autónoma. Partiremos del supuesto de la transferencia continua de un título de manera que éste haya pasado por varias manos contando con sucesivos propietarios-titulares-legitimados, lo que implica una serie de adquisiciones. Ahora bien, el derecho que se establece en manos del nuevo propietario-titular-legitimado, en la serie de transferencia, es autónomo totalmente, rompiendo todo vínculo con el tenedor precedente, o mejor, con el derecho que tenía el anterior titular, el cual es el mismo derecho, es decir, el descrito conforme la literalidad y no otro porque el derecho que circula no es otro que el que se consignó en la creaciónemisión del documento, pero es nuevo en manos del último adquirente legitimado, lo que quiere decir, en el plano de las comparaciones con el derecho común, que el deudor no puede oponer excepciones de ninguna naturaleza ni clase contra el actual titular respecto de los anteriores titulares, sino solamente las personales del propio titular. En otros términos, no caben las excepciones corrientes previstas en el Procedimiento Civil cuando se las plantea para dilatar el cumplimiento de la obligación o para destruir la pretensión de contrario, porque el derecho del último es autónomo total y absolutamente independiente del derecho del cedente. El cesionario de un documento -en el terreno no cartular (en el civil, v.gr.)- puede ser objeto de cualesquiera de las excepciones previstas por la ley las que son inoponibles en nuestra materia con lo que es dudoso que no se tenga éxito cuando se deduzca el cumplimiento de la promesa unilateral por la vía judicial. Quedan olvidadas, canceladas, archivadas y son inexistentes las características y/o convenciones adicionales que podrían haberse establecido entre el penúltimo tenedor con el obligado porque ellas no mellan el nuevo derecho que ha adquirido el cesionario en virtud de la autonomía del derecho que contrae precisamente; por ello sostenemos que el derecho en cuestión tiene una personalidad legal especifica si bien alimentada por los otros caracteres mencionados, de los que no puede prescindir asumiendo por mandato legal un rasgo de los más notables porque a la autonomía no pueden oponerse reminiscencias procesales, coyunturales, substanciales, ni malintencionadas respecto del nuevo derecho
(aunque se trate, en realidad, de un derecho sucesivamente manoseado y antañón si se quiere, es un derecho nuevo cada vez que tiene un nuevo titular).
13. Derecho originario Lo precedente tiene explicación en que el derecho así adquirido es originario. Ascarelli, ob. cit., págs. 276, 277 y 278, sostiene un importante punto de vista que no deseamos desecharlo, al expresar que entre el título y el derecho existe una primacía a cargo de aquél, porque de la propiedad del título recién deriva la titularidad en una secuencia que, en la práctica, es inescindible; sin embargo: "La autonomía del titular del derecho cartular... vimos que coincide con el principio según el cual, de la propiedad del título deriva con autonomía, la titularidad del derecho cartular. "Esto equivale a decir que la adquisición debe referirse directamente al título y no al derecho: la adquisición del título constituye entonces, el prius y la del derecho el posterius. "En el caso contrario, en que la adquisición se refiera directamente al derecho, siendo entonces la adquisición del título consecuencia y no premisa de la adquisición del derecho, el adquirente no podrá gozar de una posición autónoma; se volverán a aplicar las reglas del derecho común, sobre la circulación de los créditos y no aquéllas que conciernen a la circulación de los bienes muebles. "El adquirente, entonces, no podrá tutelarse en el caso en que adquiera a nom domino; será vulnerable por todas las excepciones oponibles a su antecesor, pues, ...el deudor, al obligarse en un título (valor), cuando el título circule conforme a las reglas de los títulos (valores), solamente estará sujeto a los límites puestos a la oponibilidad de las excepciones, cuando en su circulación obligadamente sea considerado como una cosa, como un valor en el caso contrario, en que directamente se transmita el derecho conforme a las reglas del derecho común, se harán aplicables las reglas que reglamentan la circulación de los créditos. "Es lo que sucede con la sucesión mortis causa; con la cesión del derecho conforme a las reglas del derecho civil; con el endoso posterior al protesto, en los títulos cambiarios; con la transmisión del título realizada consensualmente, en contra de la ley de su circulación; con la adquisición en virtud de pago con subrogación. "Pero esto no pasa cuando la transmisión del título se realiza observando la ley te su circulación, o cuando la adquisición del título es a modo originario". En el supuesto mencionado (varios titulares sucesivos) se tendrá lo que corrientemente se conoce como adquisición derivativa, pues no se trataría de una adquisición original porque el derecho (contenido en un bien mueble) ha pertenecido a otro que es el anterior. Y así es en el derecho común cuando un bien pasa de mano en mano; ello es gráfico porque la cosa ha pertenecido a alguien que era su propietario. De esta suerte se opera una sucesiva transferencia del bien (y del derecho).
La consecuencia no podría ser otra; si el nuevo adquirente cuenta con un derecho inédito, éste tiene que ser originario porque lo contrario significaría establecer una cadena de sujetos susceptibles todos de los efectos de unas excepciones determinadas, pudiendo alejarse así hasta el momento de la creación-emisión del título con un seguimiento de hechos y circunstancias que ensancharían las pendencias judiciales. En los títulos-valores por ser nuevo y autónomo el derecho, por su rompimiento con el pasado (porque larga vida ha tenido si ha circulado reiteradamente) y por su inmaculada accesión a las limpias manos del cesionario, nada tiene que ver con los anteriores titulares. Un artículo nos brinda la oportunidad de buscar una aclaración. El art. 103 del Cód. Civ. dice que en el caso de transferencias sucesivas de una cosa mueble corporal a varias personas "...la primera que entra en posesión de ella es preferida y adquiere la propiedad siempre que sea de buena fe aunque su título tenga fecha posterior". La buena fe y la posesión son las notas peculiares del artículo, de donde se establece que si una persona ha entrado en posesión de una cosa corporal y lo ha hecho de mala fe, pueden serle opuestas las excepciones personales de él dado que, además, no ha sido legitimado porque falsificó una firma hurtando un cheque, v.gr. Pero si el tenedor habría recibido, en nuestra materia, un título-valor de un sujeto que adquirió el documento fraudulentamente, tiene validez y no pueden serle opuestas las excepciones que tendrían que ser planteadas como fundamento de una demanda (ya no como excepción) en otra acción judicial contra aquél; el titular, entretanto, ha adquirido un derecho nuevo, autónomo, no derivativo, manteniendo incólume su derecho máxime si se ha tratado de una adquisición de buena fe. En otras palabras, el nuevo titular no adquiere los problemas que trae consigo el título; ellos serán resueltos entre aquéllos; el pmpietario-titular-legitimado está en palco, poco menos.
14. Como un modo de adquirir la propiedad La autonomía representa la culminación estructural de un modo de adquirir la propiedad. La ley establece tradicionalmente los modos de adquirir la propiedad (art. 110 C.C.) señalando que puede ser, en general, por ocupación, por accesión, por usurpación por efecto de los contratos, por sucesión mortis causa, por la posesión de buena fe y por los modos establecidos por la ley, para registrar luego específicamente respecto de la adquisición de los bienes muebles e inmuebles. En el marco de la autonomía del derecho que se ha adquirido en que el titular aparece legitimado, esto es como legítimamente detentador de la cosa (y del derecho), éste es propietario de algo que no corresponde a los modos usuales ya que como no existe ocupación en el sentido literal del término, ni contrato como tampoco adquisición por causa de muerte dado que ésta no es causa para la convención, ni los otros procedimientos mencionados, salimos del esquema corriente para ubicarnos en un sistema especial y sui géneris que viene a ser rasgo singular del instituto que se analiza, si bien con la concurrencia de requisitos y de caracteres específicos inexistentes en otros del derecho.
15. Clases Ocurre, además, que la autonomía se presenta bajo dos aspectos concurrentes; bajo dos formas de autonomía: desde el punto de vista de la autonomía del derecho a cargo del titular y desde el punto de vista de la autonomía de la obligación. Si coexisten el derecho y la obligación con sus respectivos sujetos y si, como se ha dicho, aquél es autónomo la obligación adquiere igualmente tal carácter no sólo en el terreno de la individualidad de quienes son titulares u obligados, sino en el marco de la existencia de varios obligados (si los beneficiarios son varios el derecho es uno solo como acreencia indivisible) porque cada uno es autónomo respecto de los demás; es decir, que "...todo suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente..." (art. 499. Este artículo es medular en la materia) por sí y por los demás de suerte que si el acreedor desea puede ejecutar a uno solo de los obligados en mérito también a la autonomía de la obligación, o a más de uno. Esta norma es la que explica la existencia de una comunidad de obligados o suscriptores, más no de codeudores como en el régimen civil, exponiéndose así el relieve de la obligación no como deuda (en el sentido pecuniario únicamente), sino como obligación en un sentido lato. No existe aquí la llamada obligación divisible en la que "cada uno de los deudores (para copiar la terminología civil) no está reatado a pagar la deuda más que por su parte y porción respectiva" (art. 429 C.C.), sino más bien la denominada obligación indivisible en el sentido de que ella es mancomunada, indivisible y solidaria porque el obligado (no deudor) tiene que cumplir autónomamente la prestación si así es requerido aun cuando existan otros suscriptores (obligados) quienes resultan liberados por aquel que cumple la promesa. A la mencionada obligación mancomunada, indivisible y solidaria del régimen civil, debe agregarse la autonomía y aplicársela aun cuando se hable sólo de mancomunidad indivisible; la obligación es autónoma y obliga a todos y a cada uno por los demás. La autonomía de la obligación, sin embargo, tiene su aplicación en el sentido del acreedor y no en el seno de la comunidad de obligados, si bien el beneficiario tiene la facultad de escoger dentro de la comunidad obligacional a uno (o a todos) y lograr que cumpla lo prometido, el obligado que ha saneado y cumplido la promesa no puede elegir a su vez a otro obligado (estamos hablando de varios promitentes) para hacer pagar lo que él ha satisfecho; "...no puede repetir contra los otros codeudores sólo por la parte que corresponde a cada uno de ellos" art. 440 C.C.), con lo que quedaría un tanto al aire del anterior precepto comercial (todo suscriptor se obliga autónomamente) pero no es así. El obligado que canceló la prestación no puede repetir contra uno solo de los otros coobligados porque la autonomía ha desaparecido; él no era acreedor; era obligado "legitimado" y no vale para él la autonomía debiendo repetir por cuotas dada su calidad de segundo acreedor y en vista de que la autonomía valía sólo para el primer acreedor en mérito a su legitimación, pese a que aquél se habría subrogado, aparentemente, la autonomía del derecho, lo que no es así; él pagó porque era un obligado autónomo. El artículo en cuestión (499) termina expresando que "...Las circunstancias que invaliden la obligación de alguno de los suscriptores, no afecta las obligaciones de los demás". (Hemos adecuado ligeramente el texto original del Código). Así se demuestra y patentiza palmariamente la autonomía de la obligación.
El art. 505 [(Solidaridad de los que suscriben un título). Cuando dos o más personas suscriban un título-valor en una misma calidad, se obligarán solidariamente. El pago del título por uno de los suscriptores obligados, no confiere a quien paga, respecto de los demás que firmaron el mismo acto, sino los derechos y las acciones que competen al deudor solidario contra los demás coobligados, sin perjuicio de las acciones contra las otras partes".], complica un tanto el panorama, si bien en el fondo permite la repetición del que paga contra los demás obligados así tengan diferentes calidades. La autonomía, para terminar, es una expresión extraordinariamente amplia. Tiene una vinculación muy estrecha con los títulos-valores abstractos. Por la autonomía, éstos valen por sí mismos sin relación siquiera mínima con otro hecho o relación jurídica. Por la autonomía la literalidad reviste también tal carácter; es autónoma por su texto en cuanto su validez se subordina igualmente a dicha autonomía. CLASIFICACION
1. INTRODUCCION Existen diversas clasificaciones de los títulos-valores. De alguna manera se ha estado haciendo referencia a las clases de documentos de este tipo: causales y abstractos y en serie y singulares. Se habla también de títulos que se puedan substituir, fraccionar; de títulos según la clase de prestación a que dan derecho; de títulos de duración y a vencimiento breve, públicos y privados, etc. No hemos de extender el capítulo sino en dos direcciones que las tomamos del Código. Abordaremos primero la relativa a la naturaleza del derecho que incorporan de conformidad con el parágrafo segundo del art. 419: títulos de contenido crediticio, de participación y representativos de mercaderías. Nos detendremos luego en la más importante y medular a la que nuestra legislación dedica tres capítulos de la que se ocupan los tratadistas con especial énfasis y a la que nos hemos estado refiriendo en varios pasajes de este trabajo: según la ley de circulación y lo haremos con el detenimiento del caso. Según la naturaleza del derecho que incorporan:
2. De contenido crediticio Los títulos-valores de contenido crediticio son llamados también obligaciones, o bajo otra óptica, como nos enseña Gómez Leo (Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., págs. 136 y 137), títulos puros o monetarios que otorgan derecho a recibir sumas de dinero. Ejemplos de esta clase son los instrumentos negociables (Esteban Jaramillo Schloss, engloba genéricamente
con la designación instrumentos negociables o "títulos puros" de Gómez Leo, a la letra de cambio, al pagaré y al cheque, que son, ciertamente, los más importantes y de más amplio uso dentro de los documentos comerciales. Más adelante, abordaremos la cuestión de la designación de estos títulos, según las diversas apreciaciones de los autores. En lo atinente a esta primera clasificación, seguiremos los acertados conceptos del maestro colombiano entrecomillando sus criterios; págs. 225, 226 y 227, de su ob. cit.), (letra de cambio, pagaré y cheque) los bonos, los cupones que se adosan a ciertos tipos de acciones a efectos del cobro de dividendos y las facturas cambiarias.
3. Representativos de mercaderías Los títulos representativos de mercaderías llamados también de tradición o títulos reales tienen por objeto cosas muebles de comercio, en orden a las cuales atribuyen al tenedor del título, el crédito o la entrega de las mercaderías especificadas y el poder de disponer de ellas transfiriendo el título. "Son documentos que, a título de tenencia, acreditan la recepción de bienes muebles o mercaderías por parte de una persona que entrega el título, obligándose a devolverlas al tenedor legítimo del título, pues, la tenencia o transmisión de éste produce los mismos efectos que la tenencia o transmisión de los bienes por él representados". En otras palabras, son títulos que permiten la circulación de bienes sin necesidad del desplazamiento material de ellos, pues incorporan el derecho real del dominio sobre la mercadería que amparan; basta la simple circulación del título para obtener la movilización jurídica de aquellos bienes. De estos títulos sobresalen jurídicamente dos notas: "...en cuanto a su contenido... incorporan un derecho real sobre las mercaderías amparadas, con todas las prerrogativas que ello representa, además de que atribuyen al tenedor un derecho personal consistente en la facultad de exigir al obligado la entrega de las mercaderías", de conformidad con la prescripción que dice: "El tenedor legítimo de títulos representativos de mercaderías tiene el derecho exclusivo de disponer de ellas" (art. 511), y cuando se da la tradición del título "...se producen los mismos efectos que si se transfiriesen materialmente las mercaderías, en virtud de la estrecha vinculación que se crea entre el título y aquéllas, la cual llega hasta tal punto que si se fuere a constituir un gravamen o se fueren a enajenar los bienes amparados, dichas operaciones afectaran al título propiamente. "La dogmática mejicana hizo una interesante subclasificación de estos títulos, tomando en cuenta la clase de contrato en que ellos se originan; así nos habla de los 'títulos representativos de mercaderías en depósito' y de los títulos representativos de mercaderías en viaje". Dentro de los primeros, tenemos el certificado de depósito y el bono de prenda. Dentro de los segundos, los llamados títulos de transporte, que son la carta de porte y el conocimiento de embarque. Sobre el bono de prenda se han presentado disquisiciones muy interesantes sobre si es o no un título real y no faltan quienes... lo definen como de contenido crediticio".
4. De participación Los títulos de participación o corporativos son llamados también accionarios o personales, para oponerlos a los reales y a las obligaciones. Están representados por las acciones de las sociedades anónimas, pero no se ha dicho la última palabra respecto a su admisibilidad como títulos corporativos en el sentido de ser títulos-valores pura y simplemente vinculados con aquellas sociedades, dado que, según otros, son documentos complejos porque además de implicar una participación pecuniaria, suponen un conjunto de relaciones jurídicas no de participación únicamente. Serían, entonces, títulos complejos cuyo norte no es sólo la circulación, sino que confiere otras facultades fundamentales a su tenedor legitimado.
5. SEGUN SU LEY DE CIRCULACION CUESTION PREVIA Arribamos a la consideración del porqué de la circulación de los títulos-valores y de cómo ésta se produce, a la vez de los efectos jurídicos que se derivan. La circulación de los títulos-valores implica genéricamente el movimiento del derecho del beneficiario y específicamente, el de la traslación de ciertos bienes; uno de ellos es el título propiamente en consideración a que es un bien mueble y otros pueden ser los bienes corpóreos a los que también representan (si bien a ellos están imprescindiblemente unidos los derechos cartulares). Es una respuesta, si bien sectorial, a los requerimientos de la economía que busca satisfacer las necesidades de los hombres mediante ciertas actividades que éstos desarrollan (Curso de Economía Política, Claudio Napoleoni, Ed. Oikos-tau S.A., Barcelona, España). En el párrafo está implícita la respuesta al porqué de la circulación de los bienes. Si fue necesario imponer en las relaciones de los hombres -comerciantes o no- ciertos hechos atinentes al desplazamiento de bienes (en general), fue menester, además, crear el mecanismo jurídico que permitiera tal transferencia en aras de regular dichas relaciones y de establecer los efectos; quedó en manos del Derecho, entonces, disciplinar este complejo panorama amén de otros englobados en el Derecho Comercial (sucedáneo precario del Derecho Económico). Vale decir que, desde el punto de vista comercial, aparte de la causa legal que dio origen al título, ha debido haber otra causa económica que influyó en el perfeccionamiento de un título causal o abstracto, en el sentido de una persona que desea invertir y suscribe un contrato social o adquiere una acción societaria, o desea movilizar un crédito mediante una letra de cambio o prefiere realizar un pago a través de un cheque [según Rodolfo Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino (Parte General), tomo I, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1973, pág. 167, el cheque no es un instrumento de crédito, sino meramente de pago, "...y, por lo tanto, no es intrínsecamente comercial". En la legislación italiana abrogada, se establecía que el cheque no es acto de comercio respecto de la persona no comerciante, si no tiene causal mercantil. Equivalía ello a sostener que el cheque era sometido al rigor de la ley mercantil, sólo cuando tenía como protagonista a un comerciante para ser un acto comercial, participando, así, de dos legislaciones que se ocupaban de él. Se ha optado, más bien, por incluirlos sólo en la legislación comercial, estando sometidos a ella los sujetos (comerciantes, civiles, militares) que giren, otorguen o
negocien ese título-valor], para cancelar una anterior relación empresarial. Lo cierto es que al margen de la calidad civil, militar u otra del sujeto, los títulos-valores están infaltablemente en el movimiento de bienes y derechos en los tres ciclos económicos: producción, transformación y distribución. De todas maneras, comerciante o no el sujeto puede haber habido una necesidad económica primigenia en orden a proveer "los modos en que el hombre recurriendo a diversos elementos satisface sus necesidades o deseos" (Gary D. Brown, Principios de Economía [B.C.E.], Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1977, pág. 1). La circulación de los bienes no está reglamentada sólo en materia mercantil, en la cual, eso sí, la regulación es más extensa y minuciosa que en el derecho común, por su vinculación con los cambios comerciales que son los que proveen a la existencia necesaria de la intermediación. En materia civil se encuentran prescripciones relativas a la transmisión de las obligaciones a partir del art. 384, aunque con las restricciones propias del caso, que no son procedentes en legislación comercial, salvo algunas que imponen requisitos adicionales para la circulación, más no se puede prohibir su transferencia como en civil, pues en esta materia si el deudor ha establecido que el crédito no sea transferido, no puede suceder tal cosa, lo cual no sucede en materia comercial (salvo casos excepcionales como se verá en las clases de endosos), porque el obligado no puede oponerse a la circulación, porque para eso se ha acudido a los títulos-valores (caso contrario, ahí están los documentos civiles), a menos que imponga ciertos requisitos, como la necesidad de un decreto supremo para la transferencia de los títulos que un estado tiene en una sociedad de economía mixta, v.gr. Si una empresa comercial no desea que circule su crédito, puede suscribir un documento civil; si ha recurrido a un título-valor, su negativa puede no ser admitida porque el beneficiario desea negociarlo aun sin consentimiento del empresario. Existen semejanzas en la transmisión en ambas materias. El documento puede ser fraccionado; puede cederse sólo una parte del crédito o una parte de las mercaderías depositadas en almacenes generales; la cesión del crédito comprende los privilegios, las garantías personales y reales y los demás derechos accesorios y si la cesión es a título oneroso, el cedente garantiza en ambos casos, el cumplimiento de la obligación. Se tiene también divergencias. Si hay diversos cesionarios del mismo crédito en materia civil, tiene prioridad el primero que ha notificado la cesión al deudor, lo cual no es requisito en los títulos-valores, porque el mero beneficiario no tiene porque cumplir con ello (salvo en el caso de los títulos nominativos), porque con el hecho de la transmisión ha sido legitimado, no existiendo un régimen de prioridades sino una secuencia de titulareslegitimados, cada uno de los cuales es tenedor legítimo sin necesidad de "legitimarse" con el aviso al deudor antes que otro lo haga. En materia mercantil, la cesión, así sea a título gratuito, convierte al cedente en garante de la obligación, lo que implica la existencia del crédito; ello no ocurre en materia civil, porque el cedente puede no garantizar la solvencia del deudor o la existencia del crédito, con lo que desembocamos en la circunstancia que en civil, se puede transferir un crédito inexistente todavía; en comercial, tiene que haberlo. No es necesario detenernos más en este campo de manera que nos abocamos al mecanismo legal por el cual circulan los títulos-valores y a medir los efectos derivados.
6. LA LEY DE CIRCULACION Los títulos-valores no pasan de mano en mano (por ciertas necesidades de cualquier tipo o por causa de otro tipo) de igual modo. Existen tres modos de hacerlo cada uno de los cuales se llama ley de circulación; tal circunstancia determina el nombre de los respectivos títulos que se acogen a ese modo (o ley) de circulación. Así, tenemos títulos que se llaman a la orden, nominativos y al portador, porque han sido emitidos para que circulen de acuerdo a los caracteres y requisitos necesarios para tales tres leyes (si bien el tenedor puede cambiar la ley y transformar un título al portador en nominativo, v.gr., cuando el creador del documento así consiente (art. 503).
7. TITULOS-VALORES NOMINATIVOS Los títulos-valores nominativos pueden ser abordados desde el punto de vista de la legitimación encarnada en la posesión y desde el mecanismo que se emplea para su circulación propiamente. La sola mención de su designación hace suponer la existencia de un nombre, como que así es: los títulos nominativos contienen, aparte del derecho en ellos consignado, el nombre de la persona que ejercita ese derecho de suerte que es un requisito consecuente con la sugerencia de su propia calificación. En este sentido, una persona debe tener estampado su nombre en el título en el sentido de que éste ha sido emitido expresamente en su favor. En un breve seguimiento respecto de la secuencia histórica de un título nominativo, partamos del supuesto de que una sociedad anónima crea un título nominativo y existe un interesado en su adquisición. La empresa (como unidad jurídico-económica derivada de su origen que puede ser una sociedad comercial) emite (gira) el título (pueden ser acciones de sociedad anónima, títulos de deuda pública, bonos, carta de porte y conocimiento de embarque, etc.) a nombre de esa persona equis, recibe el importe del título en lo que viene a ser una primera intestación en el documento (intestación es el sinónimo de registro en la escuela italiana), registra el nombre del acreedor equis en los libros pertinentes (segunda intestación en la escuela italiana, llamada también transfert en la francesa) y entrega el documento a ese sujeto que se convierte en propietario-titular-legitimado de la cosa, del derecho y de la posesión, respectivamente, aclarándose que ésta última (la posesión) sólo puede verificarse previo registro (transfert) en los libros internos, de suerte que si la tradición se ha producido antes del registro no se ha legitimado a quien tiene su nombre consignado en el título ya que es condición legal la existencia de su nombre tanto en el documento cuanto en los registros porque: "Tenedor legitimado de un título nominativo será aquel cuyo nombre figure en el documento y en el registro del creador del título" (art. 516); y a la inversa, tampoco se ha legitimado a aquel cuyo nombre está en el título pero no en el registro. En el caso se aprecian dos momentos; en el primero ha habido una negociación (pueden haberse creado bonos de diferentes series, valores y términos, v.gr.) que no tiene relevancia jurídica; en el segundo el título ha sido creado, intestado (dos veces) y entregado al titular, momento en que comienza la circulación conforme la presente ley (de circulación, precisamente).
Pese a que la circulación comienza con la emisión del título, no es necesario el endoso en este primer tramo; lo contrario equivaldría a justificar una tercera anotación: en el registro, en el anverso y en el reverso (endoso) del documento. El endoso es la fórmula legal para la transmisión de los títulos y como éstos entran en el tráfico desde la emisión, bien se podría pensar en él, pero no es así; el instituto del endoso vale para la segunda entrega al tercer tenedor, es decir, para aquel que no ha tenido una negociación original con la empresa.
8. Su circulación Puesto el título en manos de su titular puede permanecer en ellas indefinidamente. Si el documento ha sido adquirido con fines especulativos (una acción puede tener un tentador precio de mercado) habrá que ponerlo en circulación, ¿cómo? Nada más que siguiendo un camino semejante; el tenedor se convertirá en su segundo emisor (porque pondrá en movimiento el título) no original y legitimará al cesionario mediante endoso; el receptor del documento se encargará del registro de la transmisión (en los registros de la entidad). Ello quiere decir que en la transmisión de los títulos nominativos debe operar el endoso a los efectos de la literalidad de que se ha hablado porque, como se verá enseguida, en el dorso del documento se perfila otra literalidad en cuanto al nuevo titular (no en cuanto al derecho que sigue siendo el mismo), de ahí es que debe endosarse además en el reverso la transferencia con la debida firma del cedente que autoriza (legitimación) orgánicamente la transmisión mientras la autorización exógena se producirá por parte del creador dado que éste puede negar el registro. "El creador del título no puede negar el registro de la transmisión, salvo orden judicial o justa causa" (art. 517). En orden a lo dicho, el art. 518 ("La transmisión de un título nominativo por endoso dará derecho al endosatario para obtener la inscripción mencionada ¡en el artículo anterior! El creador del título puede exigir que la firma del endosante sea autenticada por cualquier medio legal"), debe merecer alguna consideración. Acabamos de sostener que en la transmisión tendría que darse el endoso por la indicación que de él hace el artículo en cuestión, de manera que el cedente consigne en el reverso a quien está transfiriendo o legitimando; pero la norma en examen señala implícitamente otros caminos también. El primero (con endoso) es el más aconsejable; sin embargo, puede no haber endoso: el adquirente sin necesidad de él (legitimado activamente con la exhibición del título y con la necesaria identificación del que exhibe) procede a la intestación (registro) de su calidad en los libros y en el título. Esta es una forma corriente que se observa en nuestros títulos en cuyo reverso no está la constancia (endoso) de la transferencia del cedente en la que tiene que existir su firma y la mención nominal de a quién transfiere (a título gratuito u oneroso) el título, encontrándose nada más que la firma o firmas de los personeros de la sociedad encargados de la intestación que consiste en un sello que dice más o menos: "Transferido en la fecha por equis a zeta. Registrado a fojas tal, libro Nº, asiento Nº firman el presidente del directorio y el encargado de la sección", v.gr. De esta manera, el título no tiene endoso pero sí registro. Ello no impone que paralelamente al endoso se proceda al precedente registro también, de donde se desprende el mínimo valor que tiene sólo el registro sin endoso en vista de una presunta legitimación irregular por parte del tenedor.
El tercer camino es el de la expedición de un título nuevo; "un título-valor se transmite por endoso o registro. El creador del título deberá registrar al endosatario y podrá existir la autenticidad de la firma del endosante, por cualquier medio legal. Si no se endosa o registra, debe expedirse uno nuevo". Obsérvese que para el caso de simple registro, la empresa identifica al tenedor y en el de endoso averigua la legalidad de la firma del cedente, en el marco de las protecciones que debe adoptar en resguardo de su socio y de ella para responder en juicio, en su caso. Lo anterior tiene que ser minuciosamente reglamentado en los estatutos de la sociedad. El registro en los libros es determinante; sólo cuando este acto se ha producido se hace oponible a terceros y él no va contra el principio de la literalidad porque la mención del registro está en el título, por ello debe haber una conformidad entre el registro en el libro y en el título, de manera que se establezca una coincidencia respecto del nombre del titular; pero si hay discrepancia, vale más la certificación del registro de los libros. En este orden de ideas sobresale la complementariedad de la prueba surgiendo, de inmediato, una discordia, porque ¿en qué queda el valor probatorio del título por sí mismo? Los títulosvalores con sujeción a su registro y en tanto corporativos, siguen siendo motivo de apasionadas controversias entre los especialistas. Algunas empresas sin desnaturalizar la naturaleza del documento, dan a éste un carácter certificatorio de la calidad, del aporte, del registro y del derecho del tenedor.
9. Una discordia Osvaldo R. Gómez Leo, ob. cit., págs. 149, 150, 151 y 152, transcribe la contienda de dos(entre otros), célebres maestros italianos: León Bolaffio y César Vivante, respecto del tema. Por su interés ofrecemos algunos párrafos orientadores. "La doctrina negatoria del Prof. Bolaffio, se fundamentó en que: a) Al estar sometida la transmisión del título nominativo a la registración que debe efectuar el deudor-emisor, el documento no es atributivo, per se, del derecho cartular en el documentado, no pudiendo considerar a ese derecho con carácter autónomo ni literal, ya que en definitiva, su adquisición depende de un acto de voluntad del deudor original; b) Tal acto voluntario del emisor (o librado), del título nominativo, tiene, de algún modo, características de consentimiento de su parte que deviene imprescindible para que se opere la transferencia del título y, por consiguiente, la transmisión del derecho cartáceo que éste concede; es decir, que en concepto del Prof. Bolaffio, sólo se produce una novación subjetiva por cambio de acreedor; C) Finalmente, y quizás sea ésta la observación más conflictiva de Bolaffio, se señala que el emisor del título nominativo, al estar facultado para no permitir la transmisión del mismo sin su consentimiento, lesiona los caracteres esenciales de literalidad y autonomía del título, a la vez que cuestiona su estructura funcional que, como hemos expuesto es la que otorga carácter constitutivo, en tanto resulta necesaria su posesión para ejercer el derecho cartáceo que en él se ha incorporado.
"Vivante: la inclusión de los títulos nominativos en la extensa categoría de los títulos (valores), puede aparecer a primera vista, inconciliable con la formalidad de la inscripción en los registros del deudor. Podría objetarse que si es necesaria la inscripción, no es ya el título el que atribuye y transmite el título, sino la inscripción. (En la nota: Esta objeción me fue formulada por Bolaffio en "Archivo Giuridico", pero fuera de esta autorizada disidencia, la sistematización que di en esta materia, obtuvo adhesión general). "Pero, en realidad -continúa Vivante- esta inclusión de los títulos nominativos en el grupo de los títulos (valores), está justificada tanto por la práctica mercantil como por su naturaleza jurídica... la que, en su esencia, es conforme a la de los títulos a la orden y al portador. Se objeta que no puede atribuirse al título nominativo la virtud de transferir el crédito, porque la inscripción es igualmente necesaria para establecer el derecho del cesionario (o accipiens). Pero, hay una respuesta decisiva: la institución que registra en sus libros el nuevo titular, no realiza un acto de voluntad que pueda o no efectuar, sino que cumple con la obligación originariamente contraída de registrar toda transferencia ante la simple petición del titular; verifica un acto material de ejecución, al que puede ser compelido por autoridad judicial. "Admito la observación de que la posesión legítima del título nominativo no es suficiente para adquirir la propiedad formal del título y que a la misma debe acompañarse una inscripción conforme. Pero, en la definición de los títulos (valores), no he dicho nunca que la transmisión del título pueda bastar para transferir el crédito: he dicho solamente que la transmisión del titulo debe ser necesaria para la transmisión del crédito, y como este carácter corresponde también a los títulos nominativos, esto basta para que se incluyan los mismos en la categoría de los títulos (valores)".
10. Restricción Un título que ha circulado profusamente debido a su demanda, debe llevar, en consecuencia, varios endosos (Mauricio Yadarola, es terminante: no puede haber títulos nominativos con endoso en blanco. Títulos de Crédito, Ed. T.E.A., Buenos Aires, 1961) o varios registros o, alternativamente como se destacó, se habrá recabado uno nuevo. Todo ello tiene una derivación en el sentido que las transferencias, con este medio de circulación, resultan atoradas de alguna manera lo que contraria las facilidades que la ley brinda a estos documentos de alta eficacia y validez jurídicas, dado que el trámite que implica el sistema atenúa las apetencias de quien desea adquirirlos más aún si el interesado tiene un domicilio distinto de aquel donde deben cumplirse, precisamente, los requisitos tantas veces repetidos. La emisión de títulos-valores nominativos dificulta, de entrada y en cierto grado, la permisión de su libre tráfico; a ellos acuden los empresarios que desean seleccionar ciertos socios porque, a lo dicho, pueden introducirse en los estatutos algunas restricciones que no afecten empero, el espíritu del título; ello no se da en los otros títulos clasificados según su ley de circulación como veremos enseguida.
11. TITULOS-VALORES A LA ORDEN
Los títulos a la orden se llaman también títulos de legitimación nominal. En ellos existe también un nombre, el del beneficiario, de manera similar que en los títulos nominativos que son, igualmente, nominales. Según un intento de distinción por parte de la escuela mejicana, ambos, nominativos y a la orden, son títulos de legitimación nominal o nominativos en sentido amplio; los títulos nominativos en sentido estricto requieren de la transferencia impuesta por voluntad del emitente en el título, o en la ley que rige su creación (en el registro); y los títulos nominales o a la orden, que se transfieren por endoso y entrega sin necesidad de inscripción o registro. Jaramillo Schloss (Esteban Jaramillo Schloss, obra citada, págs. 204 y 205) acude a un sencillo esquema para aclarar el panorama que no es muy sencillo: "...los títulos a la orden... tienen de los títulos nominativos la nominación del titular, pero no suponen la transferencia (cooperación [intervención] del emitente) (el paréntesis es nuestro) con lo cual se agiliza la circulación, acercándose en ello a los títulos al portador. Se diferencian, pues, de los primeros, en que la nominación no trasciende la materialidad del título, refiriéndose a inscripciones y cancelaciones hechas por terceros ajenos a la operación; y de los títulos al portador, en que los que son a la orden requieren el endoso seguido de la entrega. Es, por consiguiente, en la categoría de los títulos a la orden donde el endoso, como medio de transferencia cambiaria, adquiere todo su significado...". Hay que precisar que de una comparación entre los artículos 576 y 520, la condición para que el título sea nominativo no es tanto la presencia del nombre (aunque sin nombre no podría haber título nominativo) sino el registro del tenedor tanto en el título como en los libros, relegándose a segundo plano lo atinente al nombre y a la tradición (aunque están implícitos como principios elementales) porque "sólo será tenido como tenedor legítimo quien figure... en el documento y en el registro correspondiente". (Es decir aquel que haya proporcionado su nombre). En tanto que en los títulos a la orden, la consignación del nombre es primordial porque no hay registro para anotarlo en ninguna parte; si el nombre de sujeto determinado no está en el documento, no hay titular; en cambio, en los títulos nominativos existe, además, la alternativa probatoria del registro. Por ello, en los títulos a la orden del beneficiario; así creado y emitido se transmite luego por endoso y entrega que aparecen como condiciones que hacen a la naturaleza del título, excluyéndose el registro y ofreciéndose, así, el documento idóneo más representativo de los títulos-valores por la facilidad con que circula y por los menores riesgos a que están sometidos los títulos al portador. En los títulos a la orden, la legitimación está dada por el nombre y por la posesión; en los otros, por el registro, el nombre y la posesión, ¿qué pasa, sin embargo, si coexisten el registro y el nombre y no hay posesión? Habrá que pensar en una demanda judicial a los efectos de acreditar que pese al cumplimiento de los requisitos mencionados (excluyendo la tradición) no se ha entregado el documento, lo que puede importar mala fe por parte del tradens (del que transfiere) quedando pendiente la entrega del título lo que podrá resolverse en ejecución de sentencia, ordenándose la extensión de otro titulo justificados los principios a que hemos aludido ya que existe otro medio probatorio (el registro) para acreditar una eventual titularidad. En cambio, en los títulos a la orden si no ha habido entrega no hay legitimación ni menos derecho que ejercitar.
12. La cláusula "a la Orden" No es requisito sólo la designación del nombre de una persona determinada; debe consignarse también la frase "a la orden" o la que diga que son negociables" los títulos objeto de este capítulo. Como se ha dicho son transferibles por endoso y entrega del título. Para no promover disensiones, impedir que ciertos capítulos se tornen odiosos y evitar adivinanzas y suposiciones que mal interpretan el sentido de las normas que regulan esta parte, debiera optarse por legislar únicamente que "Son títulos a la orden los expedidos a favor de persona determinada que lleven inserta la cláusula 'a la orden'. Se transmiten por endoso y entrega del título, sin necesidad de registro". Lo contrario, como ocurre en la nuestra y otras legislaciones, significa entorpecer el tratamiento a los más importantes de los títulos-valores porque con frases de dudoso alcance no se consigue sino confundir dado que todos los títulos por su naturaleza y perspectiva son negociables no existiendo razón para que sólo algunos sean nominativos o a la orden, siendo inadmisible que haya títulos en los que la cláusula esté sobreentendida por la ley o que esta acuda a frases antojadizas en vista de que la suposición varia de una a otra legislación. La determinación de si un título será nominativo, a la orden o al portador, corresponde a la entidad que tenga necesidad de ellos, siendo suficiente establecer que para los primeros es menester nombre, registro (endoso opcional) y tradición; para los segundos, nombre, endoso y tradición (con cláusula "a la orden") y que para los terceros es suficiente la tradición. Pretender que en los títulos a la orden se consignen frase como "negociables", "transferibles por endoso", "títulos-valores", "la mención de ser letra, bono inserta en el texto", no conduce sino a confundir a quienes tienen necesidad real de estos documentos a los que tiene que mirar de soslayo porque no los entiende en su estructura jurídica; trataremos de hacerlos comprensibles.
13. EL ENDOSO El estudio de los títulos a la orden implica el análisis de las dos caras del documento, esto es del anverso y del reverso; ambas son, en realidad, independientes la una de la otra; cada una tiene su propia literalidad y autonomía; en aquella se encuentra la promesa unilateral primigenia; en el reverso, como se verá, existen sucesivas declaraciones unilaterales tantas cuantos endosos se hayan practicado. En el anverso, el documento se encuentra estático; en el reverso encuentra su eficacia circulatoria dado que por las constancias puestas atrás, puede moverse en el sentido de acceder a uno o varios receptores del título (accipiens). Corresponde ahora detenemos in dorsum (en el dorso) a los efectos del estudio del endoso. La concepción del endoso es tan simple que asombra verdaderamente. El endoso fue en su tiempo, y aun hoy, una especie de fórmula mágica porque con él, es decir con esa elemental operación formal de escribir un par de frases, se movilizan ingentes bienes, sobre todo
créditos. La introducción de la frase "páguese a la orden de" o "páguese a", en el marco de esa sencillez ha sido la que viabilizó la prontitud en la circulación de los bienes y derechos que los títulos representan; el endoso es la estructura; la cláusula a la orden es la que realiza la circulación propiamente. El endoso es el mecanismo (y la estructura) que la ley ha creado para permitir la circulación de los títulos-valores. Desde su aparición, hacia el s. XVI, hasta nuestros días ha sido la respuesta factible a los requerimientos de la movilización de los créditos. Tuvo su origen en Europa, disputándose los tratadistas si correspondió primero consignar en el dorso de una letra de cambio (pues comenzó con ella) páguese a fulano de tal (en lugar de pagarse a mi). Lo cierto es que la Ordenanza francesa de 1673 sobre comercio terrestre, es la primera constancia legislativa del endoso y sólo para el caso en que las partes hubieran creído conveniente establecer la cláusula "a la orden" en una letra de cambio. Así, la cambial que se encontraba postrada sufrió una verdadera conmoción al permitírsele efectos de pago en lugares alejados con la sola mención de páguese a fulano de tal, generalizándose su uso, consolidando la vigencia e importancia (le los títulos a la orden y pemitiendo a pagarés, bonos, acciones y otros, una movilización realmente extraordinaria.
14. ENDOSANTE Y ENDOSATARIO Iremos exponiendo, paso a paso, el carácter y su estructura para arribar a un concepto ulterior; la exposición precipitada de éste ocasionaría perturbaciones en la aprehensión de lo que es el instituto. El endoso supone, ante todo, la existencia de dos sujetos: endosante y endosatario; aquél es quien se desprende de la propiedad-titularía-legitimación (tradens) y éste (accipiens) es el que asume dichas calidades al recibir el documento. Tanto endosantes y endosatarios existirán cuantos endosos se realicen cambiando su calidad sucesivamente, de manera que cuando el endosatario resuelve transferir el documento y así haga, se convertirá en endosante asumiendo el endoso su función principal cual es la legitimación del endosatario mediante la transferencia (consignación del nombre del endosatario, endoso propiamente [cláusula "a la orden de"] y tradición). Procederá cuando el tenedor (futuro endosante) se encuentre en posición legal de transferir, es decir, cuando esté legitimado no sólo como titular porque su legitimación servirá también para legitimar a otro. Así tenemos que se dan sucesivas sustituciones: de endosantesendosatarios y de legitimados; estos últimos facultados a endosar en favor de otro sujeto. Debemos aclarar que estamos analizando el reverso de los títulos-valores; el paso del anverso al reverso se reserva para el instituto de la letra de cambio en concreto.
15. PROMESA UNILATERAL Se vio (en el anverso) que el documento contiene la promesa unilateral de una prestación en cuanto que una persona en la propia fuente de su consensualidád individual, se obliga hacia
otra. En el endoso ocurre lo mismo, puesto que se tiene una declaración unilateral (desvinculada totalmente de cualquier otro hecho jurídico que pueda servirle de causa) por la cual el endosante se obliga a algo, a lo que el documento en su literalidad dice en el anverso adquiriendo, en consecuencia, una propia literalidad derivada. La existencia de varios endosantes significa que existen igual número de declaraciones unilaterales, cada cual parejamente jerárquica sin que ninguna de ellas sea de mayor relieve que las otras. Tantas declaraciones unilaterales de voluntad, enriquecen el bagaje de garantías de cara al endosatario. (Tulio Ascarelli, ob. cit., págs. 311 y 312, dice: "En las transmisiones de derecho común, la seguridad del adquirente será tanto menor cuanto más larga sea la cadena de los cesionados precedentes, pues, la multiplicidad de las transmisiones acarrea una multiplicación de las excepciones. En los (títulos-valores), por el contrario, no solamente el adquirente se encuentra en la posición de un tercero, invulnerable a las excepciones personales relativas a los portadores anteriores, de manera que en los títulos cambiarios, su posición es, además, tanto más segura cuanto más numerosas sean las transmisiones anteriores del título, pues cada transmisión tiene un obligado más, responsable solidario del pago del título".), (que tiene varios endosantes precedentes), porque, como se verá en su momento, cada endosante se convierte en otro garante más sometido a un draconiano régimen legal. Quien observe en un documento varios endosos, comprenderá que sus intereses no pueden estar mejor protegidos: garantizan tanto los sujetos del anverso como los del reverso (endosantes). Se sostiene en favor de la existencia en el reverso de una declaración unilateral de voluntad, que así como en el anverso existe una obligación cierta, en el dorso se tiene exactamente la réplica de aquél con lo que concurren atrás los elementos y principios descritos, sin que falte ninguno, tanto es eso que la declaración unilateral, el contenido, los caracteres y los rasgos que hacen a la circulación, precisamente, se dan cita en el endoso, aunque formalmente no se encuentren descritos dado que el endoso es una prolongación orgánica y coherente de los principios del anverso contenido en la frase de la que nos estamos ocupando. Pese a esa destacada importancia, por el hecho de que ha cobrado vida tal cual ha sido creado y emitido en favor de un primer tomador que nunca recurrirá al endoso porque no quiere negociarlo. Por ello, el anverso contiene la declaración unilateral fundamental y el reverso la accesoria; el contenido de atrás en su integridad es accesorio de lo consignado expresamente o supuesto por la ley en el anverso. Si se diera el caso de que en el anverso existiera una causa específica, es decir, la mención concreta del porqué del título (título causal), en el reverso la unilateralidad es abstracta completamente porque no se refiere a aquél del cual prescinde en mérito a su propia autonomía al extremo que se afirmará, o sin razón, que en el anverso existe otro títulovalor, pero orgánicamente el mismo del anverso, apreciándose también, en este sentido, el carácter accesorio del endoso.
16. La negociación
El término "negociación , tiene que ser precisado. La palabra puede ser entendida literalmente como cualquier acción que tienda a obtener resultados beneficiosos para las partes si existe cierta disidencia respecto de la cosa (y/o del precio), a los efectos de la transferencia de valores patrimoniales; en ese caso debe negociarse; lo contrario implicaría la pura y simple aceptación de la oferta, si términos intermedios. Pueden existir "negociaciones" en varias materias: civil, internacional, agraria. Es decir, el procedimiento de negociación (ley de circulación) es lo que determina el concepto cambiario de la negociación". Georges Ripert, Tratado Elemental de Derecho Comercial, Ed. Cultural S.A. 1940, t. III, pág. 40. Negociación, entonces desde nuestro punto de vista, no es transar ni arribar a puntos intermedios de conciliación es, simplemente, el tecnicismo gramatical para designar la transferencia en cuanto a la circulación de los títulos: "...La compra o permuta de títulos-valores públicos o privados, con el ánimo de negociarlos (transferirlos) y el giro, otorgamiento, aceptación (participar de la circulación de los mismos" art. 4.
17. LA ENTREGA Si estamos hablando del endoso, nos referimos a su finalidad básica: transferencia (tradición) del documento a otro a quien se legitima (accipiens, endosatario). En una trama sutil, Messineo (Francisco Messineo, ob. cit., págs. 263 y 264), indica dos elementos dignos de consideración como son el endoso propiamente y la entrega, adquiriendo predominio esta última "...puesto que solamente ella denota la voluntad efectiva de enajenar el título a la orden. Quien entregue a otro un título a la orden sin antes endosarlo, no lo transfiere válidamente puesto que la entrega no basta; ...sin la entrega del título, el endoso sería una manifestación incompleta...". El endoso tiene una secuencia que puede comenzar subjetivamente con la intención de negociar un cierto título-valor para continuar con otros actos objetivos. Habrá que pensar en que la declaración unilateral de voluntad tiene que constar en el documento y que el creador, luego, tiene que firmarlo perfeccionando el esquema con la entrega (emisión) al endosatario, de suerte que el ejercicio de los derechos carturales está subordinado a la posesión del documento en el marco de la necesidad lo que será procedente previa entrega del documento. La entrega se ha producido de la manera más sencilla, con ella el contenido literal del anverso se ha desplazado de un patrimonio a otro patentizado dicho contenido en el reverso con unas frases insignificantes que dicen: páguese a la orden de fulano de tal (o páguese al fulano de tal). Lugar, fecha, mes y año. Sigue la firma del endosante. Estas frases precedentes corresponden a los requisitos que debe contener el endoso (completo) para asignarle los efectos de ley. Debemos destacar la diferente fraseología consignada en el anverso respecto de la que acabamos de señalar y que corresponde al alt. 522. Cualquiera sea el título de que se trate, la sola mención de lo anterior tiene el efecto de transferir todos los derechos de la vuelta sin excluir ninguno ni imponer condición alguna, por ello, el endoso es una elongación orgánica de anverso, deduciéndose que pese a la frase que dice apenas "páguese a" se está realizando con ella una transferencia integral e incondicionada, basada en la propia literalidad original, porque debemos convenir que en orden a la exteriorización del instituto en su concepción literal tenemos unas palabras diferentes del
anverso. Su escritura debe ser pura y simple; sencilla para no complicar la circulación o negociación no admitiéndose ninguna condición respecto del derecho que se transfiere, ni la transferencia puede ser parcial. No se podrá escribir, v.gr., páguese a fulano de tal, la suma de Bs 10.000.- si en el anverso dice Bs 20.000.-. En mérito a ello "..El endoso debe ser puro y simple. No se subordinará a ninguna condición y será nulo el endoso parcial" (art. 525).
18. CONCEPTO Después del panorama anterior podemos encontrar un concepto y naturaleza jurídica del endoso. Siguiendo a De Semo (Citado por Fernando Legón, Letra de Cambio y Pagaré, Ediar, pág. 76, Bs. As., 1975), diremos que el endoso es una "..,declaración cambiaria unilateral y accesoria que se perfecciona con la entrega del título, incondicionada, integral, asimilable a un nuevo título valor que tiene por objeto transmitir la posesión del título obteniendo el adquirente sus propios derechos autónomos; y que vincula solidariamente con los demás deudores al endosante, respecto de la aceptación y del pago". (Carlos Juan Zavala Rodríguez, en el tomo IV de su Código de Comercio, pág. 243, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, tiene una sencilla fórmula descriptiva del endoso: "...cláusula accesoria inserta [en el título valor], por la cual el acreedor... designa otro acreedor en su lugar").
19. LA CLAUSULA "SIN RESPONSABILIDAD" Como no se ha concluido de analizar los rasgos descritos, proseguiremos con ellos. Vimos que el suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente; si son varios, cada uno se obliga por los demás al punto que si uno de ellos invalida dicha responsabilidad no afecta las obligaciones de los otros. En el endoso se tiene una asunción responsabilitatoria semejante. Abordaremos el contenido del art. 526 ("El endosante contrae la obligación autónoma de pagar, en su caso, el importe del título frente a todos los tenedores posteriores a él, salvo que se consignen las palabras "sin responsabilidad" u otras equivalentes, en cuyo caso, se entiende que el endosante transmite su derecho de propiedad del título, pero sin garantizarlo en modo alguno"). Cuando se habla de endosante, el sentido de su carácter tiene que derivar también al terreno de las garantías que se ofrecen al acreedor. Todos los que firman el anverso son obligados y los que hacen igual en el dorso son también obligados, vale decir, garantes solidarios pudiendo ser constreñido uno solo de los endosantes a pagar la totalidad de la obligación; si son varios endosantes (porque los sucesivos endosatarios se han transformado en endosantes). uno de ellos puede resultar el deudor que pague el importe del anverso (sin perjuicio de repetir). Ese es el sentido de la primera parte del precepto. Como se habrá apreciado, el panorama es el mismo en torno a lo dicho y recordado supra. Adelantaremos dos palabras de lo referente a la letra de cambio. En esta, el librador es responsable de la aceptación y del pago y no puede eludir esa responsabilidad en caso alguno; si por cualquier motivo se hubiera insertado en el texto una dispensa obligatoria, se
la tiene por no escrita. No es raro el caso de que una letra de cambio no sea aceptada; en el supuesto, el librador debe pagarla a su vencimiento (sin entrar en mayores detalles para no entrabar la comprensión del tema) en mérito a su calidad de obligado –garante- deudorgirador. En plan de aclarar el esquema, digamos que en el anverso hay dos sujetos: uno librador (girador) y otro acreedor; en el reverso existen igualmente dos personas: endosante (que en plan del ejemplo sería asimilado a la calidad del girador) y endosatario (idem., de acreedor). Ahora bien; el librador no puede liherarse de la carga de la aceptación y del pago; es decir que si el girado no acepta, paga el librador; si el girado acepta y no paga, cancela el girador con lo que la calidad de éste concurre de todas direcciones el cumplimiento de la obligación; para eso es girador. El endosante, en cambio, habrá de exonerarse de la garantía del pago añadiendo a la fórmula del endoso mencionada (comienzo del tercer párrafo correspondiente al art. 522) la cláusula "sin responsabilidad" u otras equivalentes (cláusula "sin garantía") haciendo descansar el peso de la obligación sobre el librador únicamente quien ahora garantiza por librador, por aceptación y por el endoso. Lo que ocurre en el supuesto es que en caso de que el endosante (cualquier endosante: primer, tercero, etc.) consigne esa cláusula, está transfiriendo su derecho de propiedad sobre el título "...sin garantizarlo en modo alguno", lo cual es un incordio, ciertamente, que atenta a la libre negociación (circulación) de los títulos porque nadie (que conozca estos pormenores) aceptaría (vía endoso) recibir una letra en la que se excluye la garantía del endosante el que tendrá una razón para marginar su garantía, motivo, además, para que el eventual endosatario no confíe en la solvencia de los anteriores obligados a quienes probablemente ni conozca, restándole, en esta óptica, la certeza del cumplimiento de la promesa y frenando dicha posibilidad de circulación. En el caso de la mención, una letra puede circular sin ser aceptada y uno de los tantos endosantes anotar en el endoso "sin garantía de aceptación" pero tendrá que pagar (por la vía de retorno de que se hablará después) ya que no eludió tal garantía porque puede escribirse "sin garantía de aceptación ni de pago", mientras los demás endosantes -si no han consignado la atentatoria cláusula (atentaría [pero legalmente admitida] al principio de que todo suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente)- asumen las plenarias y extensas garantías en el plano de la solidaridad tan característica del instituto de los títulosvalores.
20. CLASES DE ENDOSO Existen dos clases de endosos: los que transmiten la propiedad del título, incluyéndose en él el derecho principal consignado así como los accesorios (art. 501) (personales inherentes al título, siempre que haya buena fe en la adquisición, derechos de garantía, reales, hipotecarios), con una subdivisión que comprende el endoso completo llamado también pleno y el endoso en blanco y los que no transmiten la propiedad del título; aquéllos se denominan igualmente normales o propios y éstos anómalos; al ser el endoso el típico medio de circulación de los títulos valores, los normales realizan precisamente esa función de la manera más amplia mientras que los anómalos si bien favorecen su órbita de aplicación es restringida.
21. REQUISITOS Ambos deben cumplir ciertos requisitos; el endoso completo tiene los suyos que los recordamos (art. 522). Su completividad implica la consignación de los siguientes elementos: el nombre del endosatario, es decir, la nominación de la persona que recibirá el título; la clase de endoso lo que, sin embargo, no quiere decir que en él se escriba que se trata del que transmite la propiedad del título, sino que, en la práctica, es suficiente consignar la literalidad "a la orden de o páguese a" para entender el sentido de la prescripción legal, sin perjuicio de que quien desee exprese que se trata de un endoso completo, propio o normal. De esta suerte, es suficiente aludir a esa cláusula (que es, además, la que da sentido a la transferencia y al carácter de los títulos que llevan su nombre), para la observancia del numeral porque en el caso de los endosos anómalos debe colocarse necesariamente la clase de endoso que es dado que la frase que se agregue tiene la característica de un mandato como está detallado en próximo subtítulo; el lugar donde se practica el endoso así como la fecha en que se otorga y la firma del endosante imprescindiblemente, pues un endoso es inexistente cuando falta la firma del endosante (art. 522 in fine). Como puede suceder que falte alguno de los requisitos precedentes, la ley ha previsto los efectos que se producirían por su omisión (art. 523). ¿Qué pasa si se ha escrito, v.gr., páguese a la orden de (sin mencionar la persona) colocándose, a continuación, lugar (la fecha y el año) y la firma del endosante? Como se habrá apreciado, falta el nombre del endosatario. En este caso se tiene el denominado endoso en blanco (porque falta el nombre del destinatario de la orden de pago). Si se hubiera escrito el nombre del endosatario sin la cláusula páguese a y los otros requisitos conocidos, se trataría de un endoso que transmite la propiedad del título sin que la presunción admita prueba en contrario en perjuicio de terceros de buena fe. En este terreno: "Si se omite el lugar, se presume que el título fue endosado en el domicilio del endosante, y si se omite la fecha, se presume que el endoso se hizo el día en que el endosante adquirió el título". Este es el procedimiento en el que se registra la serie continua de endosos; así, se pueden leer, sin problema, los nombres de los sucesivos endosantes, lo que tiene importancia, indudablemente, en orden a establecer la correspondiente precedencia y a apreciar las garantías pertinentes. El Código añade en el artículo, en concordancia con el precedente (art. 522), que si un endoso fuera escrito en papel separado sin las referencias del título al que corresponda, es considerado como inexistente. Este parágrafo, empero, se encuentra ligeramente colisionado con el anterior porque el art. 522 dice expresamente "...que debe constar (el endoso) en el título o en hoja adherida al mismo, en caso de no ser posible hacerlo en el documento...", entendiéndose que la hoja en que continúe la serie de endosos debe estar adherida al título importando dicha elongación el consignarse en el papel las características principales de aquél como su numero, serie, especie de título-valor y, tal vez, una rápida mención de otros detalles del anverso para evitar confusiones posteriores. Si se agrega que el papel puede estar separado, entendemos, también, una permisión por la cual el documento tendrá que circular acompañado de otro (que contenga el endoso) unido a su
esencia en mérito a que éste así separado, tiene que llevar las referencias visuales de aquél. En todo caso, tendrán que consignarse referencias entre el título y el papel para intentar una autenticación de éste.
22. Lugar del endoso ¿Puede el endoso consignarse en otro lugar que no sea el dorso del título? Indudablemente que si; ese es el sentido del art. 522 primera parte, cuando sostiene que "el endoso debe constar en el título o en hoja adherida al mismo..", de donde es admisible la colocación de las cláusulas pertinentes que denoten el endoso en otro sitio del documento. No obstante esa permisión tácita "...aunque la práctica ha establecido como lugar indicado para extender el endoso, el dorso (del título) -hecho que ha dado nombre a dicho acto, cuya constancia se encontraba siempre "en el dorso"- nada hay que impida efectuarlo en otro lugar. Nuestro Código sólo ha mandado que se verifique (en el mismo título). Entretanto, no solamente es útil seguir la costumbre establecida, con lo cual se obtiene uniformidad en los usos sino que existe casi la necesidad de someterse a ella; las letras que circulan están vaciadas en un mismo molde, se ofrecen impresas al que necesita emplearlas y presentan, casi sin excepción, una de sus superficies totalmente cubierta o poco menos con la enunciaciones (del título), de donde resulta que prácticamente los endosos sólo pueden ser extendidos en la superficie opuesta". Juan Carlos Rébora (argentino), Letras de Cambio, París, Imprimerie Víctor Allard, Chantelard et Cía., 1928, pág. 193.
23. ENDOSO EN BLANCO El otro endoso que transmite la propiedad del título es el endoso en blanco cuya característica fundamental consiste en que "...produce el efecto práctico de no dejar sobre (el título) huella de la persona del endosatario..." (Francisco Messineo, ob. cit., pág. 339), es decir, que no tiene el nombre del receptor o beneficiario habiendo el endosante consignado sólo su firma (por interés propio o a solicitud ajena) circulando el título sin restricción alguna hasta el momento en que el último tenedor legitimado (aquel que busca la prestación unilateral) decida interrumpir el periplo consignando su propio nombre volviéndose, así, en el destinatario final de la orden. Vale decir que los sucesivos tenedores del documento con endoso en blanco pueden simplemente entregarlo sin aumentar ni quitar nada a la sola firma cursante del endosante, o bien, cualquiera de ellos podrá poner su nombre y volver a transferirlo con otro endoso en blanco o con otro completo. Se aprecia que en ausencia de endosantes aun cuando el título pase por varias manos con endoso en blanco, disminuyen las garantías de los endosantes que no figuraron en el texto (por comodidad o porque no quisieron) esquivando, a la vez, la acción de retorno de que se hablará luego. Resumiendo: aquel beneficiario "...que ha recibido la letra por vía de un endoso en blanco puede: 1º) llenarlo con su propio nombre o con el de otra persona; 2º) endosar nuevamente (el
título) en blanco o a nombre de otra persona; 3º) trasmitirlo a un tercero sin llenar el endoso en blanco y sin endosarlo" (Fernando A. Legón, ob. cit., pág. 93). Lo precedente quiere decir que el tenedor está al acecho de las circunstancias que determinen que asuma la calidad de endosatario o no, porque si entrega el título con la sola firma del endosante, ha salido del esquema de la circulación sin tomar parte en la relación cartular porque su nombre (como endosatario) y su firma (como endosante) están ausentes del reverso; sólo asume la calidad del endosatario aquel cuyo nombre aparezca como tal en el endoso que, al final de blanco que era tiene que convertirse en completo porque el último que desee lograr en su favor la prestación tendrá que anotar: páguese a la orden de (su propio nombre) y otras cláusulas que son de rigor según ciertas reglamentaciones en vista de que el obligado está facultado a "...identificar a la persona que presente el título como último tenedor y verificar la continuidad de los endosos" (art. 533), cual sucede con el cobro de cheque, v.gr., cuando el banco impone (por su seguridad y verificación posterior) un sello en el que deben anotarse nombre y apellidos, cédula de identidad, dirección, fecha y otros detalles si estima necesarios. El requisito del endoso en blanco se refiere a la presencia de la sola firma del endosante para que aquél se considere válido (art. 524), debiendo entenderse que su presencia hace presumir que el título ha sido transferido en propiedad, de manera análoga como prescribe el art. 528, cuando señala que las palabras "páguese a la orden de" o simplemente "páguese a" se encuentren contenidas en el endoso, se entiende que la transferencia se ha efectuado en propiedad, transmitiendo además del dominio del título, los derechos consignados en él en una concordancia con el art. 501 ("La transmisión de un título implica no sólo la del derecho principal consignado, sino también de los derechos accesorios").
24. SUBESPECIES DE ENDOSO EN BLANCO Hay todavía dos clases de endosos en blanco: el endoso al portador y el endoso en blanco propiamente. Este es, sin embargo, un aspecto que requiere alguna interpretación. Del texto legal (art. 524: "El endoso en blanco se considera válido con la sola firma del endosante. En este caso, el tenedor legítimo podrá llenar el endoso en blanco con su nombre o transmitir el título sin completar el endoso. El endoso al portador produce los mismos efectos del endoso en blanco".), deducimos que existen dos clases de endosos como tenemos dicho, si bien el Código no dice así con esa claridad, al señalar que "...El endoso al portador produce los mismos efectos del endoso en blanco". Del párrafo deducimos que el endosante puede consignar la consabida frase "páguese a la orden de" seguida de la palabra "portador", sin desvirtuarse su carácter de endoso en blanco porque se mantiene la omisión: la inexistencia de un nombre, de donde se establece que cualquiera sea la especie de título, el endoso al portador está permitido tácitamente, incluido el caso del art. 543: "(Letra al portador). La letra girada al portador no produce efectos de letra de cambio". Como la disposición no dice: la letra endosada al portador... es factible interpretar que -incluida la letra- se puede endosar al portador añadiendo inclusive los requisitos comentados con tal de no mencionar el nombre de ninguna persona. El endoso en blanco propiamente no contiene nada más que
la firma del endosante culminando su transferencia con la tradición en ambos casos. En algunos casos de doctrina se aprecian posiciones ligeramente encontradas en torno al alcance del precepto. Lorenzo Mossa (Lorenzo Mossa, ob. cit., pág. 444), afirma: "El endoso en blanco sólo lleva la firma del endosante. Tal endoso es al portador, esto es, legitima al endosatario en blanco como si se tratara (el subrayado es nuestro) de un título al portador...". Una posición más bien aproximada la encontramos en la obra de Fernando A. Legón (A propósito, el sostenedor del criterio de la conversión, es el maestro argentino Fernando A. Legón, cuando aborda el tema desde el particular punto de vista de la letra de cambio, y dice: "...Quiere decir que una letra de cambio, por efecto de una transmisión por endoso en blanco, se convierte en papel al portador" ob. cit., pág. 93), en el sentido de que una transmisión por endoso en blanco, se convierte en título al portador lo que creemos que no es el del caso ya que el endoso en blanco es eso: un endoso en blanco con sólo la firma del endosante; el último tenedor tiene que consignar su nombre como endosatario sin perjuicio de su adecuada identificación. El otro, en cambio, es un endoso al portador porque lleva esa palabra precisamente. "La letra endosada en blanco no se transforma en título al portador; si se convirtiese en tal, el endosatario no podría gozar de la posibilidad de llenarla con su propio nombre, o con el nombre de otra persona, o de endosar la letra a persona determinada". El precedente razonamiento de Messineo (Francisco Messineo, ob. Cit., pág. 339), permite que aplaudamos su sabiduría y destaquemos, como siempre, la claridad de sus conceptos. Según aquellos conceptos, en el endoso en blanco se produciría una conversión que resulta obvia porque si no hay nombre es, ciertamente, un título (endosado) al portador, con lo que queremos destacar la existencia legal, con efectos de igual tipo, de un endoso en blanco explícitamente (no presumiblemente) al portador.
25. ENDOSOS ANOMALOS Hasta aquí hemos visto los endosos que transmiten la propiedad del título. Veamos a continuación los que son llamados anómalos o impropios y que no tienen aquel efecto porque no lo buscan pero permiten la circulación de los títulos. Hay varias fórmulas aplicables a este tipo de endosos: "al cobro", "en garantía , en prenda", "u otras equivalentes". Nuestro Código apunta solamente las frases que hemos mencionado para designar aquellos que permiten ciertas facultades al endosatario, pero la frase "u otras equivalentes" nos da la pauta de que existen otras frases que denotan el carácter de este endoso, como aquellas que dicen "no a la orden", "no endosable" "en caución", "para aceptación" y otras semejantes que tienen en común la nota de no transmitir la propiedad del documento y de restringir sus posibilidades circulatorias. Nos ocuparemos de las figuras más importantes empezando por el endoso en cobranza. Este es uno de los más corrientes en el mundo de los negocios o aun en simples actividades civiles en las cuales el tomador no podrá o no querrá exhibir a su deudor el título para cobro, encomendando tal hecho a otra persona (endosatario) a quien faculta (legitima sin transferirle la titularidad-propiedad) a exigir la prestación. Es el que mayor relevancia
jurídica posee. En términos de su literalidad la expresión que caracteriza este endoso "en cobranza", "al cobro" ("en procuración", en otras legislaciones), seguida necesariamente de la firma del endosante puede ser la continuación de la otra conocida: páguese a fulano de tal, en cobranza. Sucre, fecha, mes y año y la firma del tradens, de manera que es suficiente añadir aquella que transmite la titularidad la frase al cobro para anular su efecto y poner de relieve sólo una facultad, la de cobrar. Se trata de un endoso con efecto más débil (Francisco Messineo, ob. cit., pág. 265), pero ampliamente reglamentado en nuestro Código en el art. 529 ("El endoso que contenga la expresión 'en cobranza' o 'al cobro' u otra equivalente, no transmite la propiedad del título, pero faculta al endosatario para presentar el documento a la aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, para endosarlo en cobranza y para hacerlo protestar, en su caso. El endosatario tiene los derechos y obligaciones de un mandatario. El mandato que confiere este endoso no termina con la muerte o incapacidad de sobrevinientes del endosante. El endosante puede revocar el mandato contenido en el endoso. En este caso, debe poner en conocimiento del deudor la revocatoria, cuando ésta no consta en el título o en un proceso judicial en que se pretenda hacer efectivo dicho título. Es válido e] pago que efectúa el deudor al endosatario ignorando la revocación. En tal caso, los obligados sólo podrán obtener al tenedor del título las excepciones que tendrían contra el endosante"). Se trata de otras cláusulas casi mágicas porque su inclusión en el endoso (como endoso) describen un panorama amplio de permisiones al endosatario que, sin ser titular, puede realizar muchos actos de relieve en el marco de la amplitud que implica el mandato regido por el derecho común. En el presente caso, estamos en presencia de un mandato legal con facultades expresas para presentar el título a la aceptación o para hacerlo protestar. Lo más relevante, sin embargo, es la prescripción respecto a la facultad que tiene el endosatario para cobrarlo judicial o extrajudicialmente; vale decir que con la frase en cuestión, el endosatario asume personería por el endosante para perseguir el cumplimiento de la obligación con un horizonte irrestricto con miras a culminar satisfactoriamente el mandato, evitándose así el procedimiento formal de un poder. Es en mérito a dicho mandato que el endosatario puede, a su turno, endosar el título a otro que tenga a su cargo la cobranza en cuestión; estaríamos así, frente a una situación legal y autorizada de mandatario sin el cumplimiento de formalidades de donde se desprende la utilidad y eficiencia (presunta) de este mandato, cuya sencillez estructural merece destacarse. Es decir que en el articulado encontramos un mandato amplio de cuyo cumplimiento deberá rendir cuenta el mandatario (endosatario). Pero, dado el carácter personal (intuitus personae) del mandato (a juicio del tradens), el endosante puede endosar al cobro y "no a la orden" con lo que el endosatario pese a la permisión de transferir a otro su calidad, no podrá hacerlo en virtud de esa restricción expresa. Es destacable que el deudor no podrá, en juicio, oponer ninguna excepción que no sea personal respecto del endosante; la socorrida excepción de "falta de acción y derecho" caerá por los suelos si con ella se pretendiera anular la demanda interpuesta por el "endosatario al cobro" en virtud de la primera parte del precepto. En el caso de promover el endosatario acciones judiciales, los obligados al pago pueden oponer únicamente las
excepciones oponibles al que endosó primero a título de mandato. Es ésta una simple consecuencia de que el titular de los derechos cartulares es el endosante en procuración y el endosatario no es más que su representante, es decir, su mandatario autorizado por ley para cobrar el título judicialmente y en mérito a que el derecho adquirido por este es derivado y no autónomo, puesto que quien ha endosado no ha perdido el carácter de propietario del título. Un último aspecto referente al caso es que el endosante puede revocar el mandato conforme sus intereses. La revocatoria debe hacerse conocer tanto al deudor cuanto al endosatario o a las personas que tengan relación con el negocio jurídico dado que pueden haber diversos apoderados del obligado (u obligados) u otros endosatarios a quienes se ha encomendado la misión de cobrar por la delegación legal anotada precedentemente. Como el mandato ha sido puesto simplemente en el documento, la revocatoria debe constar igualmente con la misma sencillez con que se la ha consignado, pero como el documento se encuentra en poder del mandatario habrá que recurrir a cualquier medio notificario que conste por escrito a los efectos de hacerla conocer a quienes corresponda. En caso de que el obligado pague al endosatario ignorando la revocación, la prestación se considera válida. Debemos suponer también que el endosatario puede desistir o renunciar al mandato, lo que no está previsto en el Código expresamente; se tiene, sin embargo, en ayuda de la omisión, el art. 1º, párrafo segundo en cuanto la aplicación del articulado civil en casos de analogía. Esta situación se resuelve en sentido de que efectivamente se admite la renuncia o desistimiento con la simple devolución del título que implicará una renovación tácita de cara al obligado cuando éste deba cumplir con la prestación prometida. Se podrá también consignar por parte del endosatario una simple frase que diga "devuelto por renuncia al mandato" seguida de su firma para dar opción al titular a consignar endoso en favor de otro mandatario representante con facultad proveniente de la propia ley. Así, constará una eventual posibilidad de sucesivos endosatarios al cobro cuya cadena constará para cualquier efecto. Es del caso que, como en materia civil, por tratarse de un mandato por interés común no se extingue por muerte o incapacidad sobrevinientes del endosante. El interés común se vincula con la noción de que este es un mandato en el que concurren pretensiones de cobrar por cada una de las partes en vista de la viabilidad de un lucro presunto atinente al carácter personalísimo (autónomo) de la acreencia. La cláusula en cobranza puede funcionar extra cártula. La prescripción legal en su alcance global, con las facultades pertinentes para cobro judicial o extrajudicial o para las acciones conducentes a una cierta finalidad, puede constar también en un poder conferido notarialmente sin que, en este caso, sea menester endosar el título. La constancia puesta en el dorso, conforme el Código de Comercio, facilita, ciertamente, las operaciones comerciales, sin perjuicio de que acudan a ella, cualesquier persona.
26. OTROS ENDOSOS ANOMALOS
Existe también el endoso "en garantía", "en prenda", "en caución" o con otra cláusula, confiriendo al tenedor las facultades que otorga el endoso en cobranza pero, además y esto es destacable, sus propios derechos de acreedor prendario lo que equivale a decir que el beneficiario del título, quien debe algo a otra persona, puede colocar en prenda su título en el cual consta una prestación que alguien le debe. Se trata, en realidad, de una prenda sobre el eventual cumplimiento de una tercera persona de suerte que el acreedor prendario (endosatario) puede perseguir el crédito contra el endosante o contra otro obligado de los que figure en el anverso. Esto quiere decir que si en el caso anterior de endoso en cobranza era acreedor del obligado y tenía una posición de mando sobre el endosante, se constituye en el propio deudor del endosatario, quien no tiene en sus manos una prenda propiamente, es decir, un bien corpóreo, sino unas promesas a cargo de los suscribientes del documento y no sólo de los que así han hecho en el anverso, sino respecto de aquellos que figuran en el dorso porque el primer endosatario puede, a su vez, endosar el titulo pero sólo en prenda en vista de la amplitud que confiere el art. 530 ("El endoso "en garantía"," en prenda" u otra equivalente, constituye un derecho prendario sobre el título y confiere al endosatario, además de sus derechos de acreedor prendario, las facultades que confiere el endoso en cobranza. No pueden oponerse al endosatario en garantía las excepciones personales que tuvieran contra el endosante"), al tenedor pignoraticio permaneciendo como único titular el primer endosante. Este endosatario tiene una peculiaridad puesto que en mérito al endoso ha sido legitimado como acreedor prendario lo que implica que no puede, si no quiere, desprenderse del título mientras el crédito existente en su favor sea satisfecho, en caso contrario, está facultado para presentarlo a la aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, en suma, a hacer uso de las facultades del artículo precedente con lo que este tipo de endosatario tiene un carácter especial muy cercano a la titularidad porque, cobrado el crédito para él, queda con el objeto perseguido. De esta manera, el procedimiento judicial para la venta de la cosa dada en prenda, suscita, a veces, contratiempos que dilatan el procedimiento (tasación correcta del bien, v.gr.) lo que no ocurre en la vía ejecutiva con un título-valor respecto del cual no queda, honradamente, más que pagar. Existe un planteamiento acerca de lo que se da en prenda; es pertinente "...preguntar si el objeto de la garantía consiste en el documento como 'res' o el derecho cartular incorporado al mismo". En realidad, siguiendo a Yadarola, conviene afirmar que la prenda no recae sobre el documento ni sobre el crédito incorporal, sino sobre el resultado de esa combinación de cosa y derecho creditorio que es (el título-valor). Ambos elementos son inseparables en la integración jurídico-económica (del título-valor). "El endosatario, por tanto, no es un tercer poseedor del título. Es, simplemente, un acreedor prendario que posee el título porque sin esa posesión no podría existir la prenda. Por eso, una vez satisfecho su crédito, debe rendir cuenta del sobrante". (Fernando Legón, ob. cit., págs. 100 y 101). Sobre este aspecto, Messineo aporta con el siguiente razonamiento digno de ponderación: "Del endoso del título a la orden boleta en garantía', debe distinguirse el endoso de la nota de prenda. La diferencia está en esto; que el endoso en prenda constituye en prenda el
derecho a la prestación incorporada en el título, mientras el endoso de la nota de prenda constituye en prenda el derecho sobre las mercaderías depositadas; el endoso en prenda es un endoso limitado, mientras que el endoso de la nota de prenda constituye el máximo efecto posible de la transferencia de la (sola) nota" (Messineo, ob. cit., pág. 266). En el terreno procesal se tiene una variante respecto a las excepciones que los involucrados pueden oponer al endosatario en el sentido de que aquellas (excepciones personales) no pueden ser opuestas al endosatario en garantía porque está actuando en su propio interés y no en interés del endosante; éste no resulta más que su deudor y no su mandante, fortaleciéndose así la situación del acreedor facultado a ejecutar la prestación o el remate de las mercaderías como Messineo nos ilustró en el anterior párrafo.
27. LA CLAUSULA "NO A LA ORDEN" Los títulos-valores pertenecen al estricto ámbito del Derecho Comercial y han sido creados para lograr la fácil circulación de las promesas en ellos contenidas; la circulación es su norte, pero ¿se podrá prohibiría? El endoso "no a la orden" es la respuesta en cuanto que, pese a haberse consentido la utilización de un título-valor, alguien puede tener interés (no puede prohibirse) en que el título no circule pese a que ese es su destino (si bien con dicha cláusula se reducen sus efectos, y se reduce al documento a su mínima expresión). El título que contenga la cláusula "no a la orden" no puede circular porque con ella se está desvirtuando expresamente su naturaleza circulatoria, y ello es permisible. Establecemos así que pueden haber títulos que no circulan; que se los ha utilizado para consignar una obligación pero a continuación se los está "retirando" de la circulación y se impide que sean títulos con cláusula "a la orden" y que, por tanto, no sean negociables mas no por ello deja de ser título-valor puesto que continúa adornado de las virtudes que la ley le asigna, sólo que no puede circular por específica convención de partes o del girador únicamente que con la cláusula tiene interés en conservar para él solo las garantías a las que recurrirá en su momento, porque puede suponer que se diluyan sus pretensiones de cobro con intervinientes posteriores de cuya solvencia duda. Puede ser colocada, no obstante, después de que haya circulado de suerte que no sea el girador quien la haya consignado sino otro en pleno proceso traslativo, en cuyo caso tiene efecto respecto del que la utilizó ante los posteriores endosantes, mientras que el librador y los endosantes anteriores de aquél quien la consignó, mantienen íntegra su responsabilidad de cara al tenedor. Puede Suplirse también por otras cláusulas como "no negociable" o "intransferible". La prohibición, sin embargo, no es terminante; el poseedor puede ceder más no endosar el título. Es el caso precisamente del art. 521 cuando anota que un título a la orden puede transmitirse por un medio distinto al endoso, en cuyo caso "...subroga al adquirente de todos los derechos que el título confiera, pero lo sujeta a todas las excepciones personales
que el obligado habría podido oponer al autor de la transmisión antes de ésta. El adquirente tiene derecho a exigir la entrega del título". Además, "el adquirente que justifique que se ha transmitido un título a la orden por medio distinto del endoso, puede solicitar del juez, en la vía voluntaria, que haga constar la transmisión en el título en hoja adherida a él. La constancia que ponga el juez se tendrá como endoso". En relación, pero no identidad, con lo dicho, existe otra cláusula que dice: "no endosable" por la cual el endosante puede prohibir un nuevo endoso no asumiendo ninguna responsabilidad respecto de las terceras personas a quienes el endosatario endose nuevamente el título. "La voluntad del endosante, en este caso, es que (la letra) sea presentada a la aceptación y al cobro, sin nuevas transferencias. Y si el endosatario no respeta la voluntad del endosante, éste queda desligado de toda responsabilidad frente a los posteriores endosatarios. "Las diferencias con los efectos de la cláusula no a la orden, son nítidas. Al emplear esa cláusula, el endosante responde normalmente frente a su inmediato endosatario, pero circunscribe las posteriores transferencias a la cesión de créditos. En virtud de ello, el endosante podrá oponer a esos endosatarios ulteriores, las excepciones personales que tuviere contra su inmediato. "Pero, si no las tuviese, responderá por el pago... porque el empleo de la cláusula "no a la orden", sólo modifica la ley de circulación del documento. "En cambio, la cláusula no endosable, expresa la voluntad del endosante de prohibir todo nuevo endoso. Y si el endosatario inmediato endosase, a su vez, el título, el endosante que insertó la cláusula no responderá frente a las personas a quienes el título hubiese sido posteriormente endosado" (Fernando A. Legón, ob. cit., págs. 96 y 97).
28. ENDOSO DESPUES DEL VENCIMIENTO Y DEL PROTESTO Tiene aplicación también -aunque con efectos restringidos- el endoso realizado después del vencimiento o del protesto; aquí sólo surte efectos de cesión como en el caso anterior. En este aspecto, nuestro Código se ha quedado un tanto rezagado respecto de otros al prescindir los renglones anteriores tomados de él porque según el tenor del art. 531 ("El endoso hechos después del vencimiento o del protesto del título sólo surtirá los efectos de cesión"), se tiene una cesión de crédito cuando el endoso se ha hecho después del vencimiento o del protesto. No existe razón, ciertamente, para no asignar al endoso el valor del caso aún cuando haya sido consignado después del vencimiento porque sigue latente la obligación y pendiente la decisión del titular de ejecutar a quien corresponda por el cumplimiento. Claro está que dicha transferencia implicará una molestia: la del juicio, en caso de que se prolongue excesivamente la prestación del deudor. Por el hecho del vencimiento del título no ha perdido en absoluto sus caracteres sólo que su ejecución ahora se hace más perentoria.
Existe un término -corto- para la aplicación del criterio (y de la legislación) generalizado en sentido de que el endoso posterior al vencimiento del título produce los mismos efectos que un endoso anterior respecto del protesto (dos días), tiempo en el cual debe procederse a la transmisión aludida; si acaso se produce después del protesto recién se tiene sólo la cesión de crédito. Este es el sentido que se aprecia en otras legislaciones; es decir que el endoso funciona después del vencimiento pero no después del protesto. Nuestro Código generaliza ambos aspectos y considera virtualmente inexistente el endoso realizado después del vencimiento y del protesto. El endoso aplicado después del protesto produce los efectos de una cesión por el hecho de que con ese acto notarial, se ha puesto en evidencia la negativa del obligado a cancelar la obligación caso en el que ya no puede operar el endoso porque alguien repudia la obligación autónoma y porque, además, no desea obligarse en los términos literales del documento. Así, entonces, el endoso quedaría flotando porque alguien sale de la comunidad solidaria que existe, lo que constituye uno de los rasgos fundamentales de los títulosvalores (art. 505). Por ello, transferido un título después de protestado, implica que el tenedor corre el riesgo de dilatar la prestación (por la circunstancia de ingresar en el terreno civil un tanto más pesado), si bien el cedente asume una garantía determinada. Entre el vencimiento y el protesto puede haber un término que no acaba nunca; es más, puede que nunca exista protesto, afirmándose de esta manera la posición del endosatario que ha recibido un título después del vencimiento. Tal es el caso de la letra de cambio en la que puede anotarse la cláusula "sin protesto" con la que se asegura la fácil circulación del documento dado que así pueden haber varios endosantes con una letra vencida pero idónea para una acción ejecutiva porque teóricamente, al menos, continúa vigente la comunidad de obligarlos a quienes habrá que "recordar" que tienen una obligación a punto de ejecutarse en cualquier momento en mérito a la cláusula "sin protesto".
29. EFECTOS JURIDICOS DEL ENDOSO Fernando Legón (Fernando A. Legón, ob. cit., págs. 87 y sgtes.), se refiere a tres principales efectos jurídicos del instituto en el marco de los que producen los endosos completos, propios o normales: 30. Transferencia de los derechos Este es el rasgo jurídico más importante del endoso. Al margen de considerar que con él se logra la libre transmisibilidad (mediante endoso completo o en blanco) del título, es decir, la nota característica del desplazamiento de créditos que pasan de mano en mano satisfaciendo diversas necesidades comerciales o civiles, su traspaso importa transferir no sólo al derecho principal consignado sino los derechos accesorios (art. 501); ello nos conduce a la consideración de que con el endoso tienen que producirse algunos hechos: la consignación del accipiens o de un mandatario suyo. Paralelamente están otros elementos inseparables: la intención de negociar el contenido y la transmisión consecuente del o de los derechos así como la asunción de ciertas calidades concomitantes (accionista, acreedor,
debenturista, acreedor cambiario, v.gr. que son más bien componentes subjetivos estructurales de particular relieve y principal eficacia jurídica, porque aquí radica, en realidad, la fortaleza del instituto: la transferencia de los derechos a título oneroso o gratuito. Pero no sólo con el endoso sino con las otras formas de transmisión de los títulos se produce la transferencia de los derechos. Así encontramos que el justificativo legal para que el endosatario pretenda la ejecución de ciertas prestaciones, se encuentra en este aspecto, tal vez el más importante en el singular proceso que es la transferencia de un título-valor dado que si no adquiriría derecho alguno, no podría exigir a nadie el cumplimiento de una obligación, lo que constituiría en esta materia un atentado al consagrado principio de la necesidad que, en forma gravitante, se encuentra en la prescripción orgánica del concepto. El que recibe el título adquiere un derecho porque lo ha adquirido en mérito a la prestación que, a su turno, realizó en favor del endosante; ahí nació el derecho que ahora se presenta gráficamente en el endoso y tan gráficamente que hay que dar otro sentido a la frase "páguese a la orden de", porque esa sencillez de la que hablamos líneas arriba en tomo a la fórmula utilizada para endosar, encuentra su aplicación también en el sentido legal que tiene desde el particular punto de vista relativo a la transferencia de los derechos. Es como si se diría "yo, (el endosante) transfiero mis derechos existentes en el presente título-valor a fulano de tal para que él los ejercite y persiga hasta su cumplimiento, reconociendo al endosatario las más amplias facultades y otorgándole un derecho irrestricto, sin condición alguna". Esta fraseología se reemplaza por la otra más sencilla cuyos efectos los conocemos y que son igualmente amplios: "páguese a". Así se transmite el derecho de propiedad mediante el endoso. En los otros endosos anómalos (en cobranza, en garantía, v.gr.) no se transmite el derecho de propiedad strictu sensu; sólo una facultad o aptitud para que el endosatario actúe en nombre y en interés ajeno~ sin adquirir la titularidad, como se dijo antes.
31. Legitimación del endosatario Con el endoso no se transfieren sólo derechos; el endosatario resulta con él legitimado también. Por ello se dice que la circulación de un titulo engloba conceptos variados porque aparecen paulatinamente sucesivos acreedores, endosatarios y sujetos legitimados finalmente cuyas característica, jurídicas si bien en el fondo son coincidentes, tienen rasgos distintivos que se irán apreciando poco a poco. La legitimación del endosatario abarca algún otro aspecto adicional; no es tan sólo un efecto en orden a legitimar a aquel; el endoso es el medio para verificarlo de manera que aparece como un mecanismo único en cuanto instrumento unido a su efecto inmediato que constituye la legitimación. Como se habrá apreciado, el endosatario no tiene que recibir el título meramente con una etiqueta legal de titularidad sino que, además, debe ser legitimado como tal para encontrar la distinción de otros endosatarios legitimados, igualmente, pero con facultades restringidas al cumplimiento de un mandato únicamente.
Sin embargo, para que el tenedor de un título pueda ser considerado legítimo poseedor (art. 532), la serie de endosos debe ser continuada e ininterrumpida, es decir, que para que la legitimación opere válidamente es menester que se hayan dado sucesivas transmisiones del título, lo cual resulta lógico porque sólo así se puede establecer que el documento ha circulado efectivamente; si no existen transmisiones reiteradas no hay legitimación. "La serie o cadena ininterrumpida de endosos significa que en cada transmisión..., aparece como endosante la persona que figura como endosatario en la transmisión inmediata anterior. Cuando todos los endosos son completos, es decir, enuncian el nombre del endosatario, la verificación de la cadena ininterrumpida de endosos es sencilla, pues, basta cotejar los nombres de las personas que figuran como endosatarios-endosantes en el orden en que han intervenido. Si existiese un endoso en blanco, la ley presume juris tantum que el siguiente endosante en la cadena adquirió (el título) en virtud de dicho endoso en blanco" (Legón). En este orden de ideas se dijo (art. 533) que aquel que paga o cumple la prestación contenida en el título, no puede exigir que se compruebe la autenticidad de los endosos, pero debe (por su seguridad) identificar a la persona que presente el título como último tenedor y verificar, además, la continuidad de los endosos.
32. Función de garantía El aspecto referente a la comunidad de garantías que aparece con el endoso fue visto atrás. No hacemos sino apuntar que las garantías son un efecto principal inexcusable, salvo pacto contrario. 33. TITULOS AL PORTADOR Son títulos al portador aquellos que no son nominativos, es decir, aquellos que no llevan el nombre del beneficiario o tenedor y los que no llevan la cláusula "a la orden", si bien en este último caso bien se puede consignar "páguese a la orden del portador" sólo cuando la ley permite expresamente como en el caso del cheque, prohibiendo en otro, como en la letra de cambio, escribir "al portador", debiendo escribirse un nombre determinado a continuación de la frase "a la orden. Son títulos al portador, entonces, aquellos que no llevan el nombre de persona determinada, sino únicamente las palabras al portador, es decir, que la prestación debida debe favorecer a quien porte o tenga en su poder el documento sin mayor requisito que el de la identificación cuando se trata de ejecutarla; lo importante aquí es la no existencia de un nombre sino el cumplimiento de la prestación. La ley confiere un sentido más amplio al sentido de estos títulos al prescribir en el art. 539 que estos documentos son al portador aun cuando no lleven en su texto la expresión al portador, o sea que, cualquier título que no tenga carácter certificatorio (certificamos que fulano de tal es poseedor de tantas acciones, etc.) conocido como nominativo o que no lleve la cláusula "a la orden", sin que lleve las palabras al portador, es un título de este carácter.
Pueden ser al portador las diversas especies de títulos-valores menos la letra de cambio y el pagaré, por prescripción expresa de la ley. La circulación de los títulos al portador se realiza de la manera más simple; es suficiente la tradición para que vayan apareciendo sucesivos beneficiarios. De esta manera se simplifica lo dicho en anteriores puntos; no es necesario ni endoso, registro o formalidad alguna. Es suficiente la entrega del documento. En orden a la legitimación, ésta se produce con la simple exhibición del documento para que el tenedor se encuentre legalmente legitimado; no podría haber sido de otra manera, pues como no se requieren requisitos de ninguna naturaleza, la posesión del título legitima automáticamente a su tenedor.
LETRA DE CAMBIO
1. UTILIDAD Equis requiere un préstamo de dinero y acude al prestamista Ye para que le facilite cierta suma por un tiempo a determinarse entre partes. Planteado el asunto, Ye considera el préstamo desde su punto de vista particular respecto de la recuperación efectiva del dinero en términos de su propia seguridad. A su turno, Equis precisa la cantidad urgentemente y no tiene tiempo para concurrir a la oficina del abogado que se encargará de elaborar el contrato de préstamo de dinero con las suficientes cláusulas de estilo y seguridad para las partes contratantes, de suerte que prestamista y prestatario cuenten con un documento de solidez legal que fije los términos de sus propias obligaciones y aptitudes para exigir prestaciones futuras. Considera que el citado profesional habrá de demorar algún tiempo en la elaboración del documento, además del cumplimiento de otra diligencia beneficiosa para el prestamista, cual es el acto de reconocimiento de firmas y rúbricas que debe practicarse ante el juez de instrucción a los efectos de otorgar al documento, recién, la fuerza que se requiere en estrados para lograr el cobro del dinero otorgado en préstamo y no restituido hipotéticamente. Considera también que Ye solicite adicionalmente una garantía real que requerirá de otros trámites accesorios pero imprescindibles (de cara a la seguridad del prestamista) como son el pago de impuestos y el registro de la hipoteca. El panorama anterior resulta estorboso para el prestatario que precisa el dinero con premura; le asiste la intención cierta de pagar el dinero a corto plazo y, en el marco de su buena fe, desea que el acreedor cuente con un documento idóneo que respalde el préstamo, de suerte que Equis se encuentre reatado formalmente al cumplimiento de una obligación inminente. Así, resuelve emitir una declaración voluntaria y personal (unilateral), en favor de Ye de quien irá a recibir una suma de dinero, como habría sido el caso si acudía al abogado encargado de elaborar el contrato, pero como el tiempo es valioso para este hombre de negocios (o cualquier otro que desarrolla una actividad: arquitecto, médico, artesano, estudiante), resuelve acudir a la entidad del Estado, a objeto de adquirir un formulario en cuyo texto se encuentra la declaración unilateral voluntaria impresa con anticipación y que no requerirá de mayores formalidades, contiene derechos) que está
seguro recibirá Ye. En pocos minutos robados al tiempo (así, en minutos) Equis presenta a Ye el formulario y solicita el préstamo. El formulario del que nos ocupamos y que es la letra de cambio, es bien recibido por Ye, quien prefiere el documento al otro de corte civil (el otro puede ser comercial también, cuando interviene en él un comerciante, un banco, v.gr.), porque como empresario que también es, se inclina por la cambial en vista de que muy poco o casi nada podría hacer con aquel otro, si considera que, en el marco de los negocios, la letra de cambio podrá ser utilizada de inmediato en sus actividades propias; el dinero que facilite a Equis, en la práctica, no estará inmovilizado porque su cuantía circulará dentro del plazo del vencimiento de la letra, según sus previsiones mentales del momento. Ambos hombres de negocios acuerdan la realización de la operación de préstamo con la rapidez del caso (en minutos); están acostumbrados a ello porque su mundo es más bien dinámico y práctico. La letra de cambio les presta una utilidad innegable. En pocos instantes ha sido convenido el monto y el plazo. Se llena la letra de cambio y Equis, quien es el que emite una declaración unilateral de voluntad de pagar una suma cierta de dinero a la orden (la cláusula a la orden" inseparable de la letra de cambio) de Ye, la suscribe y la entrega a Ye quien ahora es el propietario -titular-tenedor- legitimado-acreedor- primer tomador-beneficiario- del documento, el que a su vez, entrega el dinero. De conformidad con lo dicho, la letra de cambio se presenta como se la consigna enseguida, con estas dos alternativas aclarando que por el momento consignamos sólo la ubicación de los intervinientes, luego se llenará la letra totalmente: --REPUBLICA DE BOLIVIA Nº.......... Por $b......... Nº 249598 ...............de.........de 19.. A.........se servirá Ud mandar pagar por esta.......de cambio a la orden de.....YE...... ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS.... su atto. y YG YE --La operación concretada ha sido de las más fáciles tanto para el prestamista cuanto para el prestatario. Este esquema habrá de mantenerse en lo sucesivo. He aquí otro supuesto. En previsión de las exigencias del prestamista, Equis supone que Ye habrá de solicitar un garante de la obligación en razón de la cuantía del préstamo o por otra que no es del caso analizar, porque ello dependerá única y exclusivamente de la voluntad del prestamista. Por esto ha logrado que Zeta oficie de garante, suscribiendo también la cambial en tal calidad, estableciéndose, en consecuencia, la participación de tres sujetos: acreedor, deudor y garante. Ye, en efecto, no considera suficiente la sola declaración de voluntad de Equis de obligarse a pagar la suma de dinero insertada en la cambial, sino que, conforme las previsiones de
éste, solicita un garante que afiance la obligación, que afiance la obligación, de manera que existan dos personas que declaren voluntaria, unilateral y autónomamente, cada una por su cuenta, su decisión de pagar la deuda. Ye está, así, más seguro y accede a conceder el préstamo, más aún si conoce sobradamente al garante con quien, en el mundo de los negocios, mantiene relaciones comerciales en forma permanente. La aparición de otro sujeto no entraba, en absoluto, la rapidez de la operación. Equis consigue el préstamo rápidamente, dejando la cambial en manos de Ye firmada por él y por Zeta. --REPUBLICA DE BOLIVIA Nº....... Por $b........... Nº 423271 ...........de........de 19.. A.......se servirá Ud mandar pagar por esta......de cambio a la orden de..MI MISMO.. ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS..... su atto. y YG YE ---
En atención a lo precedente, la letra de cambio será llenada en cualquiera de las siguientes formas; sus efectos serán los mismos:
--REPUBLICA DE BOLIVIA Nº........ Por $b........ Nº 243271 ......................de....de 19.. A.......se servirá Ud mandar pagar por esta......de cambio a la orden de..MI MISMO.. ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS... su atto. y YG ZETA ---
--REPUBLICA DE BOLIVIA
Nº...... Por $b............. Nº 249598 ..............de........de 19.. A.......se servirá Ud mandar pagar por esta......de cambio a la orden de...YE... ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA.... su atto. y YG EQUIS ---
En el marco de los supuestos que estamos presentando, acudimos a otro. Nuestro conocido Equis (deudor en permanente penitencia) tiene otra necesidad pecuniaria y acude al Banco de la Plaza S.A., a efectos de obtener un crédito en condiciones parecidas a la anterior, lo que consigue después de la propuesta. Como el banco, sin embargo, habrá de requerir una garantía, la letra será llenada con los tres antedichos sujetos: acreedor (banco), deudor y garante. Es decir, que el banco no procederá a conceder el crédito como en el primer caso, con la mera y simple declaración unilateral de voluntad de Equis, sino que precisa para su propia seguridad, una otra declaración adicional, que se la reputa como la garantía de un tercero que en el supuesto es Zeta. Las letras podrán llenarse así (nótese que tanto en el anterior, como en el presente y en los casos que seguirán, estamos utilizando sólo el anverso de la letra, hasta que se aborde luego el endoso. No por ello lo precedente es incorrecto, más todavía si consideramos que los bancos, cuando ofician de acreedores, prefieren letras endosadas en su favor, lo que no es imprescindible sino más bien caprichoso, porque el efecto legal es exactamente el mismo cuando el banco aparece en el anverso como es el caso que se ilustra seguidamente):
--REPUBLICA DE BOLIVIA Nº........... Por $b...... Nº 423269 ................de......de 19.. A.......se servirá Ud mandar pagar por esta......de cambio a la orden de..BANCO... ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA... su atto. y YG EQUIS ---
--REPUBLICA DE BOLIVIA Nº......... Por $b........... Nº 423270 ..................de........de 19.. A.......se servirá Ud mandar pagar por esta......de cambio a la orden de..BANCO... ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS.... su atto. y YG ZETA ---
Otro caso. Equis requiere para sus actividades comerciales cierta mercadería existente en la empresa Robot Ltda., a donde acude a retirarla a crédito, suscribiendo otra letra de cambio con la garantía de Zeta (Si Robot Ltda. ha solicitado garantía). De esta suerte, la letra de cambio demuestra su utilidad para que Equis se preste dinero de terceros o adquiera mercadería a crédito. La figura anterior ilustra esta última venta a crédito, cambiando únicamente el nombre del beneficiario, es decir, substituyendo el nombre del banco por el de Robot Ltda. Si el banco ni Robot Ltda. no hubieran solicitado un garante, las letras podían haber sido llenadas como en el primer caso, lo cual no es admisible, especialmente en el caso del banco.
--REPUBLICA DE BOLIVIA Nº...... Por $b...... Nº 423268 ......................de......de 19.. A.......se servirá Ud mandar pagar por esta......de cambio a la orden de..ROBOT LTDA.. ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA... su atto. y YG EQUIS ---
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REPUBLICA DE BOLIVIA Nº...... Por $b...... Nº 423268 ................de........de 19.. A.......se servirá Ud mandar pagar por esta......de cambio a la orden de..ROBOT LTDA.. ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS.... su atto. y YG ZETA ---
De esta manera, hemos descrito la utilidad más práctica de la letra de cambio, tomando como referencia las tres funciones para las cuales ella esta destinada y que son, a decir de Messineo (Messineo, ob. cit., pág. 304), la de procurarse crédito (como función más importante), la de substituir la moneda y la de constituirse en el instrumento del descuento bancario. Dejamos, por el momento, las referentes a que la letra es un subrogado de la moneda y que a ella se recurre para lograr el descuento bancario, que serán consideradas posteriormente, porque no deseamos confundir los términos abarcando de una vez el endoso y el descuento propiamente. Entretanto, dejamos sentado que la letra de cambio sirve para obtener crédito, para reemplazar la moneda (medio de pago) y para descontaría con un banco. La descripción referente a procurarse crédito está dada por los dos supuestos anotados: prestarse dinero y obtener mercadería para pagarla posteriormente, si bien ambos supuestos derivan en el hecho que alguien tiene que pagar el importe consignado en la letra. Ese alguien es aquél sobre quien pese la obligación de hacerlo.
2. ¿QUE ES LA LETRA DE CAMBIO? Acabamos de señalar para qué sirve la letra de cambio, sin agotar el tema de su utilidad. Tócanos ahora, establecer qué es ella. Responder la cuestión del subtítulo implica desmenuzar un concepto del instituto. Acudiremos para ello a uno expresado por Fernando A. Legón (Legón, ob. cit., pág. 28), quien afirma que "...la letra de cambio es un título (valor) abstracto, por el cual una persona, llamada librador, da la orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalmente a una tercera persona, llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero, en el lugar y plazo que el documento indica". Este es un concepto tradicional, útil y esquematizado por todos los autores, quienes conceptualizan el instituto en base al esquema precedente, con palabras de más o de menos. Hemos de abordarlo previniendo, de entrada, que luego mencionaremos otro que, a juicio
nuestro, tiene un sentido jurídico explicativo más claro (así entendemos), que éste que no nos satisface definitivamente, pero que será encontrado en cualquier obra sobre el particular. Si adoptamos un concepto genérico de la letra de cambio, tendríamos que mencionar el descrito anteriormente, cuando decíamos, a tenor del art. 491 de nuestro Código, que título-valor es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo. Este concepto es válido para todas las especies de títulos; la letra de cambio tendría que someterse a él, pero nuestro instituto tiene unas peculiaridades propias, específicas como medio de pago, que requiere otro tratamiento conceptual, al que nos abocamos en seguida.
3. SUJETOS INTERVINIENTES La noción copiada del maestro argentino Legón, tiene que ser conectada con los supuestos anteriores en los que aparecen las personas intervinientes con unas designaciones diferentes del concepto. Hemos utilizado ex profesamente las designaciones de deudor, acreedor y garante, para expresar ahora que no nos sirven en materia cambiaria, en virtud de los términos diferentes que utilizamos y de los caracteres peculiares de que gozan en la especialidad, pues, comenzamos a desecharlos porque esa terminología sólo inducirá a equivocaciones si acaso las tres calidades señaladas en los ejemplos, siguen utilizándose en la letra de cambio, cuyos sujetos intervinientes, si bien tienen los rasgos que implican las palabras deudor, acreedor y garante, posee una terminología particular, no precisando "prestarse" aquélla porque no la necesita. Decimos que se ha utilizado ex profesamente aquella nomenclatura, para quitarla del camino enseguida; la hemos utilizado para prevenir expresamente que su uso no es aconsejable en el marco del alcance exacto de las partes intervinientes en la cambial, cuyas características iremos desentrañando. Se podrá decir, en consecuencia, que si desterramos de nuestro ámbito a los términos deudor, acreedor y garante, tendríamos que utilizar los de girado, girador y beneficiario como sinónimos, más no es así, porque aquéllos son eso: deudor, acreedor y garante; más éstos no son necesariamente lo que se menciona, sino que son, excluyendo al beneficiario que no suscribe la cambial (aquí volvemos a expresar que en esta parte del estudio de la letra de cambio nos estamos ocupando sólo del anverso de ella; del reverso nos ocuparemos después), miembros de una comunidad de obligados y no deudor y garante necesariamente, porque en último término no nos interesa quién sea el deudor, lo que si tiene validez es que uno u otro, librador (girador) o librado (girado), son obligados cambiarios, sin importar que el uno sea deudor en el sentido literal de haber recibido el dinero. En esta breve escaramuza de términos, no se quiere decir que al no utilizar la palabra deudor o garante, no exista en la letra de cambio uno que no haya recibido dinero y otro que garantice al deudor; lo que ocurre es que ambos existen, pero con otros nombres y con la misma obligación: la de pagar y la de responsabilizarse por el pago, respectivamente, sin la manifestación corriente, como conocemos en forma usual, con la que designamos a quien recibe dineros en préstamo como deudor. En la cambial, el fenómeno es el mismo pero con una base más amplia y con un compromiso legal por parte de ambos (y de todos los que suscriban una cambial) de cumplir con la obligación indistintamente, así uno sea deudor y otro garante, si bien en materia civil la garantía puede cumplir similar función, siempre que
así se haya estipulado, porque una simple garantía en este último terreno puede no ser operante en la medida en que el acreedor deseara. Por eso es que en materia comercial uno y otro, girado y girador, asumen una autonomía y una solidaridad que no es menester expresar gráficamente, porque sus responsabilidades están consignadas en el texto de la ley. Al ser ambos igualitariamente responsables respecto del cumplimiento de la obligación contraída, se comprenderá que no hay razón para designarlos como deudor y garante; es preciso mencionarlos como lo que correctamente son: librador y librado; o mejor, obligados cambiarios. Esta es una prevención, en consecuencia, para que no se emplee en lo sucesivo aquella terminología que logrará, únicamente, confusiones que muchas veces no pueden ser superadas arrastrándoselas de por vida, sin conocer, entonces, la mecánica de la letra de cambio. Se habrá percatado el avispado lector que, en los gráficos de las páginas precedentes, los nombres de Zeta y de Equis, en los supuestos en que los acreedores son Ye y Banco, se han utilizado indistintamente los nombres de aquéllos en diferentes sitios. Queremos con ello poner de relieve que esa circunstancia efectivamente no tiene mayor trascendencia por lo dicho: deudor y garante en materia cambiaria, pertenecen a una comunidad de obligados y son librador y librado, nada más. O mejor: obligados cambiarios. Hemos consignado dichos nombres en lugares distintos, además, para despejar definitivamente el criterio erróneo de mucha gente, en sentido de que el deudor debe figurar siempre a la derecha de la cambial y que el garante debe estar siempre a la izquierda, lo que es inapropiado porque ello no se justifica así como tampoco que el deudor tenga que estar siempre a la izquierda y el otro a la derecha, según el capricho o el humor del acreedor, sea una persona física u otra jurídica (Banco, v.gr.). Lo cierto es que, ambos, son igualitariamente obligados, siendo preferible denominarlos obligados cambiarios o llamarlos por sus nombres propios: librador y librado. Lo que sí es definitivo e irrefutable es que el librador o girador debe figurar a la derecha de la letra de cambio, mientras que el girado o librado tiene que estar a la izquierda, como veremos después cuando se hable de los requisitos extrínsecos, sin importar, en la práctica, quién haya recibido materialmente la suma de dinero como deudor y quién garantice la obligación como garante. Por eso, y por lo que se dirá enseguida, resulta indiferente que uno y otro se encuentren a la derecha o a la izquierda de la letra de cambio, sin que el que la utilice tenga que estar sometido a la tiranía de quienes no comprenden esta circunstancia y obligan, cuando se trata de llenarla, a que utilicen fórmulas prefabricadas a ser aplicadas a ultranza. Por ello Equis y Zeta aparecen en uno y otro sitio, en lo que habría parecido colocaciones indisciplinadas pero jurídicamente correctas. Lo anterior tiene que ver con la posición que ocupan los sujetos intervinientes: la del librador y la del librado es la misma en todo momento, mientras que la de deudor y garante varía según exista o no acuerdo entre partes, aun cuando ello no tiene mayor importancia, porque uno, cualquiera, pagará al final la obligación de conformidad con el requerimiento de beneficiario, quien tiene la facultad de elegir a quién exigirá el cumplimiento de la prestación (o a los dos). El deudor, en consecuencia, podrá estar a la derecha o a la
izquierda, porque es obligado cambiario de similar calidad que el garante, sin la distinción que, en materia civil, existe. En comercial, el garante es solidario (art. 505) y se obliga autónomamente (art. 499), exactamente igual que el girado, de manera que no hay razón legal ni capricho alguno que impongan ciertas posiciones de los intervinientes necesariamente. El que suscribe una cambial como garante, se encuentra tan comprometido a pagarla, que no puede oponer ninguna excepción si a él se ha requerido el pago; tendrá que hacerlo en silencio. Lo propio ocurre con el deudor. En buena lógica, quien tendría que ser compelido a pagar, seria el deudor, pero en una letra de cambio, como no ocurre en un documento de uso civil, en el que puede consignarse que uno es el deudor y otro el garante, en ninguna parte de ella se hace mención a la circunstancia de que uno sea deudor y otro u otros garantes; sólo hablamos de girador y de girado que tienen relevancia jurídica similar, a los efectos de cumplir igualitariamente la obligación sin retaceos. Por ello, es indistinto que Equis o que Zeta estén a la derecha o a la izquierda en los casos señalados. 4. Girador El girador, librador, girante u ordenante, es el que estampa su firma en la parte inferior derecha de la cambial, consignando su nombre y su domicilio. Para efectos de presentación del documento por quien desee cobrar, en su caso, es menester anotar no sólo el domicilio (Sucre, La Paz) sino la dirección de aquél. Esto en términos de la posición del girador en la cambial. Desde el punto de vista del concepto, tenemos que el girador es quien ordena el pago de una suma de dinero, de suerte que el girado -destinatario de dicha orden- tiene que pagar al beneficiario la suma indicada en el término previsto. Diversos autores sostienen que la letra de cambio es una orden de pago y que quien ordena es el girador. El girador es el protagonista de dicha orden en cuanto ordenante, pues impone su criterio en sentido de disponer que el girado pague al beneficiario. Así tenemos la presencia de los tres sujetos, o sea, las tres personas y sus respectivas calidades. Pero puede suceder que haya sólo dos sujetos que asuman las tres calidades como se ha observado en el ejemplo primero, en el que intervienen Equis y Ye, de suerte que el librador aparece necesariamente como tal y como beneficiario, en cuyo caso la orden parte del ordenatario, que es el girado para que pague al mismo girador que es, a la vez, beneficiario y tenedor de la cambial. ("Las letras de cambio pueden girarse a la orden del mismo girador. En este caso adquiere además la calidad de tenedor". art. 546). En este caso, no hay tres sujetos; sólo dos con tres calidades, lo que es perfectamente válido y corriente. En el supuesto de la existencia de tres personas diferentes, cada una de ellas tendrá, separadamente, su propia calidad sin acumular otra. El librador resulta más bien un tanto dúctil en la práctica. Acabamos de ver que el girador puede ser, a la vez, beneficiario también conforme la disposición legal expresa existente en el Código. Mas, ¿puede ser girado, a la vez? No existe en el texto legal una respuesta concreta que permitiera esta situación, pero tampoco la prohíbe; por ello es igualmente factible, con efectos similares, consignar en una letra al girador en su sitio (Equis), pero como girado también (el mismo Equis):
--REPUBLICA DE BOLIVIA Nº...... Por $b..... Nº 249598 ............de........de 19.. A.................se servirá Ud mandar pagar por esta......de cambio a la orden de....YE.... ............................................... la cantidad de Pesos Bolivianos................ ............................................... Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS.... su atto. y YG EQUIS ---
No hay inconveniente en llenar la letra como se indica, cuando se trata de sólo dos sujetos intervinientes. De ahí que el girador nos resulta un tanto maleable, porque puede ser, a la vez, (cuando las personas son dos únicamente) girador y beneficiario en un caso, y girador y girado en el otro. Ello es permisible porque como girador es responsable de la aceptación y del pago; o sea que en los usos si el girado (una vez que acepta) no paga la obligación, lo hace el librador y si no acepta, el librador actúa como segundo aceptante, pero, como el tenedor tiene por delante a un solo deudor, le es indiferente que éste sea girador o girado; es más, de cara al tenedor le resulta más conveniente consignar al deudor como girador y girado a la vez, porque así se evitará la molestia de protestaría por falta de aceptación (art. 569, primera parte: "El protesto tiene por objeto establecer fehacientemente, que una letra fue presentada en tiempo oportuno y que el obligado dejó total o parcialmente de aceptarla o pagarla. Salvo disposición legal expresa, ningún otro acto puede suplir el protesto...". Se habrá observado que en los casos hasta aquí mencionados, Ye tiene que ser, necesariamente, acreedor; si hubiese puesto por error o por convicción, su nombre como beneficiario y el de Equis como librador, dejando en blanco la parte izquierda, no importa porque Equis pasa a ser enseguida el girado (que debe aceptar); si ha colocado su nombre en el lugar destinado al beneficiario y luego en la parte inferior derecha conocida, es girador también, y Equis tiene que ser, forzosamente, girado.
5. Girado El girado, librado, ordenatario o pagador, consigna su nombre en la parte inferior izquierda de la cambial, pero sólo anota su nombre, mas no firma el documento. Se recordará que en el caso del girador, éste debe suscribir la letra de cambio por imperio forzoso de la ley, mientras que en el caso del girado, debe consignarse sólo su nombre y no su firma, por el hecho que debe llevarse a cabo en seguida, adquiriendo el sujeto, por ello, la calidad de girado.
Tal calidad, sin embargo, no tiene jurídicamente ninguna relevancia ni produce efecto alguno en la forma, como hemos venido insistiendo en sentido de que el girado es otro más de los obligados perteneciente a la comunidad obligacional y que puede cumplir con la obligación si el beneficiario así dispone. Hemos de suponer que se ha colocado en la cambial el nombre de Ye como beneficiario y el de Equis como librador; éste la suscribe, pone su nombre, domicilio y dirección y el de Zeta como girado con su nombre completo, domicilio y dirección; así Zeta es meramente girado y no interviene mayormente en la vida de la letra de cambio, porque su participación es tangencial, apenas referencial, porque no la ha firmado y si no la suscribe su calidad se encuentra extramuros de la obligación reduciéndose solamente a la de girado, no pudiendo ser conminado a pagar porque no ha transformado dicha calidad en la de girado-aceptante o aceptante simplemente, en mérito a haber firmado la letra de cambio lo que implica que desde el momento en que la suscribe, se convierte de girado en aceptante, pasando a ser el principal obligado cambiario y aceptando pagarla a su vencimiento "...sin necesidad de previo aviso…". Vale decir que mientras no la firma no pasa de ser simplemente girado sin obligación jurídica alguna. ("Por el hecho de la aceptación, el girado se convierte en principal obligado y debe pagar la letra a su vencimiento sin necesidad de previo aviso, aun cuando el girador hubiera fallecido, quebrado o declarado interdicto y carecerá de acción cambiaría contra éste y los demás firmantes de la letra. Las letras expedidas a la vista no necesitan de aceptación" art. 550). Así entramos en el terreno de la aceptación que exploramos levemente para hollarlo después con mayor detenimiento, porque el girado, como sujeto interviniente tiene que ser explicado no como girado sino como girado-aceptante o aceptante; nos inclinamos más por esta última designación. La firma del girado, entonces, tiene, en sentido figurado, el de expresar que quien ha firmado como aceptante manifiesta su conformidad en sentido de convertirse en el primer y más importante obligado cambiario, dejando la calidad de segundo obligado, en orden de importancia, para el librador y los demás intervinientes como se verá. Si consideramos que en un supuesto existieran sólo dos sujetos, el uno como beneficiario y librador, a la vez, el otro tiene que ser, imprescindiblemente, el aceptante, porque si el girado no firmará la cambial no habría obligado; si Equis no firma, no obtiene el préstamo, lo cual resulta obvio. Si Ye aparece como beneficiario, Equis como librador y Zeta como girado y éste no firma, responde Equis por su calidad de girador, quien es responsable de la aceptación y del pago. Ye procederá a protestar la cambial por falta de aceptación y ejecutara a Equis. La aceptación, por constituir una manifestación de voluntad, sin vicio alguno, de pagar la cantidad señalada en la letra, adquiere una relevancia especial colocando al aceptante en la cúspide de los obligados en una posición, la más visible, para ser objeto de las apetencias del tenedor del título-valor. De la aceptación, volveremos a ocuparnos luego. Obsérvese que una cosa es la existencia del girado y otra es la aceptación de éste a convertirse en principal obligado cambiario. La prescripción del art. 541 es clara, cuando
dice que una letra de cambio debe contener: "5) el nombre del girado, dirección y lugar de pago". No expresa que la letra debe contener la firma del girado, o sea que, para que la letra de cambio tenga plena validez legal, es suficiente, conforme la previsión, la existencia del nombre del girado, aun cuando éste no haya suscrito la cambial; es suficiente que se haya escrito su nombre y su dirección para efectos del cobro del documento, sin importar la visualización de su firma (lo que no ocurre con el librador quien está obligado a firmar), lo que implica que quien tenga en su poder la letra de cambio, deberá presentarla antes de exhibirla para pago, para que el girado la acepte, esto para que se convierta recién en obligado cambiario; si presentada la letra de cambio a su vista (a la del girado) (esta palabra tiene relación con los modos de vencimiento que veremos luego) se niega a firmarla, de conformidad con el art. 548 ("El girador es responsable de la aceptación y del pago de la letra. Toda cláusula que lo exima de esta responsabilidad, se tendrá por no escrita"), y como dijimos, el girador es el responsable único y absoluto, en este caso, de la aceptación y del pago. De esta manera, el tenedor podrá protestaría por falta de aceptación. No sucede con frecuencia, sin embargo, lo que acabamos de sostener. Es usual, en la práctica, que quien desee obtener un crédito o dar a la letra de cambio el carácter de substituto de la moneda o de descontaría, la presente al beneficiario o al descontante previamente aceptada por el directo interesado o por otra persona que ingresa en la comunidad de obligados, asumiendo su propia responsabilidad para el pago. Así, no hay discontinuidad entre la calidad de girado y de aceptante, pues esta última se la asume inmediatamente de haberla firmado, aún sin que se haya consignado previamente el nombre; hablamos de nombre únicamente cuando nos referimos al girado y de firma cuando designamos al aceptante, pudiendo darse la existencia primera de una firma y luego la del nombre aun cuando aquélla hace presumir la existencia de éste. Algún autor ha dicho que el girado, librado o pagador (el término pagador no es indicativo de que el girado es el único que puede pagar), es el destinatario de la letra de cambio. Este criterio no es exacto ni apropiado. La letra de cambio está destinada al beneficiario; el girado es el destinatario de la orden de pago que emite el girador u ordenante. El girado, en consecuencia, es quien recibe la orden de pagar; la letra de cambio será entregada al beneficiario por el librador o por el librado (aceptante), indistintamente.
6. BENEFICIARIO El beneficiario, tenedor, tomador o primer tomador, es la persona a quien debe hacerse el pago de la suma consignada en la cambial. Su nombre debe estar expresamente escrito en el documento; si no existe su nombre, no hay letra de cambio. La designación del nombre, en consecuencia, es requisito fundamental para la vigencia y validez de la letra de cambio. Es aquél para quien se la ha emitido y la recibe previamente aceptada por el girado o para que él (el beneficiario) la presente al girado a los efectos de que la acepte. En otras palabras, es el dueño de la letra de cambio y el único que puede negociaría con terceras personas. En los supuestos gráficos anteriores, el beneficiario es Ye, el Banco o Robot Ltda., pudiendo abandonar esa calidad no bien transfiera la letra de cambio mediante el endoso, apareciendo otro beneficiario a aquellas designaciones, sumándose, en tal caso,
la de tenedor legítimo o tenedor legitimado. El art. 543 viene a ser un complemento definitivo en torno al requisito referente a que en la letra de cambio debe consignarse el nombre del beneficiario. El susodicho artículo previene que la "...letra girada al portador no produce efectos de letra de cambio" Ello nos induce a preguntar ¿qué pasa cuando se ha omitido el nombre dejándose al beneficiario consignarlo de buena fe en un ulterior momento? El asunto se plantea desde dos puntos de vista: desde el de la letra de cambio en blanco que se tratará más adelante y desde el de la letra de cambio al portador. Pese a la prohibición expresa del Código, la letra de cambio puede ser al portador en la práctica, es decir, que puede circular de mano en mano, sin consignarse el nombre del beneficiario y sin la frase necesaria "al portador". De esta suerte, sin llevar la mención expresa de ser un título-valor "al portador", el documento puede circular tranquilamente como cuando en el momento de su creación-emisión se tiene un librador (que firmó la cambial) y a un aceptante, mas no un beneficiario. En tal caso, lo que se ha hecho es entregarla al tenedor, dejando a éste (así se haya convenido o no) la alternativa de llenarla con su nombre en el momento del pago. Entretanto, empero, el beneficiario que no ha consignado su nombre, puede transferirla a otra persona y ésta, a su vez, negociarla con otra y así sucesivamente, dejándose en blanco el sitio destinado al nombre o nombres del o de los beneficiarios. (Fernando A. Legón, ob. cit., pág. 50: "Puede la letra contener la indicación de varios tomadores conjunta o alternativamente. En el primer caso, los derechos cambiarios sólo pueden ser ejercitados por todos los tomadores en conjunto, pues son indivisibles. En el segundo, cada beneficiario puede ejercer íntegramente esos derechos excluyendo el de los demás". Cita Nº 122). Ello quiere decir que se ha creado un tanto artificialmente una letra de cambio al portador que circula exactamente igual que los títulos de esa naturaleza por simple entrega o tradición, con os efectos atinentes a esta especie de título-valor. Al término de su vigencia el último en poseerla lo único que hará será llenarla con su propio nombre y presentarla para cobro. De esta manera, se ha cumplido con la previsión del nombre; en caso contrario, el primer tomador la llenará cuando tenga que cobrarla. Como se ha visto, no es necesario que se haya consignado el nombre del beneficiario; es más, si éste ha prevenido que no se lo haga, deberá entregársela en blanco con la perspectiva de que el documento circule con el espacio, como si fuera una letra de cambio al portador. Este aspecto se debate aún hoy de la manera más amplia. Unos autores sostienen que no es necesario proseguir legislando sobre letras de cambio con la anotación expresa del nombre del beneficiario para darle validez, habida cuenta de que se da en la práctica el hecho que acabamos de mencionar, mientras que otros insisten en otorgar al acto de la emisióncreación, un carácter eminentemente personal. No debe perderse de vista que, en Inglaterra, v.gr., las letras de cambio pueden ser giradas al portador no habiéndose desnaturalizado por ello su carácter y alcance. Entretanto, nuestra legislación sostiene que una letra girada al portador no produce los efectos de letra de cambio. Ocurre que, con la amplitud del caso, no se permite el giro de letras de cambio al portador en el anverso, mientras que en el reverso ello es posible con el endoso en blanco, según se vio, caso en el que sin la cláusula "Al portador", la letra de cambio circula libremente. Debemos entender, en consecuencia, que para que se produzca el efecto anunciado y
disciplinado por el Código, el nombre del beneficiario debe insertarse al momento del pago o de la presentación a la aceptación, si ese es el caso, siendo su cumplimiento facultativo del propio beneficiario según sus intereses y conveniencias, de suerte que para otro de los momentos culminantes de la vida de la letra de cambio, cual es el pago, se encuentre perfecta y completamente llenada. Podrá circular, entonces, con las demás menciones que anotaremos enseguida al referirnos a los requisitos, salvo lo atinente al nombre del beneficiario. Hemos querido abordar sólo la mención de los tres sujetos que intervienen en el anverso, dejando de lado la de otros cuya presencia es accesoria, pudiendo faltar, cual es el caso del aval. De los que participan en la vida de la letra, en el reverso, vimos algo anteriormente; volveremos luego.
7. REQUISITOS Hay dos clases de requisitos: extrínsecos e intrínsecos. Los intrínsecos se refieren a la capacidad, consentimiento, objeto idóneo y causa lícita. No nos referiremos a ellos; sólo a los que en rigor nos corresponden. 8. Requisitos extrínsecos La letra de cambio debe reunir necesariamente los requisitos que llamamos extrínsecos; si no lo hace no produce efectos de tal es decir, que la letra resulta anulada, salvos los casos que están expresamente determinados por la ley. Se debe tener un especial cuidado al consignarlos, para no perjudicar el documento y postergar las pretensiones del tenedor. Estos requisitos están enumerados en el art. 541 y son los que toda letra de cambio debe contener: 1) La mención de ser letra de cambio inserta en su texto; 2) El lugar, el día, mes y año en que se expida; 3) La orden incondicional al girado de pagar una suma determinada de dinero; 4) El nombre de la persona a quien debe hacerse el pago; 5) El nombre del girado, dirección y lugar de pago; 6) Fecha de pago o forma de vencimiento, y 7) La firma del girador, seguida de su propio nombre y domicilio. Más importancia hemos dado hasta ahora a la calidad de los intervinientes en la letra, cuanto a la representación y validez de sus derechos y/u obligaciones. Tócanos ahora ver los requisitos extrínsecos para su validez que se encuentran precisados por la ley. En otras palabras, habremos de llenar una letra considerando los requisitos impuestos por el art. 541, a los efectos de dicha validez. Nos ocuparemos de cada uno de los requisitos.
9. "La mención de ser letra de cambio inserta en su texto"
El requisito no tiene otro significado que el de asignar al documento su propia denominación, convirtiéndolo en uno nominado, a efectos de evitar confusiones con otros títulos-valores. Algunos autores sostienen que es suficiente o substitutivo de la frase, la que dice "a la orden", destacando en este caso, además, que se trata de un documento emitido precisamente a la orden del beneficiario. En el caso nuestro, puede obviarse esta última, pero mantenerse inevitablemente la de "letra de cambio". La cláusula, sin embargo, tiene valor externo, esto es, de verificación de ella, cuando se busca el valimiento de los requisitos, porque ignorándola quien conoce la letra de cambio y desconoce la existencia del requisito, la suscribe en mérito a su autonomía de la voluntad y al carácter unilateral de ella. Su inexistencia determinará que se afecte su contundencia en estrados porque sin ella no es una letra de cambio e ineficaz, por tanto, como título ejecutivo. Debe ser insertada en el momento de su emisión o después cuando se trate de ejercitar con ella los derechos pertinentes. Se lo hará en cualquier parte del documento; en el espacio destinado a la palabra "letra" o en otro sitio si se ha preferido emplear dicho espacio con la palabra "única". Es necesario destacar que el modelo de letra de cambio que utilizamos en la actualidad, contiene una fraseología indigna de los tiempos que corren. Ha sido acuñada seguramente hace más de un siglo, correspondiendo a la copia de algún otro modelo extranjero (¡cuándo no!) que, a su vez, resultaba obsoleto debiendo imponerse a la brevedad posible una reformulación del texto en aras de lograr un documento de fácil comprensión, siquiera por una persona que tiene sospechas elementales de que posee en sus manos un documento con el que puede prestarse dinero y en el que ordena o recibe una orden de pagar, o en el que declara unilateral y voluntariamente su deseo de cumplir con la literalidad del documento. Estamos seguros que quien ha tenido en sus manos por primera vez una letra de cambio no ha comprendido, sencillamente, el sentido de las palabras impresas; aún hoy muchos se han mecanizado y la llenan, a veces mal, porque no saben de qué se trata dicho documento; a muchos les quema las manos y prefieren no utilizarla. En la medida en que vayamos desmenuzando los subtítulos que siguen, iremos efectuando algunos apuntes sobre el absurdo jurídico que contiene la letra de cambio en actual uso. Se habrá notado que en los modelos de letra de cambio, existe en el párrafo pertinente, un espacio que solía llenárselo con la palabra única, completándose así la frase "...mandar pagar por esta única de cambio...". Aparentemente se dejó ese espacio, para que el interesado pudiese llenarlo con la palabra lógica que falta que es letra, de manera que no se llenaría el renglón con la palabra única, sino con la que dice expresa y claramente letra, a los efectos del cumplimiento de la prescripción legal. Pero, como no costaba nada llenar el espacio completo con la frase que dijera: "...mandar pagar por esta letra de cambio, el texto fue entregado a impresión con el espacio en blanco precisamente para que el interesado no escriba la palabra "letra", sino "única", como se
tiene dicho al principio. Esta situación, sin embargo, induciría a los intervinientes al no cumplimiento del precepto, esto es, a utilizar el espacio con la frase letra de cambio, tal como exige el subtítulo en examen, y que resulta imperativo legalmente. La solución radica en que, escribiéndose la frase "...mandar pagar por esta única de cambio...", la otra puede ser consignada en cualquier parte visible del formato, ya sea a mano, a máquina o, mejor, entregando originales a la imprenta con la dicha frase para su impresión por millares dejando el espacio aludido, para llenarlo con la palabra "única". Esta palabra de uso obligatorio, hasta hace poco, ha sido desplazada por la prescripción legal que anotamos, pero tiene su importancia. Veamos por qué. El empleo de la palabra única tiene relación con uno de los principios fundamentales de los títulos-valores. La autonomía de ellos es una de las características propias de su esencia y ha querido con su inserción ponérsela de manifiesto en atención a que no se encuentra reatada a ninguna otra letra de cambio o a otra causa ni a otra circunstancia, de manera que ella representa, por ella propiamente, el cumplimiento de una obligación ya que no hay otra sobre el mismo negocio, resaltando así el valor que tiene el documento. Por ello, cumplido el término previsto en la cláusula pertinente, no hay la posibilidad de girarse otra en caso de que la obligación no haya sido satisfecha, a menos que el tenedor consienta en una renovación. Es una especie de escudo protector para el beneficiario, quien por el hecho de la significación de la palabra "única", puede escudarse en ella para demandar el pago del caso, y para mostrársela al aceptante (o al librador, o a los dos), alegando con ella que la única alternativa es el pago y no la renovación. Si bien no es necesario escribírsela porque el sólo hecho de consignarse la frase "letra de cambio", implica una característica concreta, la de la autonomía y de la posibilidad de la inexistencia de otra, como efecto de una renovación, aun cuando no todos conocen esta circunstancia; la palabra "única" podría contribuir a medir un alcance desconocido para el neófito. La exigencia legal de que el título lleve la frase "letra de cambio" necesariamente, obedece, sin duda, a que quienes se relacionan con ella, conozcan que se trata, en efecto, de un documento de esa índole y no de otra. Por eso, en las otras especies de títulos-valores se hace hincapié, igualmente, en el aspecto referente a su identificación clara ya precisa. De manera semejante, la legislación argentina establece que "la letra de cambio debe contener: 1º) la denominación "letra de cambio", inserta en el texto del título y expresada en el idioma en el cual ha sido redactado, o, en su defecto, la cláusula "a la orden...". Este precepto, como en otras latitudes, permite el empleo de la frase substitutiva de letra de cambio por la cláusula "a la orden", como se vio cuando abordamos el endoso. Si se omite aquélla, será suficiente, en consecuencia, consignar la frase "a la orden", sobreentendiéndose con ésta el tratarse de una letra de cambio. En la nuestra existe la frase "...de cambio a la orden de…", aun cuando bien pueda eliminársela en futuras entregas de modelos a la imprenta, porque no es obligatorio escribírsela, es suficiente anotarse "letra de cambio"; "a la orden" no tiene relieve en el anverso. Nuestro Código nada dice respecto del idioma; podrá llenársela en cualquiera que las partes consientan. (Legón, ob. cit., pág. 42, sostiene que "...la letra puede ser redactada en cualquier idioma, porque su carácter es eminentemente universal. Y podría plantearse la hipótesis de que en un mismo documento se empleasen más de un idioma. La solución más
ajustada la aporta Zavala Rodríguez, en el sentido de que la mención "letra de cambio", debe estar escrita en el mismo idioma en que se consigne la palabra "pagare" o "pagar", que es la característica típica de este documento. De esta concordancia no puede sino resultar, por parte del librador, una voluntad clara e inequívoca de obligarse cambiariamente". Messineo, ob. cit., pág. 310, añade indicando que la "...lengua empleada en la redacción de la letra, puede ser una cualquiera; no hay nulidad si se emplea una lengua poco conocida; pero, aquí suple el interés del tomador en exigir el uso de la lengua conocida, al menos al girado, y tal que consienta también la circulación de la letra. "No parece prohibido el empleo de varias lenguas, en el sentido de que cada firmante [librador, librado o girado, endosante, avalista, interviniente], emplee la propia lengua al hacer la respectiva declaración cartular".).
10. "El lugar, el día, mes y año en que se expida" El numeral tiene importancia no tanto por el lugar cuanto por la fecha, porque a partir de ella comienza el cómputo del vencimiento. Es más importante conocer el lugar y fecha de pago que el lugar en que la letra ha sido emitida. No obstante, en cumplimiento de la prescripción anotada, debe consignarse el lugar donde la letra ha sido emitida, así como la fecha en forma concreta, a los efectos del ulterior cumplimiento. El precepto tiene relación con el art. 542: "La letra de cambio puede girarse de una plaza comercial a otra, o en una misma plaza". "Si en la letra se omite el lugar del pago, se tendrá por tal el del domicilio o residencia habitual del girado". Este artículo está demás en la economía del Código. Ha sido insertado, seguramente, en un intento por corresponder a sedimentados y superados criterios del pasado, cuando era menester librar letras a otra plaza, lo que se reputaba indispensable para su validez, porque originariamente, la letra no tenía vigencia en una misma plaza, no pudiendo girársele sino a otra distinta, de suerte que en su texto había que consignar la del giro y la del cobro. Esta función -de realizar remesas de plaza a plaza- ha sido superada, pasando a otro título-valor cual es el cheque (cheque visado, v.gr.); otras de las funciones señaladas antes se ven socorridas por el empleo de la letra de cambio en una misma plaza y no necesariamente plaza "comercial". La comercialidad de la letra ha sido superada por su uso cada vez más amplio, no sólo por parte de sujetos comerciantes, sino de cualesquier persona que desee realizar operaciones de crédito, v.gr., si bien en sus comienzos fue creada para usos mercantiles en exclusiva, la letra de cambio está presente hoy en las actividades más variadas, lo cual es plausible porque facilita extraordinariamente los mecanismos atinentes a manejos de fondos. De ello se deriva que la letra de cambio debía librarse en un lugar y cobrarse en otro. (René Canelas López, en su libro "Teoría del Motín y las Sediciones en Bolivia", Edit. Los Amigos del Libro, 1983, relata, de pasada, cómo financiaba Melgarejo sus constantes movilizaciones para sofocar revueltas en el territorio nacional. Veamos: "Melgarejo se
dirigió a Corocoro, a la espera de recursos pecuniarios procedentes de Potosí y del Perú. Le llegaron el 20 y al día siguiente movió sus tropas hacia Viacha…". "¿Quién se los mandó?" -interroga el autor-. "¿El chileno José Santos Ossa, que explotaba ricas guaneras en el Litoral? ¿Era Arteche que hacía colecta entre mineros? De letras o libranzas negociadas en Lima con seguridad", pág. 111. Más adelante, en la pág. 120, dice: "…Melgarejo descansó en Oruro con propósito de reaprovisionarse; le faltaban fondos y esperó el auxilio de su amigo Arteche, que le hizo llegar una letra negociable de 10.000 pesos; con este aporte marchó a La Paz..."). Mas, en la actualidad, lo usual es su giro, negociación y pago en una misma plaza, sin perjuicio de su empleo en actividades comerciales de gran envergadura que discurren en el ámbito del comercio internacional. Hasta hace poco ha persistido la ficción de consignar en el documento una otra localidad como lugar de giro y Sucre para el pago, era obligatorio por esa rememoración a sus orígenes, escribir, v.gr., Yotala (localidad cercana), 21 de abril, etc., anotándose Sucre como lugar del pago. Esta construcción distorsionante tiene que ser eliminada en definitiva escribiendo la verdad del hecho, sin recurrir a ficciones irrelevantes, a menos que de veras se refiera a actividades de cualquier índole a realizarse de plaza a plaza. Pues una persona puede prestar a otra para que le pague en La Paz, o un comerciante retirar mercaderías en Sucre, para cancelarlas en Cochabamba; en estas actividades los bancos realizarán el servicio de cobranza pertinente, en su caso. El art. 542, antes referido, puede encontrar una substitución conveniente en el propio art. 541, que estamos analizando. Si en los requisitos se consigna el lugar en que se expide la letra de cambio y el lugar del pago, no es necesario redundar en una nueva permisión que dice que la letra puede girarse de una plaza comercial a otra, o en una misma plaza; ese hecho está dado en el art. 541. El segundo parágrafo también está demás; en el segundo parágrafo del art. 564 se dice lo mismo: "De no indicar dirección la letra debe presentarse para su pago en el establecimiento o residencia del girado". La fecha es fundamental también para verificar con ella la eventualidad del girador que pudo haber estado impedido o prohibido para realizar actos de comercio en determinada época, o para establecer la capacidad del girador. Es esencial porque sin ella no hay letra de cambio, a menos que se apele a la facultad del tenedor de llenarla si acaso así se ha convenido, lo que puede dar lugar, no obstante, a abusos y hasta a mala fe, si se tiene en cuenta que en ciertas prácticas se giran letras a la vista, dejando el espacio de la fecha en blanco; el tenedor puede llenarla como mejor le convenga en detrimento del obligado. No debe perderse de vista la importancia de consignar la fecha y aún sin error, porque resultaría invalidada. Como veremos más adelante, la fecha de la expedición tiene relación, igualmente, con los modos de vencimiento.
11. "La orden incondicional al girado de pagar una suma determinada de dinero"
Encontramos aquí el sentido exacto de lo que es la letra de cambio en cuanto orden de pago. Es la orden que imparte el librador al girado, para pagar una cierta suma de dinero que se encuentra consignada en números y letras en la cambial. Como se apreciará insistiendo sobre este punto de vista- se habla concretamente de una orden que da el librador al librado; no se trata de una orden del deudor al garante o a la inversa, porque en la materia estas calidades se encuentran ausentes, apelándose sólo a las de girador o girado, ¿qué pasa cuando el destinatario de la orden (el girado) no paga? Las acciones pertinentes serán vistas en su momento; entretanto, estamos encaramados en unos supuestos normales que no admiten dubitaciones. La orden, sin embargo, hay que descomponerla en dos estaciones: la una, correspondiente a aquella en la que el girado es sólo eso: girado; la otra, aquella en la que, transformado en aceptante, debe cumplir la orden impartida. La orden propiamente adquiere visualización, es decir que se hace imperativa y de cumplimiento riguroso, cuando el girado acepta la letra y cuando se cumple el término, es decir, que la orden no es de cumplimiento inmediato sino cuando se habla de vencimiento y cuando, por fin, el beneficiario es quien tiene que hacerla cumplir. Al tenedor, en último análisis, no le importa gran cosa que quien pague no sea el destinatario de la orden, sino el propio ordenante, en cuyo caso dicha orden no ha quedado más que en el papel y se ha vuelto lírica porque no funcionó; el librador, pese a ser quien ordena, puede ser el directo obligado y pagar por el aceptante. Es más, como dijimos algo anteriormente, el tenedor puede elegir ex profesamente al librador para que pague y no al primer obligado cambiario que es el aceptante, con lo que expresamos que el cumplimiento de la orden, en el verdadero sentido de su dirección, es un hecho facultativo del beneficiario, perdiendo importancia la literalidad de la orden de pago. Al analizar el concepto expresado por Fernando A. Legón, respecto de la letra de cambio, decíamos que no estábamos muy de acuerdo con la noción que sustenta el criterio de la orden de pago y que luego expondríamos otra más acertada a juicio nuestro. Lo señalado en este parágrafo es un punto de vista que desvirtúa, ciertamente, el alcance de una orden de pago que puede no cumplirse en la práctica, como los conceptos tienen que referirse a síntesis de hechos concretos y no a especulaciones fuera de un marco concreto e irreal, lo atinente a la orden de pago puede escurrirse de un concepto que no satisface definitivamente. Admitiendo, no obstante, la certeza de la orden de pago que debe adornar al documento, no se la encuentra con la claridad del caso en el texto de nuestra letra de cambio vigente. La orden de pago en cuestión, en cumplimiento del requisito que se analiza, se encuentra en el siguiente disparatado esquema que parece, más bien, un galimatías sacado de la Quinta Fosa del octavo círculo del Infierno de Dante, pues dice: "...se servirá Ud. mandar pagar por esta letra (o única) de cambio a la orden de...". ¿Qué se quiere decir con eso? "...se servirá Ud…." ; ¿qué se va a servir?, y si no se sirve, ¿qué pasa? Se puede ordenar diciendo ¿se servirá Ud.? Y cuando se dice Ud., ¿a quién se refiere? Es obvio que nosotros sabemos que se trata de una orden de pago del librador sobre el librado, pero, manifiestamente ¿dónde están en la cambial el girador y el girado? Nosotros sabemos ello, pero otros desconocen esa circunstancia y no pueden comprender quién es el que se servirá pagar. El texto de la letra de cambio no conduce a clarificar los conceptos y pretende, más bien, confundir más a aquellos que tienen la desgracia de prestarse dinero con letra; la solución es fácil: la mecanización sin saber por qué se llena de
una u otra manera una letra de cambio. Insistimos en que semejante texto ha debido ser copiado de otro obsoleto restándole la sacramental frase que dice, "Dios guarde a Ud.", en la parte inferior de la cambial, vista en una letra de cambio de la época en que Alejandro Dumas escribiera su exquisita novela "El Conde de Montecristo", en la que Edmundo Dantés utilizaba a menudo letras de cambio para cobrar en distintos puntos del orbe. El problema se complica más por la infeliz introducción de la palabra "mandar". ¿Es que estamos frente a un mandato? O, para interpretar cabalmente su sentido, quien ordena que se pague, ¿ordena, también, que se recurra a un mandatario?, ¿o el librador debe necesariamente recurrir a otro intermediario?, ¿o el librador es el mandatario? Tan caduca es la oración que, como en remotos tiempos, el destinatario de la orden tendría que haberse valido de un "propio" para llevar a cabo la cancelación ordenada Si admitimos que la letra de cambio es una orden de pago, mal puede constituir un mandato, de donde también se deduce el error de la inclusión de la palabra que se critica. Si analizáramos, además, el texto de la ley con el propósito manifiesto de provocar una colisión entre él y la orden de pago de nuestra letra, encontraríamos que se lee en el texto una condición precisamente, la de someter el cumplimiento del pago a la condición de recurrir a un intermediario que es el mandante, en el caso que se examina, y si hemos de atenemos al imperio de su texto, para el caso del pago el girado-aceptante tendría que necesitar forzosamente los servicios de un mandatario, con lo que se ofusca y complica una fraseología que hace detestable a la letra de cambio. Parece que el erróneo uso de la palabra "mandar" proviene de un modelo extranjero. El autor A. Legón, quien nos sirve de guía en esta parte del tema, expresa: "El texto francés de la ley uniforme (la Ley Uniforme, sin embargo, tiene data posterior al modelo de nuestra letra; el paréntesis es nuestro), se expide en los siguientes términos: "le mandat pur et simple de payer une somme determinée". La expresión mandat es incorrecta y se puede prestar a serias confusiones. Se podría interpretar que la relación entre el librador y girado es un mandato. No debe olvidarse que todo negocio cambiario es unilateral, y no deviene, ni siquiera con la aceptación, en contrato. El negocio del librador es unilateral. Lo es también el del girado. La idea de contrato es absolutamente extraña a la negociación de la letra de cambio. Además, aunque el negocio cambiario se parece a la delegación imperfecta, el rigor cambiario y la literalidad del documento, prohíben insertar, en su esquema autónomo la relación (extracambiaria) que lo sustenta entre el librador y girado" (Fernando A. Legón, ob. cit., págs. 42 y 43). Ahí dejamos, postrada, a la triste orden de pago que se lee en nuestra cambial y que no sólo puede inducir a yerros a estudiosos y alumnos, sino a cualesquier persona que con semejante texto, reniega definitivamente de este título-valor. Lo intrincado de la orden se vuelve más dramático, cuando se trata de desentrañar el sentido de las palabras "...mandar pagar por esta letra de cambio a la orden...". ¡Paciencia! Juan Carlos Rébora afirma que la letra de cambio es una moneda internacional, dada su vasta esfera de acción y que puede contener la designación de una moneda que no tenga uso legal en el país donde se efectuará el pago o en el lugar de la emisión, cuando aborda lo relativo a la suma a pagar que debe escribirse en la letra, tal cual señala, en el caso nuestro,
el precepto que agrega pagar una suma determinada de dinero. Y así es; debe tratarse de dinero y no de otra cosa. En la legislación comparada, se descarta toda posibilidad de utilizarse el documento para reatar a quien tenga que cumplir una prestación, al cumplimiento de algo que no sea dinero. El precepto va más allá al establecer una concordancia directa con el art. 491 del Código de Procedimiento Civil, en cuya primera parte se establece la existencia de una suma líquida, como requisito para iniciar una acción ejecutiva; por ello se ha previsto que la suma a consignarse en la cambial sea determinada expresamente y no determinable, porque si así fuere habría una confrontación con el compilado adjetivo, lo que entrabaría la utilización del documento en estrados. En torno a este aspecto, nuestro Código legisla de una manera inespecífica sobre la moneda a utilizarse, habla solamente de "...una suma determinada de dinero". Y como dinero es el boliviano o el dólar, es perfectamente posible -sobre todo en épocas de coyuntura (inflación, pérdida del valor adquisitivo de la moneda)- consignar una moneda fuerte para precautelar el valor de la negociación, de cara a futuros más o menos lejanos. De hecho, el art. 795 (transcrito antes), contiene una clara y categórica precisión respecto a las obligaciones contraídas en moneda extranjera, por lo que nada impide el giro de letras con cláusula de mantenimiento de valor, en base a monedas fuertes. Este aspecto condice con el criterio del autor argentino Rébora, quien asigna a la letra, una radical importancia, por el hecho de su utilización en el comercio internacional sujeto, corrientemente, al patrón dólar. La suma determinada de dinero debe constar en el anverso. Para ello tenemos en la letra dos espacios: uno, en la parte superior derecha, donde existe la precisión monetaria nacional de Bs, y otro, en el cuerpo propiamente: "...la cantidad de... bolivianos". Esto implica que arriba debe consignarse la cantidad en números y abajo en letras. La designación de la suma determinada tanto en números como en letras, no corresponde a un capricho, sino a una perentoria disposición contenida en el art. 496, que dice: "...En todo título se debe expresar en letras y números el importe representado. En caso de diferencia entre una y otra, valdrá el importe escrito en letras. Si la cantidad estuviere varias veces en números o en letras, en caso de diferencia, valdrá el importe menor. Cuando el importe sea impreso con máquinas protectoras de seguridad, éste tendrá preferencia sobre los demás". El precepto tiene perfecta aplicación al caso de la letra de cambio. Un punto debatido es el referente a la consignación de intereses. No vemos inconveniente alguno en que pueda insertarse una cláusula relativa a los intereses que devengue un préstamo de dinero, que se verifica mediante una letra de cambio. No debemos olvidar que con ella nos estamos procurando un crédito que tiene que ser pagado en dinero y no en otra cosa. Cualquier préstamo dinerario devenga intereses. Es más, un crédito corriente representado en un documento privado reconocido, lleva sacrosantamente la consabida cláusula de aquéllos, a menos que se haya convenido lo contrario. En tal sentido, no encontramos pecaminoso ni prohibido anotar en la cambial, una cláusula sobre el particular, dado que la suma líquida y exigible será liquidada al momento del cobro como en cualquier otra operación semejante. La cláusula tampoco atenuaría la eventual circulación de la letra, por el contrario, puede alentarla porque quien la recibe sabe que habrán de serle liquidados intereses a la tasa legal o convencional (civil) o comercial, de acuerdo a la que se aplica en los bancos, dejando de ser un misterio -como ahora- lo atinente a los intereses que pueden ser liquidados caprichosamente. Por lo demás, el Código no prohíbe la insertación de una
cláusula sobre intereses. La Ley Uniforme, que es la guía internacional para el régimen, la prescribe de la siguiente manera: "art. 5º.- En una letra de cambio pagadera a la vista o a determinado plazo vista, puede estipularse por el librador, que la suma será productiva de intereses. En toda otra letra de cambio esta estipulación se reputa no escrita. "La tasa de intereses debe indicarse en la letra; en defecto de esta indicación, la cláusula se reputa no escrita. "Los intereses corren a partir de la fecha de la letra de cambio, sino se indica otra fecha". En el primer párrafo debiera decirse simplemente, que pueden estipularse intereses, pues el librador puede no ser siempre el beneficiario; si se prescribe en esa forma, el deseo del tenedor quedaría frenado frente a la facultad del librador que puede ser el deudor a quien se atribuye esa permisión. No vemos tampoco necesidad de restringir el uso de la cláusula a letras con ciertos vencimientos. Su indicación debería ser general.
12. "El nombre de la persona a quien debe hacerse el pago" La persona a quien debe hacerse el pago se llama beneficiario, el cual, a su vez, merece dos distingos: el beneficiario del anverso (tomador o primer tomador), y el del reverso (tenedor legítimo, tenedor legitimado o endosatario). En cualquier caso, tiene que ser una persona física o colectiva perfectamente identificable; en ambos, puede existir un mandatario, más aún en el caso de las personas colectivas que precisa necesariamente de un representante o mandatario con facultades expresamente consignadas en un poder notariado o en el contrato societario. De lo anterior se colige que, en el sitio destinado a la persona beneficiaria, tiene que ir un nombre y jamás utilizarse la expresión "al portador", por expresa determinación legal (art. 543). Pero existe una trampita. La letra debe contener un nombre que habrá de figurar en el momento en que sea exhibida; entretanto, puede circular sin él con el sitio en blanco, cual si se tratara de una letra al portador, sin la frase "al portador", de donde resulta que en la práctica trátese de una letra sin llenarse un nombre en el anverso o con endoso en blanco, estamos frente a una letra que circula al portador. Claro está que una letra presentada en estrados o para cobro, sin el nombre del beneficiario, no surtirá efecto alguno. En último análisis, no interesa que el tenedor sea necesariamente el acreedor, dado que puede tratarse de otro acreedor de él cuyo nombre prefiera consignar sin necesidad de endosarla, o en un acto de liberalidad, obsequiar el importe a pagarse en diferido a un familiar suyo, colocando el nombre del tercero en el sitio respectivo. Por ello decimos que debe consignarse el nombre del beneficiario o a su orden, es decir a la orden de la persona
que designe, de suerte que aparezca indefectiblemente un nombre. En este orden de ideas, la letra de cambio es un título a la orden, como se tiene dicho, pero, es también nominativo por la exigencia del nombre, con la salvedad que se ha manifestado. David Supino y Jorge De Semo, dicen que puede la letra contener la indicación de varios tomadores, conjunta o alternativamente. En el primer caso, los derechos cambiarios sólo pueden ser ejercitados por todos los tomadores en conjunto, pues, son indivisibles. En el segundo, cada beneficiario puede ejercer íntegramente esos derechos, excluyendo el de los demás.
13. "El nombre del girado, dirección y lugar de pago" Abordamos también este punto hace algunas páginas. Conviene, no obstante, agregar algo. Como el girado, convertido en aceptante, es el principal obligado cambiario, es menester que consigne, ineludiblemente, su dirección y lugar de pago. Pero, apréciese que el precepto dice: dirección y lugar de pago. Se desprende de ello, en efecto, que el girado debe consignar por una parte su propia dirección, es decir, el lugar de su residencia habitual, o bien otro sitio donde ofrezca cumplir con la obligación, que bien puede ser uno distinto de su dirección donde mora o donde realiza sus principales actividades. Así, según se haya convenido o no, podrá anotar en la parte pertinente, alternativamente, así entendemos, un lugar diferente a su dirección, o sea, el sitio en el que cumplirá la prestación, es decir, el lugar en el cual el beneficiario tiene que exhibir la letras para que le sea pagada; v.gr., la oficina de su abogado, la de un notario, o en otro lugar, según convenga a sus intereses, sin perjuicio, empero, de anotar su propia dirección para proceder al cobro de su morada o en el lugar de su principal ocupación, si no ha podido ser habido en el otro sitio anotado. El esquema nos conduce también, a considerar que el legislador ha prescrito el numeral, con la amplitud del caso, consignando de manera genérica el lugar de pago, englobándose en este último término, el domicilio; si habría legislado en sentido de que el pago debía ser el domicilio, su interpretación habría hecho estorbosa la acción, pero como se ha determinado que sea "el lugar del pago", se amplía la noción abarcándose con ella, incluso, otro distrito o ciudad, pues como se dice, el girado puede consignar otro lugar (en otra ciudad o plaza) para el cumplimiento de la obligación aparte de su domicilio. Legón, en su ob. cit., pág. 60, dice que: "...puede resultar que en la letra se designe un lugar de pago diferente del domicilio del girado. Se dice, entonces, que esta letra está domiciliada. "La letra de cambio puede ser domiciliada en forma perfecta (o propia) y en forma imperfecta (O impropia). La domiciliación es propia o perfecta cuando el pago de la letra debe ser efectuado por persona distinta del girado en lugar distinto del domicilio del girado. "La domiciliación es impropia o imperfecta, cuando sólo se designa un lugar de pago distinto, pero no una persona distinta de la del girado". En otras palabras, Messineo, ob. cit., pág. 313, expresa que el caso de la letra domiciliada .. comporta dos diversas manifestaciones, según que el pago deba tener lugar por parte del tercero (en su propia residencia: domiciliación propia), o bien que el pago deba tener lugar,
aunque sea en la residencia del tercero, pero por obra del girado (domiciliación denominada impropia). Puede suceder que se haya puesto una dirección determinada del girado, pero al momento de la aceptación éste consigne otro lugar para el pago, lo cual es perfectamente posible; lo importante es que se haya establecido el lugar del pago de manera precisa, que puede ser otro diferente del domicilio del girado como se ha dicho. Así, no puede reputarse como términos sinónimos el "lugar de pago" y el "domicilio"; resulta plausible que se haya establecido más bien el lugar de pago (o una dirección), que puede ser diferente del domicilio del girado. Debemos anotar que el supuesto funciona cuando el beneficiario busque efectivamente al girado-aceptante, para el cobro de la suma determinada, es decir que la letra suscrita por el girado en favor de determinada persona a quien visualizó probablemente, ha pasado de mano en mano y aparece, por ese motivo, en poder de otro beneficiario ulterior, quien deberá apersonarse en el lugar del pago previsto por el girado-aceptante al efecto pertinente. Esto no ocurre, corrientemente, cuando el girado-aceptante (si es él quien debe pagar) es el que debe concurrir a la dirección conocida del beneficiario, mas no consignada en la cambial, porque como se ha dicho, el beneficiario ni firma ni señala domicilio o lugar de pago; esa es obligación de los otros intervinientes que hasta ahora hemos venido mencionando. El girado-aceptante (o quien tenga que pagar) tiene que apersonarse al local del tenedor, como sucede cuando el beneficiario es un banco, cuyos funcionarios no se tomarán la molestia de ir a requerir el pago. Se puede dar también el caso de que el beneficiario que no es un banco y sea más bien una persona física, comunique al aceptante o al librador, que la letra de cambio ha sido transferida a otra persona para el pago respectivo. La situación puede complementarse, asimilando la amplitud de la cláusula "lugar de pago", en sentido de que el lugar de pago sea el domicilio, residencia o local del beneficiario y no necesariamente del girado, es decir, que el lugar que se haya determinado en el sitio inferior izquierdo de la cambial y que corresponde corrientemente al domicilio, residencia o local del girado, pueda ser lo similar del beneficiario, sin perjuicio de consignarse la propia dirección del girado. La dirección debe considerarse también como dirección del girado y como dirección del aceptante. Es decir, como el lugar al que debe ir el beneficiario a pedir que la acepte. Hecho eso la dirección se vuelve como aquella a la que irá en plan de cobro ulteriormente. El numeral debería decir: nombre del girado, su dirección, dirección del pago y domicilio. Su dirección implicaría la aceptación y eventualmente el cobro. La dirección del pago, el sitio donde pagará, que puede ser la dirección de su banco, v.gr. Y el domicilio, la ciudad donde cumplirá la prestación para que la letra continúe utilizándosela como instrumento de plaza a plaza en los usos comerciales y no comerciales. Si se consigna una sola dirección, debe entenderse que ahí se aceptará la letra, se la presentará para protesto y se la cobrará.
--............................................. Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS....nombre del girador ..............su dirección ..............la dirección del pago ..............domicilio su atto. y YG ZETA ---
14. "Fecha de pago o forma de vencimiento" Este numeral tiene relación directa con el art. 544 del Código ("La letra de cambio puede ser girada: 1) A la vista; 2) A días o meses vista; 3) A días o meses fecha; 4) A fecha fija. Se considera pagadera a la vista la letra de cambio cuyo vencimiento no esté indicado en su texto o contenga formas de vencimiento distintas a las señaladas. Si se señala el vencimiento para principios, mediados o fines de mes, se entiende por estos términos los días primero, quince y último del mes correspondiente. Las expresiones de "una semana", "dos semanas" o "medio mes", se entienden, no como una o dos semanas enteras, sino como plazo de ocho o de quince días efectivos, respectivamente. La letra de cambio girada a uno o varios meses fecha o vista vence el día correspondiente al de su expedición o presentación del mes en que deba efectuarse el pago. Si este mes no tuviera día correspondiente, la letra vence el día ultimo de dicho mes".); mas, este precepto incurre en una imprecisión al señalar como modalidades del giro de las letras, los modos de vencimiento, cosa diferente de las modalidades del giro, que consisten, según se vio, en girar una letra en la que el girador y el beneficiario son una misma persona, en la que el girador y el girado resultan ídem y, conviene añadir, en la que la letra es girada por cuenta de un tercero. Las formas o modos de vencimiento, muy emparentados con el numeral en análisis, serán explicados en el estadio pertinente, cuando corresponda estudiar la secuencia de la vida de una letra de cambio. Se comprenderá que ahora estamos en la fase ubicada en la creación-emisión-libramiento; luego vendrán, cronológicamente, la aceptación, el aval, el endoso, el pago, el protesto y las acciones emergentes por la falta de aceptación y de pago, amen de otros aspectos adicionales que se incorporaran en las diferentes menciones que se han hecho. La ley establece cuatro formas básicas de vencimiento: a la vista, a días o meses vista, a días o meses fecha y a fecha fija, pudiendo darse otras modalidades al margen. Debemos establecer que, conforme el numeral, la letra debe llevar la fecha de pago o la forma de vencimiento que habrá de encuadrarse a los modos, como se tiene dicho. 15. "La firma del girador, seguida de su propio nombre y domicilio" Es el último requisito legal. Adicionaremos algo a lo dicho antes. El art. 548 prescribe que el girador es responsable de la aceptación y del pago de la cambial. ¿Qué implica el término "responsable"? Ha hecho bien el legislador en incluir en el texto del Código el art. 548, por
el cual "...el girador es responsable de la aceptación y del pago de la letra". Ocurre, empero, que la palabra responsabilidad en cuanto a su alcance legal, queda un tanto desfasada de otros artículos que, para nosotros, constituyen la granítica solidez del instituto en examen; se trata de los arts. 499 y 505. Pues bien, ¿qué quiere expresarse con el término responsable? Existen varias significaciones adosables a la palabra que deviene del verbo responder, hacerse garante, obligación de reparar el daño causado a una persona...; responsabilidad concurrente en que incurren a la vez, el autor del daño y la víctima...; contractual, del deudor que no cumple o cumple mal, la obligación contraída, y así puede seguirse con varias acepciones emergentes de la palabra responsabilidad. (Para analizar el aspecto mencionado, hemos recurrido en esta parte, al Vocabulario Jurídico de Henry Capitant, Depalma, Buenos Aires, 1975, pag. 489). La inclusión del artículo tiene por objeto destacar el rol del librador en cuanto responde del hecho de un tercero, es decir, que responde por la acción del girado de aceptar o del aceptante de pagar la suma determinada. Podría ser así; si el girado no acepta y luego no paga, el responsable es el girador, pero no es el caso precisamente, porque, como hace notar acertadamente el insuperado Messineo, el librador no responde del hecho de un tercero sino que responde del hecho propio (Messineo, ob. cit., pag. 303), porque si el girado ni acepta ni paga después, quien debe hacerlo es el librador, colocándose, en consecuencia, en la posición de responder por el hecho del girado con el hecho propio, es decir, que responde por lo que tercera persona debe realizar y responde también por lo que el tendría que hacer en el supuesto de pagar la obligación frente al incumplimiento del girado-aceptante. O sea que el girador responde por la sinceridad del girado; si este no cumple responde con su propia aceptación de pagar la obligación, apareciendo, en un esquema gradual de obligados, en segundo lugar; el primero corresponde al aceptante; el tercero podrá ser al avalista, previa determinación de por quien concede aval, y así hasta completar una estructura jerárquica de obligados que llegue hasta el último endosante. Si tomamos los arts. dichos, 499 y 505, veremos que tal esquema obligacional no existe en cuanto primer obligado, segundo, etc., sino que cada uno, todo aquel que suscribe un títulovalor se obliga autónomamente, apareciendo todos, ya sea uno solo o diez, como obligados individuales, dejándose de lado los grados que hacen que uno sea primero o segundo obligado, pues todos son jerárquicamente iguales; para eso han suscrito una letra de cambio. Si cada uno es obligado directo, que puede ser objeto de la acción ejecutiva o de otra por el tenedor quien no se molestara en averiguar cual es el primero o tercero, no hay necesidad de una manifestación de responsabilidad porque, en fin de cuentas, el librador no responde por el hecho de un tercero ni por el hecho propio, si el tercero no cumple; no tiene por que responde, porque puede considerarse el como único obligado. Para ello, es menester imaginar un supuesto por el cual el único suscriptor sea el, es decir, único obligarlo; y ése es el sentido de la primera parte del art. 499, con abstracción de los otros intervinientes. En el caso previsto por el art. 505, se establece de manera definitiva la comunidad obligacional, al prescribir la solidaridad a la que están sujetos los que suscriben un título-valor en una misma calidad. En suma, el librador no responde meramente, es un obligado cambiario. Digamos, finalmente, que en este momento del cumplimiento de los requisitos establecidos por el Código, al señalarse "...La firma del girador, seguida de su propio nombre y
domicilio", se ha querido Poner de manifiesto que es miembro indiscutido de la comunidad y obligado principal si el girado no firma la cambial, lo cual no es tan categórico, porque aun cuando éste firmara, aquel es un obligado de primer orden, como se ha reiterado tantas veces. Como el girador es tan obligado como el aceptante, el numeral debería decir: nombre y firma del girador, su dirección (como la letra ya esta firmada y si el girado no acepta ni paga después de aceptar, hay que buscar al girador para que lo haga. Es más, si el beneficiario desiste de cobrar al aceptante, requerirá la dirección del girador para hacerlo), lugar de pago (que puede ser diferente de aquel designado para el aceptante) y domicilio.
16. La cláusula "valor... que cargará Ud. en cuenta, según aviso de su atento y seguro servidor" Repuestos de nuestro arrebato a raíz de la tan venida a menos orden de pago de nuestra letra de cambio, somos objeto de una recidiva cuando leemos la cláusula del subtítulo ut supra. Debemos aclarar que con el numeral referente a la firma del girador, seguida de su propio nombre y domicilio, hemos concluido los requisitos señalados por el art. 541 del Código: luego nos referiremos a otros que son los intrínsecos, porque los precedentes son requisitos extrínsecos, sin perder de vista a una subclasificación de dispositivos y naturales. Como estamos observando el texto del anverso antes de pasar a otros subtítulos, resulta inevitable referirse al último renglón de la letra de cambio, que puede motivar la pérdida del pulso al término de su análisis; su aparición no corresponde a ningún requisito como se acaba de ver. La susodicha cláusula, a juicio nuestro, constituye un exabrupto; tal vez una maldición talmúdica. Su inclusión es inatinente; ha sido desechada de casi todas las legislaciones y si la nuestra no la incluye como requisito, el formato de la letra no ha hecho sino repetir algo que debía desaparecer. Solía decirse que la letra de cambio "...es un estricto concebido en la forma de una carta misiva abierta, munida de ciertos requisitos esenciales, que una persona dirige a otra encargándole pagar una suma de dinero...". (Juan Carlos Rebora, ob. cit., pag. 89). Ese es un criterio superado en vista de que la óptica jurídica es otra, si bien no se ha escindido de la necesidad de que alguien (aceptante,. girador, avalista, endosante, etc.) pague una suma de dinero, porque la letra, como se abundará, junto a las otras especies de títulos-valores, es y contiene una declaración unilateral de obligarse a algo; no es una carta misiva que debe concluir con las conocidas frases de "me despido de Ud. Atte.", o de "según aviso de su atento y seguro servidor", conforme cierta usanza del siglo pasado reiterada en el siglo XX. La necesidad de una carta responde a una relación que tenia antiguamente el instituto, con un contrato denominado contrato de cambio, sobre el que diremos dos palabras, mas por curiosidad que por estudiar un fósil jurídico. La letra actualmente es autónoma y no esta sujeta a ninguna condición preantelada; es abstracta, conforme una clasificación anterior y no puede, por tanto, asumir la forma de una carta con
las características de nuestra letra de cambio vigente. La cláusula "valor (en el espacio que sigue, hemos visto que se han consignado palabras como recibido, entendido, mercadería, factura Nº 00123, en cuenta, etc.) que cargará Ud.", hace relación, justamente, a una causa, porque una letra bien puede haber sido emitida por unos dineros recibidos, por una mercadería determinada, por una factura número equis correspondiente a cualquier bien, etc., lo cual no es admisible, porque con dicha cláusula se estaría convirtiéndola en causal, lejos más bien, de su naturaleza que la hace abstracta; la letra es el ejemplo mas ponderado de los títulos-valores abstractos, desvinculada totalmente del motivo por el cual ha emergido en una relación cambiaria, ya que dicha causa nada tiene que ver con el documento, salvo que se admita prueba en contrario, dado que no hay obligación que no tenga una causa. Algunos de los títulos-valores, han sido inventados para desvincularlos precisamente de aquélla; la letra es así. La expresión "valor recibido" podrá estar ligada, quizás, a la teoría del cambio trayecticio cuando se efectuaban remesas de plaza a plaza con letra de cambio y cuando debía expresarse la recepción de una suma de dinero para su reembolso ulterior. Su utilización actualmente puede obedecer a sinnúmero de operaciones de las que se sustrae. La mención "valor en cuenta" o "valor entendido", podría presumirse que hacen responsable del importe de ella al tomador; en la presunción, salvo prueba en contrario, que el beneficiario no habría entregado el valor hasta el arreglo de su cuenta con el girador, lo que implica la existencia de una cuenta pendiente entre ambos. En suma, las diversas expresiones anotadas no son más que disparos al aire, que debieran suprimirse en aras de la claridad del concepto de la letra de cambio, eliminando cualesquier mención que atente a lo que ella es, una orden de pago, según se la admita como tal, o un documento que contiene declaraciones unilaterales de pagar una suma de dinero. Debemos agregar que la frase "...que cargará Ud. en cuenta, según aviso...", es facultativa del beneficiario y jamás obligatoria, porque ella hace suponer la existencia de alguna cuenta entre los intervinientes; ¿pero una cuenta que implique provisión o retiro de fondos? La respuesta no es clara. Es fácil suponer que si el beneficiario es un banco, no le será difícil a éste realizar un traspaso de la cuenta corriente de uno de los suscriptores de la letra en su propio favor; se estaría dando cumplimiento, así, a la sugerencia de cargarse en cuenta una suma de dinero; o si se trata de comerciantes que llevan una cuenta corriente mercantil respecto de sus operaciones, bien podría también suponerse ese extremo. Pero como la letra de cambio ha ingresado en terrenos ajenos a los comerciantes y su uso es cada vez más amplio en las relaciones no comerciales, la cláusula en cuestión constituye un estorbo, más todavía si se la emparenta, aunque sea en grado afín lejano, con esquemas jurídicos de siglos pasados.
17. DOCUMENTO SOLEMNE
Excluyendo la última cláusula ut retro, las anteriores corresponden a un imperativo legal, es decir, que para que la letra de cambio sea tenida como tal, es menester que reúna los requisitos exigidos por la ley; por ello, es un documento solemne. Su solemnidad se refiere igualmente al hecho de que no sólo es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos, sino que éstos tienen que ser escritos, pues si no se apela a la forma escrita, omitiéndose total o parcialmente algunos de ellos, la letra deja de ser tal, salvo lo que diremos enseguida. Deben observarse lo que se denominan requisitos extrínsecos y que son los precedentemente enunciados.
18. REQUISITOS DISPOSITIVOS y NATURALES Reiterado que los siete numerales anteriores corresponden a los requisitos del texto de la ley, ellos son denominados también requisitos extrínsecos o formales; hay otros llamados intrínsecos o substanciales. Conforme el enfoque de Fernando A. Legón, observado también en otros autores, los requisitos extrínsecos pueden subclasificarse en extrínsecos dispositivos y extrínsecos naturales. Los primeros "...son aquellos que deben figurar ineludiblemente en la redacción del texto de la letra, por cuanto integran la literalidad y completividad del título. En caso de ausencia de alguno de ellos, no hay letra de cambio. El documento, empero, no es nulo, porque no queda desprovisto de todo efecto jurídico. Puede valer como simple promesa, o principio de prueba por escrito de la deuda, sea del librador hacia el tomador, sea del girado-aceptante hacia el librador. Pero, nunca, a falta de cualquier requisito dispositivo, podrá valer como letra de cambio. Los requisitos extrínsecos naturales, son aquellos que, aunque exigidos por la propia ley cambiaria, su ausencia u omisión no afecta la validez del título, porque dicha ausencia u omisión es subsanada por la propia ley" (Fernando A. Legón, ob. cit., pag. 38). Por eso, refiriéndose a este tipo de requisito, llamado natural, el art. 541, ut mfra, establece que ",..la letra que omita alguno de los requisitos enumerados en este artículo, no produce efectos de letra de cambio, salvo en los casos señalados en este capítulo". Los casos a los que alude son, entre otros: Si en la letra se omite el lugar del pago, se tendrá por tal el domicilio o residencia habitual del girado (art. 542, ut fine). Se considera pagadera a la vista la letra de cambio cuyo vencimiento no éste indicado en su texto o contenga formas de vencimiento distintas a las serialadas (art. 544, parr. 11). Si en la letra se señalan varios lugares para el pago, el tenedor podrá exigirla en cualesquiera de ellos (art. 547 ut fine). De no indicar dirección, la letra debe presentarse para su pago en el establecimiento o residencia del girado (art. 564, parr. 11).
19. REQUISITOS INTRINSECOS
Los requisitos intrínsecos o substanciales acompañan, igualmente, a aquéllos en orden a otorgar la validez del caso al instituto en análisis. Su inexistencia podría hacer anulable el giro, aceptación, negociación o pago de la letra de cambio; por el contrario, la omisión de los extrínsecos determina la no existencia de los efectos que se buscan. Si hablamos de los requisitos intrínsecos debemos referirnos a la capacidad, pues "...quien tenga la capacidad general de obligarse tiene también la capacidad de obligarse cambiariamente. Obsérvese que obligarse cambiariamente es algo mas que obligarse pura y simplemente; esto a causa de las prerrogativas que la letra atribuye al acreedor cambiario y en cuya virtud la situación del obligado cambiario es mucho más gravosa que la del ordinario obligado" (Francisco Messineo, ob. cit., pag. 314). Según una variable, aquella capacidad para adquirir los derechos resultantes de la letra de cambio, se llama capacidad activa, mientras que aquella con que se contraen obligaciones emergentes de aquélla, se denomina capacidad pasiva. En el campo de la capacidad, a tenor del art. 12, "las personas capaces para contratar y obligarse, conforme a la ley civil, pueden ejercer el comercio"; mas apropiado, quizás, sería decir que las personas capaces pueden realizar actos de comercio, pues, el giro, aceptación y/o negociación de títulos-valores, es uno de los actos objetivos de comercio prescrito por el art. 6 numeral 5), ("Son actos de comercio, entre otros: 5) La compra o permuta de títulos-valores públicos o privados, con el animo de negociarlos y el giro, otorgamiento, aceptación o negociación de los mismos".), que pueden realizar "las personas naturales con capacidad para contratar y obligarse, y las personas jurídicas constituidas en sociedades comerciales..." (art. 5, numerales 1 y 2. "Pueden ser comerciantes: 1) Las personas naturales con capacidad para contratar y obligarse, y 2) Las personas jurídicas constituidas en sociedades comerciales. Las sociedades comerciales con domicilio principal en el exterior y establecidas con sujeción a sus leyes, quedan sometidas a las disposiciones de este Código y demás leyes relativas para operar válidamente en Bolivia".). En efecto, las personas individuales que sean mayores de edad, pueden realizar actos comerciales en mérito a la permisión del Código Civil (art. 4-11. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por sí mismo todos los actos de la vida civil".), y las colectivas en virtud de la personalidad jurídica que adquieren las sociedades comerciales, por el hecho de su inscripción en el Registro de Comercio. Esto de una manera general, de cara a la capacidad en términos de las previsiones de los Códigos Civil y Comercial. Este último contiene una permisión respecto de los menores de edad, cuando anota en el art. 13, que "...Los menores emancipados o habilitados, que tengan por lo menos 18 años, pueden ejercer el comercio por sí mismos (actos de comercio, insistimos nosotros)". Respecto a la mujer casada existe otro precepto en materia mercantil: "art. 17,(Comerciante mujer casada). La mujer casada que haya cumplido la edad señalada en el art. 13 (18 años), puede ejercer el comercio separadamente del marido y obliga a la responsabilidad de tales actos, con sus bienes propios o con la parte de los comunes, conforme a las previsiones del Código de Familia". Ello quiere decir que la mujer casada en los términos del precepto, puede girar o intervenir de la manera más amplia en la vida de los títulos-valores. El mismo alcance se aplica en relación con el varón menor de edad, pero casado. La incapacidad de obrar alcanza absolutamente a los menores de edad, con las excepciones
mencionadas y a los interdictos declarados. La capacidad es el primero de los requisitos intrínsecos; los otros son el consentimiento trasuntado en la declaración cambiaría unilateral, el objeto lícito referente a pagar una suma determinada de dinero, y el último es la causa acerca de la que se habló antes.
20. LETRA EN BLANCO O INCOMPLETA Existe "letra de cambio incompleta cuando el título ha sido emitido y aun haya circulado, con ausencia de algunos de los requisitos dispositivos. Pero si la omisión recae sobre algún requisito natural, no existirá letra de cambio en blanco, por cuanto dicha falta es suplida por la propia ley, salvo en un supuesto: "que el librador y el primer tomador hayan concertado un convenio de complementación sobre alguno de dichos requisitos naturales, en cuyo caso éste dejará de ser tal para convertirse en dispositivo por voluntad de las partes" (Legón, ob. cit., pag. 70). La letra en blanco está destinada a ser llenada en un momento posterior, cuando el tenedor así determine; es más, puede ser llenada inclusive por parte de un tercero que no estuvo presente en la emisión del documento. Con esta operación se sustrae de la nulidad a la que esta sujeta la letra incompleta, que nunca fue completada, siendo irremediablemente nula. Por ello, podemos expresar junto a Messineo que, el poder de llenar un título incompleto, corresponde al tercero, solamente en el caso de que el título sea intencionalmente tal, es decir, que este en blanco; pero no en el caso de que el título este inacabado por negligencia o por error del librador. Si estuviéramos frente a error o lagunas voluntarias, estaríamos frente al caso de una letra incompleta y no de una letra en blanco. Resulta obvio decir que la letra debe estar llenada, conforme los requisitos, a tiempo de la aceptación; puede faltarle algunos requisitos, pero en ese momento debe estar completa para su validez (la llamada letra de cambio de formación sucesiva o progresiva). Abordados los requisitos que debe contener una letra de cambio, ésta se presenta debidamente llenada- de la siguiente manera, aclarándose que ni en las anteriores, ni en ésta ni en las futuras, habrá de tomarse en cuenta -para nada- la última cláusula "valor... que cargará Ud. en...", etc.; ella debiera ser ignorada en definitiva, lo que así hacemos: --REPUBLICA DE BOLIVIA Nº...... Por $b..... Nº 426268 ..SUCRE,DOS...de...MAYO...de.1990. AL.DOS DE AGOSTO DE 1990..se servirá Ud mandar pagar por esta..UNICA..de cambio a la orden de....YE.... ............................................... la cantidad de Pesos Bolivianos..CIEN MIL 00/100.. ............................................... Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA.... __Julian Apaza Nº12__
__SUCRE______________ su atto. y YG EQUIS SUCRE ---
Previsoramente la ley concurre a señalar alguna disposición en torno a la existencia de una letra en blanco o de una letra con espacios en blanco no esenciales a su naturaleza, entrañando el extremo una situación de especial cuidado para no ingresar en el campo penal. El aspecto es considerado más adelante siendo necesario, no obstante, transcribir ahora el art. 495 copiado también después, en plan de considerar el tratamiento de la ley en torno al subtítulo. "Si en el título se dejan espacios en blanco no esenciales a su naturaleza, cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos antes de presentar el título para ejercer el derecho que en el se consigne, siempre que no se altere el acuerdo entre el creador y el primer tomador". LA ACEPTACION
1. NOCION Acaba de verse en la figura última que una letra de cambio ha sido llenada conforme las indicaciones atinentes a sus requisitos; ahí están éstos; la letra ha sido llenada en atención a lo que prescribe la ley, pudiendo verse en el ejemplo el nombre del beneficiario, el del girador incluyéndose su firma y el nombre del girado. Esa letra puede surtir efectos: existe un tenedor y un obligado, el girador, hay un plazo y un término para el pago, amén de los demás requisitos examinados El beneficiario puede exigir el pago al girador al vencimiento del documento; como Equis ha suscrito la cambial, no hay ningún problema. Pero, ¿cuál es la situación de Zeta, que aparece también en el texto de la letra? En la precedente figura se ha dado cumplimiento a los requisitos pertinentes, consignándose sólo el nombre del girado; ahora falta que éste acepte el documento, es decir, que pase a ser sujeto de la relación cambiaria, porque mientras figure únicamente su nombre en el texto, no se constituye en obligado, ni en destinatario de la orden de pago, ni declara tampoco en el marco de la obligación singular que es la letra, que la pagará a su vencimiento; es más, puede que su nombre haya sido colocado arbitrariamente y no haya mediado su consentimiento previo, por lo que como no se encuentra de acuerdo, prefiere no firmarla. Si no firma, el tenedor tiene al girador para hacer efectivo el crédito; si lo hace, sus perspectivas de buen cobro habrán aumentado, porque tiene a dos eventuales pagadores. A la letra de la figura anterior, le falta, en consecuencia, la aceptación, pero, no por ello no deja de surtir efecto. Ye así prefiere y luego de la firma de Zeta tiene ahora en las manos una letra de cambio con las garantías de pago que él había exigido.
Parecería que con la firma del girado se ha aumentado meramente otro obligado. En realidad así es; pero la ley asigna al girado-aceptante, además de esa precisa participación en una comunidad de obligados, una otra de particular importancia porque con el hecho de consignar su firma en la letra de cambio, se convierte en principal obligado, debiendo pagarla a su vencimiento, sin que sea menester que el tenedor preavise a aquél respecto de la oportunidad de la cancelación; la rememoración de la fecha, en consecuencia, constituye una carga para él más que para otros, así no haya tenido sino una participación galantemente concedida por favor hacia otra persona. De esta carga no puede liberarse si no desea recibir un buen día de esos al oficial de diligencias del juzgado de turno con el emplazamiento judicial de pagar la cantidad a tercero día, bajo apercibimiento del embargo (siempre que la otra parte no haya procedido concomitantemente al embargo) respectivo y de otros gastos que tampoco podrá eludir. El girado-aceptante, entonces, es un obligado autónomo pero, además, es el principal obligado, estableciéndose así una especie de jerarquías. Por lo que se dijo antes, el girador viene a ser el segundo obligado cambiario, lo que en la práctica tiene mayor repercusión. Se establece, de esta suerte, por el hecho de la aceptación, un nexo directo entre el tenedor e el aceptante; la firma del girado implica la manifestación de éste de pagar la letra a su vencimiento. Quien estampa su firma como aceptante debiera saber que con motivo de ello, es como si jurídicamente estuviera manifestando conforme su propia declaración unilateral del más alto valor legal: "yo, fulano de tal, declaro ser el principal obligado de esta letra de cambio, reatándome a cancelarla sin aviso previo en el término previsto, sin lugar a reclamación alguna, sin importarme el origen del presente documento y de acuerdo a su propia literalidad. Es más, como deudor principal que soy, los demás suscriptores de la letra quedarán liberados por el hecho de proclamar en este momento que yo y no otro pagará la suma indicada aun cuando el girador haya fallecido, quebrado o hubiera sido declarado interdicto, careciendo también de acción cambiaria contra éste y los demás firmantes". Este poco menos que discurso, habrá de sonar muy bien en los oídos del beneficiario si acaso éste ha colocado en la mira telescópica al aceptante precisamente para el caso de que la letra de cambio no sea pagada. Esa rimbombante declaración, por el contrario, no habrá de interesarle en lo mínimo, si acaso está en su mira otro de los suscriptores de ella. La ley ofrece en bandeja de plata al beneficiario aquél a quien debe ejecutar; le entrega al aceptante poco menos que amarrado de pies y manos. La ley ha encontrado en el aceptante al titular directo de una responsabilidad: la de pagar. Pero, como se ha dicho, si la ley (art. 550) coloca al aceptante en el plano de la mansedumbre total, es potestad del tenedor ejecutar a él o a otro o a varios. Desde este punto de vista, la ley ha cumplido con su obligación de ofrecer una garantía presuntamente saneada; por ello, los intervinientes habrán calificado y analizado previamente quién irá a ser el aceptante, porque si el tenedor futuro resolviera que fulano de tal sea necesariamente el aceptante y éste no accede pudiera ser que la operación no se concrete. En este supuesto, el futuro acreedor no sabe que cualquiera de los suscriptores es un exquisito bocado en estrados y que la calidad de acertante es apenas un mejoramiento ideal y teórico que la ley ha elaborado para que el tenedor sueñe que aquél es a quien abatirá mañana.
2. LA NECESIDAD DE PRESENTAR LA LETRA PARA ACEPTACION Hemos prevenido que nuestra pretensión no es otra que la de tratar de aclarar la comprensión del tema, buscando excluir palabras o tecnicismos que compliquen el panorama. En varios artículos nuestro Código, si bien contiene preceptos claros, otros obscurecen la aprehensión del instituto, de manera que quien comienza a estudiar la letra de cambio y se remite al Código, puede correr el riesgo de no entender su contenido y de asimilaría parcialmente. El art. 551 comienza expresando que "las letras giradas a días o meses vista, serán presentadas para su aceptación...". Agrega en el párrafo segundo que "Cualesquiera de los obligados puede reducir el plazo de presentación para su aceptación...". El art. 552, a su turno, al comenzar el precepto dice que "...la fecha de presentación para aceptación de letras giradas...". El subsiguiente 553, agrega, "...La letra debe ser presentada para su aceptación en el lugar... '. Y así, existen otras menciones sobre algo que consideramos un tanto desorientador, porque no es imprescindible presentar la letra para aceptación, como se podría colegir del articulado del Código, si bien los supuestos por él mencionados tienen aplicación práctica y legislan sobre hechos previsibles, existen otros, que también se coligen, y que exponemos a la luz de un supuesto. En los primeros ejemplos de letras, existe un solo girado-aceptante: Equis. Para obtener el crédito que demanda a Ye, Equis ha adquirido la letra de cambio de la sección correspondiente de la Administración Distrital de la Renta Interna, (¿ha pagado los impuestos?), la ha llenado y procede a firmarla, entregándola al beneficiario y éste, a su vez, la cantidad convenida, después de haber previsto el vencimiento y llenado la letra completamente. Es decir, que para que Equis obtenga el préstamo ha debido previamente aceptarla; si no la firmaba y recibía el dinero entregando la letra de cambio, el beneficiario se habría visto en una situación especial, porque no habría habido obligado. El beneficiario, por lo visto, para estar en condición segura, exigió que el interesado entregue la letra firmada previamente y no habría tenido que presentarla después para aceptación, corriendo el riesgo de recibir una negativa. En el caso segundo de la fig. 3, hemos de suponer que Ye accede a conceder el préstamo a Equis siempre que el aceptante sea Zeta, como que así ha sido llenada. Equis, el directamente interesado, porque en último análisis él es el deudor, no se va a contentar con firmar como girador, entregando la letra al beneficiario para que éste se tome la molestia de buscar al girado para que acepte la letra de cambio. Lo que hará el beneficiario, es exigir que la letra le sea entregada firmada por los dos previamente; sólo así entregará el dinero. Así, el beneficiario no tendrá que lograr la aceptación del documento; esa obligación recae en todo caso, en la circunstancia anotada, en el interesado en concretar ese crédito, porque resulta obvio que quien debe tenerla en sus manos, es el beneficiario. Este es el esquema de cualquier préstamo de dinero, ya sea entre personas físicas o entre éstas y un banco, v.gr.; el prestamista no desembolsará mientras no haya obligados. No todos los casos transcurren, sin embargo, conforme ese punto de vista, que es, más bien, corriente en términos de operaciones domésticas, porque como previene el Código, los otros casos en los que el tenedor se obliga a presentar la letra para aceptación, no son
tampoco raros porque así se ha convenido, en vista de que la letra llenada tal cual señala el art. 541, aún sin la firma del girado, es un documento válido perfectamente legal, sólo que se nota la ausencia de la firma del principal obligado En este caso, existe una presunción legal, porque si el tenedor ha consentido en prestar dinero al girador, sin la firma del girarlo, es porque se presume que tiene la potestad de presentarla para aceptación, aun cuando no lo haga, porque el girador ha firmado anteladamente de ahí que éste, sin la firma del girado, es el principal obligado cambiario, en reemplazo de aquél; por eso la ley hace del girador, responsable del pago y de la aceptación, con la observación realizada antes. Teniendo el beneficiario una letra girada por otra persona resulta optativo para él, presentarla a la aceptación; si no habrían firmado ni el girado ni el girador, mal negocio habría hecho el prestamista. Esto, empero, en caso de usos rutinarios en la plaza local, porque la letra de cambio puede ser objeto de otros usos en los que el banco, v.gr., se obliga a aceptar, pagar o negociar letras con terceras personas, subsistiendo una otra relación entre el ordenante y un banco. No podemos concebir una letra recibida por el beneficiario sin que haya sido firmada por el librador por lo menos, porque "...El girado debe aceptar o rehusar la aceptación de la letra en el mismo momento en el cual el tenedor la presente con este objeto, y no puede retenerla en su poder bajo ningún motivo" (art. 555, in fine). Léase entre líneas en la parte final del artículo, el peligro que implica la tenencia, por parte del girado, de una letra no aceptada previamente, sin que tampoco haya sido librada. En este caso, así suponemos, el prestamista tendrá otro documento que acredite el crédito, porque sin firmantes de la letra, no hay obligados. 3. CONDICIONES Y CARACTERISTICAS DE LA PRESENTACION Sin entrar en consideraciones respecto del interés que puedan tener las partes en convenir en determinadas modalidades de la presentación de la letra de cambio en tiempos y condiciones a establecerse, bien pueden ellas admitir condiciones especiales y aun ciertas características que rodearán el acto de la aceptación. Como no podemos particularizar todos los casos supuestos por el Código, nos limitamos a sistematizar únicamente los hechos por él previstos: a) El girador puede establecer el día de la presentación para la aceptación. b) Puede señalar un término antes del cual la presentación para la aceptación no pueda tener lugar, es decir, que el girador puede prohibir la presentación antes de una época determinada, debiendo consignar esa circunstancia en la propia letra de cambio (art. 552, comienzo del párrafo segundo: "La fecha de presentación para aceptación de letras giradas a la fecha fija o días o meses fecha es potestativa; pero el girador, si así lo indica en el documento, puede convertirla en obligatoria y señalar un plazo para que la aceptación se haga efectiva. El girador puede asimismo prohibir la presentación antes de una época determinada, si lo consigna así en la letra. Cuando sea potestativa la presentación de la letra el tenedor podrá hacerla a más tardar el último día hábil anterior al del vencimiento".). c) Puede convenirse en que una letra no requiera de la aceptación ni de presentársela para ello, debiendo girarse, en este caso, a la vista (letra no aceptable, art. 550, in fine: "Las letras expedidas a la vista no necesitan de aceptación".). En algunas legislaciones se
permiten las letras no aceptables cuando se trata de vencimientos a cierto tiempo vista; en la nuestra sólo en los vencimientos a la vista. d) Si el girador hubiera consignado un plazo de presentación para aceptación, cualquiera de los obligados puede reducirlo, escribiendo así en la letra (art. 551, segundo apartado: "Las letras giradas a días o meses vista, serán presentadas para su aceptación dentro del año que siga a la fecha de la letra. Cualesquiera de los obligados puede reducir el plazo de presentación para su aceptación, si lo consigna así en la letra. En la misma forma, el girador puede además ampliar el plazo y aún prohibir la presentación de la letra antes de determinada fecha. La letra no presentada en los plazos anteriores no abre la acción cambiaria".). Pero, obsérvese que el obligado no puede ampliar el plazo prefijado antes, sólo el girador puede hacerlo. e) En una letra girada a fecha fija o a meses o días fecha, la fecha de presentación para la aceptación, es potestativa (art. 552, comienzo del primer párrafo), pero dentro del término del vencimiento, pues, no podría ser de otra manera, dado que en estos vencimientos el término se computa desde la fecha del giro, pudiendo el girador, entonces, consignar una fecha dentro de la cual pueda presentarse para aceptación. Hemos de suponer que el tenedor tiene en su poder una letra girada por el librador, en fecha 30 de abril, con vencimiento a tres meses (o al 30 de julio, v.gr.). Es potestativo del beneficiario presentarla para que el girado la acepte dentro de los tres meses siguientes hasta antes (leí vencimiento (hasta el último día hábil anterior al del vencimiento), o sea, hasta el 29 de julio si acaso es día hábil (deberá hacerlo antes si hay un feriado de por medio). Puede suceder que, de conformidad con el precepto, el girador haya escrito en la letra, que la presentación para la aceptación deba llevarse a cabo el día 15 de mayo, caso en el que dicha fecha para presentación es obligatoria y ya no potestativa del tenedor, que puede presentarla en cualquier fecha dentro de los tres meses indicados; es más, el girador puede señalar un plazo para que la aceptación se produzca. Esta sección del Código (Aceptación) es muy confusa. Juzgamos que, v.gr., existe una colisión o falta de claridad, por lo menos, en los siguientes párrafos: "Las letras giradas a días o meses vista, serán presentadas para su aceptación dentro del año que siga a la fecha de la letra" (art. 551, párrafo primero); y "...Cuando sea potestativa la presentación de la letra, el tenedor podrá hacerla a más tardar el último día hábil anterior al del vencimiento" (art. 552. in fine). La presentación para la aceptación en los vencimientos a días o meses vista, es también potestativa del tenedor, sólo que el vencimiento comienza a computarse desde la fecha de la aceptación (art. 545. "El vencimiento de una letra a días o meses vista, se determina por la fecha de aceptación; la girada a días o meses fecha, por la fecha de su giro".). De esta suerte, no sabemos qué camino tomar en el presente supuesto. El tenedor ha recibido una letra de cambio girada por el librador, el 30 de abril de 1984, con un vencimiento que dice claramente, a noventa días vista. ¿Cuándo la presenta para la aceptación? ¿En el plazo de los noventa días o en el del año? En cualquiera de los dos casos, el vencimiento de los tres meses comienza a computarse recién desde la fecha de la aceptación, lo que equivaldría a decir que si la letra se presentara para aceptación el día 29 de abril de 1985, se estaría dentro de la prescripción del 551; a partir de esa fecha recién tendría que computarse el término de los tres meses, o sea, que la vida de la letra se ha prolongado en un año más.
Parece que la doctrina se inclina más porque la presentación a la aceptación se verifique hasta el día anterior al vencimiento, cualquiera sea el término de él; de cualquier manera, se ha producido una elongación en los plazos. Se ha notado que los supuestos precedentes giran alrededor del librador, es decir, que tiene que haber indefectiblemente un librador diferente del tenedor, sobresaliendo también el hecho de que una letra puede circular sin que haya sido aceptada. Esto quiere decir que está abierta la vía de regreso contra el librador y los sucesivos beneficiarios. No queremos complicar el panorama con la exposición, en esta parte, de las acciones directa y de regreso, que serán consideradas después. 4. INTERVINIENTES Y LUGAR DE PRESENTACION PARA LA ACEPTACION Dentro del término aceptación se están considerando dos momentos de ella: uno, el de la presentación para la aceptación, y otro, el de la aceptación propiamente. El primero corresponde a quien tenga que presentarla para que el girado la acepte o no, y el segundo, al hecho propio del girado. Nuestro Código no establece quién, en concreto, debe presentar la letra de cambio para aceptación, pero ello no es trascendental, porque puede hacerlo quien la tenga en su poder: mandatario, detentador, poseedor o el propio titular; en suma, quien la tenga en su poder y sólo esté facultado para presentarla a la aceptación únicamente sin necesidad de justificar el porqué de la tenencia del documento. Lo relevante es el momento del pago y no quién haya hecho aceptarla. Desde otro ángulo, quien tiene que aceptar es el girado o un representante de él debidamente autorizado mediante un poder notariado; aquí radica la importancia de la aceptación que debe realizar el girado o un legítimo representante suyo, mientras que la presentación de la letra puede hacerla cualquier persona con interés o sin él. Si son dos o más girados, el tenedor tiene que presentarla a todos y cada uno de los girados, aceptada por la totalidad, salvo que se limite a aceptarla por una cantidad menor a la expresada en la letra (art. 556, párrafo primero: "La aceptación es incondicional pero puede limitarse a cantidad menor a la expresada en la letra. Cualquier otra modalidad introducida por el aceptante equivale a negativa de aceptación pero aquél queda obligado conforme a los términos de la declaración que haya suscrito".), lo que tendrá que hacer constar en el documento. Uno es el hecho del pago y otro el de la aceptación. En cada uno de los momentos dichos puede fijarse lugar en el que se tenga que pagar o aceptar la letra. A tenor del art. 541-5) en relación con el 553, "La letra debe ser presentaría para su aceptación en el lugar y dirección designados en ella". Tanto en el caso del pago como en el de la aceptación, la ley habla explícitamente de lugar y dirección donde debe pagarse y aceptarse la letra de cambio. Uno puede ser, entonces, el lugar (distinto de la residencia habitual, pero dentro de su domicilio), y otro, el (leí establecimiento o en la residencia del girado, en caso de que aquél no haya precisado el lugar, pues puede que desee aceptar en sitio diferente de su establecimiento (el término establecimiento está mal empleado) o de su residencia, señalando otro lugar diferente. Si se hubieran señalados varios lugares (sitios concretos, v.gr., calle "Carlos Medinaceli" Nº 85 y calle "Juana Azurduy de Padilla" Nº 21), el tenedor puede escoger válidamente el que le resulte más cómodo o conveniente.
Cumplido el hecho de la aceptación, el momento más trascendental en la vida de la letra de cambio, según algunos autores, es decir, presentada para aceptación en el lugar consignado, toca ahora al girado, aceptarla y "señalar una dirección dentro de la misma plaza comercial donde deberá serle presentada para su pago" (art. 554), porque como él es el principal obligado, por imperio de la ley, está manifestando su deseo de cumplir con la obligación en el término previsto y en el lugar por él indicado. De esta suerte, puede observarse en la letra dos direcciones: una, la de la aceptación, y otra, aquella en la que se efectuará el pago.
5. CONSTANCIA DE LA ACEPTACION Conforme estamos redundando, la aceptación tiene que constar en la letra; si no hay aceptación, no hay obligado, y para que se acredite tal aceptación, debe haber una constancia. Para probar esa situación tiene que haber una constancia (art. 555: "La aceptación se hará constar en la letra misma mediante la palabra "acepto" u otra equivalente, la fecha y la firma del girado. La sola firma es suficiente para que la letra se tenga también por aceptada. Si se omite indicar la fecha de aceptación el mismo tenedor puede consignarla. El girado debe aceptar o rehusar la aceptación de la letra, en el mismo momento en el cual el tenedor la presente con este objeto, y no puede retenerla en su poder bajo ningún motivo".), la que a decir del Código, debe constar en la letra mediante la palabra "acepto" u otra equivalente ("vista"), la techa y la firma del girado. Ello implica que con la locución "Acepto", el girado está aceptando, precisamente, ser el principal obligado y a pagar, en consecuencia, el importe. El artículo añade que "La sola firma es suficiente para que la letra se tenga también por aceptada". El Código no entra en detalles sobre este particular; legisla solamente en sentido de que la aceptación debe constar en la letra, sin especificaciones referentes al lugar exacto de la letra de cambio, donde el girado tenga que escribir la palabra acepto, seguida de la fecha y de su firma. Apelamos a los usos locales y a lo que los tratadistas, sin excepción, sostienen sobre lo que se indica seguidamente. Tomaremos, en primer lugar, el uso único de la firma porque ella por sí sola, por su propia manifestación, es suficiente como constancia del hecho de la aceptación. En este caso, la firma debe constar en el anverso, siendo optativo colocar debajo de ella, la fecha o la palabra acepto. Tampoco es obligatorio colocar la fecha debajo de la firma en los casos de letras giradas a tiempo vista, como se verá. Por ello, es suficiente colocar en el anverso solamente la firma del girado como una única constancia de la aceptación. ¿Dónde debe procederse a firmar? De acuerdo a una costumbre en el medio local, la firma se consigna en el espacio que se indica: Como se observa, el sitio que se elige para la firma no podía ser más incómodo. --TESORO GENERAL DE LA NACION firma
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Lo lógico seria que se firmara como se propone en seguida, en ese sitio y no en otro si se desea alguna claridad en la literalidad de la letra; por ello, insistimos en que un nuevo formato debería tomar en consideración estos aspectos, para facilitar el uso de la letra y para evitar contusiones ulteriores, porque la firma, a veces, se la coloca en pleno cuerpo del documento, lo que puede inducir a errores y problemas futuros.
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Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS.... __Bartolina Sisa Nº10___ firma su atto. YG. __SUCRE_________________
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Valor......que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS.... __Bartolina Sisa Nº10 SUCRE___ su atto. YG. __firma_________________
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Admitido, entonces, que para el caso de la aceptación, es decir de su constancia en el anverso, es suficiente la firma del girado en un sitio más o menos visible y tradicional. Se aconseja también que, en caso de que la constancia en cuestión, sea consignada en el reverso, es menester adicionar recién las palabras "acepto" o "vista", a los efectos de diferenciar la aceptación de otros institutos de los que nos ocuparemos después, y que deben consignarse precisamente en el reverso. Ello no quiere decir que dichas palabras sean anotadas igualmente en el anverso; lo cierto es que, de manera ineludible, debe existir la constancia escrita de la aceptación.
6. ACEPTACION POR CANTIDAD MENOR "La aceptación debe ser incondicionada; todo lo que el girado puede hacer, es limitarla a una parte de la suma indicada en la letra (aceptación parcial que es válida y circunscribe la obligación asumida por el girado). Sin embargo, en cuanto a la parte no cubierta por la aceptación, la letra está expuesta a los efectos a que se refiere el art. 50 de la Ley Cambiaria". (Messineo, ob. cit., pág. 328). El párrafo tomado del maestro italiano Messineo, coincide con el art. 556 del Código, porque éste expresa que "la aceptación es incondicional, pero puede limitarse a una cantidad menor a la expresada en la letra". Nosotros diríamos que la aceptación puede limitarse a una cantidad menor a la expresada en la letra. No se admitirá ninguna otra condición. Aun cuando, por lo visto, no se quiera calificar como condición aceptar una letra por una cantidad menor, es una condición, ciertamente: la de aceptar con la condición de hacerlo por una suma menor; por eso decimos que debiera decirse que no se aceptará ninguna otra condición, ya que ésa debe ser la única, debiendo procederse a protestarla por el saldo. Una letra estará aceptada cuando el girado escriba la palabra, v gr., acepto por Bs (la cantidad menor) siguiendo su firma; esto es que se ha obligado en los límites de su propia declaración, no admitiéndose ninguna otra condición o modalidad introducida por el girado a la frase que señalamos o a las que la propia ley ha creado ("acepto", "vista", "visto"); toda nueva modalidad utilizada por el girado "...equivale a negativa de aceptación, pero aquél queda obligado conforme a los términos de la declaración que haya suscrito". Este precepto que parece un tanto complicado ha sido visto en todas las legislaciones consultadas; implica que si el girado ha firmado, se obliga conforme su propia declaración de aceptación, es decir, que acepta la integralidad de la cantidad o sólo una parte como se ha dicho, pero si utiliza otra fórmula, ésta equivale a negativa de aceptación; sin embargo, se halla reatado a aquella obligación originaria.
7. LA OBLIGACION DE ACEPTAR ¿Está el girado obligado a aceptar la letra de cambio? No. Los autores insisten sobre este particular en que no existe ninguna obligación por parte del girado de aceptar la letra de cambio, porque puede haberse utilizado su nombre en forma arbitraria sin su consentimiento o porque se encuentre constreñido a hacerlo en mérito a otra obligación pendiente entre el girador y el eventual girado, por lo cual éste quedaría presionado para realizar una aceptación "de favor" o "de obligación" (obligación de obligación), quedando facultado de todas maneras, en atención a la soberanía de la voluntad, a rechazar la aceptación. Pudiera darse el caso de que Equis debe una suma a Zeta; por ello, Zeta obliga a aquél a aceptar una letra de cambio por la misma cantidad en favor del beneficiario de quien está prestándose la cuantía conocida, para que Equis la pague, liberándose Zeta (así cree) de la obligación. Ocurre, sin embargo, que el beneficiario, lejos de exigir el pago de Equis compele a hacerlo a Zeta; éste no podrá oponer ninguna excepción, pero tampoco podrá hacer nada contra Equis en mérito a que éste aceptó la letra. La aceptación, como la letra de cambio o los títulos-valores en general,
es abstracta, o sea, que no existe ninguna relación causal entre girador y aceptante, dado que cada uno de ellos ha proclamado con su firma, como girador o aceptante, su propia promesa unilateral de pago, sin hacerla depender de otra condición, circunstancia o deuda del aceptante con el girador, como se ha ejemplificado. En el caso citado, el librador no ha transferido al aceptante la obligación que tenía con el acreedor, de donde se podría suponer que al haber aceptado la letra, se subrogaría la obligación asumiendo él solo la obligación de pagarla, por el hecho de la aceptación con la que el girador quedaba libre de preocupación respecto del tenedor del documento. Este, como se ha dicho, no requirió el pago al aceptante sino al librador, porque en la letra no consta que hubo una transferencia de obligación; cada uno es obligado autónomo, manteniendo la aceptación su carácter abstracto. Digamos, finalmente, que una vez aceptada la letra, nada puede dispensar al aceptante de pagar si acaso a él se requiere la cancelación de la suma del crédito. Es más, no se altera por quiebra, interdicción o muerte del girador, aun en el caso de que haya acontecido antes de la aceptación y aun en el que el aceptante no haya recibido la provisión de fondos respectiva (art. 557: "La obligación del aceptante no se alterará por quiebra, o muerte del girador aún en el caso de que haya acontecido antes de la aceptación".).
8. MODOS DE VENCIMIENTO Habíamos dicho, cuando se analizaban los requisitos (art. 541), que lo relativo al vencimiento sería visto en un momento posterior; como acabamos de mencionar, ciertos vencimientos respecto de la aceptación, es menester abordarlos ahora. ¿Cuándo vence una letra? Cuando se cumple el término previsto como vencimiento. A propósito, existen cuatro modos de medir o establecer el vencimiento, sin perjuicio de los que señalaremos luego. El primero, es a la vista:
----REPUBLICA DE BOLIVIA Nº.________ Por $b.____________ Nº 146007 ___SUCRE,DOS___de___MAYO___de_1990_ A___LA VISTA___________se servira Ud. mandar pagar
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Como se aprecia en el gráfico, la letra ha sido emitida en fecha 2 de mayo de 1990 y tiene como vencimiento la frase "a la vista". ¿Qué quiere decir eso? Que el tenedor puede cobrarla en cualquier momento, en el plazo de un año. La ley, en efecto, prescribe que las letras giradas "a la vista", deben ser presentadas para su pago dentro del año siguiente a la fecha de la letra, o sea que el beneficiario tiene la facultad de cobrarla en el momento que él desee dentro de dicho plazo; o en otras palabras, el vencimiento propiamente se produce en el momento en que la letra es presentada para cobro, apareciendo, de esta manera, el plazo
vencido del que se habla y del que tienen que hacer gala los títulos con fuerza de ejecución. El vencimiento, en consecuencia, es facultativo del tenedor; éste la hace vencer cuando así dispone, lo que ciertamente, atenta a la característica de todo crédito que requiere de un cierto tiempo. Frente a esta posibilidad el obligado no puede oponer excepción alguna y verse forzado a pagar, en el marco del supuesto anterior, el día 4 de mayo de 1990, v.gr.
----REPUBLICA DE BOLIVIA Nº.________ Por $b.____________ Nº 146007 ___SUCRE,DOS___de___MAYO___de_1990_ A___TRES MESES VISTA_________se servira Ud. mandar pagar
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----REPUBLICA DE BOLIVIA Nº.________ Por $b.____________ Nº 146009 ___SUCRE,DOS___de___MAYO___de_1990_ A___NOVENTA DIAS VISTA_______se servira Ud. mandar pagar
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Puede suceder que la letra de cambio haya sido llenada respecto de los requisitos conocidos, menos en lo atinente a la fecha de su expedición y con cláusula de vencimiento "a la vista". El tiempo puede correr así indefinidamente, hasta que el tenedor resuelva consignarla, caso en el que comienza el cómputo desde dicha fecha, porque así se tiene recién una letra completa. A la inversa, una letra puede haberse girado con fecha y consignarse después la antedicha cláusula de vencimiento, con lo que se acorta el término para el tenedor. No obstante, el girador podrá ampliar el plazo o prohibir la presentación antes de determinada fecha, pero dentro del plazo señalado. Es una letra no aceptable porque no requiere de aceptación; es el único caso en que un documento de esta clase no requiere de aceptación. Otro modo de vencimiento: En el espacio destinado al vencimiento, en el presente caso, puede consignar, como en el ejemplo ut supra, noventa días vista o tres meses vista, lo que viene a ser lo mismo, teniéndose, entonces, el vencimiento a días o meses vista, o si designamos indistintamente
los días y los meses como tiempo que en realidad son, tendremos un vencimiento a tiempo vista que son términos sinónimos, en consecuencia, porque con ellos se denota una determinada forma de vencimiento: a días, meses o tiempo vista. Este modo de vencimiento tiene una particularidad: la de establecer el vencimiento desde la fecha de la aceptación de la letra de cambio y no desde la fecha que en el ejemplo se ve y que dice 2 de mayo. Los tres meses correrán no desde dicha fe ha sino desde aquélla en la que el girado haya aceptado pagarla, de suerte que si ella ha sido expedida el día 2 de mayo y aceptada el día 10 de mayo, los tres meses se computarán desde esta última consignación gráfica. Obvio es decir que, si en el sitio de la aceptación no se ha escrito la fecha en que el documento fue aceptado, el vencimiento hay que computarlo desde la fecha del giro (2 de mayo, en el caso del ejemplo). No es obliqatorio. entonces, que en este modo de vencimiento se anote la fecha de la aceptación, a menos que el girado haya establecido, por su parte, diferentes términos -los señalados en el tema precedente de la aceptación- en cuyo caso el cómputo debe respetarse. Se utiliza la palabra "vista" para denotar con ella que el cómputo comienza desde el momento en que el girado ha "visto" la letra, es decir, desde el momento en que ha procedido a aceptarla, o en otras palabras, desde el que ha podido ver el documento en el que aparece ahora como aceptante o primer obligado cambiario. Recuérdese que se asigna trascendencia a esta modalidad, cuando el art. 551 prescribe que las letras giradas a días o meses vista, es decir, a tiempo vista, deben ser presentadas para su aceptación dentro del año que siga a la fecha de la letra (hasta el 2 de mayo de 1990). Cabe aquí una pregunta Si el girado no acepta ni en una u otra fecha y la letra ha sido llenada a cierto tiempo vista, ¿desde cuándo corre el cómputo? Adviértase que hemos dicho que si el girado firma y no consigna la fecha del vencimiento, se cuenta desde el día del giro; pero si no ha aceptado ni menos ha firmado ¿desde cuándo? Algunas legislaciones tienen una respuesta sobre el particular: desde la fecha del protesto por falta de aceptación, porque como se verá, existen dos clases de protesto: por falta de pago y por falta de aceptación. Juzgamos que el legislador ha excluido esta consideración porque no ha lugar al protesto si existe un girador responsable de la aceptación y/o del pago. Otro modo de vencimiento:
----REPUBLICA DE BOLIVIA Nº.________ Por $b.____________ Nº 146009 ___SUCRE,DOS___de___MAYO___de_1990_ A__NOVENTA DIAS FECHA (O PLAZO)__se servira Ud. mandar pagar
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Es que la ley denomina vencimiento a días o meses fecha, o en otros términos, como los días y meses son tiempo, es lo mismo decir vencimiento a tiempo o por fecha. Nótese que, en relación con el anterior caso, existe una diferencia: el uso de la palabra "fecha" en lugar del término "vista". Por lo general, se utiliza esta modalidad cuando se trata de vencimientos más o menos largos, dejándose para el segundo otros más bien cortos, aunque no existe una razón definitivamente legal para ello. Su particularidad radica en que el cómputo comienza desde la fecha que se observa en el gráfico (2 de mayo) y no desde la fecha de la aceptación, pudiendo existir diferencia entre una y otra; lo característico es el empleo de la palabra fecha en lugar de la otra conocida. Suelen utilizarse también las siguientes locuciones: "a tres meses de la emisión de esta letra"; "a tres meses a contar desde hoy"; "a tres meses fecha", o simplemente "a tres meses", sin que se emplee el término "fecha" precisamente, lo que es potestativo de los intervinientes. Puede ocurrir, en este último caso, cuando no se caracteriza el vencimiento, que alguien pretenda modificar los términos, añadiendo la palabra "vista" y colocando una fecha cualquiera (que dilate el vencimiento) en el sitio de la aceptación, lo que no debe perderse de vista si se desea que la literalidad de la letra se mantenga tal cual se convino. Resultaría sumamente fácil, en una letra girada el 2 de mayo a tiempo fecha que dijera a tres meses solamente, sin el añadido de "fecha" o los otros términos mencionados, agregar la palabra "vista" y escribir una fecha de aceptación muy posterior, transformando así una letra de vencimiento a tiempo fecha por otra de vencimiento a tiempo vista. Se dirá en torno a ello que resultaría difícil admitir esa situación, pero en Derecho, en el marco de los supuestos, nunca está dicha la última palabra; por eso hay pleitos... felizmente! No es procedente, por último, hacer valer la fecha de la aceptación como día desde el que debe computarse el vencimiento, cuando la frase dice a tres meses fecha (tres meses o un tiempo menor o mayor, hemos estado utilizando tres meses reiterativamente, sólo como vía de ejemplo, como se habrá podido colegir); no debe perderse de vista que, en este modo de vencimiento, se toma en consideración la fecha de la creación de la letra. Para agotar la especie: el vencimiento a tiempo fecha se computa desde la fecha del giro y el vencimiento a tiempo vista, desde el momento en que el aceptante observa el documento, es decir, desde que lo firma. El cuarto modo de vencimiento:
----REPUBLICA DE BOLIVIA Nº.________ Por $b.____________ Nº 146007 ___SUCRE,DOS___de___MAYO___de_1990_ AL___DOS DE AGOSTO DE 1990___se servira Ud. mandar pagar
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Es el vencimiento a fecha fija, sobre el que no hay que agregar nada más, porque es suficiente para su comprensión, la consignación gráfica precedente. Este es un recomendado uso en las letras.
9. OTROS MODOS DE VENCIMIENTO Los cuatro modos de vencimiento que acabamos de señalar, corresponden a las previsiones del art. 544 del Código, el cual ha sido redactado en varios párrafos. Después de enumerar los modos que hemos dicho (no es propio denominar modalidades del giro de las letras, como hace el Código, a los modos de vencimiento), en cuatro numerales, añade que "Se considera pagadera a la vista la letra de cambio cuyo vencimiento no está indicado en su texto o contenga formas de vencimiento distintas a las señaladas". Es decir, diferentes a las estudiadas, pero ocurre que, a continuación, registra otros modos de vencimiento, precisamente distintos; juzgamos que dicho párrafo transcrito, debiera consignárselo al final del artículo, porque las formas de vencimiento que a continuación prescribe -porque no corresponden a las precedentes- tendrían que reputarse como vencimientos a la vista. A tenor de dicho concepto, si se hubiera determinado un vencimiento para principios, mediados o fines de un cierto mes, dichos plazos no serán entendidos como en su literalidad, sino que se los reputará como vencimientos en los días primero, quince y último del mes correspondiente. De igual modo, si se hubiera insertado en el texto las expresiones "una semana", "dos semanas" o "medio mes", esos vencimientos no deben entenderse como tales, sino como plazos de ocho o quince días, respectivamente. En otras palabras, es mejor no otorgar plazos que digan ambiguamente mediados de mes o una semana; lo que el legislador desea es que se trate de vencimientos concretos, lo que es correcto. En este Orden de ideas, se considerará a la vista un vencimiento que dijera, la Navidad, o la feria de Cochabamba u otra semejante, v.gr. El último párrafo del articulo en examen (544), podría ser expresado así: "La letra de cambio girada a uno o varios meses vista o fecha, vence el día correspondiente del mes en que debe efectuarse el pago. Si el mes no tuviera día correspondiente, vence el último día de dicho mes". ¿Qué quiere decir esto? Con unos ejemplos aclararemos lo de la correspondencia de los días. Una letra girada el día 10 de mayo a noventa días fecha (o vista si la fecha de la aceptación es la misma que la del giro), vence el día 10 de agosto que es el día correspondiente. Una letra librada el 31 de enero a un mes (fecha o vista) vence el día 28 de febrero o el día 29, si es bisiesto; esa es la correspondencia de las fechas. Con lo anterior hemos concluido de analizar el anverso de la letra de cambio. Con los modos de vencimiento acabamos de concluir los requisitos extrínsecos; la letra está girada y aceptada. Se encuentra en manos de su destinatario cual es el beneficiario. Corresponde
ahora, el examen del reverso, es decir, del endoso para seguir luego con el pago, el protesto y las acciones cambiarias. El instituto del aval hemos de postergarlo hasta un momento oportuno, dado que su presencia es accesoria a la letra. Proseguimos con el esquema.
10. EL ENDOSO Ye tiene en su poder la letra de cambio que le ha sido entregada por Equis, quien es el librador o girador de ella, Zeta aparece también en la cambial como aceptante. En otro supuesto Ye aparece, en realidad, en todos los casos cómo beneficiario, de acuerdo con los tres primeros gráficos de letras. Ye es el tenedor o tomador legitimado y tiene en sus manos un documento con el que habrá de cobrar una suma de dinero -la indicada en él- en el tiempo previsto en la cambial. Ye, sin embargo, es un comerciante o un profesional cualquiera que, a su vez, debe dinero precisamente en la cuantía indicada en la letra a otro sujeto residente en esta o en otra plaza. Como el crédito en su contra no tenía vencimiento fijo, el acreedor aparece cualquier día (precisamente un día que no tiene efectivo) y procede a cobrar el adeudo. Ye no tiene más remedio que ofrecer como pago la letra de cambio que en su favor ha girado Equis y pide a su acreedor que se llama Carlos Importante, aceptarla como dinero para cancelar la obligación pendiente. Importante analiza el documento; conoce a Ye y tiene la certeza de que si recibe la cambia y no pagan los obligados Equis y Zeta, su deudor habrá de hacerlo a su primer requerimiento. Acepta, en consecuencia, el pago de la obligación, pero con un pago diferido, pues Importante recién podrá cobrar la suma en la fecha del vencimiento indicada en el documento. Concertada la operación, Ye debe endosarla de suerte que hoy 10 de mayo de 1990, aquél procede a la suscripción pertinente; Importante podrá cobrar el importe el 2 de agosto, porque la cambial girada el 2 de mayo dice a noventa días vista. Ye realiza un endoso completo en el reverso de la letra, conforme el siguiente gráfico: Páguese a la orden de Carlos Importante
firma Ye Sucre, 10 de mayo de 1990 La letra se encuentra ahora en poder de Importante, quien recuerda que tiene, por su parte, una deuda con Abelardo Pequeño, al que debe pagar en agosto. Recuerda también, la manera tan fácil como se ha procedido precedentemente y como no desea tener cosas pendientes, resuelve consultar a Pequeño, a quien propone cancelar la deuda con la letra que es exhibida por Importante, para que Pequeño considere la posibilidad de recibirla como pago. Pequeño conoce a Importante y a Equis también, y considera que no habrá problema el día 2 de agosto, cuando resuelva cobrar la suma a cualquiera de los firmantes, mediante la acción directa o de regreso, en su caso, de que se hablará después. Pequeño, como Importante, acepta este pago para cobrarlo después y recibe la letra que es endosada
previamente por Importante conforme el texto siguiente: Páguese a la orden de Carlos Importante
firma Ye Sucre, 10 de mayo de 1990
Páguese a la orden de Abelardo Pequeño
firma Carlos Importante Sucre, 12 de mayo de 1990 Pequeño es un próspero comerciante que suele otorgar créditos a sus clientes, recurriendo para ello a letras de cambio. Tiene ahora en su poder a otra más de las muchas que recibe con motivo de sus operaciones mercantiles; mal haría, sin embargo, en retenerlas hasta los vencimientos previstos, teniéndolas guardadas en su caja fuerte. Es como si se viera en la necesidad de guardar dinero en efectivo que, en su caso, debe circular y excitar sus actividades comerciales en su constante búsqueda de réditos. Con la letra que Importante acaba de endosarle, Pequeño se dirige en la fecha a su banco y, enseñando la cambial a su banquero, pide descontarla. Este, como es de rigor y como en los casos precedentes, analiza la cambial y, casualmente, tres de los intervinientes en aquélla, son clientes del banco, disponiendo de cuentas corrientes de regular movimiento. El banquero acepta el descuento y ordena a la sección correspondiente que en la fecha 12 de mayo, se proceda a entregar efectivo por la letra de cambio que recibe el banco como descontante; para ello, la letra debe ser endosada. El banco recurre a los habituales sellos que contienen unos textos que dicen con letras demás o de menos, lo siguiente: Páguese a la orden del Banco, por valor recibido, constituyéndonos codeudores solidarios y mancomunados sometiéndonos a todos los privilegios y derechos del Banco sin necesidad de protesto y obligándonos al pago de intereses del % anual desde el vencimiento de la obligación, sin perjuicio de la vía ejecutiva, y de dar el respectivo aviso al aceptante, sin responsabilidad alguna para el Banco, por la omisión de este requisito. Autorizamos además a cargar en nuestra Cta. Cte. el valor y gastos de esta letra en caso de que sea protestada. Sucre, ……………………………………………………………………………………………… …………………………………. Sería práctico el uso de sellos que digan simplemente "páguese a la orden de fulano de tal",
completándose con la firma y la fecha como es usual. En el caso de la figura, es suficiente que Pequeño consigne su firma y el banco procede seguidamente a sellar el texto que se lee arriba. De esta manera, la letra ha sido descontada en el banco y ahí se queda hasta el 2 de agosto, fecha en que Equis, seguramente, pagará la deuda original que nació de su relación con Ye, a menos que el propio banco, a su turno, la descuente con otro banco y así sucesivamente, hasta que se tenga necesidad de colocar una prolongación para seguir efectuando endosos. Se vio que existen un endoso completo y otro en blanco; el que hemos estado describiendo es el endoso completo, como se habrá recordado. Puede utilizarse también el endoso en blanco; Ye, en este caso, no habría más que colocado su firma, entregando el documento a Importante. Este, por su parte, sin firmar, entrega a Pequeño, y éste, por último, al banco; si bien seguramente el banquero pedirá a Pequeño endose también, apareciendo Pequeño así como directo endosatario en lugar de importante, estando obligado a endosarla al banco. Con el endoso en blanco ocurre que los sucesivos tenedores, después del endoso de Ye, no aparecen en la cambia y como no existe su nombre como suscriptores de ella, no se obligan a nada; lo que han hecho ha sido simplemente utilizar la sola firma de Ye para que prosiga la circulación de la letra, cual si fuera al portador. Con esta modalidad, así haya pasado la letra de cambio por diez manos, los únicos obligados son los tres del anverso; si los diez han endosado, aparecerán sus nombres en igual número, lo que equivale a decir que se trata de otros diez, aparte de los tres del anverso, que por haber suscrito, resultan obligados; por eso el banquero ha pedido a Pequeño que endose, enriqueciendo con su firma el panorama de obligados, es decir, de personas susceptibles de cobro y/o de ejecución; el banquero no se habría contentado, tal vez, con los del anverso únicamente.
11. EL ENDOSO COMO REQUISITO PARA LA CIRCULACION El endoso es un requisito absoluto e ineludible si se quiere que circule un título-valor a la orden. Si no hay endoso no existe circulación en el sentido del reiterado paso de patrimonio en patrimonio, porque, como se recordará se dijo que sólo la entrega del título al beneficiario importa de hecho la circulación tan encarnada en los títulos-valores, pero la circulación, tal como la imaginamos, se verificará en la medida en que existan endosos sucesivos; cuantos más, mejor. Al comenzar el estudio de la letra de cambio, se dijo que, a propósito de la estimación juiciosa de Messineo, el documento servía como instrumento para procurarse crédito, como substituto de la moneda y que constituía el principal documento utilizado en el descuento bancario. Hemos descrito rápidamente los tres aspectos, como que, en efecto, al tomar un ejemplo (en el anverso), Equis se ha procurado un crédito (préstamo de dinero o mercaderías a crédito), dado que Ye ha prestado una suma de dinero. Ahí está especificada la primera función útil de la letra de cambio; ella, sin embargo, puede quedarse en manos del beneficiario y no salir nunca de ellas. En este caso, cumple únicamente la primera función, como se tiene dicho y no las otras, es decir, las referentes a ser subrogado de la moneda y a su uso para someterla al descuento bancario. En el primer caso, hablamos tan sólo del anverso; para que se den las otras es rigurosamente cierto hacer mención del
endoso y del reverso, de manera que para que se pueda hablar de substituto de la moneda y del descuento, la letra tiene que circular necesariamente y ser endosada, por supuesto, esto en términos estrechos atinentes a lo que se analiza y no a otras formas de circulación irregular (endoso en procuración, etc.). Volviendo a lo dicho y rememorando los sucesivos ejemplos expuestos, encontramos que la función del crédito está patente cuando Equis solicita el préstamo a Ye; la de que es substituto de la moneda cuanto Ye e Importante, cada uno utilizan la letra de cambio para pagar una obligación cual si fuera dinero y la del descuento cuando Pequeño no paga sino que recibe del banco, la cantidad prevista en la cambial. La letra, en efecto, comienza a circular legítimamente con el endoso y pasa a cumplir las funciones anotadas sólo con él; de ahí su importancia desde esos puntos de vista: desde su circulación y desde las funciones que las cumple, sólo si llega a circular. Queremos, exprofesamente, crear un vinculo familiar entre el endoso y el relevante papel de la letra de cambio, de subrogado de la moneda y de ser el principal instrumento del descuento, incluyendo en esta parte, precisamente en ella, la consideración de esos dos aspectos que no pueden ser pasados por alto; la substitución de la moneda y el descuento bancario dada la identidad estructural entre ellos con el endoso.
EL PAGO
1. LA OSTENTACION El instituto del pago requiere una consideración previa en torno a un principio que fuera mencionado, en correlación directa con la necesidad que del titulo se tiene cuando va a hacerse efectivo el derecho. El principio de la necesidad es uno de los elementos cardinales encontrados en el concepto de los títulos-valores (art. 491. "Título-valor es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo".). Por él es imprescindible que quien tenga que ejercitar el derecho, debe necesariamente exhibir el título. Por ello se dice que es un documento de ostentación ("La presentación... es un acto jurídico. La misma sirve para ostentar (mostrar) el documento cambiario, a fin de procurar al deudor el conocimiento de que el mismo está en posesión del presentador, para hacer posible, el exhibidor, la legitimación para el pago; y para poner eventualmente en mora al deudor". Messineo, ob. cit., pág. 352)., de suerte que quien tenga que cobrar una letra de cambio, tiene, por necesidad legal, que mostrarla; si no lo hace, no puede aspirar a ninguna prestación, que es lo que se desprende del art. 564 ("La letra de cambio pagadera a día fijo o días o meses fecha o vista, debe ser pagada el día de su vencimiento. En caso de no pagarse, se la entregará al notario el tercer día hábil siguiente a la fecha de su vencimiento para su protesto. De no indicar dirección, la letra debe presentarse para su pago en el establecimiento o residencia del girado. La presentación de una letra a través de un banco a la cámara de compensación equivale a la presentación para el pago".), parágrafo segundo, con el que empieza la sección cuarta: Pago.
La ostentación sería, a tenor del segundo párrafo del citado artículo, un mandato legal ineludible porque si la letra no hubiera indicado dirección para el pago, ella "debe presentarse para su pago en el establecimiento o residencia del girado". La palabra "debe" resulta conflictiva porque reata al tenedor a una carga: a la de la presentación o exhibición del título en el lugar donde se encuentre el girado (diríamos más bien, aceptante, porque no hay girado desde el momento en que éste aceptó pagar la obligación; de otra manera, no se tendría que presentársela "al girado" para pago sino para aceptación; pero adviértase que estamos en la sección referente al pago. Esta es una imprecisión del Código apreciada en varios puntos, cuando sigue hablando del girado pese a que se convirtió en aceptante por el hecho de la aceptación). Dicho apartado debería suprimirse porque existen otros que contemplan ese aspecto y que son el art. 542, párrafo segundo ("Si en la letra se omite el lugar del pago, se tendrá portal el del domicilio o residencia habitual del girado". ¡Otra vez girado!); el art. 541-5) ("El nombre del girado, dirección y lugar de pago".), y para mayor abundamiento, la primera parte del art. 494 ("Si se omite el lugar de cumplimiento o el de ejercicio del derecho, se tendrá como tal el domicilio del creador del título; y si se hubiera señalado varios lugares, entre ellos podrá elegir el tenedor. Sin embargo, cuando el título sea representativo de mercaderías, también podrá ejercerse la acción derivada del mismo en el lugar en que éstas deban ser entregadas...".). Se anota, además, un enfrentamiento entre ese párrafo con el art. 541-5); éste prescribe que entre los requisitos debe consignarse la dirección y lugar de pago sin lo cual no sería fundado hablar de una letra de cambio. El apartado segundo en cuestión, cuestiona precisamente ese aspecto, a menos que se trate de una permisión expresa, lo que no deja de ser un contrasentido. En estas consideraciones referentes a lugares donde deben realizarse ciertos actos: presentación para aceptación, para pago, protesto, etc., el Código se mortifica un tanto induciendo a confusión con el indistinto uso de los términos: lugar, dirección, domicilio, residencia, establecimiento, sitio. Debería uniformarse un criterio dogmático general en torno a estas designaciones que tienen singular importancia. Parece que este artículo se halla inspirado en algunas legislaciones extranjeras, cuya concepción discrepa ligeramente y que exponemos comparativamente. (En plan de comparación, transcribimos los artículos pertinentes de tres legislaciones, para poner de relieve una omisión que se observa en la nuestra, aun cuando la tolerancia de los dos días para el pago se la presume, ella está visiblemente consignada en aquéllas. "Decreto ley 5965/63, ratificado por Ley 16478... Capítulo VI. Del pago. Art. 40.- El portador de una letra de cambio pagable a día fijo a cierto tiempo fecha o vista, debe presentarla para el pago el día en el cual la letra debe pagarse o en uno de los dos días hábiles sucesivos. "La presentación de la letra de cambio a una Cámara Compensadora, equivale a una presentación para el pago". Ahí concluye el artículo 40 de la legislación argentina, sobre la letra de cambio, los vales y el pagaré. A sugerencia de varios países -más de treinta- se reunió en Ginebra, en 1930, una Convención internacional, destinada a unificar criterios en torno a Ciertos instrumentos de uso cada vez más extenso en el mundo de las negociaciones internacionales. Así, se aprobaron lo que se denominaron Leyes Uniformes, una dedicada a la letra de cambio y al
pagaré y otra, al cheque, a los efectos de que, conteniendo apreciaciones de los más destacados especialistas de la materia y en razón de la necesidad de uniformar, de alguna manera, los alcances legales de los títulos-valores, se tuvieran a la vista preceptos básicos para su adopción por diferentes países en sus nuevas legislaciones. La Ley Uniforme es de consulta común y se ha internacionalizado convenientemente; tomamos de ella el art. 38. "Cap. VI. Del pago. Art. 38.- El portador de una letra de cambio, pagadera a día fijo o a un determinado plazo de fecha o de vista, debe presentar la letra de cambio para el pago, sea el día en que es pagadera, sea uno de los dos días hábiles siguientes. "La presentación de una letra de cambio a una cámara compensadora equivale a una presentación para el pago". La disposición pertinente del Real Decreto Nº 1669 del 14 de diciembre de 1932 sobre la letra de cambio, dice: "Cap. VI. Del pago. Art. 43.- El portador de una letra de cambio, pagadera a día fijo o a cierto tiempo fecha o vista, debe presentarla para el pago en el día en que la misma es pagadera o en uno de los dos días hábiles siguientes. "La presentación de una letra de cambio a una Cámara de Compensación, equivale a una presentación para el pago".). Se ha apreciado que en los casos expuestos en el paréntesis, se habla de que el portador debe presentar la letra para el pago, pero no dice dónde, lo cual resulta acertado, porque en otros articulados -en el caso de Bolivia- se establece lo pertinente. Es más, la dirección y lugar de pago deben constar de conformidad con el art. 541; lo demás resulta especulaciones fuera de tono. En el caso del Código de la materia, a juicio nuestro, debería consignarse únicamente que "La letra de cambio debe ser pagada el día de su vencimiento", así lacónicamente, sin entrar en mayores referencias para no complicar el panorama, porque cada letra de cambio tiene un vencimiento a los efectos de su exigibilidad como obligación. El caso de las letras a la vista, tiene su respuesta en el art. subsiguiente (565), por lo que no se hace necesario esclarecer cuáles deben ser pagadas el día de su vencimiento, lo que resulta obvio por la aclaración del pago de la letra a la vista, como sucede con el art, 564, del que debería suprimirse los modos de vencimiento, la alusión al protesto y a la inexistencia de la dirección, conservando la presentación a la cámara de compensación, que se convertiría en parágrafo segundo, con lo que ganaría en sencillez. De lo precedente resulta que una letra debe pagarse a su vencimiento y que, a tenor del articulado foráneo, ella debe ser exhibida necesariamente. El apartado determina el uso del mecanismo (la ostentación) por parte del tenedor, lo que no ocurre en la práctica, porque es el deudor quien irá a cumplir con la prestación en el lugar de las ocupaciones principales del tenedor y no en el suyo, aun cuando no hubiera indicado dirección. De hecho, la ostentación debe cumplirse en la dirección del tenedor y no en la del aceptante, de suerte que la carga corresponde al beneficiario, pero, en el lugar donde mora o en el que trabaja, mas no en la dirección del aceptante, quien es el que debe tomar interés en el asunto, o él o
quien tenga que pagar verdaderamente; así ocurre en la práctica. Desde este punto de vista, la legislación de la anotación 75 está bien aderezada; desde el punto de vista de una sentencia categórica, el art. 564, parte primera, satisface las exigencias. De lo dicho se coligen dos momentos: el de la presentación del título para pago y el del pago propiamente dicho. Concurriendo el obligado a la residencia del tenedor a que le exhiban la letra de cambio, pueden suceder los siguientes hechos: que pague efectivamente; que lo haga en una proporción determinada y que renueve por el saldo; que pague una proporción determinada y que protesten por el saldo; que no pague nada, pero que le concedan una renovación y que no pague nada y que protesten el documento. Antes de analizar las alternativas propuestas, dos palabras rnás en análisis del art. 564 en relación con las consideraciones del paréntesis donde hemos transcrito prescripciones de tres legislaciones.
2. DOS DIAS PARA EL PAGO En este análisis global del pago resulta indubitable que debe hacerse el día correspondiente al vencimiento; eso está fuera de toda duda, pero, dicho pago ¿debe hacerse sólo ese día? Las respuestas se encuentran en la legislación comparada, mas no en la nuestra. En ella se aprecia claramente que una vez exhibida la letra de cambio, debe ser pagada ese día (el que vence) o en uno de los dos días hábiles siguientes. Veamos cómo está elaborado el art. 564: "La letra de cambio pagadera a día fijo o a días o meses fecha o vista, debe ser pagada el día de su vencimiento. En caso de no pagarse, se la entregará al notario al tercer día hábil siguiente a la fecha de su vencimiento para su protesto. "De no indicar dirección, la letra debe presentarse para su pago en el establecimiento o residencia del girado. "La presentación de una letra a través de un banco a la cámara de compensación, equivale a la presentación para cl pago". A lo dicho: a la demasía que sosteníamos respecto del párrafo segundo, debemos agregar otra: la segunda parte del primer párrafo. Por lo demás, su concepción es semejante a los de la referida anotación. Ahora bien, ¿por qué se ha omitido designar que el pago puede hacerse también en los dos días subsiguientes, señalándose, por el contrario, su entrega al notario el tercer día hábil siguiente? Esta segunda parte debió haberse eliminado. El término fatal (el día tercero) para el verificativo del protesto, sin el cual no habrá lugar a la acción ejecutiva, se encuentra especificado en el art. 570, apartado segundo ("El protesto por falta de aceptación de una letra deberá efectuarse en los plazos fijados para su
presentación o antes de la fecha de vencimiento. El protesto por falta de pago de una letra pagadera a fecha fija o a días o meses fecha o vista, se efectuará en el curso del tercer día hábil siguiente a la fecha de su vencimiento".), y no había necesidad de sugerir, en otro, nada menos que la entrega del título al notario; ella es potestativa del tenedor, quien, tal vez, no desee hacerlo, porque no quiere o porque se ha utilizado una socorrida cláusula que impide el protesto (cláusula sin protesto). El precepto sostiene que en caso de no pagarse, etc., suponiendo necesariamente que al pagarse habrá de someter la letra al protesto notarial, cuando pueden darse otras alternativas si no hay pago: la renovación, v.gr. El laconismo acertado de la primera parte del primer parágrafo, se desvirtúa con el desmenuzamiento de detalles inatinentes en la segunda del mismo parágrafo; si hablamos del pago no debemos hacerlo innecesariamente del protesto, además. Tendríamos que suponer que al ordenar el Código la entrega de la letra el tercero día, da por sentado que en la laguna anotada pudiera ser operable la cancelación que extrañamos en ese breve período de los dos días. Como se trata de uno de los momentos más importantes de la letra, el más importante quien sabe, a decir de algunos, el aspecto en cuestión debería ser consignado expresamente en el texto de la ley sustantiva, como en la legislación comparada anexada en letra menuda, y no dejarse ello a reglamentaciones inorgánicas legistativamente a cargo de reparticiones estatales; su falta puede dar lugar a sobresaltos.
3. COMPENSACION La compensación es uno de los modos de extinción de las obligaciones y consiste en que "cuando dos personas recíprocamente acreedoras y deudoras, las deudas se extinguen por compensación" (art. 363 del Código Civil). Hemos traído a colación este precepto, para vincularlo con el pago que, en realidad, es un modo normal de extinción de una obligación contenida en una letra de cambio; junto al pago existen otros que son el del subtítulo, la novación, la remisión o condonación, la confusión y de la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable al deudor, y porque, además, se hace una referencia a la que se produce en una cámara de compensación. (Corresponde transcribir lo atinente a la cámara de compensación, que encontramos en la obra de Francisco Messineo, pág. 388. "El instituto de la compensación voluntaria, recibe, en efecto, otra peculiar aplicación en las operaciones que se realizan en las cámaras llamadas de compensación, salvo que las relaciones son aquí más complejas, en cuanto las compensaciones se realizan, no entre dos sujetos, como en la compensación ordinaria, sino entre muchos sujetos (compensación acumulativa o plurilateral), salvo que se trate siempre de débitos y créditos pecuniarios, expresados en moneda nacional, o que nacen de (títulos-valores) al portador, o nominativos, o a la orden (letras de cambio y cheques...). El mecanismo práctico de tales compensaciones (que tiende a eliminar todo lo posible el empleo de dinero contante en el cumplimiento de las obligaciones), expuesto en sus términos más simples, es el siguiente: A es acrecdor de B por mil liras y deudor de C por ochocientas liras; B es acreedor de C por doscientas liras y deudor de A por ochocientas liras y de C por mil seiscientas liras; en lugar de otros tantos pagos, se opera la compensación hasta la concurrencia de los respectivos derechos de crédito y débito, de
manera que se obtienen -en el ejemplo puesto-, los siguientes resultados: A cobrará doscientas libras; B pagará dos mil doscientas liras; C cobrará dos mil liras. En vez de cinco pagos, se harán tres, con evidente simplificación y con el resultado de que A y C no desembolsarán ninguna suma, aun siendo deudores, y que B se limitará a pagar dos mil doscientas liras, en lugar de dos mil cuatrocientas, como sería el conjunto de sus deudas. El funcionamiento de las cámaras de compensación tiene que ver con ese modo de extinción de obligaciones en cuanto que la compensación no la realizan los sujetos interesados per se, sino que ella se produce por interpósita persona, que en este caso, es un banco quien brinda así un servicio de compensación para sus clientes o para otros bancos, operando sobre títulos de la misma especie, de manera que dichas compensaciones se producen en base a asientos contables, estableciéndose, al final, saldos que serán ajustados convenientemente. En atención a lo que dice el precepto, una letra puede ser presentada a cámara de compensación para que el banco proceda a realizar la operación cargando en la cuenta de quien la exhibe (o deposita) el importe para compensar otra obligación de éste, con el propio banco o con diferente persona física. Se trata, además, de un mandato tácito para que el banco proceda al ajuste de cuenta respectivo. Por lo demás, son de aplicación en esta materia los modos mencionados que pueden motivar la extinción de una obligación nacida de una letra de cambio.
4. PRESENTACION AL PAGO Está dicho que el tenedor debe presentar la letra para el pago y que, conforme al imperativo legal, tiene que hacerlo donde el aceptante se encuentre, es decir, donde él haya señalado en la cambial. Quedó mencionado, igualmente, que en la práctica ocurre que no se toma en cuenta la dirección que el aceptante o el girado han consignado en la letra y que es el lugar al que debiera concurrir el beneficiario para exhibirla y obtener el cobro, sino que, por el contrario, la exhibición debe producirse en el lugar donde se encuentre el tenedor. Se ha hecho una práctica común que en el sitio destinado a la mención del girado, se anote el nombre de éste, su dirección y domicilio. Se ha venido suponiendo que como el nombre del girado se encuentra en ese sitio de la letra precisamente, debe consignarse debajo su propia dirección, con lo que así se está designando ese lugar como sitio del pago y es a donde debería concurrir el beneficiario en cumplimiento del precepto del Código; mas el alcance no es ése. Si bien tiene que consignarse el lugar donde habrá de pagarse, éste no tiene que ser la dirección de la casa donde mora el girado, como se estila, sino el del lugar donde se encuentra, ordinariamente, el tenedor, de suerte que debajo del nombre del girado debería anotarse, más bien, la dirección del banco, v.gr.; allí se leería, entonces lo anotado para el caso de la figura 4,lo que resulta aclarado ahora. Para un caso más concreto, debería escribirse el nombre del aceptante o del girador, la dirección del banco donde deba efectuarse el pago y el domicilio, es decir, la ciudad donde opera ese banco. El suscriptor tendrá otra dirección. Desde el punto de vista de la práctica, tendríase que consignar, para evitar confusiones inútiles, la dirección del tenedor, es decir, la calle y el número donde vive o tiene su
oficina, seguida del domicilio: Sucre; con la primera se despeja dudas respecto del lugar, establecimiento, residencia; con la segunda, la ciudad o plaza de que se trate. En otros términos, conjugando la prescripción de la ley y la práctica, hay que escribir el nombre del aceptante y/o girador, una dirección cualquiera que puede ser la del beneficiario o la del suscriptor y el nombre de la ciudad donde se realizará el pago que es el domicilio. Habrá que dejar librada a la voluntad del tenedor, a quién va a presentar la cambial.
5. PAGADOR Debe recordarse que la letra de cambio, si así se la admite, es una orden de pago; existe, entonces, un pagador, es decir, el que tiene que realizar la acción o materialidad de pagar. Esto, para puntualizar algo manifestado antes, debe ser tomado desde dos puntos de vista. Desde el primero, habría que sostener que como existe un principal obligado cambiario que es el aceptante, es él quien tendría que convertirse de aceptante en pagador al vencimiento de la letra de cambio. Es más, Messineo (No sólo que la letra vencida debe ser pagada por el deudor principal, sino que, para Messineo, la presentación debe realizarse también al deudor principal "...que ordinariamente es el girado-aceptante", ob. cit., pág. 352), afirma que "La letra vencida debe ser pagada por el deudor principal, o sea, por el giradoaceptante, o, a elección del poseedor de la letra (acreedor), por el avalista del giradoaceptante". Esta manifestación se encuentra demasiado constreñida a la susodicha orden de pago; si hemos de atenernos a ella, el pagador efectivamente tiene que ser el aceptante o su avalista o los otros, por su turno. Desde el segundo punto de vista, a juicio nuestro, no existe un deudor principal (a menos que en la letra de cambio figuren sólo dos intervinientes: uno, el librador y beneficiario, y otro, el que viene a ser el único y principal obligado), pues todo el que suscribe una letra se obliga autónomamente, dejando pequeña a la orden de pago, porque conforme ese precepto, si habría una orden, ella no tendría un destino prefijado: el girado, sino que estaría dirigida a todos los que la firman sin jerarquía alguna. Desde esta segunda posición, que la consideramos más apropiada, la letra vencida debe ser pagada por cualquiera de los suscriptores, en razón, además, de que la pretendida orden de pago se encuentra en el texto de la letra que corresponde, como hemos dicho, a una concepción obsoleta. A mayor abundamiento, la tal orden no se encuentra explícitamente anotada en el Código, por lo que el pagador tiene que ser cualquiera de los intervinientes; así, en el caso de los ejemplos (de los anversos y de los reversos), los obligados son: Ye, Equis, Zeta, Importante y Pequeño, porque todos ellos han suscrito la letra y todos son obligados principales; ninguno más que otro. Pero, subsiste, en definitiva, la cuestión de quién debe realmente pagar la obligación. Ha sido dada una respuesta enmarcada en el precepto legal al margen de otras consideraciones: como todos los suscriptores son obligados, paga cualquiera; mas, el tema no está respondido del todo. Apelando a la sana lógica, la respuesta radica en que tiene que pagar el que deba hacerlo, es decir el (o los) que recibió realmente el dinero en su caso -si fue un préstamo de dinero-. Se plantea así la pregunta de ¿quién es el que tiene que pagar la letra? Se tiene la respuesta lógica: el que tenga que pagar, pero ¿quién realmente? No
sabemos, ni nos interesa por el carácter abstracto -no causal de la letra de cambio; mientras el que tenga que pagar no resuelva dar el primer paso en ese sentido-, en el de pagar porque él debe hacerlo, el beneficiario tiene la opción de prescindir de su persona y elegir a otro; a cualquiera. En términos generales, quien debe pagar tiene que someterse a los principios de derecho común, aun en el caso de que el pago se efectúe mediante apoderado. Si el deudor fallece, los herederos están obligados a pagar en la proporción de las partes que les corresponden en relación con la masa hereditaria. (Los herederos que no son solidarios, cada uno paga o responde por lo que corresponde, de suerte que si de tres herederos, uno recibe menos de un tercio, habrá de responder por esa medida, sin que pueda aplicarse la solidaridad ni la igualdad, lo que parece justo. Legón, cita expresiones del maestro argentino Vélez Sarsfield, en su ob. cit., pág. 163: "...la deuda no se divide en partes viriles, es decir, en tantas partes cuantos sean los herederos, sino en la proporción de la parte por la cual cada uno de los herederos representa al difunto. Se trata de una sola deuda dividida en muchas partes, y que sólo es pagadera en porciones. Cada heredero, por lo tanto, responderá por lo que le corresponde, ya que los herederos no están solidariamente obligados al pago de la letra".). Es decir, que quien ha recibido la suma consignada en la cambial, es quien tiene que pagarla, y debe hacerlo en los términos del vencimiento. Pero, en plan de redundar el criterio anterior y en el marco de la naturaleza de la letra, quien tiene que pagar es aquel a quien se la presente como reiterativamente sostiene nuestro Código, salvo en los casos en los que habla del girado, pues no podría contradecirse, dado que por el hecho de aceptarla, aquél se ha convertido en principal obligado cambiario; mas éste no es, en la práctica, el principal sino que adquieren esa jerarquía los que la suscriben, con lo que encontramos una apreciación más subyugante y cabal en torno al tema. El art. 497 ("El tenedor de un títulovalor tiene la obligación de exhibirlo para hacer valer el derecho consignado en el mismo. Si el título es pagado debe ser entregado a quien lo pague salvo que el pago sea parcial o sólo de los derechos accesorios. En este caso, se anotará el pago parcial en el título y el tenedor extenderá por separado el recibo correspondiente. El título conservará su eficacia por la parte no pagada".), en relación con el art. 499 ("Todo suscriptor de un título se obliga autónomamente.."), resulta categóricamente claro porque ahí se establece que el tenedor del título está en la obligación de exhibirlo. ¿Y a quién tiene que presentarlo? Al que tenga que pagar o al que el beneficiario desee, pues el tenedor no podrá perder el tiempo si acaso la exhibe al aceptante de quien sabe que no habrá de pagar por cualquier motivo. Lo hará a aquél de quien tenga la certeza que cumplirá la obligación, sin interesarle en lo mínimo quién sea aceptante o adquiera otra calidad, de donde, insistiendo, no existen obligados jerárquicos; el hecho de que el aceptante se haya convertido en principal obligado, tiene que ser redimensionado. El legislador no ha tenido más que incluirlo, por corresponder a un antañón criterio que sostiene que la letra de cambio es una orden de pago; de ser así, no tendríamos más que admitirlo. Pero, el propósito del Código se encarga de insinuar ideas avanzadas cuando admite la solidaridad entre los obligados (art. 505), de donde sale a luz la existencia de una comunidad de obligados y no de unos reatados a pagar más que otros. El art. 505 refuerza el esquema cuando afirma que se "...puede ejercitar la acción ejecutiva contra los obligados, o contra uno o algunos de ellos, sin perder en este caso la acción contra los otros (el subrayado es nuestro), y sin obligación de seguir el orden de las firmas en la letra". Lo que en buenas cuentas quiere decir que el tenedor no habrá de parar mientes
en quién sea el aceptante o el librador, haciendo abstracción, consecuentemente, de la calidad del deudor como tal, porque lo que él busca es que le paguen su dinero y que lo haga quien quiera el acreedor, si hasta ese momento el deudor no ha dado señales de vida. Lo sobresaliente en la especie consiste, entonces, en que el pagador es quien tiene que hacerlo porque es quien recibió el dinero, pudiendo asumir en la letra las diferentes calidades de aceptante, librador o endosante; eso no importa. Si por diversos criterios personales o por intuición o ignorancia el tenedor ha indicado que el deudor figure como librador, así habrá de consignarse en la letra. De conformidad con el mandato legal, el principal obligado cambiario es el aceptante, quien, en el caso, no recibió el dinero. ¿Quién debe pagar entonces? El librador. De ello se infiere que el principal obligado cambiario no tiene ninguna participación directa en el cumplimiento de la obligación si acaso el librador paga, porque es quien tenía que hacerlo. En el supuesto de que quien tenga que pagar no lo haga, no hay pago, existe seguidamente el momento de cobro. ¿A quién se cobra? A cualquiera, de donde se establece que en caso de que quien tenga que pagar no lo haya hecho, el pagador será aquel a quien el tenedor elija.
6. RECEPTOR DEL PAGO El que recibe el pago es el que tiene derecho a ello. En el anverso será el beneficiario que es aquél a quien se ha legitimado por el hecho de ser el primer tomador o un representante suyo, en mérito a poder especial y bastante, o en base a un endoso para el cumplimiento específico de cobro únicamente. De esta suerte, el derecho a percibir la suma de dinero estará acompañando al beneficiario directamente o a su representante, legitimados todos ellos. En el caso del reverso, el receptor del pago será el que acredite la tenencia del título por una serie continua de endosos, caso el que adquirirá la legitimación para constituirse en legítimo tenedor, debiendo el pagador identificar a la persona que presente el título como último tenedor y verificar la continuidad de los endosos. Existe la legitimación activa que corresponde al acreedor, o sea, al que acredita su derecho mediante la serie ininterrumpida de endosos, y la legitimación pasiva que corresponde al deudor, en cuanto queda liberado de la obligación cuando paga al legitimado activamente; el obligado pierde su legitimación cuando paga con dolo, culpa grave o mala fe o cuando sin verificar la continuidad aludida, haya pagado mal.
7. PAGO PARCIAL Y RENOVACION Supuesto que la letra ha sido pagada en su integridad, toca ahora ver qué pasa cuando se paga sólo una parte de la cantidad señalada en ella. Hay que advertir, de entrada, que cuando una letra se encuentra vencida, el tenedor no puede oponerse, bajo ningún título ni
pretexto, a la propuesta de pago de una parte de la cantidad adeudada. Se trata aquí de una obligación que la ley impone: la recepción de un pago parcial. En este caso, el tenedor (art. 566) anotará en el documento el importe que acaba de recibir y procederá a protestarlo (a menos que exista la cláusula sin protesto) por el saldo. Aun cuando el Código no hace referencia al caso, estamos frente a otra situación: a la de la renovación. A nuestro entender, el art. 566 podría señalar: Vencida una letra, el tenedor no podrá rehusar un pago parcial de su valor, en cuyo caso anotará en ella el importe recibido y deberá protestaría por el saldo. Caso contrario, será renovada por el residuo. Volvemos al insinuado campo de la renovación. Un nuevo acuerdo de partes, en efecto, puede diferir el pago del saldo, debiendo otorgarse un nuevo plazo en lugar de proceder al protesto por dicho saldo, o por la totalidad de la obligación si quien tiene que pagar no puede hacerlo. Tomaremos como ejemplo, para la renovación y su sencilla manera de proceder, el supuesto siguiente. La letra ha sido girada el día 2 de mayo de 1990 a noventa días (vista o fecha, no importa) por Bs 100.000. Hoy es 2 de agosto y Equis no tiene o no quiere pagar toda la obligación y propone hacerlo con la mitad. Ye acepta, a regañadientes, diferir el pago del saldo, pero sólo por treinta días, conviniéndose en girar una nueva letra de cambio por Bs 50.000, previo pago de intereses adelantados por el saldo por los treinta días, si así se conviene entre partes. De esta manera, la renovación se ha producido en los términos siguientes:
-------REPUBLICA DE BOLIVIA Nº_________ Por $b.___100.000___ Nº. 423269 ___SUCRE,DOS__de___MAYO___de 1990__ A___NOVENTA DIAS VISTA____se servira Ud. mandar pagar por esta_______de cambio a la orden de____YE________ ___________________________________________ la cantida de Pesos Bolivianos___________________ _________________________________________________ Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de A__EQUIS_______ _______________ su atto. y Y.G. _______________ YE --------
-------REPUBLICA DE BOLIVIA Nº_________ Por $b.___50.000___ Nº. 417862 ___SUCRE,DOS__de__AGOSTO___de 1990__ A___TREINTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar por esta_______de cambio a la orden de____YE________ ___________________________________________
la cantida de Pesos Bolivianos___________________ _________________________________________________ Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de A__EQUIS_______ _______________ su atto. y Y.G. _______________ YE --------
Habrá dependido de la habilidad de Equis para que Ye conceda un plazo mayor, otros tres meses, v.gr. La letra girada por Bs 100.000, tiene que haber sido devuelta por Ye necesariamente. Es el caso que se da en los bancos, corrientemente. Expondremos brevemente el suceso. Equis concurre el banco a obtener un préstamo, ofreciendo como es usual en él, la garantía de Zeta. Formulada la solicitud, el banquero acepta otorgarle un crédito de Bs 100.000 a un año plazo con letra de cambio. No habría problema, en consecuencia, en llenarla, hoy 2 de mayo de 1990 con vencimiento al 2 de mayo de 1991, como modalidad a fecha fija; a un año fecha (o 360 días fecha o doce meses fecha), como vencimiento a tiempo fecha (días o meses fecha), o, finalmente, a un ano vista (o 360 días vista o doce meses vista), como modo de vencimiento a tiempo (días o meses vista) vista. Por convenir a los intereses del banco, sin embargo, y esencialmente por ajustar sus encajes, por mantener su liquidez, para conceder nuevos créditos, por cuestiones de coyuntura social y/o política, por instrucciones superiores, o porque el banquero adquiere, pero, fundamentalmente, por mantenerse líquido, porque no debe perderse de vista que el banco presta dineros ajenos, los que tiene que reponer en cualquier momento o en el que su cliente solicite, éste indica que el préstamo de un año que se le concede, habrá de ser pagado en cuatro cuotas de Bs 250.000.- cada una. A Equis conviene obtener el préstamo para pagarlo dentro de un año en su totalidad, pero al banquero conviene otorgarlo para que se pague en cuotas trimestrales por los motivos eventualmente indicados, de manera que pese a los ruegos de Equis para pagar dentro de un año, en la fecha le será desembolsado el dinero, previa entrega de la letra de cambio debidamente llenada, con la prevención de que la primera amortización al capital habrá de producirse el día 2 de agosto, pero ¿dónde consta tal prevención? En la propia letra, porque ella se ha girado el día 2 de mayo de 1987, a noventa días vista (o fecha o a fecha fija: 2 de agosto), por Bs 100.000-. Como decíamos antes, y en un paréntesis, quien debe pagar la obligación es Equis, así él se encuentre en la letra como girador o como aceptante, lo que es indiferente; si no lo hace tendrá que pagar Zeta, y si ninguno desea hacerlo, el banco los ejecuta a los dos o a uno solo, conforme le convenga. Cerrado el paréntesis, está planteado el asunto: Equis ha recibido el dinero, ha dejado en la ventanilla del banco la letra de cambio llenada en la forma antedicha (a noventa días) y debe retornar a realizar el primer pago (la primera cuota de Bs 25.000.-)el día 2 de agosto. En la fecha indicada (2 de agosto), Equis concurre al banco con los Bs 25.000.-, conforme se había convenido verbalmente. Allí tiene que pagar esa suma, de suerte que el saldo en su contra es ahora de Bs 75.000.-. Compra previamente en la Administración de la Renta
Interna, otra letra de cambio y procede a girarla colocando en las partes pertinentes la suma indicada de Bs 75.000.-, que es el saldo. Paga en la ventanilla los Bs 25.000.-, entrega la nueva letra que ha sido girada por Bs 75.000.- a otros noventa días (que recogerá a su turno, cuando pague la segunda cuota de Bs 25.000.-) y recibe la letra original de Bs 100 000.(por cuerda separada el encargado ha procedido a la liquidación de intereses y a la consignación del primer pago (primera renovación), lo que consta en el recibo respectivo). Así, no hay constancia en el banco de la deuda de Bs 100.000.-, porque la letra original ha sido devuelta, habiéndose entregado la nueva (la renovada) por Bs 75.000.-, de manera que la constancia que queda en el banco es ahora (2 de agosto) de Bs 75.000.-, que es el saldo real del crédito en contra de Equis. Ambas letras (la original y la de la renovación), han debido de ser llenadas así:
-------REPUBLICA DE BOLIVIA Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___100.000___ Nº. 417862 ___SUCRE,DOS__de__MAYO___de 1990__ A___NOVENTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar por esta__UNICA__de cambio a la orden de__BANCO____ ___________________________________________ la cantida de Pesos Bolivianos___________________ _________________________________________________ Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de A__ZETA________ _______________ su atto. y Y.G. _______________ EQUIS --------
-------REPUBLICA DE BOLIVIA Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___75.000___ Nº. 423271 ___SUCRE,DOS__de__AGOSTO___de 1990__ A___NOVENTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar por esta__UNICA__de cambio a la orden de__BANCO____ ___________________________________________ la cantida de Pesos Bolivianos___________________ _________________________________________________ Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de A__ZETA________ _______________ su atto. y Y.G. _______________ EQUIS --------
Abrimos otro paréntesis antes de proseguir con la serie de renovaciones que el caso requiere. Puede suceder que, por las razones anotadas (liquidez, coyuntura, etc.) y cuando Equis acude inocentemente a realizar el pago primero de tenemos descrito con la intención de realizar la renovación girando otra letra de cambio, el banquero exige el pago no de dicha cantidad sino de la totalidad de Bs 100.000.-, lo que puede ocasionar al pobre Equis un agudo síndrome doloroso precordial de fatales consecuencias, porque jamás había previsto pagar el día 2 de agosto esa suma sino sólo la convenida verbalmente de Bs 25.000.- en cuatro cuotas en el marco de un crédito a un año plazo. Equis reclama presuroso y recibe la respuesta de que por órdenes de gerencia o del Departamento de Fiscalización del Banco Central o de donde sea (o por liquidez, encaje, inminente devaluación del Boliviano, etc.), debe pagar en la fecha (2 de agosto), la totalidad del préstamo, quedando sin efecto cualesquier otro acuerdo que no sea el que está consignado en la cambial; menos podrá argüirse el plazo de un año, porque fue verbal y en la letra de cambio dice, de manera indubitable: Por Bs 100.000.-, a noventa días. En consecuencia, hoy, al cabo del tercer mes y no del año, debe pagarse el dinero. Aquí encontraría uso práctico la cláusula "por esta única letra de cambio...". Equis no tiene más remedio que pagar, porque lo contrario implica gastos adicionales (las costas del juicio: papel, impuestos, honorarios del profesional que inició el pleito sobre un porcentaje que los abogados no perdonamos), que elevarían los gastos del pobre cliente del banco. Cerramos el paréntesis dejando a Equis vivito y coleando. El supuesto precedente no se ha producido y Equis tiene un vencimiento próximo: el día 2 de noviembre; en él debe pagar su segunda cuota realizando la similar renovación. El proceso es el mismo que el precedente: adquiere el formulario en la Renta, paga el impuesto, acude con él y con los Bs 25.000.- al banco y gira la letra (que ha sido previamente firmada por Zeta) a otros noventa días por Bs. 50.000.-, la entrega al banquero, paga la suma señalada en ventanilla y recibe la anterior letra que contiene la cantidad de Bs 75.000.-. La constancia que el banco tiene ahora es de Bs. 50.000.-, que es realmente el saldo de la deuda de Equis, porque ha pagado hasta hoy, 2 de noviembre, Bs. 50.000.- en dos cuotas de Bs 25.000.-. En cada pago sucesivo ha recibido la anterior letra de Bs 100.000.- y de Bs 75.000.-, respectivamente. Tiene por delante los últimos dos pagos con lo que la obligación quedará extinguida, acudiendo a similar procedimiento hasta concluir la obligación en el término del año previsto. Se habrá advertido que para el último pago de Bs 25.000.-, no es necesario llevar ninguna otra letra, porque ya no hay saldo, dado que en ella se han ido consignando los saldos. A los efectos de completar el panorama de estas renovaciones en un crédito otorgado a un año, los formatos serán así llenados:
-------REPUBLICA DE BOLIVIA Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___50.000___ Nº. 417862 __SUCRE,DOS__de__NOVIEMBRE__de 1990__ A___NOVENTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar por esta__UNICA__de cambio a la orden de__BANCO____
___________________________________________ la cantida de Pesos Bolivianos___________________ _________________________________________________ Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de A__ZETA________ _______________ su atto. y Y.G. _______________ EQUIS --------
-------REPUBLICA DE BOLIVIA Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___25.000___ Nº. 423270 __SUCRE,DOS__de__FEBRERO__de 1990__ A___NOVENTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar por esta__UNICA__de cambio a la orden de__BANCO____ ___________________________________________ la cantida de Pesos Bolivianos___________________ _________________________________________________ Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de A__EQUIS_______ _______________ su atto. y Y.G. _______________ ZETA --------
De esta manera, Equis ha pagado sin problema su préstamo en el plazo del año que el banquero le concedió, pues, apreciando la última letra, comprenderemos que el interesado tiene que realizar el último pago, precisamente un 2 de mayo del año siguiente al que consiguió el crédito y esta vez lo hará sin la obligación de llevar otra letra, porque ya no hay necesidad. Hemos dicho que Equis pagó la obligación sin problema, pero si a la primera renovación no hubiera tenido el dinero suficiente, ¿qué habría planteado al banquero? Renovar pagando sólo intereses. Prosiguiendo la secuencia de fechas de los ejemplos -destacando que, en efecto, se puede renovar la dicha letra pagando sólo intereses- vemos que en fecha 2 de agosto Equis no tiene disponibilidad dineraria para pagar los Bs 25.000.- previstos, concurriendo al banco a efectos de proponer renovar la letra cancelando los intereses únicamente, lo que es aceptado por el banquero, quien indica que la letra deberá ser renovada sólo a treinta días, de manera que al término de los dichos treinta d[as tendrá que abonar los Bs 25.000.-, de suerte que dentro de los términos establecidos, Equis está obligado a pagar la cuota de Bs 25.000.- el 2
de noviembre. Lo que ha ocurrido con la renovación de la letra con la que se ha pagado sólo intereses, es que se permite al deudor diferir el pago de su cuota antes del 2 de noviembre, de manera que la obligación global tendrá que ser cancelada hasta el día 2 de mayo, tal como está previsto, pero constituye también una manera de dilatar el plazo del año convenido porque -según se convenga con el acreedor- se puede renovar pagando intereses no sólo por treinta días sino por tiempo mayor, de manera que si así conviene al beneficiario, éste podrá conceder las renovaciones que sean menester, mientras que el deudor pague cumplidamente los intereses; y así, sucesivamente, hasta que el tenedor resuelva, por fin, culminar el préstamo. Esta no es la manera usual de proceder en los bancos, los que por modalidades propias de giro de los dineros que administran, sin embargo, no pueden conceder préstamos con vencimientos indefinidos, susceptibles de ser renovados como acabamos de indicar. De conformidad con lo dicho, las letras aparecen enseguida de la siguiente manera, encontrándose arriba la letra de cambio original y abajo, aquélla con la que se ha renovado la obligación pagando sólo intereses:
-------REPUBLICA DE BOLIVIA Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___100.000___ Nº. 423270 __SUCRE,DOS__de____MAYO____de 1990__ A___NOVENTA DIAS VISTA___se servira Ud. mandar pagar por esta__UNICA__de cambio a la orden de__BANCO____ ___________________________________________ la cantida de Pesos Bolivianos___________________ _________________________________________________ Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de A__ZETA________ _______________ su atto. y Y.G. _______________ EQUIS --------
8. PAGO POR EL GIRADO Persiste un hecho que requiere alguna consideración. Se ha dicho que el tenedor debe presentar la letra del girado para aceptación, y que una vez aceptada aquél puede ser objeto de la solicitud de pago. Ello quiere decir que, a tenor de lo expuesto, el aceptante pasa a ser el principal obligado cambiario. Puede suceder, sin embargo, que el girado nunca haya aceptado el documento, pero que pague no obstante. Tal vez por este motivo, por el hecho de que el girado no aparezca jamás como aceptante, el Código se refiera a él solo con esa calidad y no con la de aceptante como nosotros preferimos designarlo, porque no resultaría tan necesario que la acepte si, llegado el caso, sin aceptarla pague la letra sobre lo que no existe ninguna prohibición. Como se habrá apreciado, es el único caso en que una persona
que figura en la letra y que no la ha suscrito, puede cumplir con la obligación de pagar. Debe colegirse que el girado sin aceptar la letra la ha pagado, planteándose la situación referente a que aquél no haya sido requerido previamente para la aceptación, pero sí para el pago. O bien, que la letra haya sido protestada por falta de aceptación y no obstante esa negativa del girado de suscribirla, es decir, de convertirse en otro obligado más, ha pagado la suma indicada en ella, de donde resulta que sin estar reatado legalmente a hacerlo, cumple voluntariamente con la acción de pago. O que el protesto sea efectuado simultáneamente por falta de aceptación y de pago. Lo cierto es que ello resulta facultativo, en este caso, para el girado.
-------REPUBLICA DE BOLIVIA Nº____LETRA DE CAMBIO_ Por $b.___100.000___ Nº. 423270 __SUCRE,DOS__de___AGOSTO____de 1990__ AL_DOS DE SEPTIEMBRE DE 1999_se servira Ud. mandar pagar por esta__UNICA__de cambio a la orden de_____BANCO____ ___________________________________________ la cantida de Pesos Bolivianos___________________ _________________________________________________ Valor________que cargara Ud. en cuenta segun avoso de A__ZETA________ _______________ su atto. y Y.G. _______________ EQUIS --------
9. TERMINO PARA EL PAGO El pago debe realizarse el día del vencimiento o en los dos días subsiguientes a él. En caso contrario, en las letras que no sean a la vista, debe formalizarse el protesto el tercer día hábil siguiente a la fecha del vencimiento (art. 570. "El protesto por falta de aceptación de una letra deberá efectuarse en los plazos fijados para su presentación o antes de la fecha de vencimiento. El protesto por falta de pago de una letra pagadera a fecha fija o a días o meses fecha o vista, se efectuará en el curso del tercer día hábil siguiente a la fecha de su vencimiento".). Eso se encuentra definitivamente asimilado. Parecería que, a continuación con la letra protestada, cabría solamente la ejecución del obligado que elija el tenedor para lo que acudiría a los tribunales. Queda sentado, entonces, que el tenedor a quien no se ha pagado la obligación tiene en sus manos la letra protestada y se encuentra lista para el juicio respectivo, pero el beneficiario puede retenerla en sus manos hasta que el obligado a quien quepa el pago lo haga. Bien pudiera ser el caso de dos intervinientes únicamente: librador y beneficiario a la vez, y el aceptante o único obligado. Puede darse aquella circunstancia por acuerdo de partes o porque el tenedor resuelva no iniciar el pleito postergando la oportunidad de exigir el pago sin juicio. En caso de que el pago se produjera en los tres días que corresponden al plazo
legal, se hablará de un pago voluntario: de mediar el pleito, de un pago judicial y de efectivizarse fuera del plazo anterior, de uno diferido.
10. PRESCRIPCION Pero el tenedor no podrá poseer el documento en sus manos en forma indefinida, esperando el momento en que se produzca el acto de cancelación término para el pago, en realidad, se encuentra vigente aun cuando se trate e uno diferido hasta el momento en que el tenedor resuelva su cobro por la vía judicial, si aquél no se ha producido. Tanto es que no puede esperar por tiempo más o menos largo que corre el riesgo de menoscabar su derecho utilizando para ello la vía ejecutiva -de corta duración- porque dicho derecho podría prescribir, relegando a otra vía, la ordinaria -de larga duración- sus expectativas de cobro. Vale decir que la oportunidad del pago diferido se encuentra supeditada al momento de la prescripción, pues"... la acción ejecutiva directa contra el aceptante o el avalista, prescribe a los tres años a partir del día del vencimiento de la letra". O sea, que el término del pago se constriñe a ese plazo prescripcional. Eso no es todo, porque "...la acción ejecutiva de regreso del tenedor, prescribe en un ano, contando a partir de la fecha de protesto, y si fuera sin protesto, desde la fecha del vencimiento" (arts. 589 y 590), respectivamente). Apreciamos, en consecuencia, que la letra bien no puede pagarse sólo en los tres días o en mérito a una orden judicial, como tenemos señalados, sino que el obrado puede hacerlo en cualquier momento dentro de los plazos previstos para la prescripción si antes el tenedor no ha optado por el pleito. En otras palabras, el cobro para el caso del pago diferido, puede hacerse dentro de los tres años, lo que será ventajoso, en todo caso, para el o los obligados y opcional para el tenedor que podrá retener una letra protestada o sin protesto, por tres años. Este extremo sería superado por el obligado si se acoge a la prescripción del art. 568 ("Si vencida la letra ésta no es presentada para su cobro, el girado o cualquier obligado en ella, después de transcurrido el plazo para el protesto, podrá depositar su importe en un banco autorizado a la orden y riesgo del tenedor, y consignar el certificado de depósito ante autoridad judicial con jurisdicción en el lugar del pago. El depósito judicial producirá efectos de pago".), en vista de que por él, puede consignar la suma en el juzgado de la cuantía respectiva sólo después del plazo para el protesto; si se hiciera antes del proceso, podría resultar adverso, porque se consignó antes del tercer día. Es decir, que el tenedor no puede tampoco cruzarse de brazos reteniendo la letra, esperando, posiblemente, condiciones más favorables si acaso se ha tratado de un documento emitido y girado con cláusula de mantenimiento de valor, v.gr. Le oferta de pago y consignación, se sujetará a las previsiones del Código Civil y de su Procedimiento para los efectos del caso. El subtema, introducido a propósito del pago, requiere un análisis algo prolijo. La prescripción, regulada a partir del art. 1492 por el Código Civil, implica aplicarla en el caso. Debemos aclarar que al referirnos a ella, estamos abordando la prescripción extintiva
o liberatoria (diferente de la adquisitiva). En mérito a su tenor, los derechos -el derecho al cobro en este aspecto- se extinguen cuando el tenedor de la letra no ejerce el hecho del cobro durante el término de ley. Nuestro Código, que es ley expresa y especial, la establece en tres y un años, como se vio. fin plan de alguna claridad en el tema, al que relacionamos con la caducidad, diremos algo en torno a aquél, para luego abordar esta última, regulada igualmente por el Código de Comercio. De lo dicho y transcrito podría colegirse que la prescripción tendría los dos términos anotados simplemente. El art. 591, sin embargo, empieza diciendo: "...Las causas que interrumpen la prescripción...", lo que nos aproxima a la interrupción precisamente (no a la suspensión). Por ello nos preguntamos: ¿se puede prolongar sus términos? Creemos que sí, vista la permisión que encontramos en materia civil, a la que se remite nuestro Código cuando hace referencia a las causas que la interrumpen tomaremos un supuesto. El tenedor retiene una letra por bastante tiempo y para evitar la prescripción, inicia el juicio ejecutivo respectivo, antes de que ella se complete. De suerte que si, v.gr., inicia el juicio (art. 1503 Cód. Civ. "I. La prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o un acto de embargo notificados a quien se quiere impedir que prescriba, aunque el juez sea incompetente. II. La prescripción se interrumpe también por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora al deudor".), a tenor del art. 589 ("La acción ejecutiva directa contra el aceptante o el avalista, prescribe a los tres años del día del vencimiento de la letra".), al término del segundo y luego desiste de él, habrá logrado interrumpirla, acogiéndose a la prescripción del art. 1506 del Código Civil ("Por efecto de la interrupción se inicia un nuevo período de la prescripción quedando sin efecto el transcurrido anterior mente".), de manera que a partir de entonces comienza otro periodo prescripcional, borrando los dos años anteriores. Sin entrar en detalles respecto del porqué del desistimiento -que podría parecer insensato- vemos que se ha logrado ampliar el plazo de suerte que habrá que comenzarse el cómputo de otro término trienal; el tenedor se encuentra protegido, aparentemente, por esa disposición. En el supuesto, a efectos del art. 591 ("Las causas que interrumpen la prescripción respectiva de uno de los deudores cambiarios no la interrumpe respecto de los otros, salvo el caso de firmante de un mismo acto que, por ello, resulten obligados solidariamente".), se ha interrumpido la prescripción respecto de uno de los obligados, de aquél contra el que se inició la acción y no contra los otros que podrán acogerse a ella si no han estado involucrados todos los suscriptores. Aplicando las normas del Código Civil con la permisión del art. 1º del Código de Comercio y en sujeción de aquéllas, se ha producido la interrupción para dilatar el término de la prescripción, lo que se encuentra regulado por ambos compilados. Así, se podría lograr no sólo tres o uno, sino más años a efectos de elongar la prescripción, acogiéndose a las causas previstas por ley. Podemos afirmar, en resumen, que el término para el pago, en realidad, está relacionado con el plazo de la prescripción, aunque más apropiado sería decir que el término para el pago no es tanto tal como el término para el cobro. Jugando con la terminología del Código, vemos que una letra debe ser pagada el día de su vencimiento o en los dos días siguientes, pero puede ser cobrada en tres o un año, según sea el caso previsto para la prescripción, de
donde resulta que el instituto del pago está sujeto a un segundo término cual es el de la prescripción (término para cobro), mientras que el primer término es el del vencimiento propiamente (término para pago típicamente).
11. CADUCIDAD Los derechos se pierden por prescripción o por caducidad. Se trata de dos situaciones muy semejantes en las que el tiempo es el elemento primordial para el ejercicio de ciertos actos, como el que nos ocupa. En ambos casos, la inactividad o inacción respecto de un derecho puede determinar la prescripción como se vio y/o la caducidad de la que nos ocupamos rápidamente y para lo que acudimos a la disección del art. 588 del Código. Juzgamos que se ha tratado de un error el consignarse que "...La acción ejecutiva de regreso del tenedor de la letra caduca…". Habría que eliminar simplemente las palabras "de regreso" para no tornar conflictivo este encabezamiento del artículo, otorgando así una amplitud mayor a su sentido, de suerte que con esa omisión se comprendería la caducidad para las dos: directa y de regreso, por lo que sostenemos a continuación. La acción ejecutiva es directa cuando se la ejercita contra el aceptante o sus avalistas y es de regreso cuando se la direcciona contra el girador o los endosantes, en mérito al camino que han seguido las firmas intervinientes, como se verá más adelante. Si como se lee en seguida, se habla de la caducidad en términos de la aceptación, no puede limitarse aquélla meramente a la de regreso, porque si hablamos de aceptante, hollamos el terreno de la acción directa; mal podemos entonces circunscribir el alcance de la caducidad sólo para la acción ejecutiva de regreso. Se verá enseguida, por las adiciones que realizamos, que el artículo debiera asimilar una amplitud mayor. Nos detenemos en el art. 588, cuyo primer numeral dice (La acción ejecutiva caduca): 1) Por o haber sido presentada la letra en tiempo oportuno para su aceptación o para su pago. Estamos frente a la caducidad del derecho que el beneficiario tiene para iniciar el juicio ejecutivo. "...Los derechos se pierden por caducidad, cuando no son ejercidos dentro del término de perentoria observancia (el subrayado es nuestro), fijado para el efecto". Hemos transcrito la prescripción del art. 1514 del Código Civil, poniendo de relieve, a juicio nuestro, la primordial característica de la caducidad referente a su cumplimiento perentorio, que corre de momento a momento y que no puede suspenderse ni prorrogarse por ningún motivo, radicando ahí su distinción con la prescripción. ¿Cómo opera la caducidad en el numeral supra? Escindimos los dos aspectos que se anotan en él: la aceptación y el pago. Como bien se recuerda, las letras giradas a la vista no necesitan aceptación; se las presenta directamente al cobro. Las otras pueden ser presentadas para aceptación en cualquier fecha, antes del vencimiento, a menos que el girador, si así ha indicado en el documento, señale un plazo
para ella. O sea que si el girador ha establecido una fecha para aceptación, v.gr., ella debe producirse en ese término precisamente y no en otra fecha diferente. Si no existe esa determinación expresa, la presentación se convierte en potestativa para el tenedor, pudiendo pedir su aceptación en cualquier fecha, a más tardar el último día hábil anterior al del vencimiento. Tenemos así una fecha precisa: la del vencimiento. Si no se ha logrado la aceptación del girado en ese plazo, caduca el derecho del tenedor para lograrla, percibiéndose así la perentoriedad del hecho: el vencimiento que corre de hora a hora y que constituye, en este caso, una carga para el tenedor; si la cumple, su derecho caduca pero no prescribe. Si lo ha hecho en horas después -con la comprobación pertinente- y si la acción se ejerce contra el aceptante, éste puede oponer la excepción de caducidad contra el tenedor, anulándose así el juicio ejecutivo directo (no de regreso que es el óbice que encontramos en la primera parte del artículo). La caducidad respecto del pago tiene que ser emparentada con el término examinado precedentemente respecto a la prescripción porque, a decir del párrafo, la acción ejecutiva caduca cuando la letra no ha sido presentada oportunamente para su pago. ¿Cuál es la oportunidad de la presentación de ella a los efectos de la caducidad? Creemos que, en este aspecto, la caducidad opera paralelamente con la prescripción porque mal podríamos hablar de que el derecho a la acción ha caducado después del tercer día del vencimiento, tiempo en el que más bien la letra ha adquirido su fuerza de ley, mediando para ello el protesto, o en otro momento antes de la prescripción. La caducidad se tiene, inobjetablemente, a los tres o un años, respectivamente, de donde resulta que si el término prescripcional ha sido prolongado conforme el supuesto examinado, la caducidad se ha producido inexorablemente, puesto que no pueden aplicarle a ésta las reglas relativas a la prescripción. Como tenemos dicho, el pago está reatado al cobro; si éste no se produce en los términos de tres y un años, no puede cobrarse luego, por haber operado la caducidad, ya que, como en la prescripción, no puede estirarse el término en vista de su carácter perentorio. No encontramos otra explicación, porque no existe definitivamente, un tiempo oportuno para la presentación al pago; ese plazo está supeditado a la acción de cobro en los lapsos señalados en los arts. 589 y 590 (El art. 589 ya fue transcrito, art. 590: "La acción ejecutiva de regreso del tenedor prescribe en un año, contado a partir de la fecha de protesto y si fuera sin protesto, desde la fecha de vencimiento".), que nos ocupan. 2) Por no haberse efectuado el protesto en los plazos establecidos por este Título, salvo lo dispuesto en el art. 579 ("El girador o el endosante pueden por medio de la expresión "sin protesto" o "retorno sin gastos" u otra equivalente, dispensar el tenedor de formalizar el protesto por falta de aceptación o de pago. Aun en estas condiciones la letra de cambio es un título que tiene fuerza ejecutiva, como señala el art. 587 ["En las letras de cambio, para seguir la acción ejecutiva de cobro, no es necesario el reconocimiento de firmas y rúbricas de obligado alguno, aun en el caso del girador], para el ejercicio de la acción ejecutiva de regreso. Si tal expresión hubiera sido insertada por el girador, produce sus efectos con relación a todos los endosantes; si hubiera sido insertada por uno de los endosantes produce sus efectos sólo respecto de éste y de los endosantes posteriores".). El caso se refiere al hecho de que si la letra no se protesta el tercer día, conforme el término perentorio que la ley otorga, se produce la caducidad. El tenedor, en consecuencia, pierde el derecho a ese acto notarial.
El hecho de la prescripción y de la caducidad, una vez cumplidas, cierra la posibilidad de la acción ejecutiva, quedando pendiente el pago de la letra en la vía ordinaria. Las dos, además, pueden utilizarse como acción y como excepción. EL PROTESTO
Se ha visto que la letra de cambio puede ser pagada en los diferentes términos mencionados; o más propiamente tendríamos que sostener que debería ser cobrada por el tenedor en aquellos plazos. Es decir, que si quien tiene que pagar no lo hace en su momento, el tenedor tendrá que cobrarla por sí o por interpósita persona. Hemos de suponer que el o los obligados no lo han hecho; queda, entonces, la posibilidad de que el tenedor cobre recurriendo para el efecto a un notario de fe pública, desistiendo de la facultad que la ley le confiere de cobrarla personalmente. Apreciamos, en consecuencia, que, aparte de hacerlo así, puede recurrir a otra persona, quien se encarga de asumir las funciones de cobranza en una especie de mandato regulado por la ley, encomendando la ejecución del acto del cobro a aquel funcionario extrajudicial quien, en sujeción a las prescripciones de los arts. 569 ("El protesto tiene por objeto establecer, fehacientemente, que una letra fue presentada a tiempo oportuno y que el obligado dejo total o parcialmente de aceptarla o pagarla. Salvo disposición legal expresa, ningún otro acto puede suplir el protesto. El protesto se practicará con la intervención de un notario de fe pública y, por su omisión, no hay lugar a la acción ejecutiva, salvo que en la letra se hubiera expresado "sin protesto" o "retorno sin gastos" a que se refiere el art. 579".) y sgtes. del Código, habrá de proceder al cobro de la letra de cambio para protestar recién el documento si acaso no ha sido cancelado. En otras palabras, encontramos dos momentos en el marco de lo que es el instituto del protesto: el del cobro (o el del requerimiento para la aceptación) y el del protesto propiamente dicho. Es menester, necesariamente, establecer dichos momentos porque el segundo no tendría que llevarse a cabo si el primero no ha sido ejecutado por el notario, o la letra ha sido pagada, pues el protesto se formaliza sólo en el caso de que la letra no haya sido pagada o aceptada (parcial o totalmente). Para que la acción de cobro y/o de protesto sea efectuada, el tenedor deberá entregar invariablemente el documento a la persona a la que se pide la realice. Pero lo hará de diferente manera de aquélla en la que se entrega la letra a un banco para cobro, v.gr., es decir, sin endosarla, presumiéndose una forma de mandato legal a tenor del art. 564 in fine del primer parágrafo. ("La letra de cambio pagadera a día fijo o días o meses fecha o vista, debe ser pagada el día de su vencimiento. En caso de no pagarse, se la entregará al notario el tercer día hábil siguiente a la fecha de su vencimiento para su protesto. De no indicar dirección, la letra debe presentarse para su pago en el establecimiento o residencia del girado. La presentación de una letra a través de un banco a la cámara de compensación, equivale a la presentación para el pago".). La entrega se producirá mediante la simple tradición asumiendo el notario, desde ese momento, una plenaria responsabilidad en lo
atinente a los daños y perjuicios que origine por su negligencia u omisión (art. 576, segundo parágrafo: "Si a requerimiento del notario, el girado satisface el importe de la letra más los intereses moratorios, se suspenderá el protesto, debiendo, además, cubrirse los derechos y gastos notariales. El notario que intervenga en el protesto es responsable de los daños y perjuicios originados por su negligencia u omisión".).
1. REQUERIMIENTO DE COBRO Hemos precisado la existencia de dos momentos: del cobro y del protesto. El notario se encuentra en poder de la letra y tiene que cumplir con el primero el tercer día hábil siguiente a la fecha del vencimiento. (En otras legislaciones [véase el anexo de la Ley Uniforme] el protesto no se realiza el tercer día, sino en uno de los dos días hábiles siguientes al del vencimiento. "Es decir, que, tanto la presentación de la letra al cobro como el protesto, deben efectuarse dentro del mismo término de dos días hábiles siguientes a aquél en que la letra debe ser pagada. El plazo para la presentación del pago y el del protesto coinciden". Cita de Legón, ob. cit., pág. 248. Obsérvese que la presentación para el pago [entendemos en el caso de que el requerimiento sea indistinto por el tenedor o por el notario) puede realizarse un día y el protesto al día siguiente, lo que no sucede con nuestra ley en la que el requerimiento de pago y el protesto [ambos como acto único] deben efectuarse el tercer día, necesariamente. Del plazo exógeno anterior se excluyen las letras giradas a la vista, como resulta lógico.); pero el segundo debe hacerlo el mismo día también. El plazo para el protesto, es decir, para el segundo, en realidad, es dicho tercer día, de donde se aprecia que ambos se encuentran uno a continuación del otro, debiendo formalizarse el segundo inmediatamente de aquél, no pudiendo hacérselo otro día, porque la letra resultaría perjudicada. Es más, el uno depende del otro y hasta el primero es parte del protesto en su integralidad como acto único prescrito por ley. Por lo dicho, el notario tiene que requerir el pago (o la aceptación) a quien deba hacerlo, es decir, exhibir (por cuenta del titular o tenedor) el documento en una típica acción de cobranza a propósito de lo cual puede suceder que el obligado pague (o acepte) sin ningún problema. Si el obligado cancela (o acepta) el importe, más los intereses moratorios, además de los gastos y derechos notariales (art. 576), el protesto se suspende. El notario entregará la letra debidamente cancelada, así como los recibos pertinentes, si ha lugar. Puede suceder que la persona a quien se requiera el pago no se encuentre presente en el lugar de su residencia, caso en que el funcionario así hará constar en presencia de algún testigo que, a su turno, certifique que efectivamente a tal día y a tal hora el obligado no pudo ser habido en su dirección. El Código (art. 574: "Si la persona contra quien haya de efectuarse el protesto no se encuentra presente, así lo hará constar el notario que lo practique y la diligencia se hará en presencia de sus familiares, dependientes o del algún vecino, no pudiendo suspenderse de ningún modo".), precisa que la diligencia de cobro, deberá realizarse en presencia de los familiares del obligado, de sus dependientes o de algún vecino, no pudiendo suspenderse por ningún motivo, aun en el caso de que se diga que el obligado está ausente por algún momento únicamente. En lo atinente a la presencia de una persona ajena que habrá de percatarse de la diligencia, el precepto deberá decir solamente que ella podrá verificarse con la presencia de cualquier ciudadano hábil.
Sólo en el caso del segundo supuesto descrito, en que el obligado se ocultó o no quiso pagar, podrá proseguir el acto del protesto que constará en un acta, que representará, en realidad, el momento culminante del protesto propiamente; contendrá la precisión exacta de la ausencia del obligado o del motivo por el cual se negó a pagar o aceptar la letra. El acto, en consecuencia, se materializa precisamente en el momento en que el obligado no cumple con su prestación que corresponde, en efecto, al segundo al que hicimos referencia cuando hablábamos del protesto propiamente dicho. Pese a constituir un acto único, no podríamos, tal vez, hablar del protesto como tal, si acaso se ha producido el primer momento: el del requerimiento del cobro, caso en el que no habrá acta probatoria de una eventual negativa y mal podría hablarse de protesto, puesto que se ha tratado simplemente de una acción de cobro totalmente satisfecha por quien recibió el pedido del notario de hacerla efectiva. El hecho de la negativa a cumplir con la obligación, constituye la médula del protesto; será lo que el funcionario haga constar en el documento que tiene que franquear a continuación a quien tenga interés en él para los efectos que veremos después.
2. EL ACTA DE PROTESTO El acta de protesto es el documento que debe acompañar indefectiblemente a la letra de cambio a la cual denominamos, ahora, letra protestada. Se trata de un documento de especiales características estrictamente comerciales. Es un instrumento público emergente del acta que labra el notario en su protocolo, pero que "...no requiere que se haga de acuerdo a las formalidades del Código Civil...". Por esta razón, se ha dicho que el protesto es un acto auténtico confeccionado por un notario y redactado en su protocolo o en su registro especial, pero que no es escritura pública por la diferencia de formalidades que existe entre uno y otra. "El protesto no es una escritura pública, sino un instrumento público, con una forma especial que la ley llama "acta". Se debe en ella consignar la hora, lo que no se exige en las escrituras (aunque no precisamente en el caso de nuestro país, porque se consigna la hora. El paréntesis es nuestro), y puede omitirse la firma del deudor que se niega a firmar, requisito infaltable en la escritura pública" (Legón, ob. ciL, pág. 246). De conformidad con el art. 575, cuyo texto transcribimos enseguida, "...el protesto por falta de aceptación o de pago, se hará en acta en la cual se exprese: 1) La reproducción literal de la letra, con su aceptación, endoso, aval y cualquier otra indicación que ella contenga; 2) El requerimiento al girado o aceptante para aceptar o pagar la letra, con indicación de si esa persona estuvo o no presente; 3) Los motivos de la negativa para la aceptación o el pago; 4) La firma de la persona con quien se entienda la diligencia o la indicación de la imposibilidad para firmar o de su negativa, y 5) La indicación del lugar, fecha y hora en que se practique el protesto y la firma del notario.
El notario debe hacer constar en la letra o en hoja adherida a ella, bajo su firma, que la letra fue protestada por falta de aceptación o de pago, con indicación de la fecha y el número del acta respectiva y franqueará testimonio del acta de protesto, con las formalidades legales".
3. CONSTANCIA DEL PROTESTO En la legislación comparada se establece que el protesto debe llevarse a cabo por un notario -como en el caso de la nuestra- mediante el acta que dicho funcionario labrará en su protocolo. Realizaremos un rápido análisis del artículo precedente, sin tocar algunos numerales que pueden ser objeto de desmenuzamiento en función de lo que en la práctica ocurre con este un tanto complicado acto, para referirnos a lo que se desprende de una interpretación del Código y de lo que la práctica nos ofrece cotidianamente. De un elemental vistazo a la última parte del art. 575, inferimos que el notario debe labrar el protocolo respectivo, para ofrece de él, luego, el testimonio del acta a que se hace referencia, o bien, de un registro especial que será llevado a los efectos de una constancia fehaciente. Es decir que el notario no tendría que remitirse únicamente a la simple redacción del acta del protesto y entregarla al interesado con más la letra protestada, sino que debería consignar el acta en su propio protocolo como pieza auténtica, debiendo franquear el testimonio del acta como establece claramente el precepto y no como sucede en la actualidad, cuando se entrega solamente un mero texto del acta, cuya copia guarda el notario. De esta manera, su situación podría complicarse un tanto, cuando el juez u otra persona requieran un nuevo testimonio del protocolo en el cual se ha sentado el acta, dado que el testimonio es precisamente una constancia del protocolo que bien puede no existir. Estimamos, entonces, que el protesto debiera estar contenido en un protocolo. Si analizamos, además, el numeral cuarto del artículo citado, vemos que la persona contra la que se ha formalizado el acto, tiene que firmar igualmente, pero ¿dónde ha de hacerlo? Entendemos que tendría que estampar su firma en el protocolo y no en otra parte, menos en el acta, porque en este caso se presentaría una situación difícilmente explicable; si no hay protocolo y meramente un acta, no vemos cómo podría firmar el obligado en esta última. Si acaso ha existido una imposibilidad de que suscriba o se ha ocultado manifiestamente al ver al notario en su casa el hecho tendrá que ser consignado en el protocolo, aunque resulta más fácil explicarlo en el acta. Sostenemos que el protesto debería ser remitido para su constancia a un protocolo. Esto no sucede en la práctica, de donde nos preguntamos ¿podría ser objeto de nulidad el protesto que no conste en un protocolo? Nosotros interpretamos el texto de la ley en el sentido de la existencia necesaria del registro notarial, cuyo testimonio franqueará el notario y como se trata de un requisito esencial, creemos que la letra resultaría perjudicada en caso contrario.
4. LAS IRREGULARIDADES DEL ACTA DE PROTESTO
El protesto de las letras de cambio -que debería rodearse de las solemnidades prescritas- se encuentra muy venido a menos. Es tal el aparente cuidado que debe tenerse con las letras a los efectos de su utilización en estrados como título ejecutivo, que unos y otros, interesados y notarios, han standarizado su realización buscando solamente la redacción de un simple papel sellado con su sacramental "acta de protesto", sin cuidar la descripción del acto como debería entendérselo. Es común, en este orden de ideas, forzar la diligencia con esquemas que son reiterados desde hace décadas y que no corresponden a la realidad. Tomemos, por ejemplo, el caso del procedimiento que siguen los bancos. El abogado del banco entregará al procurador de la institución, una letra para que la proteste en tiempo hábil. Así se hará, en efecto, y se recogerá del notario el acta respectiva para la ejecución. ¿Qué se ha consignado en el acta? Como se trata de eso precisamente, el notario habrá comenzado diciendo que ante mí el notario fulano de tal, fue presente el gerente del banco tal, quien me manifestó que debiera protestar la letra adjunta. ¿Qué ha pasado en la realidad, sin embargo? El gerente del banco probablemente ni conozca al notario ni su oficina y hasta ignore qué notario en concreto realizó la diligencia. ¿Que tal si un escrupuloso abogado de contrario pudiera probar al juez que el gerente del banco a esa hora y ese día no se encontraba en la ciudad o estaba manifiestamente impedido de concurrir a la oficina notarial? Esto no es difícil. Aconsejable sería señalar la verdad de lo ocurrido en ese primer estadio del protesto, indicando en el acta que fue el procurador y no otro quien concurrió a pedir se formalice el protesto. Pero como el procurador no es el titular y es apenas un simple detentador de la letra, mal puede exigir el pago como tampoco pedir el protesto. Existe una solución legal en sentido de que el banquero endose la letra al procurador (art. 529: "El endoso que contenga la expresión "en cobranza" o "al cobro" u otra equivalente, no transmite la propiedad de título, pero faculta al endosatario para presentar el documento a la aceptación, para cobrarlo judicial o extrajudicialmente, para endosarlo en cobranza y para hacerlo protestar, en su caso. El endosatario tiene los derechos y obligaciones de un mandatario. El mandato que confiere este endoso no termina con la muerte o incapacidad sobrevinientes del endosante. El endosante puede revocar el mandato contenido en el endoso. En este caso, debe poner en conocimiento del deudor la revocatoria, cuando ésta no consta en el título o en un proceso judicial en que se pretenda hacer efectivo dicho título. Es válido el pago que efectúa el deudor al endosatario ignorando la revocación. En tal caso, los obligados sólo podrán obtener al tenedor del título las excepciones que tendrían contra el endosante".), quien, en mérito a ello, se encuentra investido de las más protesto, sino para cobrar judicial o extrajudicialmente sin mandato adicional especial y bastante. Los notarios suelen también anotar en el acta, que concurrieron al lugar señalado en la letra (la dirección del girado), a efectos de requerir el pago de la obligación y que, como aquél no se encontraba en el sitio, se dejó aviso a su dependiente. Lo máximo que los notarios hacen es telefonear al obligado en gala de su amistad o compadrerío, mas no salen de su oficina a practicar un elemental protesto cuyo arancel, por añadidura, no representa, tal vez, la compensación por el hecho del tiempo empleado por el funcionario, quien tiene que salir en busca del obligado. Lo más cómodo resulta, en consecuencia, redactar el acta de memoria, de acuerdo a sus fórmulas antañonas sin molestias mayores. Pero ¿que tal si un
abogado acucioso prueba al juez que ese día y esa hora, el notario jamás salió de su oficina o que el obligado no pudo materialmente moverse de su casa y que no tiene un dependiente? Estos extremos pueden no ser difíciles de probar. El notario piensa, seguramente, que el obligado se encuentra consciente de la realización de su prestación y que si no lo ha hecho, sabe que la letra en cierto momento se encuentra en la notaría, a donde debe asistir a pagar la letra dado que no lo hizo negligentemente antes. En realidad, así debería ser, pero el hecho del protesto es un mandato legal a ser ejecutado por el notario y cuya inobservancia perjudica a la letra, con la que no hay lugar a la acción ejecutiva. Como se trata de habilitaría para la vía ejecutiva, los interesados habrán de observar la prescripción del art. 569, en sentido de que el protesto se practicará con la intervención de un notario de fe pública a través de un acta, aun cuando este documento contenga una serie de falsedades. El protesto, lamentablemente para el notario, debe llevarse a cabo personalmente por él, quien, además, tiene que concurrir a la dirección consignada en la letra, lo que significa tiempo (y dinero); pero, la prescripción es clara, especialmente la del art. 574. Como ésta es una carga demasiado pesada para el funcionario, éste no tiene más que recurrir a una mentirilla como la de haber buscado al obligado y haber dejado el aviso a su dependiente, lo que en la práctica no sucede así. Se atenta de esta manera, a un elemental principio del notario, en sentido del merecimiento de la confianza de terceros respecto del hecho acreditado por el notario; lo que éste certifique en torno al hecho intervenido por él, constituye plena prueba y hace fe entre los interesados y respecto de éstos con terceros. Por esa diligencia, en consecuencia, el juez u otras personas, tienen que creer que el obligado fue compelido a pagar y que no lo hizo; creer, además, lo que el acta dice, porque es el notario quien firma y no otra persona cuya afirmación podría ser puesta en duda; la del notario, no. Sabiendo que no sucede así, el protesto tiene por objeto establecer fehacientemente honradamente- que una letra fue presentada en tiempo oportuno para pago. Es decir que, el notario, tiene que cumplir con un requisito del documento en cuanto título de ostentación, mas no hace así. Si ese es el objeto, la función del protesto consiste en establecer la mora del obligado, la función del protesto consiste en establecer la mora del obligado (mora establecida extrajudicialmente). El notario acredita, en consecuencia, que la letra no se pagó y que el obligado fue declarado moroso.
5. LA CLAUSULA "SIN PROTESTO" Se ha incorporado en las legislaciones de casi todo el mundo, la cláusula "sin protesto", con la que se dispensa del acto notarial que hemos referido y con la que el título mantiene su validez de documento con fuerza ejecutiva. Consiste en insertar en la letra las frases "sin protesto", "retorno sin gastos" u otra equivalente (art. 579). Con ella puede omitirse el protesto que se nos muestra susceptible de perjudicar a la letra, por las imprecisiones e
irregularidades que se observan en dicha diligencia. Ello resulta superado con el empleo de la cláusula que anotamos. Se ha venido prescribiendo, de una manera general, el empleo de la cláusula por parte sólo de algunas personas; esto es, del girador y del endosante, o sea que, solamente ellos pueden consignarla (y firmarla). Creemos ver que se trata de una permisión para no levantar protesto contra una persona determinada; como quien decir, que si la que coloca es el girador, éste acepta la iniciación del juicio, sin que la letra sea protestada. Pero, ese vale sólo para él, porque es quien la consignó; si el tenedor resuelve accionar contra otro suscriptor que no sea el girador que autorizó la no realización del protesto, tendrá que recurrir ineludiblemente al acto notarial, de donde se establece que la cláusula tiene un uso restringido y, a tenor de la primera parte del art. 579: "El girador o el endosante pueden por medio de la expresión "sin protesto" o "retomo sin gastos" u otra equivalente, dispensar al tenedor de formalizar el protesto por falta de aceptación o de pago". De ello se infiere que, solamente el girador y el endosante pueden utilizarla, dispensando con ella al tenedor de protestar la letra por falta de aceptación o de pago. En otros términos, la cláusula vale únicamente para la acción cambiaria de regreso y no para la directa, es decir, para accionar contra el aceptante y sus avalistas, en cuyo caso habrá necesidad imperativa del protesto. Nuestro Código restringe todavía más el uso de la cláusula, al señalar que ella vale sólo para los sujetos intervinientes después de la firma, es decir, para los endosantes únicamente (apréciese que estamos hablando de firma; aun cuando el Código no dice, debe interpretarse el empleo de la cláusula por parte de un sujeto en concreto, de donde se deduce que aquel que la utilice debe firmar necesariamente debajo de ella, para saberse quién realmente está concediendo la permisión; si hubiera la cláusula sin firma, se tendría que presumir quién la ha colocado, mas, como el Código no insinúa siquiera una eventual presunción, tiene que admitirse la existencia de la firma del girador o del endosante. Si no hay firma -es nuestro criterio- la cláusula se tendrá por no escrita). Pero aquí hay una leve colisión entre la primera y tercera partes del art. En la primera se aprecia implícitamente que la cláusula dispensa del protesto contra el girador inclusive, mientras que en la tercera: "Si tal expresión hubiera sido insertada por el girador, produce sus efectos con relación a todos los endosantes; si hubiera sido insertada por uno de los endosantes; produce sus efectos sólo respecto de éste y de los endosantes posteriores". En sujeción al precepto, la expresión tendría que aplicarse sólo a los endosantes, mas nunca al librador, lo que resulta verdaderamente inatinente, forzándose la vigencia de una cláusula que no sirva para gran cosa, si tenemos en cuenta que la gran mayoría de las letras no son endosadas, las que continuarían sometidas al régimen del protesto que, como se practica, se encuentra extramuros de la fe pública. Lo que parecía una solución idónea a los problemas emergidos de protestos mal realizados, al margen del descrédito que aquél implica, la cláusula "sin protesto" aparece arrinconada con el rabo entre piernas, sin más hipotético valor que en letras endosadas y con rótulo aparatoso sin aplicación útil, cuando no existen endosos.
6. CLAUSULA "SIN PROTESTO" DE APLICACION GENERAL
No hemos podido encontrar una explicación lógica que sustente el porqué la mención "sin protesto" vale nada más que para unos y no para otros. La prescripción legal en tal sentido, es común; la cláusula se aplica sólo para el regreso y a los sujetos que intervienen en él. En algún caso hemos visto que el avalista también dispensa del protesto, mas en nuestra legislación, se ha restringido a aquéllos, excluyendo a éste. Si se considera que el acto de comprobación notarial de la aceptación y del pago no es necesario por innúmeras razones, no vemos por qué la expresión no pueda ser aplicada con carácter general a todos los intervinientes, sin explicarse que la letra que contenga la cláusula "...es un título que tiene fuerza ejecutiva... para el ejercicio de la acción ejecutiva de regreso". Este parágrafo tomado del Código, debiera decir simplemente que la letra que contenga la susodicha expresión, tiene fuerza ejecutiva para las acciones ejecutivas de opción. La explicación, tal vez, tenga que ver con la característica de la naturaleza unilateral y abstracta tanto de la letra cuanto de los que intervienen en ella; el girador no podría consignar la cláusula por él y por el aceptante, éste tendría que hacerlo por sí. No debemos perder de vista, sobre el particular, que así como existen obligados singulares, ellos pertenecen a una comunidad que acepta el proceso judicial sin el requisito del protesto notarial, implicando la cláusula la renuncia a un acto que muy poco tiene que ver con la estructura jurídica de la letra; apenas es un vehículo para ratificar los hechos (que no necesitan ratificación) escritos en la cambial. Los párrafos segundo y tercero del art. en examen, resultan confusos. Aplicando la sana lógica e interpretando el alcance del art., podemos deducir que quienes pueden escribir la frase, son el girador y el endosante que autorizan la exención del protesto por falta de aceptación o de pago, de suerte que el tenedor puede accionar indistintamente contra aquéllos y contra el aceptante o sus avalistas, porque el girado-aceptante es el principal obligado cambiario, y los que le garantizan son avalistas del principal obligado, porque de otra manera, no tendría sentido habilitar la mención "sin protesto" sólo para accionar contra librador o endosantes. De esta suerte, el librador es el único que puede dispensar la realización del protesto contra el aceptante, porque éste (por lo menos teóricamente), es el llamado a pagar en mérito a la propia calificación que de su prestación futura, hace la ley. Si la frase la consigna un endosante, surte sus efectos "..,sólo respecto de éste y de los endosantes posteriores". Si la anota el librador (obsérvese bien) produce sus efectos respecto igualmente de él y de los posteriores suscribientes, uno de los cuales es el aceptante. Así, el librador formaliza la dispensa por él y por el aceptante, que es un firmante posterior a él, así como por los ulteriores intervinientes. Por ello, el tenedor tiene un amplio panorama para accionar contra cualquiera de los firmantes sin recurrir previamente al protesto notarial. Tan cierto es que no se puede formalizar protesto contra el girado-aceptante, cuando la cláusula ha sido puesta por el librador (y firmada, insistimos), que el aspecto se da por descontado con el refuerzo que del esquema hace Raymundo Fernández (Fernández Raymundo: Código de Comercio Comentado, tomo III, pág. 189;1948, Bs. As.), quien dice que, la "...finalidad de la cláusula es la de evitar al girado (el subrayado es nuestro), la presión y el descrédito de un protesto o simplemente economizar gastos por existir dudas de
la solvencia del girado o de su aceptación y pago, en razón de no tener provisión de fondos". Esta viene a ser una aclaración respecto a la validez de las acciones ejecutivas directa y de regreso con letras con cláusula "sin protesto", ya sea contra el aceptante y contra el librador. Refuerza también esta óptica, la segunda parte del art. 569, cuando prescribe que por la omisión del protesto "...no hay lugar a la acción ejecutiva, salvo que en la letra se hubiera expresado "sin protesto" o "retorno sin gastos" a que se refiere el art. 579". La inclusión de la frase abre específicamente la acción ejecutiva directa o de regreso. Otra cosa es que el mencionado art. 579 no haya sido adecuadamente formulado. Lo que se pretende con el segundo párrafo es englobar en el primero a la acción de regreso también. Creemos que ya no existen saldos de duda respecto de que con la letra "sin protesto", se puede ejecutar a cualquier miembro de la comunidad de obligados, despejándose las dudas sobre alguna restricción que pudiera insinuar el Código. En lo que queremos enfatizar, es en que la fórmula debe ser necesariamente suscrita por quienes la ley señala, esto es, por el girador o por un endosante. Si bien el Código o hace mención a la circunstancia, la inserción de la cláusula puede tornarse anárquica -como sucede en la práctica- cuando la consigna el tenedor, quien olvidó el protesto en tiempo hábil, perjudicando así a la letra, a la que rehabilitada, sin embargo, con la mención "sin protesto", efectuada de su puño y letra. El tenedor no está facultado a consignarla ello pueden hacer sólo aquéllos a quienes hemos mencionado. Es decir, que se trata de una permisión legal, por la que el librador y endosante dispensan al tenedor de formalizar el protesto. La ley no faculta a este a hacerlo. Por eso que para su validez, tiene que darse necesariamente la firma de uno de aquéllos. Debería convertirse en una costumbre consignar la cláusula en un pequeño espacio del reverso, incluida la firma de quien corresponda. Como se trata de aplicar nada más que la firma, ella puede ser insertada -de común acuerdo aun después del término para el protesto. En otro orden de ideas, nada prohíbe que los que dispensen la formalización del protesto, determinen este extremo precisamente con otra cláusula que diga "con protesto". Se obligaría así al tenedor a dicho acto y no, se correría el riesgo de inserciones caprichosas después del término para el protesto.
7. ¿ES NECESARIO EL PROTESTO EN EL REGIMEN DE LA LETRA DE CAMBIO? - El protesto no cumple con las prescripciones de ley; su ejecución sigue correspondiendo a prácticas obsoletas que no han sido adecuadas al nuevo Código de Comercio. - El acta contiene imprecisiones que pueden perjudicar la acción, relegando a la letra a un simple instrumento para uso en procesos ordinarios. - No hay necesidad de establecer, en absoluto, plazos de pago adicionales. Se admite un
plazo de dos días sólo para hacer factible el protesto el tercero. La letra de cambio tiene una fecha de vencimiento: la indicada en ella. Eso es suficiente; si no se la paga, el tenedor sabrá cómo cobrarla o ejecutarla, sin recurrir a complicados y aparatosos mecanismos incompatibles con la naturaleza de la letra de cambio. - La legislación comercial ha creado un título-valor con características especiales, que hacen de él un documento fácil y rápidamente negociable. Sus principios (necesidad, autonomía, literalidad), son suficientes para acreditar su propia personalidad, que no poseen los documentos en otras materias. Esta construcción es suficiente para alejarla de institutos que pretenden emparentarse con la letra, con preceptos que no pueden tener cabida en la moderna legislación. La letra de cambio vale por ella; por lo que es y nadie puede fisgonear los términos de unas declaraciones voluntarias que se someten a un régimen especial. - No necesita verificaciones de nadie; la mora se encuentra explícitamente determinada por el vencimiento. El obligado se convierte en moroso por el sólo hecho de vencimiento. (Este aspecto debe ser incluido en la ley). - Un importante conjunto de documentos comerciales -propios de la materia, sobre los que ésta no ejerce tuición respecto de sus efectos, especialmente en estrados- no puede sujetarse a un procedimiento no siempre merecedor de confianza. - Debe practicárselo en el lugar designado para cumplir la obligación y no en la oficina del notario, quien no puede ignorar el carácter personal del acto. - Por considerarlo inatinente, la ley prevé un instituto reemplazante: la cláusula "sin protesto". Si son más defectos y riesgos que hemos apreciado en el acto de protesto, su realización no nos parece necesaria, amén de la peculiar estructura jurídica que tiene la letra de cambio, cuanto los títulos-valores en general. Si la ley, además, emplea la fórmula "sin protesto", quiere decir que aquél no es necesario. Se trata de la primera comprensión que del instituto la propia ley hace gala, porque parecería que se inventó la letra y el legislador la dejó un tanto postrada, porque no quería -o no entendía- el atribuirle rasgos que la perfeccionen, dejando para el recuerdo institutos como el del protesto. La ley ha dado un paso importante al prescribir una proscripción; pero no es suficiente; en la letra no debería utilizarse una u otra cláusula; es suficiente legislar en sentido de que ella constituye por si, suficiente título ejecutivo, así como los otros títulos-valores, sobre cuyo alcance legal se efectuará igualmente, en su momento, algún rápido análisis. En otras palabras, debería prescindirse de preceptos que incomodan el uso de un pulcro documento comercial.
8. LUGAR DEL PROTESTO La realización del protesto está conectada con la mención del cumplimiento de la obligación, es decir, con el lugar donde ésta ha de efectuarse. El art. 573 ("El protesto se hará en el lugar señalado para el cumplimiento de las obligaciones o del ejercicio de los derechos consignados en la letra".), supedita el lugar para la verificación del protesto al
señalado para el pago de la obligación, en una reiteración de la presencia del notario en el sitio donde el obligado ha fijado para realizar su prestación, configurándose el protesto, una vez más como un acto que implica la presencia física de aquél en un sitio que no es su oficina, sino el que el obligado ha señalado, a menos que se haya mencionado como lugar del protesto la oficina, en concreto, de un notario específicamente, lo que no es usual, y no un mero documento traducido en un acta. Si hablamos del lugar señalado para el cumplimiento de las obligaciones como el pertinente para el protesto, tenemos que referirnos al art. 541 en su quinto numeral porque ahí se indica el lugar donde se cumplirá la obligación. Ello supone alguna apreciación en torno al tema con criterios adicionales a los vistos antes. En el numeral se dice: "El nombre del girado, dirección y lugar de pago". En mérito a lo transcrito, debe anotarse la dirección de aquél, es decir, el sitio donde vive y el lugar del pago; vale decir que, en el documento deben anotarse dos direcciones: la del obligado y la correspondiente al lugar donde se cumplirá la obligación. Al consignarse sólo la dirección del obligado, como es usual se sobreentiende que ése es el lugar del pago, aun cuando podría interpretarse que la dirección del obligado seria la susceptible a la visita del notario para el protesto y la otra, la referente a dónde se pagará la deuda. La interpretación podría abarcar también como la dirección del lugar de pago; nosotros, sin embargo, damos el otro sentido a la conjunción y, en el de anotar alternativamente la dirección del girado, y otra, respecto a dónde pagará o, simplemente, la consignación de su dirección (o la dirección que hayan convenido con el beneficiario), donde cumplirá el hecho del pago. Se dijo, igualmente, que desde un punto de vista práctico, el lugar del pago debería ser la dirección del beneficiario; si el Código exige dirección y lugar de pago, estamos frente a dos opciones para el caso concreto de la actuación notarial porque, en la interpretación del art. 573, tendríamos dos lugares para efectivizar la obligación: la dirección del obligado y otra para el pago, como redundantemente venimos expresando. Sucede, por el contrario, y seguramente para facilitar las cosas, que en el sitio que venimos comentando, se anota simplemente la propia dirección del obligado que es a donde el beneficiario tendría que concurrir para cobrar, lo que no sucede corrientemente, como se tiene dicho. Es más, conforme nuestra sugerencia, respecto de la composición del numeral quinto, debería consignarse, además, el domicilio (cosa diferente de la dirección). En el marco de estas apreciaciones, si se ha consignado a la vez la dirección propia del obligado como lugar de pago, es ahí donde el notario tiene que concurrir y donde se percatará de la negativa (si es el caso), para proseguir con el acto. El Código añade en el citado art., que la diligencia se practicará en el lugar (que debe tener una dirección especifica, porque no podemos hablar simplemente de un sitio que no puede ser específicamente mencionado), señalando para cumplir la obligación a que se ha reatado el obligado, o bien en el lugar"...del ejercicio de los derechos consignados en la letra". Esto quiere decir que bien puede el beneficiario exigir otro lugar distinto a la dirección del obligado, lo que corresponde precisamente a la posibilidad de que se anote su propia dirección, que será la correspondiente a donde mora, tiene su oficina u otro de su conveniencia. De esta suerte, el notario tiene tres opciones: la dirección donde mora el
obligado; otro lugar designado por éste y el que establezca el beneficiario. No podríamos admitir el hecho de que, como indica el párrafo segundo del art. 564, la letra deba presentarse para el pago en el establecimiento o residencia del girado si aquélla no indica dirección. Está visto que ésta y el lugar del pago deben consignarse en el momento de la emisión de la letra, si bien el requisito anotado puede ser escrito por el tenedor según su propio interés en forma posterior a dicha emisión. De todas maneras, en defecto del requisito en cuestión -hecho no admisible- el protesto habrá de verificarse en el establecimiento o residencia que indique al notario el interesado, previa provisión del lugar para cumplir con el requisito. En último análisis, el protesto tiene que llevarse a cabo en el lugar donde se haya señalado para el cumplimiento de la obligación. O bien, puede darse el caso de que se haya consignado en la cambial una dirección para el protesto y otra para el pago; una y otra no desvirtúan el acto. Si los girados son varios, habrá que hacerlo en el lugar del obligado contra el que se formalice el protesto; si no es este el caso, en los diferentes lugares indicados por cada uno de los girados. Se habrá notado que nos hemos referido sólo al girado; la posibilidad de constreñir al pago al girador, la veremos en el subtítulo siguiente.
9. SUJETOS INTERVINIENTES Los sujetos del protesto son el notario y el girado, como hemos venido mencionando y en mérito a la clara disposición que se lee en el numeral segundo del art. 575. Este art. entra en colisión con el 585 ("El tenedor del título puede ejercitar la acción ejecutiva contra los obligados, o contra uno o algunos de ellos, sin perder en este caso la acción contra los otros y sin obligación de seguir el orden de las firmas en la letra. El mismo derecho tendrá todo obligado que haya pagado la letra en contra de los firmantes anteriores".) y con otros tantas veces citados, y que son medulares del instituto, motivo para persuadirnos de la colación del protexto extramuros de la letra de cambio. El art. 575 centra su atención en un solo obligado, cual es el girado o aceptante, el que es requerido por el otro interviniente, el notario, para el pago o la aceptación y no habla de otro u otros sujetos, porque en apoyo del art. 585, éstos pueden existir, resultando una opción del tenedor accionar "...contra uno o algunos de ellos, sin perder, en este caso, la acción contra los otros...", lo que quiere decir que si se trata de una letra sin cláusula "sin protesto", el beneficiario elegirá, según su interés, no al aceptante sino al girador o giradores o al avalista o avalistas, los que, sin embargo, no resultan mencionados para nada en el numeral en examen; su exclusión, aparentemente, los colocaría al margen del contenido del acta, que se refiere única y expresamente a dos intervinientes: al notario y al girado o aceptante. El numeral cuatro podría, tal vez, consistir en un socorro de la omisión, pero contiene un esquema que no entendemos, de manera que pasamos por alto lo atinente al alcance de este último numeral.
Los sujetos del protesto son, en rigor, tantos cuantos el tenedor desee, es decir, cuantos contra los que se apreste a iniciar la acción respectiva, o contra todos, en cuyo caso el acto habrá de sumar alguna perturbación, porque si aquél pediría que el protesto se formalice contra el aceptante, contra el librador y dos avalistas, dado que el acto debe llevarse a cabo el tercer día, el notario tendrá que utilizar adecuadamente su tiempo, porque corre el riesgo de perjudicar la letra si no lo hace el tercer día, como está previsto, a menos que haga constar una imposibilidad material de efectuar protesto contra cuatro en un solo día. El numeral resulta, de esta manera, pequeño respecto al número de sujetos del protesto, sin olvidar de contar entre ellos, al tenedor que ordena su verificación y es quien precisa contra quiénes habrá de realizarlo. Preferimos o mencionar el hecho de que tendría que observarse un orden de protestos contra unos, primero, y luego contra otros, tal cual sería el caso del aceptante o de la persona designada para pagar por él, y así sucesivamente. No interesa en el protesto, como acto aislado que es respecto de la letra con cuya naturaleza nada tiene que hacer, que se observe un orden determinado, ya sea legal u opcional del tenedor, lo único que importa es que existan sujetos contra los que se ha formalizado sin importar mayormente al acto en cuanto tal, la calidad cambiaría sino el nombre de la persona o personas en concreto "...sin obligación de seguir el orden de las firmas en la letra" (art. 585, primer párrafo in fine). Como el protesto es un acto preparatorio para otro inmediato (la acción judicial), no corresponde a él precisar las calidades de los intervinientes como negocio de efectos jurídicos diferentes que es, respecto de la letra, sino la determinación de las personas; a quien interesa el aspecto, es al juez. En observancia del art. 3º de la Ley del Notariado, cuya analogía es aplicable al presente caso, en los lugares donde no hay notario, el juez instructor o el de mínima cuantía, asumirán la carga y aun el corregidor o una otra autoridad política, con dos testigos hábiles, necesariamente, en estos dos últimos casos. El numeral 2) del art. 575 debe ser modificado por la limitación en cuanto a los sujetos intervinientes, como hemos anotado,
10. PROTESTO POR FALTA DE ACEPTACION El protesto por falta de aceptación, consiste en poner de relieve que el girado rehusó aceptar la letra, colocándose así al margen de las relaciones cambiarias, ya que al no hacerlo no asume la calidad de principal obligado cambiario de relativa importancia, sin embargo. Como se recordará, la letra puede presentarse a aceptación en los plazos prefijados, esto es que, en las letras giradas a tiempo vista (cuyo vencimiento se computa desde la fecha de la aceptación), una puede ser la fecha del giro y otra la de aceptación con las diversas modalidades previstas por el art. 551 analizado anteriormente. El protesto por falta de aceptación, tiene que llevarse a cabo en los términos fijados para presentarla a aceptación; si se ha acordado que una letra girada el 3 de febrero será aceptada el día 20, ese será el plazo para el protesto. En otras palabras, el notario requerirá en esa fecha la aceptación sin otorgar ningún plazo como el que se observa para el protesto por falta de pago. Pese a la
existencia de un plazo para aceptación y consiguiente protesto, no existe un perjuicio para el documento porque el acto se podrá llevar a cabo antes de la fecha de vencimiento, en cualquiera de los otros modos de vencimiento. Las letras a la vista no se protestan por falta de aceptación, lo cual resulta lógico; solamente por falta de pago.
11. AVISO DE RECHAZO A LA ACEPTACION O AL PAGO Parecería que está dicha la última palabra con la formalización del protesto por falta de aceptación o de pago, a los efectos subsiguientes. La ley ha creado un medio de prevención a los obligados por el cual éstos reciben el aviso pertinente respecto a que uno de aquéllos no aceptó o no pagó, esto para que aguarden en su caso, la acción cambiaria del caso. Vale decir que aquél que mandó protestar la letra "...debe dar aviso de tal circunstancia a su endosante o al girador de la misma, cuya dirección conste en ella, dentro de los dos días siguientes a la fecha del protesto. Cada endosante, a su vez, dentro del mismo término, debe informar al endosante que le precede y así sucesivamente, hasta llegar al girador. "El que omita dar aviso en los términos indicados en este artículo, no pierde la acción ejecutiva de regreso, pero es responsable por su negligencia, si hubiera causado algún perjuicio, sin exceder el valor de la letra" (art. 577). ACCIONES POR FALTA DE ACEPTACION O DE PAGO
1. CUESTION PREVIA La letra de cambio no ha sido pagada por quien tiene que hacerlo. Se encuentra en manos del tenedor que la habilitó con el pertinente protesto o con la cláusula "sin protesto" más vigorosa todavía. Existe la constancia notarial del requerimiento de pago o a que ella contiene los requisitos legales debidamente observados y se encuentra lista para el momento en que el tenedor la exhiba a los efectos de lograr el pago. Ahora es imperioso el cumplimiento del principio de la necesidad, porque el obligado no ha hecho la intención siquiera de concurrir a pagarla. El mecanismo se invierte un tanto; el tenedor debe ostentarla previamente para que le paguen y no como sucede en el caso del sumiso cumplimiento del obligado de pagar primero y exigir la devolución del documento después, como sucede en la práctica. Frente al cumplimiento el tenedor puede optar por una de las alternativas que tiene. Designar apoderado para que éste la exhiba y cobre, pudiendo hacerlo en forma judicial inclusive. Endosarla al banco (endoso anómalo) para el mismo efecto con la opción del cobro judicial igualmente. ¡Descontarla con un banco! En este caso, el banquero consultará previamente con el obligado remiso la posibilidad de cargar en su cuenta la obligación, para abonar en la del tenedor el importe de la letra (incluyendo los gastos por el servicio). Esta se trata de una modalidad especial de descuento, puesto que no se percibe un documento
con vencimiento futuro, sino de uno con vencimiento producido. En el fondo, es un descuento, si bien no cumple exactamente los requisitos prescritos para él. Es un descuento de "socorro" en que el banco no corre riesgo alguno, porque tiene a la vista el traspaso de fondos que realizará de inmediato en las cuentas- respectivas de los obligados. Se puede ver en la figura, un caso simple de compensación en el que, sin embargo, el banco puede no abonar, necesariamente, el importe en la cuenta del tenedor, sino pagar directamente la suma, pasando por alto el hecho de abonar en cuenta corriente o en otra que en su favor tenga aquél, porque puede suceder que el beneficiario de la letra ni cliente sea del banco, interesándole únicamente el cobro del documento, si bien el extremo es un tanto hipotético. El descuento de socorro podrá proceder también en mérito a un crédito que el banco otorgue al obligado tomando para ello los recaudos pertinentes. La alternativa en la que nos detendremos es en la del cobro judicial, porque ya no hay otra. Dejamos un momento lo atinente a la acción por falta de aceptación o de aceptación parcial, de la que diremos pocas palabras más atrás. Se busca ahora, el pago de la letra, acudiendo para ello al más eficiente medio que la ley brinda, sin discriminar -salvo cuando sea menester- si se trata de un pago, total o parcial; hablaremos de las acciones por falta de pago genéricamente.
2. ¿EJECUCION O CONOCIMIENTO? Pareciera que el Código pretende imponer ineluctablemente el ejercicio de la acción ejecutiva (art. 580): "La acción ejecutiva se puede ejercitar: 1) Por falta de aceptación o de aceptación parcial. 2) Por falta de pago o de pago parcial". El hecho de la acción ejecutiva es facultativo del tenedor de la letra, pues puede elegir otra vía para la acción de cobro, cual es la ordinaria, aun cuando la letra contenga la mágica fórmula "sin protesto" o se encuentre aparejada con el obsoleto mecanismo del acta notarial del protesto. Aun cuando constituye por sí una prueba preconstituida del más alto rigor probatorio, el interesado puede inclinarse por un proceso de conocimiento (ordinario) (tendrá sus motivos), el cual implica "...la amplitud de la discusión (para) que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada.... imposibilitando toda discusión posterior. Siguiéndose la vía ejecutiva, la limitación propia de la ejecución condicionará el dictado de una sentencia que no tendrá el carácter de cosa juzgada, y podrá ser reveída en el trámite ordinario posterior" (Legón, ob. cit., pág. 192). Se tiene, en consecuencia, lo que se denomina el proceso cambiario que puede accionarse judicialmente por la vía ordinaria o por la ejecutiva. En el caso de esta última, aun cuando el juez que conozca la causa, haya ordenado el pago a tercero día, mediante el respectivo auto o dictado sentencia, declarando probada la demanda y ratificando dicho pago, estamos frente a una resolución provisional susceptible del embate de otro juicio al ordinarizarse el proceso en los términos previstos por ley. Si no se ha utilizado el recurso la sentencia causará ejecutoria; en caso contrario, está abierta la posibilidad de juicio ordinario que tiene, a su vez, los recursos franqueados por ley en el largo, larguisimo tramo, de su ejecución que es característico en los procesos
de conocimiento. La elección resulta superflua. El potenciamiento de la letra logrado por sus rasgos notables que hacen de ella un perfecto título ejecutivo, nos conducirá a la alternativa más directa, menos larga y menos apropiada a enredos procedimentales, cual es la acción ejecutiva, en el marco de un proceso denominado también estrictamente documental, porque puede prescindir de cualesquier otros medios de prueba, a tenor de su propia característica literal contenida en un documento, que constituye por sí suficiente prueba. Nuestro legislador ha considerado también este punto de vista presumiendo la elección obvia, que resulta la vía ejecutiva. No debe perderse de vista, sin embargo, que otras legislaciones anotan: "Art. 49.- La acción cambiaria es directa o de regreso..."; art. 46 (bis); o más acertadamente todavía: "Art. 47.- "...El portador puede accionar contra todas estas personas (girador, aceptante, endosante y avalista. El paréntesis es nuestro) individual o colectivamente...". (Ley argentina, ley italiana y Ley Uniforme, respectivamente). La ley no elige la vía como se acaba de apreciar dejando ella a consideración expresa del interesado, lo que no sucede con nuestro Código, si bien el camino aconsejable es el prescrito por el compilado comercial boliviano.
3. CLASIFICACION Existen dos acciones ejecutivas (siguiendo el criterio del Código): la directa y la de regreso. La directa que se ejercita contra el aceptante o sus avalistas, y la de regreso, cuando se la instaura contra el girador o los endosantes (art. 581). En ambos casos, es de elección la vía ordinaria si así se prefiere. La prescripción es clara. Se ha hecho una división de los intervinientes en la letra en dos grupos, acumulando en el uno al aceptante y a su avalista y, en el otro, a los demás. De ello se infiere que quien desee ejecutar a uno de los obligados cambiarios tiene que elegir, igualmente, a cuál va a colocar en el patíbulo, pero no es así. El Código ha recogido algunas manifestaciones similares de legislaciones externas, que presentan el panorama al que nos hemos referido en cuanto a la existencia de los dos tipos de acciones, estableciéndose en aquéllas, de manera más o menos uniforme, el mismo esquema más bien artificial, por el que se precisa una especie de dos compartimientos en los que están aceptantes y sus avalistas en el uno, y giradores, endosantes y otros avalistas, en el otro, susceptibles de la acción respectiva.
4. DISTINCION Pareciera que los tratadistas y legisladores, a su turno, quisieron aplicar una nomenclatura que implique distinguir la posibilidad de encontrar a un responsable directo de la letra y a otros, también responsables, pero por otro camino, por el de retorno precisamente. Esto significa, en términos de un esquema elemental, que para exista regreso es menester que se tengan sucesivos endosantes, de manera que el último endosatario -de una serie continua-
elija a los endosantes precedentes, hasta llegar al girador para lograr el pago (sin ignorar a los eventuales avalistas de estos últimos), sin poder franquear el muro de contención que significa la prevalencia de dos acciones: directa y de regreso; la una específicamente contra aceptantes y sus avalistas, y la otra contra los demás intervinientes. O sea que si el primer tomador o el último endosatario, eligen a los unos, accionará directamente; si se inclinan por los otros, lo harán por la de regreso. Ese es el esquema que, a juicio nuestro, se ha adoptado para la utilización de dos sistemas procesales, lo que viene a confundir, indudablemente, la comprensión del tema, cuando se trata, en realidad, de una misma estructura cambiaria -respecto de una sola obligación- pero a cargo de dos o más personas, como trataremos de explicar en el desarrollo de esta parte del texto. Preferimos designar a la segunda como lo que en realidad es; como de una acción de repetición antes que de regreso, porque no se tiene que retornar por un tramo recorrido anteladamente para volver a un punto de partida en el que se encuentra el girador. La acción es directa contra cualquiera de los suscriptores de la letra de cambio; contra aceptantes, giradores, avalistas, endosantes, en suma, contra todo aquel que ha intervenido en ella, colocando su propia firma como constancia. Esa es la directa en concreto, resultando ineficaz e innecesario prescribirla sólo para aceptantes y sus avalistas, porque el tenedor (primer beneficiario o último endosatario), puede accionar ejecutivamente (o mediante citación) contra el sujeto cambiarlo que desee, reposando en su propia voluntad y en su certero criterio, el hecho de que aquel a quien elija y pida el pago, así haga de inmediato, sin importar -como se ha redundado antes- que sea efectivamente el deudor, pues, podrá ser otro de reconocida solvencia el escogido para el cumplimiento de la obligación y no el real y verdadero obligado a pagar, porque puede correrse el albur de la ineficacia de un pleito si acaso éste no tiene bienes que garanticen eventualmente el pago. Desde nuestro punto de vista, el panorama se presenta amplio y no circunscrito a unos pocos obligados (aceptantes y sus avalistas); englobamos, en todo caso, a los intervinientes en general, para un solo efecto final: el pago. La acción ejecutiva directa debe entenderse en sentido irrestricto en el marco de la comunidad de obligados que existe, sin efectuar distingos de ninguna clase, porque se otorga a los intervinientes una sola calidad: la de obligados. Luego se establecen las distinciones respecto del papel que asumen dentro de la comunidad como giradores, avalistas, etc., subsistiendo, sin embargo, el carácter solidario que globalmente han adquirido todos ellos, al margen de la específica solidaridad que en sentido horizontal, les asigna la ley, al señalar que quienes suscriben la cambial en una misma calidad (colibradores, coendosantes), se obligan solidariamente entre ellos (art. 505. "Cuando dos o más personas suscriban un título-valor en una misma calidad, se obligarán solidariamente. El pago del título por uno de los suscriptores obligados, no confiere a quien paga, respecto a los demás que firmaron el mismo acto, sino los derechos y las acciones que competen al deudor solidario contra los demás coobligados, sin perjuicio de las acciones contra las otras partes".). Se puede llegar a extremos mayores para destruir el criterio referente a que con la acción cambiaria directa, sólo puede atentarse contra aceptantes y sus avalistas. Con ella se engloba no sólo a éstos sino a todos porque "...El tenedor del título puede ejercitar la acción
ejecutiva contra los obligados, o contra uno o algunos de ellos, sin perder, en este caso, la acción contra los otros y sin obligación de seguir el orden de las firmas en la letra" (art. 585). Frente a esa irrestricta facultad, no hay necesidad de clasificar las acciones en directa y de regreso. Hay una sola acción: la directa, con la modalidad especial -que es también directa- referente a la repetición del pago, porque "...El mismo derecho tendrá todo obligado que haya pagado la letra en contra de los firmantes anteriores" (art. 585, segundo párrafo). A ello hay que sumar la estupenda estructura que presentan los títulos-valores en lo que se considera como el fundamento obligacional que da el carácter a ellos y los enriquece definitivamente, al punto de haberse creado una categoría jurídica de uso trascendental en estrados o de especulación en la doctrina. La excelsitud de los títulos-valores se encuentra en su autonomía, tanto como documento cuanto por el hecho de la voluntad de uno solo de los suscriptores que adquiere una plenaria autonomía cual si él únicamente resultara obligado, sin importar que existan dos o diez más; dicho suscriptor debe estar consciente, cuando suscribe una cambial, que él y no otro (porque en mérito a su autonomía obligacional es como si no existieran otros), será el compelido a pagar la letra (art. 499). Si, además, el suscriptor se obliga en los términos del documento (literalidad; art. 500), se reata a hacerlo al simple requerimiento del tenedor, conforme está contenida la convención en la letra de cambio. El establecer distinciones implicaría peligrosamente el hecho de que unos estén más obligados que otros o que existirían sutiles diferencias entre unos y otros, cuando acabamos de ver que ello no es así más todavía si se diera el caso de varios, muchísimos suscriptores, que son todos obligados por igual. De esta suerte, no hay necesidad de clasificar en acciones directa y de regreso, como observamos en la Ley Uniforme. El art. pertinente y que corresponde al 581 y 585 de nuestro Código, dice: "Art. 47. Todos aquéllos que han girado, aceptado, endosado o avalado una letra de cambio, quedan obligados solidariamente hacia el portador. El portador puede accionar contra todas estas personas, individual o colectivamente, sin estar sujeto a observar el orden en que se han obligado. El mismo derecho pertenece a todo firmante de una letra de cambio que la ha pagado. La acción intentada contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun los posteriores a aquél que ha sido perseguido en primer término". La Ley Uniforme prefiere obviar inútiles designaciones, presentando un panorama amplio de obligados a los efectos de la instauración de un juicio ejecutivo u ordinario, a elección.
5. CASOS PARA EL USO DE LA ACCION DE REGRESO La legislación argentina introduce una variante en el tema, si bien mantiene el esquema de las acciones directa y de regreso. Dice que las acciones cambiarias son las precedentemente dichas; la directa contra el aceptante y sus avalistas, y de regreso contra todo otro obligado, aclarando que la acción de regreso procede sólo en ciertos casos, sin generalizar los supuestos.
El Decreto Ley 5965/63, ratificado por la Ley 16478, en su art, 47, expresa textualmente: "...El portador puede ejercer las acciones cambiarlas de regreso contra los endosantes, el librador y los otros obligados: a) Al vencimiento, si el pago no se hubiera efectuado; b) Aun antes del vencimiento: lº Si la aceptación hubiese sido rehusada en todo o en parte; 2º En caso de concurso del girado, haya o no aceptado, o de cesación de pagos, aunque no mediara declaración judicial, o cuando hubiese resultado infructuoso un pedido de embargo de sus bienes; 3º En caso de concurso del librador de una letra no aceptable". Las precedentes, son permisiones expresas, cuyo verificativo califica el regreso; o sea que la acción de ese tipo procede sólo en esos casos y no en otros, de donde se otorga otro carácter al sentido del término "regreso". Remos incluido el art. como una orientación válida.
6. REGRESO CONTRA LOS GARANTES Parece también que algunos autores, que utilizan indistintamente los términos garante o acreedor, que hemos repudiado para adoptar una terminología cambiaria más apropiada, con la que designamos a aquéllos como obligados o tenedores, simplemente, emplean la designación acción de regreso para enfocar con ella la opción que tiene el acreedor cambiario, de ejecutar a los garantes a quienes se denomina también obligados de regreso, permitiéndose a aquél elegir el más solvente de la comunidad que puede ser un garante y no el deudor principal, contra el que no desea estrellarse, porque sabe que no podrá sacarle ni piedras. Se presentaría así una otra distinción mediante la cual, el deudor sería el aceptante y los garantes, se subsumen en los términos que existen en la cambial, de manera que el tenedor elige a cualquiera, sin consideración a que sea deudor o garante. A decir de quienes dan a entender lo anterior, la acción directa se utiliza contra el deudor principal y la de regreso, contra los garantes; ahí radica la distinción con la que no estamos de acuerdo, por lo dicho atrás tantas veces.
7. ACCION DE REPETICION El art. 583 del Código nos da, finalmente, la pauta definitiva para asimilar la acción de regreso a una de repetición, pudiéndose prescindir del uso de aquélla por ésta, que es la apropiada. Comienza diciendo: "(Objeto de la acción de regreso). El obligado en vía de regreso que pague la letra, podrá exigir por medio de la acción ejecutiva:..." La construcción de esta primera parte del art., está mal elaborada. Debiera decir: El obligado que pague la letra, podrá exigir por medio de la acción ejecutiva, en vía de
regreso: Se comprendería mejor así el sentido del art., y se apreciaría en su justa medida que se trata de una repetición, porque el obligado constreñido a pagar, no era el que debía haberlo hecho, viéndose en la necesidad de repetir contra otro la acción a los efectos de recuperar lo desembolsado para lo que comenzará el respectivo proceso contra el deudor o contra otro de los suscriptores, para continuar así las repeticiones hasta lograr la cancelación por parte del deudor real. El supuesto de la repetición está indubitablemente consignado en el numeral primero del citado art.: "1) El reembolso de lo pagado, menos las costas a que hubiera dado lugar". La disposición no merece mayores comentarios; el obligado que cumplió con una prestación que no era suya, necesariamente tiene el derecho, ahora, de elegir a otro, para que le reembolse, lo que resulta lógico mediante la repetición que la ley le faculta a iniciar, porque no era él quien debió pagar; si lo hizo fue porque el tenedor eligió simplemente a él y no a otro. Ello no implica que el obligado que pagó y que, supuestamente, era un endosante, tenga que iniciar el recorrido de los sucesivos endosantes anteriores, regresando uno por uno hasta arribar al librador que es tan responsable del pago de la letra como cualesquiera de los endosantes. O bien, si se tratara de un primer tomador, no tendría que pensar como en una partida de ajedrez, en elegir la directa o la de regreso; inicia la directa contra el aceptante o contra el librador, indistintamente, sin tomar en consideración uno u otro, aspecto que, al final, no interesa. Debemos añadir al art., que el obligado que repite el pago, exigirá, además de lo dicho: "2) Los intereses moratorios sobre el monto pagado, desde la fecha del pago, calculados a la tasa legal correspondiente". Cabe hacer notar que el obligado tiene derecho al reconocimiento de los intereses a computarse desde la fecha en que pagó la suma y no desde la fecha del vencimiento de la letra, que serán calculados conforme la tasa legal correspondiente. ¿Cuál es la tasa? Tiene que pensarse en la aplicación del interés comercial bancario, en virtud de una simple analogía por el hecho de que la utilizan los bancos, es típicamente comercial, sin aplicación, en el presente caso, la civil. Esto constituye una deducción lógica. Si la letra, v.gr., ha sido descontada con un banco y éste aparece como último endosatario o como primer tomador, no habrá aplicado un interés civil, sino el vigente que corresponde a sus específicas actividades lucrativas de aplicación en otro caso semejante entre personas físicas, porque no debe olvidarse que los títulos-valores son instrumentos comerciales y no civiles, susceptibles, por tanto, de que se apliquen en las operaciones realizadas con ellos, las tasas de interés bancario, sin consideración al hecho de que se trate de una operación civil, más aún, si se emplea una letra en la que no puede hacerse consideración alguna respecto del origen de la emisión. "3) Los gastos de cobranza y los demás gastos legítimos, y "4) En su caso, las comisiones y recargos por transferencia de fondos entre la plaza en que debía haberse pagado la letra y la plaza en que se la haga efectiva".
En suma, puede haber dos procesos, uno ejecutivo contra cualquiera de los obligados o contra todos; si el que paga no es el que debió haberlo hecho, puede iniciar otro proceso de regreso llamado también de repetición para hacerse reembolsar seguramente por la vía ejecutiva, por parte de quien realmente es el que tiene que pagar.
8. OBJETO DE LA ACCION DIRECTA Transcribimos, simplemente, el art. 582 del Código, dado que su contenido se presenta con la debida claridad como para especular sobre él. "Mediante la acción ejecutiva, el tenedor del título puede reclamar el pago: 1) Del importe de la letra o, en su caso, de la parte no aceptada o no pagada; 2) De los intereses moratorios o la tasa legal correspondiente, desde el día de su vencimiento; 3) De los gastos de protesto y de los demás gastos legítimos, y 4) En su caso, de las comisiones y recargos por transferencia de fondos entre la plaza en que debía haberse pagado la letra y la plaza en que se la haga efectiva".
9. AUSENCIA DE RECONOCIMIENTO DE FIRMAS
10. EXCEPCIONES Presentada la letra a estrados para cobro, no esta dicha la última palabra en el sentido de que a la intimación del juez para pagarla, el demandado cumpla estrictamente la orden; puede oponerse a hacerlo, ejercitando -frente al derecho del demandante- un "...contraderecho, tendiente a impugnar o anular..." aquél; o en otras expresiones más gráficas, ingresamos en el terreno en el que se aborda un "...problema de vida o muerte para la letra...". (Joaquín Garrigues y Chiovenda, cit. por Legón, ob. cit., pág. 229), porque, después de lo dicho tan machaconamente, después de haber adornado las virtudes de ella y de sostener que es un documento ideal para compeler al cumplimiento de una obligación, ¿acaso su eficacia podría quedar destruida? Si y con las excepciones de ley. No hemos de ingresar en el estudio de las excepciones, que se las aborda en otra materia. Nos referiremos solamente a aquéllas prescritas en concreto para las acciones cambiarias. Valen, en lo general, las establecidas en el Derecho adjetivo común, las que no pueden ser ignoradas en este campo. Abordamos las mencionadas en el Código de Comercio, pasando por alto aquellas que pertenecen al Procedimiento Civil, sobre las que no podemos detenernos. El art. 584 asimila -con términos de más o de menos- las excepciones que se pueden oponer en materia civil; de ahí es que en el articulado dice que sólo se pueden oponer las siguientes excepciones (en éstas se encuentran incluidas las del compilado adjetivo):
1) No haber sido el demandado quien suscribió la letra; Vale aquí lo dicho anteriormente; un suscriptor es demandado, pero resulta que no intervino en el acto porque no firmó la cambial. Procede en este caso la excepción de falsedad que habrá de tramitarse conforme al procedimiento conocido. El excepcionante no puede asumir una obligación que existe sólo en mente del tenedor. Pero, puede darse un supuesto cuando el demandado paga el importe. En este caso, esta asumiendo una responsabilidad inexistente hasta ese momento. Por ese hecho pasa a ser integrante de la comunidad, quedando facultado a la repetición del caso. Para evitarse esta situación, el beneficiario -como tenemos dicho- esta facultado a tomar las providencias del caso. En caso de sospecharse el supuesto, mejor será ampliar la demanda y englobar en ella a cuantos firmantes existen, si ha lugar. 2) Falta de personería en el ejecutante o en el ejecutado o en sus representantes, por falta de capacidad o de representación suficiente; En el ejercicio de la personalidad jurídica todo sujeto asume personería en cualesquier acto de su vida. Hablando de un proceso judicial una persona individual la asume por el propio hecho de su concurrencia si acaso es capaz, esto es, si está investida de las capacidades de goce y de ejercicio; si es así, se trata de un sujeto que puede realizar por si mismo sin ayuda, tuición, asesoramiento ni consejo de nadie, sus actos en el marco de su capacidad rectora. Si ésta falta, será susceptible de oposición por parte de aquél que considere que el derecho del incapaz -por ese hecho- no es inmune a una eventual nulidad de su pretensión. Toda persona individual con capacidad suficiente, puede ejercer personería como demandante o demandado; el único escollo radica en la incapacidad (minoría de edad e interdicción declarada). Comentario aparte merece la representación a que alude el numeral. La representación se la describe en sentido lato, es decir, en sentido de considerarse como una representación con mandato, porque el representante puede iniciar y concluir el negocio jurídico que ejecuta por cuenta y a nombre del que la confiere. Se trata de un mandato expreso y formal; puede ser general para obligarse de la manera más amplia o restringido a ciertos actos aislados solamente; cobrar letras y no aceptarlas, v.gr. En uno y otro caso, hay un mandato con representación. Cosa diversa sería -según una corriente doctrinaria- facultar la negociación de una letra (que implica la realización de un acto jurídico por cuenta del mandante), sin culminar con la suscripción a cualquier título, lo que habrá de reservarse al mandante. La representación en la que se incluye el mandato, implica terminar el negocio (cobrar o aceptar letras, v.gr.). No hemos de extendernos sobre el particular; el tema corresponde a otra materia. Deseamos destacar únicamente, que en aplicación de la ley comercial, la representación tiene que otorgarse mediante poder especial que se otorgará por ante el notario de fe pública. En el documento deberá consignarse expresamente las modalidades de la obligación a contraerse y/o las facultades expresas para girar, aceptar, endosar letras o para ser sujeto procesal. La precedente es una forma de representación porque hay otras. Así, los que administran
(directores de una sociedad anónima; directores de una sociedad de responsabilidad limitada, si el órgano existe; gestores en una comanditaria), una empresa societaria o unipersonal o los gerentes de ellas, se reputan autorizados para suscribir genéricamente títulos-valores, asumiendo para ello la calidad que sea menester. Es suficiente su sola designación que constará en el contrato constitutivo, en los estatutos o en el instrumento legal que haya emanado del órgano respectivo. Esta es una forma de mandato legal en la que se asume una representación respecto de funciones inherentes y necesarias al giro del negocio, dado que no podría admitirse una empresa con fines de lucro, que no participe de actividades crediticias viables mediante letras de cambio o de otras operaciones comerciales en las que se utilizan títulos-valores en general. Se trata de una apropiada presunción legal. Quienes tengan que decidir habrán resuelto en la empresa restringir las facultades de aquéllos, lo que constará en los documentos pertinentes, aun en los poderes notariados, si acaso juzgan inconveniente para ella que ciertos administradores o gerentes no tengan que suscribir títulos-valores, o no realizar actos determinados (art. 507). Hay todavía otro supuesto. Si un representante se hubiera excedido en sus facultades, es decir, que hubiera suscrito títulos sin estar autorizado para ello, responde como si hubiera obrado en su propio interés y no lo hubiera hecho en nombre de otro, aun cuando en el acto haga constar que lo hace en representación de tercero; si excede sus atribuciones y contraviene a una omisión expresamente señalada, su representación no tiene validez. Es más, si hubiera tomado a su cargo el hecho de pagar, ha pagado mal, adquiriendo, sin embargo, el derecho de resarcirse de él. En los casos precedentes, puede operarse la ratificación del acto en forma expresa o tácita, lo que implica que el titular puede aprobar aquel exceso de facultades. En la emergencia será menester que quien se excedió, logre la ratificación expresa en el título o en documento aparte. La autorización será tácita cuando ella resulte de actos que impliquen aceptación de lo realizado o de sus consecuencias. Sería el caso de una empresa que cargue en la cuenta respectiva, la cuantía de una letra de cambio, v.gr. 3) Omisión de los requisitos que la letra debe contener y que la ley no supla expresamente. En diferentes números anteriores, nos hemos referido a los requisitos, de manera que nos remitimos a ellos. 4) La alteración del texto de la letra, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los firmantes posteriores a la alteración; Esta excepción merece considerarse con algún detenimiento. ¿Hemos de convenir factible o mejor, permisible- la alteración de una letra? Del numeral se desprende que sí. Se podría, entonces, cambiar mediante un borrón, raspadura o tarjadura, el texto de la letra, porque sólo así se daría el caso de alterarla, o sea, de cambiar algo en el tenor literal de ella, cuando es común en la práctica, anularla por el contrario. No podemos otorgar otro sentido al precepto; en su refuerzo, más bien, encontramos el art. 504, en concordancia con el numeral en examen, que prescribe una reglamentación al acto de alterarse la letra, cuando sostiene que, en dicho caso, los suscriptores anteriores se obligan conforme el texto original, y los posteriores de acuerdo al alterado. Esto puede dar lugar a innumerables problemas, aun
cuando, en términos del cumplimiento de la obligación, el propio 504 establece una solución definitiva, porque si no se puede comprobar el momento de la alteración, es decir, la oportunidad de ella, debe presumirse que el creador del título antes, de suerte que, en último caso, el responsable directo resulta ser el girador, lo que viene a entrabar, de alguna manera, los efectos de unas conductas presumiblemente dolosas. El hecho de alterarse los términos de la convención, importa un agravio a la consensualidad del acto, aun cuando se otorgue a la cambial el más puro sentido abstracto, importando la alteración una modificación de los términos originales para desembocar en una desvirtuación de los requisitos formales de la letra, lo que no puede ser admitido, porque ellos constituyen una regla esencial respecto de la pervivencia de la letra; si ha habido modificación de sus términos, debe optarse por su anulación para evitar roces ulteriores. Si hubiera necesidad imperiosa de modificar cuantía, vencimiento o fecha de la cambial, el hecho debe ser anotado en texto aparte o en la propia letra, con especificación de a quiénes correspondió la alteración, sin que melle intereses de los otros intervinientes, incluyendo la firma de los que la convinieron. Sólo así podríamos admitir la preceptuación de los articulados respectivos, rechazando toda posibilidad de adulteración del texto, dado que con ello se buscaría la anulación del documento por violación de los términos originales en que fue emitida o negociada. 5) Las fundadas en quitas o en el pago total o parcial, siempre que conste en la letra o en documento aparte referido a la letra; Esta es una excepción de pago que reviste dos formas: parcial y total. En el primer caso, se cancela una parte y se protesta por el saldo para iniciar la acción por él (art. 566). Extramuros de la excepción se puede renovar por el saldo. Deberá existir la constancia del pago parcial en la propia letra o en documento separado, que puede hacérselo valer en estrados. Si se trata de pago total, hay que considerar el asunto desde el punto de vista de cancelar la obligación, oponiéndola como excepción, incluidos los gastos a que haya lugar. Si se pagó antes y no se exhibió y devolvió la letra, se está pretendiendo un doble pago con las emergencias propias (enriquecimiento ilícito). Aquí se justifica la exigencia de tener en las manos del deudor que paga el susodicho documento. Desde otro punto de vista, de oponerla con los medios de prueba que la ley brinda, si acaso la letra no fue devuelta, pero sí pagada. Por diferentes convenciones, por otra parte, la suma original puede ser reducida; si se pretendiese ejecutar la letra existiendo ese antecedente, la excepción habrá de plantearla fundada en quitas, o sea, en la rebaja o disminución que se haya hecho sobre la suma principal. La probanza está a cargo del que se benefició con la reducción. 6) Las fundadas en la consignación del importe de la letra, conforme a ley o en el depósito del importe hecho en los términos de este título; Pareciera que el precepto tenga que atenderse desde dos puntos de vista: consignación y depósito. Se trata en realidad del depósito bancario que debe efectuarse para consignar luego, el comprobante ante el juez competente. Esto procede en el caso de que el tenedor, vencida la letra no desea recibir el importe de ella y no -así entendemos- como depósito del
importe en el juzgado; debe efectuarse el trámite señalado en el art. 329 y sgtes. del Código Civil, aun cuando el art. 568 del Código de Comercio establece -como ley especial que esque el depósito judicial producirá efectos de pago sin mayores complicaciones. Resulta lo más cómodo, en consecuencia, a tenor de la segunda parte del numeral, depositar simplemente el importe para que él produzca el efecto del pago. 7) Las fundadas en la cancelación judicial de la letra o en orden judicial de suspender su pago; Podría confundirse por el empleo del término cancelación el hecho del pago; la cancelación consiste en la anulación judicial de la letra, de lo que habremos de ocuparnos en el próximo subtítulo. 8) Las prescripciones o caducidad y las basadas en la falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la acción; Sobre la prescripción y la caducidad, se dijo algo anteriormente; nos remitimos a ello. El numeral formula otros requisitos de los previstos en el 3); los de éste tienen que ver con los extrínsecos e intrínsecos. Los del 8) con otros, como la inexistencia de protesto que anularía la fuerza ejecutiva de la letra, en contraposición a los precedentes que la anulan en el sentido de que la letra que no los contenga, no produce los efectos de su propia literalidad, es decir que, empañan su esencia. En cambio, el incumplimiento de los requisitos preprocesales (protesto), no desvirtúa su carácter cambiario; su efecto es el de anular su eficacia de título ejecutivo, sin que por ello deje de ser una letra de cambio que ha cumplido con los requisitos propios de la naturaleza de la cambial. Es más, el precepto concretamente: "...falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la acción;", se refiere a la acción ejecutiva que es de orden procesal, dejando a un lado a los otros requisitos del numeral 3). No se hace referencia en ningún caso, a la falta de otros requisitos fiscales, v.gr., pues el pago de impuestos por el negocio se supone haberse efectuado en su momento; caso contrario, es un requisito que puede ser observado aun en el proceso. 9) La incompetencia o falta de jurisdicción del juez. Al margen de las prescripciones precedentes, cabe todavía señalar los rasgos que se observan en la doctrina respecto a que el deudor no puede oponer excepciones fundadas en sus relaciones personales con el o los tenedores. Se trata de excepciones inoponibles al tenedor, por corresponder a unas relaciones ajenas al espíritu de la convención representada en el documento, esto es, personales entre aquéllos, de donde resulta que se dan dos tipos de relaciones entre dichos sujetos: las correspondientes a sus propias relaciones personales, y las emergentes de sus cercanas relaciones personales, igualmente, pero atinentes a un hecho comercial concreto; si éste hecho se encuentra regido por una codificación que es ley especial, las excepciones sólo pueden provenir de ésta, dejando sometidas las otras a la eventual aplicación de excepciones pertinentes a relaciones no comerciales. Debe recordarse que la comercialidad del giro, otorgamiento, aceptación o negociación de letras
de cambio o títulos valores en general, proviene de la ley y no de la calidad de las personas que, no siendo comerciantes, pueden utilizar letras de cambio en sus negocios en actos personales, con lo que dicha relación se califica de comercial. Desde otro punto de vista, se admite la oposición de excepciones causales entre obligados directos. La inoponibilidad de excepciones fundadas en relación del portador con anteriores tenedores del documento, tiene la finalidad de facilitar la circulación del título, y evitar convertirlo por la acumulación de excepciones oponibles, en una verdadera caja de sorpresas. Entre obligados directos, aparte de ser innecesaria la inmunidad del acreedor a las excepciones personales, es injusta, y sería una falta de equidad que el accionado no pudiera oponer al accionante, parte en la relación de emisión o endoso, las defensas personales, fundadas aun en motivos extraños a la relación cartular. En mérito a la naturaleza de los títulos valores y en concreto de la letra de cambio, no es admisible la posibilidad de un análisis de la causa entre obligados directos; son aplicables sólo las excepciones prescritas expresamente, tanto por los códigos procesales cuanto por la ley especial que las establece.
11. COBRO EXTRAJUDICIAL Aparte del protesto que es una modalidad de cobro extrajudicial, la ley prescribe otras dos (art. 586). Una letra vencida debidamente protestada (o con la cláusula "sin protesto", que no ha sido pagada, puede ser objeto de dos procedimientos. El portador de la letra, puede: 1) Cargar en cuenta o pedir el abono del importe de la letra e intereses, comisiones y gastos legítimos. La descripción precedente corresponde a la aplicación de la llamada cuenta corriente mercantil que llevan, por lo general. los comerciantes que mantienen relaciones prolongadas por efecto de lo cual se ven en la necesidad de ejecutar el contrato mencionado, por el que los créditos y deudas recíprocos, constituyen partidas indivisibles de abono o de cargo en las cuentas respectivas, globalizando los ingresos y egresos, de manera que al final de cierto tiempo, se puede establecer un saldo resultante exigible. Una operación con letra de cambio entre ellos, pasará a ser una más de las muchas que llevan ambos en sus relaciones comerciales, operándose compensaciones que resultan de las propias operaciones de crédito o deuda; la letra no pagada, podrá ser compensada en la cuenta corriente a los efectos de establecer una deuda o una acreencia ulterior. Este es un procedimiento interno como se habrá podido apreciar. 2) Girar una nueva letra, a su cargo y a la vista, a favor de sí mismo o de un tercero, por el valor de la letra, con intereses, comisiones y gastos legítimos. Es el caso de lo que se denomina resaca. Si la letra vencida no ha sido pagada y está protestada, el tenedor no tiene más remedio que la vía judicial para su cobro, con la consiguiente pérdida de tiempo. La ley franquea al tenedor la posibilidad supra. Puede, en efecto, girar otra letra a su favor o de tercero y negociaría para conseguir el monto que no
pudo ser pagado con la anterior. Podrá descontarla con el banco, que sería el procedimiento más aconsejable. La situación se presenta clara si la nueva letra está suscrita por el tenedor y uno de los anteriores suscriptores de la letra protestada. Se trata así, de una nueva letra que será emitida con los requisitos conocidos con la indicación expresa que debe ser girada a la vista. Si no obstante, el otro obligado no paga el descuento y lo hace el que fue tenedor, podrá ejecutar la letra protestada. Se trata de un plazo adicional que se otorga al obligado que incumplió el pago original. La nueva letra se rige conforme las prescripciones conocidas; así descrita la operación, no habría motivo para denominar resaca a la nueva letra, porque se trata de una nueva sobre la que no se podría establecer un vínculo con la anterior, en mérito a sus caracteres estudiados. El artículo en examen añade que, para que opere la resaca, la nueva letra debe ir acompañada de la original, de la respectiva anotación de recibo, del acta de protesto y del detalle de los gastos accesorios y legales, con los comprobantes necesarios, sin perjuicio de que -a juicio nuestro- aun en el caso anterior, se consigne en la nueva letra, la palabra "resaca". Lo dicho tiene por objeto precautelar el interés del obligado, quien no podrá ser constreñido a pagar dos veces, porque los documentos mencionados vienen a conformar una sola operación que suele llamarse también recambio; o sea que el conjunto de la operación desde el vencimiento y consiguiente protesto hasta la negociación de la nueva letra, se denomina recambio, término con el que se hace hincapié también a la diferencia de valores que existen entre ambas letras, si consideramos que a la segunda se han añadido intereses, comisiones y gastos, mientras que la resaca propiamente, constituye por si la segunda letra. Queda entendido que la resaca (o sea, la segunda letra), tiene que ser negociada con un conjunto de documentos (los mencionados), de manera que el banco u otra persona tengan el conocimiento pertinente de la operación, es decir, del hecho de que, para solucionar el problema del tenedor de la primera letra, se ha librado una segunda, susceptible de negociación. El numeral 2) requiere algún desmenuzamiento. De él se desprenden algunas alternativas de su giro: a) Que el tenedor gire una letra con él como aceptante o girador;: b) Que el tenedor sea beneficiario y/o beneficiario-librador y aceptante el obligado cíe la primera letra. En el supuesto el documento tiene que ser endosado. c) Que el tercero (el nuevo acreedor) sea endosatario o beneficiario con la eventual exigencia de que se incluya en anverso o reverso, a otro u otros firmantes. Se puede, por lo demás, negociar una letra sin los documentos aparejados, siempre que se consigne en la cambial la palabra "resaca", lo que equivale a alertar al futuro tenedor, que uno cíe los suscriptores de ella, es insolvente y que no pagó la primera letra; la segunda no es más que un artificio que permite al acreedor original -ahora suscriptor de la letraobtener un crédito por la cuantía de la primera. Aquí se plantea el problema de descontar una resaca, sabiendo que uno de los firmantes tiene una obligación vencida; el punto, sin embargo, tiene una fácil solución, si el nuevo tenedor solicita más firmantes en la letra, de suerte que le sea permitido excluir de sus perspectivas de cobro a aquel sujeto insolvente,
con lo que se tratará de una otra operación corriente que se realiza con el banco u otra persona, dado que ahora existen las suficientes garantías. Un acreedor, en sana lógica, jamás ejecutará la letra contra el que anteladamente ha recibido la calificación de insolvente; si no pudo pagar la primera, menos cumplirá con la segunda; si tampoco paga ésta, lo hará el original acreedor, emergiendo entre ambos un verdadero problema que tendrá que ser solucionado en estrados. La resaca puede tener aplicaciones prácticas; en ella percibimos más bien, una proclamación decente de que el o uno de los suscriptores, no pudo pagar; para negociar la segunda letra, se está preavisando de aquella circunstancia al nuevo tenedor, podrá tomar las providencias aconsejables, como se dijo.
12. REPOSICION, CANCELACION Y REIVINDICACION Es de cuidado el hecho de que una letra resulte deteriorada, destruida extraviada o robada, porque si resulta mellada, los derechos del tenedor se restringen igualmente, cuanto se pierden si aquélla ha sido extraviada o robada. Se deducen tres aspectos de rápido análisis: la reposición, la cancelación y la reivindicación. Si en un título-valor se destruyen o deterioran en parte los datos esenciales para su identificación, el tenedor podrá pedir que le sea repuesto a su costa, inutilizando el documento primitivo en presencia de aquéllos, previa firma en el repuesto. Si no se trata de destruir el original, deberá cuidarse de que se inutilicen las firmas en presencia de los intervinientes, igualmente. Si uno de los suscriptores se negara a firmar el nuevo documento, el interesado podrá deducir un proceso judicial en el que, presentando ambos ejemplares, se proceda a la firma en la audiencia respectiva, previa notificación de los otros intervinientes. En caso de desoírse a la orden judicial, de comparecencia al acto, el juez anotará la constancia de rebeldía del signatario, pudiendo lograrse así una resolución judicial substitutiva de la firma del suscriptor. O, en caso contrario, el suscriptor que concurra al acto y se niegue a hacerlo nuevamente, deberá iniciar por su cuenta, una acción de nulidad en un plazo no mayor de treinta días, que será determinarlo por el juez. En caso de no hacerlo, entendemos que la sentencia asignará el valor respectivo a la letra, en lo que viene a ser una especie de reconocimiento de firma, logrado judicialmente en caso de ausencia (o no) de aquél, aun cuando no sólo se trata del reconocimiento de la firma, sino de ratificar plenariamente los derechos del tenedor, porque es eso lo que se busca en lo principal. Para ejecutar la reposición judicial, es menester que, con carácter previo, el emisor (o tenedor), publique en un diario de circulación nacional, por tres veces consecutivas, el hecho del deterioro, destrucción o pérdida del documento, incluyendo en ellas las características necesarias para identificar a la letra motivo del trámite, indicándose específicamente el trámite de la reposición. Deben esperarse treinta días respecto de la fecha de la última publicación, para realizar la reposición. Esto tiene por objeto esperar la oposición de terceros, quienes pueden presentar la letra que se presume perdida y que la
hayan adquirido de buena fe. Cabe también advertir que, en el caso de pérdida o substracción de la letra, el tenedor queda obligado a dar aviso oportuno al girado, para que se abstenga de pagar el título que se está reponiendo. La falta de aviso, lo hace responsable por el valor del título que haya sido pagado indebidamente. El panorama se complica un tanto, porque la ley dice (art. 729), que los títulos-valores, con carácter general, serán repuestos previa cancelación del documento primitivo ante el juez del lugar donde deben cumplirse las obligaciones, acompañando una copia del documento o sus datos esenciales a efectos de su identificación, con las notificaciones del caso, a los señalados como obligados. De dicho art. se desprende que tiene que efectuarse una publicación descriptiva del documento. La cancelación consiste, entonces, en anular judicialmente la letra destruida, deteriorada, extraviada o substraída. "La cancelación es un procedimiento que el titular de un título valor extraviado o robado, puede utilizar si no quiere o no puede seguir la vía reivindicatoria. "La competencia territorial del juez, está señalada en el art. (729); corresponde al del lugar donde ha de pagarse el título. Lo que no se indica es la clase de proceso en que debe sustanciarse el caso. En el Derecho comparado... se regula como caso de jurisdicción voluntaria. En el ordenamiento nacional, aunque no esta comprendido en la enumeración del art. 639 del Pdto. Civ. (enumeración que no es limitativa), por su naturaleza la acción de cancelación: declaración de un derecho no contradicho ni susceptible de contradicción por parte de un tercero, en su concepto general, corresponde a ese tipo de proceso. Si se produce la contestación u oposición prevista en el art. 732, la cuestión se hace contenciosa y debe sustanciarse por la vía ordinaria (arts. 64O,l1 y 641 del Pdto. Civ.). (Carlos Morales Guillen: Código de Comercio. Concordado y anotado. Gisbert y Cía., La Paz, Bolivia, 1981, págs. 745 y 746). Si el interesado desistiere de reivindicar el título, esto es, de recuperarlo de determinada persona, puede optar por hacerla cancelar judicialmente, o sea, por anularlo utilizando para ello la vía judicial, reponiéndolo luego mediante la misma vía. La cancelación, sin embargo, no constituye un hecho de libre y absoluta voluntad del desposeído, porque si el título ha sido extraviado, puede encontrarse circulando legitimando a terceros poseedores de buena fe, de donde resulta que en un futuro indeterminado, alguna persona compruebe su derecho sobre el título que se dice extraviado o destruido o exhiba o presente una fracción de él, mayor a :a exhibida por el solicitante. El juez determinará las garantías que el demandante tiene que otorgar para ese extremo. En afán de precautelar intereses de terceros, después de la publicación que debe realizarse, en el cual se espera la aparición de un opositor a la cancelación, recién el juez dispondrá aquélla, previo otro plazo de treinta días desde la fecha del vencimiento, lo que quiere decir que la resolución judicial de cancelación surtirá sus efectos de anulación del documento, treinta días después del vencimiento del documento; se trata de una prevención respecto de los terceros de buena fe.
Otorgada la garantía suficiente a criterio del juez, se suspenden los derechos conferidos por el título y se autoriza al solicitante a realizar los actos conservatorios de tales derechos. Será facultado por el juez a hacer valer aquellos necesarios para su ejercicio conforme el término de su vigencia, mientras dure el proceso. Si el título vence antes de resolverse su cancelación, la copia certificada o el testimonio de la resolución, facultará a la persona en ella a ejercer los derechos contenidos en el título cancelado. Y aquí viene lo fundamental. Si al resolverse la cancelación del título éste aún no fuera exigible, el juez ordenará a los signatarios suscribir un nuevo ejemplar a los efectos del ejercicio de los derechos por el titular. La letra cancelada queda desprovista de valor. Su tenedor sólo podrá exigir los daños y perjuicios ocasionados por la cancelación y reivindicar el ejemplar expedido en substitución del cancelado. Suspendidos los derechos y cancelado el documento, el hecho será comunicado por el juez a pedido de parte o conforme su criterio, a quienes sea menester, especialmente válidamente, en realidad, desde que la sentencia ha sido ejecutoriada.
EL AVAL
1. CONCEPTO Hemos visto cómo mientras más firmantes existan en una letra de cambio, más obligados se tienen en ella, lo que afirma la seguridad del tenedor, en cuanto a la cobranza del término. Esto es que los aceptantes, libradores y endosantes, pertenecen a una comunidad de obligados respondiendo unos por otros y asumiendo autónomamente cada uno de ellos la carga de pagar la obligación. En un sentido figurado, parecería que se trataran de garantes solidarios y mancomunados, o, en otros términos todavía, de codeudores, si bien cuentan con la nomenclatura especial para su propia designación; en el fondo constituyen una garantía de cara al beneficiario. No obstante lo anterior, la ley ha creado un régimen especial y propio del Derecho Cambiario, estableciendo el aval como un instituto específicamente de garantía respecto de la obligación contenida en la letra. Pero, adviértase que el aval no implica un nexo entre el avalista y el tenedor, sino entre aquél y el avalado, que tiene que ser uno de los suscriptores, de donde el avalista pasa a ser uno más de los firmantes, subsumiéndose en el carácter que poseen todos en cuanto participan a través de cada una de sus calidades (aceptante, librador, endosante), de un acto jurídico, abstracto (desvinculado de la relación causal entre avalista
y avalado o entre aceptante y librador o entre éste y beneficiario), integral, unilateral ("por mi propia voluntad yo soy el único obligado"), que obliga en forma autónoma y personal a los términos literales del documento. En cada uno de los casos existe una promesa formal de pago; en el caso del avalista, igual; éste promete pagar por el avalado en la medida exacta del avalado. Nuestro Código, lo que es plausible, no define lo que es aval, concretándose a delínear un concepto con una pauta general: "Art. 558. Concepto. Mediante el aval se puede garantizar en todo o en parte el pago de una letra de cambio. Esta garantía puede otorgarla un tercero o cualquier endosante de la letra, excepto el girador". No obstante lo dicho, el artículo resulta preciso, porque califica el aval como una garantía.
2. SUJETOS DEL AVAL Son dos: el avalista, o sea el que garantiza el pago de la obligación y el avalado, el obligado que refuerza su capacidad de solventar dicho pago. El avalista, como los demás intervinientes de la letra, debe tener capacidad cambiaria, es decir, la suficiente para poder disponer de su patrimonio, en su caso, porque no debe perderse de vista que ejecutado el avalista, sus bienes serán embargados y rematados; si no tiene capacidad, el asunto se tornará conflictivo dada la nulidad del acto celebrado por un incapaz. "Las personas capaces para contratar y obligarse conforme a la ley civil, pueden ejercer el comercio". "Los menores emancipados o habilitados que tengan por lo menos diez y ocho años de edad, pueden ejercer el comercio por sí mismos" (arts. 12 y 13). Resulta criticable la segunda parte del art. 558 transcrito. Ha sido motivo de observación por varios autores el hecho de que el aval pueda ser otorgado por cualquier endosante (o cualquier firmante de la letra, en otras legislaciones), excepto el girador. Encontramos que no tiene sentido que alguno de los firmantes de la letra asuma la calidad de avalista, si tienen una anteladamente; el endosante, en el caso del tenor del art., ha asumido una al transferirla y se ha convertido en otro obligado más de la comunidad, de donde resulta inoficioso que adquiera adicionalmente la calidad de avalista, si bien ello no está previsto por el Código, vale como supuesto. Ni aún en el caso de que el endosante prestara aval por el aceptante (de donde aparecería otro obligado directo) vemos con claridad la indicación de hacer asumir dos calidades en cuyo fondo aparece la noción de un acto que obliga a todos. En el supuesto, el tenedor elige simplemente al endosante, como tal, para la acción de regreso, o al aceptante como tal para la acción directa, a menos que forzando el esquema, el tenedor imponga o desee que el endosante sea también obligado directo por conducto del aval, que otorga por el aceptante. El avalista es obligado solidario junto a los otros suscriptores de cara al tenedor en los términos exactos que corresponden al avalado. Como tal y como los otros no puede en pleito pedir al juez el embargo de los bienes del deudor real en reemplazo de los suyos, ni basado en el supuesto exigir que la sentencia falle contra el deudor o que el auto de intimación de pago no se dirija contra él, o tampoco podrá exigir excusión de bienes del
avalado, todo ello por la descripción que del instituto se ha efectuado en el subtítulo anterior, porque el aval funciona con el avalista y no contra otra persona. El avalista presta garantía respecto de todos y cada uno de los obligados al pago, a menos que se consigne específicamente por quién se da el aval. El caso funciona aun cuando existan varios aceptantes o libradores; si no hay una aclaración pertinente, se presume que garantiza a todos y cada uno de los mencionados. Puede el avalista hacer su aparición en cualquier momento de la vida de la letra, aun pocos momentos antes del vencimiento o el que la expide. Es más, un endosatario, digamos por caso, un segundo endosatario que no se encuentra satisfecho por la calidad de las firmas que aparecen en la letra, puede pedir a tiempo de recibirla con aquella calidad, a otra persona que garantice la obligación, de suerte que se incorpora a la comunidad de precedentes firmantes, otro aceptante, otro librador o, en el mareo del instituto que nos ocupa, un avalista que satisfaga sus expectativas y se sienta seguro dado que no conoce muy bien a quienes antecedieron a la firma del avalista. De ello deducimos que el aval, como tal, es accesorio respecto de la vida de la letra; estampada la firma que acredita su presencia, su accesoriedad pasa a segundo plano, adquiriendo, desde ese momento, una importancia trascendental cual si se tratara de la aceptación o del libramiento. O sea que, el aval no es indispensable en la letra; ella puede nacer y circular sin el aval; es más, puede que nunca el aval haga su aparición en la cambial y no por ello ésta ha reducido su alcance y caracteres. Una vez que se hace realidad, se trata de una garantía firme de la más alta jerarquía, tan igual como los otros institutos. Apuntemos, finalmente, que si el avalista paga la obligación, adquiere los derechos consignados en la letra para ejercerlos contra la persona garantizada y contra los que sean responsables respecto de esta última por virtud de la letra. En otros términos, el avalista repite contra otro obligado. No debe perderse de vista que el avalista puede ser el deudor realmente y que los otros, aceptante y librador, en su caso, sean los garantes, porque así se ha convenido, lo que al final no interesa gran cosa, porque partimos del hecho jurídico de que cada firmante es un obligado directo, unipersonal, integral y absoluto. No podríamos agregar gran cosa, respecto del avalado. En otras latitudes, la ley impone indicar por cuál de los obligados se otorga el aval. A falta de dicha indicación, se considera otorgado por el librador. El art. 562 de nuestro Código resbala un tanto cuando menciona que "El aval que no mencione la persona avalada en caso de existir varios aceptantes...", se presume que otorga aval por todos. Dice, en caso de existir varios aceptantes. ¿Y en caso de existir varios libradores? Debiera decir simplemente, que el aval garantiza a todas y cada una de las personas obligadas al pago, a menos que se indique por quién se otorga. Si el aval se otorga por cualquiera de los suscriptores, puede hacérselo por un avalista, en cuyo caso hablamos de aval de aval; el avalista resulta avalado a su turno.
3. FORMA DEL AVAL
¿Cómo debe patentizarse el aval? Siguiendo la corta secuencia del art. 559: a) Debe constar en el anverso de la letra. Parece que el precepto es excluyente de la posibilidad de consignarlo en el reverso, de manera que para evitar sobresaltos, habrá que desechar la tentación de colocarlo en el reverso, porque, además, el art. dice debe constar, y no expresa puede constar, no existiendo la opción de hacerlo en uno u otro sitio sino solamente en el anverso, seguramente para no impedir o interferir las firmas sucesivas que se dan con los endosos. b) Debe constar en la letra o en hoja adherida a ella, de manera similar como se dijo cuando se hablaba del endoso. En mérito a ello, se puede agregar al documento una otra hoja con las debidas precauciones, a efectos de la continuidad para anotar en la prolongación, en el anverso de la prolongación (en el reverso pueden seguir los endosos), la respectiva consignación del aval. La preceptuación es clara y precisa, en cuanto que el aval no puede otorgarse en documento separado, como se permite en otras legislaciones. En este aspecto, nuestra ley sigue las recomendaciones de la Convención de Ginebra, que no admite el aval por separado, porque para la letra, rígidamente formal, es imprescindible que las obligaciones inherentes a ella, se concentren en el título. Si el Código se habría inclinado porque se otorgue indistintamente en la letra o en otro documento, no habría sentenciado expresamente que el aval "debe constar en el anverso de la letra o en hoja adherida a ella…"; la fórmula habría sido diferente. c) El aval tiene que ser firmado por el avalista y constar por escrito. Se manifestará escribiendo "por aval" u otra expresión semejante, acompañándose la firma del avalista. El art. agrega que "La sola firma puesta en la letra, cuando no se le pueda atribuir otro significado, se entiende por aval". La colocación de las firmas de los intervinientes, implica la asignación de sus respectivas calidades. No existe en nuestra letra, un sitio específicamente predeterminado para la firma del avalista; puede hacerlo en cualquier lugar diferente de los asignados para el aceptante o librador. En último análisis, sin embargo, las firmas de estos últimos, tienen posiciones más o menos anárquicas pudiendo, en su caso, confundirse unas con otras, por el uso de sitios diferentes para estampar las firmas respectivas. De allí es que deberían precisarse los significados de las firmas, de manera de no confundir las diferentes calidades. Al tenedor, con todo, no importa mucho ejecutar a una y otra calidad, sino en concreto a fulano de tal que es quien tiene bienes susceptibles de embargo y/o remate; si fulano de tal es aceptante, librador, avalista o endosante, no interesa mucho porque el beneficiario habrá analizado previamente, a qué sujeto va a ejecutar al margen de su designación como obligado y así calificado por el sitio de su firma en la letra. Aclaramos este aspecto con las notas que nos proporciona el maestro Carlos Morales Guillén, en su ob cit., pág. 603: "Si aparece en la letra la firma del librado sin más indicación, hay aceptación; la firma de un tenedor sin más indicación, importará endoso, y una firma sin indicación aclaratoria, de quien no aparece antes en la letra, se reputará aval. Es lo que quiere significar el art. en la locución cuando no se le puede atribuir otro significado".
4. NATURALEZA JURIDICA Existe en el Derecho Civil un instituto semejante a éste que es propio de materia comercial. Se trata, igualmente, de una garantía establecida contractualmente entre las partes, una de las cuales se compromete a responder por las obligaciones de la otra u otras. Trataremos de analizar semejanzas y/o distinciones entre la fianza y el aval, para determinar la naturaleza jurídica de nuestro instituto. 1) La primera, fundamental, nos indica que la fianza es un contrato, mientras que el aval jamás es tal cosa. El rasgo característico de aquélla radica en que ella emerge como consecuencia de una convención bilateral, disciplinada por un contrato. El aval -se tiene dicho- es una declaración unilateral de voluntad, fuente de una obligación adquirida autónomamente; jamás está reatada al imperio de un contrato o a una orden judicial, que puede declarar fiador a determinado sujeto. El aval es marginal respecto de los contratos u órdenes judiciales. 2) La fianza debe ser expresa y no se presume. Por el contrario, se presume el aval, cuando a una firma colocada en la letra no pueda atribuírsele otro significado. 3) "Dado el carácter autónomo del aval, la obligación del avalista es válida aun cuando la obligación que haya garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma (la obligación del avalista es válida aun cuando la del avalado sea nula por cualquier Causa. El paréntesis corresponde a nuestro Código; art. 561, in fine). Quiere decir que la validez del aval no depende de la validez sustancial de la obligación garantizada: sólo el eventual vicio de forma se comunica al aval y lo invalida. Y aun en el caso de que la firma de la persona avalada sea falsa, el avalista sigue cambiariamente obligado en virtud del principio de autonomía de las firmas cambiarias. En otras palabras: la validez del aval depende solamente de que en el documento se den los requisitos cambiarios para que haya letra y de la existencia de una firma principal, eficaz o ineficaz. 4) "Todo lo contrario ocurre en la fianza. Esta no puede existir sin una obligación válida. (La fianza no tiene eficacia sino cuando la obligación principal es legítima y válida. El paréntesis corresponde al art. 918 del Código Civil). Si la obligación principal no existió o es nula, será nula la fianza. Se advierte, entonces, que la fianza depende substancialmente de la obligación principal, como así también en lo relativo al aspecto formal. Si el obligado principal no se obligó (caso equivalente a la firma falsa), el fiador no responde (en cambio, responde el avalista). 5) "El avalista no puede oponer las excepciones personales que el avalado hubiera podido deducir al legitimado, que ejecuta la letra. Es una consecuencia de la autonomía de las obligaciones. Todo lo contrario, el fiador puede oponer en su nombre personal todas las excepciones que competan al deudor, aun contra la voluntad de éste. Puede oponer, además, la excusión, cosa que no puede hacer el avalista, no sólo en virtud de su carácter de obligado solidario, sino por la autonomía de su declaración cartular. "...Se puede concluir que la naturaleza jurídica del aval es distinta a la de la fianza, y que
las reglas que el Código Civil y el Código de Comercio señalan para esta última, no puede aplicarse al aval sino en cuanto puedan conciliarse con la naturaleza unilateral, autónoma y abstracta del negocio cambiario que implica". (Legón, ob. cit, págs. 137 y 138). Algunas semejanzas: 1) Fianza y aval, son garantías. 2) Son de carácter accesorio. 3) Sólo pueden ser fiadores y avalistas, quienes tienen capacidad para disponer de sus bienes. 4) Ambos institutos pueden constituirse por una parte de la obligación. Si no se especifica la cantidad, se presume que se garantiza el pago del importe total de la letra. 5) No pueden otorgarse por monto mayor que el consignado en el documento. 6) Se otorga fianza por el fiador y aval por el avalista.
5. EL CONTRATO DE CAMBIO Dijimos antes que en plan de simple mención solamente, abordaríamos lo referente al contrato de cambio, que supone el hablar de los orígenes de la letra de cambio. Sin precisar en concreto el momento de la historia en que comienza a utilizarse la letra de cambio en sus formas más rudimentarias, porque no existe acuerdo entre los tratadistas -y de seguro jamás habrá consenso sobre el particular- la dificultad del transporte del dinero el cambio trayecticio- en remotas épocas que pueden remontarse hasta el antiguo Egipto, hizo que se adoptara una modalidad que disminuyera el riesgo del traslado del dinero mediante un contrato en el cual una de las partes asumía la obligación de hacer entrega a otra, una suma de dinero en lugar distinto, viéndose precisada para dicha entrega a ordenar a un tercero, la entrega de una cantidad determinada. Acordado el contrato, se pensó en la necesidad de crear un instrumento paralelo ligado a aquél que constituyera, a su vez, el mecanismo para efectivizar la orden de pago, transcribiendo en el nuevo documento el cambio a operarse entre dos plazas. El nuevo documento vino a constituir, en efecto, la orden de pagar a cargo de un mandatario o tercero; era una representación del contrato que asumía una connotada función económica. La orden de pago ejecutaba la materialidad del contrato mediante una especie de carta misiva (carta de cambio), que revestía el carácter de documento complementario del contrato; una especie de medio probatorio y de realización del contrato. Algunos autores consideran que este rudimento de la letra de cambio constituye un primer periodo de su evolución. Apreciándose la utilidad práctica que ofrecía aquella carta de cambio, algunos comerciantes comenzaron a utilizarla solamente a ella, como promesa de pago hasta un evento próximo que podía ser una feria, consignándose así un vencimiento de corto plazo, comenzando también su escisión respecto del contrato de cambio.
La introducción de la cláusula a la orden, configura el segundo período. El endoso ha constituido, ciertamente, un hecho determinante para la vida del instituto, dado que su aparición determinó la circulación del documento que hasta ese momento se había mantenido estático, como el contrato que le dio origen. La permisión de girarse letras en la misma plaza (tercer período, mediados del siglo pasado), fue el motivo para la ruptura total entre el contrato y la letra, aun cuando la disensión comenzó mucho antes. Si la letra comenzó a utilizarse en una sola plaza (eliminándose la posibilidad del riesgo), no había motivo para suscribir previamente un contrato que, en la realidad, no tiene virtualmente ninguna aplicación, en vista del nuevo alcance de la letra. Ahí se explica la abstracción del documento en cuanto no tiene vinculación alguna con ningún documento, es decir, que no tiene que reconocer ninguna causa (como sucede curiosamente cuando al otorgar un avance en Cuenta o un sobregiro que son contratos, se emite, sin sentido, una letra de cambio a la que se vincula con dicho contrato. A la letra costó muchos siglos perfeccionar su estructura jurídica, para que en el siglo veinte se dé un gigantesco paso atrás. Si un banco otorga un crédito, deberá elegir entre un contrato o una letra de cambio).
6. DESCUENTO La letra de cambio, sirve para procurarse crédito, resulta un substituto de la moneda y es el principal instrumento del descuento bancario. Están vistos los dos primeros aspectos. Veamos ahora en qué consiste el descuento. En este instituto participa un banco sin perjuicio de que opere también entre otras personas. La prescripción legal, sin embargo, se refiere expresamente a los bancos cuando dice: "...Se entiende por descuento el acuerdo en virtud del cual el descontatario transmite a un banco la titularidad de un crédito de vencimiento futuro y este último anticipa al primero el importe del crédito, descontando del valor nominal los intereses por el tiempo que falta para su vencimiento. El descontatario responderá del pago del importe nominal del título-valor en caso de no ser pagado a su vencimiento" (art. 1324). El concepto transcrito del Código, induce a equivocaciones porque se utiliza en él la palabra descuento, para referirse también a la retención del porcentaje del interés, cuando debió utilizar otro término equivalente para borrar del texto la referente a este último aspecto, de suerte que en el concepto no se utilice una palabra que tiene dos acepciones diferentes.
7. OPERATIVIDAD DEL DESCUENTO Para que haya descuento bancario, es menester que preexista una letra. Recordemos lo ocurrido atrás: Ye presta efectivamente dinero a Equis. Lo ha hecho en la fecha indicada. Sucede, sin embargo, que olvidando sus previsiones, Ye requiere el dinero del que se ha desprendido por dicha falta de previsión o para hacer frente a una eventualidad cualquiera. Como tiene la letra en su mano, acude a su banco para descontarla. En otras palabras,
necesita el dinero que, por un descuido en sus previsiones, prestó a Equis. Como deben respetarse los términos de la cambial y para no verse rechazado por Equis, a quien podría ir a proponer el pago anticipado de la obligación. Ye resuelve ir a su banco donde propone descontar la letra. Nótese que Ye ha prestado a tres meses y lo que relatamos sucede cualquier día, pero antes del vencimiento, es decir, antes de los tres meses. Supongamos que se siente atingido del dinero, al mes de la fecha en que concedió el préstamo, restando dos meses para el pago por parte de Equis. Según la cuantía y la calidad de los sujetos cuyos nombres aparecen en la cambial (calidad de sujetos de crédito), el banquero por si o previo análisis de su directorio o consejo de préstamos, resuelve aceptar el descuento y pide a Ye que endose la letra a la orden del Banco, hecho lo cual recibe el dinero menos los intereses por el tiempo que falta para el vencimiento.
--REPUBLICA DE BOLIVIA Nº... Por $b... Nº 243271 ...SUCRE,DOS.de...MAYO...de 1990.. A...NOVENTA DIAS VISTA...se servirá Ud mandar pagar por esta..LETRA...de cambio a la orden de..YE.... ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA... ........... su atto. y YG ........... EQUIS ........... ---
Bajo otra mira, es el expediente al que acuden los comerciantes, cuando expenden mercadería a crédito con letra de cambio. En el día de la operación el comerciante acude al banco a descontarla, de suerte que es como si hubiera realizado una venta al contado. El acucioso lector habrá notado que en uno y en otro caso, Ye y el comerciante han recargado en el importe consignado en la letra la eventualidad de la retención por el banco, de los intereses pertinentes, porque éste no entrega la totalidad del dinero, sino una cuantía menor, porque retiene sus utilidades anteladamente. Cuando llegue el momento del pago, al cabo de los tres meses previsto en el vencimiento, Equis habrá de hacerlo directamente al banco, previo aviso de Ye en tal sentido. Si no lo hace, el banco recurrirá al fácil expediente de transferir fondos de las cuentas que él o ellos poseen en la institución o el de recurrir al cobro judicial contra el que elija o contra los dos, esto en mérito a que el banco aparece como titular legitimado o, en otras palabras, como dueño de la cambial o como titular de un crédito contra aquéllos. El descuento de la letra en cuestión, se presenta así:
Páguese a la orden de Banco S.A
firma Ye Sucre, 2 de junio de 1990 Se observa en el supuesto, la diferencia en las fechas de emisión y de endoso. 8. PRESTAMO COMO DESCUENTO La operación que hemos señalado precedentemente puede adquirir otra modalidad cual es la de un préstamo de dinero como descuento. El suceso puede presentarse de la siguiente manera. Equis acude al banco (o Ye), a solicitar un préstamo de dinero. Analizada la situación, el banquero acepta la garantía de Zeta y concede el préstamo, pero dice al interesado (o sin manifestarle nada), que la operación se desarrollará como descuento para lo que se llena la letra de la manera que sigue:
--REPUBLICA DE BOLIVIA Nº... Por $b... Nº 417862 ...SUCRE,DOS..de..MAYO...de 1990. A..NOVENTA DIAS VISTA...se servirá Ud mandar pagar por esta......de cambio a la orden de..EQUIS.. ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....ZETA... su atto. y YG EQUIS --Páguese a la orden de Banco S.A.
Equis Sucre 2 de junio de 1990 Emitida así, debe endosársela al banco con la frase: "Páguese a la orden del Banco", firmando quien aparezca como beneficiario. Si por el capricho del banquero, se ha puesto a Equis o a Zeta como beneficiario, ello no importa como se ha dicho reiteradamente. El
préstamo de dinero se presenta entonces como un descuento. Es más, si la persona interesada no conoce estos pormenores, el encargado de la operación le dirá simplemente que estampe su firma en el reverso, con lo que la operación está igualmente concluida, colocando el banco el consabido sello con unas altisonantes frases criticadas anteriormente. Esto se debe a prescripciones internas de los bancos, los que a veces se cierran en criterios estrechos de manera que no conceden un préstamo sino es como descuento, cuando dicha operación determina los mismos efectos si se la llenara de la siguiente manera, como se vio antes también:
--REPUBLICA DE BOLIVIA Nº... Por $b... Nº 417862 ...........de.........de 1990. A....................se servirá Ud mandar pagar por esta......de cambio a la orden de..BANCO.. ............................................. la cantidad de Pesos Bolivianos.............. ............................................. Valor........que cargará Ud. en cuanta segun aviso de A....EQUIS... su atto. y YG ZETA --No hay razón legal alguna, en consecuencia, para que un préstamo de dinero opere como descuento necesariamente. Las últimas figuras mostradas, resultan seguras, igualmente, como si esas letras fueran endosadas para aparentar un descuento. No existe diferencia entre el descuento propiamente dicho y el préstamo como descuento. La única que podría darse, forzando un tanto la situación, radica en la fecha del endoso, porque en aquél existe una fecha posterior a la del giro, mientras que en la segunda situación la fecha es la misma. La situación sería la misma si Ye descuenta la letra en igual fecha en que prestó el dinero. En los últimos gráficos se ha consignado exprofesamente un cambio en la posición de Equis y Zeta. Ello no tiene ninguna trascendencia; no se ha menoscabado, en absoluto, el derecho del beneficiario. La colocación del nombre del banco en el anverso tampoco tiene relevancia alguna; si está en anverso o reverso como beneficiario ningún otro criterio puede alterar su calidad.
9. DESCUENTO Y SUBROGACION En un breve paréntesis, en el descuento existe la transferencia de la letra como en el caso de la subrogación de la moneda, sólo que en este caso, la letra se la utiliza como substituto de
la moneda, porque se paga con ella una obligación sólo que con una prestación diferida, funcionando de manera perfectamente semejante al descuento: Ye debe a Importante y le paga, endosando la letra, mas Ye no ha recibido importe alguno, como en el caso del descuento con el banco. En el caso de la subrogación, la letra es utilizada como si fuera dinero, de suerte que Ye se libera de una obligación si bien la garantiza por el hecho de que Equis no pague, ya no a él sino a Importante. Si en lugar de ir al banco, Ye fuera a Importante, no a pagarle, porque no le debe suma alguna, sino a canjearle la letra por dinero, estaríamos frente a la misma operación que la realizada con el banco, apareciendo Importante no como un sujeto a quien se "pagó", con una letra porque éste prestó dinero en fecha anterior, sino como descontante.
10. NATURALEZA JURIDICA DEL DESCUENT El concepto del descuento nos brinda su propia naturaleza, cuando en el texto se lee "…y este último anticipa al primero...". En efecto, el descuento es un anticipo típicamente si leemos el concepto que de anticipo brinda el Código: "Art. 1318.- Concepto. Se entiende por anticipo, el contrato por el cual un banco concede un crédito de corto plazo al acreditado, por una parte del valor de los bienes o títulos-valores que éste le entregue en prenda". En los términos de la operación, ha ocurrido que el tenedor de la letra la ha descontado, recibiendo del banco una parte del valor del título (la parte que queda después de la retención de los intereses) y entregándole la letra que queda en su poder. Pero, obsérvese que, en el caso del anticipo, el banco es apenas un acreedor prendario, sin haber adquirido la titularía del bien que le ha entregado, aparentemente en prenda, cuando bien sabemos que en el caso que nos ocupa, el endosatario -cuando se produce un endoso normal- se convierte en auténtico titular-legitimado (dueño) del documento, con facultad legal para exigir el cumplimiento de quien desee, pero en su calidad de titular y no meramente de tenedor precario. Esta posición se enfrenta con otra -al margen de muchas que existen como se comprenderáreferente a que en el descuento operaria una compraventa, en el sentido de que el titular del documento vende al banco una letra, de la cual pasa a ser el dueño legítimo: se ha entregado la cosa y se ha recibido el precio. En una conjunción de lo expresado, la letra constituye una modalidad de anticipo, por las características de la operación, en la que, como hecho su géneris, el acreedor pasa a ser titular del bien entregado por el acreditado, porque no debe perderse de vista que, en el caso de un préstamo bancario como descuento, estamos frente, precisamente, a un acreedor que tiene un acreedor que tiene un instrumento de cobro del cual es dueño.
11. CONCEPTOS
Se dijo que la letra de cambio era una orden de pago conforme los diversos criterios de los diferentes autores consultados, y que la noción seria propuesta de diversa forma en su momento. Desde el punto de vista de la orden de pago la fórmula resulta pequeña si nos atenemos al verdadero sentido de la naturaleza jurídica de la letra de cambio, tan bien planteada por Messineo, cuanto si la confrontamos con la realidad como con los efectos que con ella se buscan. Es una orden de pago por la que el girador ordena precisamente al aceptante, cancelar la suma de dinero consignada en ella. En el concepto en el que hemos utilizado la palabra aceptante y no girado, se da por supuesto que éste ha transformado su calidad, resaltando pura y simplemente la susodicha orden de pago. El esquema puede funcionar si el aceptante paga. Si no lo hace la obligación recae sobre el librador, por lo que hemos sostenido que, en realidad, el librador es una especie de segundo aceptante, es decir, de aquella persona que proclama su decisión de pagar la letra si el aceptante primero no lo hace, de donde se establece que en el concepto no aparece dicho lo que resulta fundamental: la subrogación de la calidad de pagador. Se persiste por ello, desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, que la letra no consiste sino en la promesa del girador de pagar si el aceptante no lo hace, es decir, que se vuelve en el hacer propio si aquél no lo hace (si no paga). Es más, la letra girada por el librador nace aceptada por él, por el hecho de la firma que como requisito fundamental prevé la ley, lo que falta en el caso del girado. De esta suerte, para nosotros la columna vertebral de la letra de cambio, radica en el girador, pues él es quien asume la plenaria responsabilidad si el otro sujeto -el girado-aceptante- no da señales de vida, ni como aceptante y menos como pagador. Desde el punto de vista que se analiza, en consecuencia, la letra de cambio es una orden de pago, por la cual el librador ordena al aceptante, pagar a la orden del beneficiario la cantidad de dinero consignada en ella. En caso de omisión, la orden retorna contra sí mismo, persistiendo la orden de pago aun en el caso de la existencia de sucesivos endosantes.
12. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA PROMESA UNILATERAL DE LA VOLUNTAD Desde nuestro punto de vista, no aceptamos a la letra como una orden de pago; ella no necesita un concepto como el anotado, porque tiene uno excelente: "Es el documento necesario para el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en él", que es el común a los títulos-valores en general, y que se aplica perfectamente al instituto que estudiamos, sin necesidad de recurrir a esquemas demasiado caducos que la presentan como una orden de pago a ultranza que, como hemos visto, puede no funcionar presentándose la maltrecha orden minusválida, porque alguien (el girado) ni caso le hizo. Si pretendiéramos, no obstante, asignarle de todas maneras, un concepto, se trataría
simplemente de una variación de aquel, en el que resaltaría la disciplina de la promesa unilateral de la voluntad, porque la letra de cambio es eso, de conformidad con el medular art. 499, dado que, efectivamente, aquél que la suscribe se obliga a pagarla en mérito a su propia promesa o declaración de voluntad, fuente de obligaciones, porque por el sólo hecho de su firma, según la ley, él y no otro, así adquiera las calidades de girador, aceptante o endosante, es quien tiene que pagar al beneficiario, de donde las dichas calidades señaladas, tampoco adquieren relieve ni importancia. El continuar utilizando prefabricadas calidades como las dichas, no corresponden sino a esquemas que, según sostenemos, debieran dar a la letra, una nueva estructura, de manera que se constituya en un instrumento útil y, sobre todo, y esto es indispensable, que la entiendan quienes la utilicen, lo que redundará en un uso masivo respecto de un hecho importante -el crédito- que debe resolverse en muchas ocasiones en un acto en el que se utilicen segundos apenas en su otorgamiento, disponiéndose un instrumento que, por asignación de la ley, tiene una seguridad y fuerza suficientes para su oportuno valimiento. No tiene, al final, ninguna significación la calidad de girador o aceptante, por ejemplo, porque lo que se busca es que alguien pague o que exista una persona suficientemente constreñida por su firma a hacerlo. Lo que importa, entonces, es que exista un pagador quien no recibirá órdenes de terceros, sino de la propia ley y que, convencido de su calidad, no pierda de vista que tiene que cumplir con una obligación así sea realmente un mero garante. Por lo dicho, la letra de cambio es un documento en el que aparecen tantos pagadores a la orden del beneficiario, cuantos suscriptores existan. Con esa elemental noción creemos que el panorama no se complica y aquel sujeto que firma una letra de cambio, sabe, en consecuencia, que es quien tiene que pagar resultando opcional para el acreedor elegir a quien él desee, en el marco de la proclamación unilateral de la voluntad de cada uno de ellos, lo que consta efectivamente en el documento. A los efectos de su fuerza ejecutiva, la ley, igualmente, se ocupa de prescribir los recaudos necesarios y que los abogados conocen para que la letra constituya y definitivamente el más exquisito instrumento de ejecución como título de tal naturaleza.
13. TITULO PARA CREDITO CON GARANTIA PERSONAL Conviene señalar que la letra de cambio y el pagaré son los instrumentos idóneos para la concesión de préstamos bancarios, en los que la seguridad del banco descansa sólo en la garantía personal de quienes intervienen en la operación. El uso de la letra de cambio tiene relación, entonces, con una modalidad de préstamo bancario, en la que no es necesario el otorgamiento de otras garantías reales. Aclaremos, finalmente, dos aspectos. Cuando se expresa que alguien entregó una letra de cambio como garantía de una
obligación o que fue solicitada de una letra como garantía, se dice mal, porque ese documento es, apenas, eso, un documento que acredita una obligación de pagar. La garantía estará dada por la solvencia de quienes la suscribieron al título que sea, es decir; por los bienes que aquellos posean porque la letra como tal no garantiza nada; es apenas un vehículo que sirve para acreditar una obligación como lo es semejante un documento privado cualquiera. El otro aspecto tiene que ver con el ámbito procesal. Una letra de cambio es título ejecutivo sólo si lleva adosado un acta de protesto notarial, o en su defecto la cláusula "si protesto". En ambos casos es auténtica y legalmente un título ejecutivo; si lleva la cláusula "sin protesto" no será necesario protestarla, como se comprenderá. De esta suerte si lleva acta de protesto, v. vg., y tiene defectos en su llenado respecto de los requisitos extrínsecos, para seguir con el supuesto, no es considerada como letra de cambio, es decir, que pierde su carácter de documento mercantil porque para que adquiera tal calidad tiene que estar escrupulosamente bien llenada, ya que si no tuviera el carácter de documento mercantil porque perdió su naturaleza calificada por la literalidad que es conceptualmente un elemento rector en la materia, ¿para qué se la haría protestar? Para nada. En el marco del ejemplo, es como si se pretendería hacer protestar un documento privado reconocido; eso no está legislado, más todavía si dicho documento llevaría en su texto inexactitudes susceptibles de su encaramiento por su nulidad o anulidad de que pueda ser objeto. Una letra de cambio para ser considerada como tal debe estar bien llenada; en caso contrario no se la considera así y pierde su calidad de instrumento comercial, aunque esté protestada con acta de computadora y todo. BONOS O DEBENTURES
1. NOCION PRELIMINAR Los bonos o debentures son títulos-valores que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad o entidad emisora. Corresponde al expediente utilizado por las sociedades para aumentar los recursos externos, invitando a terceros a hacerles un préstamo colectivo en el cual, a cambio de no gozar de los eventuales beneficios que les corresponderían de ser socios y haber hecho un aumento de capital, pueden contar con una rentabilidad, en principio fija, y susceptible de mejorarse a través de sorteos. Se trata de una operación financiera que merece una particular atención por su importancia económica y su disciplina jurídica: la emisión de obligaciones, operación que no modifica ni la estructura ni el capital de la sociedad, pero transforma su patrimonio con un aumento en la disponibilidad y un recrudecimiento de las deudas, como hace notar el maestro Carlos Morales Guillén (ob. cit., pág. 681 y sgtes., que constituyen el
marco general del tema).
2. CARACTERISTICAS Como títulos-valores, tienen dos características principales; son títulos de participación o corporativos en cuanto no sólo conceden el derecho al pago de una suma de dinero sino que, en la tendencia contemporánea, facultan al tenedor para el ejercicio de derechos distintos como participar en la asamblea de tenedores, cuando tal órgano existe o actuar a través del representante común de los mismos y exigirle determinado comportamiento, facultades que exceden a las derivadas simplemente de un título de contenido crediticio. Constituyen, además, una modalidad típica de los llamados títulos-valores, que se emiten o expiden en forma masiva, representando el total de la suma el endeudamiento previsto y utilizando las series de manera que cada una corresponda a valores homogéneos de emisión.
3. BONOS Y ACCIONES Recordamos que las acciones de las sociedades anónimas son también títulos corporativos o de participación, cuyos tenedores adquieren derechos. El accionista se liga a la suerte de la sociedad. En eso radica precisamente, su ánimo de asociarse: aporta unos recursos para lograr una determinada finalidad económica con la esperanza de obtener beneficios, pero asumiendo el riesgo de soportar las pérdidas. El tenedor de un bono u obligación es, a diferencia del accionista, un acreedor externo para el cual el resultado económico de la sociedad es indiferente, en principio, mientras esté en condiciones de pagarle los rendimientos ofrecidos. Esta es una obligación que soporta la sociedad sin consideración a la circunstancia de haber obtenido utilidades o soportado pérdidas. Está aclarado entonces que cuando no se intenta la solución del aumento de capital, porque no se quiere el ingreso de nuevos socios, que pueden después disputar la dirección social y se obtiene la solución mediante un empréstito o crédito colectivo a través de la emisión de obligaciones, que aunque de largo plazo y a pesar del inconveniente de pagar intereses, representa la ventaja de que los tenedores debenturistas u obligacionistas no intervienen sino de modo muy relativo en la vida de la sociedad y en una relación temporal que desaparecerá amortizadas que sean las obligaciones. El bono como la acción, consta de un título negociable; es indivisible y es un bien mueble. Esa es la semejanza aparente. La diferencia en lo que atañe al derecho que representan es esencial: la acción es el título en que se incorporan los derechos y obligaciones inherentes a la calidad de socio; el bono es el título en que se incorporan los derechos y obligaciones del acreedor fraccionario del empréstito colectivo concedido a la sociedad. Este concepto básico permite distinguir entre la acción y el bono y el accionista y el debenturista, a través de las particularidades siguientes:
a) La acción representa una parte del capital; el bono, una fracción de un crédito a cargo de la sociedad; b) El bono tiene preferencia respecto a la acción sobre el activo social; c) El bono produce un interés fijo tenga o no ganancias la sociedad, mientras la acción sólo un dividendo variable y aleatorio porque está ligado a la suerte de los negocios de la sociedad; d) Los debenturistas no pueden intervenir en la gestión social, salvo la intervención mediante un representante con funciones de mero control, como veremos más adelante; e) La amortización del bono por sorteo y a la par, como pago de una deuda es lo común; la amortización de las acciones puede efectuarse excepcionalmente en algunas sociedades; f) La amortización extingue la obligación o bono; la de la acción puede dejarla subsistente como acción de disfrute, con derecho a beneficios sociales posteriores. Una noción final establece que los bonos, como las acciones, pueden emitirse en series diferentes, pero dentro de cada serie confieren a sus tenedores iguales derechos y pueden, igualmente, expedirse títulos representativos de varios bonos, que como las acciones, pueden llevar adheridos cupones con indicación del título al cual pertenece, su número, valor y fecha de exigibilidad.
4. CLASIFICACION De acuerdo a una primera clasificación por su ley de circulación, los bonos pueden ser nominativos, a la orden o al portador, teniendo igual valor nominal. Pueden clasificarse también según el sujeto emisor en comunes o privados a los emitidos por las sociedades anónimas o de economía mixta porque son personas de derecho privado; son públicos los que emiten el Estado y las entidades y empresas del Estado. De acuerdo a una tercera clasificación, pueden darse bonos sin garantía y dentro de este último caso, con garantía especial o general (flotante).
5. REOUISITOS
6. Capital suscrito íntegramente pagado Este primer requisito parece lógico, pues no se entiende que la sociedad pretenda acudir a terceros si a través del medio directo de obtener recursos, o sea, los aportes prometidos por los socios, no ha podido conseguirlos. No sería tranquilizante para los terceros, comprobar que los propios socios se encuentran en mora respecto de cumplir sus aportes de capital.
7. Colocación completa de títulos emitidos anteriormente
No puede emitirse nuevas series mientras las anteriores no estén totalmente colocadas. Si se trata de una sociedad que no hace su primera emisión, no parece lógico exigirle la colocación total de los títulos emitidos antes de asumir un nuevo compromiso frente a terceros. Una explicación podrá consistir en que las condiciones de la nueva emisión por lo que se refiere a tasa de interés o porcentaje de descuento, son más ventajosas y puede esperarse, por tanto, una mayor demanda del público.
8. Emisión limitada al monto del capital y la reserva Otro requisito está constituido por un límite cuantitativo establecido en relación con el capital y las reservas de la sociedad, de manera que la emisión no exceda del total de ambos rubros. En efecto, el valor total de la emisión o emisiones no debe exceder el monto del capital social y reservas libres con deducción de las utilidades repartibles consignadas en el balance practicado previamente al acto de creación, a menos que los bonos se hayan creado para destinar su importe a la adquisición de bienes capital por la sociedad. En este caso, la suma excedente del capital social y reservas libres puede ser hasta las tres cuartas partes del valor de los bienes. La excepción tiene aplicación cuando los recursos se destinen a inversiones en bienes de capital que aumenten la capacidad instalada de la empresa y sirvan de garantía adicional para los acreedores o cuando el empréstito esté destinado a cancelar las deudas originadas en inversiones de dicha naturaleza, porque también en este caso, resulta un nuevo activo que cumple idéntica función de respaldo.
9. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD EMISORA Estas son algunas obligaciones de la sociedad emisora:
10. Reembolsar el empréstito La obligación fundamental es la de reembolsar las sumas recibidas de terceros, puesto que se trata de una operación de empréstito. El reembolso se verifica al vencimiento del plazo a través de sorteos o mediante un sistema mixto de reembolso anticipado de parte de los títulos por sorteo y de pago del resto al finalizar el contrato. 11. Pagar la remuneración Por tratarse de un contrato de crédito y existir una transferencia de la propiedad del dinero de los adquirentes a la entidad emisora, ésta debe pagar una remuneración (interés) durante el tiempo en que los recursos permanecen en su poder. Ella puede revestir dos formas: el reconocimiento de una tasa de interés, a la cual se refiere el sistema de cupones desprendible y la colocación de los títulos con un descuento. En este caso, al vencimiento o al ser favorecido en el sorteo, la sociedad se obliga a pagar el valor nominal de los títulos, de manera que el rendimiento esté constituido por la diferencia entre la suma entregada por
el adquirente y la superior que reciba el momento del reembolso.
12. Publicación de balance La sociedad emisora deberá publicar anualmente su balance debidamente revisado por un auditor, dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio correspondiente en un diario de circulación nacional. Si se omite la publicación, cualquier tenedor puede exigirla y si no se la hace dentro del mes siguiente al requerimiento, se darán por vencidos los títulos que le correspondan.
13. Resultado del sorteo Otra de las obligaciones que en forma expresa prescribe el Código es la referente a que los resultados del sorteo deben publicarse en un diario de circulación nacional. En dicha publicación, se indicará la fecha señalada para el pago que será después de los quince días siguientes a la misma. Esto tiene su importancia sobre todo para efectos del conocimiento de la fecha de su exigibilidad, las consecuencias de su no cobro y de la prescripción de las acciones para el cobro, pues, si los tenedores no se hubiesen presentado a cobrar el importe de los títulos, la sociedad deudora podrá retirar sus depósitos después de noventa días del señalado para el pago. Respecto de la prescripción, las acciones para el cobro de los bonos prescriben en diez años a contar de la fecha de su exigibilidad. Una vez efectuado el sorteo y establecidos los bonos redimidos, el importe de los títulos debe ser depositado en un banco. Efectuado el depósito, los títulos sorteados dejarán de devengar intereses desde la fecha señalada para su cobro.
14. BONOS CONVERTIBLES EN ACCIONES Un tipo de obligación difundido en muchos países es de los bonos convertibles, esto es, aquellos a los que en el acto de creación se confiere el derecho de ser convertidos en acciones. En el caso de nuestro país, la ley permite la creación de bonos que confieran a sus tenedores el derecho de convertirlos en acciones de la sociedad. Es un tipo de bono al cual es conexo un derecho de opción que permite al tenedor, elegir entre el reembolso y la conversión del bono en una acción de valor nominal equivalente al de la obligación; derecho a opción que debe ser ejercitado dentro de un plazo determinado que no establece el Código, dejando tal aspecto en manos de la sociedad interesada. Entre las razones que abonan esta práctica, está la que se relaciona con la desvalorización monetaria que, por lo general, implica para cl debenturista el reembolso de una cantidad de dinero con menor poder adquisitivo que en el momento de la suscripción y cuyos efectos
negativos pueden sortear optando por la adquisición de la acción, que viene a ser suscrita al precio de emisión del bono, mientras que como puede ocurrir frecuentemente, el valor del mercado de la acción en el momento del ejercicio de la opción sea superior al normal. Estos tienen directa relación con el capital social que podrá ser aumentado en la medida en que los bonos sean convertidos en acciones. Estos bonos obviamente, no pueden colocarse bajo la par. En relación con este aspecto, existe una garantía de seguridad que la ley ofrece al inversionista, que impide se sorprenda a éste con manipulaciones que pueden responder a propósitos especulativos. En efecto, durante el plazo en que pueda ejercitarse el derecho de conversión, la sociedad creadora no podrá modificar las condiciones o bases para que dicha conversión se realice. Digamos, finalmente, que los accionistas tiene preferencia para suscribir los bonos convertibles, pudiendo ejercitar sus preferencias durante treinta días a partir de la fecha de aviso.
15. MECANISMO PREVIO La decisión de emitir bonos tiene un punto de partida cual es la resolución que en forma previa debe aprobar la junta general extraordinaria. Este es el único punto que en el Código se encuentra una referencia respecto al tipo de sociedades que pueden emitir bonos. En ninguna parte de su contenido se habla de que sólo las sociedades por acciones pueden emitir este tipo de obligaciones. Es más, deja entrever en varios de los artículos, la posibilidad de que otro tipo de sociedad emita también debentures. Como se trata de un empréstito colectivo, juzgamos que cualquier sociedad puede colocarlas previo el cumplimiento de las disposiciones pertinentes. Seguramente se arrojara más luces sobre el particular cuando se reglamente el funcionamiento de la Comisión Nacional de Valores; entretanto, puede suponerse que serían sólo las anónimas las que pueden gozar de esta alternativa por lo que se dijo más arriba y porque la otra institución interviniente a los efectos de autorizar la emisión de bonos es la D.S.A. que, como se sabe, sólo tiene que ver con el funcionamiento de sociedades anónimas. El acta de la resolución juntamente con las autorizaciones de la D.S.A. y de la C.N.V. debe ser protocolizado en la Notaría Pública y registrada en el Registro de Comercio. Protocolizada y registrada el acta y antes de que los debentures se emitan y sean puestos en oferta pública, la sociedad puede desistir de la operación. Una vez cumplidos los anteriores pasos, los títulos pueden ser ofrecidos en venta al público mediante anuncios o propaganda que contendrán los datos pertinentes previo el cumplimiento de lo anotado en la lección de Bolsa de Valores. El acta al que hacemos referencia es un documento fundamental, que debe contener los siguientes requisitos: 1. Los enunciados en precedente subtítulo referente al contenido de los bonos.
2. La inserción del balance practicado para la creación de los bonos. 3. La especificación, cuando corresponda, de las garantías constituidas. 4. En su caso, la indicación pormenorizada de los bienes a adquirirse con el importe de la colocación de los títulos; y 5. La designación de los representantes encargados de suscribir los títulos a nombre de la sociedad emisora.
16. TENEDORES DE BONOS Hasta ahora se ha venido hablando preferentemente tanto de la sociedad cuanto de los títulos. Toca hacerlo ahora de los debenturistas. Una moderna característica de la emisión de obligaciones es la posibilidad de que los tenedores se agrupen y expresen sus opiniones, de manera que nos ocuparemos de las asambleas y del representante de los tenedores de bonos, pero es menester hablar también en forma previa de los derechos del debenturista. 17. DERECHOS DEL DEBENTURISTA a) Derechos que corresponden personal e individualmente a cada uno de ellos frente a la sociedad, algunos implícitos y otros explícitamente reglados. Así, el derecho de la entrega del título que acredita su status de debenturista; el de cobrar intereses y amortizaciones en las fechas de su vencimiento; el de accionar la nulidad en los casos que la ley señala. b) Derechos que competen al debenturista en cuanto miembro de la colectividad acreedora, como el de participar en las asambleas (distintas de las asambleas de las sociedades), emitir su voto en ellas, el de ser representado en ellas, el de concurrir a la elección de su representante y otros. c) Derechos que competen al debenturista frente a la sociedad, pero que son ejercitados por el representante común en cuanto al control y fiscalización en función de la protección de los intereses de los acreedores.
18. DESIGNACION DEL REPRESENTANTE No pueden actuar todos los debenturistas en conjunto respecto de sus pretensiones. Como en las sociedades anónimas la ley ha creado un sistema de representación de los debenturistas para lo que los adquirentes se reunirán en asamblea convocada por la sociedad emisora a efectos de designar por simple mayoría al representante común de los tenedores de bonos, que podrá recaer en una entidad bancaria o en una persona física, estableciendo el monto de su remuneración (en caso de desacuerdo la fijará el juez) como la constancia de su aceptación del cargo. El representante elegido deberá cerciorarse de la existencia y el valor de los bienes que constituyen las garantías específicas y comprobar los datos contables manifestados por la sociedad. Esta función nos recuerda las atribuciones de la asamblea fundacional en la sociedad anónima que tiene un alcance definido por la ley
como en el presente caso. El representante común actúa frente a la sociedad deudora y a terceros, como mandatario de la agrupación. Posteriormente a esa primera asamblea que tiene una finalidad concreta, elegir al representante, los tenedores de bonos podrán reunirse en asamblea general cuando sean convocados por la sociedad deudora, por el representante común o solicitado por un grupo no menor al veinticinco por ciento del conjunto de tenedores de títulos computado por capitales. Este aspecto no se encuentra reglamentado con detalle como sucede con las asambleas de las sociedades anónimas. Se debe entender que la asamblea podrá congregar a los miembros cuando sea menester considerar algún aspecto del interés colectivo y se podrá remover libremente al representante común, quien, además, tiene que asistir con derecho a voz a las asambleas de la sociedad deudora, debiendo ser convocado a ellas. En cuanto a los administradores de la sociedad deudora, tienen la obligación de asistir e informar, si fueran requeridos para ello, a la asamblea de tenedores de bonos. Digamos finalmente que si la asamblea adopta por mayoría acuerdos que quebranten los derechos individuales de los tenedores de bonos, la minoría disidente podrá dar por vencidos sus títulos, lo cual puede ser grave para la entidad, lo que implica que los derechos individuales de los tenedores no pueden ser quebrantados por ninguna resolución de los tenedores, así éstos sean mayoría.
19. CERTIFICADO DE DEPOSITO Y BONO DE PRENDA (WARRANT) El de los títulos-valores en general es un tema de quilates dentro del Derecho Comercial al extremo que desde el punto de vista de la acepción "comercial", es el que le da un riguroso carácter a la materia cuanto que se constituye en la columna vertebral de ella. Existen títulos-valores obligacionales -letra de cambio, pagaré, v.gr.- que son abordados en parte diferente con características esenciales, sobre cuya utilidad no existe duda alguna y sobre cuyo mecanismo de traslación nos asombramos. Junto a éstos existen otros -útiles y asombrosos, también-. Son los llamados representativos de mercaderías; nos ocuparemos de uno, del denominado certificado de depósito y bono de prenda (warrant). La costumbre y luego la ley han impuesto un ingenioso mecanismo comercial de amplio uso. En el marco de su sencillez el evento consiste en que existen unas empresas constituidas con el objeto de recibir en depósito diversidad de bienes muebles, especialmente de bienes susceptibles del comercio, para entregar al titular de ellos unos papeles que acreditan el depósito, es decir, la existencia real y legal de unos bienes y que su poseedor puede disponer de ellos negociándolos para obtener préstamos de dinero sobre unas mercaderías depositadas tal vez muy lejos del sitio donde se esté tramitando un crédito con la garantía de dichas mercaderías, exhibiendo para el efecto, solamente los papeles expedido, por la empresa. Esos papeles son una modalidad de título-valor y esas empresas son las llamadas Almacenes Generales de Depósito.
Para encarar el subtítulo es menester analizar previamente lo que son los almacenes generales de depósito.
20. DEL DEPOSITO EN ALMACENES GENERALES "Se entiende por depósitos en almacenes generales el acuerdo por el cual la entidad depositaria se compromete al almacenamiento, guarda y conservación de mercaderías o productos mediante el pago de una remuneración por el depositante" (art. 1189). Este primer párrafo describe claramente la relación: una persona -comerciante- deposita bienes en un almacén general en el marco, además, de las características del depósito del cual es una forma. Se trata de organizaciones empresariales que ofrecen a sus clientes los suficientes recaudos para que se realicen depósitos en sus instalaciones que usualmente son considerables por el objeto del negocio. Como emergencia de ello la empresa -unipersonal o societaria- entrega al titular un documento que acredita la existencia del depósito y que la empresa habrá de entregar los bienes a quien exhiba el certificado, con el que se seguirá el trámite usual si acaso es nominativo, es decir, con el debido registro de la transferencia en los libros de la empresa de depósito. Esto quiere decir que si la empresa está autorizada expresamente por el Estado para emitir dichos certificados, éstos adquieren el carácter de títulos-valores con toda la validez y efectividad de que son capaces estos troncales documentos mercantiles. El certificado de depósito, en consecuencia, es un título-valor creado y emitido específicamente para que circule, es decir, para que el titular del documento pueda vender la mercadería a la que representa, sin la necesidad de transportar materialmente el objeto de la negociación que se encuentra adecuadamente descrito y garantizado en cuanto a su existencia por el almacén de depósito. De esta suerte, el comerciante puede vender a terceros la mercadería enteramente o por fracciones, correspondiendo al nuevo tenedor el trámite correspondiente respecto de unos documentos que habrán sido endosados previamente por el tenedor original si acaso son nominativos. "Como consecuencia del depósito de mercaderías, los almacenes generales de depósito, debidamente autorizados, pueden expedir certificados de depósito..." (art. 6889). Ambos artículos tienen conexión porque el primero de los nombrados describe la relación entre las partes, y el segundo, el efecto cual es la emisión del certificado de depósito. En ambos casos no se ha transcrito la totalidad de los artículos, porque débese añadir algo más. Sentado, entonces, que los almacenes generales de depósito pueden recibir mercaderías y entregar al depositante el título que las empresas para que el documento sea objeto de transferencia a cualquier título, corresponde añadir ahora que según el interés del comerciante, puede solicitar al almacén que junto al dicho certificado, es decir, adherido a él pero de tal manera que pueda ser desprendido, sea expedido igualmente un otro documento denominado bono de prenda llamado también warrant por la operación que importe esta característica forma de obtener crédito con específicas garantías. En otras palabras, la empresa puede entregar al titular, si éste solicita, dos documentos: el certificado de depósito y el bono de prenda, si bien ambos forman una unidad orgánica por el carácter
de título-valor que poseen. "…El depósito en almacenes generales se documentará mediante la expedición de un títulovalor denominado "Certificado de Depósito", al que, si lo solicita expresamente el depositante, se adjuntarán el formulario de Bono de Prenda, conforme determina el art. 689" (art. 1189). Este es el segundo párrafo. Complementamos ahora el dicho art. 689 copiándolo en su integridad. Como consecuencia del depósito de mercaderías, los almacenes generales de depósito, debidamente autorizados, pueden expedir certificados de depósito y formularios de bonos de prenda". Nótese enseguida la utilidad práctica de este importante título-valor. Si el comerciante tiene pensado vender la mercadería depositada, solicita el certificado de depósito. Si desea más bien obtener un crédito con la garantía de la mercadería que está descrita en el certificado, no tiene más que utilizar el título con el añadido bono de prenda, el cual una vez verificado por el banco, v.gr., puede retenerlo desprendiéndolo del certificado para que éste pueda eventualmente seguir circulando si eso se ha convenido con el acreedor. El bono de prenda será endosado al acreedor y se pondrán a su nombre las mercaderías con facultad para que se las pueda vender, a efectos de que con su producto se pague el crédito en los plazos y condiciones convenidos con el titular de los bienes, quien optativamente puede pagar por su cuenta sin la venta de la mercadería necesariamente. El título-valor que puede ser nominativo, a la orden o al portador pueden circular conforme su ley de circulación pero existe una norma de seguridad para todos que impone necesariamente el registro de la transferencia. "Al realizarse la primera negociación, se anotarán en el bono los datos relativos al crédito y se inscribirá en el certificado la constancia de la negociación del bono" (art. 698). La institución que intervenga en la negociación avisará, bajo su responsabilidad, al almacén creador del certificado, para que éste anote los datos relativos al bono de prenda en los talonarios correspondientes" (art. 699). "Para disponer de las mercaderías el tenedor del certificado debe exhibir juntos dicho título y el bono de prenda. Si éste se hubiese negociado y circulase separadamente, el tenedor del certificado sólo podrá recoger las mercaderías si entrega al almacén el importe del crédito prendario, para que el almacén lo mantenga a disposición del tenedor del bono" (art. 700). Lo singular del caso radica enseguida en que después de lo mencionado, si se hubiese obtenido un crédito sobre la mercadería con el bono de prenda, el deudor tiene que hacer el pago al almacén y no al acreedor que es a donde debe concurrir éste a cobrar, adquiriendo el almacén un rol especial dentro del panorama descrito al punto que puede ejercer facultades expresas previstas por la ley y que son: "El bono de prenda deberá presentarse para su cobro ante el almacén correspondiente" (art. 703). "Si el deudor no hubiese hecho provisión oportuna al almacén éste deberá poner en el bono la anotación de falta de pago. Tal anotación surtirá los efectos de protesto" (art. 704). "Si el almacén se niega a poner la anotación deberá hacerse el protesto en la forma prevista para las letras de cambio" (art. 705). "El tenedor del bono debidamente anotado o protestado podrá, dentro de los ocho días que sigan a la anotación o al protesto, exigir del almacén que proceda a la subasta de los bienes depositados" (art. 706). "El almacén subastará los bienes y su producto se aplicará al pago en el siguiente orden:
1) Gastos de la subasta; 2) Impuestos, derechos arancelarios y otros tributos que graven las cosas depositadas; 3) Créditos que provengan del control de depósito, y 4) Crédito incorporado al bono de prenda. El remanente se conservará por el almacén a disposición del tenedor del certificarlo de depósito" (art. 707). Queda establecido que el titular del certificado de depósito que ha solicitado además el bono de prenda, puede obtener un préstamo con el bono y con la garantía del certificado, pues este documento constituye la constancia expresa de que la mercadería existe; eso está garantizado por el almacén. El acreedor, sin embargo, puede pedir adicionalmente otras garantías además de los propios bienes consignados en el título-valor, adquiriendo en este caso el garante la calidad de avalista y sometiéndose todo el que firma el bono pues puede haber endosantes sucesivos- en un obligado cambiario más que puede verse constreñido a pagar si el producto del remate no ha alcanzado para pagar la cuenta. "El almacén anotará en el bono las cantidades pagadas. Por el saldo impago el tenedor tendrá acción ejecutiva contra el tenedor del certificado que haya constituido el crédito prendario y contra los endosantes y avalistas del bono de prenda" (art. 709). Cuando se produce la operación descrita precedentemente se habla de warrant, pues así se denomina el crédito otorgado al titular de unos bienes muebles quien por el carácter del crédito, autoriza al acreedor y en este caso al almacén a vender sus bienes para pagar la obligación. Nótese la semejanza con otro contrato semejante llamado también warrant y que es el que opera en los créditos destinados al trabajador del campo, quien obtiene un préstamo de un banco ofreciendo como garantía la producción del fundo sobre la que el acreedor tiene la facultad de almacenamiento y de venta, en su caso, para cumplir con la deuda, salvo acuerdo diferente.
21. CONTENIDO Además de los requisitos señalados en el art. 493 (Nombre del título-valor de que se trata; lugar y fecha de emisión o expedición; la mención del derecho consignado en el título; lugar y fecha para el ejercicio del derecho, y firma de quien lo emite o expide), el certificado de depósito y el bono de prenda deben contener: 1) Las palabras "Certificado de depósito" y "Bono de prenda", respectivamente; 2) Descripción pormenorizada de las mercaderías depositadas, con todos los datos necesarios para su identificación, en su caso, de que se trata de mercaderías genéricamente designadas; 3) La constancia de haberse constituido el depósito; 4) El plazo del depósito; 5) El monto de las prestaciones en favor del Estado o del almacén, a cuyo pago esté supeditada la entrega de las mercaderías o las bases o tarifas para calcular el monto de dichas prestaciones;
6) Riesgos amparados, el importe del seguro y el nombre de la compañía aseguradora. 7) El importe, tipo de interés y fecha de vencimiento del crédito que el bono de prenda se incorpore. Este dato se anotará en el certificado al ser negociado el bono por primera vez, y 8) Los demás requisitos exigidos por los reglamentos respectivos" (art. 692). "El bono de prenda contendrá además: 1) La indicación de haberse hecho en el certificado la anotación de la primera negociación del bono, y 2) Las firmas del tenedor del certificado que negocie el bono por primera vez y de la institución que haya intervenido en la negociación" (art. 694). PAGARE
1. MARCO GENERAL De manera harto usual se incurre en el error –grave- de denominar a un contrato privado reconocido como pagaré. Lo dicho: error. Conforme la propia ley los títulos-valores, en general, son documentos unilaterales que contienen declaraciones voluntarias de cumplir una obligación. En el marco de la plenaria autonomía del consentimiento y como fuente de obligaciones, la declaración que una persona realice en un título-valor posee una eficacia jurídica que importa, además, el relevo de ciertos requisitos como el reconocimiento de firma y rúbrica en el antedicho documento privado reconocido, amén del carácter troncal referente a la circulación del título, de manera que quien suscribió un título-valor se obliga a cumplirlo. "Todo suscriptor de un título-valor se obliga autónomamente..." (art. 499), ante quien resulte poseedor legitimado del documento. "Título-valor es el documento necesario para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo consignado en el mismo..." (art. 491). Es el menos utilizado cuando en realidad tendría que ser el más porque se trata de un documento inequívoco que acredita un préstamo de dinero, dado que los otros títulosvalores pueden constituir la constancia de hechos diferentes pero obligacionales también. Ni siquiera la letra de cambio -pese a su valor exaltado y preciso que como título-valor tiene-, constituye un documento que acredite específicamente un préstamo de dinero, pues puede contener -y de hecho contiene- el ofrecimiento del pago de una suma de dinero que puede no corresponder a un préstamo de dinero fatalmente. El pagaré, por el contrario, es necesariamente un documento que acredita un préstamo de dinero al punto que quien lo suscribe como obligado se llama deudor efectivamente lo que no sucede en la letra de cambio en la que si se tratara de un documento utilizado para prestar dinero, las partes que intervienen no reciben el nombre de deudor y no se sabe -tampoco hay necesidad- quién es el que tiene esa calidad. En el pagaré quien suscríbelo es el deudor y no hay otras designaciones respecto de las partes que intervienen en el documento, lo que se encuentra ratificado, además por la frase usualmente empleada en el pagaré que dice "debo y pagaré", poniéndose de relieve así que fulano de tal debe dinero y que tiene que pagar.
2. PARTES INTERVINIENTES Partiendo del supuesto de que son dos las personas, el acreedor y el deudor, la una, como se tiene dicho, es la receptora de la promesa unilateral del deudor de pagarle lo que debe; la otra es quien emite la declaración unilateral de hacerlo en los términos del documento suscrito. En el marco de una digresión necesaria para ubicar comportamientos de las partes y de encontrar un sitio esmerado para el pagaré, debe decirse que se trata de un documento al que la ley -un tanto a la fuerza- emparenta con la letra de cambio, si bien dicho parentesco es medular el pagaré debiera merecer un tratamiento legal específico porque corresponde a una categoría jurídica determinada y constreñidamente a un acto: al préstamo de dinero. Cuando el Código de Comercio señala que "El suscriptor de un pagaré tiene la calidad de aceptante de una letra de cambio" (art. 596), está introduciéndose en un terreno deleznable y repudiado por nosotros porque -recordando simplemente- el aceptante jamás es el principal obligado cambiario, es simplemente, un obligado cambiario pero no el principal en razón a que todo el que firma un título-valor es un obligado autónomo, de manera que resultaría absurdo en una letra ejecutar al aceptante -porque la ley califica a éste como a principal obligado (art. 550)- si acaso no tiene bienes que respalden un embargo. Ese esquema obsoleto no sirve para nada en la práctica, lo que señala la necesidad de remozar el Código con el uso de nuevos conceptos actualizados, respecto de trascendentales títulosvalores que prestan servicios de lo más relevantes no sólo a los comerciantes o industriales, sino a cualquier persona que tenga interés y necesidad de disponer de un documento de fácil negociabilidad, por su característica aptitud circulatoria. Es otro error pretender adosar el pagaré a la legislación de la letra de cambio si bien ambos son títulos-valores a los que inclusive puede aplicarse comúnmente nuestro concepto respecto de la letra de cambio: es un documento en el que existen tantos pagadores a la orden del beneficiario cuantas personas lo hayan suscrito. Error porque el pagaré es un instituto creado esencialmenle para acreditar préstamos de dinero. Si el suscriptor de un pagaré es el que tiene que abonar el dinero resulta insulso, estéril, inoficioso y absurdo aplicarle la calidad de aceptante. Uno, entonces, es el acreedor y otro u otros los deudores. Hay un tercero más; es el avalista, o garante bajo la terminología civil, quien se encuentra sujeto a las previsiones respectivas relativas al instituto del aval, sin perderse de vista que "El aval es siempre solidario y el avalista queda obligado en los términos que corresponderían formalmente al avalado, y su obligación es válida aun cuando la de este último sea nula por cualquier causa" (art. 561).
3. CONTENIDO DEL PAGARE
En estricta relación con lo precedente encontramos que el art. 592 prescribe las cláusulas que el pagaré debe contener, y que son en lo atinente a las partes: "3) El nombre de la persona a cuya orden debe hacerse el pago; 6) La firma del suscriptor o deudor". Prescribe también: "1) La mención de ser pagaré, inserta en el texto del documento; 2) La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero; (Esta es una cláusula de rigor jurídico que importa, ante todo, la obligación que asume el suscriptor de pagar dinero en los términos convenidos). Fecha de vencimiento o la forma de determinarla y el lugar de pago; (Hay que hacer una escisión del numeral. En primer lugar el documento pagaré -como uno de los requisitos fundamentales que debe consignar uno que contenga una obligación- tiene que llevar la fecha de vencimiento para efectos de cobro o el modo de determinar esa fecha. Este es un requisito sacrosanto como sabemos de manera que no es necesario entrar en consideraciones mayores, si nunca hemos de perder el sentido del art. 491, párrafo primero, del Pdto. Civil en cuanto a los requisitos que deben contener los documentos que tengan fuerza ejecutiva, uno de los cuales prescribe expresamente "el plazo vencido". En conexión con la fecha de vencimiento, puédese consignar en el documento que el suscriptor pagará el préstamo de dinero en una fecha determinada que es lo recomendable; ese es el vencimiento a fecha fija como sucede en la letra de cambio, o podrá escribirse a treinta días o a tres meses. El hecho de anotarse simplemente eso, treinta días o tres meses, importa un vencimiento a tiempo fecha que quiere decir que el cómputo comienza desde la fecha de suscripción del pagaré. Aparte de la forma de determinar el vencimiento no existe otro modo de precisarlo. Es decir, que no existe vencimiento a tiempo vista o a la vista porque en el pagaré nadie acepta hacerlo. En otras palabras, pese a la repudiada y censurada prescripción que dice que "El suscriptor de un pagaré tiene la calidad de aceptante de una letra de cambio", y a que "El pagaré para producir efectos no necesita de aceptación alguna" (art. 597), en el pagaré no tiene porqué haber una persona que se asemeje siquiera al aceptante de la letra de cambio. En el pagaré el suscriptor o deudor es quien se obliga autónomamente a hacerlo sin el auxilio oficioso e ineficaz de la calidad de aceptante. Los dos arts. transcritos no tienen porque ser insertados en el texto de la ley; están demás. Cuando en el Código se expresa que "El pagaré se puede otorgar: 1) A días o meses fecha; 2) A fecha fija" (art. 593), se está haciendo referencia a que como no existe el instituto de la aceptación, no es necesario perfeccionarlo con vencimiento a tiempo vista o a la vista, con los cuales el aceptante tiene relación como se vio anteriormente. No hemos de añadir más sobre el particular. El lugar de pago, como una precisión característica de los títulos-valores, puede estar sujeto al interés de las partes de manera que si el pagaré se ha otorgado en una ciudad y no se consigna cosa diferente, el pago debe hacerse en ella, en el lugar que sabe y conoce el
acreedor. El término "lugar de pago" es genérico y no implica las precisiones vistas en la letra de cambio, sin perjuicio que las partes si así convienen, consignen que el pago se hará en la casa de una u otra, o en la oficina de un notario de fe pública o en ciudad distinta aun, La ley quiere que la fecha de vencimiento y el lugar de pago se encuentren perfectamente señalados ante la perspectiva más corriente, referente a que el pagaré puede circular mediante endoso. Una determinación así clara facilitaría esa posibilidad al saberse un lugar prefijado para el pago". 5) Lugar y fecha de suscripción del documento, y 6) La firma del suscriptor o deudor".
4. EL FORMATO No es necesario absolutamente la preexistencia de un formato exclusivo o emitido serialmente. El pagaré puede ser elaborado por cualquier persona con el texto que mejor se ajuste a sus intereses, sin la omisión de los requisitos señalados por el art. 592 y que hemos transcrito en el subtítulo anterior. Es usual, sin embargo, que los bancos v.gr., elaboren formatos a ser llenados simplemente como cualquier otro contrato de los que utilizan aquellas entidades, algunas de las que llaman pagaré al documento privado reconocido. Es un perfecto título ejecutivo conforme la prescripción del art. 487-3) del Pdto. Civil, porque el pagaré recibe del Código de Comercio el calificativo expreso de título ejecutivo, previo el protesto llevado a cabo por el notario de fe pública. Un detalle de relieve consiste en que el pagaré tiene que ser fatal y necesariamente protestado por ante el notario de fe pública, no cupiendo para él la permisión observada en la letra de cambio en la que es permitida la cláusula "sin protesto", en el pagaré esta actuación notarial tiene que ser rigurosamente observada el tercer día como se sabe, porque el documento requiere de un acto formal de este tipo prescrito por la ley que en la práctica es un acto de cobro a cargo del notario. "El pagaré debe ser protestado por falta de pago de acuerdo con las normas dictadas para las letras de cambio. Llenado este requisito, tiene fuerza ejecutiva contra los obligados y avalistas, sin necesidad de reconocimiento de firmas" (art. 598). Reiterando, en consecuencia, que no es necesaria la existencia de un formato preestablecido como el de la letra de cambio, ya que puede verterse en el pagaré lo que las partes acuerdan libremente, es admitido por la ley el hecho de la anotación de intereses lo que resulta lógico porque la declaración unilateral de voluntad expresada en el pagaré a cargo del suscriptor, corresponde a un préstamo de dinero y no a otra cosa, siendo por tanto, legal, admisible y recomendable la inserción de la cláusula respectiva, lo que no está prescrito en el caso de la letra de cambio porque este documento puede tener genéricamente una obligación de diverso tipo, en cuyo caso no sería admisible consignar intereses, salvo pacto contrario en cuyo caso es perfectamente atendible el interés de anotar un recargo sobre el monto expresado. Sobre este particular y en lo tocante a la letra de cambio, la ley no prevé nada en atención al razonamiento precedente, pero en el pagaré la cláusula de intereses es casi forzosa porque enmarca el documento un específico préstamo de dinero.
5. PAGARE NULO Y SALVEDADES El Código ha reunido en un solo art. dos aspectos sobre los que diremos algo, comparando necesariamente la prescripción con la similar respecto de la letra de cambio, meramente con el afán de asimilar mejor las características del pagaré. El pagaré es un documento a la orden. "3) El nombre de la persona a cuya orden debe hacerse el pago". Debe por ello anotarse el nombre del acreedor o el nombre de la persona que éste desea a quien se efectúe el pago. Cuando la ley dice que "Es nulo el pagaré otorgado al portador o en blanco...", ya más allá de la simple prescripción atinente a la letra de cambio cuyo art. 543 expresa: "La letra girada al portador no produce efectos de letra de cambio". Esto quiere decir que una cambial en la que se ha escrito "páguese a la orden del portador" no produce efectos de letra de cambio, sino otros comunes a diferentes documentos no comerciales cuya eficacia -por la omisión de nombre que importa la frase "al portador"- será resuelta en un proceso ordinario seguramente. Analícese el alcance de los dos preceptos. En el caso de la letra de cambio este documento continúa vigente a efectos de acreditarse por todos los medios de prueba, la constancia de la obligación en favor de determinada persona, o sea que la letra es útil para aclarar hechos y para hacerlos valer en la propia letra pero como documento civil, nunca como título-valor. El pagaré en el que se haya consignado "al portador", en cambio, es nulo; no sirve en ninguna vía ni como principio de prueba. No existe, en suma, y conste que la nulidad no hay que tramitarla judicialmente. Es nulo por imperio expreso de la ley. Hay que desbrozar un tanto el sentido del término "o en blanco". Es nulo igualmente el pagaré otorgado en blanco. Pero ¿a qué blanqueamiento se refiere el Código? ¿A la inexistencia de un nombre -lo que importaría como en la letra la circulación del documento en el que el último tenedor consigne su nombre- o a que el suscriptor de él entregue al acreedor el documento con su sola firma? Dejamos el asunto para la contienda judicial. Esa imprecisión del Código tiende a eso, a los pleitos. No obstante, recuérdese el medular art. 495 citado anteriormente y que volvemos a transcribir con la intención de que sea aprehendido finalmente. "Si en el título se dejan espacios en blanco no esenciales a su naturaleza, cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos antes de presentar el título para ejercer el derecho que en él se consigne, siempre que no se altere el acuerdo entre el creador y el primer tomador". Las salvedades ahora. "Es nulo... Igualmente el expedido con la omisión de los requisitos señalados en el art. 592, excepto en los casos siguientes: 1) Si el pagaré no menciona forma o fecha de vencimiento se considera pagadero a su presentación; (Este numeral es desconcertante e impertinente. Tiene relación con los arts. 596 y 597 transcritos antes y que están demás en el Código. Si en el pagaré no se necesita aceptación no puede haber aceptante. Como no se admiten aceptación ni aceptante, en consecuencia, el art. 593 tiene cierta lógica cuando prescribe que no habrá vencimiento a la vista o a tiempo
vista, porque no hay aceptación, y ahora nos encontramos con un numeral desquiciado que admite un vencimiento a la vista, es decir, "a su presentación". Es desconcertante. El numeral apunta también a considerar cómo en la materia no es necesario observar siempre el art. 491 del Pdto. Civil, porque aquí puede haber un documento sin vencimiento con fuerza ejecutiva, no obstante, lo que fortalece el alcance del art. 487-3) del mismo compilado, en sentido que para que un documento mercantil tenga fuerza ejecutiva, debe ser así calificado por el Código de Comercio. Este numeral es un ejemplo). 2) Si no se indica lugar de pago se entiende como tal el de su expedición y, al mismo tiempo se presume el domicilio del deudor". (El numeral apunta a presumir que los domicilios del acreedor y del deudor corresponden a la ciudad donde el pagaré ha sido expedido). Cuando nos ocupamos de los títulos-valores en general su belleza documental-jurídica nos asombra. Cuando hablamos del pagaré, nos sacamos el sombrero además. Qué lástima que no se lo comprenda y que no se lo utilice en su adecuado marco en las corrientes operaciones de préstamo de dinero entre cualesquier personas. CONTABILIDAD
1. MARCO GENERAL Sólo mediante una contabilidad cuidadosa y detallada, pueden los comerciantes establecer los costos de producción, los precios de venta, las utilidades y conocer en cualquier instante, la situación económica de su empresa, haciéndoles posible tomar las providencias convenientes para el mejor éxito de la explotación. Fuera del Derecho Comercial, cabe observar que la existencia de una contabilidad ordenada es impuesta a los comerciantes y a veces a personas o entidades no comerciales pero que desarrollan complejas e importantes actividades en negocios civiles, con propósitos puramente fiscales. La implantación en la mayoría de los países civilizados de los impuestos a los réditos, a las ganancias eventuales o extraordinarias, etc., ha traído como consecuencia que los contribuyentes deben justificar ante el fisco, las alternativas de su estado patrimonial a los fines de poder determinar el monto del impuesto aplicable y para esto nada mejor que examinar el estado financiero del contribuyente sobre la base de sus libros. Finalmente, el Estado interviene cada vez más en el desenvolvimiento económico de las instituciones más o menos importantes, con propósitos, mejor o peor entendidos, según los casos, de protección de los intereses generales. En nuestro país "Todo comerciante está en la obligación de llevar una contabilidad adecuada a la naturaleza, importancia y organización de la empresa, sobre una base uniforme que permita demostrar la situación de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos y operaciones sujetos a contabilización, debiendo además conservar en buen estado los libros, documentos y correspondencia que los respalden" (art.
36). Sin embargo, los comerciantes individuales que negocian por menor, cuyo volumen de operaciones y capital empleado en sus actividades comerciales no alcance a los mínimos exigidos por disposiciones legales sobre la materia, cumplen la obligación registrando diariamente un resumen de las compras y ventas al contado y un detalle de las que hagan al crédito, incluyendo los cobros y pagos realizados con tal motivo.
2. JUSTIFICACION La obligación de llevar libros de contabilidad se justifica desde un triple punto de vista: 1. Por el interés del propio comerciante que los lleva, porque así puede conocer en todo momento, su propio estado financiero y orientar en consecuencia, su gestión mercantil. 2. Por el interés a quién contrata con él, porque en dichos libros puede apoyar sus propias defensas. 3. Por el interés general del comercio y de la sociedad, ya fuera porque en caso de quiebra, se podrá, sobre la base de los libros, reconstruir la conducta comercial del fallido, garantizando los derechos de los acreedores y descubriendo los fraudes y las operaciones desleales, ya porque interesa al público en general el estado patrimonial de ciertas entidades que operan con capitales de pequeños ahorristas que intervienen en ella invirtiendo sus fondos, ya porque el Estado quiere llevar control del resultado de la explotación de las empresas con propósitos fiscales. La necesidad de llevar cuenta y razón de las operaciones, aparece por lo tanto, impuesta por la propia lógica de las cosas, y la forma más adecuada y eficaz de llevar esa cuenta y razón es mantener una contabilidad debidamente ordenada y organizada. Sea cual fuera el método empleado, la contabilidad del comerciante debe reflejar en forma clara, verídica y todo lo exacta posible, su situación patrimonial y financiera, así como la evaluación de sus negocios. Sólo de esta manera la contabilidad será un instrumento útil y eficaz de administración y fiscalización de la empresa, y una manifestación de la rectitud y buena fe del comerciante en sus relaciones con los terceros.
3. CLASES DE LIBROS Del texto legal se desprende que existen libros obligatorios y facultativos. Los primeros son los libros diario, mayor y de inventarios y balances. Los segundos son aquellos libros y registros que el comerciante estime convenientes para lograr mayor orden y claridad, obtener información y ejercer control. Estos últimos tienen la calidad de auxiliares y no están sujetos a las formalidades que se exigen para los otros y que veremos enseguida, aunque podrán ser legalizados para servir de medio de prueba como los libros obligatorios.
4. FORMALIDADES EXTRINSECAS
Los libros obligatorios están sometidos a determinadas formalidades extrínsecas que podemos considerar desde dos puntos de vista: a) Los libros deben estar encuadernados y foliados; deben ser llevados antes de su utilización, a un Notario de Fe Pública para que incluya en el primer folio de cada uno, acta sobre la aplicación que se le dará, con indicación del nombre de aquel a quien pertenezca y el número de folios que contenga, fechada y firmada por el Notario interviniente, estampando, además, en todas las hojas, el sello de la notaría que lo autorice y cumpliendo los requisitos fiscales establecidos. La encuadernación y la foliatura tratan de impedir la substitución de hojas y la consiguiente posibilidad de fraudes. b) Las modernas técnicas contables, han hecho que se utilicen cada vez con mayor amplitud, sistemas de mecanización y de hojas movibles empleados por empresas que requieren de mayor diligencia y rapidez en el registro de sus operaciones. Por ello, nuestra legislación admite los asientos y anotaciones que se efectúen por cualquier medio mecánico o electrónico sobre hojas removibles o tarjetas que, posteriormente deben ser encuadernadas, correlativamente para formar los libros obligatorios que serán legalizados, siempre que faciliten el conocimiento de las operaciones y sirvan de prueba clara, completa y fidedigna. El procedimiento que no corresponde al sistema tradicional dicho en el inciso a), tiene que ser autorizado por el Registro de Comercio, a pedido del interesado, requiriendo resolución fundada sobre la base del dictamen de peritos, del cual podrá prescindirse en caso de existir antecedentes de utilización respecto al procedimiento propuesto.
5. FORMALIDADES INTRINSECAS Las formalidades intrínsecas, relativas al modo de llevar los libros, son: a) Deben ser llevados en idioma español. Los asientos contables deben ser efectuados obligatoriamente en castellano, expresando sus valores en moneda nacional. Sin embargo, para fines de orden interno, la ley autoriza el uso de un idioma distinto y expresar sus valores en moneda extranjera. b) Los asientos deben efectuarse en el orden en que se vayan realizando las operaciones del comerciante. En efecto, la ley prohíbe alterar el orden progresivo de fechas de las operaciones. Esta exigencia es aplicable a todos los libros ya se asienten las operaciones por día, ya por otros periodos más largos. Lo que la ley exige es la expresión del desenvolvimiento cronológico de la gestión mercantil, prohibiéndose por eso alterar en los asientos, el orden progresivo de las fechas. c) Las partidas han de sucederse unas a otras sin dejar espacios en blanco ni huecos o espacios que permitan intercalaciones o adiciones. d) Se prohíbe hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas. Todas las equivocaciones y omisiones que se cometan se salvarán por medio de un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error. e) Se prohibe tachar asiento alguno en todo o parte. En el caso de que equivocadamente se hubiese hecho un asiento que no corresponda, el asiento se corregirá, como en el supuesto
anterior, mediante un contraasiento. f) Se prohibe arrancar hojas, alterar el orden de foliación o mutilar las hojas de los libros alterando la encuadernación o foliación. De una manera general, la ley señala que cualquier error se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advierta, explicando con claridad su concepto. La infracción a los preceptos anteriormente señalados constituye una irregularidad en la forma de llevar los libros. En tal caso, éstos perderán su fuerza probatoria en juicio a favor del comerciante que los lleva fuera de la presunción de culpa o de fraude a los efectos de la acción penal del caso.
6. PERSONAS AUTORIZADAS PARA LLEVAR LA CONTABILIDAD No es preciso que el comerciante lleve personalmente los libros. Ello será imposible en una empresa de activo tráfico o en una sociedad comercial. Por consiguiente, podrá encargar la teneduría de libros a otras personas, sin necesidad de poder expreso, pues la ley presume la autorización y, en tal caso, los asientos hechos por los encargados de llevar los libros producen los mismos efectos que si hubiesen sido realizados por el principal. El precepto en análisis establece que las personas encargadas de llevar los libros son los contadores legalmente habilitados a quienes se aplicarán las normas reglamentarias sobre responsabilidades, régimen de actuación, remuneración y la guarda de la reserva de la contabilidad sin perjuicio de la responsabilidad del comerciante a quien prestan servicios.
7. LIBROS DIARIO Y MAYOR Son dos libros diferentes. Los autores enseñan que ha de anotarse en el libro diario, día por día (de ahí su nombre) las operaciones singulares realizadas (cobros, pagos, envíos, cantidades empleadas en caja y las extraídas por el comerciante para sus gastos) y en el orden en que se hayan verificado. En efecto, en este libro se registran día por día y en orden progresivo (léase sucesivo) las operaciones realizadas por la empresa, de tal modo que cada partida exprese claramente la cuenta o cuentas deudoras y acreedoras, con una glosa clara y precisa de tales operaciones y sus importes, con indicación de las personas que intervengan y los documentos que las respalden. Otra cosa es el libro mayor. Del libro diario se trasladan al mayor, en el mismo orden progresivo de fechas, las referencias e importes deudores o acreedores de cada una de la cuentas afectadas con la operación, para mantener los saldos por cuentas individuales. El libro mayor no es otra cosa que una sistematización de los asientos del diario, y en el que por debe y haber, se abren una serie de cuentas particulares, a las que se transcriben por orden riguroso de fechas los asientos del diario referentes a ellas. Se ve así que el orden cronológico tiene relación con el libro mayor y si se quiere aplicar el concepto al diario, ese orden tendría que referirse al momento, a la hora o al minuto, ya que sus asientos deben
hacerse en el orden en que se hayan verificado. Como se dijo anteriormente, el comerciante puede llevar libros auxiliares con las mismas formalidades si acaso desea probar ciertas circunstancias de su negocio en su favor. En estos casos, los auxiliares se considera que forman parte integrante del diario. Consecuentemente, es válida la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, siempre que su detalle aparezca en otros libros, o registros auxiliares de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate pasando a ser parte integrante del diario.
8. INVENTARIOS Y BALANCES Ambos conceptos no son sinónimos si bien están íntimamente vinculados. Por inventario se entiende la descripción detallada del activo y el pasivo de una persona o entidad, es decir, el recuento de los bienes y derechos de que es titular y de las deudas y obligaciones que gravan su patrimonio, con la estimación de sus respectivos valores. Como la elaboración de los inventarios corresponde a la técnica contable que no es objeto de la materia, señalemos solamente que un inventario puede responder a diversas finalidades: a) Inventario de constitución de una empresa; b) Inventario de cesión de ella; c) De liquidación o quiebra; y d) Inventario periódico o de ejercicio. Se da el nombre de ejercicio a cada uno de los períodos generalmente establecidos por ley y que suele ser de un año a cuyo final debe compilarse el inventario y balance de una empresa.
9. BALANCE El balance es una relación ordenada, un cuadro sintético, resumen del inventario, en el que se expresa el estado económico de una empresa y resultados de su explotación en un momento determinado. Representa un equilibrio de valores entre el activo y el pasivo. El inventario es una operación previa necesaria para la formación del balance. Este último se distingue del primero en que: a) El balance agrupa las cuentas por categorías, en tanto que el inventario de su detalle. Por ejemplo: el inventario describe el nombre de cada deudor, así como el monto de su deuda y en su caso, la fecha de su vencimiento, en tanto que el balance agrupa a todos ellos bajo un rubro común de "deudores varios" y expresa el monto global de dichas deudas. b) En tanto que el balance por lo común y en una medida que varía según las legislaciones, es un documento destinado a la publicidad, el inventario queda reservado para la empresa ya que su divulgación podría afectar el secreto de sus negocios. Al comenzar sus negocios, el comerciante debe abrir el libro con un inventario consistente en la descripción exacta del dinero, bienes, muebles y raíces, créditos y cualquier otra especie de valores que formen su capital al tiempo de empezar su giro. La exigencia se explica ya que el comerciante debe saber con precisión, al comenzar sus negocios, con qué
elementos cuenta y qué deudas o cargas gravan su patrimonio. Este inventario es el que, en términos contables, suele denominarse inventario de constitución o de apertura. Posteriormente, durante la vida de la empresa, cada año, al finalizar el ejercicio comercial, habrá que levantar un nuevo inventario para determinar la situación patrimonial con referencia a ese momento. Esas son las bases generales para la elaboración global del balance.
10. PRINCIPIOS Los principios fundamentales en que debe reposar un balance son los siguientes: a) Claridad El balance debe ser claro, de modo que permita conocer rápida y fácilmente la situación del comerciante. La claridad es un requisito legal impuesto a toda la contabilidad en general y al cuadro de ganancias y pérdidas en especial. No significa esto que el balance habrá de hacerse en forma que permita ser entendido por cualquier lego, puesto que ello sería imposible; pero, es necesario que su aplicación responda a las normas contables usuales en nuestros rubros que permita ser entendido por una persona medianamente versada en el tráfico comercial.
b) Veracidad y Exactitud El balance debe ser veraz y exacto; esto es que no debe falsear ni ocultar ninguna circunstancia referente a la situación patrimonial de la empresa y debe expresar con la mayor aproximación posible los valores que integran el activo y el pasivo. Los requisitos de veracidad y exactitud son exigidos en toda estructura contable. El balance interesa no solamente al comerciante que lo practica, porque le permite conocer la cantidad y magnitud económica jurídica de su patrimonio y le ofrece una guía y orientación para el desarrollo de sus futuras actividades, sino también a todos los socios (en caso de sociedades), inclusive a los que no intervienen en la administración social pero tienen derecho a fiscalizarla, a los acreedores y a toda la comunidad. b) Uniformidad de los criterios de valoración. Si bien el balance se refiere a un ejercicio determinado, es de gran utilidad e interés el poder estudiar comparativamente varios balances de ejercicios sucesivos de una misma empresa, como medio de establecer el proceso de evaluación, ya sea favorable o desfavorable de su explotación. Pero ese estudio solamente es posible si todos los balances se compilan de conformidad con un plan uniforme con los mismos rubros, las mismas cuentas y los mismos criterios de valoración. Las partidas del balance deben valorarse siguiendo criterios objetivos que garanticen los intereses sociales y de terceros, de acuerdo con los principios que exige una ordenada y prudente gestión económica. La ley dice que adoptado un criterio de valoración, tiene que
mantenerse, no pudiendo ser alterado sin causa justificada. Debe indicarse además en los balances e inventarios, o en hoja separada, el método de determinación del costo y otro valor aplicado, es decir, que se debe tener en cuenta también el precio de venta, el valor de reposición o substitución, el valor de renovación, de amortización o el valor nominal.
11. ESPECIES DE BALANCES En la técnica contable, se conocen varias especies de balances: balances de comprobación o de números, que suelen practicar mensualmente para verificar si la suma de las cantidades deudoras anotadas en el libro mayor coincide con la de las cantidades acreedoras del mismo libro, y si ambas concuerdan, a su vez, con las sumas del diario. Balances Preparatorios. Que comprenden las operaciones anotadas durante el ejercicio, pero antes de anotar los asientos de regularización. Balances generales de cuentas. Son los balances de comprobación de sumas y saldos de las cuentas del mayor, incluyendo los asientos de regularización. Existen también balances de inventario o balances de ejercicio o generales.
12. CONTENIDO Los inventarios y balances están contenidos en un libro de contabilidad. El libro se abre con el inventario y balances iniciales y, según el ejercicio anual o semestral, contendrá el inventario final y el balance general, incluyendo la cuenta de resultados. Estos estados financieros serán elaborados, según la clase de actividad de que se trate, con criterio contable uniforme que permita conocer de manera clara, completa y veraz, la situación del patrimonio y las utilidades obtenidas o las pérdidas sufridas durante el ejercicio. El estado de resultados refleja los conceptos por los cuales se hubieran obtenido beneficios y los gastos o pérdidas que deberán deducirse para determinar las ganancias o pérdidas netas del ejercicio y para distinguir en éste los resultados corrientes propios de la explotación de los originados en las operaciones de carácter extraordinario.
13. ARCHIVO DE CORRESPONDENCIA La ley impone al comerciante, la obligación de llevar libros de contabilidad con los que deben observarse las formalidades y detalles que hemos apuntado y por los motivos expuestos igualmente. Pero, al margen de la elaboración de aquellos que es gradual en la medida del desenvolvimiento de los negocios, el comerciante desarrolla también diversas relaciones tanto con sus proveedores como con sus clientes y/o sus dependientes, que se patentizan en una suerte diversa de documentos especialmente epistolares. El legislador ha creído conveniente por las mismas razones que se justifica llevar libros de contabilidad, disponer que la correspondencia del comerciante, en relación con el giro de sus actividades, se lleve utilizando cualquier medio que asegure la exactitud y duración de la copia. De esta
manera, se puede reconstruir también las relaciones temporales que aquél tiene y que desde el punto de vista legal pueden tener contundencia en su momento, si bien se presume el orden y exactitud en la correspondencia como una muestra de eficiencia y seriedad de una empresa en el aspecto interno sobre el cual no tiene mayor control. Esta obligación legal no se refiere solamente a las copias de la correspondencia expedida, sino también a conservar la correspondencia que reciba en relación con sus actividades comerciales con anotación de la fecha de recepción, contestación o nota de no haberse dado respuesta. La prescripción legal va un poco más allá. Como se sabe, los asientos contables son la consecuencia de los variados documentos que, con motivo de las relaciones internas o externas del negocio, se han dado y que en el aspecto financiero-contable tienen su contraparte en los libros de los que hemos hablado. La ley añade que el comerciante debe conservar archivados y ordenados los documentos que respalden los asientos en sus libros de contabilidad, de manera que se facilite su verificación en cualquier momento. Pareciera que la ley en estos aspectos se ocupa hasta de aspectos eminentemente internos, impartiendo normas de mera organización de oficina; y así es como bien sabemos, los documentos constituyen en materia procedimental las modalidades más relevantes en el marco de las pruebas que la ley franquea a los litigantes. En la vasta gama de ellos, los documentos privados constituyen un principio de prueba que no puede ser desechado, por lo que la prescripción tiene su razón de ser. Por ello, añade también que si los libros están formados por hojas removibles o tarjetas, éstas tienen que ser numeradas y conservarse archivadas para su posterior encuadernación Se legisla hasta su encuadernación.
14. CONSERVACION DE LIBROS Y PAPELES DE COMERCIO En conexión con el subtítulo anterior, no sólo que hay que llevar libros y precautelar otros documentos, sino que la ley impone igualmente la obligación de conservarlos cuando menos por cinco años, contados desde el cierre de aquéllos o desde la fecha del último asiento, documento o comprobante, salvo que disposiciones legales especiales establezcan otro período para cierto tipo de documentos. Transcurrido el tiempo, sin embargo, el comerciante no puede disponer por sí solo de la documentación y destruirla, por ejemplo; el Estado, sobre este particular, extiende su control más ampliamente dado que al término del plazo señalado debe darse aviso al Registro de Comercio para la verificación del caso y autorización para destruir el bagaje de documentos acumulados durante la vida del negocio. Al cese de las actividades de la empresa, consecuentemente, el comerciante tiene que poner a buen recaudo la papelería, hasta el cumplimiento del plazo señalado. ¿Y si fallece? Si fallece y se liquida la empresa, la obligación recae sobre sus herederos, así como sobre los liquidadores si acaso se trata de la disolución de una sociedad comercial, los que podrán depositar los documentos en un banco en custodia debidamente detalladas por los cinco años de la prescripción. Digamos finalmente, que los comerciantes pueden conservar sus documentos y
correspondencia en general mediante sistemas de microfilm, copias fotográficas, fotostáticas y otros similares, en tanto cumplan con los requisitos legales exigidos para el efecto. Ya que estamos en el terreno de los plazos, digamos también que los comerciantes deben presentar el balance y demás estados financieros a las autoridades señaladas por ley y a los organismos de dirección y control internos y si los hay, en los plazos señalados por las respectivas disposiciones bajo su propia responsabilidad o la de sus representantes legales. Además, en las sociedades por acciones, los síndicos pueden examinarlos en un plazo de quince días para presentar su informe a la junta. Como se vio en su momento, las juntas ordinarias de las sociedades anónimas deben reunirse dentro de los tres meses siguientes al cierre de la gestión económica, debiendo considerarse en ella el balance y los demás estados de resultados, lo que implica que existe igualmente un término para conocimiento de los socios del balance y de la información económica pertinente. Pero, además, en los plazos que señala la legislación tributaria, los comerciantes deben presentar sus libros para los efectos del pago de impuestos.
15. EXHIBICION DE LOS LIBROS El examen de los libros ha de limitarse exclusivamente a los asuntos que tengan relación con la demanda. Como garantía, la ley exige que el conocimiento y exhibición se efectúe en el establecimiento del comerciante o en el lugar donde se encuentren los libros, correspondencia o documentos, en su presencia o de la persona que comisione al efecto, sin poder exigir su traslado. El sentido que nuestra legislación da a la exhibición de libros es amplio, pues no establece dicho examen sólo en juicio aun cuando la exhibición sólo puede disponerse a instancia de parte cuando la persona tenga un interés legítimo o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición y sólo de oficio o a pedido de parte en los casos de sucesión, cesación de pagos, quiebras y liquidación. Este último aspecto significa una limitación porque la entrega deja al comerciante a merced de su contrario, que puede hacer cualquier investigación y descubrir los secretos de aquél y de sus clientes. En caso de que el comerciante, pese a la orden legal para la exhibición oculta algunos de ellos o impide su examen, será apremiado.
16. PRUEBA ENTRE COMERCIANTES Los libros y papeles comerciales llevados con los requisitos legales, constituyen plena prueba en las controversias comerciales que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente. Quien los utilice como prueba no sólo estará a lo favorable, sino también a lo que resulte en contra suya.
Los libros de los comerciantes hacen fe en su perjuicio, porque se considera que sus asientos implican una confesión a la cual no puede menos que atribuirle fe. Mas, quien quiera obtener provecho de ellos, no puede desechar su contenido en lo que éste le perjudique, por aplicación de los principios de indivisibilidad de la confesión. Sin embargo, la eficacia probatoria de los libros comerciales, está subordinada a que si en un litigio una de las partes presenta libros llenados con los requisitos señalados por ley y la otra sin ellos, se resolverá conforme a los de la parte que los lleve en forma, mientras no se presente plena prueba que destruya o desvirtúe su contenido. En caso de que los libros de ambas partes no se sujetaran a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y sólo se tomarán en cuenta las demás pruebas aportadas al litigio. Un supuesto que no debe pasarse por alto es el referente a un litigio entre un comerciante con otro que no lo es, caso en el que los libros sólo constituirán un principio de prueba que, como se sabe, requerirá de otros medios probatorios. La necesidad de que en este caso se exija confirmación de otros medios legales, particularmente para el comerciante, se apoya en el principio de que nadie puede crearse un título o medio de prueba en provecho propio.
17. DOBLE CONTABILIDAD ¿Es lícito llevar una doble contabilidad? No hay ley que prohiba llevar dos sistemas de contabilidad. A donde pretende llegar el subtítulo es al fraude en que se puede incurrir si se lleva una doble contabilidad con dicho depósito. ¿Y cuándo hay doble contabilidad fraudulenta? Cuando un comerciante lleva dos o más libros iguales en los que registra en forma diferente, las mismas operaciones, cuando tiene distintos comprobantes sobre los mismos actos o cuando se asientan parcialmente las operaciones. En el supuesto anterior, existe fraude y el comerciante puede ser pasible a sanciones penales, amén de los delitos tributarios. El tema presente ha sido extractado de la obra "Derecho Comercial Argentino", de Rodolfo Fontanarrosa, parte general, tomo primero. Víctor de Zavalía, editor, 1977, con el correlato respectivo de nuestro Código de Comercio. SEGUROS
1. INTRODUCCION Por la limitación de sus facultades, el ser humano siente la necesidad de protección de su persona, de los suyos y de sus bienes, contra las consecuencias económicas resultantes de los riesgos que necesariamente, fatalmente le amenazan. El riesgo proviene de una incertidumbre respecto a los sucesos futuros. No se puede pensar en suprimir los riesgos que acompañan a la vida del hombre destruyendo su patrimonio y su esperanza, frustrando
sus previsiones; el hombre no sólo puede ponerse a cubierto de las consecuencias económicas de esos riesgos que al realizarse, toman el nombre de siniestro. El acontecimiento futuro que caracteriza el riesgo puede ser de dos clases: incierto, es decir, ignorándose cuándo es susceptible de ocurrir o no; y cierto, o sea que ha de suceder necesariamente, pero en tiempo indeterminado, es decir, ignorándose cuándo. Ejemplo del primer caso es el incendio de una casa, el accidente de una persona; del segundo, lo es, típicamente, la muerte de un ser. La conducta del hombre, ante la ineludible presencia de estos múltiples riesgos, solamente podía ser bien de indiferencia, de inactividad, de confiarse inconscientemente al azar para que el evento dañoso no se produzca o sobrevenga tardíamente, o bien procediendo a acumular los ahorros precisos para paliar las necesidades que en el futuro han de presentarse. Era preciso crear una institución jurídica capaz de poner al hombre a cubierto de los riesgos que por todos conceptos le amenazan cada día, con el mínimo sacrificio económico posible, y así la humanidad, lentamente, con el progreso de la civilización, ha inventado, desarrollado y perfeccionado el seguro. El seguro es la institución de previsión por excelencia de la protección de las necesidades y consecuencias dañosas de estos riesgos por el que no se evitan, pero a través suyo se reparan los perjuicios patrimoniales derivados del siniestro. Es, por tanto, un medio de compensación pecuniaria de los siniestros a los cuales, de esta suerte, disciplina. Su aplicación es tan vasta como el campo de la actividad humana. El seguro es, en fin, el único medio que tiene la vida humana para librarse de la tiranía del azar. Asegurarse no significa evitar una pérdida, sino garantizar su indemnización. Tal es el preámbulo del maestro español Luis Benítez de Lugo Reymundo en su obra Tratado de Seguros, de quien tomamos los conceptos y enfoques que siguen, así como las prescripciones del Código de Comercio.
2. ASPECTOS ECONOMICO, MATEMATICO, JURIDICO Y ADMINISTRATIVO DEL SEGURO La institución del seguro ofrece, a nuestro juicio, un cuádruple aspecto que obliga a su examen desde tantos ángulos, importantes todos, e imprescindibles en su conjunto para admitir hoy su existencia. Son los siguientes: 1. Económico, en cuanto ha de descansar necesariamente sobre una mutualidad de riesgos y personas. 2. Matemático, por ser la ciencia actuarial y estadística la que ha de determinar cuáles son los riesgos técnicamente asegurables y, en consecuencia, cuál la cotización de los mismos. 3. Jurídico, por dar necesariamente a las formas contractuales que le regulan los derechos y obligaciones de las partes.
4. Administrativo, por estar reglamentado el ejercicio del comercio de seguro por el Estado en garantía de asegurados y aseguradores.
3. CONCEPTO Por el contrato de seguro, el asegurador se obliga a indemnizar un daño o a cumplir la prestación convenida al producirse la eventualidad prevista y el asegurado o tomador, a pagar la prima. Este que es el contrato de seguro comercial, corresponde a un régimen distinto respecto del seguro social que se rige por ley especial. De acuerdo al concepto transcrito del Código, existen dos partes intervinientes: el asegurador, o sea, la persona jurídica que asume los riesgos comprendidos en el contrato. Es una empresa organizada bajo la forma de sociedad anónima, debidamente autorizada, y el asegurado. En el seguro de daños, asegurado es la persona titular del interés cuyos riesgos toma a su cargo el asegurador, en todo o en parte. En el seguro de personas, es la persona física que esta expuesta al riesgo cubierto por el seguro. Para el riesgo de muerte del asegurado, se designa uno o más beneficiarios. Puede haber un otro sujeto que es el tomador del seguro. Este no es sino la persona que por cuenta y a nombre de un tercero, contrata con el asegurador, la cobertura de los riesgos. Ocurre esto cuando una persona contrata, por ejemplo, un seguro de vida para otra que asume el carácter de asegurado. Si hubiera contratado para sí, resultaría siendo tomador y beneficiario a la vez. El contrato dé seguro surte efectos desde el momento de su celebración, es decir, que los deberes y derechos de las partes comienzan desde que ha sido acordado, siendo necesario para su perfeccionamiento, sólo el consentimiento de aquellas.
4. RIESGO Es el suceso incierto capaz de producir una pérdida o daño económico, y que en caso de ocurrir y estar asegurado, hace exigible la obligación del asegurador. Los hechos inciertos o los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y no son objeto del contrato de seguro. El de muerte es un riesgo asegurable respecto al tiempo en que pueda ocurrir. El precepto ocurre a establecer algo que es fundamental en el seguro: el riesgo. Tiene relación con la incertidumbre respecto de los hechos, que nos rodean y ninguna con la voluntad del asegurado; así el incendio de una casa o las lesiones en un accidente, son hechos inciertos sobre los cuales no existe la certeza de su realización como hecho cierto. El riesgo, además, no está vinculado con la voluntad del sujeto interesado, ya que éste no puede provocar conscientemente un siniestro. Por ello se dice que el riesgo es permanente sobre las personas y cosas, pero es incierto.
Según la dimensión de las empresas aseguradoras, algunas pueden cubrir todos los riesgos a que están expuestas las personas y las cosas, mientras que otras pueden cubrir sólo algunos. Existen entidades aseguradoras que se ocupan específicamente de proteger ciertos riesgos únicamente, no de todos. Es más, la propia ley impone restricciones en el caso del seguro de daños (de cosas), por ejemplo, cuando dice que quedan excluidos, salvo pacto contrario, los daños causados por hechos de guerra internacional o civil, así como erupciones volcánicas, temblores de tierra y otras convulsiones geológicas de la naturaleza, así como los riesgos nucleares.
5. AGRAVACION DEL RIESGO El riesgo puede mantenerse como tal mientras no concurran hechos propios del asegurado o ajenos a su voluntad, es decir, que el asegurado, mientras le sea posible, está obligado a mantener el estado del riesgo y no agravarlo. En otras palabras, si ha contratado un seguro de accidentes personales por prestar servicios en una empresa de transportes y luego pasa a trabajar en otra de explosivos, está agravando el riesgo por un hecho propio. La agravación del riesgo por causa ajena a su voluntad, tiene relación con hechos más bien de fuerza mayor que concurran a aumentar la frecuencia o calidad del riesgo. Si se produce la agravación del riesgo, el asegurado está obligado a comunicar al asegurador, por escrito, las agravaciones sustanciales del riesgo, dentro de los ocho días siguientes al momento en que se los conozca. El efecto inmediato de ello consiste en que si se ha omitido la comunicación de esos hechos, cesan en el futuro las obligaciones del asegurador, correspondiéndole probar la agravación del riesgo. Otro efecto es el relativo a que el asegurador puede rescindir el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el importe de la prima, dentro de los quince días siguientes. Y a la inversa, si disminuye el riesgo de tal modo que puedan pactarse condiciones menos gravosas para el asegurado, éste podrá pedir la reducción de la prima por los períodos posteriores. En el caso de una rescisión de contrato, la vigencia del seguro no se suspende sino ocho días después de la fecha en que el asegurador comunique su decisión de hacerlo. Pero si el asegurador conoció la agravación y no comunicó en el plazo predicho su decisión de rescindir el contrato o de incrementar el precio de la prima, pierde ese derecho. Podemos hablar también de la agravación substancial, es decir aquella atinente a la naturaleza o substancia del riesgo, de suerte que el asegurador no hubiera celebrado el contrato o lo hubiera hecho bajo condiciones distintas, sino hubiera sido víctima de un error. En este caso, compete a él dejarlo sin efecto o condicionar las cláusulas del contrato.
6. SINIESTRO
Si el riesgo consiste en una eventualidad, el siniestro es la realización del riesgo, es la materialización del hecho previsto en el contrato. Es importantísima su realización respecto del contrato. Si el siniestro se inicia dentro de la vigencia del seguro y continúa después de vencido el plazo, el asegurador responde de la indemnización; pero si el siniestro se inició antes y continúa después de la asunción del riesgo por el asegurador, éste no responde por el siniestro. Se dirá algo más sobre el particular cuando se aborde lo relativo a la póliza de seguro. El siniestro es el efecto más importante del contrato. Las partes tienen que probarlo para que se proceda al abono de la indemnización en favor del beneficiario. Una vez producido, corresponde al asegurador, probar los hechos y circunstancias que pudieran liberarlo, en todo o en parte, de su responsabilidad. Entretanto no acredite lo contrario, la ley presume que el siniestro se ha verificado fortuitamente. A su turno, al asegurado o beneficiario incumbe también probarlo así como los daños emergentes. Pero en todo caso es más importante para la empresa establecer lo fortuito del siniestro a efectos de su responsabilidad.
7. AVISO DEL SINIESTRO Existen ciertas obligaciones para el asegurado o beneficiario. Una es la de avisar a la empresa tan pronto y a más tardar dentro de los tres días de tener conocimiento del siniestro, salvo fuerza mayor o impedimento justificado, con excepción de algunos seguros específicos que se mencionarán más adelante. El término señalado por la ley no es, sin embargo, absoluto, pues si en el contrato se ha convenido entre las partes ampliarlo rige éste, pero en ningún caso podrá ser reducido. Esto sin perjuicio de que aquella tome conocimiento directo por cualquier medio tanto del momento del siniestro cuanto de los efectos posteriores. Tal sería el caso de que al tener conocimiento de un incendio, por ejemplo, la empresa intervenga en el salvamento lo que quiere decir que aquí no es menester el aviso por el conocimiento directo del hecho por parte de la compañía. El asegurador no puede invocar retardación u omisión del aviso por parte del asegurado cuando dentro del plazo indicado, la empresa o sus agentes intervengan en el salvamento o comprobación del siniestro al tener conocimiento de él por cualquier medio. Otra obligación del asegurado es la referente a evitar, en la medida de sus posibilidades, la extensión y propagación del siniestro, así como a proporcionar los medios de salvamento de las cosas aseguradas, y a observar oportunamente las instrucciones del asegurador dentro de lo materialmente razonable. Si como efecto de dichas instrucciones el asegurado incurre en gastos, serán reembolsados por el asegurador, siempre que sean justificables. Si el asegurado no ha dado el aviso que se menciona en el primer caso, el asegurador puede liberarse de sus obligaciones. Es de presumir, en el segundo, que la empresa podrá demandar para ella, eventuales daños y perjuicios que el cliente hubiera ocasionado por no evitar la propagación del siniestro, por ejemplo, cuando bien pudo hacerlo poniendo en ejecución las recomendaciones de la compañía que no la observó en su momento.
Otra obligación consiste en facilitar a requerimiento del asegurador, las informaciones sobre los hechos y circunstancias del siniestro, a suministrar las evidencias conducentes a la determinación de la causa, identidad de las personas o intereses asegurados y cuantía de los daños, así como permitir las indagaciones pertinentes necesarias a tal objeto.
8. INDEMNIZACION La indemnización es la prestación del asegurador al producirse el hecho previsto en el contrato. Producido el siniestro, emerge para aquel, la obligación de indemnizar o de efectuar la prestación convenida. Puede consistir en lo siguiente: 1. El pago de los daños de cosa o cosas determinadas, como en los seguros de incendio. 2. La reparación del perjuicio sufrido por el patrimonio (seguro patrimonial). 3. La compensación por la pérdida de un lucro esperado; 4. La suma establecida en los seguros de previsión para satisfacer una posible necesidad económica. Por lo general, la indemnización es una suma de dinero previamente fijada en los seguros de previsión, o que compensa las pérdidas sufridas en el caso de los seguros de indemnización. Puede adoptar la forma de constitución de una renta en favor del asegurado, como ocurre en los seguros de vida y en los seguros de carácter social. Además, el asegurador puede comprometerse, no a pagar una suma o a constituir una renta, sino a tomar a su cargo los trabajos o reparaciones necesarios para dejar las cosas aseguradas en las condiciones en que se hallaban antes del siniestro, como en el caso del seguro de automóviles. Puede consistir asimismo, en la prestación de ciertos servicios al asegurado; en el caso de enfermedad por ejemplo, los servicios médicos y suministro de medicamentos. Por eso, nuestro Código establece que al producirse el siniestro, da origen a la obligación del asegurador de indemnizar o efectuar la prestación convenida.
9. TERMINO PARA EL PAGO No existe una obligación inmediata para el asegurador respecto al pago de la indemnización una vez producido el siniestro. Como se habrá apreciado, existe un proceso, muchas veces complicado, en el que debe acopiarse la información pertinente para que la empresa, en su caso, deslinde su responsabilidad si aquel no se ha producido fortuitamente, es decir, si en su ejecución ha intervenido maliciosamente la mano del interesado. La ley permite a la empresa requerir pruebas que puedan ser proporcionadas razonablemente por el asegurado o beneficiario. Una vez establecido el derecho del asegurador y el monto de la indemnización, el asegurador debe pagar su obligación según el contrato, dentro de los sesenta días siguientes, en el seguro de daños y dentro de los quince días posteriores al aviso del
siniestro, en los seguros de vida. Cumplidos los plazos, el asegurador incurre en mora automáticamente si no ha procedido al pago de la indemnización, lo que tiene importancia para la iniciación del juicio pertinente en el que se pedirá el cumplimiento de la obligación reclamada.
10. PERDIDA DEL DERECHO A LA INDEMNIZACION La ley precautela también los intereses de la empresa aseguradora al establecer los casos en los cuales el interesado pierde el derecho a la indemnización o a la prestación cuando: 1. Provoque dolosamente el siniestro, su extensión o propagación. 2. Oculte o altere, maliciosamente, en la verificación del siniestro, los hechos o circunstancias requeridos por la empresa. 3. Recurra a pruebas falsas con el ánimo de obtener un beneficio ilícito. En cualquiera de estos casos, el asegurado pierde además el derecho a la devolución de las primas, sin perjuicio de las sanciones penales.
11. INDEMNIZACION EN EL SEGURO DE COSAS El asegurado no debe obtener ganancias en virtud del contrato de seguro. Como máximo debe ser indemnizado con el valor íntegro de las cosas destruidas y por el perjuicio que presenten las cosas averiadas. Esto quiere decir que el seguro de daños tiene carácter indemnizatorio solamente y no constituye para el asegurado una fuente de lucro. En tal sentido, el asegurador se obliga a resarcir, conforme el contrato, los daños sufridos en el siniestro, sin comprender el lucro cesante o daño emergente, salvo la existencia de un acuerdo expreso en tal sentido, lo cual por supuesto encarece la prima. Una derivación de lo anterior es el caso de una persona que asegura su galería de cuadros. Estos cuadros no se destinan a la venta; el dueño estima su valor, la compañía acepta tal estimación y en caso de siniestro, la toma como base para determinar la indemnización. Es decir, que la suma fijada en el contrato, es aceptada para determinar el monto de la indemnización.
12. PRIMA
13. SU DETERMINACION La prima es el precio de los riesgos que toma a su cargo el asegurador o sea, la prestación del asegurado por las obligaciones que asume el asegurador en virtud de estos riesgos. Es
obligación del asegurado pagar la prima conforme a lo convenido, presumiéndose que son anuales a falta de estipulación expresa con excepción de los seguros de transporte. La prima es proporcional a los riesgos. Se la determina en los distintos seguros, mediante la estadística y el grado de probabilidad de los siniestros o hechos previstos en el contrato, tomando al efecto períodos de tiempo suficientemente largos para lograr exactitud en las conclusiones. Se establece así la relación entre las entidades aseguradora y los daños, y se obtiene una cifra que se aplica a todos los seguros de la misma naturaleza. Si se trata de averiguar, por ejemplo, cuántos incendios se producen por año en un ramo de comercio determinado y qué importancia tiene por término medio los daños en relación al total de los seguros, habrá que tener estadísticas correspondientes a cierto número de años, no serían suficientes uno o dos años. De acuerdo con ello, las compañías cobran en los seguros de incendio, siguiendo el mismo ejemplo, sobre la suma aseguradas un tanto por mil variable según el ramo de comercio y otras circunstancias que pueden agravar los riesgos. En los seguros de daños, el riesgo es constante. En los seguros de vida, en cambio, el riesgo aumenta con el transcurso de tiempo, pero se establece una prima uniforme durante todo el plazo del contrato, lo cual origina la constitución de las llamadas reservas matemáticas porque la prima en los primeros años es mayor que la que corresponde a la edad del asegurado.
14. PRIMA NETA Y PRIMA BRUTA Se llama prima pura o prima neta a la que se fija de acuerdo con la naturaleza e importancia de los riesgos, por medio de cálculos basados en estadísticas sobre frecuencia de los hechos previstos y la importancia de los daños sobre la probable duración de la vida en las distintas edades del hombre, según la clase del seguro. Desde el punto de vista teórico, el conjunto de las primas puras debe ser equivalente a los desembolsos que el asegurador ha de efectuar para responder al conjunto de los siniestros o hechos previstos en los respectivos contratos. Se agrega a la prima neta un suplemento por recargos para cubrir los gastos de propaganda, comisiones y administración, fondos de reserva y utilidades para los accionistas, y se forma así la prima cargada o de tarifa comercial o bruta, que es la que se tiene en cuenta al realizar los contratos de seguros. Por otra parte, la expresada en la póliza debe incluir todos los derechos, recargos o cualquier otro concepto relacionado con el seguro o su obtención, es decir, que en este acápite, nuestro Código hace referencia a la prima bruta, salvo que los impuestos estén a cargo del asegurado. Ningún asegurado o intermediario podrá cargar o cobrar remuneraciones o compensaciones sobre la prima indicada en la póliza. La prima se establece de acuerdo entre el asegurado y el asegurador; pero la corriente es que cada compañía tenga su tarifa formada mediante los respectivos cálculos. La fijación de las tarifas se halla vinculada a un interés público por lo cual se justifica la fiscalización del
Estado a través de la Superintendencia de Seguros.
15. PAGO DE LA PRIMA La prima debe pagarse por adelantado al principio de cada período establecido en el contrato. Así establecen las pólizas y la ley. La prima es debida desde el momento de la celebración del contrato, pero no es exigible sino con la entrega de la póliza o certificado provisional de cobertura. Las primas sucesivas se pagarán al comienzo de cada período, salvo que se estipule otra forma de pago. Esta exigencia se debe en parte a la necesidad de que la compañía se encuentre siempre en condiciones de hacer frente a los riesgos y a todas las eventualidades posibles, en los límites de su capacidad financiera. Además, si no se cobraran las pólizas en esta forma, las compañías se verían en serias dificultades para el efectivo cobro de pequeñas sumas después de haber transcurrido el plazo del contrato y de haber ocurrido, por consiguiente, los riesgos. Aparte de ser sumamente difícil el cobro de estas pequeñas sumas, éstas resultarían absorbidas en muchos casos por los gastos del juicio respectivo. Para asegurar el cobro de la prima, se establece en las pólizas que los efectos del contrato quedarán en suspenso respecto a las obligaciones del asegurador mientras la prima no haya sido pagada. Sin embargo, nuestra ley señala que en los seguros de daños, si la entrega de la póliza o certificado provisional de cobertura se la hace sin la percepción de la prima, se presume la concesión de un crédito por su importe en favor del asegurado, y si el pago de la prima es parcial, se presume el otorgamiento de crédito por el saldo. El cumplimiento en el pago de la prima dentro de los plazos fijados, no suspende la vigencia del contrato, sino ocho días después que el asegurador notifique este hecho por escrito al asegurado con su decisión de rescindir el mismo. La notificación debe ser personal por carta certificada dirigida al último domicilio indicado por el asegurado. Toda cláusula que libere al asegurador de la notificación escrita es nula. Suspendida la vigencia de la póliza, el asegurador tiene derecho a la prima correspondiente al período corrido, calculada conforme a la tarifa para seguros a corto plazo.
16. LUGAR DE PAGO La prima debe ser pagada en el domicilio del asegurador. Es esta también una condición establecida en todas las pólizas en las cuales debe constar expresamente este detalle. No responde a una mera comodidad del asegurador; tiende a evitar las dificultades que se presentarían si el asegurador tuviera que probar que concurrió al domicilio del asegurado a gestionar el cobro y que el asegurado se negó a efectuarlo. La liquidación de los seguros se complicaría demasiado, perjudicando la economía de este contrato.
No obstante, no incurre en mora el asegurado, si el lugar del pago o el domicilio del asegurador han sido cambiados sin su conocimiento.
17. FORMACION DEL CONTRATO Para la formación del contrato se requiere de actos preliminares que conducen al contrato de seguro propiamente, porque la propuesta o solicitud del seguro formulada por una de las partes, por sí sola, no prueba su existencia mientras no exista la aceptación de la otra. Los actos anteriores a la celebración del contrato son los siguientes: la persona que quiere contratar un seguro recurre a la empresa aseguradora, a su representante o a un agente o corredor de seguros. Obtiene un formulario de propuesta de seguro que tienen impreso las compañías para tales efectos; llena los claros correspondientes estableciendo las condiciones exigidas, firma la solicitud y la entrega a la compañía o al representante, agente o corredor. La compañía o el representante, si aceptan el contrato, entregan la póliza firmada y el recibo de la prima que debe ser pagada por el asegurador. El contrato debe celebrarse necesariamente por escrito, admitiéndose el principio de prueba por escrito.
18. PROPUESTA DE SEGURO La propuesta de seguro se formula generalmente contestando la interrogación hecha por la empresa sobre todas las condiciones o particularidades del contrato que a ella interesa conocer, la interrogación tiene por objeto, en el seguro sobre cosas, establecer la naturaleza de las cosas y el riesgo a que están expuestas, a fin de que la compañía pueda resolver o rechazar el seguro y también fijar la prima, que varía de acuerdo con la gravedad del riesgo. En el seguro de vida, la compañía aseguradora para aceptar el seguro y fijar la prima, debe conocer la edad del asegurado y demás condiciones que influyen sobre los riesgos, como así también debe conocer la clase de seguro y los beneficios o privilegios que el asegurado desee figuren en el contrato, de acuerdo con los ofrecimientos que al respecto hacen las compañías.
19. EFECTOS DE LA PROPUESTA La propuesta no impone obligación alguna del asegurado por el mero hecho de haberla formulado, ni tampoco a la compañía por el hecho de recibirla. La compañía debe pronunciarse en un tiempo prudencial puesto que el asegurado contrae hasta cierto punto la obligación moral de contratar el seguro con esa compañía y no podría exigírsele que espere por un tiempo indeterminado. La forma práctica de conciliar los intereses del asegurado y del asegurador podría ser fijar un plazo dentro del cual debiera mantenerse la propuesta y el asegurador estuviera obligado a dar su contestación celebrando el contrato. La propuesta que sirve de base para la redacción de la póliza queda en poder de la compañía, y es de gran importancia sobre todo en cuanto a la posible reticencia del asegurado. No debemos olvidar que forma parte del contrato de seguro la propuesta firmada por el asegurado, en la que
consta sus declaraciones sobre el estado del riesgo.
20. RETICENCIA La ley impone al asegurado, la obligación al hacer la propuesta de seguro, de expresar con exactitud todas las circunstancias que puedan influir para que la compañía forme opinión sobre los riesgos. Vivante ha dado una fórmula que es bastante precisa a este respecto: el asegurado debe decir exactamente lo que dice y debe decir todo lo que sabe. En cuanto a lo primero, si el asegurado incurre en inexactitudes, la declaración es errónea; en cuanto a lo segundo, incurre en falsedad el asegurado que no dice todo lo que sabe. La reticencia o inexactitud en las declaraciones del asegurado sobre los hechos y circunstancias que, conocidos por el asegurador, le hubieran inducido a no aceptar el contrato o a estipular condiciones distintas, hacen anulable el contrato.
21. POLIZA La póliza de seguro es el documento que acredita la celebración del contrato. Suele llamársele también contrato de seguro, si bien no es el único que puede probarlo, sí existen otros documentos que constituyen lo que la ley llama principio de prueba por escrito (la propuesta, por ejemplo). Se extiende en dos ejemplares que deben ser firmados por las partes entregándose el original al interesado. Debe redactarse en castellano, en forma clara y fácilmente legible. Existen tantas clases de pólizas cuantas sean las operaciones que realizan las empresas: pólizas de seguro contra incendio, de transporte, de accidentes, de automotores, etc.
22. CONTENIDO Además de las condiciones generales de todo contrato, debe contener: 1. Denominación y domicilio del asegurador. 2. Nombre del asegurado y, en su caso, del beneficiario. (Como se dijo antes, uno puede ser el asegurado y otro el beneficiario. Existe beneficiario, cuando la empresa debe cumplir una prestación en favor de tercero, sin perder de vista al tomador. Una persona contrata un seguro de transporte aéreo porque viajará al extranjero. Ese es el asegurado. Si el avión cae, beneficiario o beneficiarios serán aquellos a quienes la empresa debe pagar. Tomador será aquel ajeno que pagó la prima y el seguro para el viajero, designando a otro u otros como beneficiarios aún cuando el tomador puede serlo). 3. Identificación clara y precisa del interés asegurado, o de la persona o personas aseguradas. 4. Indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento del seguro o modo de determinar unas y otras. (Por el modo cómo está redactado el precepto, tendría relación con
la posibilidad de que una persona tome varios seguros sobre un mismo riesgo y el mismo interés. En ese caso, debe avisar a cada uno de los aseguradores la existencia de los otros seguros. Si tal fuera el suceso y si el cliente hubiera contratado de buena fe, los aseguradores, en el caso de verificarse el siniestro previsto, responderán proporcionalmente al monto de su contrato. Si alguno pagara en exceso, podrá pedir a los otros, la restitución de la cuantía pagada demás. Tiene suma importancia también la precisión aún de la hora en que se contrata. 5. Suma asegurada o modo de precisarla. 6. Riesgos a cargo del asegurador. 7. Prima o modo de determinaría y su forma de pago. (La institución del seguro comercial que es del que nos ocupamos es estrictamente lucrativo, ya que las empresas que se dedican a esta actividad, si bien cumplen una función social, su finalidad es especulativa, diferente en este aspecto del seguro social que, además, es obligatorio para los dependientes de una actividad pública o privada. La prima, en realidad, constituye el monto del negocio de la empresa. Las utilidades de ella entran en directa relación con la cantidad de primas que perciba y en relación inversa con la frecuencia de los siniestros, de ahí porque algunas se ven en aprietos cuando las eventualidades se hacen realidad de manera harto frecuente. Como se trata de una típica actividad fiduciaria, las primas concurrirán a formar los montos de las indemnizaciones, lo que no es de satisfacción de la empresa). 8. Fecha y lugar donde se celebra el contrato; y 9. Las demás cláusulas de acuerdo con las disposiciones de la ley y las especiales y particulares acordadas por los contratantes. Los anexos que se suscriban para modificar, complementar, renovar o rehabilitar el contrato, deben indicar la identidad precisa de la póliza de la cual forman parte, bajo responsabilidad del asegurador.
23. CLASES DE POLIZAS Hay dos clases: las simples u ordinarias y las flotantes. Estas últimas, llamadas también generales, consisten en contratarlas dejando pendiente la determinación de los intereses a asegurarse, es decir, de las cosas que merecerán cobertura, debiendo hacérselo en su momento. En la póliza flotante, se protege contra cierto riesgo o contra varios con la condición a establecerse en el contrato, qué bienes van a ser asegurados. Un comerciante que toma una póliza flotante contra incendio respecto de todas sus mercaderías, determinará luego sólo qué cosas va a proteger, pero entretanto las ha asegurado globalmente. Desde otro punto de vista, existen sólo pólizas nominativas y exepcionalmente al portador en el caso de seguros de transporte en general (recuérdese que en el comercio internacional, los documentos que amparan las mercaderías entre los que se encuentran la póliza de seguro, pueden ser transferidos a terceros. Por eso se admiten pólizas al portador en el transporte). El hecho de emitirse títulos nominativos implica restricción para que ellos puedan circular, aún cuando la póliza de seguro no es título-valor. En caso de el tenedor del original de la póliza desee transferirla a otra persona, tiene que
comunicar el hecho al asegurador, el que aceptará o la negará. EL SEGURO DE DAÑOS
1. INTRODUCCION Nuestra legislación establece dos grandes categorías del seguro: el seguro de daños y el seguro de personas, comprendiendo en este último capítulo los correspondientes al seguro de vida, al seguro de accidentes personales y al seguro de vida en grupo. Siguiendo la cronología del Código de Comercio, abordaremos en primer lugar, los que corresponden al seguro de incendio, seguro de transportes, seguro de responsabilidad civil, seguros en la agricultura, seguro de especies animales, seguro de crédito a las exportaciones, que son los seguros de daños. EL SEGURO DE DAÑOS EN GENERAL El seguro de daños tiene como objeto trasladar, en todo o en parte, los efectos dañosos que determinados acontecimientos o eventos futuros pueden producir en el patrimonio de un sujeto al patrimonio de otros, a cambio del pago de una prima. Otros autores rotulan este tipo de seguros como de bienes o de cosas, aún cuando tal expresión ha sido criticada porque los seguros de patrimonios que ellos deben incluir, no se refieren exactamente a bienes en el sentido vulgar de la palabra, sino a un conjunto de derechos y obligaciones dimanentes de un individuo. Por nuestra parte, nos inclinamos por la denominación expresa de seguro de daños, como nuestro Código, debiendo ser su concepto más amplio y genérico al comprender el seguro de cosas y el seguro de responsabilidad en sus distintos aspectos, ya que tanto para unas como para otras formas de seguro, la obligación del asegurador tiene como límite extremo el daño causado al asegurado por la realización del riesgo en función de la suma asegurada. Jurídicamente esta distinción se traduce en la existencia de un principio que domina en los seguros de daños, cual es la indemnización del daño efectivo. Puede ser objeto del seguro de daños, cualquier riesgo que directa o indirectamente, afecte a los bienes o al patrimonio de una persona, siempre que no exista interés asegurable, manifestado en el deseo de que el siniestro no ocurra, al tener esta persona, un interés económico lícito. El interés asegurable debe ser susceptible de estimación en dinero.
2. RIESGOS EXCLUIDOS Existe lo que se denomina vicio propio, que no es sino el germen de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, cualquiera sea su calidad. El vicio propio no comprendido en los riesgos a cargo del asegurador a menos que se convenga lo contrario, en cuyo caso la prima habrá de ser mayor. Están excluidos también, salvo pacto en contrario, los daños causados por hechos de guerra internacional o civil, así como erupciones volcánicas, temblores de tierra y otras
convulsiones geológicas de la naturaleza y los riesgos nucleares.
3. CARACTER INDEMNIZATORIO Como en el seguro se tiene una mutualidad de intereses en la que participan de buena fe las partes contractuales, no puede concebirse que alguna de ellas pretenda con la indemnización proveerse de utilidades especiales una vez producido el siniestro. Por eso la ley dice que el seguro de daños tiene carácter indemnizatorio y no puede constituir una fuente de lucro. Por ello, el asegurador se obliga a resarcir, conforme al contrato, los daños sufridos en el siniestro, sin comprender el lucro cesante o daño emergente, salvo la existencia de acuerdo expreso al efecto. Como el precepto habla de lucro cesante y daño emergente, tomaremos un ejemplo ofrecido por Carlos Morales Guillén, en el que se incluye otro término: el provecho esperado. Un industrial que asegura su fábrica contra incendio, sufre por causa de éste deterioros en su maquinaria por valor de Bs 1.000.000.- que le impide cumplir contratos en ejecución que le hubieran producido una ganancia de Bs 100.000.- y, además, le ha inhabilitado de concluir nuevos compromisos durante el tiempo de la reparación y reposición de la maquinaria utilizada por el incendio, que le significa una pérdida de beneficios calculada en otros Bs 100.000.-. En este ejemplo, el primer importe corresponde al daño emergente, el segundo al lucro cesante y el tercero, al provecho esperado. De conformidad con el artículo, el lucro cesante o el daño emergente, pueden ser objeto del seguro, si así se ha establecido en el contrato.
4. REDUCCION DE LA SUMA ASEGURADA Dejamos sentado que el asegurador responde hasta el límite de la suma asegurada. De una manera general, dado que después se indicará alguna excepción, la indemnización, el caso de siniestro, se hará teniendo en cuenta el valor real de los bienes asegurados en el momento de ocurrir el siniestro y solamente hasta el monto de los daños sufridos. Veamos algunos casos sobre el particular. Si el valor de los bienes asegurados sufre una disminución substancial, el asegurado puede obtener una reducción de la suma asegurada y el asegurador devolverá la prima proporcional al exceso por el periodo no transcurrido del seguro. La reducción no puede efectuarse después de ocurrido un siniestro total. Otro. En caso de siniestro parcial, la suma asegurada quedará reducida en el mismo importe de la indemnización pagada. El asegurado puede mantener completo el seguro original con el pago de una prima proporcional al monto de la indemnización recibida y al plazo restante. En los seguros de riesgos múltiples o combinados bajo una misma póliza y con primas independientes para cada interés, se debe tomar cada riesgo con exención de los demás.
Otro. Infraseguro. Si la suma asegurada es inferior al valor real del bien, el asegurador indemnizará sólo en la proporción que resulte de ambos valores, quedando a cargo del propio asegurado, la proporción del daño no asegurado. No obstante, en los contratos denominados "a primer riesgo", las partes pueden estipular que el asegurado no soportará ninguna proporción o parte del daño, salvo los daños que excedan de la suma asegurada. Otro más. Sobreseguro. Si al tiempo del siniestro la suma asegurada excede el valor real de los bienes asegurados, el asegurador responderá solamente por los daños efectivamente sufridos.
5. SEGURO DE INCENDIO Garrigues define el incendio como abrasamiento o combustión de una cosa en condiciones anormales, sea porque esa cosa no estaba destinada a ser objeto de fuego, sea porque se queme fuera del lugar o tiempo previstos. Más concretamente es definido como destrucción total o parcial de una cosa por la acción del fuego, que comienza por la combustión. Otros autores sostienen que la acción del fuego debe manifestarse por abrasamiento, combustión o carbonización del objeto destruido o deteriorado. Para que haya incendio es preciso que concurran tres circunstancias: que el fuego haya causado un daño apreciable, que la combustión no haya sido provocada ni promovida con el fin determinado de producir el calor o de ser utilizada para un uso cualquiera, y que el objeto dañado por el fuego no afecta al riesgo de incendio, pero sí cuando el fuego haga presa en los depósitos en que se guarda. Estas circunstancias caracterizan el incendio, cuya significación jurídica es necesario definir para que se distingan las causas que harán nacer el derecho a la indemnización de aquellas otras que no puedan dar lugar a ella. No debe confundirse la acción del fuego con la del calor, pues cualquiera que sea la intensidad del daño que éste produzca, no revestirá las proporciones de un incendio, que debe ser necesariamente de un suceso imprevisto, de un verdadero siniestro y no el de un mero resultado del uso habitual y regular del fuego. A los efectos del contrato de seguros, no podrá reputarse incendio los desgastes ocasionados por el simple exceso de calor que proceda de los aparatos del alumbramiento o de la calefacción, mientras no se propagan al edificio o a los objetos del mobiliario; ni la destrucción de un objeto caído en la chimenea, la chispa desprendida que causa daño a los vestidos, porque aunque tales deterioros procedan de la acción del fuego, son, ciertamente, consecuencias naturales y ordinarias del uso del alumbrado o calefacción y no cabe estimar que presenten los caracteres de los daños que sufren del incendio. Si el calor y el humo son consecuencias inmediatas del fuego, el asegurador contrae la obligación de indemnizar los daños materiales causados además, por la acción directa del fuego. Las explosiones de gas o de aparatos de vapor no son incendios, por cuanto el fuego no es la causa inmediata del siniestro, y antes, al contrario, si se producen por causas bien
distintas, como el roce, el choque, la descomposición espontánea o el exceso de tensión. Sin embargo, si las partes han convenido la indemnización cuando se da este fenómeno, proceda la misma dentro de esta categoría de seguro. Por eso nuestro Código dice claramente que en este riesgo (el del incendio), quedan cubiertos además los daños causados por el rayo o explosión que sea efecto de incendio, así como los ocasionados por explosión cuando se haya pactado en este sentido. Agrega nuestro Código que están igualados a los daños causados directamente por el fuego, los daños que se considera consecuencia del incendio, aunque provenga del incendio de edificios inmediatos, por ejemplo, los deterioros producidos por el agua u otros medios utilizados para contener el fuego, las destrucciones o demoliciones efectuadas con el mismo propósito. Es esencial que la destrucción se produzca por acción del fuego como consecuencia del mismo. De modo que si, por ejemplo, la acción del calor destruye cuadros u objetos de valor, por haber sido estos colocados cerca de una cañería, de una estufa, etc., el seguro de incendios no cubre los daños porque es la acción del calor en este momento o en este caso y no la del fuego, la que produce el deterioro. Pero si producido el incendio quedan las cosas destruidas por la acción del calor, el seguro cubre los daños. Así expresa claramente nuestra ley; el asegurador en el seguro de incendio no responde de los demás ocasionados por la sola acción del calor o del humo, si no existe incendio o principio de incendio. Salvo pacto en contrario, tampoco cubre los daños del incendio que pudiera ocurrir causa de combustión espontánea.
6. VALOR DE LA INDEMNIZACION Producido el siniestro, es preciso, por parte del asegurador, cumplir con la obligación contraída, es decir, pagar la indemnización tomando en cuenta las siguientes normas: 1. Para los edificios, su valor al tiempo del siniestro, salvo que se convenga su reconstrucción o refacción. 2. Para los muebles, objetos de uso corriente, instrumentos de trabajo, herramientas y máquinas, su valor al tiempo del siniestro. No obstante, podrá convenirse que la indemnización se la haga sobre su valor de reposición a nuevo. 3. Para las mercaderías producidas por el propio asegurado, de acuerdo al costo de producción; para las otras mercaderías, su precio de adquisición. En todo caso, no podrán ser superiores al precio de venta en plaza, en el día del siniestro.
7. SEGURO DE TRANSPORTE El seguro de transporte tiene por objeto garantizar al asegurado contra los daños pecuniarios que pudieran ser acusados a una cosa de su pertenencia en el curso de su transporte, bien a los objetos transportados en caso de traslado o viaje por vía fluvial, férrea, terrestre, aérea o marítima. Los accidentes o daños que puedan sobrevenir a las personas transportadas, pertenecen a los seguros de responsabilidad civil en cuanto es
imputable a la empresa transportista, por lo que bajo este rótulo del seguro de transporte, solamente nos referimos a las cosas y no a las personas. El seguro de transporte comprende todos los riesgos inherentes al transporte. El asegurador no responde por el daño originado en la naturaleza intrínseca de la mercadería, vicio propio, merma natural y aquellos expresamente excluidos en la póliza, a no ser que los daños provengan de demora u otras consecuencias directas de un riesgo cubierto. Comprende, además, todos los gastos necesarios para el salvamento de las cosas aseguradas. En el seguro de transporte son asumidos generalmente por el asegurador toda clase de riesgos como tempestades, huracanes, ciclones, incendios, robo, descarrilamientos, hundimientos, vuelcos, encalladuras, etc. y hechos de terceros provocadores del siniestro.
8. CONTENIDO DE LA POLIZA Además de los requisitos indispensables a toda póliza de seguro, la de transporte debe consignar: 1. El nombre del transportador y su domicilio. 2. El medio y forma de transporte. 3. Los lugares de recibo y entrega de los bienes asegurados. 4. La calidad específica de los objetos asegurados; y 5. El número de bultos y marcas en su caso. Como se dijo antes, la póliza o el certificado de seguro de transporte, pueden ser nominativos, a la orden o al portador, en contraposición a las otras que sólo pueden ser nominativas. Si en este seguro se emitieran pólizas nominativas, no es necesario el consentimiento del asegurador para su transferencia, ni el asegurado está obligado a notificar la enajenación de las mercaderías y objetos asegurados. 9. RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR La contratación de un seguro tiene por objeto, transferir la posibilidad del riesgo al asegurador. En el transporte esto es importante porque los riesgos y la eventualidad del siniestro competen al asegurador. Su responsabilidad comienza desde el momento en que las mercaderías u objetos asegurados quedan en poder del asegurador o de sus dependientes, y concluye con la entrega al destinatario, salvo pacto distinto, lo que en buenas cuentas significa que los riesgos los asume el asegurador desde el momento en que la mercadería le es entregada, al margen del hecho de la suscripción de la póliza. Si el contrato está perfeccionado, sus efectos, sin embargo, se dan con la entrega de la cosa al asegurador. El asegurador, correlativamente, tiene derecho a la prima estipulada desde el momento en que los riesgos empiezan a correr por su cuenta. Es más, una vez que los riesgos del transporte se encuentran a su cargo el asegurador no puede rescindir el contrato.
10. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL En el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado los daños sufridos como consecuencia de determinada responsabilidad en que incurra frente a un tercero. La indemnización puede hacerla pagando al tercero damnificado, por cuenta del asegurado, las sumas a que éste se halle obligado hasta el límite del monto asegurado.
Se trata de una modalidad de seguro en la que el daño se produce directamente en el patrimonio de un tercero por consecuencia de la conducta involuntaria del tomador del seguro. Indirectamente recae sobre el patrimonio del asegurado al nacer para éste la obligación de reparar el daño.
11. PRINCIPALES SEGUROS DE RESPONSABILIDAD Son los siguientes: Seguro de responsabilidad Civil individual.Cubre al asegurado contra las reparaciones civiles a las que pueda ser obligado en razón de accidentes corporales causados por él a terceras personas. Quedan exceptuados de este seguro los accidentes provocados intencionalmente por el asegurado, los sobrevenidos a miembros de la familia del asegurado, a sus asociados, encargados o empleados y los causados por el ejercicio de determinada industria. Seguro de responsabilidad civil profesional.Cubre el riesgo derivado del ejercicio de una profesión que lleva en sí riesgos especiales para un tercero. Tales son, por ejemplo, el seguro de responsabilidad de los médicos, cirujanos, dentistas, farmacéuticos, hoteleros, etc. Seguro de responsabilidad Civil del transportista.Cubre la responsabilidad civil contraída por el conductor respecto de la persona o de la cosa transportada y con ocasión del transporte. Puede resultar también de la infracción o violación del contrato de transporte, en cuyo caso se tratará de una responsabilidad, contractual, bien de una culpa extracontractual, derivada de un transporte benévolo o gratuito. Seguro de responsabilidad Civil de automotores.Es el más generalizado y que garantiza al propietario de un vehículo contra las consecuencias de accidentes corporales o materiales sufridos por los terceros y debido a la falta personal del propietario o de los conductores de éste. Con independencia de los daños materiales que el automovilista puede causar a terceros, existen los daños que se pueden causar a él mismo o a su automóvil. Esas facetas que abarca el seguro de automotores en general, son las siguientes: 1. Daños por accidente al automovilista. 2. Incendio del vehículo. 3. Robo del vehículo. 4. Daños causados al motorizado por choque o colisión. 5. Daños causados por choque a propiedad ajena (responsabilidad por daños). 6. Daños causados por choque o accidente a terceros (responsabilidad civil). Es preciso tener en cuenta la clasificación que los aseguradores hacen de los vehículos y
que generalmente es de pasajeros, comerciales, taxis, otros servicios públicos y transporte de mercaderías, para cada uno de los cuales rige la correspondiente tarifa.
12. SEGUROS EN LA AGRICULTURA En la explotación agrícola se pueden asegurar las cosechas y otros procesos vegetativos de todos o algunos de los productos, contra determinados riesgos tales como incendio, granizo, helada, sequía, exceso de humedad, inundación, plagas y otros similares. Esta cobertura puede limitarse también a los daños sufridos por el asegurado en una determinada etapa o momento de la explotación agrícola. Siguiendo la ilación de Morales Guillén, este seguro puede contratarlo quien quiera tenga un interés legítimo en los productos del suelo: el propietario, el colono, el usufructuario, el acreedor hipotecario o el anticresista. Por regla general, para que el seguro surta sus efectos es necesario que los productos del suelo estén sembrados y hayan nacido. Depende también del riesgo para aplicar lo relativo al aseguramiento en determinada etapa o momento de la explotación; pues, si el seguro es contra el granizo y se perdieren los productos por otras causas antes de la germinación, el granizo en esta etapa no daría ningún derecho al resarcimiento. La posibilidad de asegurar una etapa determinada de la explotación agrícola, incluye los productos separados o cosechados, pero siempre que estén aún sobre el terreno; fuera de él pueden estar asegurados en depósitos generales o en transportes, por ejemplo, pero entonces no se trata de un seguro en la agricultura, sino de otro diverso de daños.
13. ESTIMACION PARCIAL DE LOS DAÑOS La estimación de los daños pueden realizarse mediante peritaje. La valuación se hará tomando en cuenta el valor de los frutos y productos al tiempo de la cosecha como si no hubiera habido siniestro, y el valor de éstos después del daño; la diferencia entre ambos valores constituirá el monto indemnizable. El riesgo asegurado en esta especie, es un fenómeno natural y aunque como en todo seguro de daños es un contrato indemnizatorio, típicamente es un seguro de lucro cesante o de provecho esperado, pero no de daño emergente. El valor indemnizable no representa el de los daños realmente producidos en el momento del siniestro, sino el valor que los bienes destruidos hubieran representado al ser cosechados, si el siniestro no hubiera acaecido. No se paga el valor que la cosa destruida tenía en el momento de acontecer el siniestro sino la diferencia entre el valor de la cosecha recogida, cuando alguna queda, y el valor normal de la que se habría recogido de no ocurrir el siniestro. Por eso, esta especie de seguro, particularmente la de granizo, como seguro de lucro cesante o de provechos esperados, se aparta de las reglas estrictas del seguro de daños: si la cosecha estaba colocada (vendida o comprometida en venta), puede decirse que este contrato es de lucro cesante; si no lo estaba, puede afirmarse que se trata de un seguro de provecho esperado. Para efectos de liquidación del daño, se podrá postergaría hasta la época de la cosecha.
14. AVISO DEL SINIESTRO
El aviso del siniestro se dará al asegurador en el término de tres días, si no existe un plazo mayor. Si se omite el aviso con el fin de impedir la comprobación del siniestro que, como se sabe es una facultad del asegurador, éste puede liberarse de su obligación de pagar. 15. SEGURO DE ESPECIES ANIMALES Dice el Código que cualquier riesgo que afecte la vida o salud de los animales, puede ser objeto de contrato de seguro. Ello significa que puede asegurarse aún aquellos que se encuentran cautivos en un zoológico, por ejemplo. Tiene aplicación, sobre todo, en especies de ganado y otras de valor apreciable o de otras que sin ser de raza o pedigree, pueden ser objeto de cobertura. La decisión corresponde, naturalmente, a su titular o a otro que tenga interés en asegurar así sea a un humilde gato. Se excluyen del seguro, salvo pacto diverso, los daños ocurridos durante su transporte, carga y descarga, ni los causados por incendio, rayo y explosión o terremoto. Se puede contratar por la muerte del animal o por los daños causados por enfermedad o por incapacidad total o permanente. El seguro de animales de raza se puede contratar a valor admitido, es decir a un valor fijado en una suma determinada. Consignada la cláusula "valor admitido" se estima que éste corresponde al valor del animal en el momento del percance.
16. OBLIGACIONES DEL ASEGURADO Es obligación del asegurado, en caso de enfermedad o accidente, recurrir a la asistencia de un veterinario o, en su defecto, de un práctico en la materia. La culpa grave del asegurado por falta de cuidado o de asistencia veterinaria o maltrato del animal, da lugar a que pierda su derecho a la indemnización. Constituye obligación también, dentro de las veinticuatro horas de conocido el hecho si no se acuerda un plazo mayor, dar aviso de la muerte del animal y de cualquier enfermedad o accidente que sufra como consecuencia de un hecho comprendido o no en el riesgo cubierto.
17. MUERTE O INCAPACIDAD El asegurador está obligado a pagar la indemnización aún cuando la muerte o incapacidad del animal se produce hasta un mes después de terminada la vigencia del contrato, por causa de una enfermedad o lesión iniciada u ocurrida durante a vigencia del contrato. 18. SEGURO DE CREDITO No consiste sino en que el deudor contrata un seguro por el crédito que le otorga su acreedor, quien adquiere la calidad de beneficiario, mientras que el deudor es el tomador del seguro. En este caso, el asegurador se obliga a pagar al acreedor una indemnización por las
pérdidas netas definitivas que sufra como consecuencia de la insolvencia de su o de sus deudores.
19. SEGURO DE CREDITO A LAS EXPORTACIONES Constituye una modalidad del anterior. Tiene por objeto cubrir los riesgos a que estén sometidas las operaciones de crédito, resultantes de las exportaciones de mercaderías o productos, garantizando a los exportadores y a las entidades que participen en su financiamiento. Es un seguro de protección a exportador. Comprende los riesgos comerciales, los riesgos políticos y los riesgos catastróficos. Se considera riesgo comercial la insolvencia del importador extranjero de mercaderías o servicios para cubrir total o parcialmente los créditos que obtuvo para tales operaciones. Son riesgos políticos o extraordinarios, los que determinan la falta de pago o los créditos concedidos al importador que, como consecuencia de medidas de gobierno, se impongan en su país restricciones legales, regulaciones cambiarias, monetarias, de carácter general, así como las resultantes de estado de guerra civil o internacional o acontecimientos similares.
20. SEGUROS DE PERSONAS. AMBITO El contrato de seguros sobre las personas puede comprender cualquiera de los riesgos que afectan la existencia, integridad corporal o salud del asegurado. Puede definirse, siguiendo a Fernández, como el contrato en cuya virtud el asegurador se obliga, contra pago de una prima por el asegurado, a abonar a éste o a un tercero beneficiario, una suma de dinero o una renta, en una fecha convenida si determinada persona -que puede ser el mismo contratante o un tercero- vive aún (seguro en caso de vida) o al ocurrir su fallecimiento (seguro en caso de muerte). Siguiendo la inspiración de Morales Guillén, el seguro de que trata el epígrafe abarca dos grupos de riesgos: los que afectan a la persona del asegurado en su existencia y los que conciernen a su integridad personal, salud o vigor vital, es decir, los seguros de vida propiamente dichos y los de accidentes y enfermedad.
21. NOMENCLATURA Asegurado es aquel sobre cuya vida se calcula el riesgo; asegurador la entidad del ramo que asume la obligación de pagar el seguro; estipulante quien se obliga a pagar la prima y es a menudo el asegurado; beneficiario el que ha de cobrar el capital asegurado. Quien contrata con el asegurador es el asegurado; en el contrato sobre la vida de un tercero, recibe el nombre de estipulante aunque algunos le llaman también asegurado, lo que no deja de ser correcto porque quien asegura su interés es quien celebra el contrato. Lo que no corresponde en rigor, es llamar asegurado al tercero sobre cuya vida toma un seguro el estipulante a su favor o al de un beneficiario; sin embargo, es corriente que se lo llame así. En el seguro sobre la vida propia, que es la forma más corriente, las partes son el asegurador y el asegurado; la suma asegurada puede corresponder a un tercero, es nulo si no existe el consentimiento previo del asegurado antes de su celebración. Igualmente es nulo el contrato de seguro para el caso de muerte de un menor de edad que no haya
cumplido los catorce años o de persona sujeta a interdicción, salvo que sea por una suma que no exceda los gastos funerarios. El asegurador deberá restituir las primas, en su caso. La no coincidencia entre contratante o estipulante y asegurado se da en el párrafo anterior. El tercero asegurado, en principio, no es parte en el contrato porque el obligado a pagar las primas es el estipulante. En el párrafo precedente se da lo expuesto en el subtítulo.
22. CLASIFICACION Se distinguen: 1. Los seguros comunes de vida.- que comprenden los siguientes subgrupos: a) Seguros de vida entera.- El seguro rige hasta que ocurre el fallecimiento, sin limitación alguna en el tiempo. b) Seguro ordinario de vida. - En éste se pagan las primas mientras el asegurado vive y su muerte pone fin a esa obligación y hace nacer el derecho al cobro de la indemnización. c) Seguro de pagos limitados.- El seguro rige hasta que ocurra el fallecimiento, pero las primas se pagan durante un tiempo limitado que se ha pactado, hasta que el asegurado cumpla determinada edad (60 años, por ejemplo) o durante determinado número de años (durante 15 años a partir del contrato, por ejemplo). d) Con prima única.- Aquí la prima se paga íntegramente y de antemano, lo que da derecho a la indemnización si ocurre la muerte o si se cumple cierta edad. e) De vida mancomunado (llamado también sobre dos o más personas).- Se pacta el pago de la suma asegurada al morir la primera de dos o más personas aseguradas. Se llama también póliza en conjunto y/o seguro recíproco cuando, en efecto, mediante un mismo contrato se aseguran en forma recíproca una o varias personas en beneficio de la otra u otras. Tiene su variante en la llamada póliza del último sobreviviente cuando el pago se pacta (para un beneficiario que no es ninguno de los asegurados) a la muerte del último de los asegurados. Este seguro suelen contratar, por lo general, los esposos. También los miembros de sociedades comerciales por una suma equivalente al capital aportado, para que al fallecimiento de uno de los socios, los herederos de éste reciban la suma asegurada por intermedio de la sociedad, como devolución del capital, mientras los socios sobrevivientes continúan con la sociedad, repartiéndose el capital del fallecido. f) Seguros dotales.- En ellos, el asegurador paga la suma asegurada si la muerte del asegurado ocurre durante cierto período, llamado dotal, o, si muere al cumplirse un plazo previamente convenido. Por ejemplo: seguro dotal de 15 años, Bs 100.000.-, debe pagarse la prima convenida durante esos 15 años; si el asegurado muere antes de que pase ese tiempo, se paga la suma asegurada (al beneficiario); sino muere, ella se paga al asegurado al cumplirse los 15 años. Es una combinación de seguro temporal para caso de muerte y del seguro para caso de vida. Tiene, según las prácticas de cada régimen de seguros, diversas variantes: dotal mancomunado, dotal con dividendos o sin ellos. g) Seguros temporales.- Se paga la indemnización si la muerte del asegurado ocurre dentro de cierto tiempo, dos o tres años, por ejemplo, o hasta cierta edad. No ha de confundirse con el de pagos limitados. Admiten diversas combinaciones: temporal convertible, temporal convertible automáticamente, temporal renovable según el asegurado tenga opción a pedir su continuación como ordinario de vida, o que ésta conversión se deba efectuar según lo pactado como resultado automático del vencimiento del seguro temporal o se haya
acordado su renovabilidad por un plazo igual al del contrato original. 2. Los seguros de renta.- Al producirse el riesgo en la vida del asegurado, obligan al asegurador a pagar a aquél, periódicamente, una pensión en los plazos convenidos. Sus variantes son: de renta inmediata, que se paga inmediatamente después de establecido el contrato, y de renta diferida, en el que el pago se hace efectivo después que transcurre cierto plazo. Otras modalidades: pensiones de reintegro, que dan derecho a los herederos del beneficiario a cobrarlas hasta que el total pagado alcance la suma asegurada, o en efectivo, que supone el pago en una sola vez de la diferencia entre la cantidad de rentas pagadas y la que se contrató. Rentas vitalicias, que duran tanto como la vida del beneficiario. Rentas temporales, abonables durante un tiempo determinado en el contrato. 3. Los seguros especiales.- o combinados.- Suponen diversidad de planes de seguro que son variantes o combinaciones de los explicados. Caben todas las combinaciones posibles: seguros de vida con pago de rentas, seguros de renta familiar, de protección familiar, etc.
23. SEGUROS DE ACCIDENTES PERSONALES Sometido el hombre a las contingencias del desarrollo de la industria y de las diversas actividades contemporáneas, es lógico que recurra al seguro privado para protegerse de los innúmeros riesgos que pueden traducirse en lesiones de diverso tipo. Cualquier persona que desee la protección del seguro puede contratarlo en previsión de ulteriores accidentes y bajo las diversas modalidades relacionadas con un específico trabajo. Contratado el seguro, subsiste para el asegurado la obligación de comunicar a la empresa los cambios de trabajo o actividad que agraven notoriamente el riesgo, siempre que ello se especifique en la póliza. Así como en cuanto le sea posible, de impedir o reducir las consecuencias del siniestro, observando las instrucciones del asegurador en cuanto sean razonables. Aún cuando los seguros de accidentes personales tiene mayor aplicación en el campo de la Seguridad Social, ello no obsta para que cualquier persona pueda acudir, por su cuenta, a contratar un seguro, más todavía si no se encuentra protegida por el seguro social. De conformidad con las prescripciones del Código de esta última materia, los riesgos profesionales (accidentes personales), comprenden los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, entendiéndose por accidente de trabajo toda lesión orgánica o trastorno funcional producido por la acción súbita y violenta de una causa externa, con ocasión o como consecuencia del trabajo y que determine disminución o pérdida de la capacidad de trabajo y de ganancia o muerte del asegurado. Por enfermedad profesional se entiende a todo estado patológico producido por consecuencia del trabajo, que determine la disminución o pérdida de capacidad de trabajo y de ganancia o muerte del asegurado y que sea provocada por la acción de agentes nocivos. En el ámbito de la seguridad social, que puede ser aplicable al seguro privado aún cuando no es usual, en caso de accidentes personales, el asegurado tiene derecho: a) A la necesaria asistencia médica y dental, quirúrgica y hospitalaria y al suministro de los
medicamentos y otros medios terapéuticos que requiera su estado; b) A la provisión, reparación y renovación normales de los aparatos de prótesis y ortopedia, cuyo uso se estime necesario por causa de lesión; y c) Al tratamiento adecuado para su recuperación y readaptación profesionales.
24. ACCIDENTES EXCLUIDOS De acuerdo a la legislación comparada, pueden quedar excluidos del seguro los accidentes que sufra el asegurado en estado de embriaguez, de perturbación mental, por contravención a leyes u ordenanzas públicas y otras causas semejantes. Se excluyen también a personas menores de diez y ocho años y mayores de sesenta años. Sin embargo, los seguros existen anteriormente en el último caso, podrán ser prolongados hasta cumplir el asegurado una edad mayor, según se haya convenido. A los imposibilitados como los ciegos, sordos, epilépticos y otros afectados de enfermedades o defectos graves. Se excluyen, igualmente, los daños que el asegurado se produzca voluntariamente o que provoque el accidente dolosamente o si se accidentara o perdiera la vida como actor de hechos criminales.
25. SEGUROS DE VIDA EN GRUPO Esta forma de seguro tiene aplicación mayor en el seguro social, sin perjuicio de que los interesados puedan acogerse al seguro comercial cuyas primas son más elevadas que las cotizaciones vigentes en aquél. Ha surgido como consecuencia del desarrollo de la industria y el comercio. Consiste en asegurar bajo una póliza o varias personas en lugar de expedir pólizas individuales, emitiéndose sólo certificados que acreditan el seguro. La noción que nos brinda el Código de Comercio, señala que el seguro de vida en grupo, es un contrato que cubre el riesgo de muerte, accidentes o incapacidad de un número de personas integrantes de una comunidad homogénea, refiriéndose en este último aspecto a la póliza que pueden contratar a los trabajadores de una empresa, por ejemplo. Se conoce también con el nombre de seguro de grupo.
26. OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR Contratada la póliza común y en caso de producirse los eventos previstos en el contrato que pueden ser limitados solamente, el asegurador asume sus respectivas obligaciones. A los efectos de orientar simplemente el tema, el seguro social se obliga a realizar las prestaciones a su cargo que consisten globalmente en seguros de enfermedad, maternidad, por accidentes no profesionales, de invalidez y de vejez para el caso del seguro de vida. Para los derecho-habientes, se instituyen rentas de viudedad, de orfandad y de padres y hermanos con sus modalidades de indemnizaciones pagaderas en una sola vez o bajo la forma de rentas como hemos mencionado, al margen de los subsidios patrimonial, prefamiliar, de lactancia, familiar, de natalidad y de sepelio.
Esas prestaciones pueden correr a cargo del seguro comercial también, siempre y cuando el seguro comercial las ofrezca en el ámbito de sus actividades lo cual no es corriente. Como se dijo, pueden contratarse todas o algunas de las prestaciones únicamente. CONCURSO PREVENTIVO Y QUIEBRA
1. GENERALIDADES El tema tiene su correspondencia en materia civil: los concursos necesario y voluntario. El concurso preventivo y la quiebra, son dos institutos diferentes pero conexos. El primero constituye un modo de prevenir la quiebra acudiendo para ello a un mecanismo voluntario por el que se logra la moratoria de las obligaciones del comerciante, y el segundo es un proceso administrativo-judicial que busca liquidar el patrimonio del quebrado para beneficiar a los acreedores. El concurso preventivo puede concluir de diversas formas que se indican luego, una de las cuales consiste en que, incumplidos los plazos de pago, prosigue el trámite de quiebra. Esta, por su parte, puede iniciarse sin concurso previo. En ambos casos, se tiene lo que se denomina genéricamente con la frase cesación de pagos. Para que proceda tanto el concurso preventivo como la quiebra, tiene que presumirse el estado de cesación de pagos. Para ello, deben concurrir cualquiera de los siguientes hechos: 1. Incumplimiento en el pago de una o más obligaciones líquidas y exigibles. 2. Ausencia u ocultación del deudor o, en su caso, de los administradores y representantes de la sociedad, sin dejar personero investido de facultades con medios suficientes para cumplir las obligaciones. 3. Clausura o cierre, sin previo aviso por más de cinco días hábiles, del negocio o administración donde el deudor o sociedad desarrollaban sus actividades. 4. Venta de mercaderías o bienes ostensiblemente inferiores a los de mercado u ocultación de los mismos. 5. Cesión de bienes en perjuicio de sus acreedores. 6. Revocación judicial de actos realizados en fraude de acreedores. 7. Recurrir a cualquier medio ruinoso o fraudulento para obtener recursos o eludir el cumplimiento de sus obligaciones. 8. Inexistencia o insuficiencia de bienes sobre los cuales se puede trabar embargo. 9. Petición de concurso preventivo cuando éste no proceda o cuando, concedido, no se llegue a ningún convenio con los acreedores. 10. Incumplimiento de un anterior convenio preventivo. Como las precedentes son presunciones, corresponderá exhibir prueba documental que permita al comerciante, de manera fehaciente y directa, demostrar que puede hacer frente a
sus obligaciones líquidas y exigibles, y que el o los hechos anteriores fueron meramente circunstanciales
2. CONCURSO PREVENTIVO Por el contrario, frente a la realidad de una de aquellos, cualquier comerciante matriculado o sociedad comercial legalmente constituida que se encuentre en estado de cesación de pagos, podrá solicitar al juez de partido en lo civil (no existen jueces comerciales en Bolivia), la apertura del procedimiento de concurso preventivo que viabilice la celebración de un convenio con sus acreedores. Como acaba de mencionarse, el concurso preventivo puede ser el paso previo a la quiebra o el destinado a evitarla. Está sujeto a un procedimiento que señalamos someramente.
3. PROCEDIMIENTO El deudor que se acoja al concurso preventivo, deberá hacerlo dentro del décimo día de conocido o que debió conocer su estado de cesación de pagos, siempre que no se haya declarado la quiebra, mediante una solicitud formulada al juez en la que pedirá la apertura del procedimiento y que contendrá la proposición del convenio preventivo, es decir, la propuesta referente a las alternativas que se mencionan luego a los efectos de arribar a una transacción amigable con los acreedores. En la solicitud al juez se explicará también las causas del desequilibrio económico con indicación de la fecha en que se produjo la cesación de pagos, y la afirmación de decir la verdad respecto de antecedentes que sobre similar situación anterior le hubiera correspondido. En la proposición del convenio preventivo, se ofrecerán las siguientes alternativas de arreglo: "1. La simple espera, la remisión de parte de las deudas o ambas, o el pago escalonado de ellas. 2. La constitución de sociedad con los acreedores ordinarios, en la cual éstos tendrán calidad de socios o accionistas. 3. La reorganización de la sociedad deudora. 4. La cesión de bienes a los acreedores o su enajenación a terceros. En el primer caso, previa correcta valuación de aquellos aspectos respecto a la cuantía de la obligación. En el segundo, podrá procederse, en su caso, al remate de los activos de la empresa para formar el monto del pago. 5. La administración de los bienes y negocios por un tercero o la continuación por el propio deudor bajo el control y vigilancia de un síndico y, en su caso, de un interventor designado libremente por los acreedores y que puede ser uno de éstos. 6. Cualquier otra forma que asegure el pago de las obligaciones del deudor o regule las relaciones de éste con sus acreedores" (art. 1503). La propuesta del convenio preventivo será objeto de análisis por parte de los acreedores
convocados por el juez.
4. DOCUMENTOS QUE DEBEN PRESENTARSE A la solicitud de apertura del concurso preventivo, se acompañarán los siguientes documentos: "1. Balance general de los negocios, cuenta de resultados, inventarios y demás estados financieros, certificados por un profesional habilitado. 2. Detalle de sus bienes, derechos y obligaciones, con indicación precisa de su composición, criterio seguido para su valuación, ubicación y gravámenes de los bienes, nombres y domicilios de todos los acreedores y deudores; naturaleza y monto de las deudas y créditos pendientes, 3. Copia de los balances generales, cuenta de resultados y demás estados financieros de las cinco últimas gestiones, con sus certificados respectivos. 4. Certificado que acredite la inscripción en el Registro de Comercio. En caso de sociedades, se deberá acompañar testimonio de la escritura constitutiva, de sus modificaciones y estatutos, así corno la constancia de su inscripción respectiva. 5. Relación de los procesos en curso contra el deudor o promovidos por él, y 6. Si se trata de sociedades cuyos socios responden ilimitadamente de las deudas sociales, una nómina de ellos, con indicación de sus direcciones" (art. 1501).
5. FACULTAD DEL JUEZ Cumplidos los requisitos anteriores y presentada la solicitud al juez, éste dictará lo que en procedimiento judicial se llama auto dentro de los tres días siguientes a la presentación del memorial, admitiendo o negando por no ser procedente la solicitud del procedimiento de concurso preventivo. En caso de admitirse el procedimiento, el juez que conozca la causa, oficiará a otros en los que se estén ventilando juicios ejecutivos contra el deudor a efectos de suspenderlos y radicarlos, o sea, trasladarlos al juzgado donde se instaura el procedimiento. No puede, sin embargo, suspenderse los juicios que contra el deudor ejecuten aquellos a quienes se ha garantizado una obligación con garantía hipotecaria o prendaria, cuyos juicios prosiguen porque son acreedores preferidos diferentes de los ordinarios. Prosiguen también normalmente los pleitos familiares y/o laborales contra el deudor porque los oponentes en éstos últimos constituyen igualmente acreedores privilegiados.
6. CONTENIDO DE LA RESOLUCION El auto o resolución como también se llama (existen varias clases de resoluciones judiciales: providencias, decretos, autos, autos de vista y autos supremos, entre otros), contendrá lo siguiente:
"1. Convocatoria a junta general de acreedores que decidirá sobre la propuesta del deudor conforme una o varias de las alternativas señaladas antes, especificándose el lugar, día y hora para su verificativo. Esta reunión deberá celebrarse dentro de los cincuenta días siguientes a la fecha del auto de admisión del procedimiento. 2. Publicación de edictos, en un órgano de prensa de amplia circulación nacional y en uno de circulación regular en el lugar del domicilio del deudor, silo hubiera, por tres veces con intervalos mínimos de cinco días, salvo disposición especial para determinados casos. 3. Fijación de una fecha que no excederá de diez días, para que los acreedores presenten sus solicitudes de reconocimiento de créditos. 4. Prohibición al peticionante, o en su caso a los socios ilimitadamente responsables, de disponer o gravar los bienes del negocio, salvo autorización del juez. 5. Nombramiento del síndico que puede recaer en entidades bancarias, abogados, licenciados en economía, auditoría, administración de empresas o contadores con título en provisión nacional y por lo menos con cinco años de ejercicio profesional. En la resolución se fijarán provisionalmente son honorarios y las formas de pago, según los servicios a prestarse y la importancia de la empresa. 6. Orden para que el deudor constituya en un plazo no mayor a cinco días, un depósito judicial por el importe que el juez estime necesario para cubrir los gastos de correspondencia, publicaciones y otros necesarios; y 7. Orden de inscripción del auto en los registros correspondientes" (art. 1506). Otra facultad del juez consiste en declarar la quiebra si los libros de contabilidad, documentos y demás papeles no hubieran sido puestos a su disposición, y en prohibir al deudor y en su caso, a los administradores o socios de responsabilidad ilimitada viajar al exterior sin su autorización a menos que se disponga una medida precautoria.
7. CONTINUACION DE LA GESTION ADMINISTRATIVA Durante el procedimiento, el deudor, comerciante individual o sociedad, conservará la administración de sus bienes y continuará las operaciones ordinarias de la empresa, bajo el control y vigilancia del síndico. No podrá, sin embargo, disponer los bienes a título gratuito, constituir nuevas garantías, celebrar otros convenios relacionados con sus obligaciones y, en general, no podrá alterar la situación de los acreedores anteriores a la presentación de la solicitud de convenio, ni hacer reformas o fusiones, cuando se trate de sociedades, debiendo pedir autorización al juez cuando dichos actos resulten necesarios y urgentes para el desarrollo de las actividades del negocio o cuando excedan de la administración ordinaria del giro comercial. Si pese a la prohibición legal anterior, el deudor realiza alguno de esos actos, la ley los considera ineficaces, es decir, virtualmente inexistentes, sin que sea necesario que alguno de los acreedores solicite la revocatoria de lo realizado por aquél. Pueden darse también los casos referentes a que el deudor realice algún acto en perjuicio evidente de los acreedores, obstaculice la labor del síndico, omita los requerimientos de información de éste o del juez o que incurra en falsedad, en ellos el juez podrá separarlo de la administración de los bienes y negocios, nombrando un reemplazante, quien actuará
dentro de las limitaciones y prohibiciones que debía observar el deudor. Como estamos hablando de obligaciones pendientes del deudor, cabe preguntarse cuál es el tratamiento de los intereses que devengan aquéllas. El hecho de la presentación de la solicitud del concurso preventivo, produce automáticamente la suspensión del cómputo de intereses que devengue todo crédito anterior a la presentación de la solicitud, lo que quiere decir que el deudor no puede reconocer, por mandato legal, los intereses a computarse desde la fecha de presentación de la solicitud, excepto de aquellas obligaciones garantizadas con prenda o hipoteca.
8. CONSTITUCION DE LA JUNTA En cumplimiento del auto admisorio antedicho, se constituye la junta en la que cada parte acreditará su identidad y representación. Es misión del juez presidiría y orientar las deliberaciones hasta llegar al momento del voto una vez que el asunto ha sido suficientemente debatido. La alternativa propuesta por el deudor será aprobada con las tres cuartas partes del quórum. Si la propuesta consistiera en el pago (íntegro de los créditos en un plazo no mayor de un año, se aprobará por el voto de la simple mayoría de acreedores que representen mayoría del capital computable. Si no se acepta esta proposición de pago, la o las alternativas propuestas, se declarará la quiebra. En caso de que el deudor en mérito a haber mejorado la fortuna de la empresa, demuestra su capacidad de pago, oídos el síndico y el interventor si hubiera, el juez podrá declarar concluido el procedimiento. Esta situación, sin embargo, debe darse antes de la reunión de la junta de acreedores.
9. HOMOLOGACION E IMPUGNACION Partiendo del supuesto que se ha arribado a un convenio en mérito a la propuesta del deudor, habiendo sido aceptada la proposición, corresponde al juez, homologar, es decir, dar el sello legal al acuerdo sostenido en el acta suscrita por el deudor y acreedores, debiendo ser firmada por aquél y el secretario del juzgado. La homologación constará en resolución expresa. Algunos acreedores, sin embargo, pueden impugnar el convenio dentro de los diez días siguientes a la finalización de la junta, sea porque no están de acuerdo con el texto presentado dentro de término para la aprobación de sus créditos. Si la impugnación es declarada procedente, el juez declarará la quiebra; en caso contrario, homologará el convenio.
10. EFECTOS DE LA HOMOLOGACION
¿Cuál es el principal efecto? El cumplimiento del acuerdo al que se haya arribado y que consta en el convenio, se trate de constituir una sociedad con los acreedores, de transferirles los bienes u otro, par ejemplo. De esta suerte, deudor y acreedores, quedan reatados a los términos aprobados y homologados. El síndico se limitará en lo sucesivo, a vigilar el fiel cumplimiento del convenio en su ejecución, informando al juez su desarrollo en las fechas que éste fije. Si en el convenio se hubiera determinado que el deudor mantenga o recupere, según el caso, 18 administración de sus bienes y negocios, se observará lo prescrito anteriormente. Cumplidos los términos del convenio preventivo, el juez habrá de declararlo concluido definitivamente mediante la resolución respectiva. En caso de incumplimiento del deudor, sea total o parcialmente, declarará el estado de quiebra, adoptando las medidas de protección respecto a los intereses de los acreedores. Puede darse también el hecho de que el deudor, en ejecución del convenio, realice actos dolosas o fraudulentos para exagerar el pasivo, reconocer o aparentar privilegios inexistentes y ocultar o exagerar el activo, en cuyo cae, el convenio será declarado nulo a solicitud de cualquier acreedor dentro del año a partir del auto que lo haya homologado. Nulo el convenio, procede la declaración de quiebra. De una manera general, por el hecho de la nulidad del convenio, los acreedores recuperan los derechos que tenían antes de la apertura del concurso. Los pagos a cuenta recibidos en cumplimiento del convenio se consolidan en su favor quedando subsistente su derecho para cobrar el saldo.
11. QUIEBRA La quiebra puede ser efecto del procedimiento del concurso preventivo, como se vio, o podrá instaurarse sin convenio previo. Insolvente el deudor, su quiebra puede ser solicitada al juez de partido en lo civil por uno o varios de los acreedores, del propio deudor o de oficio por el juez en los casos previstos por ley. Se trata de un otro procedimiento que busca la declaratoria de quiebra de un comerciante. 12. SOLICITUD La quiebra puede o no ser declarada por el juez. Presentada la solicitud por el o los interesados, quienes acreditan suficientemente su calidad de acreedores, demostrando la validez y exigibilidad de sus créditos, así como la cesación de pagos de aquél, entendiéndose por tal la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o por cualquiera de las presunciones señaladas con motivo del concurso preventivo, el juez correrá en traslado al deudor para que conteste la demanda dentro de los tres días de su notificación, y abrirá un término común de prueba no mayor de quince días, en el que las partes acreditarán lo que sea menester. Transcurrido el plazo, el juez resolverá sin otro trámite, admitiendo o rechazando el pedido de declaratoria de quiebra.
El procedimiento se amplía a todas las empresas o actividades de las que el comerciante sea titular, aun cuando la cesación de pagos se refiera a una de ella solamente. La liquidación de cada empresa se mantendrá separada y los remanentes obtenidos en alguna de ellas puede ser distribuido entre los acreedores de las otras.
13. CONTENIDO DEL AUTO DECLARATIVO DE QUIEBRA Probada la cesación de pagos, mediante auto, el juez declara la quiebra del comerciante, el que pierde a partir de la fecha del auto, la administración y la libre disposición de los bienes de que es titular, estén o no referidos al ejercicio del comercio, inclusive de los que pudiera adquirir a cualquier título, mientras no obtenga su rehabilitación. En el auto se individualiza al deudor y a los acreedores y en su caso, a los socios ilimitadamente responsables. Contendrá: "1. El nombramiento del síndico y la determinación de la caución que debe otorgar; 2. Prohibición al quebrado para ejercer los derechos de disposición y administración de los bienes. Ella se anotará en los registros correspondientes; 3. Potestativamente, la detención del quebrado, o en su caso, orden de cursar las comunicaciones, necesarias para asegurar el cumplimiento del art. 1587 (La declaratoria de quiebra produce los efectos civiles y penal de arreglo para el quebrado, quien no podrá abandonar el lugar del juicio sin autorización del juez, si no se adopta otra medida precautorial. 4. Orden a terceros para que entreguen al síndico, los bienes del quebrado, adoptando las medidas necesarias para hacerlas efectivas; 5. Orden al quebrado para que entregue al sindico inmediatamente los libros de contabilidad obligatorios y voluntarios, así como los documentos y demás papeles, intimándolo para que de cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1501, si no lo hubiera hecho hasta entonces; 6. Orden al correo, telégrafos y análogos para que entreguen al síndico todos la correspondencia y comunicaciones dirigidas al quebrado; 7. La prohibición a los deudores del quebrado de hacerle pago o entregarle bienes directamente, con apercibimiento de doble pago en su caso; 8. Intimación al quebrado para que, dentro de veinticuatro horas, constituya domicilio procesal en el lugar de tramitación del juicio, con apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados judiciales; 9. La fijación de una fecha límite para que los acreedores presenten sus peticiones de reconocimiento de créditos y los documentos que acrediten sus derechos. Aquélla no será mayor de treinta días después de la publicación del último edicto; y 10. La convocatoria a la primera junta de acreedores para considerar y votar el convenio resolutivo cuando sea propuesto por el deudor o para conocer el informe del síndico, la cual se celebrará dentro de los diez días siguientes del plazo conferido a los acreedores en el inciso anterior fijándose el lugar, día y hora, con apercibimiento de realizarse válidamente cualquiera sea el número de acreedores concurrentes" (art. 1591).
Corno se habrá apreciado, el listado precedente nos ofrece un panorama procedimental al que debe sujetarse la quiebra, con bastante semejanza al del concurso preventivo, sólo que sus efectos son notablemente más drásticos. No incidiremos, por ello, en los detalles pertinentes, sino que continuaremos abordando otros aspectos conexos más destacados únicamente.
14. EXTINCION DEL PROCEDIMIENTO El procedimiento de la declaratoria de quiebra puede ser suspendido únicamente por el respectivo pago que realice el deudor. En caso de hacerlo así, la ley prescribe que puede pagar depositando en el juzgado (mediante consignación) el importe de la totalidad de las obligaciones cuyo incumplimiento dio lugar al caso, más una suma adicional para cubrir los gastos a que el procedimiento haya dado lugar. Según el mismo precepto; el pago puede realizarlo únicamente dentro de los cinco días de su notificación con el auto declarativo de quiebra, lo que quiere decir que si el deudor financiara la totalidad de las obligaciones y ofreciera pagar después de los cinco días, la perspectiva no surtirá efecto alguno. Pero silo hiciera dentro de aquel término con fondos propios o que la solicitud de la declaratoria de quiebra hubiera sido simplemente una falsa alarma por parte de los acreedores, procediendo a pagar el deudor la totalidad de las obligaciones, y al no existir causa justificada para pedir la quiebra de un presunto insolvente, los acreedores a su turno, son responsables de los daños y perjuicios causados al deudor en la cuantía que el juez señale. Cumplidas las obligaciones dentro de término, las cosas volverán al estado que tenían antes del procedimiento. Este, en realidad, no constituye sino un requerimiento de pago del juez, porque notificado el deudor con el auto, tiene la facultad de pagar dentro de cinco días; si lo hace, el auto debe ser revocado. En caso contrario, el proceso continúa.
15. CONTRALORES Para el verificativo de la quiebra en cuanto procedimiento judicial y en cuantos actos de administración del patrimonio a realizarse para el pago de los créditos, la ley ha previsto, como se ha precisado anteriormente la existencia de uno o varios síndicos según el volumen de la empresa y de la administración, cuyas funciones se han ido señalando paulatinamente al margen de otras de las que no nos ocupamos porque estamos dando apenas una vista de conjunto a estos procesos judiciales cuyo estudio corresponde, más bien, a estudiantes de Abogacía. Como en el trámite de quiebra, se mueven intereses notables de personas que eventualmente pretenden lograr más ventajas respecto de otras, la sindicatura, conocida de nosotros, resulte, quien sabe ineficaz. Para evitar problemas en lo atinente a susceptibilidades y para efectos de la tranquilidad de quienes pululan alrededor del caído, la
ley ha previsto la existencia de la intervención destinada a vigilar la administración de la quiebra y la actuación del síndico, la que se hace realidad mediante los denominados interventores que pueden ser de uno a cinco, cuyos nombramientos recaerán entre los acreedores necesariamente. Así, hay dos tipos de control: los síndicos que pueden ser ajenos y los interventores que son los acreedores especialmente designados para cumplir esa función. Sus funciones están precisadas por la ley.
16. JUNTA GENERAL DE ACREEDORES La junta general podrá celebrarse cuantas veces sea necesario según estime el juez o cuantas las soliciten el quebrado, los acreedores o el síndico. Pueden haber juntas ordinarias y extraordinarias. En ellas se abordarán los aspectos pertinentes al desarrollo del procedimiento y a la consideración de las relaciones que se van dando entre las partes intervinientes, así como en relación con terceros. La primera junta convocada por el juez, conforme se anunció antes, tratará, entre otros, los siguientes asuntos: 1. Conocimiento del informe del síndico acerca de la quiebra. 2. Designación entre sus miembros a los interventores titulares y suplentes. 3. La posibilidad de asignar una suma mensual para la subsistencia del quebrado y de su familia, a título de alimentos necesarios mientras dure el juicio, con cargo a la masa, y 4. Análisis de la liquidación de los bienes de la quiebra o por el contrario, la continuación de la explotación de la empresa.
17. INCAUTACION DE LOS BIENES Dictado el auto declarativo de quiebra, se tiene enseguida un brutal despojo de los bienes del deudor, impidiéndose en absoluto su acceso a las dependencias que hasta hace poco estaban a su cargo, para lo que se procede a precintar las puertas interiores y exteriores de los locales y oficinas del fallido, Y no sólo que se procede a la incautación de los bienes, documentos y papeles del quebrado, sino que dicha incautación abarca los bienes de aquél que se encuentren en poder de terceros, siendo facultad del juez ordenar al síndico la venta de los productos de inminente deterioro o descomposición, así como la realización de varios actos en relación con actividades bancarias y otras que impliquen créditos en favor del fallido. Respecto de la contabilidad, la ley dice que en cada uno de los libros, se pondrá, después del último asiento, una nota en la cual conste el número de hojas utilizadas hasta la fecha de la diligencia, inutilizando los espacios en blanco existentes entre asientos. Los precintos serán levantados una vez que el síndico se haya hecho cargo de la masa de la quiebra.
18. CONVENIO RESOLUTORIO A tenor de la ley, el auto declarativo de quiebra debe ser publicado por edicto durante tres días consecutivos en un órgano de prensa de similar manera como se expuso a propósito del concurso preventivo. Traemos a colación esta formalidad legal porque a contar veinte días después de la última publicación, el quebrado puede presentar una proposición de convenio que si es aceptada, seguirá el trámite señalado para el concurso preventivo. Como es lógico, no puede haber una segunda proposición. Es decir, que si anteriormente no funcionó una primera dándose lugar a la declaratoria de quiebra, no puede darse una segunda proposición sobre un hecho fracasado anteriormente. La proposición es la última alternativa para evitar la ejecución del procedimiento de quiebra. La otra consiste en el pago total de las obligaciones como se vio. Si no se ha presentado por parte del deudor una proposición de convenio resolutorio, o ésta no ha sido aceptada por los acreedores, o bien que éstos no hayan dispuesto la continuación de la empresa, procede el subsiguiente paso que consiste en la enajenación de los bienes de la masa.
19. REALIZACION DE LOS BIENES La realización de los bienes implica su venta. La enajenación de ellos deberá hacerse conforme el siguiente orden de preferencia previa tasación: 1. Enajenación de la empresa como una unidad económica. 2. Enajenación en conjunto de los bienes que integren una empresa o una sucursal susceptible de explotación unitaria. 3. Enajenación total o parcial de las existencias de la empresa; y 4. Enajenación aislada o singular de los diversos bienes integrantes de la empresa, si no fuera posible lo anterior, sin perjuicio de que se opte por una combinación de las formas señaladas. La ley prevé el hecho (le que los trabajadores de la empresa resuelvan constituir una sociedad comercial o una cooperativa decidiendo también su adquisición. De ser así tienen preferencia respecto de otros compradores pero en igualdad de condiciones.
20. RECONOCIMIENTO DE CREDITOS y SENTENCIA DE GRADOS Y PREFERIDOS Encaramos dos aspectos fundamentales en la quiebra: la venta de los bienes y el pago de los acreedores con el producto de aquélla. No nos detendremos en el mecanismo de la venta en el que globalmente se dan dos situaciones: la venta mediante subasta y remate o la venta directa previa autorización del juez según la naturaleza, reducido valor o el fracaso de alguna otra forma de enajenación. Digamos algo respecto del pago de los créditos que es el objeto final del procedimiento. La declaratoria de quiebra se ha solicitado, en realidad, para
pagar a quienes la empresa adeuda. Existe una cuestión previa. ¿A quiénes hay que pagar? A los acreedores; la pregunta parece tonta, pero no es así, porque debe establecerse, conforme a ley, a quiénes debe pagarse primero. En otras palabras, preguntamos ¿cuáles son los acreedores más importantes? ¿Acaso existe una gradación y preferencia de acreedores? Así es. De ahí el subtítulo. Los acreedores en su conjunto, han debido presentar al juez, la solicitud de reconocimiento de créditos conforme se ha visto en el numeral 9) del convenio del auto declarativo de quiebra, con documentos anexos que acrediten. Lo que el juez hace enseguida es reconocer los créditos porque los interesados han debido acreditarlos fehacientemente. Ese reconocimiento judicial es fundamental porque con él, con la facultad que la ley brinda al juzgador, éste admite la verosimilitud del pedido del acreedor. Si no hiciera así el acreedor que no acredite su derecho, así jure y rejure, no tendrá acceso a la distribución de los dineros que como pago se efectuará después. El reconocimiento del que hablamos consta en lo que se denomina sentencia que es una forma de resolución. En ella el juez habrá establecido también el grado y preferencia de los acreedores, de manera que en base a ese criterio judicial, se procederá a pagar los créditos en el orden y preferencia que el juez señale. Por supuesto que, como éste puede equivocarse, la ley brinda, igualmente, a los interesados, los caminos para hacer prevalecer sus derechos, apelando de la sentencia, es decir, ocurriendo al juzgador superior para que resuelva lo que presuntamente constituye un error por parte del juez inferior. En mérito a la ley existen dos clases genéricas de acreedores: extraordinarios, privilegiados o preferidos y ordinarios. Al margen del estudio de lo que se llama privilegios, como garantía patrimonial de los derechos, y que no nos corresponde, entre los primeros tenemos -sin que implique grados porque ellos se aplican según cada caso- los gastos judiciales, salarios, beneficios sociales, retribuciones en los contratos de obra por el año vencido y lo devengado por el año en curso, los derechos de autor debidos a los escritores, compositores y artistas por los últimos doce meses, hipotecas legal, judicial o voluntaria, la pignoración, la anticresis, tenedores de bonos y otras modalidades. Los acreedores ordinarios son los demás.
21. PAGO A LOS ACREEDORES Para efectos del pago, el síndico debe elaborar un proyecto para el caso. En base a él si no existen observaciones, se procederá al pago con el producto de la realización del activo en forma directa sin necesidad de trámite alguno. Pueden efectuarse pagos parciales provisionales cuando se hayan realizado bienes por un valor estimado superior al cincuenta por ciento del total del activo o cuando el juez ordene previendo las reservas necesarias para atender los gastos de administración pendientes de pago. En uno y otro caso, si el crédito consta en documento o en títulos-valores, el secretario dejará constancia del pago en el propio documento.
Hasta aquí todo ha marchado impecablemente. El procedimiento, sin embargo, puede ser objeto de dilaciones que determinen una duración kilométrica por los intereses puestos en juego. Existe el dinero suficiente para pagar a los acreedores, incluida una reserva para ulteriores gastos legales. Pero ¿qué pasa cuando el activo resulta insuficiente? Si la masa de la quiebra resulta insuficiente para pagar el total de las deudas, se hará la distribución a prorrata dentro de la preferencia establecida. La suspensión del procedimiento por falta o insuficiencia del activo importa presunción de fraude, en cuyo caso el juez ordenará la detención del fallido, si goza de libertad provisional y su remisión al juzgado de turno en lo penal para la instrucción del sumario, salvo que la quiebra se califique de fortuita. La situación resulta conflictiva para el deudor porque, aparte de la sanción correspondiente, el deudor no puede adquirir nuevos bienes porque en caso contrario, si los activos no hubiesen alcanzado para el pago de las obligaciones, se reabre el proceso y comprobándose la existencia de aquéllos, se proseguirá con el proceso. Esta solicitud debe corresponder a cualquier acreedor dentro de los dos años siguientes de la clausura del proceso por falta o insuficiencia de activos.
22. CLASES DE QUIEBRA No hacemos más que transcribir la parte pertinente del Código en relación con el subtítulo dada la claridad de la casuística expuesta. Quiebra fortuita.- Es fortuita cuando el comerciante hubiere sufrido la disminución de sus bienes debido a infortunios causales inevitables y no imputables al fallido, al extremo de cesar en sus pagos. Quiebra culpable.- Es culpable cuando el comerciante hubiera realizado actos que provocaron, facilitaron o agravaron el estado de cesación de pagos, debido a que provocaron, facilitaron o agravaron el estado de cesación de pagos, debido a negligencia, imprudencia o descuido en el manejo de sus negocios. Corresponden a esta clase, entre otros, los comerciantes que: 1. Se alcen con todo o parte de sus bienes o hagan abandono sin justa causa de sus negocios; 2. Destruyan, oculten, o hagan desaparecer total parcialmente sus bienes; 3. Simulen deudas, gastos o pérdidas inexistentes; 4. Omitan en sus balances y estados de resultados cantidades de dinero, bienes y valores o muestren una situación falsa, aumentando indebidamente su pasivo o disminuyendo su activo; 5. Adquieran cualquier especie de bienes, poniéndolos a nombre de terceros para eludir sus obligaciones;
6. Favorezcan, con posterioridad a la fecha de retroacción, a algún acreedor, haciéndole pagos, dación en pago o concediéndole garantías o preferencias indebidas que éste no tuviera derecho a obtener; 7. Enajenen en forma persistente mercaderías o bienes a precios por debajo de su costo dentro del año anterior a la declaración de quiebra y cuyo precio adeudara en todo o parte; 8. No lleven los libros de contabilidad y de registro obligatorios, o los alteren, falsifiquen o destruyan de modo que resulte imposible establecer la verdadera situación económica; 9. Consuman o apliquen en sus negocios propios, fondos o efectos que tenían en comisión, administración, consignación, depósito o como agentes de retención, u oculten del curso de los mismos por cualquier espacio de tiempo; 10. Gozando de libertad provisional y siendo llamados por el juez, no se presenten sin causa justificada; 11. Reciban después de declarada la quiebra. dinero, efectos o bienes contraviniendo órdenes del juez; 12. Distribuyan o paguen dividendos ficticios de la sociedad fallida, con conocimiento de su ilegitimidad; 13. Se nieguen a dar las explicaciones que se les solicite sobre la situación patrimonial, o darlas en forma falsa. Es también fraudulenta la quiebra de los agentes, comisionistas o corredores de comercio, cuando se pruebe que hicieron por su cuenta, en nombre propio o ajeno algún negocio o acto distinto al de su actividad habitual incluso cuando la causa de la quiebra no sea origen de tales negocios o actos. En el caso de sociedades, la conducta individual tanto de cada uno de los directores, administradores, gerentes, fundadores o liquidadores, como de los representantes, apoderados, síndicos, incluido el síndico de la quiebra deberá ser calificada según los supuestos de las clases de quiebra expuestas atendiendo a su propia actuación, para efectos de la aplicación de la sanción penal.
23. CALIFICACION DE LA QUIEBRA Paralelamente al procedimiento de la quiebra, se ventila otro referente al establecimiento de la clase de quiebra a la que ella corresponde. Esto busca, en su caso, la sanción del deudor al margen del doloroso proceso al que éste se encuentra sometido en la vía civil, porque la sanción corresponderá a la vía penal. El Código regula el procedimiento al que debe ceñirse el juez para calificar la quiebra. Digamos sobre el particular que el juez de la causa tan conocido de nosotros debe señalar a cuál de las clases corresponde la quiebra a su cargo. Si la calificara como fortuita, de estar detenido, el deudor será puesto en libertad de inmediato, aun cuando se apelara de la resolución. Para el caso de que el juez la calificara como culpable o fraudulenta el fallido deja de percibir la asignación que con cargo a la masa, se le hubiera acordado a título de alimentos necesarios. En estos dos últimos casos, se hará conocer el asunto al juez en lo penal para
que, en su momento, determine la sanción penal contra el quebrado y sus cómplices.
24. REHABILITACION No obstante lo dicho, el quebrado puede rehabilitarse. A los comerciantes, sociedades y socios con responsabilidad ilimitada, que hubieran pagado en su totalidad las sumas adeudadas, intereses y gastos o demostraren que sus acreedores les hubieran hecho remisión de sus deudas o que unánimemente consintieron en su rehabilitación, ésta les será otorgada por el juez, sin otro requisito. En los casos concretos, el quebrado fortuito será rehabilitado una vez que demuestre haber pagado sus obligaciones o a quien sus acreedores unánimemente le hubieran hecho remisión de sus deudas aceptando su rehabilitación. Para que proceda la solicitud de rehabilitación del deudor que hubiere incurrido en quiebra culpable, será necesario: 1. Acreditar el cumplimiento de la pena impuesta o rebaja de ella de acuerdo con el Código Penal. 2. Justificar el pago íntegro de sus deudas, costas y gastos o que sus acreedores le hayan hecho remisión de sus créditos o que todos ellos estén de acuerdo con su rehabilitación; y 3. Que hubieren transcurrido tres anos contados desde la fecha del auto declarativo de quiebra. El quebrado fraudulento no podrá rehabilitarse sino después de cinco años desde la fecha del cumplimiento de las condenas penales y de haber pagado todas sus obligaciones. En los convenios preventivos y de quiebra de bancos, entidades de crédito, seguros y otras empresas de servicio público, interviene el órgano administrativo de fiscalización del Estado. Por ello decíamos en el concepto que la quiebra es un procedimiento judicial administrativo, al referirnos a estos últimos casos en los que participan, además, el departamento de fiscalización del Banco Central, Superintendencia de Seguros y, en el caso de las del sector público, el órgano administrativo que haya concedido el servicio público.
DERECHO COMERCIAL
1. NOCION Vistos en conjunto los institutos regulados por el Código de Comercio y por otras disposiciones, corresponde ahora decir brevemente en qué consiste el Derecho Comercial. La palabra Derecho implica la existencia de un conjunto de normas y reglas procesales que
impone el Estado para lograr el bien común. La palabra comercio denota la intermediación entre la oferta y la demanda. El Derecho Comercial es, entonces, el conjunto de normas que regula el cambio de bienes que se realiza mediante la intermediación de un tercero. Esta noción, sin embargo, es equívoca porque el Derecho Comercial, en cuanto Derecho es, efectivamente, un conjunto normativo, pero en cuanto comercio no se limita meramente a regular el intercambio de mercaderías o servicios, sino que abarca mucho más. La palabra comercio resulta un tanto conflictiva. Desde un punto de vista económico, el comercio es, ciertamente, un fenómeno de intermediación, donde existe un sujeto que media entre el productor y el consumidor; ahí está el comercio. Desde el punto de vista jurídico, la palabra comercio denota algo más. El legislador ha querido englobar en ese término no sólo la intermediación como elemento económico, sino otros con eficacia jurídica que no son intercambio propiamente. Baste recordar que el Derecho Comercial disciplina el giro de letras de cambio o la constitución de una sociedad comercial que debe realizarse mediante una escritura pública, por ejemplo. Estos dos supuestos, como se ha visto en su momento, no son mediación entre la oferta y la demanda; en el caso de la letra de cambio, es más, los intervinientes pueden no ser comerciantes, pero por el hecho de intervenir en un instituto regulado por el Código de Comercio se someten a él. Por lo dicho, el Derecho Comercial disciplina tanto la actividad comercial cuanto otros actos conexos a ella. Se habrá percibido que se ha excluido del texto del análisis del comercio al menudeo para encarar, más bien, el referente a la actividad empresarial, lo que resalta, igualmente, en el listado de los actos de comercio que se ofrece al final, por lo que algunos tratadistas sostienen que su denominación está mal aplicada ya que no debería llamarse Derecho Comercial sino Derecho Empresarial por el carácter que asume en cuanto estudio de las actividades de las empresas del sector privado. En el ámbito de la controversia, otros prefieren llamar a la materia Derecho de los Actos de Comercio, prescindiendo del uso del vocablo comercio que, como se tiene dicho, implica jurídicamente el comercio propiamente y otros actos conexos con él. En economía, en consecuencia, el comercio tiene una acepción más restringida, en tanto que en derecho abarca otros aspectos adicionales.
2. CONTINENTE DEL DERECHO COMERCIAL El Derecho Comercial tiene un contenido. En el presente trabajo se ha analizado en gran porcentaje el contenido de la materia y se ha buscado, exprofesamente, esbozarlo primero para luego decir algo respecto del Derecho Comercial, alterando la estructura tradicional de
las disciplinas que se estudian ofreciendo al final, recién, un panorama general de lo que es el Derecho Comercial entendiendo que será más aprehendible por el lector el sentido de la materia. Se ha conocido de manera básica el contenido del Derecho Comercial. Este se encuentra contenido, a su vez, en diversos compilados de la especialidad. La actividad comercial se encuentra disciplinada en la cimera de las leyes que es la Constitución Política del Estado. Luego se encuentra en el Código de Comercio que ha sido nuestra base. Hemos de seguir encontrando la materia en otras disposiciones que reciben el nombre de preceptos reglamentarios y que son entre otros, el Reglamento del Registro de Comercio y Sociedades por Acciones, Ley de Entidades Aseguradoras y aún la obsoleta Ley General de Bancos. Estos últimos compilados tienen por objeto reglamentar los diversos capítulos y secciones del Código de Comercio, el cual, como todos los hechos jurídicos codificados, se ocupa de aspectos generales sin entrar en detalles. Seguimos encontrándola en las convenciones de los particulares (el contrato es ley entre partes) que se sujetan a las disposiciones del Código. Así, la transferencia de la acción de una sociedad anónima, o el depósito en almacenes generales, son otros tantos hechos en los que encontramos el Derecho Comercial. Debemos finalizar, por ello, que la materia no se encuentra únicamente en el Código de Comercio, sino en otras disposiciones como las citadas como ejemplo. Una próxima edición del texto contendrá la totalidad de los institutos de la materia.
3. CONCEPTO DE COMERCIANTE Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro. No tiene mayor relevancia, sin embargo, la designación legal de quién sea comerciante. Lo que importa es establecer o identificar lo que se denomina acto de comercio, de suerte que quien realiza uno o varios actos, adquiere la calidad de comerciante. Ello quiere decir que la calificación de comerciante, no puede ser atribuida a una persona que aun cuando así se manifieste, no realice actos de comercio. Nótese, no obstante, que dicha calidad la adquirirá quien los realice habitualmente con fines de especulación. No es comerciante aquel que los ejecuta eventualmente buscando lucro, o aquel que sin buscar utilidades los realice en forma habitual. Pueden ser comerciantes: 1) Las personas naturales con capacidad para contratar y obligarse (los menores emancipados o habilitados judicialmente que tengan por lo menos 18 años, pueden ejercer el comercio por si mismos), y 2) Las personas jurídicas constituidas en sociedades comerciales. Las sociedades comerciales con domicilio en el exterior y establecidas con sujeción a sus leyes, quedan sometidas a las disposiciones de nuestro Código y demás leyes relativas para operar válidamente en Bolivia.
4. OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES La ley dice que son sus obligaciones: "1. Matricularse en el Registro de Comercio. 2. Inscribir en dicho Registro, todos aquellos actos, contratos y documentos sobre los cuales la ley exige esa formalidad. 3. Comunicar a la autoridad competente, en su caso, la cesación de pagos por las obligaciones contraídas, en los plazos señalados por ley. 4. Llevar la contabilidad de sus negocios en la forma prescrita por ley. 5. Cumplir con las obligaciones tributarias. 6. Conservar sus libros, documentos y demás papeles relacionados con sus negocios por el tiempo que señale la ley. 7. Abstenerse a realizar actos que signifiquen competencia desleal; y 8. Las demás señaladas por ley" (art. 25).
5. REGISTRO DE COMERCIO El Registro de Comercio es el órgano técnico, legal y administrativo de fe pública, con jurisdicción nacional dependiente del Ministerio de Hacienda y desarrollo Económico, Secretaria Nacional de Industria y Comercio, encargado de otorgar personalidad jurídica con la matriculación que habilita el ejercicio legal del comercio a todas las personas naturales y jurídicas, y de inscribir los actos y contratos sujetos a registro conforme las previsiones del Código. 6. ACTOS Y CONTRATOS SUJETOS A INSCRIPCION De manera ejemplificativa, únicamente porque el listado es considerable, los siguientes son algunos de los actos y contratos que deben inscribirse en el Registro de Comercio: "1. El régimen que rija las relaciones de los cónyuges y, en su caso, la liquidación de la sociedad conyugal por divorcio o separación de bienes cuando el marido y la mujer, o alguno de ellos, sean comerciantes. 2. Las emancipaciones o las habilitaciones que, conforme a ley, se otorguen a los menores para ejercer el comercio. 3. Las resoluciones o sentencias que impongan a los comerciantes la prohibición del ejercicio del comercio; la interdicción contra comerciantes pronunciada judicialmente, los convenios preventivos; la declaración de quiebra y el nombramiento de liquidadores o síndicos; la posesión de cargos públicos que inhabilite el ejercicio del comercio y, en general, las incapacidades e inhabilitaciones previstas por ley. 4. Los contratos de constitución de sociedades mercantiles, sus modificaciones y prórrogas, así como la disolución, transformación o fusión de las mismas. 5. Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique, sustituya o revoque la facultad de administración general o especial, de bienes o negocios del comerciante. 6. La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales o agencias y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o de su administración;
7. Los gravámenes y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación está sujeta a registro comercial; 8. La aprobación, adiciones y reformas estatutarias y en su caso, las reglamentaciones; 9. La designación de representantes legales y liquidadores y su remoción en el caso de liquidación de sociedades; 10. Las fianzas de los directores, administradores, síndicos y todos los obligados a prestarlas, así como su cancelación; y 11. Los demás actos y documentos previstos por ley" (art. 29).
7. ACTOS Y OPERACIONES DE COMERCIO A los efectos de la apreciación final de la materia, son actos y operaciones de comercio, entre otros: "1. La compra de mercaderías o bienes muebles destinados a su venta en el mismo estado o después de alguna transformación y la subsecuente enajenación de ellos, así como su permuta; 2. La adquisición o alquiler de maquinaria en general o implementos para alquilarlos o subalquilarlos y el alquiler o subalquiler de los mismos; 3. La compraventa de una empresa mercantil o establecimiento comercial o la enajenación de acciones, cuotas o partes de interés del fondo social; 4. La recepción de dinero en préstamo o mutuo con garantía o sin ella, para proporcionarlo en préstamo a interés y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente préstamos de dinero a interés; 5. La compra o permuta de títulos-valores públicos o privados, con el ánimo de negociarlos y el giro, otorgamiento, aceptación o negociación de los mismos; 6. Las operaciones de bolsa, de rematadores, el corretaje, las comisiones y la representación o agencias de firmas nacionales o extranjeras; 7. Las fianzas, avales y otras garantías otorgadas en actos y operaciones mercantiles; 8. La actividad empresarial de las entidades que medien habitualmente entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros, así como las operaciones y servicios de intermediación de las mismas, y el cambio de monedas; 9. La actividad empresarial de entidades de seguros a prima o mutuos, sobre daños patrimoniales y de personas; 10. La actividad industrial dedicada a la fabricación de bienes mediante la transformación de materias primas, adquiridas o de propia producción; 11. La actividad empresarial de transporte de personas o cosas a título oneroso, cualquiera sea la vía o medio utilizado; así como la del ramo de comunicaciones; 12. La actividad empresarial de depósito de mercaderías y bienes, así como de suministros; 13. La actividad empresarial de hoteles, pensiones, residenciales, restaurantes, bares, cafés, espectáculos públicos y otros establecimientos semejantes; 14. La actividad empresarial de publicación de periódicos, editoriales, tipografías, fotografías, multicopias, librerías, noticias, informaciones y propaganda; 15. La actividad empresarial de sanatorios, clínicas, farmacias y otras similares, incluyendo las funerarias; 16. La actividad empresarial de construcciones y edificaciones en general, comprendiendo las dedicadas a montajes, instalaciones y otros;
17. La actividad empresarial dedicada a la industria extractiva, así como al aprovechamiento y explotación de recursos naturales renovables y no renovables. 18. La actividad empresarial de promoción de negocios o de su administración; 19. Las empresas privadas de educación y enseñanza organizadas con fines de lucro; 20. Las actividades bancarias; 21. Los demás actos y contratos regulados por el Código" (art. 6).
8. ACTOS NO COMERCIALES Para establecer las diferencias del caso, el Código enseña cuáles son los actos civiles, diferentes de los comerciales, por su naturaleza. Los no comerciales, como se comprende, están sujetos a otro régimen. Son los siguientes: "1. La producción y negociación que hacen directamente los agricultores, ganaderos, avicultores y otros similares de los frutos y productos de sus cosechas, ganados, aves, a menos que tal producción y negociación constituya, por sí misma, una actividad empresarial; 2. La prestación directa de servicios por los profesionales, así como la creación científica o artística y su enajenación por su autor; 3. Los trabajos u oficios manuales o de servicio de los artesanos, obreros y otros, establecidos sin condición de empresarios y cuya subsistencia depende del producto de aquéllos; 4. Las pensiones familiares atendidas personalmente por su propietario, cuando éste realice esa actividad como un medio de subsistencia; 5. La adquisición de frutos, mercaderías y otros bienes con destino al consumo o uso del adquirente o del ofrecimiento ocasional de cualquier excedente; y 6. La adquisición y disposición de bienes inmuebles salvo la ejercida por empresas dedicadas habitualmente a ese giro" (art. 8).
9. COMPETENCIA DESLEAL La libertad de comercio está constitucionalmente garantizada como toda actividad lícita en el marco legal de su ejercicio. La competencia desleal implica una conducta comercial deshonesta o reprochable en perjuicio de otros comerciantes. Un autor en expresión apropiada, dice que es un golpe bajo que merece castigo, aunque haya sido dado por impericia y sin mala intención o no haya producido daño. Envuelve una noción contraria a la honestidad, corrección, buenas costumbres y buena fe. Es lo contrario al juego limpio que debe manifestarse también en la competencia justa y permitida que es el comercio. 10. ELEMENTOS Pueden determinarse los elementos constitutivos de la noción de competencia desleal de la siguiente manera:
a) Un acto de competencia, que supone un vínculo entre el acto realizado y las clientelas del autor y de la víctima dedicados a industria o comercio de la misma o similar naturaleza, porque no puede darse competencia desleal, por ejemplo, entre un banco y un comerciante de vinos. La denigración, en este último caso, aunque acto desleal incorrecto, no supone competencia desleal, sino que tiende a otra finalidad y tiene otro tratamiento legal. b) Una conducta incorrecta del autor del acto, tipificada por la deslealtad que es lo que califica tal competencia, contraria a los usos honestos o que acusa un abuso en el ejercicio del derecho.
11. CLASIFICACION En base a los actos mencionados en el subtítulo siguiente, existe una adecuación de ellos respecto de la siguiente clasificación: Medios de confusión, los de los incs. 1, 2 y 4 que se indican abajo. Medios de denigración, los de los incs. 3 y 5. Medios de desorganización general del mercado, como el inc. 7. 12. ACTOS QUE CONSTITUYEN COMPETENCIA DESLEAL Se considera autor de actos de competencia desleal, al comerciante que: "1. Viole las disposiciones que protegen el nombre comercial, marcas de fábrica, Patentes de invención, avisos, muestras, secretos y otras de igual naturaleza; 2. Se sirva de nombres supuestos, deforme los conocimientos o adopte signos distintivos que se confundan con los productos, actividades o propaganda de otros competidores; 3. Utilice medios o sistemas tendentes a desacreditar los productos o servicios de un competidor o los altere con el propósito de engañar; 4. Utilice una denominación de origen o imite y aproveche las cualidades de los productos ajenos en beneficio propio; 5. Emplee ponderaciones o exageraciones cuyo uso pueda inducir a errores en el público; 6. Soborne a los empleados de otra empresa para que ahuyenten a la clientela o ejerza maquinaciones para privar de los técnicos o empleados de confianza de sus competidores; 7. Utilice medios o sistemas dolosos destinados a desorganizar el mercado comercial; y 8. Efectúe cualquier otro procedimiento, en detrimento de otros empresarios, que sea contrario a la ley y las buenas costumbres" (art. 69). El empleo de marcas, contraseñas, leyendas, envases, dibujos o indicaciones que pudieran inducir al público a confusión acerca de la calidad, procedencia o cantidad de los objetos que se ofrecen o se venden, constituyen delito sancionado por el Código Penal. En este terreno, como en otros, el Derecho Comercial cede terreno al Derecho Penal, debiendo encargarse éste de la sanción pertinente de los que incurran en el delito de competencia desleal. Anotemos, además, que las mercaderías producidas en el país, deben llevar la leyenda
"Hecho en Bolivia", sin perjuicio de expresar lo mismo en otros idiomas.
13. ACCION DE LOS PERJUDICADOS "Los perjudicados pueden acudir al juez competente, en la vía sumaria, para que ordene: 1 La abstención del acto denunciado y la destrucción de los medios materiales empleados; y 2. La rectificación pública en caso de afirmaciones inexactas o falsas. El perjudicado podrá además demandar el pago de perjuicios ocasionados e igualmente el otorgamiento de garantías que señale el juez para responder de los actos de competencia desleal. Si tales actos causaran perjuicios a un grupo de comerciantes, la acción puede ejercitarse personalmente o por la Cámara correspondiente" (art. 70). En caso de incumplimiento a la resolución judicial que ordene la cesión de los actos de competencia desleal, dentro del término señalado por el juez, hace incurrir al comerciante culpable en desacato (desacato dice el Código, lo cual es una incorrección; más propiamente debía aplicarse la sanción por resistencia a la autoridad y/o desobediencia a la autoridad, previstos por el Código Penal) sujeto a multa que puede ser del dos por mil al diez por mil de su capital, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el Código Penal.
Ley Nº 1488 LEY DE BANCOS Y ENTIDADES FINANCIERAS 14 de abril 1993 JAIME PAZ ZAMORA Presidente Constitucional de la República Por cuanto el Honorable Congreso Nacional, ha sancionado la siguiente Ley: EL H. CONGRESO NACIONAL
D E C R E T A: TITULO PRELIMINAR CAPITULO I DE LAS DEFINICIONES Artículo 1º.- Para efectos de la presente Ley, se usarán las siguientes definiciones, siendo las mismas de carácter indicativo y no limitativo: Agencia: Oficina urbana o provincial autorizada para realizar intermediación financiera y que funcionalmente depende de una sucursal o directamente de su oficina central. Agencia Internacional: Oficina urbana de una entidad financiera nacional autorizada, localizada en el exterior del país, dependiente de una sucursal internacional o directamente de su oficina central.
Almacén General de Depósito: Entidad con especialización en el almacenaje, guarda y conservación transitoria de bienes o mercaderías ajenas; autorizada para emitir certificados de depósito y bonos de prenda o garantía. Arrendamiento Financiero: Contrato entre una entidad financiera autorizada y una persona natural o jurídica, mediante el cual la primera adquiere bienes muebles y/o inmuebles, previamente seleccionados por la última y los entrega a ésta en arrendamiento, con la promesa unilateral de venta al vencimiento del contrato. Autoridad Fiscalizadora: Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras. Banco: Entidad financiera autorizada, de origen nacional o extranjero, dedicada habitualmente a realizar operaciones de intermediación y a prestar servicios financieros al público en el marco de la presente Ley, tanto en el territorio nacional como en el exterior del país. Banco Departamental: Entidad financiera, de origen nacional o extranjero, autorizada para realizar determinadas operaciones de intermediación financiera y a prestar servicios financieros al público en una circunscripción departamental, en el marco de la presente Ley. Casa de Cambios: Entidad autorizada exclusivamente para realizar operaciones de compra-venta de moneda extranjera, tanto billetes, monedas como cheques y a realizar negociaciones mediante las cuales ceden a un tercero fondos que poseen en un punto distinto al lugar donde se efectúa la negociación. Cooperativa de Ahorro y Crédito: Asociación autorizada para la captación de recursos del público en forma de depósitos y para otorgar créditos sólo a sus socios. Cooperativa de vivienda: Asociación especializada, autorizada para recibir depósitos de sus socios, obtener préstamos de terceros y otorgar créditos de vivienda sólo a sus socios. Crédito: Activo de riesgo, incluyendo contingentes, asumido por una entidad financiera autorizada con un prestatario. Entidad Financiera: Persona jurídica radicada en el país, cuyo objeto social está referido al campo de la intermediación y de los servicios financieros.
Entidad Financiera Bancaria: Entidad autorizada para operar como banco o como banco departamental. Entidad Financiera No Bancaria: Entidad autorizada, distinta a una entidad financiera bancaria. Entidad Financiera Matriz: Entidad autorizada que posee más del cincuenta por ciento del capital social de otra entidad financiera denominada filial. Factoraje: Sistema que consiste en la transferencia de deudas exigibles de clientes a una entidad financiera, la misma que anticipa un tanto por ciento sobre éstas y se ocupa de cobrarlas, sin posibilidad de responsabilizar al vendedor por operaciones fallidas. Filial: Entidad financiera autorizada cuyo capital social es, en más del cincuenta por ciento, propiedad de otra entidad financiera denominada entidad financiera matriz. Intermediación Financiera: Actividad habitual realizada sólo por una entidad financiera autorizada, consistente en la mediación entre la oferta y demanda de recursos financieros prestables. Mercado de Capitales: Mercado en el que se transan fondos a mediano y a largo plazo, con instrumentos representados por acciones, bonos, obligaciones, créditos y deuda pública y privada. Mercado Financiero: Mercado en el que se transan recursos financieros prestables. Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda: Asociación especializada en operaciones de ahorro y crédito para vivienda, en favor de sus asociados. Obligación Subordinada: Todo activo o pasivo cuya disposición o liquidación absoluta está sujeta al cumplimiento de una condición futura. Oficina Central: Oficina en la que cumple actividades la autoridad superior de una entidad financiera y en la que se consolidan todas sus operaciones. Oficina de Representación: Oficina promotora de negocios autorizada por la Superintendencia, que representa a una entidad financiera constituida y radicada en el exterior del país. Organismo No Gubernamental (ONG), Institución para el Desarrollo Social y Fundaciones:
Asociación civil sin fines de lucro, que otorga créditos reembolsables o no, a determinados sectores socioeconómicos con recursos donados o propios. Reporto: Operación realizada por una entidad financiera autorizada que para el caso se denomina reportador, consistente en la compra de títulos-valores a un determinado precio de otra persona llamada reportado, bajo el compromiso de revender al reportado dichos títulosvalores u otros de la misma especie, en un plazo convenido contra el reembolso del precio original, más un premio que beneficia al reportador. Sistema Bancario: Conjunto de entidades financieras bancarias autorizadas por la Superintendencia. Sistema Financiero: Conjunto de entidades financieras autorizadas por la Superintendencia. Sociedad Administradora de Recursos de Terceros: Entidad especializada en administrar recursos de terceros, en la organización de grupos prestatarios y en la adjudicación de dichos fondos bajo el sistema de sorteo, directamente u otra modalidad autorizada por la Superintendencia. Sucursal: Oficina perteneciente a una entidad financiera autorizada, sometida a la autoridad administrativa y dependencia organizacional de su Oficina Central. Sucursal de Banco Extranjero: Oficina autorizada, perteneciente a una entidad financiera constituida y radicada en el exterior, sometida a la autoridad administrativa y dependencia organizacional de su Oficina Central. Sucursal Internacional: Oficina localizada en el exterior y fiscalizada por la Superintendencia, sometida a la autoridad administrativa y dependencia organizacional de su Oficina Central. Todo concepto que no se encuentre en las definiciones anteriores y que adicionalmente, esté reconocido por la jurisprudencia, la doctrina y los usos o prácticas financieras nacionales y/o internacionales, tendrá plena validez para los efectos de la aplicación de la presente Ley.
TITULO PRIMERO CAPITULO I AMBITO DE LA LEY Artículo 2º.- Quedan comprendidas dentro del campo de aplicación de la presente Ley, las actividades de intermediación financiera y de servicios auxiliares financieros. Artículo 3º.- Son actividades de intermediación financiera y de servicios auxiliares del sistema financiero, las siguientes:
1. Recibir dinero de personas naturales o jurídicas como depósitos, préstamos o mutuos, o bajo otra modalidad para su colocación conjunta con el capital de la entidad financiera, en créditos o en inversiones del propio giro. 2. Emitir, descontar o negociar títulos-valores y otros documentos representativos de obligaciones. 3. Prestar servicios de depósito en almacenes generales de depósito. 4. Emitir cheques de viajero y tarjetas de crédito. 5. Realizar operaciones de compra-venta y cambio de monedas. 6. Efectuar fideicomisos y mandatos de intermediación financiera; administrar fondos de terceros; operar cámaras de compensación y prestar caución y fianza bancaria. 7. Realizar operaciones de arrendamiento financiero y factoraje, si estas actividades las efectúan entidades de intermediación financiera. 8. Valuar las entidades del sistema financiero. Artículo 4º.- Las actividades de intermediación financiera y de servicios auxiliares financieros señalados en el artículo anterior, serán realizadas por las entidades financieras autorizadas por la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, en adelante denominada "Superintendencia". La Superintendencia y el Banco Central de Bolivia, incorporarán al campo de aplicación de la presente Ley a otras entidades existentes o por crearse que realicen, con carácter habitual actividades de intermediación financiera o de servicios auxiliares financieros, que no se encuentran comprendidas por esta Ley. Artículo 5º.- Ninguna persona, natural o jurídica, podrá realizar habitualmente en el territorio de la República, actividades propias de las entidades de intermediación financiera y de servicios auxiliares financieros descritas en la presente Ley incluidos los actos de comercio tipificados por los numerales 4, 5, 8, 12 y 20 del artículo 6º del Código de Comercio, sin previa autorización de constitución y funcionamiento otorgados por la Superintendencia, con las formalidades establecidas en esta Ley. Artículo 6º.- Las entidades financieras no bancarias y las de servicios auxiliares financieros, definidas en esta Ley, que tengan como objeto la captación de recursos del público o que deseen habilitarse como instituciones de intermediación de recursos del Estado, aun cuando no persigan fines de lucro, que para su constitución y obtención de personería jurídica, estén normadas por sus leyes o disposiciones legales especiales, aplicarán dichas normas, sólo en lo concerniente a su constitución, estructura orgánica y administración. La autorización de funcionamiento, fiscalización, control e inspección de sus actividades y operaciones, son de competencia privativa de la Superintendencia, conforme a lo establecido en la presente Ley. Artículo 7º.- Toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera domiciliada o no en el país, que no cumpla los requisitos y formalidades relativas a la organización y funcionamiento de las entidades de intermediación financiera y de servicios auxiliares financieros previstos en esta Ley que da prohibida de efectuar avisos, publicaciones y poner en circulación papeles, escritos o impresos, cuyos términos induzcan a suponer que cuentan
con autorización legal para realizar las actividades reservadas por esta Ley a las referidas entidades financieras. En igual forma, ninguna persona natural o jurídica, podrá utilizar en su razón social, en idioma español u otro idioma, términos que puedan inducir al público a confundirla con las entidades financieras legalmente autorizadas. Artículo 8º.- La Superintendencia de oficio o a denuncia pública presentada ante la Superintendencia, previa comprobación, conminará a la persona o entidad que infrinja el presente Título a poner término a dichas actividades. De persistir la infracción, la Superintendencia dispondrá mediante resolución administrativa la clausura de sus locales con la facultad de requerir directamente el apoyo de la fuerza pública, elevando antecedentes al Ministerio Público para el enjuiciamiento de sus personeros o representantes legales.
TITULO SEGUNDO ENTIDADES FINANCIERAS BANCARIAS CAPITULO I CONSTITUCION Artículo 9º.- Con excepción del Banco Central de Bolivia, las entidades financieras bancarias, se constituirán como sociedades anónimas, debiendo su escritura de constitución social y estatutos, ceñirse a las disposiciones de la presente ley y al Código de Comercio en lo conducente. Las acciones de las entidades financieras bancarias serán nominativas y ordinarias. Artículo 10º.- No podrán desempeñarse como fundadores de entidades financieras bancarias: 1. Los inhabilitados, por ministerio de la Ley, para ejercer el comercio. 2. Los que tengan auto de procesamiento o sentencia condenatoria por la comisión de delitos comunes. 3. Los deudores en mora al sistema financiero que tengan créditos en ejecución o créditos castigados. 4. Los que hubieran sido declarados, conforme a procedimientos legales, culpables de delitos económicos en funciones públicas, contra el orden financiero o en la administración de entidades financieras. 5. Los responsables de quiebras, por culpa o dolo, en sociedades en general y entidades del sistema financiero. 6. Los que hubieren sido inhabilitados para ser titulares de cuentas corrientes. 7. Los Representantes Nacionales, los Concejales Municipales y los servidores públicos en general. 8. Los directores o administradores de las entidades financieras del Estado, incluyendo el Banco Central de Bolivia. Artículo 11º.- Para obtener la autorización de constitución, los fundadores, integrados por personas naturales y/o jurídicas, no podrán ser menos de cinco (5). Los requisitos mínimos que deben presentar a la Superintendencia, son los siguientes:
1. Estudio de factibilidad económico-financiera. 2. Proyectos de escritura de constitución de sociedad anónima y estatutos. 3. Certificado policial de antecedentes personales, para personas naturales. 4. Certificado de solvencia fiscal y declaración patrimonial de los fundadores. 5. Nómina de fundadores, indicando profesión, nacionalidad y demás datos de identificación cuando se trate de personas naturales y en caso de personas jurídicas, documentos públicos de constitución social, inscripción en el Registro de Comercio, balance auditado de la última gestión y nómina de su directorio u órgano de dirección equivalente. En caso de que los accionistas fundadores sean personas jurídicas constituidas en el exterior, deberán sujetarse a lo dispuesto por el artículo 293 y artículos 413 al 423 del Código de Comercio y disposiciones reglamentarias, en lo conducente. 6. Contratos individuales de suscripción de acciones de los fundadores. 7. Certificado de depósito como garantía de seriedad, a la orden de la Superintendencia, por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del capital mínimo requerido. Si dentro de los doscientos setenta (270) días, improrrogables, de presentada la solicitud, no se perfecciona la constitución y funcionamiento de la entidad financiera bancaria, por causas atribuibles a los fundadores, la Superintendencia, devolverá el Depósito de Garantía y sus intereses menos el diez por ciento (10%) del total de capital e intereses monto que será transferido al Tesoro General de la Nación. 8. La forma de presentación de los requisitos anteriores será establecida por la Superintendencia, mediante reglamento expreso. Artículo 12º.- Presentada la solicitud de acuerdo a los artículos precedentes, la Superintendencia la publicará, por cuenta de los fundadores, por tres (3) días consecutivos en un diario de circulación nacional a objeto de que en el plazo de quince (15) días, contados a partir de la fecha de la última publicación, cualquier persona interesada pueda objetar la organización de la nueva entidad financiera bancaria. Las objeciones deberán ser fundadas en pruebas concretas y fehacientes y serán puestas en conocimiento de los fundadores, quienes en el plazo de quince (15) días deberán salvarlas ante la Superintendencia. Artículo 13º.- Al evaluar y calificar la solicitud de permiso de constitución, la Superintendencia, tomará en cuenta el proyecto y los antecedentes de los fundadores, respecto a su solvencia e idoneidad en la actividad financiera. La Superintendencia podrá aprobar o rechazar la solicitud mediante resolución fundada. Artículo 14º.- Satisfechos los requerimientos señalados en los artículos anteriores, la Superintendencia, en el término de sesenta (60) días, otorgará el permiso de constitución, facultando a los fundadores a efectuar las acciones legales pertinentes. Los fundadores publicarán en un diario de circulación nacional la Resolución de permiso de Constitución. Artículo 15º.- El permiso de Constitución, tendrá validez de ciento ochenta (180) días, dentro de los cuales, los fundadores deberán cumplir con las siguientes formalidades: 1. Suscripción y pago del cien por ciento (100%) del capital mínimo. 2. Comprobante de depósito del capital pagado en el Banco Central de Bolivia. 3. Presentación de nómina y currículum de accionistas, directores y funcionarios a nivel
gerencial. 4. Protocolizar los documentos de constitución y estatutos ante Notario de Fe Pública. 5. Inscripción en el Registro de Comercio. 6. Presentación de manuales operativos. 7. Señalar local apropiado. Artículo 16º.- Una vez suscrito y pagado en efectivo el total del capital mínimo, habilitado el local para el funcionamiento de la entidad financiera bancaria, conformado el directorio y el plantel gerencial, el Directorio comunicará a la Superintendencia su decisión de iniciar operaciones con el público. El Superintendente, ordenará las inspecciones que considere pertinentes. Concluidas las inspecciones, el Superintendente de Bancos postergará o concederá la licencia de funcionamiento, con las restricciones operativas que considere prudentes, fijando fecha para el inicio de sus operaciones. La licencia de funcionamiento será publicada durante tres (3) días consecutivos en un diario de circulación nacional por cuenta de la entidad financiera bancaria. Artículo 17º.- Los bancos constituidos en el extranjero que soliciten autorización para la instalación de una Sucursal en el país, deberán cumplir con las previsiones de los artículos 11 al 17 de la presente Ley en lo conducente. La Superintendencia para otorgar la licencia de funcionamiento, requerirá la presentación de los siguientes documentos: 1. Autorización conferida al banco extranjero por la autoridad que corresponda o del órgano fiscalizador del país de origen. 2. Ejemplar legalizado de sus documentos de constitución social y estatutos. 3. Acta o resolución de Directorio o de un órgano de decisión equivalente del banco extranjero, autorizando expresamente la apertura e instalación de la Sucursal en Bolivia. 4. Asignación y radicatoria en el país, del capital mínimo requerido para un banco nacional mediante depósito en el Banco Central de Bolivia. 5. Balance y estados financieros auditados del banco extranjero, correspondientes a la última gestión. 6. Cumplimiento de los demás requisitos exigidos a los bancos nacionales, en lo conducente. Los bancos extranjeros que operen en Bolivia, por intermedio de Sucursales, previo cumplimiento a lo señalado en el Libro I, Título III, Capítulo XII del Código de Comercio en lo conducente, gozarán de los mismos derechos y privilegios y se regirán por las mismas leyes, normas y reglamentos aplicados a los bancos nacionales. Ningún banco extranjero que opere en Bolivia podrá, en caso alguno, invocar derechos de nacionalidad extranjera en lo concerniente a sus negocios y operaciones en el país. Cualquier controversia que se suscite, será resuelta, en derecho, por los tribunales bolivianos. Artículo 18º.- Los bancos constituidos en el extranjero, podrán abrir agencias en Bolivia, las que sólo efectuarán dentro del país, operaciones activas y de servicios financieros auxiliares, autorizadas por la Superintendencia.
Asimismo, podrán realizar operaciones pasivas y contingentes sin limitación de ninguna naturaleza si los efectos de éstas se producen fuera del país. Las agencias de bancos extranjeros, podrán realizar operaciones pasivas con personas no residentes en el país. Para obtener la correspondiente autorización de funcionamiento de la agencia, el banco extranjero, deberá cumplir con los requisitos exigidos a las sucursales de bancos extranjeros, con excepción de radicar el capital en el país. Artículo 19º.- Las oficinas de representación, previa autorización de la Superintendencia, sólo efectuarán en el país actividades de promoción de servicios financieros y de negocios. Artículo 20º.- Toda sucursal, agencia u oficina de representación de bancos extranjeros que opere en Bolivia, tendrá representante legal con poder suficiente.
CAPITULO II CAPITAL Y RESERVAS Artículo 21º.- El monto del capital pagado mínimo de los bancos, con excepción del Banco Central de Bolivia, se fija en moneda nacional por una cantidad equivalente a dos millones (2.000.000,00) de derechos especiales de giro (DEGs). El capital pagado mínimo de los bancos departamentales se fija en moneda nacional, por una cantidad equivalente a trescientos sesenta mil (360.000,00) derechos especiales de giro. En ningún momento el capital de una entidad financiera bancaria será inferior al mínimo legal establecido. Si se estableciera un banco con un capital suscrito y no pagado mayor al mínimo, el excedente entre ambos deberá ser pagado en el plazo de un año. Artículo 22º.- Los aportes de capital sólo podrán hacerse en efectivo. Toda suscripción nueva de acciones de capital en una entidad financiera bancaria o de servicios financieros, deberá ser pagada dentro el plazo máximo de un año, computable a partir de la fecha del contrato de suscripción de acciones. Artículo 23º.- Para reducir el capital de una entidad financiera bancaria, el cual no podrá ser inferior al mínimo legal, se requerirá autorización de la Superintendencia. El aumento del capital de una entidad financiera bancaria, capitalizando utilidades y reservas patrimoniales, deberá informarse a la Superintendencia a objeto de que el órgano fiscalizador expida la autorización de modificación de la escritura social. El aumento de capital con aportes de nuevos y/o antiguos accionistas requerirá la autorización previa de la Superintendencia.
Artículo 24º.- Toda transferencia de acciones de una entidad financiera bancaria deberá ser comunicada a la Superintendencia para su anotación en el registro respectivo. Si a través de dicha transferencia, un accionista llegare a poseer el cinco por ciento (5%) o más del capital de una entidad financiera bancaria, el accionista deberá cumplir adicionalmente los incisos 3 y 4 del artículo 11 de la presente Ley. Los accionistas fundadores, requieren de autorización de la Superintendencia para transferir sus acciones antes de tres (3) años de concedida la licencia de funcionamiento. Toda transferencia de acciones que importe infracción a lo establecido en los párrafos precedentes, es ineficaz de conformidad al artículo 821 del Código de Comercio. Artículo 25º.- Las Sucursales de bancos extranjeros que operen en el país, no podrán hacer publicidad en forma alguna sobre la cuantía del capital y reservas de su oficina central, pero podrán hacerlo respecto a la cuantía del capital y reservas asignados a la sucursal que funciona en la República de Bolivia. Artículo 26º.- Toda entidad financiera bancaria para cubrir eventuales perdidas, debe constituir un fondo denominado Reserva Legal hasta que éste alcance el cincuenta por ciento (50%) de su capital pagado. Para formar dicha reserva, el banco destinará, por lo menos, el diez por ciento (10%) de sus utilidades líquidas anuales. Las entidades financieras bancarias podrán formar otros fondos de reserva. Artículo 27º.- La junta ordinaria de accionistas de una entidad financiera bancaria, a propuesta de su directorio, al término de cada ejercicio anual, podrá acordar, la distribución de dividendos o la reinversión de utilidades provenientes de las utilidades líquidas anuales certificadas por auditores externos, deducida previamente la correspondiente a la reserva legal. Los bancos no podrán repartir dividendos anticipados o provisorios. Tampoco podrán repartirse dividendos, si con su reparto dejaren de cumplir las relaciones legales establecidas en la presente Ley CAPITULO III ADMINISTRACION Artículo 28º.- La administración de las entidades financieras bancarias, se sujetará a las disposiciones de la presente Ley, del Código de Comercio, de las disposiciones legales relativas a la materia y a sus estatutos. Artículo 29º.- Cada acción ordinaria conferirá derecho a un voto en las juntas de accionistas, pero ninguna persona podrá votar por más del veinte por ciento (20%) del capital pagado de una entidad financiera bancaria, ya sea por acciones propias o por poderes otorgados a su favor, ni por combinación de estos dos medios. Artículo 30º.- El número de miembros del Directorio, no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10). Artículo 31º.- Toda elección de director y síndico realizada por una asamblea ordinaria de accionistas o la designación del gerente, administrador o apoderado general realizada de
acuerdo con los estatutos de la sociedad, deberá ser puesta en conocimiento de la Superintendencia. dentro de los diez (10) días de producida. El ejercicio de tales funciones requiere de caución calificada por la Superintendencia. Los directores y síndicos caucionarán el equivalente a veinticuatro (24) meses del sueldo total más alto pagado y los gerentes, administradores y apoderados generales, el equivalente a veinticuatro (24) meses de sus sueldos totales.
CAPITULO IV OPERACIONES Artículo 32º.- No podrán ser directores o síndicos de entidades financieras bancarias las personas que incurran en las prohibiciones del articulo 10 de la presente Ley, artículo 310 del Código de Comercio, excepto el numeral 3 y asimismo: 1. Los ministros y subsecretarios del Poder Ejecutivo, los directores y gerentes generales de las entidades financieras del Estado, el Superintendente e Intendente de Bancos, hasta un año después de haber cesado en sus funciones. 2. Los directores, síndicos o gerentes de otras instituciones del sistema financiero nacional, salvo autorización de la Superintendencia. 3. Los cónyuges y las personas con parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, según el cómputo civil. La Superintendencia podrá conceder dispensa a no más de dos (2) personas así emparentadas en un directorio. Artículo 33º.- No más de dos personas con parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad, según el cómputo civil y con aprobación de su Directorio y con aviso a la Superintendencia, podrán ser empleados de las entidades financieras bancarias. Es incompatible el cargo de Director o Síndico con el de empleado de la misma entidad financiera bancaria. Artículo 34º.- Los gerentes, subgerentes o apoderados generales de una institución financiera bancaria no podrán desempeñar el cargo de director de otra sociedad anónima. Artículo 35º.- Las entidades financieras bancarias están facultadas para realizar operaciones pasivas, activas, contingentes y de servicios financieros, tanto en moneda nacional como en moneda extranjera. Artículo 36º.- Para efectos de esta Ley, las operaciones activas de las entidades financieras bancarias, en lo relativo al plazo serán: 1. Operaciones de corto plazo, no mayores a un (1) año. 2. Operaciones de mediano plazo entre un año (1) como mínimo y cinco (5) años como máximo. 3. Operaciones de largo plazo, mayores a cinco (5) años.
Artículo 37º.- Para efectos de esta Ley, las operaciones pasivas de las entidades financieras bancarias, en lo relativo al plazo serán: 1. A la vista, cualquier clase de pasivos cuyo pago puede ser requerido a simple pedido del titular con la presentación del documento respectivo. 2. A plazo, depósitos de cualquier denominación cuyo pago puede ser requerido en un plazo mayor o igual a treinta (30) días. 3. Los depósitos en caja de ahorros, son depósitos de dinero con plazo indeterminado, sujetos al reglamento de cada banco y que serán aprobados por la Superintendencia. Artículo 38º.- Las entidades financieras bancarias están facultadas a efectuar las siguientes operaciones pasivas: 1. Recibir depósitos de dinero en cuentas de ahorro en cuenta corriente, a la vista y a plazo, 2. Emitir y colocar acciones de nueva emisión. 3. Emitir y colocar cédulas hipotecarias. 4. Emitir y colocar bonos bancarios, convertibles o no en acciones ordinarias. 5. Contraer obligaciones subordinadas. 6. Contraer créditos u obligaciones con el Banco Central de Bolivia, entidades bancarias y financieras del país y del extranjero. 7. Aceptar letras giradas a plazo contra sí mismos cuyos vencimientos no excedan de ciento ochenta (180) días contados desde la fecha de aceptación y que provengan de operaciones de comercio internas o externas, de bienes y/o servicios. 8. Emitir cheques de viajero y tarjetas de crédito. 9. Celebrar contratos a futuro de compraventa de monedas extranjeras. 10. Las demás operaciones pasivas de índole bancaria o financiera, incorporadas en el artículo 3 de esta Ley y del Título VII, Libro III del Código de Comercio. Artículo 39º.- Las entidades financieras bancarias están autorizadas a efectuar las siguientes operaciones activas, contingentes y de servicios, con las limitaciones de la presente Ley: 1. Otorgar créditos y efectuar préstamos a corto, mediano y largo plazo, con garantías personales, hipotecarias, prendarias o combinadas. 2. Descontar y/o negociar títulos-valores u otros documentos de obligaciones de comercio, cuyo vencimiento no exceda de un año. 3. Otorgar avales, fianzas y otras garantías. 4. Abrir, avisar, confirmar y negociar cartas de crédito, a la vista o a plazo. 5. Recibir letras de cambio u otros electos en cobranza, así como efectuar operaciones de cobranza, pagos y transferencias. 6. Realizar giros y emitir órdenes de pago exigibles en el país o en el extranjero. 7. Realizar operaciones de cambio y compra-venta de monedas. 8. Comprar, conservar y vender monedas y barras de oro, plata y metales preciosos, así como certificados de tenencia de dichos metales. 9. Comprar, conservar y vender por cuenta propia, valores, registrados en la Comisión Nacional de Valores. 10. Comprar, conservar y vender por cuenta propia, documentos representativos de obligaciones cotizadas en bolsa, emitidas por entidades financieras.
11. Comprar y vender por cuenta propia documentos mercantiles. 12. Actuar como intermediario por cuenta de sus clientes en la suscripción, colocación y compra-venta de títulos valores, previa consignación de fondos. 13. Alquilar cajas de seguridad. 14. Ejercer comisiones de confianza y operaciones de fideicomiso. 15. Adquirir y vender bienes inmuebles para ser utilizados por la entidad bancaria en actividades propias del giro. 16. Operar con tarjetas de crédito y cheques de viajero. 17. Celebrar contratos de arrendamiento financiero. 18. Servir de agente financiero para las inversiones o préstamos en el país, de recursos provenientes del exterior. 19. Efectuar operaciones de factoraje. 20. Efectuar operaciones de reporto. 21. Invertir en el capital de empresas de servicios financieros y empresas de seguros. 22. Sindicarse con otros bancos o entidades financieras para otorgar créditos o garantías. 23. Mantener saldos en bancos corresponsales del exterior. 24. Administrar fondos mutuos para realizar inversiones por cuenta de terceros, sujeta a reglamentación. 25. Otras autorizadas en forma conjunta por el Banco Central de Bolivia y la Superintendencia, que no contravengan las leyes y disposiciones legales de la República. Las entidades financieras bancarias podrán desarrollar las actividades mencionadas en los numerales 7, 8, 9,10,16,17, 18, 19 y 20, directamente o mediante sociedades de propiedad mayoritaria del banco. Las actividades mencionadas en los numerales 12 y 24 deberán realizarse mediante sociedades de propiedad mayoritaria del banco. Artículo 40º.- Los bancos departamentales podrán efectuar las operaciones pasivas señaladas en el artículo 38º excepto el numeral 8 y las operaciones activas, contingentes y de servicios enumeradas en el artículo 39º de esta Ley, excepto el numeral 4 y el numeral 6 limitado a sólo operaciones en el país. Artículo 41º.- Una entidad financiera bancaria podrá adquirir la propiedad total de otra similar para su fusión o absorción, previa autorización de la Superintendencia, conforme a esta Ley y al Código de Comercio. Artículo 42º.- Las entidades financieras cobrarán y pagarán intereses en sus operaciones activas y pasivas, bajo el sistema de tasas fijas o variables. Las entidades financieras, no podrán modificar unilateralmente los términos, tasas de interés y condiciones pactadas en los contratos de crédito.
CAPITULO V LIMITACIONES Y PROHIBICIONES Artículo 43º.- Las entidades financieras bancarias podrán realizar inversiones en el exterior para la constitución de bancos, sucursales o agencias; dichas inversiones no excederán del cuarenta por ciento (40%) de su patrimonio neto.
Artículo 44º.- Una entidad financiera bancaria, no podrá conceder o mantener créditos a un prestatario o grupo prestatario, vinculados o no, por más del veinte por ciento (20%) de su patrimonio neto; se exceptúan los préstamos subordinados, en favor de entidades financieras con deficiencia patrimonial hasta el 40% de su patrimonio neto, con autorización expresa de la Superintendencia. Artículo 45º.- Una entidad financiera podrá conceder créditos a un prestatario o grupo prestatario hasta el cinco por ciento (5%) de su patrimonio neto, salvo que los créditos estén debidamente garantizados según reglamentación. Estos créditos no podrán exceder dos veces el patrimonio de la entidad financiera bancaria. En ningún caso, el riesgo de la entidad financiera excederá el patrimonio neto del prestatario. Artículo 46º.- El total de los créditos otorgados a prestatarios o grupos prestatarios vinculados a una entidad financiera bancaria, no podrá exceder el patrimonio neto de la entidad financiera bancaria. Artículo 47º.- En todo momento las entidades financieras bancarias deberán mantener un patrimonio neto equivalente a por lo menos el ocho por ciento (8%) del total de sus activos y contingentes, ponderados en función a sus riesgos. Los coeficientes de ponderación serán determinados, con aviso previo al Banco Central de Bolivia, mediante reglamento de la Superintendencia, que no podrá ser modificado en un plazo menor a 5 años. La Superintendencia verificará la solvencia de los bancos extranjeros que otorguen las garantías. Artículo 48º.- Para el cálculo de la relación enunciada en el artículo anterior, la Superintendencia considerará como parte del patrimonio neto y hasta un porcentaje no mayor al cincuenta por ciento (50%) del capital pagado, la suma de las obligaciones siguientes: 1. Bonos bancarios convertibles obligatoriamente en acciones ordinarias a su vencimiento. Estos bonos no podrán emitirse a un plazo mayor a ocho (8) años y, 2. Obligaciones subordinadas a los pasivos de la entidad financiera bancaria por un período no menor a cinco (5) años. Artículo 49º.- Se consideran operaciones de crédito a un grupo prestatario, las concedidas por una entidad financiera bancaria a: 1. Un grupo familiar constituido por una persona, su cónyuge, sus padres o sus hijos vinculados económicamente a empresas en las cuales dichas personas poseen individualmente o en conjunto el cincuenta por ciento (50%) o más de su capital o derecho de voto en las Juntas Generales de Accionistas u órganos de dirección. 2. Personas jurídicas en las cuales el grupo familiar señalado en el numeral 1) precedente, poseen el cincuenta por ciento (50%) o más del capital pagado o del derecho a voto en las
juntas generales de accionistas u órganos de dirección de la empresa sujeto de crédito o aquellas personas jurídicas en las que, las anteriormente señaladas, a su vez posean el cincuenta por ciento (50%) o más de capital pagado o del derecho al voto en las juntas generales de accionistas u órganos de dirección. 3. Un grupo de personas naturales y jurídicas relacionadas entre sí por una de las circunstancias señaladas en el inciso anterior. 4. Un grupo de personas naturales o jurídicas en las que, la solvencia económica y su capacidad de generación de fondos, depende de manera determinante de alguno de sus componentes. Artículo 50º.- Se considerarán operaciones de crédito vinculadas a una entidad financiera bancaria, cualesquiera de las siguientes situaciones: 1. Haber concedido créditos a prestatarios o grupos prestatarios que controlen o posean el diez por ciento (10%) o más del capital de la entidad financiera bancaria. 2. Haber concedido créditos a prestatarios o grupos prestatarios en los cuales uno o más directores o síndicos de la entidad financiera bancaria participan en más del cincuenta por ciento (50%) de la propiedad, dirección o gestión del prestatario o grupo prestatario. 3. Haber concedido créditos a sociedades en las cuales por lo menos la tercera parte de sus directores sean accionistas, síndicos y empleados de la entidad financiera bancaria. 4. Haber concedido créditos a prestatarios sin evaluación crediticia previa. Artículo 51º.- Las entidades financieras bancarias sólo podrán invertir en acciones de sociedades anónimas de seguros y servicios financieros, las que a su vez no podrán invertir en acciones de la entidad financiera bancaria que realizó la inversión. Estas inversiones serán consolidadas en la entidad inversora para cálculos de solvencia. Artículo 52º.- El monto total de las inversiones que realice una entidad financiera bancaria, en activos fijos, en sus agencias o sucursales y en acciones de sociedades de seguros y servicios financieros, no excederán el patrimonio neto de la entidad financiera bancaria. Artículo 53º.- Una entidad financiera bancaria podrá recibir créditos de otras entidades financieras, establecidas en el país, hasta una vez su patrimonio neto. Artículo 54º.- Las entidades financieras bancarias no podrán: 1. Realizar operaciones con garantía de sus propias acciones. 2. Conceder créditos con el objeto de que su producto sea destinado, utilizando cualquier medio, a la adquisición de acciones del propio banco. 3. Realizar operaciones con prestatarios o grupos prestatarios vinculados, en condiciones evidentemente más favorables que aquellas que rigen para terceros de la misma categoría. 4. Realizar operaciones de crédito con sus administradores y/o con prestatarios o grupos prestatarios, vinculados a ellos; excepto a sus empleados no ejecutivos, en cuyo caso el total de dichas operaciones no podrá exceder el uno y medio por ciento (1.5%) del patrimonio neto de la entidad financiera bancaria, ni individualmente el diez por ciento (10%) de dicho límite. 5. Dar fianzas o garantías o de algún otro modo respaldar obligaciones de dinero o mutuo
entre terceros. 6. Dar en garantía los bienes de su activo fijo. 7. Ser socios ni accionistas de empresas no financieras. Artículo 55º.- Una entidad financiera bancaria no podrá contratar auditores externos, peritos tasadores, evaluadores de riesgo, gerentes o empleados que sean cónyuges o parientes entre sí hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo grado de afinidad, según el cómputo civil, excepto lo dispuesto en el artículo 33º de la presente Ley. Artículo 56º.- En ningún caso una entidad financiera bancaria, en funciones de corresponsalía, podrá efectuar operaciones propias de una sucursal bancaria. Artículo 57º.- Los bienes que pasen a ser de propiedad de una entidad financiera, como consecuencia de las acciones judiciales o extrajudiciales que ejerciere para obtener la recuperación de sus créditos, deberán ser vendidos en el plazo de (1) un año tratándose de bienes muebles y de hasta (2) dos años para inmuebles, desde la fecha de adjudicación. Las entidades financieras bancarias previsionarán el veinte por ciento (20%) anual del valor de los bienes adjudicados no vendidos después de vencidos los plazos señalados. Las entidades financieras no podrán incorporar, sin previa autorización de la Superintendencia, como bienes de uso, los bienes adjudicados.
TITULO TERCERO EMPRESAS DE SERVICIOS FINANCIEROS
CAPITULO I CAMPO DE APLICACION Artículo 58º.- Las sociedades que realizan actividades de servicios financieros complementarias y/o auxiliares de las entidades financieras vinculadas mediante participación patrimonial a éstas, quedan sometidas al ámbito de aplicación de la presente Ley.
CAPITULO II ARRENDAMIENTO FINANCIERO Artículo 59º.- Las empresas de arrendamiento financiero están autorizadas a realizar los siguientes actos y operaciones: 1. Suscribir contratos de arrendamiento financiero. 2. Adquirir bienes muebles o inmuebles. 3. Emitir bonos o títulos-valor representativos de obligaciones. 4. Adquirir bienes del futuro arrendatario con el compromiso de darlos a éste en arrendamiento financiero.
5. Adquirir inmuebles destinados a sus oficinas. 6. Descontar, dar en prenda o pignorar los derechos provenientes de los contratos de arrendamiento financiero. 7. Obtener financiamiento de proveedores o entidades financieras nacionales o extranjeras, destinados a las operaciones de arrendamiento financiero. Artículo 60º.- Las empresas de arrendamiento financiero no podrán: 1. Realizar operaciones con garantía de sus propias acciones. 2. Participar en el capital accionario de empresas, con las que realiza contratos de arrendamiento financiero. 3. Recibir depósitos de dinero en cualquier modalidad. 4. Otorgar avales, cauciones, cartas-fianza, cartas de crédito o cualquier otra garantía. 5. Otorgar créditos cuya naturaleza difiera al de una operación de arrendamiento financiero. 6. Realizar otras operaciones que no le estén expresamente autorizadas. Artículo 61º.- Las operaciones de arrendamiento financiero sólo podrán efectuarse sobre bienes tangibles y no sobre acciones y/o derechos de éstos, salvo el caso de inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal. Artículo 62º.- Las operaciones de arrendamiento financiero sobre inmuebles, no estarán sometidas a las disposiciones legales sobre arrendamiento civil o inquilinato.
CAPITULO III FACTORAJE rtículo 63º.- Las empresas de factoraje podrán realizar las siguientes operaciones de acuerdo a las normas de la Sección V Capítulo VIII, Título II, Libro II del Código de Comercio: 1. Adquisición de facturas cambiarias de bienes y servicios, cuyo vencimiento es a corto plazo. 2. Adquisición de facturas cambiarias de bienes y servicios prestados a crédito a corto, mediano o largo plazo siempre que las mismas no estén vencidas o en mora. 3. Compra de facturas cambiarias sin derecho a devolución. 4. Compra de facturas cambiarias con derecho a devolución y restitución y/o compensación por otras u otras facturas cambiarias vigentes.
CAPITULO IV ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO Artículo 64º.- Los almacenes generales de depósito, se hallen o no vinculados patrimonialmente a una entidad financiera, se regularán por la presente Ley y el Código de Comercio, pudiendo realizar las siguientes operaciones y servicios: 1. Almacenamiento, conservación y custodia de cualquier mercadería o producto de
propiedad de terceros, en almacenes propios o arrendados, de conformidad al Código de Comercio. 2. Operar recintos aduaneros, previo cumplimiento de los requisitos de ley. 3. Emitir certificados de depósito y bonos de prenda, de conformidad al Código de Comercio. 4. Emitir bonos u obligaciones con garantías especificas. 5. Empacar, ensacar o fraccionar y ejecutar cualesquiera otras actividades dirigidas a la conservación de las mercaderías y productos depositados, a solicitud del depositante y con el consentimiento del acreedor prendario. 6. Comprar bienes inmuebles destinados a su objeto social. 7. Obtener financiamiento para compra, mejora o ampliación de sus instalaciones. Artículo 65º.- Los almacenes generales de depósito no podrán realizar las siguientes operaciones: 1. Expedir certificados de depósito de mercaderías que hubiesen sido previamente embargadas judicialmente. 2. Comprometer sus bienes en asuntos distintos a su objeto social. 3. Adquirir los bienes recibidos en prenda. 4. Otorgar créditos bajo cualquier modalidad. 5. Dedicarse a la comercialización de mercaderías y productos. 6. Realizar operaciones de intermediación financiera. Artículo 66º.- El capital mínimo pagado de los almacenes generales de depósito será igual al diez por ciento (10%) del capital mínimo requerido a los bancos. Artículo 67º.- La Superintendencia queda encargada de la reglamentación del establecimiento del Depósito en Almacenes Generales a que hace referencia el artículo 1204 del Código de Comercio. Artículo 68º.- Los almacenes generales de depósito en todo aquello que no este establecido en el presente Capítulo, se regirán en lo conducente, por el Código de Comercio y por el Título Segundo de la presente Ley excepto los Capítulos IV y V.
TITULO IV ENTIDADES FINANCIERAS NO BANCARIAS Artículo 69º.- Las entidades financieras no bancarias, públicas, privadas o mixtas, que capten dineros del público o intermedien recursos del Estado, de origen interno o externo y que realicen operaciones de colocación de estos recursos, se regirán de acuerdo al artículo 6º de la presente Ley.
CAPITULO I COOPERATIVAS DE AHORRO Y CREDITO Artículo 70º.- Las cooperativas de ahorro y crédito que sólo realicen operaciones de intermediación financiera, de ahorro y crédito entre sus socios de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 6º y 69º, quedan excluidas de la presente Ley. Las cooperativas de ahorro y crédito comprendidas en los artículos 6º y 69º de la presente Ley, podrán realizar operaciones a nivel nacional, excepto los numerales 3, 4, 7 y 8 del artículo 3º y los numerales 8 y 9 del artículo 38º precedente. Dicha excepción alcanza a los numerales 4 y 6 sólo en lo referente a operaciones con el exterior del país, a los numerales 16,19, 20, 21 y 24 del artículo 39º de esta Ley. La captación de dinero en cuenta corriente será autorizado, en cada caso, por la Superintendencia. Las operaciones activas de intermediación financiera, sólo podrán ser realizadas con sus socios; las operaciones pasivas serán realizadas con sus socios, el público y con entidades financieras, nacionales o extranjeras. Artículo 71º.- El capital pagado mínimo con el que se formará el fondo social de una cooperativa de ahorro y crédito, deberá ser constituido en moneda nacional por un equivalente a cinco mil (5.000) derechos especiales de giro. En ningún caso, su patrimonio neto será menor al ocho por ciento (8%) del total de los activos de riesgo, de conformidad al artículo 47. Artículo 72º.- Las cooperativas de ahorro y crédito no podrán distribuir dividendos o excedentes, ni pagar intereses a los pasivos, ni prestar otros servicios financieros o realizar inversiones en servicios complementarios, si existen pérdidas acumuladas y no disponen de un patrimonio neto adecuado para cumplir con la segunda parte del artículo anterior. Artículo 73º.- Las cooperativas de ahorro y crédito podrán prestar servicios complementarios, previa autorización de la Superintendencia, sólo en el caso de que las inversiones para dichos servicios no excedan el cinco por ciento (5%) del total de sus activos.
CAPITULO II MUTUALES DE AHORRO Y PRESTAMO PARA VIVIENDA Artículo 74º.- Las mutuales de ahorro y préstamo para la vivienda son entidades privadas sin fines de lucro que intermedian recursos financieros, destinados a la vivienda. Artículo 75º.- Para la formación del fondo mutual, las asociaciones mutuales, constituirán un capital mínimo en moneda nacional, equivalente a cien mil (100.000) derechos especiales de giro. Artículo 76º.- El patrimonio neto del sistema mutual de ahorro y préstamo para la vivienda, respecto a sus activos de riesgo se regulará por el artículo 47º de la presente Ley. En caso de pérdida o disminución del Fondo mutual (patrimonio neto), su reposición se sujetara a las normas establecidas en la presente Ley, para las demás entidades de intermediación financiera.
Artículo 77º.- Las mutuales de ahorro y préstamo para la vivienda, pueden realizar las operaciones pasivas y activas establecidas en la presente Ley, excepto los numerales 8 y 9 del artículo 38º y los numerales 4 y 6 en lo referente a giros y órdenes de pago al exterior del país, 16,19, 20, 21, 23 y 24 del artículo 39º de esta Ley. Tampoco podrán realizar las operaciones previstas en los numerales 3, 4, 7 y 8 del artículo 3 de la presente Ley. El recibo de dinero en cuenta corriente será autorizado, en cada caso, por la Superintendencia. Artículo 78º.- Los créditos de las mutuales de ahorro y préstamo para la vivienda, estarán dirigidos a la compra de terrenos y construcción de viviendas, a la compra de viviendas individuales o en propiedad horizontal, a la construcción de proyectos habitacionales condominios y edificios multifamiliares, financiamiento de contratos anticréticos, equipamiento de viviendas, perfeccionamiento de sucesiones hereditarias y otros derechos sobre propiedades inmuebles dedicados a la vivienda, así como también a créditos para la construcción y equipamiento de talleres de trabajo artesanal anexos a la vivienda. Artículo 79º.- La constitución, formación, organización y administración del sistema de ahorro y préstamo para la vivienda, se regula de acuerdo al artículo 6 y otras disposiciones de la presente Ley. Artículo 80º.- Las mutuales del sistema de ahorro y préstamo para la vivienda para cambiar su naturaleza jurídica deberán previamente liquidar su patrimonio.
CAPITULO III OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS NO BANCARIAS Artículo 81º.- Otras entidades financieras no bancarias como: 1. Todos los fondos, incluidas unidades crediticias, de intermediación, inversión, desarrollo, fomento y otros creados por el Estado. 2. Fondos financieros privados. 3. Instituciones privadas para desarrollo social u organizaciones no gubernamentales. 4. Cajas de préstamo prendario. Las que, en caso de encontrarse comprendidas dentro de lo establecido en el artículo 69 anterior, se regirán por la presente Ley y su reglamentación.
TITULO QUINTO CAPITULO I
ENCAJE LEGAL
Artículo 82º.- Toda entidad de intermediación financiera del país, con excepción del ente emisor, mantendrá diariamente un encaje legal de sus pasivos con el público, depositado en el Banco Central de Bolivia. El encaje legal mínimo para depósitos a la vista será del diez por ciento (10%) y para depósitos a plazo hasta de un año cuatro por ciento (4%). Los depósitos a más de un año estarán exentos de encaje legal. El Directorio del Banco Central de Bolivia, como administrador del encaje legal, podrá fijar encajes adicionales. Asimismo, deberá fijar los encajes para los depósitos del sector público. Artículo 83º.- La Superintendencia se encargará del control y supervisión del encaje legal diario, estando facultada para reglamentar la forma de su cómputo. Artículo 84º.- Si alguna entidad de intermediación financiera deja de constituir el encaje legal requerido, el Superintendente impondrá una multa del dos por ciento (2%) de la deficiencia promedio, incurrida en el período de dos semanas, o un porcentaje equivalente al doble del promedio de su tasa activa de los treinta (30) días precedentes al inicio de la deficiencia, dividida entre veintiséis (26); la que sea mayor. Si la deficiencia continúa, se impondrá el doble de la multa establecida anteriormente, por cada periodo sucesivo de dos semanas. La Superintendencia, podrá suspender la aplicación de multas por desencaje por causa de fuerza mayor verificada por ella. Artículo 85º.- El encaje legal constituido y los depósitos no patrimoniales efectuados en el Banco Central de Bolivia, no estarán sujetos a ningún tipo de embargos o retenciones judiciales, emergentes de litigios entre personas naturales o jurídicas. El Banco Central de Bolivia podrá debitar del encaje legal los préstamos de liquidez no pagados a su vencimiento. Los encajes adicionales, establecidos por el ente emisor, podrán ser constituidos en instrumentos financieros bursátiles de renta fija, calificados y aceptados por el Banco Central de Bolivia.
TITULO SEXTO CAPITULO I
SECRETO BANCARIO Artículo 86º.- Las operaciones bancarias en general estarán sujetas al secreto bancario. No podrán proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a la persona que lo representa legalmente. Artículo 87º.- El secreto bancario será levantado únicamente:
1. Mediante orden judicial motivada, expedida por un juez competente dentro de un proceso formal y de manera expresa, por intermedio de la Superintendencia. 2. Para emitir los informes ordenados por los jueces a la Superintendencia en proceso judicial y en cumplimiento de las funciones que le asigna la ley 3. Para emitir los informes solicitados por la administración tributaria sobre un responsable determinado, que se encuentre en curso de una verificación impositiva y siempre que el mismo haya sido requerido formal y previamente; dichos informes serán tramitados por intermedio de la Superintendencia. 4. Dentro de las informaciones que intercambian las entidades bancarias y financieras entre sí, de acuerdo a reciprocidad y prácticas bancarias. 5. Para emitir los informes de carácter general que sean requeridos por el Banco Central de Bolivia. Artículo 88º.- Quedan obligados a guardar secreto de los asuntos y operaciones del sistema financiero y sus clientes, que lleguen a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones, los directores, síndicos, gerentes y suplentes de: 1. Entidades de intermediación financiera. 2. Banco Central de Bolivia. 3. Empresas de auditoría externa. 4. Empresas valuadoras de riesgo. 5, Empresas vinculadas de entidades financieras. Artículo 89º.- El Superintendente y los empleados de la Superintendencia, aun después de cesar en sus funciones, están prohibidos de dar a conocer información relacionada con los documentos, informes u operaciones de las instituciones financieras o de personas relacionadas con el sistema financiero. El funcionario o empleado que infrinja esta prohibición, será destituido de su cargo, sin perjuicio de las responsabilidades civil o penal que correspondan. Artículo 90º.- La Superintendencia dará la siguiente información: 1. La relación de cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin provisión de fondos. 2. La relación de deudores en ejecución del sistema financiero. 3. Informaciones estadísticas de carácter no personalizada sobre las entidades financieras.
TITULO SEPTIMO CAPITULO I
ACTIVIDAD FINANCIERA ILEGAL Artículo 91º.- Ninguna persona natural o jurídica podrá realizar en forma habitual operaciones propias de los bancos y entidades financieras no bancarias, sin autorización previa de la Superintendencia, aquellas realizadas en contravención a lo dispuesto por este
artículo serán nulas de pleno derecho.
TITULO OCTAVO CONTROL, INSPECCIONES y SANCIONES
CAPITULO I CONTROL E INSPECCIONES Artículo 92º.- La Superintendencia efectuará el control de las actividades de las entidades financieras con arreglo a la presente ley y normas reglamentarias. Artículo 93º.- La Superintendencia requerirá de cada entidad financiera informes relacionados a su situación y a sus operaciones, señalando el contenido y el plazo de presentación de dichos informes. Artículo 94º.- Las entidades financieras presentarán a la Superintendencia, una vez, al año, sus estados financieros elaborados conforme a normas de contabilidad generalmente aceptadas, con dictamen de auditoría externa. Artículo 95º.- La Superintendencia podrá requerir a las entidades financieras informes y estados contables con el contenido y periodicidad que considere adecuados. Artículo 96º.- Las entidades financieras publicarán sus estados financieros al 30 de junio y al 31 de diciembre de cada año en un diario de circulación nacional. Artículo 97º.- Las entidades financieras no serán objeto de fiscalización o supervisión suplementario o concurrente por autoridades de carácter nacional, departamental, municipal o universitaria. Artículo 98º.- Las entidades financieras conservarán los libros y documentos referentes a sus operaciones, microfilmados o no, por un período no menor a diez (10) años, desde la fecha del último asiento contable.
CAPITULO II CONTRAVENCIONES, INFRACCIONES Y SANCIONES Artículo 99º.- Cuando las entidades financieras, sus directores, síndicos, gerentes y empleados contravengan las disposiciones de esta ley o las normas reglamentarias se harán pasibles a la imposición de las siguientes sanciones administrativas: 1. Amonestación. 2. Multa a la entidad financiera hasta el tres (3%) por ciento del capital mínimo. 3. Prohibición temporal para realizar determinadas operaciones u operar determinadas secciones. 4. Cancelación de la autorización de funcionamiento, conforme a lo prescrito en esta ley. 5. Multas personales a directores, síndicos, miembros del consejo de administración,
gerentes y empleados; de acuerdo a la gravedad de la falta, hasta por cinco (5) veces la remuneración mensual del infractor. En el caso de directores, síndicos y miembros del Consejo de Administración u órgano equivalente que sólo perciban dieta, la multa no podrá exceder de diez (10) veces dicho monto. Estas sanciones serán aplicadas a la entidad, quien deberá repetir contra la persona sancionada. 6. Suspensión de las actividades de directores, síndicos, gerentes, administradores y apoderados generales. La suspensión puede ser temporal o permanente. En el primer caso deberá estar respaldada por resolución expresa de la Superintendencia debidamente fundamentada. En el segundo caso, se aplicará cuando exista resolución o auto judicial ejecutoriada; el o los sancionados permanecerán suspendidos de sus actividades, durante la substanciación de los recursos que les franquea la Ley contra el fallo de suspensión. Estas sanciones serán aplicadas por el Superintendente sin perjuicio de las demás sanciones establecidas por ley y la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar. Artículo 100º.- Los auditores externos, peritos tasadores y evaluadores de entidades financieras, que incumplan la presente Ley, serán sancionados por el Superintendente con la suspensión temporal o la cancelación de su registro en la Superintendencia previo proceso administrativo. Artículo 101º.- La amonestación será escrita. Recaerá sobre faltas, infracciones u omisiones leves a los reglamentos, estatutos, normas y políticas internas instrucciones y circulares de la Superintendencia, incurridas por negligencia o imprudencia no imputables a los representantes legales, apoderados y empleados de la entidad, que no causen daño o perjuicio económico a la entidad financiera ni a sus clientes y se enmienden o regularicen. La reincidencia en la infracción será sancionada con multa. Artículo 102º.- Las multas, establecidas en los numerales 2 y 5 del artículo 99, serán aplicables a la institución financiera como persona jurídica, cuando las infracciones u omisiones beneficien a la entidad financiera en cualesquiera forma; serán aplicados a directores, síndicos, miembros de Consejos de Administración, apoderados, gerentes y empleados, según el grado de su responsabilidad. La sanción se aplicará por actos y hechos cometidos por negligencia o imprudencia imputables al funcionario y que pudieron o debieron evitarse. Artículo 103º.- La cancelación de la autorización de funcionamiento como sanción se adoptará sólo cuando la entidad financiera infractora, se encuentre en liquidación forzosa. Artículo 104º.- Cuando la infracción hubiese producido un beneficio económico a la entidad a sus accionistas, directores y/o administradores; la Superintendencia, independientemente de la sanción administrativa que imponga, dispondrá con carácter preventivo la custodia del beneficio en tanto se substancien los recursos legales que pudiesen interponerse. La Superintendencia dispondrá la entrega de dichos beneficios, de acuerdo a la decisión judicial de los recursos legales interpuestos. Artículo 105º.- Las resoluciones administrativas de la Superintendencia sólo admitirán lo
siguiente: 1. Por la vía administrativa: a) Recurso de Revisión ante la misma autoridad. b) Recurso de Apelación ante el Ministro de Finanzas. 2. Por la vía judicial: a) Recurso Directo de Nulidad, con sujección al Procedimiento Civil. La elección de una de las vías mencionadas, excluye a la otra y la interposición de los respectivos recursos, no suspende los efectos de las resoluciones impugnadas. La entidad o persona sancionada pecuniariamente, para interponer el recurso de apelación señalado anteriormente depositará el cien por ciento (100%) de la multa impuesta, a nombre de la Superintendencia. Artículo 106º.- El recurso de revisión contra las Resoluciones Administrativas de la Superintendencia deberá ser planteado en el plazo de cinco (5) días. La Superintendencia resolverá dicho recurso en el plazo de ocho (8) días. El plazo para la apelación ante el Ministro de Finanzas es de cinco (5) días, de la correspondiente resolución negativa. El Ministro de Finanzas deberá pronunciarse dentro del plazo de quince (15) días. Artículo 107º.- La entidad financiera, informará documentadamente, bajo responsabilidad, a la Superintendencia dentro de los diez (10) días calendario posteriores al conocimiento de todo hecho delictivo cometido en la entidad por sus funcionarios o por terceros así como cuando se sancione a directores, síndicos, gerentes o empleados por hechos delictivos. Artículo 108º.- El director, síndico, administrador, gerente, apoderado o empleado administrador o miembro del Consejo de Administración de una entidad financiera, que con conocimiento ejecute o permita que se realicen operaciones prohibidas o no autorizadas por esta Ley o que infrinjan las disposiciones especiales que regulan a las entidades de intermediación financiera, conforme lo señalan los artículos 321 y 323 del Código de Comercio, serán solidaria e ilimitadamente responsables frente a la entidad, sin perjuicio de que, en caso de dolo, la Superintendencia, eleve obrados al Ministerio Público para su procesamiento judicial. Artículo 109º.- El Superintendente, antes de la aplicación de una sanción, deberá notificar el cargo correspondiente a la institución o presunto infractor otorgándole un plazo no menor de dos (2) ni mayor de siete (7) días para efectuar su descargo o explicación pertinente. Artículo 110º.- Las sanciones impuestas por el Superintendente serán puestas en conocimiento del Directorio u órgano equivalente de la entidad financiera. El Presidente de la entidad sancionada deberá informar a la Junta General de Accionistas u órgano equivalente sobre todas las sanciones impuestas. Artículo 111º.- Las multas que en aplicación a la presente imponga la Superintendencia, constituirán ingresos para el Tesoro General de la Nación.
TITULO NOVENO REGULARIZACION DE ENTIDADES FINANCIERAS CON DEFICIENCIA PATRIMONIAL
CAPITULO I REGULARIZACION DE ENTIDADES FINANCIERAS Artículo 112º.- Cuando una entidad financiera no cumpla con lo dispuesto en el artículo 47 de la presente Ley, depositará en el Banco Central de Bolivia, todo incremento de sus pasivos y disminución de activos. Artículo 113º.- Cuando una entidad financiera pierda hasta el cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio neto, la Superintendencia instruirá la contabilización de las pérdidas contra capital y reservas, debiendo aplicarse las normas del Código de Comercio. En el término improrrogable de 24 horas de expedida la instrucción de la Superintendencia el Directorio convocará a junta extraordinaria de accionistas, la que deberá efectuarse en un plazo máximo de quince días (15) subsiguientes a la primera convocatoria a la Junta, para acordar el suficiente aumento de capital, el que deberá ser necesariamente pagado en un plazo no mayor a ciento ochenta (180) días, computables a partir de la resolución de la asamblea. Artículo 114º.- Si los accionistas de una entidad financiera no repusieran el capital de acuerdo al artículo anterior, el Directorio queda facultado para proponer: 1. A los acreedores de la entidad financiera capitalizar parte o la totalidad de sus acreencias convirtiéndolas en acciones ordinarias. 2. A una o más entidades financieras, con autorización de la Superintendencia, que le otorgue un préstamo subordinado, que será considerado como patrimonio en la entidad receptora. El préstamo subordinado deberá ser pagado con aumento de capital. Si dicho préstamo no es pagado en el plazo estipulado en el contrato, se convertirá obligatoriamente en acciones a nombre del prestamista, por ministerio de esta Ley. En ningún caso el valor nominal de las acciones suscritas o del préstamo subordinado, podrán representar más del cuarenta por ciento (40/%) del capital y reservas de la institución prestamista. Artículo 115º.- Las entidades financieras cuyo préstamo subordinado se encuentre convertido en acciones de la entidad receptora, deberán vender dichas acciones a inversionistas no relacionados con su propiedad o administración dentro del plazo de un (1) año contado desde la fecha en que se convirtieron en acciones. Vencido este plazo, si no se han vendido las acciones, deberán propiciar la fusión con la entidad receptora dentro de los noventa (90) días siguientes, según las normas del Código de Comercio. Si las acciones pertenecen a más de una entidad financiera, la fusión e incorporación se podrá hacer con la entidad financiera que haya tomado la mayor participación, pudiendo
adquirir el resto de las acciones a las demás entidades financieras.
CAPITULO II LIQUIDACION VOLUNTARIA, FUSION Y TRANSFORMACION Artículo 116º.- Si una entidad financiera solvente desea poner término a sus actividades, puede ser liquidada voluntariamente por representantes designados por la junta general de accionistas o los órganos equivalentes, con autorización previa de la Superintendencia cumpliendo las disposiciones del Código de Comercio. La autorización de la liquidación voluntaria que expida la Superintendencia será publicada en un diario de circulación nacional. Artículo 117º.- La liquidación o fusión de entidades financieras del Estado, será resuelta por el Poder Ejecutivo con dictamen motivado de la Superintendencia ante el Ministerio de Finanzas. Artículo 118º.- La Superintendencia con acuerdo del Banco Central de Bolivia autorizará la fusión de entidades financieras, de acuerdo a las previsiones del Código de Comercio. Artículo 119º.- Las entidades financieras no bancarias, excepto las entidades sin fines de lucro podrán transformarse en entidades financieras bancarias, previa autorización de la Superintendencia debiendo cumplir con los requisitos establecidos en la presente Ley para la organización y el funcionamiento de una entidad financiera bancaria. Los bancos departamentales podrán transformarse en bancos o ampliar el ámbito territorial de su actividad debiendo cumplir con las condiciones establecidas en la presente Ley previa autorización de la Superintendencia y de conformidad a reglamentación expresa de ésta.
CAPITULO III LIQUIDACION FORZOSA Artículo 120.- La Superintendencia con opinión favorable del Banco Central de Bolivia procederá a tomar posesión de la entidad con el objeto de disponer su liquidación forzosa, cuando una entidad financiera incurra en una o más de las siguientes causales: 1. Cuando no se hubiere regularizado la situación patrimonial de acuerdo a los artículos 112º, 113º y 114º. 2. Cesación de pagos conforme a las prescripciones del Código de Comercio. 3. Reducción de su capital pagado y reservas a menos del cincuenta por ciento (50%). Artículo 121º.- Cuando el activo de una entidad financiera en liquidación forzosa, no sea suficiente para cubrir todas sus obligaciones, la Superintendencia dispondrá el pago de las acciones suscritas que estuvieren pendientes de pago. Si con el pago de dichas suscripciones, el activo continuare insuficiente, la Superintendencia podrá solicitar a un Juez de Partido la apertura del proceso de quiebra, con sujeción al Código de Comercio.
Artículo 122º.- El Superintendente asumirá las funciones de liquidador y síndico con las facultades que le señala la presente Ley y el Código de Comercio en lo conducente. Para ello podrá: 1. Delegar esta función en liquidadores como representantes suyos y con los poderes que les confiera para que pro. cesen la liquidación. 2. Contratar abogados, auditores financieros contadores, profesionales y empleados que considere necesarios, dependientes todos de la entidad financiera en liquidación. 3. Mantener en funciones temporales a los empleados de la entidad financiera en liquidación que considere necesarios. Artículo 123º.- La publicación de la resolución de liquidación forzosa, suspenderá automáticamente las funciones y atribuciones de los directores, síndicos, administradores, gerentes y apoderados generales, quedando sin efecto los poderes y las facultades de administración que se les hubiere otorgado y con la consiguiente prohibición de realizar actos de disposición o administración de bienes de la entidad financiera. Artículo 124º.- La Superintendencia procederá al cierre de la entidad y notificará públicamente sobre la suspensión y prohibiciones de las atribuciones de los directores y administradores de la entidad financiera en liquidación. Publicada la notificación, nadie podrá hacer pagos, adelantos, compensaciones o asumir obligaciones por cuenta de dicha entidad financiera en liquidación con los fondos, bienes o valores pertenecientes a ésta que tuviese en su poder. Artículo 125º.- La Superintendencia asumirá la personería jurídica de la institución en liquidación para todos los efectos legales, sin restricción alguna. Artículo 126º.- Ninguna sentencia judicial o resolución administrativa que se dicte después de publicada la resolución de liquidación, podrá constituir gravamen especial sobre parte o la totalidad del activo de la entidad en liquidación. No se darán curso a acciones judiciales o administrativas que se entablen con posterioridad, ni se decretarán embargos o medidas precautorias por obligaciones contraídas con anterioridad a la resolución de liquidación y mientras tal situación se mantenga en vigor. Las autoridades administrativas y judiciales, suspenderán la tramitación de las acciones respectivas y, de oficio, harán conocer a la Superintendencia antecedentes sobre las demandas o acciones iniciadas para ser acumuladas al proceso general de la liquidación. Los procesos con sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, pronunciadas con anterioridad a la fecha de la resolución de liquidación, ingresarán en la distribución de la masa liquidatoria como acreencias concúrsales directamente aceptadas. Artículo 127º.- Por electo de la liquidación forzosa, las obligaciones de la entidad en liquidación se consideran de plazo vencido y dejarán de devengar intereses, exceptuándose las obligaciones con garantías reales, las que continuarán devengando intereses hasta donde alcance el valor de realización de la respectiva garantía.
Artículo 128º.- La entidad financiera en liquidación, suspenderá el pago de sus obligaciones con sus acreedores, excepto la devolución de las obligaciones extraconcursales a que se refieren los artículos 1386, 1410 y 1611 del Código de Comercio y los derechos de los depositantes hasta el uno por mil del patrimonio neto de la entidad financiera. Para cubrir estas devoluciones, el Banco Central de Bolivia, podrá subrogarse los derechos de los mencionados acreedores. Artículo 129º.- Los créditos a plazo determinado otorgados por la entidad financiera que ingresen en proceso de liquidación, mantendrán los plazos y condiciones pactadas originalmente. La Superintendencia queda facultada para transferir estos créditos a terceros, con o sin el consentimiento del deudor o efectuar arreglos transnacionales para su pago. Artículo 130º.- La Superintendencia notificará públicamente a todos los que tengan en su poder bienes o valores de la entidad financiera en liquidación para su devolución en el plazo de treinta (30) días a partir de la notificación pública. Vencido el plazo señalado sin haberse devuelto los bienes o valores requeridos se iniciarán las acciones judiciales o administrativas pertinentes. Artículo 131º.- Con intervención de Notario de Fe Pública, se levantará inventario de activos y pasivos, de los libros, archivos, correspondencia y todos los documentos de la entidad en liquidación. Se conservará una copia de los inventarios en la Superintendencia, otra copia se archivará en la oficina de la liquidación y una tercera en el registro del Notario de Fe Pública. Las personas con legítimo interés, podrán obtener de la Superintendencia información de los inventarios a que hace referencia el presente artículo. Artículo 132º.- La Superintendencia notificará públicamente para que todo propietario de bienes o valores dejados en custodía, fideicomiso, cobranza o depósito retire sus bienes dentro de ciento ochenta (180) días, a partir de la notificación pública. Vencido este plazo, el Superintendente autorizará la apertura e inventariación del contenido de cualquier caja de seguridad, bóveda o cofre con participación de un Notario de Fe Pública. Artículo 133º.- La Superintendencia notificará públicamente para que toda persona que tenga acreencias contra la entidad financiera en liquidación, inscriba su acreencia con la documentación probatoria suficiente, dentro de los noventa (90) días posteriores a la fecha de la notificación pública y en el lugar señalado en la misma. Los derechos de los acreedores que se presenten después del plazo señalado, se harán valer en la vía ordinaria. Artículo 134º.- La Superintendencia, dentro de los noventa (90) días de presentada la solicitud, aprobará o rechazará las acreencias reclamadas, notificando públicamente sus determinaciones.
Artículo 135º.- La nómina de acreencias aprobadas con las respectivas resoluciones previamente protocolizada, será remitida al Juez de la liquidación para que determine las prelaciones que correspondan conforme a ley. Artículo 136º.- El titular de una acreencia rechazada, podrá en el plazo de quince (15) días de la notificación pública, interponer recurso de revisión ante el juez de la liquidación, acompañando prueba instrumental respaldatoria del reclamo, salvando otros mejores derechos. Este procedimiento no interfiere ni suspende el proceso de liquidación. Artículo 137º.- La Superintendencia dispondrá de los bienes y derechos para cubrir las acreencias aceptadas de acuerdo a la resolución judicial de grados y preferidos. Artículo 138º.- La Superintendencia publicará por cuenta de la entidad en liquidación, dos (2) veces al año, estados financieros que informen sobre la situación de ésta. Artículo 139º.- Si después de pagadas las acreencias conforme a los artículos anteriores, quedaren recursos económicos o valores del activo, deberán pagarse intereses sobre el capital de las acreencias extraconcursales y luego sobre las concúrsales, desde la fecha en que se dispuso la liquidación hasta la fecha del pago de tales acreencias. La tasa de interés aplicable será la pasiva promedio de los cuatro (4) bancos con las mayores captaciones en el sistema o la tasa más aproximada a ésta que le permita dicho activo. Artículo 140º.- La Superintendencia elaborará un Balance de Liquidación y convocará a la Junta de Accionistas de la entidad financiera en liquidación para la distribución de remanentes, si hubieran, y para declarar extinguida la personalidad jurídica de la entidad en liquidación, con aprobación de un Juez de Partido en lo Civil.
TITULO DECIMO DEL BANCO CENTRAL DE BOLIVIA
CAPITULO I OBJETIVOS Y FUNCIONES Artículo 141º.- El Banco Central de Bolivia, es una institución de derecho público y de duración indefinida. Se rige por las disposiciones de la presente Ley, su Ley Orgánica, Estatutos y Reglamentos. Artículo 142º.- Son objetivos del Banco Central de Bolivia: 1. Mantener la estabilidad interna y externa de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. 2. Preservar un sistema de intermediación financiera estable y competitivo. Artículo 143º.- Como única autoridad monetaria del país y órgano rector del sistema de captación e intermediación financiera, tendrá las siguientes facultades:
1. Ejercer el monopolio de la emisión de billetes y monedas en el país, de su puesta en circulación, retiro y destrucción. 2. Dictar las normas reglamentarias relativas al sistema de captación de recursos e intermediación financiera del país, asegurando las condiciones de competencia y eficiencia al interior del mismo. 3. Proponer y acordar conjuntamente con los organismos pertinentes del Poder Ejecutivo, las políticas monetaria, bancaria, crediticia y cambiaría. 4. Ejecutar en forma autónoma las políticas mencionadas en el numeral 3 precedente, pudiendo negar crédito fiscal cuando éste exceda los límites establecidos en el programa monetario. 5. Administrar la deuda externa del país, efectuando los pagos por cuenta del Estado. 6. Otorgar redescuentos y créditos de liquidez al sistema financiero, dentro de los límites del programa monetario. 7. Administrar las reservas monetarias internacionales. 8. Captar recursos externos, y realizar operaciones de mercado abierto. Artículo 144º.- El Banco Central de Bolivia, elaborará anualmente el programa monetario en coordinación con el Ministerio de Finanzas, el mismo que será ejecutado por el Banco Central de Bolivia en forma autónoma. Artículo 145º.- Realizará funciones de asesor económico, banquero y agente financiero del Estado y de banquero de las entidades de intermediación financiera del país. Artículo 146º.- Velará por los derechos, obligaciones y prerrogativas que corresponden a Bolivia ante organismos internacionales de financiamiento e integración económica. Artículo 147º.- Las reservas y recursos internacionales que administra el Banco Central de Bolivia, por ningún concepto, podrán ser objeto de embargos judiciales, retenciones, depósitos judiciales, emergentes de litigios. Artículo 148º.- El Presidente del Banco Central de Bolivia, será designado por el Presidente de la República, por un período de seis (6) años, de una terna aprobada por dos tercios (2/3) de votos de la H. Cámara de Diputados. Artículo 149º.- El Directorio del Banco Central de Bolivia, integrado por cinco (5) miembros, será designado por el Presidente de la República, por un período de cinco (5) años, de ternas aprobadas por dos tercios (2/3) de votos de la H. Cámara de Diputados. La Ley Orgánica del Banco Central de Bolivia, establecerá la forma y períodos de renovación de los Directores. Artículo 150º.- El Directorio y el Presidente del Banco Central de Bolivia son responsables ante el Poder Legislativo. El proyecto de presupuesto anual del Banco Central de Bolivia será incorporado, sin modificación, por el Ministerio de Finanzas al proyecto de Presupuesto General de la Nación para su consideración por el H. Congreso Nacional. Artículo 151º.- Las funciones y atribuciones del Banco Central de Bolivia, sólo podrán ser
modificadas mediante Ley de la República.
CAPITULO II DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y ENTIDADES FINANCIERAS Artículo 152º.- La Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras es una institución de derecho público y de duración indefinida. Se rige por las disposiciones de la presente Ley, su Ley Orgánica, estatutos y reglamentos. Artículo 153º.- La Superintendencia, órgano rector del sistema de control de toda captación de recursos del público y de intermediación financiera del país, incluyendo el Banco Central de Bolivia, tendrá los siguientes objetivos: 1. Mantener un sistema financiero sano y eficiente. 2. Velar por la solvencia del sistema de intermediación financiera. Artículo 154º.- Son atribuciones de la Superintendencia: 1. Vigilar el cumplimiento de las normas de intermediación financiera. 2. Normar el sistema de control interno y externo de toda intermediación financiera. 3. Ejercer y supervisar el control interno y externo, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones legales, normas técnicas y reglamentarias, a todas las entidades públicas, privadas y mixtas, que realicen en el territorio de la República intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros prestables. 4. Supervisar a las personas naturales o jurídicas que efectúen actividades auxiliares de la intermediación financiera. 5. Opinar sobre la eficacia de las normas y reglamentos dictados por el Banco Central de Bolivia, para el funcionamiento de los sistemas de captación e intermediación financiera. 6. Incorporar al ámbito de su competencia, de acuerdo con el Banco Central de Bolivia, a otras personas o entidades que realicen actividades de intermediación financiera. 7. Elaborar y aprobar los reglamentos de las normas de control y supervisión sobre las actividades de intermediación financiera. 8. Establecer sistemas preventivos de control y vigilancia. 9. Controlar el cumplimiento de las normas sobre encaje legal y liquidez en el sistema financiero. 10. Imponer sanciones administrativas a las entidades bajo su control, cuando éstas infrinjan las disposiciones legales. 11. Disponer la intervención para liquidación forzosa o quiebra de las entidades financieras. Para el cumplimiento de las atribuciones, conferidas en la presente Ley, la Superintendencia deberá determinar los criterios de clasificación y evaluación de activos y sus previsiones. Asimismo, deberán operarla Central de Información de Riesgos, definir los requerimientos mínimos de información institucional y reglamentar la aplicación de sanciones, dentro del marco de la presente Ley. Artículo 155º.- La jurisdicción administrativa de la Superintendencia es de carácter nacional. Su competencia en lo concerniente a la aplicación de la presente Ley es privativa
e indelegable. El domicilio de la Superintendencia es la sede de gobierno. Artículo 156º.- El Superintendente será designado por el Presidente de la República por un período de seis (6) años, de una terna propuesta por la H. Cámara de Senadores, aprobada por dos tercios de votos. Artículo 157º.- Conforme a la Constitución Política del Estado, el Superintendente goza de Caso de Corte. Artículo 158º.- El Superintendente es responsable ante el Poder Legislativo. Presentará, antes del 30 de junio de cada año, la memoria anual del sistema financiero correspondiente al ejercicio anterior, a los Poderes del Estado. Artículo 159º.- El proyecto de presupuesto anual de la Superintendencia será incorporado, sin modificación, por el Ministerio de Finanzas al proyecto de Presupuesto General de la Nación para su consideración por el H. Congreso Nacional. El presupuesto anual de la Superintendencia será cubierto por las entidades sujetas a su competencia, incluido el Banco Central de Bolivia, mediante acuotaciones en un monto anual no superior al medio por mil para el Banco Central de Bolivia y el uno por mil (1/oo) para las demás entidades financieras, aplicable sobre el total de sus activos y operaciones contingentes. La Superintendencia no recibirá soporte económico del Tesoro General de la Nación. Artículo 160º.- Las funciones y atribuciones de la Superintendencia sólo podrán ser modificadas mediante Ley de la República.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Artículo 161º.- Las entidades financieras, sujetas a las disposiciones de la presente Ley, adecuarán sus estatutos y demás documentos de constitución, en lo que sea conducente a las disposiciones de esta Ley, en el término de un año a partir de la fecha de su publicación. Artículo 162º.- Las entidades financieras, cuyo capital pagado sea inferior al mínimo requerido, para efectos de lo establecido en el artículo 47º de la presente Ley, completarán dicho capital en el plazo de seis (6) meses a partir de la publicación de esta Ley, en dos (2) cuotas trimestrales proporcionales a la diferencia. Artículo 163º.- El Banco Central de Bolivia adecuará gradualmente el régimen de encaje legal, establecido en la presente Ley, en un plazo no mayor a un (1) año. Artículo 164º.- Hasta la aprobación de las leyes de mercado de valores y de seguros y reaseguros, la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, supervisará las actividades de la Comisión Nacional de Valores y de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, proporcionándoles, además, apoyo técnico y administrativo. El Poder Ejecutivo deberá reglamentar la presente disposición en un lapso no mayor de treinta (30)
días.
DISPOSICIONES FINALES Artículo 165º.- La Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, establecida en el artículo 152, reemplaza, para todos los fines legales, a la Superintendencia de Bancos, creada por la Ley General de Bancos de 1928. Todos los actos y resoluciones de la Superintendencia de Bancos, hasta que asuma las funciones, atribuciones y la nueva denominación de Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras, establecidas en la presente Ley, se efectuarán con plena facultad y validez legal. Artículo 166º.- La presente Ley es de aplicación preferente, para la regulación de las actividades de las instituciones y entidades financieras que se encuentran sometidas a su campo de aplicación. Artículo 167º.- Para todos los fines legales, la "autoridad administrativa de control y de fiscalización competente" a que se refiere el Código de Comercio, es la Superintendencia. Artículo 168º.- Quedan abrogadas: 1. La Ley General de Bancos de 11 de julio de 1928; 2. El Decreto de 15 de enero de 1931 sobre Almacenes Generales de Depósito; y 3. El Decreto Supremo No. 22734 de 28 de febrero de 1991, referente a Casas Bancarias. Artículo 169º.- Queda derogado el artículo 25º de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990 y el artículo 26º del Decreto Supremo 23261 de 15 de septiembre de 1992 y todas las disposiciones legales contrarias a la presente Ley. Pase al Poder Ejecutivo para fines constitucionales. Es dada en la sala de sesiones del Honorable Congreso Nacional, al primer día del mes de abril de mil novecientos noventa y tres años. H. Guillermo Fortún Suárez PRESIDENTE HONORABLE SENADO NACIONAL
H. Elena Calderón de Zuleta SENADOR SECRETARIO H. Wálter Villagra Romay DIPUTADO SECRETARIO
H. Tito Hoz de Vila PRESIDENTE HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS a. i.
H. Carlos Farah Aquim SENADOR SECRETARIO
H. Wálter Alarcón Rojas DIPUTADO SECRETARIO Por tanto, la promulgo para que se tenga y cumpla como Ley de la República. Palacio de Gobierno de la ciudad de La Paz, a los catorce días del mes de abril de mil novecientos noventa y tres años. FDO. JAIME PAZ ZAMORA PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
Fdo. Juan Pablo Zegarra Arana MINISTRO DE FINANZAS
