MONOGRAFIA DELITOD CONTRA LA TANQUILIDAD PÚBLICA

DELITOS CONTRA LA TANQUILIDAD PÚBLICA  DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA 2011

INTRODUCCIÓN En el C.P. español de 1995 se procedió a una regulación que se inclina por el concepto de ³Orden Público´, recogiendo conductas como la SEDICIÓN, que en nuestro catalogo punitivo esta rotulado como un delito que es propiamente un acto de cobardía, de quien se aprovecha de las ventajas que le otorga la agrupación delictiva para atentar contra los bienes jurídicos de personas inocentes e indefensas. Es por ello que se debe identificar los factores desencadenantes que inciden en la formación de estas asociaciones delictivas, sobre todo, aquellos conformados por adolescentes, para incentivar su desmantelamiento. Entonces ¿Qué hemos de entender por ³Tranquilidad Pública´?. La tranquilidad pública, anota Peña Cabrera, es la sustitución subjetiva de sosiego espiritual del público, o de lo que es lo mismo, de las personas en general. La naturaleza subjetiva del bien ofendido por los delitos contra la tranquilidad pública, condice con la naturaleza de los hechos que la lesionan. De lo anterior, se colige que la constitución recoge una perspectiva no en puridad individual, sino también social del hombre, en cuanto a una vocación pacifista de la convivencia humana. Se ha dicho con razón, que la tranquilidad pública es una ³situación subjetiva´. Sensación de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmosfera de paz social, puesto que sus individuos ajustaran sus conductas a las reglas fundamentales de la convivencia. Nadie puede ser condenado por lo que es, sino por lo que hizo, no por estigmas sociales o pronósticos de peligrosidad, sino por haber desobedecido las máximas del ordenamiento jurídico, mediando la infracción de mandatos y/o prohibiciones que el legislador ha reglado en los preceptos penales especiales.

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MARCO

JURÍDICO

DISTURBIOS .- ³El que en una r eunión ar ia, 315 .- eunión t umul umul t tua u ia, at en ent a contr a la int eg eg r ridad i dad física de las per sonas sonas y/o mediant e violencia causa g r rave a ve daño a la pr opiedad opiedad pública o pr ivada, ivada, será r ep epr imido imido con pena pr iva ivat iva iva de libert ad ad no menor de seis ni mayor de ocho años. Art.

En los casos en que el agent e u t tiliza i liza indebidament e pr endas endas o símbolos dist in int ivos ivos de las Fuer zas zas Ar madas madas o de la Policía Nacional del Per ú, ú, la pena pr iva ivat iva iva de la libert ad ad será no menor de ocho ni mayor de diez años´ . 1.- BIEN JURÍDICO La acepción ³Estado de Derecho´1 gravita sustancialmente en las relaciones Estado ± Ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos ámbitos de ³libertad ciudadana´; entre estos, el derecho de reunión, de agruparse pacíficamente en lugares públicos, como una manifestación esencial del Sistema Democrático. El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestación violenta. Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será licito siempre y cuando su concreción se ajusta a los limites que la propia constitución delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden publico, que no pueden verse alterados, pretexto de una manifestación democrática, dando lugar a la preponderancia de los bienes jurídicos de valor superior. Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas publicas, sobre todo cuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de sectores sociales acostumbrados a los actos vandálicos, se producen afectaciones a la propiedad pública y/o privada, así también sucesos de sangre, en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), así como la integridad del patrimonio.

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Sometimiento de la autoridad del Estado a la jerarquía normativa, que obliga a todos por igual, y que prohíbe la arbitrariedad. arbitrariedad.

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MARCO

JURÍDICO

DISTURBIOS .- ³El que en una r eunión ar ia, 315 .- eunión t umul umul t tua u ia, at en ent a contr a la int eg eg r ridad i dad física de las per sonas sonas y/o mediant e violencia causa g r rave a ve daño a la pr opiedad opiedad pública o pr ivada, ivada, será r ep epr imido imido con pena pr iva ivat iva iva de libert ad ad no menor de seis ni mayor de ocho años. Art.

En los casos en que el agent e u t tiliza i liza indebidament e pr endas endas o símbolos dist in int ivos ivos de las Fuer zas zas Ar madas madas o de la Policía Nacional del Per ú, ú, la pena pr iva ivat iva iva de la libert ad ad será no menor de ocho ni mayor de diez años´ . 1.- BIEN JURÍDICO La acepción ³Estado de Derecho´1 gravita sustancialmente en las relaciones Estado ± Ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos ámbitos de ³libertad ciudadana´; entre estos, el derecho de reunión, de agruparse pacíficamente en lugares públicos, como una manifestación esencial del Sistema Democrático. El uso de los derechos constitucionales consagrados, ha de materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestación violenta. Dicho de otro modo: el ejercicio del derecho de reunión será licito siempre y cuando su concreción se ajusta a los limites que la propia constitución delimita, con ello, la seguridad ciudadana y el orden publico, que no pueden verse alterados, pretexto de una manifestación democrática, dando lugar a la preponderancia de los bienes jurídicos de valor superior. Es de verse, entonces, que en el marco de estas asonadas publicas, sobre todo cuando sus participantes son los miembros de las denominadas barras bravas o de sectores sociales acostumbrados a los actos vandálicos, se producen afectaciones a la propiedad pública y/o privada, así también sucesos de sangre, en cuanto a la lesión de los bienes jurídicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), así como la integridad del patrimonio.

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Sometimiento de la autoridad del Estado a la jerarquía normativa, que obliga a todos por igual, y que prohíbe la arbitrariedad. arbitrariedad.

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Por

lo expuesto, estamos ente un bien jurídico de naturaleza supraindividual que ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de que las personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectados por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan en lesionar los intereses jurídicos de mayor raigambre constitucional, aprovechando las ventajas que les otorga la muchedumbre, con propiedad la predisposición a delinquir, ya desde un factor criminológico.

Advertimos que en el articulo 315º del CP, tiende a tutelar una serie de bines jurídicos de forma onmicomprensiva, al develarse que aparte del interés jurídico espiritualizado (³Tranquilidad Pública´), también se protege la integridad física de las personas, así como el patrimonio público y privado, configurándose un tipo penal pluriofensivo2, de modo que la naturaleza de esta figura delictiva, ha de verse desde el siguiente plano a saber: de que los efectos perjudiciales de la conducta antijurídica (injusto ( injusto penal de disturbios) ha de afectar en forma simultanea el bien jurídico colectivo, así como los intereses jurídicos personales; si esto no es así, se dará una tentativa de este delito, siempre y cuando la acción prohibida haya tomado lugar en una ³reunión tumultuaria´ 2.- TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto activo Autor de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no es indispensable algún tipo de cualidad especial, por lo que constituye una tipificación común, quien haya de responder como autor, debe primero estar incurso en una reunión tumultuaria y, segundo, aprovechando dicha configuración colectiva, afectar la integridad física e una persona y/o el patrimonio (publico y/o privado). No necesariamente debe pertenecer a una banda, organización delictiva u otra estructura criminal, pues puede infiltrarse en una reunión, donde los miembros se identifican con una determinada asociación de personas, para afectar los bienes jurídicos comprendidos en la articulación, más por lo general. Se trata de individuos acostumbrados a actuar en bloque, que se agrupan para cometer esta clase de fechorías, mediando la coraza que le otorga la muchedumbre y así evitar ser descubiertos. 2

Se denomina delito pluriofensivo, en derecho penal, a aquel delito que ataca a más de un bien jurídico protegible a la vez.

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También puede aparecer en escena una Autoría Mediata3, siempre que el hombre de adelante pueda ser percibido como un instrumento b. Sujeto pasivo Al erigirse en un bien jurídico de orden colectivo, será la sociedad en su conjunto, sin dejar de lado, la identificación de agraviados directos por las lesiones y/o los daños, quienes serian victimas de dicho delitos, por los Disturbios será el Estado, que asuma los intereses públicos afectados. c. Modalidad típica Primer

punto a saber, es que debemos entender por ³reunión tumultuaria´; no puede tratarse de un grupo reducido, de dos o tres personas, debe tomar lugar a partir de un número significativo de personas, agrupadas a fines de diversa índole, no siempre con motivos delictivos. Concurrirá el fin de atentar contra la paz pública allí donde esta quede necesaria o probablemente dañada a consecuencia de los hechos y, sin embargo, y pese a conocerlo así, se actué. La calidad tumultuaria significa el congestionamiento de una pluralidad de personas, cuya numerosidad impide la debida identificación de los sujetos actuantes, así como su captura y persecución. Conforme lo anotado, si la tipicidad objetiva del delito esta condicionada a un ³atentado contra la integridad física´, dicha circunstancia ha de revelar un verdadero estado de afectación a su estructura fisiológica de la victima, que para cobijarse a los alcances normativos del artículo 315º, debe revelar una lesión determinativa de delito y no de falta.

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ROXIN, Claus, "La Autoría Mediata por Dominio en la Organización", y "Las Formas de Participación en el Delito", Ara Editores. Primera Edición. Lima 2004. Define al autor mediato: es aquel que tiene el dominio del hecho a través del dominio de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario (instrumento), pero mantiene el dominio del hecho por que domina la voluntad del otro.

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3.- FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN Es de verse que la perfección delictiva de las dos modalidades del injusto que se agrupan en el artículo 315º, requiere de la efectiva producción de un resultado lesivo (antijuricidad material), en cuanto a un atentado concreto a la integridad física de una o varias personas o la afectación a la estructura original de un bien. La primera conducta toma lugar a partir de un daño a la integridad física de un determinado sujeto (s), una merma en la estructura fisiológica del agraviado, que pueda al menos ser constitutivo de lesiones leves; si el daño no se logro producir, sea por la intervención de un tercero, es decir, por toda circunstancia ajena a la esfera organizativa del agente, importa un delito tentado. La segunda conducta del injusto adquiere consumación cuando el bien es dañado, destruido o inutilizado; será un delito tentado, cuando el autor no logra perpetrar su plan criminal, habiendo dado inicio a los actos ejecutivos del delito. 4.- TIPO SUBJETIVO La figura delictiva sub examine solo resulta reprimible a titulo de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente sabe perfectamente que esta atentando contra la integridad física de personas inocentes o dañando la propiedad (pública o privada), en el marco de una reunión; es decir, el autor dirige dicha conducción de disvalor, aprovechando el enjambre de vandalismo que se manifiesta con la violencia que perpetra los miembros de la agrupación. 5.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

En los casos en que el agent e u t ilice indebidament e pr endas o símbolos dist int ivos de las Fuer zas Ar madas o de la Policía Nacional del Per ú, la pena pr ivat iva de libert ad será no menor de ocho ni mayor de diez años. Se presenta una mayor ofensa de disvalor cuando el autor perpetra el injusto de Disturbios, portando prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional; en tales circunstancias se atenta contra el decoro; el buen nombre y el prestigio de las instituciones castrenses y policiales, tomando en cuenta que personas inescrupulosas, al hacer uso de dichas investiduras, propician también un marco de confusión en la ciudadanía, pues pueden verse engañados de que dichos sujetos pertenecen a las instituciones tutelares de la Defensa Nacional y el Orden Público.

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Los símbolos, insignias e indumentaria de las instituciones castrenses, deben ser reales, a efectos de que puedan generar cierta percepción hacia la ciudadanía, una apariencia que es aprovechada por dichos agentes para facilitar el emprendimiento criminal. 6.- PENALIDAD El sujeto activo del presente injusto penal será merecedor de una pena privativa de libertad en su modalidad atenuada no menor de tres ni mayor de seis ni mayor de 8 años. En su modalidad agravada la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de 10 años.

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APOLOGÍA Art. 316º.- ³El que públicament e hace la apología de un deli t o o de la per sona r o part icipe, será r epr imido con que haya sido condenada como su au to pena pr ivat iva de libert ad no menor de uno ni mayor de cuatr o años. 1. Si la apología de hace de deli t o pr evist o en los art ículos 152º al 153º - A, 200º, 273º al 279º - D, 296º al 298º, 315, 317, 318 - A, 325º al 333º, 346º al 350º o en la Ley Nº 27765, Ley Penal contr a el Lavado de Ac t ivos o de la r o part icipe, la pena per sona que haya sido condenada como su au to será no menor de cuatr o ni mayor de seis años, doscient os cincuent a días mul t a, e inhabili t ación confor me a los incisos 2, 4 y 8 del a rt iculo 36 del Código Penal . 2 . Si la apología de hace de deli t o de t err or ismo o de la pe r sona que haya sido condenada como su au t or o part icipe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. Si se r ealiza a tr avés de medios de comunicación social o mediant e el uso de t ecnologías de la infor mación y comunicación, como Int er net u otr os aná logos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, imponiéndose tr escient os sesent a días mul t a e inhabili t ación confor me a los incisos 2, 4 y 8 del art iculo 36 del Código Penal . 1.- A MODO DE INTRODUCCIÓN La transformación del Estado liberal al Estado Social ha supuesto el entroncamiento de las libertades fundamentales, como los valores consagrados en la cúspide constitucional, cuya manifestación mas importante ha de verse en la denominada ³Libertad de Expresión´4, que consiste en la libertad de todo ciudadano de pronunciarse sobre cualquier tema. V. gr., político, social, económico, cultural. La idea de un Estado de Derecho, parte del respeto por la diversidad ideológica, cultural, política, religiosa, en el sentido de que la opción ha tomar por el individuo no puede desencadenar ningún tipo de persecución, amordazamiento, censura, deportación o cualquier tipo de amenaza contra dichas libertades, la legitimidad de la coacción estatal tiene que ver con concretos estados de disvalor, que en principio no pueden ser generados por la mera profesión d una idea u opinión. 4

SALINAS SICCHAR, Ramiro. C ODIGO PENAL PARTE ESPE CI AL define que la libertad de expresión se constituye en un extenso espacio que incluye las más diversas manifestaciones, incluso, de carácter literario o pictórico, englobando, en cada caso concepciones ideológicas y culturales.

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La constitución Política consagra el derecho de las libertades públicas en su artículo 2º inciso 4.5 Un individuo solo puede ser sancionado punitivamente, si es que con su obrar ha puesto en peligro las bases mínimas de una convivencia social pacifica, conforme el artículo IV del Titulo Preliminar del CP. Entonces si hemos convenido que las ideas, los pensamientos, así como las posturas políticas no pueden ingresar al ámbito de punición, nos preguntamos inmediatamente lo siguiente ¿Cómo es que en un régimen de libertades, puede ser penalizada la ³Apología a delinquir´? respuesta nada fácil de elaborar, considerando la tensión que se produce entre el bien jurídico que tutela el articulo 316º del CP, con el derecho que se vería mermado (³libertad de expresión´) con la puesta en escena de la presente penalización. Vemos que apología como tal revela una connotación ideológica, que se conduce a la alabanza, a enarbolar las banderas de aquellos grupos sociales agitadores, de aquellas organizaciones que han hecho de la violencia su modus operando, aniquilando las bases de cualquier sistema político, destruyendo las formas como se conduce la discusión política e ideológica. Nos referimos a las organizaciones subversivas y/o terroristas que tienen por cometido el desmantelamiento del sistema jurídico estatal, implantando constitucionalmente a través de las armas, colocando en un estado de pánico y zozobra permanente a la población, a partir de los atentados terroristas que cometen en un territorio nacional, no dudando en cegar vidas de seres inocentes e indefensos, que nada tienen que ver en sus supuestos reivindicaciones sociales y políticas. 2.- CONCEPTO DE APOLOGÍA Por

³Apología´ debemos entender aquel acto, en virtud del cual una persona alaba y/o enarbola un determinado hecho, mediante la palabra hablada, la escritura o un discurso apologético, que de ser decepcionado por una cantidad indeterminada de individuos. 5

Articulo 2º inciso 4 de la Constitución Política del Perú A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio de libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

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El delito de apología tiene como razón de ser el sancionar a quien promueva de forma pública e inequívoca la realización de conductas sancionadas penalmente. A nuestro entender, la Apología, para ser constitutiva de delito, requiere mas que una alabanza a la comisión de un hecho punible determinado, pues es indispensable que manifiesta una incitación a delinquir, una provocación a que otras personas sean convencidas a cometer determinados delitos, para tal efecto, esta debe llegar a una serie de destinatarios, debe ser en todo caso público, suponiendo que el mensaje sea transmitido, difundido por un medio de comunicación social, a su vez debe ser directa, que se orienta a transmitir un mensaje provocador de la violencia terrorista. Por ejemplo, no tendrá dicho efecto cuando el contenido es confuso, ambiguo, donde lo que expresa su autor es más que una postura ideológica. 3.- DIFERENCIA DE LA POLICIA CON LA INSTIGACIÓN Como es sabido, nuestro texto punitivo, regula en su artículo 24° La denominada ³instigación´. En virtud de la cual una persona llamada instigador, determina a otra a delinquir. Esta ultima denominada instigado, siendo esta ultima la que lleva adelante el plan criminal, ejecutando la acción típica que da lugar a la lesión y/o la puesta en peligro del bien jurídico tutelado ± por la norma penal -. No se trata del mero consejo, recomendación u opinión, sino de una privación directa a delinquir, generando el dolo en el autor inmediato, donde es el instigado quien detenta el dominio funcional del hecho. Determina a otro a cometer el delito el que lo influye psíquicamente persuadiéndolo a que lo cometa o reforzándolo en la idea de cometerlo ya posee, cuando no ha decidido por si mismo Por

lo dicho, la instigación seria una incitación a delinquir, por lo que se diría que la apología seria una especie de incitación directa cuya represión que se convierta en una incitación directa, es decir, cuando se convierta en una provocación. La apología solo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancia constituye una incitación directa a cometer el delito, la incitación debe referirse concretamente al delito responderá a titulo de instigador El TC en la sentencia antes citada, ene l fundamento 84, sostiene que: la apología no consiste en un acto de instigación, pues no busca determinar a otro para que se decida a cometer el delito. La instigación se realiza con relación a un sujeto determinado y para la perpetración de un hecho concreto. En cambio, en el caso de la apología no existe un sujeto concreto receptor del apologista. - 10 - | P á g i n a


De lo expuesto se colige cuando la conducta consiste en incitar a la comisión de un nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio o de cualquier otra forma directa o indirecta, es la aplicación el tipo penal de incitación previsto en el artículo 6° del decreto ley N° 25475 Otro elemento a saber, es que la figura participativa de la instigación, ha de tomar lugar en forma directa y personal, donde el inductor se dirige a determinar psicológicamente al inducido, para que este ultimo cometa materialmente el hecho delictivo; mientras que la apología se dirige aun publico mayor de personas, de forma impersonal, es decir que quien instiga en calidad de participe lo hace ya en una individualizada conducta delictiva para que sea realizada por otra persona en concreto a diferencia de la instigación como figura típica que en esencia es abstracta La autentica diferencia entre provocación e inducción radica en que aquella se dirige a una pluralidad de personas de tal naturaleza que rebase la esfera de lo íntimo o privación: para que la provocación sea punible ha de tener lugar en un espacio público. La comunicación apologética solo debe ser sancionada cuando pueda convencer a determinadas persona a realizar una determinada actividad delictiva, no ante sujetos proclives a perpetrar ciertos crímenes que, en todo caso, se apoyan de dichas ideas para reforzar su predisposición criminal. Cada quien ha de responder por sus propios actos (responsabilidad personal) a menos que se trate de una persona especialmente vulnerable, con ciertos efectos estructurales (psíquicos), en tales casos se da una autoría mediata, mas en la hipótesis de la apología a delinquir, sise contribuyen panfletos apologéticos a personas evidentemente inimputables, no se dará la figura en cuestión, por incapacidad del destinatario. No cabe imputar a los actos de expresión las consecuencias que de ellos derivan a cauda de las acciones de otros, realizadas en virtud de un proceso de deliberación racional y libre, y que, por tanto, no cabe limitar la libertad de expresión sobre la base de los daños que, eventualmente, puedan producir tales acciones. Asimismo, no cabe atribuir el delito de apología, aquellos libros, revistas, manuscritos que se tienden a recopilar información forense o que narran documentada los hechos de violencia, a partir de una visión histórica, documental y/o punitiva; siempre que de ellos no se sobre aquellos. Tampoco una novela de ficción, donde los lectores saben perfectamente que se trata de una historia irreal. Según lo dicho, cabe destacar dos aspectos: primero, que el discurso apologético requiere ser transmitido, difundido a una pluralidad de personas, con capacidad - 11 - | P á g i n a


auto-conductiva para poder cometer los delitos que se elogian y, segundo, que la punición de la apología, no requiere constar que el mensaje comunicativo haya traído como consecuencia la comisión de un delito concreto, por parte de quien canalizo e interiorizo la comunicación. Ingresando a un campo interpretativo, el TC ensayo una formula dirigida a evitar penalizaciones innecesarias, que no se condicen con el contenido material, que ha de predicar todo injusto penal y, a fin de restringir lo mínimo posible, las libertades fundamentales comprometidas, que grosso modo se ajusta con los criterios vertidos en la presente monografía. El TC, en el fundamento 88 de la sentencia tantas veces mencionadas, señalo lo siguiente: la aplicación de este artículo 316° del código penal ha de realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de pena en función de la gravedad de hecho. De ahí que no cualquier expresión de opinión favorable sobre una acto terrorista, o su autor, constituya delito; sino que deben respetarse ciertos límites. Estos son: a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme; c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograra la publicidad exigida por el tipo ´penal, es decir que debe tratarse de una vía idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas, d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso 4.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

1. Si la apología se hace de deli t o pr evist o en los art ículos 152 al 153-A, 200, 273, al 279- D, 296 AL 298, 315 . 317, 318 -A, 325 al 333; 346 al 350 o en la ley N° 277765, ley penal contr a el lavado de ac t ivos o de la per sona que haya sido condenada como su au t or o part icipe Como sostuvimos líneas atrás, el legislador se inclino por norma una apología ´genérica´ aplicable a toda clase de delito, que a nuestro entender colisiona con los fundamentos democráticos del DERECHO PENAL; de modo que pueda darse una provocación ilícita, insolvencia punible, pánico financiero , fraude de divisas, chantaje, omisión a la asistencia alimenticia , daños, usura , etc. toda una amplitud de la admisión del discurso apologético, cuyos reparos no solo son de ordenes dogmaticos , sino también de naturaleza criminológica. - 12 - | P á g i n a


Ahora bien, el legislador- fiel a su estilo, ha propuesto normatividad, la agravación de la sanción punitiva, cuando en la retorica apologética se dirige a incitar a la comisión de los siguientes delitos: secuestro, trata de personas, extorsión, de peligro común, tráfico ilícito de drogas, disturbios, tráfico ilegal de órganos y tejidos, seguridad nacional y tradición a la patria, poderes del estado y el orden constitucional así como el lavado de activos. Según lo anotado el criterio fundamentador del injusto agravado seria la prevalencia y/o la preponderancia (jerarquía) del bien jurídico protegido según la compaginación de valores-consagrados constitucionalmente-mas vemos que los delitos que atentan contra la vida humana (homicidio y sus derivados) no están incluidos en el listado, así tampoco los delitos de lesa humanidad; se supone que la vida humana, la pervivencia de la raza humana, son los intereses jurídicos más importantes en una comunidad social, no obstante, parece que para el legislador, el patrimonio y la libertad persona cuentan con mayor valor. Este es el problema que se suscita, cuando el parlamento pretende abarcar el mayor número de supuestos, dejando de lados otros, que revelen una mayor justificación penalizadora. El delito de apología debió haberse reservado de lege lata a los delitos de terrorismo Se dice en el precepto in examine, que la apología también puede tomar lugar cuando se dirige hacia una persona 2 persona que haya sido condenado como autor y/o participe de ellos ,delitos comprendidos en la norma Si hemos afirmado que la provocación requiere que una incitación directa e inequívoca hacia determinado hecho o persona , dicha firmeza ha de basarse solo en una resolución jurisdiccional que haya adquirido la calidad de cosa juzgada (consentida y/o ejecutoriedad), así aun no estamos en dicho nivel, se trata de un estado de incertidumbre , pues el condenado (primera instancia), tiene la posibilidad de impugnar la sentencia de condena y así, poder mejorar su situación jurídica, inclusive puede ser absuelto en segunda instancia , sea por un recurso de nulidad o de apelación C DE PP, como también puede suceder con el nuevo CPP , entonces , como se podría hablar de una alabanza a un hecho delictivo , cuando sobre el supuesto no ha recaído una resolución jurisdiccional de condena inalterable en sus efectos La ejecución de la sentencia es entonces aquella fase donde se ejecutan los términos de la misma-aquellos que ameritan titulo ejecutivo-efectos que per se recaen directamente sobre los bienes jurídicos del condenado, referidos a la punibilidad y a los costes de la reparación civil post delito - 13 - | P á g i n a


Luego, nos dice el precepto que el agente, a quien refiere la retorica apologética, puede ser un autor y/o participe. La calidad de autor, desde una visión restrictiva, no solo comprenden al autor inmediato, sino que la visión extensiva contenida en el artículo 23° del C P , determina su aplicación al co-autor y al mediato, en base al co ±dominio funcional del hecho y el dominio de la voluntad que ejerce el hombre de atrás sobre el hombre de adelante ³participes´, según el principio de acesoriedad en la participación del injusto penal, hace alusión a todos aquellos que sin contar con el dominio funcional del hecho, aportan una contribución importante, a efecto de que el autor, pueda perpetrar el hecho punible (cómplice), o, quien sin tener el dominio del curso del evento típico , determina al autor inmediato a que lesiona y/o ponga en peligro un bien jurídico (instigador)

2 . Si la apología se hace delei t o de t err or ismo o de la per sona que haya siso condenada como su au t or o part icipe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. Si se r ealiza a tr avés de medios de comunicación social o mediant e el uso de t ecnologías de la infor mación y comunicaciones , como int er net u otr os aná logos , la pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años; imponiéndose tr escient os sesent a días mul t as e inhabili t ación confor me a los incisos 2, 4 y 8 del art ículo 36 del código penal . Un delito tan controversial como la apología ha de aplicarse sobre todo, en crímenes como ³terrorismo´ donde las acciones violentas que se comete a través del aparato criminal, vienen infundidas con cierto matiz ideológico - político, donde el acoplamiento de un pluralidad de personas, permite a estas organizaciones, asegurar con una gran probabilidad el éxito de sus acciones delictivas, dependiendo del grado de automatismo con que se ha estructurado su marco operativo, a su vez, la visión pluri-ofensiva que se manifiesta en estos injustos (DL N° 25475), pospone una política criminal basada en un significativo adelantamiento de las barreras de intervención punitiva, a su vez, en merito a los viene s jurídicos puesto a en tutela por la norma legal El estado formula una política criminal particular para hacer frente a la criminalidad subversiva, de manera que en el derecho comparado se tipifica la figura delictiva e la apología para los casos de terrorismo. Se sostuvo que la retorica apologética puede tomar lugar por una serie de medios, lo importante es que sean idóneos para poder transmitir el mensaje de pluralidad de personas (discurso en una plaza publica, el reparto de un escrito); si es que la comunicación es conocida por un escaso número de individuos, no se configura el delito de apología. - 14 - | P á g i n a


Se dice en el proceso in comento, que la agravación ha de tomar lugar, cuando se dirige hacia ³un delito de terrorismo o personas que haya sido condenado como autor y/o participé de terrorismo´ La alabanza debe dirigirse a un acto (hecho) que haya sido calificado como un delito de terrorismo; un hecho que, de forma indubitable, revele dicha condición jurídico-penal, que solo puede configurar por intermedio de una resolución jurisdiccional firme y/o consentida. No se puede elogiar un acto que aun no ha sido definido como tal, máxime si puede presentarse un mecanismo procesal que desvirtué dicho carácter. No obstante, debe decirse que sentencia absolutoria, que indique la no responsabilidad del acusado (inocencia), no necesariamente da cuenta de la no comisión del hecho punible, pues una cuestión distinta, es que los medios de prueba sean eficaces para demostrar la culpabilidad del imputado En lo que respecta a la segunda opción, nos remitimos a todo lo dicho en el apartado anterior. Ahora bien el legislador ha previsto una circunstancia e mayor agravación cuando el discurso apologético toma lugar a través de medios de comunicación social mediante el uso de tecnologías de la información y co

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ORGANIZACIÓN A DELINQUIR Art. 317.- ³el que for ma part e de una or ganización de dos o mas per sonas será r epr imido por el solo hecho de ser miembr o dest inadas a comet er deli to de la misma, con pena pr ivat iva de libert ad no menor de tr es ni mayor de seis años. Cuando la or ganización est e dest inada a comet er los deli t os pr evist os en los art ículos 152 al 153- A, 299, 273 al 279- D, 296 al 298, 315, 317, 318 - A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley Nº 27765(Ley Penal contr a el lavado de Ac t ivos), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de cient o ochent a a tr escient os sesent a y cinco días- mul t a e inhabili ta ción confor me el art ículo 36 incisos 1, 2 y 4, imponiéndose ademá s, de ser el caso, las consecuencias accesor ias del art iculo 105 numer ales 2) y 4), debiéndose dic t ar las medidas cau t elar es que corr espondan par a gar ant izar dicho fin´ . 1.- CONCEPTOS GENERALES La imputación jurídico-penal tiene que ver con la atribución personal de un injusto penal, a quien con su obrar antijurídico, ha provocado un estado de lesión y/o de peligro para un bien jurídico tutelado por el Derecho penal, es decir, para declarar a un sujeto como responsable de un delito, se debe verificar que el resultado de disvalor obedece a una conducta que fue realizada por el agente o por su inacción (omisión), en tanto no quede duda alguna que el resultado perjudicial se haya producido como consecuencia de la acción generada por su autor. Sin embargo, no siempre el delito es obra de una solo persona, en un mundo regido por seres humanos imperfectos, ocurre también que los individuos se agrupan, se asocian no solo para obtener objetivos lícitos, sino para cometer hechos delictivos. La nueva descripción criminológica desborda un plano estrictamente personal de la imputación penal, para ingresar a un contexto donde aparecen en escena las denominadas ³Organizaciones delictivas´, la ³Criminalidad Organizada´, que pone en aprieto la política criminal del Estado, representada por las instituciones tradicionales y convencionales, que se articulan para hacer frente al crimen. Las amenazas a la sociedad y a los Estados, en cuanto a la seguridad y paz jurídica, provienen de estas asociaciones delictivas, al comprometer en su accionar la incolumidad de los bienes jurídicos mas importantes; ya no se habla de la banda delictiva, sino del ³Crimen Organizado´. - 16 - | P á g i n a


2.- DIFERENCIA CONCE PTUAL DE ³CRIMEN ORGANIZADO´ CON LA ³ORGANIZACIÓN A DELINQUIR´ ASI COMO CON LA ³COAUTORIA´ Como es sabido, el concepto y/o definición de ³Crimen Organizado´ alude a factores estrictamente criminológicos, mientras que la ³Organización a Delinquir´ importa una elaboración conceptual privativa del Derecho penal sustantivo. En orden a proponer delimitaciones claras de ambos conceptos, debemos remitirnos en primera línea a lo que debemos entender por ³Criminalidad Organizada´; empresa en realidad complicada, por las diversas aristas que dicha estructura compone así como por las diversas definiciones que se han construido en la doctrina especializada así como en las legislaciones y los instrumentos y/o Convenios Internacionales. El gran reto de la política criminal del Tercer Milenio es enfrentar eficazmente al Crimen Organizado, sin debilitar el conjunto de garantías fundamentales del Derechos penal y del Derecho procesal penal. Las organizaciones criminales tienen como antecedentes más inmediatos, las Mafias, que se constituyeron a principios del siglo XX en USA y algunos países de Europa occidental Otra manifestación palmaria es de verse en el caso de las Organizaciones Subversivas (terroristas), las cuales son portadoras de elementos privativos del Crimen Organizado, v gr., pluralidad de miembros ejecutores del delito, mandos medios, grupos logísticos e ideológicos, mandos superiores que ejercen el poder de mando en la cúspide de la organización, automatismo, predisposición a cometer los delitos de mayor gravedad, códigos de ética. Si estamos hablando de una estructura criminal organizada, esta no es cualquiera, pues requiere de una estructura corporativa, de todo un andamiaje funcional y operativo que permita a la asociación ejecutar sus planes criminales con rayada seguridad. ¿Qué hemos de entender, entonces, por ³Organización a Delinquir´, partiendo de dicha acepción es privativo del Derecho penal sustantivo, de la estricta tipificación propuesta por el legislador en el articulo 317º del C P? Primero, hemos de rechazar aquella denominación que se ha dado a esta figura delictiva, cuando se dice que la organización debe ser lícita; en una sociedad regida por normas, donde la actuación de los ciudadanos ha de ser escrupulosamente respetuosa de las reglas de convivencia social, solo puede darse en un contexto de legalidad, es decir, la - 17 - | P á g i n a


Asociación inclusive, es un concepto que se recoge en el Código Civil, en su articulo 80º 6, como una organización estable de personas naturales o jurídicas, que a través de una actividad común persiguen un fin no lucrativo. Es decir, si estamos ante una figura delictiva, que penalizaría la mera pertenencia del sujeto a la estructura criminal, debe tratarse de una organización delictiva que pueda afectar el bien jurídico tutelado, la ³Tranquilidad Pública´. La ³Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional´ (ONU), define al ³grupo delictivo organizado´, como un grupo estructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actué concertadamente con el propósito de cometer uno o mas delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. La tipicidad penal propuesta en el artículo 317º del C P, no hace distinción alguna entre los individuos que integran en la organización; si bien la jerarquía funcional, conforme a la estructura vertical que gobierna la vida de estos aparatos esta presente en toda manifestación del Crimen Organizado, no es un dato esencial para la configuración de este delito. Si es que aparece en todo su esplendor, un señorío del hecho, que toma lugar desde el seno de la cúspide de la organización, a través de quienes ejercen la voluntad de la estructura organizativa, contando con una serie de elementos, que aseguren con rayada seguridad, que las ordenes que allí se emitan, sean cumplidas a cabalidad, podría admitir una ³Autoría Mediata en estructuras organizativas de poder´, siempre que se compruebe la atribución de otros injustos a la asociación´. 3.- EL DELITO DE ORGANIZACIÓN A DELINQUIR COMO UNA FIGURA AUTONOMA Y/O SUBSIDIARIA Y LA TECNICA DE TI PIFICACIÓN

PENAL

Una figura delictiva como la ³Organización a delinquir´, es incluida en el catalogo punitivo, en merito a fines estrictamente de política criminal, de reglar un instrumento sustantivo idóneo para combatir el Crimen Organizado; que aunque no se admita expresamente, constituye una respuesta estatal a la ineficacia del sistema legal para perseguir y sancionar penalmente, a quienes integran mafias, carteles u otro tipo de expresiones criminales, que amenazan la tranquilidad, la seguridad ciudadana, con ello las bases coexistenciales de cualquier sociedad. 6

CODIGO CIVIL PERUANO. EDI. JURISTAS 2010. Cit. p. 46 Art. 80 La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no l ucrativo.

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Estamos ante una construcción típica que, de forma singular y particular, penaliza la sola pertenencia de un individuo a una organización delictiva, sin que sea necesario acreditar su participación en un hecho punible de forma específica; por tales motivos, es claro que la intención del legislador fue de dotar de plena autonomía tipificante a la figura de la organización a delinquir, pudiendo ingresar en concurso delictivo con otros injustos penales, a nuestro entender, un concurso ideal de delitos, considerando a la figura del articulo 317º, como un delito permanente, cuya vigencia en rigor se inicia cuando la organización es constituida y cesa en sus efectos antijurídicos cuando esta se disuelve, por lo que los otros delitos que se cometen, toman lugar en el estadio mismo del delito de Organización delictiva, por lo que no se puede decir que exista una pluralidad de acciones, que configuran un Concurso Real de delitos en sentido naturalistico pueden existir, mas no en un plano normativo. La constitucionalidad de este tipo legal, si bien puede generar cierta controversia, puede fácilmente salvarse si es que los órganos que administrar justicia, interpretan con suficiente rigor dogmatico la conducta que haya de cobijarse bajo los alcances normativos del artículo 317º del C P. De que la sola pertenencia a la organización no sea suficiente para sostener la imputación delictiva, sino que el agente haya acordado con el resto de los miembros, cometer una pluralidad de delitos y, a la par, de que se cuente con los elementos mínimos para configurar una organización delictiva, si no es así, meros conciertos criminales, que toman lugar de forma aislada y pasajera, serán reputados como Organización a delinquir, en franca contravención al principio de legalidad y a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Debemos entender que esta figura delictiva debe resultar una atentado contra la ³Tranquilidad Pública´, por ende no puede tratar de cualquier manifestación criminológica, donde aparecen una pluralidad de personas como protagonistas. 4.- BIEN JURÍDICO Constituye una labor de hermenéutica jurídica precisar con claridad el bien jurídico protegido, no solo como valoración dogmatica, sino también de política criminal, determinar con precisión el interés jurídico en todo listado delictivo, importa una tarea de primer orden, a efectos de definir los contornos de la conducta provista de relevancia jurídico ± penal. Máxime, si estamos ante conductas delictivas muy alejadas a la visión material que proporcionan la dimensión de lesividad, como criterio que reviste de sustantividad material al injusto penal; haciendo referencia a conductas que llegan a un nivel preparatorio, de simple actividad, caracterizando a una propuesta de técnica legislativa ligada a la construcción normativa de bienes jurídicos supra individuales. - 19 - | P á g i n a


Como lo declaramos, al inicio del presente apartado de la criminalidad, la presente titulación t iende a pr ot eger la denominada ³T ra nquilidad Pública´ , que puede ser definido como aquel estado de convivencia social pacífica, donde los comunitarios pueden desarrollar sus actividades en un contexto de normal desarrollo, sin perturbaciones externas que, por su efectiva potencialidad, generan un clima de pánico y/o alarma colectiva, producto de eventos, que por su gravedad merecen ser penalizados de manera independiente al margen del resto de figuras delictivas que pueden presentarse, cuando se conforman organizaciones delictivas, con el objetivo de cometer una variedad de delitos. Se hace alusión a un bien jurídico de naturaleza colectiva cuya trascendencia valorativa, si bien tiene vinculación con los intereses jurídicos personales, adquiere plena autonomía, en merito a su legitimación, según el marco ius-constitucional asentado sobre la obligación del Estado, de asegurar una coexistencia social pacifica, por tales motivos, si tiene existencia real, si bien es normativa, no es menos cierto que cuenta con plena legitimación desde una posición sistémica. Hablamos de un interés jurídico desprovisto de la entidad material que caracteriza a otros bines jurídicos de naturaleza inmaterial, cuyos matices han de responder a una orientación espiritual y, a su vez, de percepción cognitiva por parte de los comunitarios, pues la Tranquilidad Pública constituye una factor estimativo, perceptivo, que se manifiesta en procesos sensitivos. De orden colectivo. 5.- PRESUPUESTOS DE CONFIGURACIÓN TÍ PICA Resulta importante, analizar cada uno de los elementos configuradores del presente injusto, en la medida que la presencia y/o ausencia de algunos de ellos, incide en el plano de tipicidad penal, a su vez, la mejor forma de advertir las distinciones con las bandas y otras concertaciones criminales, con ello someter el examen al principio de legalidad. a) Organización delictiva y numero mínimo de integrantes Una particularidad esencial en esta clase de fenomenologías criminales, constituye el cuerpo delictivo, es decir, debemos adentrarnos a un plano que desborda la imputación tradicional de los delitos, según el esquema personal e inclusive de los conciertos delictivos tradicionales, acá no estamos hablando de una pluralidad de personas, que se agrupan de forma ocasional, para cometer un determinado delito, sino de una conjunción de individuos, que de forma organizada se agrupan, que de forma organizada se agrupan para facilitar la perpetración de una serie de injustos. - 20 - | P á g i n a


Nuestra ley penal se inclino por la cantidad de ³dos o más personas´, un número que debe ser suficiente para poder garantizar la operatividad de la organización, en todo caso deben ser personas aptas y/o en condiciones suficientes, para poder perpetrar los planes criminales. En tal entendido, dos personas son en nuestra opinión, insuficiente para que pueda operar una organización delictiva.

Las personas que integran la organización deben actuar, eso si, con dolo, elemento subjetivo que ha de ser acreditado con el acuerdo a delinquir, el ³concierto de voluntades´ importa un dato fundamental a saber, pues si uno de sus integrantes actúa sin saber que esta inmerso en este tipo de agrupaciones, no se daría la tipicidad in examine. La calidad del sujeto, implica su capacidad decisoria, de conducirse conforme a sentido, de ser portador de ciertas características, que permitan señalar que el injusto es una obra suya, conforme el juicio de atribuilidad delictiva, por ende, ante sujetos plenamente incapaces (inimputables, enajenados mentales) no cabe afirmar la vigencia de la organización, sin embargo, una causal de exoneración de responsabilidad penal, como una autoría mediata por coacciona si como el miembro adolescente, no determina la exclusión tipificadora.

b) Acuerdo a delinquir La agrupación de personas, el colectivo de los individuos, no solo ha de verse vinculado y/o relacionado, mediando actos, que objetivamente puedan revelar la existencia de una organización delictiva. Sino que debe verificarse el denominado ³Concierto Criminal´, que en todos sus miembros haya existido un consenso sobre los fines que se asienta la estructura criminal: la perpetración de una serie de delitos. No puede admitirse un Acuerdo criminal, en los términos contenidos en el artículo 317º del CP, cuando un individuo participa en un solo evento, prestando una determinada colaboración al grupo para logar el éxito del plan criminal; sin defecto, que pueda responder a titulo de co-autor por el delito en particular. La permanencia es un ingrediente indispensable para dar por acreditada la pertenencia a la organización. c) La permanencia La ³Organización a delinquir´ no es una asociación cualquiera de personas en concierto para delinquir, en el sentido de que un aparato criminal, importa no solo un colectivo de personas, predispuestos a delinquir, sino que ha de - 21 - | P á g i n a


sumarse también el factor ³tiempo´, de que la vigencia de la organización haya de tomar lugar por un intervalo de tiempo significativo. Dicho factor temporal no debe ser confundido, con aquellas reuniones esporádicas y/o eventuales de los miembros de una banda, que de vez en cuando se agrupan para cometer ciertos delitos (robo, secuestro, etc.); la ocasionalidad no encaja con la estructura de estas organizaciones. No se puede hablar de un verdadero engranaje de personas, si es que no se cuenta con un cuerpo permanente, dirigido a la consecución de ciertos fines; dicha permanencia permite que el automatismo de la organización funcione a cabalidad y, que las órdenes que emitan los miembros de la cúpula sean cumplidas por los órganos ejecutores (verticalidad). El carácter ³permanente´ de la organización consolida la idea de la voluntad a delinquir y la adherencia al grupo, en tanto los miembros se afilian en la organización para obtener un rendimiento y eficacia, en los fines en que se funda la misma. No podemos estar ante dicha circunstancia, cuando los miembros se juntan para perfeccionar un determinado delito, luego de ello, se quiebra la estructura criminal, situación que seria resuelto con la formula de Co-delincuencia. d) Organización instituida para cometer ³delitos´ La figura deltita de ³Organización a delinquir´, supone por si, el manifiesto de una singular y especial político criminal, al propiciar el adelantamiento de las barraras de intervención punitiva, a estadios muy apartados del concepto de lesividad, al haberse confeccionando la construcción típica sobre la imagen de los denominados actos preparatorios. Actos que manifiestan el acuerdo concertado a delinquir. Es decir, las personas que se agrupan bajo el matiz de la organización, lo hacen con la finalidad de perpetrar hechos punibles, pudiéndose haber organizado bajo una estructura societaria, que les sirve de fachada legal, para encubrir los delitos que pretenden acometer. Señalamos que uno de los requisitos para la configuración del tipo penal contenido en el articulo 317º del C P, es la permanencia y estabilidad de la organización, que se expresa en la inequívoca voluntad del grupo de cometer delitos, de forma que este concierto delictivo ha de regir el destino de la agrupación, sin necesidad de que haya de verificarse, en casos concretos, la perpetración de algún hecho punible. En cuanto a las clases de delitos, puede ser cualquier tipo de injusto personal, para el legislador, la organización conformada para cometer los hechos - 22 - | P á g i n a


punibles descritos en el segundo párrafo del artículo 317º, dan lugar a una ³circunstancia agravante´. La Ley Penal hace alusión a delito, cuya definición con propiedad implica la acción u omisión típica penalmente antijurídica, debemos dejar a un lado el reproche de carácter individual que recae sobre el sujeto infractor (culpabilidad); en nuestra estimación se requiere verificar únicamente el injusto penal, la lesividad y/o puesta en peligro de un bien jurídico y su evidente antinormatividad, al no concurrir un precepto autoritativo. De modo que no se configura la Organización, si es que el acuerdo fue con la finalidad de cometer actos penalmente justificados, aquella liga de asociados que tienen a operar en defensa de los derechos fundamentales. Por

lo demás, la pluralidad delictiva ha de ser entendida en el sentido de una organización encaminada a cometer una variedad de tipologías penales, no dudamos en negar la condición de Organización, cuando el colectivo se dedica a cometer una solo delito, aun cuando tome lugar de forma reiterativa. e) La Cosa Juzgada y el delito de Organización a delinquir Un aspecto muy controversial es lo concerniente a la posible aplicación plural del tipo penal contenido en el artículo 317º del C P, a una o varias personas, problemática que aparece en la praxis jurisprudencial, a instancias de la Organización Delictiva que opero en nuestro país, en la década de los noventa, donde el crimen como organización apareció en toda su expresión fáctica, habiéndose constituido un aparato criminal de gran envergadura, antes inimaginables, al haber copado toda la espera publica, contando como miembros a un presidente de la República, a Generales, a Ministros de Estado, funcionarios públicos de alto nivel. Aspecto que incidió en la promoción de múltiples persecuciones penales, por parte de las agencias estatales predispuestas, variadas causas penales, teniendo como protagonistas principales (imputados) a casi las mismas personas, pues al detectarse su participación en diversos hechos delictivos, importaba su procesamiento por separado. Así, es el caso del ex-asesor presidencial, a quien se le juzga aun por su participación en muchos delitos de Organización a Delinquir. Dicho lo anterior, debemos fijar las condiciones para que pueda observarse, la admisión de un Concurso Real por el delito de Organización a delinquir, previo a ello, debemos remitirnos nuevamente a los presupuestos que han de concurrir para que se verifique el tipo penal contemplado en el articulo 317º del CP, no solo la existencia de una pluralidad de personas (dos o más), que - 23 - | P á g i n a


el aparato criminal sea constituida o se encubra en los velos de una empresa, para cometer una diversidad de hechos punibles y la permanencia y estabilidad, sobre todo, la estructura organizacional, no se puede reputar como Organización delictiva, aquel conjunto de personas que se encuentren desprovistos de un determinado engranaje, que permita asegurar el éxito de los planes criminales y, para ello, necesitamos de un cuadro jerárquico, no puede haber un funcionamiento optimo, si es que no se cuenta con un poder de mando que haya de imponer subordinación hacia los órganos ejecutores. La verticalidad es un presupuesto indispensable en toda estructura criminal que pretenda ser organizado, pues si lo que rige es una relación horizontal entre sus miembros, habríamos de calificar dicho accionar como un típico caso de co-autoría; máxime, si distinguimos con propiedad lo es que una asociación con una organización.

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OFENSAS A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS 318º .- Será r epr imido con pena pr ivat iva de libert ad no mayor de dos años:

Art.

1. El que pr ofana el lugar en que r eposa un muert o o públicament e lo ul tr aja. a un cort ejo fúnebr e. 2 . El que t u rb 3. El que sustr ae un cad á ver o una part e del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la corr espondient e au t or ización. "En el supuest o pr evist o en el inciso 3 del pr esent e art ículo, cuando el ac t o se comet e con fines de luc ro , la pena será pr ivat iva de libert ad no menor de dos años ni mayor de cuatr o años e inhabili t ación confor me a los incisos 1, 2 y 4 del art ículo 36 del Código Penal ." 1.- COMENTARIO GENERAL Es sabido que el derecho penal tiene por emisión fundamental: la protección preventiva de bienes jurídicos, de tutelar aquellos intereses jurídicos, de mayor importancia, tanto desde un plano personal como colectivo, en el sentido de asegurar las bases de una coexistencia social pacifica. En tal merito el bien jurídico, se constituye en la fuente material y espiritual, que ha de tomar en consideración, el legislador en toda proyección de política criminal, desde una visión de lege lata y de lege ferenda. A partir de dicho concepto ±materialnormativo; se procede a criminalizar determinadas conductas que hayan de advertir una lesión y/o puesta en peligro de un bien jurídico, con arreglo al principio de ofensividad. En efecto, la intervención de derecho penal será lícita, mientras se identifique concretos estados de lesión y/o una conducta con aptitud seria de lesión de un bien jurídico de relevancia para con el individuo o la sociedad. De lo anotado, se infiere que la teoría del bien jurídico, no solo puede ser percibida, como una guía material de construcción normativa, sino también como fuente indispensable de sistematización de la conducta prohibida. Quiere decir, que las conductas típicas deben guardar estrictas correspondencia con el interés jurídico- penalmente tutelado, de no ser así se pierde coherencia así como legitimidad del instrumento punitivo, como mecanismo de intrusión en la esfera de libertades fundamentales.

Se supone que el bien jurídico protegido en el titulo XIV del CP, ha de tutelar la tranquilidad pública, en términos estrictos mas concretos la ³ Paz pública´ , tal como se desprende de su capítulo I, entendida como aquel estado de plena - 25 - | P á g i n a


pacificación de los comunitarios, desprovisto de cualquier amenaza que haya de perturbarla , mediante acciones lesivas ± de tal magnitud- que hayan de colocar en una situación de pánico y/o zozobra a la población como interese jurídicos de naturaleza supra individual , como hemos tenido oportunidad de destacar en los injustos de disturbios , apología de delinquir y organización a delinquir . Nos preguntamos, entonces. Si es que le tipo penal de ³ofensas a la memoria de los muertos, cumple a cabalidad con dicha concepción de delinquir del injusto material. Señalamos que el objeto material del delito hace referencia ³a un cadáver´, quién ya no es un sujeto de derechos, perdiendo la personalidad legal que la Ley Fundamental y el CC le reconocen. Una vez la persona fallecida, ésta se convierte en un objeto de derechos, que desde un aspecto espiritual evoca sentimientos y desde un aspecto material, la oportunidad de su comercialización en el mercado de cadáveres. Máxime puede tomar lugar legalmente ³la donación de órganos y tejidos´. Así el art.4º de la Ley No 28189 7 - Ley General de trasplantes y tejidos humanos de órganos dispone que ³ Al ocu rr i r la muert e, los r est os mort ales de la per sona humana se conviert en en objet o de der echo, se conser van y r espet an de acuer do a Ley . Pueden usar se en defensa y cuidado de la salud de otr as per sonas, según lo est ablecido en la pr esent e Ley .´ Es en los primeros meses que el cadáver puede servir para fines científicos y/o pedagógicos en las facultades de medicina y, para ciertos sujetos inescrupulosos, para objetivos mercantilistas. La profanación del lugar que reposa un muerto, su ultraje público, la turbación de un cotejo público, así como la sustracción de un cadáver, hacen alusión a conductas, que si bien revelar un reproche ético social , no pueden de ninguna forma sostener una fórmula de incriminación penal, la ofensa a la memoria a un muerto no es suficiente dato a saber para construir una figura delictiva, sí pueden intervenir sin ningún problema otros medios de control social, que pueden prevenir y sancionar éstos actos de disvalor, por lo que disentimos de su tipificación penal en el art. 318º, al margen de su incoherencia. A la fecha no se conoce de sanciones efectivas contra ésta infracción penal., de modo que el rendimiento de éste delito es nulo, pasando a engrosas las filas del ³Derecho penal simbólico. Si el objeto del delito (cadáver) es objeto de una sustracción- vía 7

Ley General de donación y transplante de órganos y/o tejidos humanos. LEY Nº 28189 (El Peruano: 18-032004) Reglamento: D. S. N° 014-2005-SA

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un acto típico de apoderamiento-daría lugar a la configuración legal por el tipo penal de Hurto8, bajo la idea de un objeto, susceptible de ser comercializado en el mercado. (Joyas y/o alhajas del difunto) dependiendo de las características del caso, si aquellas no superan como valor una RMV, será constitutivo de falta. Son actos materiales, que se realizan sobre el lugar donde reposan los restos el fallecido o cuando se perturba un cotejo fúnebre. En lo concerniente a los sujetos de la relación delictiva, es de verse que el sujeto activo puede ser cualquier persona, no se requiere una cualidad especial para ser considerado autor, si el autor inmediato es un sujeto inimputable (minusvalía mental o un niño), quién posee el dominio material del hecho, estaremos ante una hipótesis de Autoría Mediata. Por

su parte, sujeto pasivo al constituírsela penalización de una acto que atenta contra el bien jurídico colectivo, seria la sociedad, lo cual no se corresponde con la materialidad de esta figura delictiva, pues quienes podrían verse ofendidos serian los parientes del difunto. La materialidad típica es de verse conforme tres supuestos típicos:

a.1). Primero de ellos dispone a la letra lo siguiente ³el que profana el lugar en que reposa un muerto El verbo empleado por el legislador evoca ciertas practicas religiosas, determinados rituales que tomaban lugar en contextos históricos, donde la hechicería, la brujería y otros malos artes conllevaban el empleo de restos cadavéricos para ritos satánicos; de modo que la profanación era de sacrosanto calificado. Actividad que aun cunde en la actualidad, sea para rituales religiosos y ceremoniales y, otros, para la obtención de dividendos económicos. a.2). Primera acción típica, segunda parte alusión al ultraje publico del cadáver . Es decir, los actos materiales deben recaer sobre el cuerpo del difunto, se requiere primero que, el agente lo extraiga de su tumba para luego realizar determinados actos sobre el, los cuales deben ser de tal naturaleza, para que puedan ser reputados como un ultraje.

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Consiste el delito de hurto en el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, ajena en todo o en parte, realizado sin fuerza en las cosas, ni violencia o intimidación en las personas.

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¿En qué circunstancias estaremos ante un ultraje? El acto mismo de extraer el cadáver de su tumba (nicho), para fines vergonzantes, es un acto de ultraje al cadáver, la necrofilia9 sería un acto típico de ultraje al cuerpo del difunto así como despojarlo públicamente de su vestimenta y/o consignar mensajes escritos sobre su cuerpo. Vemos que nuestro CP, exige que el ultraje sea público, a la vista de un número indeterminado de personas, lo que lo condicionada innecesariamente la adecuación típica, en el sentido de que basta que se ejecute materialmente el acto y luego sea constatado por las agencias de persecución, no estamos frente a una ofensa contra el pudor publico. Aquellas ofensas que recaigan sobre el difunto , que vengan contenidas en el decurso de una expresión injuriante o en la atribución de autoría de un hecho delictuoso, no constituye el tipo penal en análisis, sino la descrita en el articulo 138° del CP. Indispensable es la realización material de un acto, que venga provisto de idoneidad lesiva

b). Segunda modalidad típica, la turbación de un acto de cortejo fúnebre ¿Qué debemos entender por cortejo fúnebre? Aquel acto ceremonial que los familiares y otros ejecutan, en pos de la memoria del difunto, importa de todo un ritual, formalmente establecido, que se inicie desde el lugar donde se vela al extinto hasta el lugar donde será sepultado. Por lo general., se contratan empresas , que se dedican a este rubro, llevándose ciertos distintos que la vista del colectivo , se manifiesta la realización de un cortejo fúnebre , desencadenando toda una fila de vehículos que, a lenta marcha , se dirigen a su destino. La turbación consiste en todo acto de perturbación y/o alteración del cortejo fúnebre, es decir aquel acto dirigido a evitar el normal desarrollo de la ceremonia fúnebre, ora obstaculizando el paso a los vehículos ora evitando que se desarrollé el ritual religioso , mediando vías de hecho. No debe tratarse de cualquier manifestación que tienda a interrumpir su desenvolvimiento , sino aquel que en realidad perturbe la paz pública y la tranquilidad de los deudos y demás participantes, que atente contra el sentimiento religioso y/o la conciencia espiritual de quienes se prestan a dar su último adiós al difunto

c). La tercera modalidad típica, se refiere a la sustracción de un cadáver o parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorización como sostuvimos; si consideramos que un cadáver es un objeto susceptible de desplazamiento de un lugar a otro ya a su vez de ser cuantificado 9

Los necrófilos son aquellos individuos cuya obsesión es mantener relaciones sexuales con los fallecidos.

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económicamente en el mercado , ha de tratarse de un hurto y no de ofensa contra los muertos , descartándose la figura del concurso delictivo , si es que Toma a lugar dicha conducta, la intensidad antijurídica se manifiesta en la apropiación de un bien por tanto, la perdida de propiedad del sujeto pasivo (deudos), más que aquella percepción de tristeza, que de ningún modo puede decirse que la tranquilidad pública. La sustracción se dice que puede se total o parcial ; en la primera de ellas, se trata del apoderamiento total del cadáver y en la segunda , una parte del mismo,; no interesa cual es la finalidad que motiva al autor , en cuanto a la apropiación del cadáver , puede ser motivo económicos , crematísticos, científicos , etc., siempre que los restos nos sean devueltos, si es que cuenta con una autorización legal para llevarse las cenizas , no podemos hablar con propiedad de una sustracción. Las cenizas aparecen cuando el cadáver ha sido incinerado, viene a configurar los restos de toda estructura corporal y fisiológica del difunto; son casi polvo que han ser esparcidos en el lugar elegido por el extinto; vayamos a ver si en realidad resulta posible la sustracción de cenizas en este caso hemos de negar la facticidad de hurto, por incapacidad del objeto para ser valuado económicamente. ¿En qué consiste la exhumación?, supone la excavación del cuerpo del difunto del lugar donde se encuentra sepultado, de su tumba y/o nicho, enota desenterrarlo. La exhumación se practica cuando se requiere efectuar un análisis médico-legal sobre el cuerpo humano, cuando se sospecha que la muerte fue causada por una acción humana (delictiva) para determinar la causa del fallecimiento, cuando se necesita realizar una prueba de ADN10, para acreditar una paternidad post-mortem o la muestra que ha de ser cotejada con restos de sangre encontrados en la vestimenta del sospechoso. Dicho lo anterior, para que pueda proceder la exhumación de un cadáver es indispensable contar con la autorización del juez competente, no tenemos otro funcionario para ello, si lo dicta un funcionario incompetente, estaremos ante una usurpación de funciones y ante el delito contenido en el artículo 318°. Fuera de estos casos, estaríamos ante la figura en cuestión; cuando la extracción del cuerpo del difunto, toma lugar para su apropiación se daría la modalidad de

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Una prueba de ADN es el nombre genérico con que se designa a un grupo de estudios realizados con el ADN (ácido desoxirribonucleico). Las pruebas de ADN han pasado a constituir un elemento fundamental en investigaciones forenses, biológicas, médicas, de ingeniería genética y en todo estudio científico en el que se hace necesario un análisis genético. Se hallan en muchas de las células del organismo (sangre, semen, tejido, saliva, pelos, dientes, etc.).

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sustracción, por ende, se supone decir que en algunos supuestos la exhumación se encuentra subsumida ya en la modalidad de sustracción. Finalmente es de verse, que la sustracción de un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhumación sin la correspondiente autorización, ha merecido por parte del legislador, la construcción de una agravante circunstanciada, es decir, son los motivos que hacen de la conducta una de mayor reprobación JURIDICO-SOCIAL (ANIMUS LUCRANDI), Aquello que inspira la realización típica .las razones pueden ser importantes, a efectos de delimitar la zona d intercesión normativa, mas no para fundar una mayor pena, por lo general, dichos motivos estarán siempre ínsitos en el psique del agente , es precisamente dicha motivación la que determina la configuración del injusto de hurto

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DELITO DE INTER M EDI ACIÓN ONEROS A DE ÓRG ANOS Y TEJIDOS 318º -A.- ³Será r epr imido con pena pr ivat iva de libert ad no menor de tr es y sin obser var la ley de la mat er ia, ni mayor de seis años el que, por luc ro compr a, vende, import a, export a, almacena o tr ansport a ór ganos o t ejidos humanos de per sonas vivas o de cad á ver es, concu rr iendo las ci rc unst ancias siguient es:

Art.

a) U t iliza los medios de pr ensa esc ri to s o audiovisuales o base de dat os o sist ema o r ed de compu t ador as; o b) Const it uye o int eg ra una or ganización ilíci t a par a alcanzar dichos fines. Si el agent e es un pr ofesional médico o sani ta r io o funcionar io del sec t or salud, será r epr imido con pena pr ivat iva de libert ad no menor de cuatr o ni mayor de ocho años e inhabili t ación confor me al art ículo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8 . Está n exent os de pena el donat ar io o los que ejecu ta n los hechos pr evist os en el pr esent e art ículo si sus r elaciones con la per sona favor ecida son t an estr echas como par a excusar su conduc ta ." 1.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES La vida humana se constituye en el elemento vital que todo ser humano requiere para su autorrelacion personal, conforma a la proclamación garantista que se desaprende del artículo 1° de la ley fundamental. Bien jurídico que ha de preservarse en todo contexto socio ± cultural, a menos que aparezca ciertas circunstancias que justifique y/o disculpen su afectación, acorde con los preceptos dogmaticos de la teoría general del delito. El cuerpo humano se encuentra compuesto por una serie de órganos y tejidos, cada una de ellos desempeña una determinada función, desde una visión unitaria del organismo: riñón, el hígado, el vaso, el corazón, los pulmones, el estomago, importan órganos humanos, si uno de ellos no funciona a cabalidad o es extraído, se produce una merma significativa en ciertas facultades orgánicas y/o fisiológicas, que en algunos casos puede provocar incluso la muerte. La donación legal de órganos ha servido para salvar la vida de muchas personas gracias a la colaboración de muchos individuos, quienes donan sus órganos para permitir la salvaguarda de los interés jurídicos fundamentales, a tal punto; que en - 31 - | P á g i n a


los países se crean lista de donantes y donatarios, en merito a un orden, por tales; motivos , se ha expedido toda una normatividad dirigida a regular estas prácticas medicas, tomando en cuenta los intereses en juego, que en el caso peruano observamos con la dación de la ley N° 28189- Ley general de donación de trasplante de órganos y tejidos, cuyo objeto es la regulación de las actividades y procedimientos relacionados con la obtención y utilización de órganos y/o tejidos humanos para fines de donación y trasplante y su seguimiento. Mas es sabido que la cantidad de órganos que se logran donar resultan insuficientes para cubrir la gran demanda de aquellos, señalándose que la mortalidad en lista de espera es de algunos órganos llega al 10% en algunas naciones. La situación descrita, ha de propiciado la aparición de un mercado negro de órganos y tejidos, una comercialización ilícita que genera dividendos significativos a estos mercaderes, que no dudan en poner en peligro la vida de las personas, al extraerles sus órganos sin su consentimiento, mediando practicas reñidas por la lex artis 11. Por un lado están los pacientes acaudalados que están dispuestos a pagar un precio alto por el órgano, de trasladarse a otros países, y de someterse a estas prácticas ilegales, por el otro, están los mercaderes e órganos y tejidos, quienes no tienen reparos de conseguir dichos órganos como de lugar, se menciona una actividad galopante de este comercio en países como la india, china, Pakistán y Brasil, así como en otros países, donde se están empleando los portales de internet, ofreciendo la venta de órganos. El estado de la cuestión ha puesto en debate la necesidad de que intervengan el derecho penal, reprimiendo estos actos disvaliosos al evidenciarse una práctica que coloca en grave riesgo la vida y salud de las personas, al margen de develar una reprobación ético-social de gran magnitud. Nuestro legislador no se quedo atrás, y en virtud de la sanción de la ley N° 28189 del 18 d marzo del 2004, incluyo en el catalogo punitivo el delito de ³comercialización ilegal de órganos y/o tejidos´, en el marco normativo del articulo 318°-a del C P. Según lo anotado, cabria preguntarse: ¿Si la extracción de un órgano no constituye en realidad un delito de lesiones, confirme la configuración típica prevista en el articulo 121| del C P? Según dicha tipificación legal, se reputa como ³lesiones grave? La mutilación de un miembro u órgano principal del cuerpo, es decir, la separación definitiva de un órgano del cuerpo humano. Así también debemos mencionar al inc. 9) del artículo 152° del C P (secuestro), que regula 11

En un informe reciente de la ONU sobre la tortura, da cuenta de que en el régimen Chino se están comercializando órganos vitales, en merito a unas sustracción sistemática, dirigida contra un grupo espiritual que los lideres comunistas supuestamente pretenden exterminar, habiéndose obtenido los órganos de personas vivas, quienes fueron asesinados durante la extirpación o inmediatamente después.

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como causal de grabación , que la privación de libertad del sujeto pasivo, haya sido cometida para la obtención de tejidos somáticos del agraviado; en este último caso, se trata en realidad de un ³concurso medial´, donde el injusto del secuestro es un medio para la obtención del delito fin, es decir, la obtención de los tejidos somáticos de la victima. Dicho lo anterior, se diría, que la extracción de un órgano y/o tejido sin el consentimiento del titular, configuraría un típico caso de lesiones graves al haberse producido la mutilación de un órgano principal del cuerpo humano (riñón, hígado, etc.), sin embargo, es de verse que la obtención de estos órganos puede tomar lugar sobre el cuerpo de un difunto, sobre una persona fallecida, que según dicha condición ya no puede ser sujeto pasivo del delito de lesiones, por lo demás , debe añadirse que según la redacción normatividad ± in examine-, no se penaliza propiamente la extracción ilícita de órganos, si no los actos posteriores, que según la tipificación del injusto de lesiones quedarían impunes, nos referimos ala compra, venta, importación, exportación, almacenamiento y transporte de órganos o tejidos de personas vivas o de cadáveres, según se contiene de la redacción normativa del articulo 318°-A del C P. 2. TIPICIDAD OBJETIVA a). Sujeto activo En principio puede ser cualquier persona, la descripción típica no exige una cualidad para ser considerado autor; no obstante, cundo el sujeto activo es un profesional médico o sanitario o funcionario del sector salud, da lugar a una hipótesis agravante El dominio de la acción. Importa que el protagonista del suceso delictivo, tenga en sus manos el poder de configuración típica, a su vez de participar activamente en la etapa ejecutiva del delito, mediando una contribución esencial, dominio, que puede verse también cuando el hombre de atrás se aprovecha de las características esenciales del hombre de adelante (ignorancia, defectos psicomotrices) para lesionar el bien jurídico; en el presente caso, el autor mediato, emplea a un sujeto que ignora que está vendiendo, importante y/o exportando órganos humanos de forma llicta o, que por sufrir de una anomalía psíquica, está imposibilitado de adecuar su conducta conforme a una motivación normativa conforme a sentido. Según la construcción normativa, el sujeto debe saber que está vendiendo, importando, exportando y/o tejido humanos, franca contravención a la ley de la materia, aspecto que es abordado con profanidad en el tipo subjetivo del injusto - 33 - | P á g i n a


Los actos de exportación, venta, importación y/o almacenamiento, pueden ser cometidos a través de una persona jurídica, una empresa que utiliza su fachada legal, para encubrir sus actos ilícitos, donde la responsabilidad penal no puede ser atribuida a la corporación, sino a quienes desde el manejo y gestión, de sus órganos de representación, son quienes tiene el dominio social típico, por lo que la agencias de investigación deben de identificar a los sujetos actuantes, con capacidades de decisión y de representación de la societas. El levantamiento de velo constituye una técnica adecuada para develar a los verdaderos protagonistas del evento punible Quien extrae ilícitamente los órganos y/o tejidos humanos y, a su vez, está involucrado en actos concretos de venta e importación de dichos objetos, estará incurso en un concurso real de delitos, con el tipo penal de lesiones graves, no olvidemos que la tipificación in comento se dirige a penalizar los actos posteriores a la extracción de los órganos, conforme la red delictiva que se aprecia e esta criminalidad b) Sujeto pasivo Siguiendo la hermenéutica adoptada por el legislador, será la sociedad, al instituirse en Un bien jurídico de naturaleza supra individual, no lo es en cambio, el titular del órgano, a quien de forma ilícita (injusta) se le extrajo el mismo, pues aquel es sujeto pasivo del delito de lesiones graves, menos el difunto, cuando se trata de un órgano extraído de un cadáver c) Modalidad típica siguiendo de forma ordenada la configuración típica, advertimos que la relevancia jurídico-penal de la conducta se encuentra afecta a consideraciones extrapenales, al haberse dispuesto que los actos de ³compra, venta, importación, exportación, almacenamiento transporte de órganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadáveres´, ha de tomar lugar en inobservancia de la ley de la materia, por ende, estamos frente a una dependencia del Derecho penal frente a regulaciones de orden administrativos, ante una ³ley penal en blanco´. No puede completarse la materia de prohibición sin remitirnos a la normatividad, referida a la ³Donación de trasplante de órganos y tejidos´, N° 28189. ¿Debe entenderse entonces, que existe una comercialización ilícita de órgano y/o tejido? El articulo 5° de la ley N° 28189 dispone a la letra que : ³extracción de órganos y/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos solamente se realizara con la finalidad de favorecer o mejorar sustancialmente la salud, expectativa o - 34 - | P á g i n a


condiciones de vida de otra persona , con pleno respeto de los derechos humanos y los postulados éticos de la investigación biomédica; concordante con el articulo 8,1, al señalar que son deberes del sector de salud y educación de promover en la población una cultura de solidaridad tendente a favorecer la donación y trasplantes de órganos y/o tejidos humanos, resaltando su carácter solidario, voluntario, altruista, desinteresada y los beneficios que suponen para las personas que lo necesitan, el objetivo es esencialmente humanitario, consolidado sobre la base de la solidaridad humana, que debe regir entre los ciudadanos , excluyéndose una finalidad lucrativa , mercantilista lo cual supone distorsionar la naturaleza de este procedimiento, basado en un donación. Es de verse que el artículo 10° de la ley invoca, fija los requisitos y condiciones del donante vivo de órganos y/o tejido no regeneradles: -

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Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor probabilidad de éxito de trasplantes. Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de une estado de salud adecuado, debidamente certificado por médicos especialistas distintos a los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante, que les permite expresar su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores o incapaces no tienen facultad para brindar consentimiento para la extracción de órganos y/o tejidos de sus representados. Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisión Otorgar su consentimiento por escrito ante notario publico , de manera libre, consciente y desinteresada Se deberá garantizar que las funciones del órgano o tejido a extraer serán compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte sustancialmente su vida o salud El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización. En ningún caso se procederá a la extracción , cuando medie condicionamiento o coacción de cualquier naturaleza Sin perjuicio de lo dispuesto en l articulo 6, deberá facilitarse al donante vivo la asistencia médica necesaria para su restablecimiento. -

Nótese dos aspectos fundamentales para que proceda la donación de los órganos humanos, primero, que se requiere de un donante de plena capacidad mental , de salud optima y mayor de edad (capacidad de ejercicios ), al haberse negado esta posibilidad a los menores de edad y discapacitados mentales, lo que se quiere garantizar es un consentimiento valido del donante, de que cuente con libertad de discernimiento suficiente para saber de las consecuencias previsibles - 35 - | P á g i n a


de su decisión, consentimiento que debe estar desprovistos de todo vicio, que vaya a afectar su libre disposición, y segundo, que la extracción del órgano , no haya a resultar perjudicial para la salud del donante, el hecho de que busque salvaguardar una vida humana no debe llenar, a su vez, a propiciar la merma de la salud del donante. Si es que obtención del órgano humano, que conduce a su transporte o almacenamiento, proviene de un consentimiento invalido o de un donante incapaz, estaremos ante la figura delictiva en cuestión; siempre y cuando el agente conozca (dolo) de dicha situación y que concurra el móvil lucrativo en el psique dela autor. El procedimiento quirúrgico de trasplante de órganos y/o tejidos humanos no pueden proceder en cualquier lugar , en tanto el articulo 12.1, establece que la extracción o el trasplante de órganos o tejidos de donantes vivos o cadavéricos solo se realizaran en establecimientos de salud debidamente autorizados ya acreditados en el programa de trasplante respectivo por parte del ministerio de salud El trasplante de órganos y/o tejidos, han de tomar lugar , conforme al cumplimiento de ciertos requisitos, así el articulo 14, al haber dispuesto que: ³ el transporte órganos y/o tejidos desde el establecimiento de extracción hasta el centro trasplantador se efectuara en condiciones y medio de transporte adecuados, según las características de cada órgano y/o tejidos, acompañándose la información y documentación correspondiente, ¿bastaría que no se cumpla con una de estas condiciones , para que se de el ilícito del animo de lucro, que el transporte del órgano humano se realicé par obtener un dividendo económico , por lo que descartado dicho móvil, la conducta solo puede ser enfocada como una mera infracción administrativa Según la descripción literal del artículo 16° de la ley, las infracciones a als disposiciones contenidas en la presente ley y su reglamento, cometidas por los profesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de salud publico o privados respectivos, serán pasibles de las sanciones administrativas que el reglamento de la presente ley determine De todos modos, debe indicarse que el ³ingreso y salida de órganos y tejidos, se requiere, según lo dispone la ley N° 28198, lo siguiente: -

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Autorización previa expedida por ele ministro de salud. Que se efectué a través de la conexión con una organización d e intercambio de órganos y/o tejidos legalmente reconocida en el país de origen o de destino Constatar que el órgano y/o tejido reúne las garantías éticas y sanitarias exigibles en el territorio nacional y que concurran las siguientes: - 36 - | P á g i n a

DELITOS CONTRA LA TANQUILIDAD PÚBLICA  DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA 2011 -

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a) que provenga de un donante cadavérico , salvo el caso de donación de tejidos regenérales b) que exista receptor adecuado e el territorio nacional c) que se acredite la viabilidad del órgano y la ausencia de enfermedades transmisible u otro riesgo para la vida o salud

Luego se dice que para la salida de órganos adicionalmente

y/o tejidos se debe constatar

a) que el órgano y/o tejido provenga de un donante cadavérico b) que no exista receptor adecuado en el territorio nacional c) que exista un receptor adecuado en el país de destino Suponiendo que el legislador quiso referirse al ingreso y salida de órganos y tejidos, tenemos que dichas acciones, para ser legales, han cumplir en rigor, con las condiciones que se contemplan en la ley de la materia, por lo que nos preguntamos ¿si su inobservancia daría lugar a la infracción penal in comento? No necesariamente, pues debemos añadir la concurrencia del animo de naturaleza transcendente que motiva al autor, la realización del comportamiento típico. Si este no esta presente, el comportamiento solo puede constituir una infracción administrativa. Ahora bien, fiel a su estilo, el legislador ha incluido en el marco de la estructuración típica dos presupuestos y/o elemento d configuración que no están fijadas como ³circunstancia agravantes´, en la medida que ni importa la sanción de un pena mas drástica, como se desprende de la redacción normativa del articulo 318°-A, tampoco se instituye como una ³condición objetiva de punibilidad´, al no condicionar el merecimiento y necesidad de pena, de modo, que su naturaleza ha de ser vista como elementos propios de la ³tipicidad objetiva´, que de forma alternativa, integran la valoración del injusto penal, con propiedad definen la relevancia jurídico penal de la conducta. Es decir, sin ninguna de estas circunstancias concurre , el comportamiento será atípico, lo cual no se comercialicé el órgano y/o tejido humano, donde los medios o la calidad del agente, han de ser tomados en cuentan como elementos circunstanciales de agravación punitiva Primera

circunstancia, importa la ³utilización de los medio de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema de red de computadoras; quienes pretenden comercializar órganos y/o tejidos humanos, va procurar ofertarlos en determinados medios que permitan difundir el mensaje a un gran numero de receptores, para tal efecto se sirve de los medios de comunicación social, como la - 37 - | P á g i n a


prensa escrita, televisa y/o radical, sobre todo de las bondades del internet, pues los primeros pondrían en evidencia su ilícito accionar siendo que los portales electrónicos pueden asegurar el anonimato de estos agentes inescrupulosos Segunda circunstancia alternativa de tipicidad, es la ³formación y/o integración de una organización ilícita para alcanzar dichos fines; el agente crea las bases de un aparato criminal dirigido a la perpetración de este injusto penal, una organización, cuyo engranaje y características inherentes, permite garantizar el éxito de los planes criminales, a partir de su estructura organizacional, verticalidad y otros elementos, que la vista de la sociedad, hace mas peligroso el hecho delictivo. La previsión normativa hace alusión a dos posibilidades, de haber creado la organización delictiva, mediando actos facilitadores (fundacionales) para tal fin, o través de la verificación de la pertenencia a la organización delictiva, son alternativos y no concurrentes .este ultimo supuesto requiere de la acreditación de datos objetivos, que develen la permanencia del agente en la estructura criminal, y que haya prestado su conformidad de unirse a la asociación para cometer le ilícito in comento Sostuvimos en el artículo 317° del C P, que dicha tipificación legal no resulta de aplicación cuando el legislador ha previsto dicho dato criminológico en la redacción típica de la figura delictiva como circunstancia agravante, si bien no es el caso del articulo318°-A, no podría sancionarse por ambos injustos, primero, por tutelar el mismo bien jurídico (tranquilidad pública) y segundo, en cautela del principio del no bis in ídem material 3. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

Si el agent e es un pr ofesional médico o sani ta r io o funcionar io del sec t or salud, será r epr imido con pena pr ivat iva de libert ad no menor de cuatr o ni mayor de ochos años e inhabili t ación confor me el art ículo 36 incisos 1, 2, 4,5 y 8 . El reproche jurídico ± social, que recae sobre aquellos que cometen el presente injusto penal, es de aprovecharse de la necesidad ajena, de un prójimo que requiere con urgencia del trasplante de un órgano, para lucrar, a costa de la desgracia humana, así como e comercializar un órgano que ha sido extraído sin el consentimiento de su titular .Un doble disvalor que justifica plenamente el marco penal aplicable en el artículo 318°-a del C P. Por otro lado, quienes son los llamados por ley a efectuar los trasplantes de órganos o tejidos humanos lícitos son los galenos , los médicos del sector salud, que a partir de las reglas de la lex artis, han de realizar la intervención quirúrgica, en pos de garantizar la salud del donante y del receptor. Empero puede que - 38 - | P á g i n a


algunos galenos inescrupulosos aprovechan su condición funcional, para intervenir en el mercado negro, de la compra y venta ilícita de órganos y tejidos humanos por consiguiente el reproche de imputación individual (culpabilidad), se vuelve mas intenso, pues dichos profesionales han de actuar con toda ética, en salvaguarda de la vida humana y , de aprovecharse de ciertas circunstancias para agenciarse ilícitamente de una ventaja económica. El legislador no solo comprendió en esta agravante a los médicos, al haber incluido al funcionario del ³sector salud´ debe ser aquel funcionario. Que por su ámbito de competencia funcional, ha de estar involucrado con el banco de donantes, con el sistema de trasplante de órganos para la perpetración del injusto. Las finalidades preventivo-generales, no solo se manifiestan en la sanción punitiva, sino también en la pena accesoria de ³inhabilitación´ que la apareja en forma complementaria. 4. EXENCION DE RES PONSABILIDAD. Están exentos de pena el donatario a los que ejecutan los hechos previstos en el presente artículo si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta. La exoneración de responsabilidad importa un renunciamiento del estado, la negación del ius puniendi, ante el verdaderos injustos penales, sostenida en razones de policía criminal , que dan cuenta a ciertos interés jurídicos, cuya relevancia es preponderante ´por el legislador , a efectos de evitar una punición a todas luces innecesaria. Los motivos de eta renuncia hemos de encontrarla en juicio estrictamente personal, pero amplio, en el marco del reproche culpable que recae sobre el autor, donde aparecen determinadas instituciones que se superponen a un plano de legalidad, que ha de preferir por conservar y/o proteger determinadas instituciones; si bien es adscriben en términos de política criminal, tiene un basamento de política social , configurando la denominada ³excusa absolutoria´ y/o ³causas supresoras legales de punibilidad´ que no tienen nada que ver en el injusto o con la inimputabilidad, por lo que solo tienen vigencia con respecto al agente que cuenta con las características previstas en el enunciado normativo. Surgen pues razones de oportunidad y de conveniencia definidas en criterios políticos - jurídicos, en consonancia con el fin preventivo del derecho penal; el derecho punitivo realiza un proceso de exclusión ante determinadas conductas típicas que son realizadas por una autor que detenta ciertas cualidades que exigen un tratamiento punitivo diferenciado. - 39 - | P á g i n a


Una previsión semejante hemos de verla en el marco normativo del artículo 208° del CP, como autentica ³excusa absolutoria´ , que se aplica en algunos delitos patrimoniales, ante la presencia de un vinculo parental entre el sujeto activo y sujeto ofendido Remitiéndose a la clausula de exoneración ±in comento-vemos que el legislador ha dispuesto que esta ha de tomar lugar con respecto al ³donatario´ a los que ejecutan típico, si es que sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas, para excusar su conducta´- ¿Quién es el donatario? según la naturaleza jurídica de la de la figura de la donación, donante es quien traslada el titulo dominical del bien de forma gratuita al donatario, es este último quien se beneficia con la recepción del bien, por tales motivos, este no puede ser receptor del órgano y/o tejido humano y, a su vez, quien lo vende, almacena o importa. Advertimos, por, tanto, una tremenda equivocación terminológica por parte del legislador, pues debió referirse al ³donante´, es el quien tiene la capacidad fáctica de ejercer actos de comercio sobre sus órganos y/o tejidos. Máxime, si la excusa absolutoria, se condiciona a una relación de parentesco entre el donatario y el receptor, que vienen a ser la misma persona, lo que constituye una contradicción insalvable Dice, además El precepto, que puede ser cualquier persona, lo importante es que cuente con un nexo de parentesco con quien se ve beneficiado con la recepción del órgano humano Las relaciones estrechas entre el sujeto activo y el receptor del órgano, deben constituir en una relación de parentesco, tal y como se advierte del articulo 208° del CP en virtud a una interpretación de orden sistemática. Mas la problemática seria otra ¿que sucede cuando el sujeto actuante es quien realiza los verbos típicos, quien compra a un tercereo el órgano humano? Al refundirse en una sola persona, ambas cualidades no poda admitírsela excusa absolutoria, pero de todos modos, se identifica una circunstancia muy excepcional, quien a fin de salvaguardar su vida , procede a lesionar otro bien jurídico, cuya confrontación no puede realizarse en base a un nivel de equivalencia, e manera , que importa, un ³estado de inexigibilidad´, un ³estado de necesidad disculpante´ al obedecer a circunstancias excepcionales, donde la motivación normal decae fuertemente así como los Preventivos de la pena. No resultaría razonable la imposición de una pena, a quien acudió a medios ilícitos para salvar vida ¿Cuáles serian los verbos típicos que podemos ajustar a la procedencia de la exención de responsabilidad? Sería la compra, almacenamiento, transporte, entrada y/o salida del territorio nacional del órgano humano, quien la adquiere es lógico que lo hace para beneficiar a su pariente , lo que no puede darse en el caso de la venta, como seria por ejemplo, de aquel donante que le vende a un pariente - 40 - | P á g i n a


su órgano, lo que funda en razones de solidaridad, de aquellos lazos más estrechos que ligan a dos individuos, lo que habría de merecer una mayor reprobación jurídico-social, una interpretación en contrario supondría un privilegio inaceptable según las máximas del estado social Un punto, a saber, importante es el concerniente el ánimo lucro, que se supone debe también exteriorizar el agente se ve beneficiado con la excusa absolutoria. No entendemos cómo puede actuar con dicho móvil, aquel que compra el órgano humano para beneficiarse a un pariente. Solo puede darse dicha intención en las hipótesis de la venta, importación y exportación, pero como sostuvimos las dos últimas no pueden presentarse, al estar caracterizadas por un aspecto mercantil; si este elemento subjetivo del injusto no ocurre, simplemente la conducta es atípica, siendo innecesario la aplicación de esta causal supresora legal de punibilidad Quienes pueden verse beneficiados con la excusa absolutoria son únicamente aquellos que tienen una relación de parentesco con el receptor del órgano, es decir los autores del hecho punible. ¿Cuál es la incidencia con el resto de participes, que no cuentan con dicha relación? En principio, no pueden verse beneficiados, según el principio de ³incomunicabilidad de las circunstancias personales´, que se desprende del articulo 26! CP, siendo que la exención de responsabilidad en el proceso penal ha de ser llevada según un trámite singular, que manifiesta ciertas particularidades, al presentarse inconvenientes con la actividad probatoria. 5. FORMAS DE IM PERFECTA DE EJECUCIÓN La realización típica de la figura delictiva-in examine-, ha de ser vista de forma particular , conforme a la naturaleza de cada verbo típico; en el caso de la compra, cuando se produce el trato consensual, cuando el vendedor se obliga a transferir la propiedad y el comprador de pagar un precio en dinero. La venta se perfecciona, cuando el agente coloca el órgano y/o tejido humano en el mercado, cuando toma lugar la oferta y existe posibilidad de adquisición. Todas las modalidades típicas, deben ser efectuadas a través de medios escritos, informáticos, audiovisuales o cuando el agente integra o ha formado una organización delictiva, destinada a cometer este delito; si no se prueban dichas circunstancias alternativas, el hecho es simplemente atípico.

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6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El delito de comercialización ilegal de órganos o tejidos humanos solo resulta reprimidle a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realización típica, el agente sabe que esta vendiendo, comprando, almacenando, transportado, importado y/o exportado un órgano o tejido humano, en franca contravención a la ley; si el autor se equivoca sobre la naturaleza del objeto, será un error de tipo. El elemento cognitivo del dolo ha de cubrir todos los elementos constitutivos del tipo penal así, como aquellos contenidos en la norma extra-penal, en cuanto a la ley N° 29189. No es suficiente con probar la concurrencia del dolo del agente, debiéndose añadir un elemento subjetivo de naturaleza transcendente, de que la venta, almacenamiento, transporte, etc., sea mediando una finalidad ulterior, el denominado ³animo de lucro´. Si dicho elemento no es acreditado, la conducta puede ser sancionada únicamente como una contravención administrativa, mas no como ilícito penal. 7. PENALIDAD La pena privativa de libertad en su modalidad atenuada será no menor de res ni mayor de seis años. La pena privativa de libertad en su modalidad agravada será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme el artículo 36º inciso 1, 2, 4, 5 y 8.

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CONCLUSIONES 

Nuestra legislación peruana con la cual nos regimos tiene la finalidad de buscar con este tipo penal la protección de este bien jurídico tan importante para la sociedad como es ³La Tranquilidad Pública´. En términos mas concretos ³La Paz Pública´.

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Si bien tenemos derecho a la libertad de expresión, eso no nos da la libertad de hacer apología de un delito o de una persona que fue condenada como su autor, ya que lo que se busca es la tranquilidad de las personas.

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Si bien el tipo penal protege la vida y la tranquilidad, también protege la memoria de quienes ya no se encuentran en la tierra, es decir aquellos intereses de aspecto estrictamente espirituales que son los muertos, la cual nuestra legislación busca también proteger.



Cada persona tiene la decisión de hacer con su cuerpo lo que mejor le parezca, con esto queremos decir a que nadie tiene el derecho a aprovecharse de la necesidad ajena, en términos estrictos a lucrar con el sufrimiento y la desgracia ajena, de ese prójimo que está necesitado de un órgano para poder sobrevivir, como son nuestros órganos y tejidos.



Por

todos estas razones este tipo penal sanciona a aquel o aquellas personas que sin el consentimiento realizan estos hechos que están prohibidos, ya que lo que se busca el regular el comportamiento de la persona ante la sociedad, para poder tener tranquilidad y paz.

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BIBLIOGRAFÍA

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MONOGRAFIA DELITOD CONTRA LA TANQUILIDAD PÚBLICA

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