MÓDULOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domíngue Domíngue Henaín.
PROGRAMACIÓN DE LA CÁTEDRA
OBJETIVOS GENERALES DE LA CÁTEDRA: Que el alumno comprenda: 1)
La impor importan tancia cia de las las dispo disposic sicion iones es const constitu itucio cional nales es que defi definen nen el el perfil perfil de un derecho penal de garantías;
2)
La nece necesid sidad ad de cont contar ar con con una teor teoría ía estra estratif tifica icada da del del delito delito elabo elaborad radaa a partir partir de una una orie orient ntac ació iónn polí políti tico co-c -cri rimi mina nall que que le perm permit ita, a, eerc ercit it!n !ndo dose se en su instru instrume menta ntació ción, n, determ determina inarr fundad fundadam ament entee los presup presupues uestos tos del delit delitoo " las causales de su e#clusión$
%)
Las dispos disposici icione oness norma normati& ti&as as que que rigen rigen la determ determina inació ción, n, eecuc eecución ión " fines fines de de las penas$
') Qu Quee todos todos los conoc conocimi imient entos os adqui adquirid ridos os al estudi estudiar ar el conte contenid nidoo tem!ti tem!tico co del programa, le ser&ir!n como herramienta teórica para el an!lisis " resolución de casos penales$ () Que el alumno adquiera un lenguae tcnico específico$ *) Que el alumno asuma una actitud crítica ante las cuestiones debatidas en doctrina pudiendo fundamentar fundamentar adecuadamente adecuadamente su posición$ posición$
CONTENIDOS: Unidad 1
1$ +uadro de las +iencias enales : beto " .todo de las +iencias enales$ +iencias /ormati&as$ +riminología$ olítica +riminal$ 0ilosofía del erecho enal$ 2$ l erecho enal : sentidos de la e#presión 3derecho penal4 $ l obeto de estudio de la ciencia del derecho penal$ /oción$ rincipales características$ .isión .isión del derech derechoo penal penal:: 5e 5eoría oría de las enas enas$$ 5e 5eorías orías abso absolut lutas as " relati&as: re&ención general " pre&ención especial$ 6elaciones con otras ramas del orden urídico: derecho constitucional; derecho derecho administrati administrati&o; &o; derecho contra&en contra&encion cional; al; derecho derecho penal militar 7an!lisis de los principales problemas que plantean estas relaciones)$ %$ 0uente de roducción del erecho enal$ 0uente de +onocimiento del ere e rech choo ena enal$ l$ rin rinci cipa pale less prob proble lema mas$ s$ La le" le" pena penal$ l$ +o +onc ncep epto to$$ +lasificación$ 8nalogía$ 8nalogía$
Unidad 2 1$ 9mbito 9mbito material material de &alide &alide de la le" penal$ penal$ rincipios rincipios$$ 6eglas 6eglas para la determina determinación ción del !mbito !mbito de &alide &alide de la le" penal penal argentina argentina en el orden urídico argentino$ 8n!lisis$ 8plicación 8plicación de la le" le" penal e#tranera $ 6econocimiento de sentencias dictadas en el e#tranero$ 2$ erecho enal nternacional " erecho nternacional enal$ iferencia " obeto de cada uno de ellos$ #tradición$ %$ 9mbito temporal de &alide de la le" penal$ rincipales doctrinas para determina determinarr la le" aplicable$ aplicable$ rincipios rincipios &igentes &igentes en el derecho derecho argentino argentino$$ 8n!lis 8n! lisis$ is$ Le" Le" tempor temporaria aria$$ +on +once cepto pto$$ +aract +aracterí erístic sticas$ as$ Le" Le" transi transitor toria$ ia$ Limita Limitació ciónn funcio funcional nal " person personal al de la le" penal$ penal$ /oción$ /oción$ 8n 8nte teuic uicio$ io$ piniones parlamentarias$ Límites$
Unidad 3 1$ La ilustració ilustraciónn " su influenci influenciaa sobre sobre las ideas ideas penales penales " el proceso proceso de codi codific ficac ació ión$ n$ l e ere rech choo ena enall Libe Libera ral$ l$ La scu scuel elaa osi ositi ti&a &a$$ l +orreccionalismo de orado .ontero$ mportancia de una fundamentación antropológica del erecho enal$
Unidad 4 1$ 5eoría 5eoría del delito : concepto de la teoría del delito$ 5eoría 5eoría estratificada " teoría unitaria del delito$ 2$ /i&eles analíticos de la teoría del delito$ +oncepto$ =re&e e&olución de la misma$ %$ nfluencia de las teorías de las normas sobre la teoría del delito$ '$ La conducta$ structura de la conducta$ 8n!lisis$ ($ 5eoría 5eoría causalista causalist a " finalista$ finalis ta$ *$ 5eoría 5eoría de la acción social$$ >$ 8usencia 8usencia de conducta$ studio de los diferentes supuestos$ ?$ 8lgunos 8lgunos intentos intentos de desconoc desconocer er el principio principio : 3nullum 3nullum crimen crimen sine conducta4$
Unidad 5 1$ 5eoría 5eoría del delito : concepto del tipo penal$ istinción entre tipo penal " tipicidad$ 5ipo legal " tipo udicial$ 5ipo abierto " tipo cerrado$ 2$ La le" penal en blanco$ %$ 5ipo de acto " tipo de autor$ 5ipo sistem!tico sistem!ti co " tipo garantía$ '$ 5eoría 5eoría del tipo obeti&o " del tipo compleo$
($ 6elaciones entre tipo " antiuricidad$ 8n!lisis de las principales doctrinas$ *$ l bien urídico$ /oción$ 0unción del bien urídico dentro de la tipicidad$ >$ 8ntinormati&idad 8ntinormati&idad " antiuricidad$ ?$ +riterios teóricos correctores de la tipicidad legal$ Unidad 1$ l tipo acti&o doloso : estructura de los tipos dolosos$ /oción$ 2$ l aspecto obeti&o del tipo doloso$lementos doloso$lementos normati&os " descripti&os$ %$ articulares problemas en materia de causalidad$ '$ La teoría de la imputación obeti&a$ obeti&a$ mputación de la acción-creación acción-creación de un rie riesgo urí uríddica icamente ente des&a es&alo lora raddo- e impu imputa tacción ión del resu result ltaadomaterialiación del riesgo creado en el resultado producido-$ ($ =re&e clasificación de los tipos penales$
Unidad ! 1$ l aspecto subeti&o del tipo doloso : el dolo$ +oncepto$ structura del dolo$ 8specto intelectual " aspecto &oliti&o$ 8n!lisis$ iscusión sobre el tema$ 5eoría de la representación " teoría de la &oluntad$ +lases de dolo:directo indirecto " e&entual$ mputación subeti&a$ 2$ l concepto de dolo en el derecho penal argentino$
$ lementos subeti&os distintos del dolo$ +oncepto$ @bicación dentro de la teoría del delito$ +lasificación$ Unidad " 1$ Los tipos culposos$ structura de los tipos culposos$ /oción$ 2$ istinción entre tipos culposos " tipos dolosos$ A ifieren sólo en su aspecto subeti&o o tambin en la fa obeti&aB$ 8n!lisis de la cuestión en la moderna dogm!tica penal$ %$ l tipo culposo como tipo abierto$ '$ 8n!lisis crítico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad " la pre&isibilidad$ ($ 8specto 8specto obeti&o del tipo culposo: La infracción del deber de cuidado$ *$ 8specto subeti&o del tipo culposo$ 0unción de la finalidad de la conducta en los tipos culposos$ >$ +lases de culpa ?$ @bicación de la culpa dentro de la teoría del delito$ Unidad # 1$ Los tipos omisi&os$ /aturalea de la omisión$ 8n!lisis$ La omisión como dato óntico pretípico o como estructura típica$ 2$ +lases +lases de tipos omisi&os$ omisi&os$ misione misioness propia propia e impropia$ impropia$ +riterios +riterios de distinción$
%$ 5ipos omisi&os propios$ studio de su estructura$ 8specto obeti&o " aspecto subeti&o$ '$ 5ipos omisi&os impropios$ 8specto obeti&o " aspecto subeti&o$ l problema del dolo en los tipos omisi&os$ ($ Los tipos omisi&os culposos$ *$ Los tipos compleos$ 5ipos preterintencionales$ 0ormas obeti&as de responsabilidad penal$ Los llamados delitos calificados por el resultado$ >$ l principio 3&ersari in re ilícita4$ 5eoría de la 3actio libera in causa4$ +oncepto$ +ríticas$ ?$ speciales problemas de tipicidad : consentimiento " acuerdo del ofendido$
Unidad 1$ 1$ La antiuricidad$ +oncepto$ 8ntinormati&idad " antiuricidad$ .ecanismo de &erificación de la antiuricidad en el campo penal$ 8ntiuricidad formal " material; genrica " específica; obeti&a " subeti&a$ 2$ +ausas de ustificación$- structura general de los tipos permisi&os: 8specto obeti&o " subeti&o del tipo permisi&o$ %$ roblemas que presenta su configuración parcial$
1$ La culpabilidad$ +oncepto$ dea general$ 2$ &olución de la teoría de la culpabilidad : el psicologismo$ +rítica$ rincipales problemas$ La concepción complea de la culpabilidad$ +ríticas " dificultades de la misma$ La culpabilidad como concepto puramente normati&o$ %$ La culpabilidad como reprochabilidad$ 8n!lisis$ istinción entre reproche " reprochabilidad$ '$ l principio de culpabilidad ; su fundamentación antropológica$ ($ La culpabilidad en el derecho penal argentino$ resupuestos o condiciones de la culpabilidad$ 0undamentación$ +ausas de inculpabilidad$ 0undamentación legal$ *$ l concepto de atribuibilidad$ 8n!lisis$
Unidad 15 1$ La posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto$ +oncepto$ 2$ 0undamentación legal en el derecho penal argentino$ %$ @bicación sistem!tica dentro de la teoría del delito$ '$ +onciencia indi&idual " comprensión de la criminalidad$ ($ /aturalea de la 3comprensión4 de la criminalidad$ +onocimiento efecti&o " posibilidad de la comprensión$ l concepto de 3comprensión4$ *$ l conocimiento de la punibilidad$ >$ ne#igibilidad de comprensión por incapacidad psíquica : la inimputabilidad$ +oncepto de imputabilidad$ 8n!lisis de la fórmula legal argentina$ ?$ studio de las situaciones comprendidas dentro de las e#presiones legales$ .odernos conceptos de enfermedad mental$ studio de di&ersos casos : alienados, psicópatas, neurosis, enfermos alcohólicos, to#icómanos$ D$ nimputabilidad por inmadure : an!lisis del te#to legal$ Unidad 1 1$ rror de prohibición$ +oncepto$ istinción con el error de tipo$ fectos de uno " otro$ 2$ iferencia entre el concepto de error de derecho " error de prohibición$ %$ +lases " grado del error de prohibición$ '$$l error de prohibición en los tipos culposos " tipos omisi&os$ ($ l error de prohibición en el derecho penal argentino$ $ l estado de necesidad e#culpante en el derecho penal argentino$ +oncepto$ iferencia con el estado de necesidad ustificante$ ?$ ncapacidad psíquica de adaptación de la conducta conforme a la comprensión de la criminalidad del acto$ +oncepto$ 8n!lisis en la le" penal argentina$ Unidad 1! 1$8utoría$ +oncurrencia de personas en el delito$ +oncepto de autoría " participación$ +riterios teóricos sostenidos para definir al autor$ 2$ l autor en el +ódigo enal 8rgentino ; an!lisis de la fórmula legal$ %$ 0ormas o clases de autoría$ '$ l problema de la autoría en los tipos culposos$ ($ 8utoría en los delitos de 3propia mano4 " en los 3delicta propia4$ *$ istinción entre autoría mediata " situaciones de necesidad e#culpante$
Unidad 1" 1$ articipación criminal$ /aturalea de la participación criminal$ 8n!lisis de las principales doctrinas$ 2$ /aturalea de la participación en el +ódigo enal 8rgentino$ %$ 0ormas de participación : complicidad e instigación$ istinción$ /oción$ structura típica de la participación$ '$ articipación " encubrimiento ; distinción$ ($ +omplicidad primaria$ +oncepto$ 8n!lisis en el +ódigo enal 8rgentino$ istinción entre autoría " complicidad primaria$ roblemas$ *$ +omplicidad secundaria$ +oncepto$ istinción entre complicidad primaria " secundaria$ >$ nstigación$ +oncepto$ 8n!lisis en el +ódigo enal 8rgentino$ ?$ istinción entre autoría mediata e instigación " casos de estado de necesidad e#culpante$ D$ La llamada comunicabilidad de circunstancias en el +ódigo enal 8rgentino$ Unidad 1# 1$ 5entati&a$ l 3iter críminis4$ /oción$ 2$ 0undamento de la punición de la tentati&a$ rincipales doctrinas$ %$ structura de la tentati&a en el +ódigo enal 8rgentino : a) el tipo obeti&o$ istinción entre actos preparatorios " actos de eecución$ +riterios teóricos ; b) el tipo subeti&o$ 8n!lisis$ l tema del dolo e&entual en la tentati&a$ '$ +lases de tentati&a$ 5entati&a acabada e inacabada$ ($ La tentati&a en los tipos calificados$ 5entati&a en los tipos omisi&os$ 5entati&a en los delitos de pura acti&idad$ 5entati&a en los casos de autoría mediata$ Unidad 2$ 1$ 5entati&a inidónea o delito imposible$ +oncepto$ 0undamento de su punición 2$ 8n!lisis de la estructura típica del delito imposible$ 5ipo obeti&o " tipo subeti&o$ %$ istinción entre tentati&a idónea e inidónea$ rincipales criterios teóricos$ '$ istinción entre delito imposible " situaciones de atipicidad$ ($ istinción entre delito imposible " delito putati&o$ *$ La tentati&a 3irreal4 o 3superticiosa4$ >$ l desistimiento$ /aturalea urídica " fundamento de la e#imición de pena$ ?$ resupuestos para el desistimiento$ l desistimiento en la tentati&a acabada e inacabada$ 1E$ Foluntariedad del desistimiento$ l desistimiento del partícipe$ Unidad 21 1$ @nidad " pluralidad de delitos$ /oción$ 2$ +oncurso de tipos penales$ +oncepto$ istinción con el concurso ideal " real de delitos " con el delito continuado$ %$ +oncurso de tipos penales : relaciones entre los tipos como forma de resol&er conflictos$ '$ +oncurso ideal " real de delitos$ /oción de cada uno de ellos$ 8n!lisis de los principales criterios teóricos e#puestos para definirlos$ Unidad 22 1$ @nificación de penas$ /oción$ 2$
%$ " (? del +ódigo enal$ @nificación de penas en caso de concurso de delitos " de reincidencia$ '$ @nificación de condenas, sentencias " penas$ iferencias$ ($ 6eglas de competencia$ roblemas$ *$ l delito continuado$ +oncepto$ +ondiciones de la unidad delicti&a$ Unidad 23 1$ 5eoría de la coerción penal$ +oerción formal " materialmente penal$ +oncepto " diferencia$ 2$ unibilidad$ +oncepto$ %$ +ondiciones de operati&idad de la coerción penal$ +ondiciones de car!cter procesal " condiciones de car!cter penal$ 8n!lisis$ '$ +ondiciones obeti&as de punibilidad$ istinción de los elementos del tipo obeti&o$ Unidad 24 1$ .anifestaciones de la coerción penal$ Las penas en el +ódigo enal 8rgentino$ +lasificación de las penas$ 2$ /ormas constitucionales en materia de penas$ %$ enas pri&ati&as de libertad$ +lases$ iferencias$ +ómputo$ Le" 2'**E : eecución de las penas pri&ati&as de libertad$ '$ Libertad condicional$ +oncepto$ 6equisitos para la obtención de la misma$ +ondiciones a las que queda sometido el liberado$ fectos de la &iolación de las condiciones de liberación$ ($ Libertad condicional del art$ (% del +ódigo enal$
Unidad 25 1$ +ondenación condicional$ +oncepto$ /aturalea urídica$ osiciones$ 8n!lisis$ 2$ +ondiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente$ %$ iscusión sobre el sentido del art$ 2>, primera parte, del +ódigo enal$ '$ /ue&a condenación condicional$ 8n!lisis$ ($ $ 6eglas del +ódigo enal 8rgentino$ 8n!lisis$ ?$ scalas penales especiales : tentati&a, participación, e#ceso en los tipos permisi&os, concurso ideal " concurso real de delitos$ Unidad 2 1$ 6eincidencia$ +oncepto$ 2$ +lases de reincidencia$
Unidad 2!
1$ La pena de multa$ +oncepto$ 0inalidad$ iscusión$ 2$ $ 6eparación ci&il del daHo causado por el delito$ 8n!lisis de las disposiciones del +ódigo enal$
OBJETIVOS ESPEC%&ICOS POR UNIDAD: M'd()* I: + B*)i))a, 1 a 3-: ./*0a d/ )a i/nia /na) $ =olillas 1, 2 " %:
Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal
con otras ramas del derecho en particular con las de erarquía superior 7+onstitución /acional " 5ratados internacionales) que establecen los pilares fundantes de un derecho penal de garantías$ eber! adem!s manear los límites de &alide temporal " espacial de la le" penal$ Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentación antropológica del derecho penal$ .ódulo 7=olillas ' a 21):5eoría del delito$ =olilla ': Lograr que el alumno comprenda: 1$- en qu consiste una teoría estratificada del delito " cu!l es su utilidad; 2$- los a#iomas fundantes de los principales sistemas " sus consecuencias pr!cticas en el tratamiento de los temas$ =olilla (: Lograr que el alumno comprenda 1$-que el tipo penal contiene la materia de prohibición siendo por lo tanto un indicio de antiuridicidad " que e#isten distintas formas de prohibir conductas generando diferentes estructuras típicas$ 2$- la importancia de la clasificación de los tipos penales$
=olilla *: Lograr que el alumno alumno conoca: 1$- los criterios criterios normati&os que delimitan delimitan el !mbito de lo prohibido 75eoría de la imputación obeti&a)$2$- efina la estructura del dolo 7teoría de la representación " de la &oluntad)$ =olilla =olilla >: Lograr Lograr que el alumno alumno reconoca reconoca la e#istenci e#istenciaa de distintas distintas clases clases de error, error, diferenciando al error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en las consecuencias consecuencias sistem!ticas que produce$ 2$-istinga las distintas clases de dolo, " en particular pueda diferenciar diferenciar al dolo e&entual e&entual de la culpa con representación, representación, &i&enciando &i&enciando las importantes consecuencias consecuencias pr!cticas pr!cticas de esta diferenciación$ diferenciación$ %$- iferencie el dolo de los otros componente subeti&os del tipo distintos del dolo$ =olilla =olilla ?:
Lograr Lograr que el alumno alumno caracte caracterice rice al tipo culpo culposo so diferenci diferenci!ndo !ndolo lo del tipo
doloso, fundamentando el menor contenido dis&alioso del acto culposo$ =olilla =olilla D: Lograr Lograr que el alumno comprenda comprenda la diferencia diferencia estructural estructural del tipo omisi&o omisi&o 7propio e impropio) respecto al tipo acti&o " cómo ello se manifiesta en una distinta &erificación de su configuración$ 2$- que en el !mbito del derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, no e#iste responsabilidad obeti&a por la mera causación del resultado 73&ersari in re illicita4)$ =olilla 1E: Lograr que el alumno alumno distinga entre las distintas causales causales de e#imente e#imente de pena a las autnticas autnticas causas de ustificación; ustificación; 2$- los efectos urídicos de la configuración configuración del inusto " las consecuencias consecuencias de la ustificación del acto típico$ =olillas 11 " 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normati&os de las dos causales de ustificación m!s importantes de nuestro derecho 7legítima defensa " estado de necesidad), diferenci!ndolos de otros supuestos meramente e#culpantes$ =olilla 1%: Lograr que el alumno comprenda cu!ndo una conducta implica e#ceso en una causa de ustificación 2$- Las consecuencias del acto e#cesi&o$
=olillas 1' 1( " 1* : Lograr que el alumno manee los conocimientos referentes a: 1$los presupuestos imprescindibles para que la realiación de un inusto pueda serle reprochado a su autor; 2$- Los supuestos de inculpabilidad legalmente contemplados en el derecho penal argentino$ =olill =olillas as 1> " 1?: Lograr Lograr que el alumn alumnoo pue pueda da difere diferenci nciar: ar: 1 ntre ntre los distinto distintoss inter& inter&ini inien entes tes a los autores autores de quien quienes es son partíc partícipe ipess en senti sentido do estricto estricto;; 2$- Las dist distin inta tass clas clases es de part partíc ícip ipes es 7inst 7instig igad ador ores es,, cómp cómpli lice cess prim primar ario ioss " cómp cómpli lice cess secundarios) " el distinto tratamiento que brinda nuestra le" a los diferentes partícipes$ iferencia supuestos de participación criminal de casos de encubrimiento$ =olillas 1D " 2E: Lograr Lograr que el alumno pueda distinga en en el iter críminis: 1$- los actos actos impunes de los actos punibles; 2$- el acto tentado del acto consumado; %$- las distintas forma formass de tentat tentati&a i&a$'$ $'$-+u -+uent entee con un criter criterio io de deslin deslinde de entre entre tentat tentati&a i&a idóne idóneaa e inidónea$ =olillas 21 " 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problem!tica de la pluralidad delictual, contando con un criterio que le permita determinar cu!ndo se configura realmente la pluralidad delicti&a distinguindolo: 1$- de la mera apariencia de concurso de delitos; 2$- de la unidad delictual por unidad de hecho; %$- consecuencias urídicas del concurso concurso real de delitos$ delitos$ .ódulo 75eoría de la coerción penal: bolillas 2% a 2>)$ =olillas 2% " 2': Lograr Lograr que el alumno conoca: conoca: 1$-las disposiciones disposiciones constitucionales constitucionales que condicionan condicionan la operati&idad operati&idad de la coerción penal penal 2$- las clases de pena pre&istas en nuestra le" penal$ =olill =olillaa 2(: Lograr Lograr que el alumn alumnoo compre comprenda nda las con condic dicion iones es de ope operat rati&i i&ida dadd de institutos tendentes a e&itar: 1$- el estigma que produce la condena 7suspensión del
uicio a prueba); 2$- los condicionamientos condicionamientos que producen en el sueto las penas pri&ati&as de libertad libertad 7condenación condicional)$ =olilla 2*: Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la reiteración delicti&a es constituti&a constituti&a de reincidencia " los efectos legales de considerar considerar a un sueto reincidente$ =olilla =olilla 2>: Lograr que el alumno alumno adquiera adquiera un cabal conocimien conocimiento to de: a) la pena de multa e inhabilitación que posibilite su diferenciación de otras multas e inhabilitaciones no puniti&as b) las pre&isiones de nuestro código en materia de penas de multa e inhabilitación; c) las penas de las medidas de seguridad " su diferencia con las penas$
ACTIVIDADES: A) Actividades Actividades docentes docentes: $-ictado de clases clases teórico-pr!ctica: teórico-pr!ctica: l desarrollo teórico de los temas temas que integran el programa de la materia, pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en los los tema temass nucl nuclea eare ress de nues nuestra tra mate materi ria, a, dest destac acan ando do las las prin princi cipa pale less posi posici cion ones es doctrinarias " urisprudenciales tratando de despertar una actitud crítica en una ciencia blanda en la que, como tal, no e#isten &erdades absolutas$ La utiliación de abundante eempl eemplific ificaci ación ón " presen presentac tación ión de casos casos pr!cti pr!cticoco-alg alguno unoss elabor elaborado adoss " otros otros de urisprudencia-complementan urisprudencia-complementan el desarrollo desarrollo teórico de los temas$ temas$ $-
$-reparación de guía de trabaos pr!cticos " guía de estudio$ ste material se entrega al alumno el primer día de clase$ $-rganiación $-rganiación de discusiones, debates " seminarios sobre temas de actualidad$ $-reparar el material específico para su utiliación en discusiones " debates sobre temas penales$ $-+oordinar trabaos grupales$ Los grupos no deberían estar integradso por m!s de cinco alumnos$ $-8clarar dudas e interrogantes " coordinar debates$ $-=rindar información sobre la el derecho comparado$ comparado$ $-roponer la in&estigación indi&idual sobre temas acotados que presenten especial inters$ $-rganiar $-rganiar e#posiciones de in&itados especiales sobre temas del programa$ $-rganiar $-rganiar acti&idad interc!tedra$
B) Actividades Actividades del alumno: $-articipación acti&a acti&a en las clases clases dictadas por por el docente, interrogando interrogando sobre temas que que se le pres presen ente tenn como como de difí difíci cill comp compre rens nsió ión, n, form formul ulan ando do obse obser& r&ac acio ione ness " propuestas " efectuando las críticas que considere necesaria con la debida fundamentación$ $-6esolución de los casos " situaciones problem!ticas presentados presentados por el docente$ $- ropuesta de casos que considere necesario analiar$ $-articipación en discusiones, debates " seminarios$ $- @tiliación de la guía de trabaos pr!cticos " de lectura brindada por el docente$ $-=Csqueda " selección del material a utiliar en las discusiones, debates " seminarios en que participe$ $-+onformar los grupos de trabao de no m!s de cinco integrantes$
$-6ealiar tareas de in&estigación indi&idual en base a consignas particulariadas$ $-resentación de los trabaos pr!cticos dado por la c!tedra$
EVALUACIÓN: La e&aluación del alumno ser! permanente, sistem!tica e integrada a tra&s de su obser&ación " seguimiento constante$
Las condiciones para regulariar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2) cumplir con el plan de trabaos pr!cticos %) acreditar asistencia en el porcentae requerido por la reglamentación de cursos 7?EI)$ #amen 0inal: ral, con tribunal e#aminador$
BIBLIOGRA&%A : a-Bi)i*0a6a 7,ia: =acigalupo, nrique$ 3erecho enal-arte Jeneral4 2da$ dición, Gammurabi, =uenos 8ires, 1DDD$ .uHo +onde, 0rancisco " Jarcía 8ran, .ercedes$ 3erecho enal-arte Jeneral4, 5irant lo blanch, Falencia, 1D?*$
-=acigalupo, nrique$ 8PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DEREC9O
PENAL; hammurabi, =s$8s$, 1DDD$ - Maobs, JNnther, 8DEREC9O PENAL
<$ .ir uig - 0$ .uHo +onde, =osch, =arcelona, 1D?1$-
/elson 6$
8LA TENTATIVA=
DISTINCIÓN ENTRE ACTOS
PREPARATORIOS > ACTOS DE EJECUCIÓN DE DELITOS 2da$ dición, Gammurabi, =s$8s$, 1DD?$
<8DELITO IMPOSIBLE, Gammurabi, =s$8s$, 1D?D$ <8CONCURSO DE DELITOS= TEOR%A DE LA UNIDAD > PLURALIDAD DELICTIVA = 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES; Gammurabi, =s$8s$, 1DD*$
<LEG%TIMA DE&ENSA ; ma&e, =s$8s$, 2EE1$- 6o#ín, +laus : 8DEREC9O PENAL$- ROBLE$A% BA%ICO% DEL DERECHO ENAL # 5raducción $ Luón eHa, 6eus, .adrid, 1D>*$-
- Pelel, Gans : DERECHO ENAL ALE$AN $ 5raducción M$ =ustos 6amíre - <$ !He re, ditorial Murídica de +hile, E$-
MODULO ! DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domíngue Henaín.
LA LLA$ADA 'ARTE "ENERAL( DEL DERECHO ENAL s e#traordinariamente clara " precisa la e#plicación de Kaffaroni sobre el contenido de la parte general del derecho penal$ ? inclusi&e) cu"as disposiciones generales son aplicables no sólo a los delitos contemplados en el libro segundo del código 7arts$>D " sig$), sino tambin a los comportamientos delicti&os pre&istos por las le"es especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario 7art$ ' del +$$)$ +omenaremos con el conunto de conocimientos teóricos que nos permita responder a la pregunta Aqu es el derecho penalB$ 1
Kaffaroni, ugenio 6aCl$ .anual de erecho enal-arte Jeneral, diar, =s$8s$, cuarta edición, 1D?(, p!g$ '1$
DERECHO ENAL# CONCETO# RINCIALE% CARACTERE%# La e#presión erecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conunto de disposiciones urídico-penales$ n este sentido derecho penal es sinónimo de legislación penal$ ero tambin la e#presión hace referencia a la ciencia que tiene como obeto de estudio, precisamente a la le" penal$ n esta acepción, derecho penal significa ciencia del derecho penal$ s que, como seHalaba +arlos /ino 2 respecto a la e#presión 3derecho4, se da la paradoa de que una misma palabra sir&e para designar al obeto de estudio 7la le"l) " al estudio del obeto 7ciencia del derecho )$ La propia denominación, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de otras ramas del derecho:
/ino, +arlos
%
pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su acto " pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una persona con las facultades mentales alteradas, no se le podría reprochar lo que hio al carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la pena 7la culpabilidad)$
l sistema de la doble &ía fue pre&ista por primera &e por +arl
Ot+os ca+acte+es: a) or una parte, se sostiene que el erecho penal es esencialmente sancionado+ ,
e-cecionalmente constitutivo de ilicitudes$ or otra, pero mu" &inculado con la primera afirmación, se reconoce el ca+.cte+ /+a0menta+io del derecho penal$ +on ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el cat!logo delicti&o del código penal " le"es penales especiales son comportamientos antiurídicos " como tales sancionados por otras disposiciones urídicas$ Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coerción, la pena$ +omo seHala Kaffaroni( , si por arte de magia derogamos el código penal, igualmente esas acciones seguirían siendo antiurídicas$ s en este sentido en el que debe entenderse el car!cter sancionador: l derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas "a ilícitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del derecho$ n casos e#cepcionales el derecho penal sí es constituti&o de ilicitud, al contemplar como delicti&a a ciertas acciones que, de no haber sido des&alorada por el ordenamiento penal, no serían contrarias a derecho, ellas son : 1$- Las tentati&as que no producen lesiones ni daHos " la tentati&a inidónea 7arts$ '2 " '' in fine, respecti&amente); el delito de omisión de au#ilio 7art$ 1E? del +$$), que impone un deber de solidaridad mínima; " %$- el maltrato de animales 7le" 1'$%'*) *$ +omo correlato de lo e#puesto debe entenderse el car!cter fragmentario del derecho penal$ Los tipos penales-aquella parte de la le" penal que indi&idualia la conducta prohibida " las condiciones " circunstancias de su producción- recortan del uni&erso de acciones posibles, sólo aquellas que se consideran suficientemente dis&aliosas para merecer una sanción puniti&a$ 5odo lo que no fue captado por el tipo penal, es penalmente irrele&ante$ or ello, cuando se dice que determinado bien urídico est! (
Rdem, p!g$ (>$ Rdem, p!g$(>
*
penalmente protegido en el ordenamiento urídico argentino, no pasa de ser una afirmación mu" necesitada de precisión$ Los bienes urídicos sólo est!n protegidos contra determinadas formas de afectarlos$ 8sí, si se dice que la &ida es un bien urídico penalmente tutelado en raón de que el matar a otro est! tipificado como delito en el código penal argentino 7arts$ >D " ?' del +$$), no debe entenderse con el alcance de considerar que la &ida est! protegida contra todo comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas formas de lesión$ n otras palabras, e#isten ciertas acciones que causan la muerte de otra persona " que no han sido captadas por la prohibición, por lo que el bien urídico 3&ida humana4 no estaría protegido de estas formas de lesión$ emplo: l bo#eador que golpea a su ri&al en el cuadril!tero cumpliendo rigurosamente las reglas del bo#eo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes pro&oca la muerte de aqul- aunque al golpearlo ha"a tenido la intención de matar a su ri&al porque esta forma de 3matar4 no est! abarcada por la prohibición$ > or otra parte, con la asignación del car!cter fragmentario al derecho penal, se pretende ad&ertir sobre la siguiente situación: de todas las conductas antiurídicas, sólo algunas fueron tipificadas como delito: 5odas las conductas delicti&as son necesariamente antiurídicas, pero sólo un grupo limitado de comportamientos antiurídicos son a su &e delicti&os$ n otros trminos, la antiuridicidad del comportamiento es consustancial al hecho delicti&o: el delito es una acción típica antiurídica " culpable$ or lo que nunca un accionar conforme a derecho puede ser delicti&o$ La antiuridicidad es la característica que presenta una acción de ser contraria al derecho$ ero como no toda disposición urídica es necesariamente una le" penal, tal contrariedad puede referirse tambin a cualquier otra disposición del ordenamiento urídico7ci&il, laboral, comercial, >
sto se comprender! meor al momento de caracteriar al riesgo prohibido como requisito esencial de la 3teoría de la imputación obeti&a4, en el capítulo referente al aspecto obeti&o del tipo penal$
etc$)$ emplo: l incumplimiento en trmino de una obligación de pago, ser! antiurídico pero no delicti&o, al no haber sido contemplado como delito la simple omisión de pago$ La enunciación de aquellas conductas antiurídicas que se consideran delicti&as es de car!cter ta#ati&o$ llo significa que, si por in&oluntaria omisión del legislador, comportamientos de alto contenido dis&alioso e incluso lesi&o de bienes urídicos esenciales no fueron tipificados como delitos, no podr! castigarse con pena su realiación en &irtud de e#presas disposiciones constitucionales que e#clu"en en el !mbito penal, la integración analógica o por &ía de los principios generales del derecho 7arts$ 1? " 1D, segunda parte, de la +$/$)$ n el derecho penal no ha" lagunas: todo comportamiento que e#presamente no ha"a sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad$ Las irracionales consecuencias de considerar delicti&as a ciertas acciones de menor entidad dis&aliosa respecto a otras que quedaron fuera del cat!logo delicti&o, sólo pueden ser corregidas por &ía de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretación integrati&a o analógica$ 8 ello se oponen disposiciones de rango superior: 8rts$ 1? 7principio de legalidad) " 1D 7primera parte), de la +$/$ " otras garantías consagradas en tratados internacionales$
LA% TEOR1A% DE LA ENA# Lo que se estudia bao el título de 3teorías de la pena4 es lo atinente a la fundamentación " límites de la pena estatal$ 8 tal efecto debemos interrogarnos por la función del derecho penal, no bastando para ello con encontrar una función cualquiera, sino una /unci2n le03tima$ La determinación de la función " legitimidad del derecho penal, constitu"en el contenido esencial de las distintas teorías de la pena " en torno a ello gira el debate central de nuestros días$
8d&ierte con acierto 6o#in, que lo que se trata de responder con estas teorías es el interrogante acerca de 3A+ómo " bao qu presupuestos puede ustificarse que el grupo de hombres asociados en el stado pri&e de libertad a alguno de sus miembros o inter&enga de otro modo, conformando su &ida en su e#istencia socialB$ s sta una pregunta acerca de la legitimación " los límites de la fuera estatal$$$4 ?$ @na ad&ertencia que formula el mencionado autor, es la referente a e&itar caer en el error de pretender dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecu!ndola a las cambiantes situaciones histórico-espirituales, constitucional " sociales para hacerla compatible con un stado de erecho$ 5radicionalmente se hace una clasificación en teo+3as a4solutas " teo+3as +elativas de la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas m!s usuales que se han elaborado sobre el sentido " los límites de legitimidad de la pena estatal$
Teo+3as a4solutas:
6o#in, +laus$ 3*, p!g$ 11$ D =acigalupo, nrique$ rincipios de derecho penal-parte general$ 8alSiure$, .adrid, 1DD>, p!g$ >$
retribución por el mal por l causado$ Queda claro que para los retribucionistas la pena est! despro&ista de toda otra finalidad$ or lo tanto, esta concepción se desentiende de los efectos sociales que produce la pena no proponindose lograr ningCn resultado que la trascienda, como ser, por eemplo, la pre&ención de futuras conductas delicti&as 7preocupación central de las teorías relati&as)$ s m!s, la propuesta de lograr obeti&os que estn m!s all! de la pretensión de hacer usticia, es criticada por los retribucionistas al entender que ello significa la mediatiación del ser humano hacindole perder su dignidad$ l hombre es un fin en sí mismo, " cualquier instrumentación que se haga de l -lo que ocurriría si se utilia la punición para lograr ciertos obeti&os- implicaría una degradación, al trat!rselo como si fuese una cosa de la que uno se pueda ser&ir para la obtención de resultados propuestos$ ntre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Tant " Gegel$ n este sentido es mu" gr!fica la met!fora de la 3isla4 de la que se &ale Tant para sostener que si todos los miembros de una comunidad que &i&en en una isla deciden disol&erse como sociedad ci&il tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendría que ser eecutado el Cltimo asesino que se hallare en la c!rcel para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen " no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo$1E n este fragmento de su obra se hace perceptible con nitide que la pena no tiene ninguna pretensión de utilidad, lo que queda patentiado en el postulado central:
una ena a5n cuando +esulte in5til de4e se+ alicada si es *usta su imosici2n# n el eemplo hipottico de la disolución de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros no puede tener otro sentido que hacer usticia, "a que una imposición de sanción en tales circunstancias se re&ela totalmente innecesaria desde una perspecti&a pre&entista, debido a que no es de esperar ningCn efecto social de la pena, como podría ser la de pre&enir futuras conductas delicti&as - "a sea generando un temor en los 1E
+itado por 6o#in, ob$ cit$ !g$ 12$
dem!s miembros de la sociedad al constituir una ad&ertencia de lo que les puede pasar si trasgreden la norma, o bien, por &ía de la resocialiación del delincuente; tampoco importaría reforar la con&icción en la &alide de la norma en una sociedad que se disuel&e$ La pena se aplicaría sólo en atención a criterios de estricta usticia$ or su parte, Gegel e#plicaba de manera dialctica la esencia de la pena al considerarla como la negación de la negación del derecho: 8l ser el delito la negación del derecho, " la pena constituir la negación del delito, la pena estaría afirmando el derecho$ esde un punto de &ista lógico-formal, la negación de la negación es una afirmación$ n síntesis, a+a la teo+3a +et+i4utiva6 la 5nica ena le03tima es la ena *usta $& una
ena es *usta cuando se i++o0a como casti0o al auto+ de un delito en comensaci2n o+ su cula4le causaci2n de un mal# sta concepción tiene aCn ho" importantes adherentes, habiendo resultando prematuro aqul 38diós a Tant " Gegel4 que le formulara @lrich Tlug en 1D*?$ n el balance, las teorías absolutas tienen aciertos " des&entaas$ or una parte, tienen la &irtud de limitar la punición al ser una respuesta proporcional a la entidad del inusto " a la culpabilidad de su autor: cualquier e#ceso que no respete esta proporcionalidad con&ertiría a la pena en ilegítima$ s la gran &entaa comparati&a que presenta frente a las teorías relati&as " que da base al denominado 3rincipio de proporcionalidad4, consustancial a un stado de erecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe guardar establecía pena de 1 mes a dos aHos para este delito, sin establecer e#cepción alguna a la aplicación de la pena$ +on posterioridad " antes de que el Mue dicte sentencia se deroga la le" 3=4 " entra en &igencia la le" 3+4 que mantiene la misma escala penal cierta proporcionalidad con la magnitud del inusto cometido$
n primer lugar, esta posición presenta un rotundo fracaso en la tarea
de establecer el límite en cuanto al contenido , a la potestad penal estatal 11$ es que, como lo obser&a 6o#in, esta concepción en lugar de brindar criterios de fundamentación de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma 12$ n efecto, que un sueto ha"a cometido culpablemente un ilícito no debería habilitar 3per se4 al stado para aplicar a ese hecho una pena$ 6ecurdese el car!cter fragmentario del derecho penal: de todas las conductas ilícitas, sólo algunas son delicti&as$ La pregunta que queda sin responder es precisamente cu!les deben ser las circunstancias que legitimarían al stado a penar un hecho ilícito$ 8 ello no se puede contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que ustifica la pena, pues de ser así, cualquier ilícito por insignificante que fuere habilitaría la pretensión puniti&a del stado con la Cnica condición de que su autor se ha"a comportado culpablemente$ sto produciría una e#pansión intolerable del derecho penal al no establecerse un límite material distinto a la ilicitud, para la persecución penal$ l corolario final de esta primera obeción a la teoría absoluta sería que no toda conducta contraria a derecho es de por sí merecedora de pena, " la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos permita saber cu!ndo es legítimo que el stado recurra a la pena como forma de sanción$ tra obeción que se formula a la teoría retribucionista, es que no se logra entender por qu de dos males-el mal del delito " el mal que se causa al autor al retribuírsele con la pena- ha de resultar un bien$ n &erdad, lo que se tendr! ser!n dos males: el que causó el delincuente con su conducta " el que se le causa a ste al imponrsele la pena$
6o#in, ob$ cit$, p!g$ 12S1%$ ídem, p!g$12$
12
concepción, no ad&irtindose cu!l sería la raón para considerar que por el sólo hecho de que la &engana la eera el stado estaría legitimada como forma de reacción ante el hecho delicti&o$ 0inalmente, se destaca como negati&a la despreocupación que manifiestan los retribucionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendindose de si con ella se meora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la reiteración del delito$ Las teorías absolutas no brindan pauta alguna en relación al tramo de eecución de la pena " las modalidades posibles de su instrumentación$ Los noci&os efectos que la prisioniación producen en el condenado " la bCsqueda de penas alternati&as a las pri&ati&as de libertad para e&itar estas perniciosas consecuencias, no serían preocupaciones de los retribucionistas, lo que constitu"e un dficit e&idente de esta concepción
TEOR1A% RELATIVA%: 8 diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un fin en sí misma sino que le asignan una función de pre&ención de futuras conductas delicti&as, consistiendo en ello la utilidad de la pena$
0ene+al " teo+3as de la +evenci2n esecial , segCn se dirian los efectos que se esperan de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sueto transgresor$
+ada una de ellas, a su &e, puede ser positi&a o negati&a, por lo que tenemos dentro de las teorías relati&as a las siguientes: a) 5eoría de la pre&ención especial positi&a; b) 5eoría de la pre&ención especial negati&a; c) 5eoría de la pre&ención general negati&a " d) 5eoría de la pre&ención general positi&a$ Feamos que sostienen cada una de ellas$
Teo+3a de la +evenci2n esecial ositiva: +omparte como nota comCn con las dem!s teorías de la pre&ención, su pretensión de pre&enir a tra&s de la pena la comisión de futuras conductas delicti&as, distinguindose de las teorías de la pre&ención general en que, tal obeti&o, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que ste no &uel&a a delinquir$ 6ecordemos a uno de los principales e#ponentes de la pre&ención especial, 0ran &on List, para quien la pre&ención podía lograrse de tres maneras posibles$ 3+orrección, intimidación, neutraliación: stos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los mó&iles que sub"acen en ella " mediante los cuales protege a los bienes urídicos4$ 3$$$1) +orrección de los delincuentes que necesiten corrección " capaces de ella; 2) ntimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; %) /eutraliación de los delincuentes no susceptibles de corrección$4 1% Farias son las obeciones a que se hace pasible la teoría de la pre&ención especial positi&a$ n primer lugar se cuestiona-" en esto comparte la crítica que se le hace a las teorías absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el d/0/@* a (ni0 d/)
E,.ad* en cuanto a su contenido# /o brinda ningCn criterio sobre la base del cual se pueda determinar qu acciones pueden ser legítimamente sancionadas con pena$ sta carencia impide poner una &alla de contención a la desmesurada e#pansión del derecho penal$ or otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, lle&aría a un derecho penal de autor en el que la inter&ención estatal no tendría fiado un límite en cuanto a la duración 1%
&on List, 0ran$ 3La idea de fin en el derecho penal4, editado por el nstituto de n&estigaciones Murídicas de la @ni&ersidad /acional 8utónoma de .#ico; .#ico, 1DD', p!g$112S11($
de las medidas que se apliquen al sueto$ 8quellas no tendrían relación con la gra&edad del hecho ni con la culpabilidad del autor 7límites a la pena infranqueables para las teorías absolutas), sino con las necesidades de readaptación del trasgresor$ 8sí, un hurto de escasa cantidad de dinero cometido por un sueto con inclinación cleptómana, ustificaría la aplicación de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con la gra&edad del inusto, "a que su duración debería ser la necesaria para lograr la neutraliación de la peligrosidad del autor$ sto lle&aría a la admisión de penas indeterminadas en la le", con gra&e afectación del principio de legalidad, e incompatible con un stado de erecho$ La contra cara de lo que ocurre con la comisión de delitos por suetos peligrosos que lle&aría a una prolongación de la pena conforme a las necesidades de pre&ención, es lo que ocurre cuando el ilícito ha sido cometido en circunstancias e#traordinarias " de difícil repetición$ e igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resocialiación del autor$ A
puede delimitar sus presupuestos " consecuencias, porque no e#plica la punibilidad de delitos sin peligro de repetición " porque la idea de adaptación social forosa mediante una pena no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de fundamentación urídica a partir de otras consideraciones4$ 1'
Teo+3a de la +evenci2n esecial ne0ativa: sta posición pretende e#plicar la pena como una forma de impedir la repetición del delito actuando sobre el delincuente, pero no para meorarlo, sino impidiendo físicamente futuras reincidencias$ emplos: pena de muerte; amputación de manos al ladrón; castración del &iolador; lobotomía; etc$ La total falta de legitimación de esta posición e#ime de ma"ores comentarios, resultando inaceptable para un stado de erecho$
Teo+3a de la +evenci2n 0ene+al ne0ativa: +onforme a esta teoría, la pena "a no incidiría sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimid!ndolos, al eercer una inhibición de los impulsos delicti&os por el temor que e#perimentarían a sufrir la sanción$ n este sentido se e#presaba &on 0euerbach- uno de sus principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la sociedad de manera contramoti&ante, eerciendo una 3coacción psicológica4$ Lo e#plicaba diciendo: 35odas las contra&enciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la acción$ ste impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser! ma"or que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho$$$4 " agregaba: 3$$$) l obeti&o de la conminación de la pena en la le" es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones urídicas$ ) l obeti&o de su aplicación es el de dar fundamento efecti&o a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca 7sería inefica)$ uesto que la le" intimida a todos los 1'
6o#in, +laus$ ob$ cit$, p!g$ 1>$
ciudadanos " la eecución debe dar efecti&idad a la le", resulta que el obeti&o mediato 7o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la le"4$ 1( or lo tanto, para la teoría de la pre&ención general negati&a, habría que distinguir dos momentos: a) La conminación abstracta de la pena pre&ista para cada delito 7 E*emlo: la pena de ? a 2( aHos que se pre& para quien mate a otro en el código penal argentino); b) La aplicación efecti&a de la pena a quien "a realió la acción delicti&a$
1(
0euerbach, aul M$ 8$ 6$ 35ratado de erecho enal4, traducción al castellano de la 1'a$ edición alemana 71?'>), por ugenio 6$ Kaffaroni e rma Gagemeier, editorial Gammurabi, =s$8s$, 1D?D, p!g$ *ES*1$
La pre&ención general negati&a no resulta con&incente por distintas raones$ n primer lugar, de aceptarse su punto de partida, habría que admitir la afectación al principio de proporcionalidad mínima que debe e#istir entre la entidad del inusto " la culpabilidad del autor por una parte, " la magnitud de la sanción por la otra 7rincipio de proporcionalidad)$ esto es así, "a que si la pena debe funcionar como contramoti&ación, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la comisión de ciertos delitos, la respuesta debería ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria como para influir en los índices de criminalidad hacindolos disminuir$ ero ante tal situación la pena "a no estaría en relación con lo que el sueto hace, sino que se usar! al condenado como un &erdadero 3chi&o e#piatorio4$ La sanción tendría una pretensión eemplariante, con lo que se configuraría la m!s gra&e trasgresión a la moral Tantiana, que no admite la degradación que significa para la persona que se la est utiliando para la obtención de obeti&os que la trasciendan: La falta de legitimidad de esta propuesta se e&idencia al proponer como política criminal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delicti&os$ en esto no habría límites para el stado, que podría &alerse del terror como mecanismo de contención a la criminalidad, lo que es difícilmente compatible con un stado de erecho$ sta es, a mi criterio, la obeción m!s importante que se le puede formular a esta teoría$ 8 ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido teóricamente " las comprobaciones empíricas$
respondiendo a estímulos e#ternos que influirían en su decisión$ E*emlo: n el tr!fico ilegal de drogas, es comCn que algunos suetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un país a otro, la sustancia prohibida$ La sola apertura de alguna de las c!psulas que ingieren lo lle&aría a una muerte segura$
Teo+3a de la +evenci2n 0ene+al ositiva:
istintas istintas e#presi e#presiones ones teórica teóricass se encuadran encuadran dentro dentro de la denomina denominada da 35eo 35eoría ría de la pre&ención general positi&a4, tambin llamada 3teoría de la pre&ención-integración4, pre&ención-integración4, e#istiendo diferencias de matices entre sus sostenedores$ La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener " reforar la &igencia social de la norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestión al cometerse el delito$ +on la pena, se ratifica a la norma infringida por el delincuente con su conducta criminal$
JNnther, Maobs$
prestación que realia realia el erecho penal consiste en en contradecir a su &e la contradicción contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad$ l erecho penal confirma, por tanto, la identidad identidad social$ $$$n esta concepción, concepción, la pena pena no es tan sólo un medio para mante mantener ner la identi identidad dad social social,, sino sino que "a con consti stitu" tu"ee ese manten mantenimi imient entoo mismo$ mismo$ +iertamente puede que se &inculen a la pena determinadas esperanas de que se producan consecuencias consecuencias de sicología social o indi&idual de mu" &ariadas características, como, por eemplo, la esperana de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento urídico$ ero la pena "a significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobación4$ 1> La constitución de la sociedad tiene lugar a tra&s de normas$ 8lgunas de ellas -seHala Maobs- tienen capacidad para auto estabiliarse "a que su corrección puede ser captada racionalmente por &ía cogniti&a " su trasgresión produce consecuencias inmediatas al trasgresor$ 8sí, quien desafíe a la le" física de la gra&edad, pretendiendo caminar en el aire, sufrir! inmediatamente las consecuencias de desconocer &alide a una le" natural: recibir! una 3pena natural4 que podr! consistir en lesiones corporales, rotura de piernas, etc$) que lo lle&ar! a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas le"es de la naturalea$ +on las normas urídicas no pasa lo mismo, "a que son por naturalea contingentes " cambiantes, dependiendo de &aloraciones que no todos las comparten$ s por ello que necesita estabiliarse de forma diferente, siendo tal la función que cumple la pena$ 6efirind 6efirindose ose a las normas urídicas urídicas " su distinción distinción respecto respecto a otra clase de normas, normas, seHala Maobs:3recisamente a causa de la e&idente contingencia de estas normas, es decir, a causa de-sit &enia &erbo-la indemostrabilidad de la &oluntad correcta en relación con las normas urídicas " tambin morales, su &igencia ha de garantiarse de otro modo, precisamente a tra&s de la sanción$ esde el final del erecho natural, la pena 1>
dem, pag$1?$
"a no se impone a suetos irracionales, sino a suetos refractarios$ La sanción contradice el pro"ecto del mundo del infractor de la norma: ste afirma la no-&igencia de la norma para el caso en cuestión, pero pero la sanción confirma confirma que esa afirmación afirmación es irrele&ante4$ irrele&ante4$ 1? La pre&en pre&ención ción general general positi& positi&aa es mu" seguida seguida en en la doctrina doctrina modern moderna, a, " parece parece preferible al no hacerse pasible de las críticas formuladas a las dem!s teorías, aunque teniendo mu" presente la ad&ertencia que formula =acigalupo: 3La decisión en fa&or de la pre&ención general positi&a requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusión sobre el progreso de la idea de un derecho penal m!s humano4 1D
Teo+3as de la Uni2n:
Rdem, p!g$ 2?$ =acigalupo, nrique$ rincipios de derecho penal-parte general$ 8alS iure$ .adrid, 1DD>, p!g$1*$
1D
establece que : 3 Las c!rceles de la /ación ser!n sanas " limpias, para seguridad " no para castigo de los reos detenidos en en ella$$$47art$ 1?, in fine)$ or su su parte, la +on&ención +on&ención 8mericana de erechos Gumanos, en su art$ (, punto *, e#presa: 3 Las penas pri&ati&as de la libertad tendr!n como finalidad esencial la reforma " la readaptación social de los condenados4$
RINCIIO% 7UNDA$ENTA 7UNDA$ENTALE% LE% 8UE RI"EN EN EL 9$BITO 9$BITO DEL DERECHO ENAL# #!RINCIIO DE CULABILIDAD: n relación relación al principio principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos aspectos esenciales: esenciales: 8) alcances de su contenido; =) erarquía normati&a de su reconocimiento en el ordenamiento positi&o$
#!A #!A)) +on respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la concepción concepción que e#ige para la aplicación aplicación de una pena, ciertos presupuestos presupuestos sin los cuales la punición carecería de legitimidad, " que tienen que &er con las condi condicio ciones nes requer requerida idass para para reproc reprocha harr por su hecho hecho al autor autor$$ n este este sentid sentido, o, la culpabilidad -fundamento " límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse &!lidamente como sinónimo de reprochabilidad$ ntre los presupues presupuestos tos b!sicos b!sicos requeridos requeridos para la formulació formulaciónn del reproche reproche,, se encuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedrío$ @na fundamentación antropológica que parta de una concepción determinista, quita toda posibilidad de aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le podr! cuestionar lo hecho$ n el determinismo no ha" lugar para el premio ni
tampoco para el castigo, pues el mrito o demrito del comportamiento presupone la posibilidad de elección, entre adecuar su acción al mandato normati&o o des&iarse de l$ ste presupuesto metafísico, sin embargo, no est! e#ento de cuestionamientos, en especial en lo referente a la posibilidad de una demostración empírica de su e#istencia, lo que ha puesto en crisis a la concepción de la culpabilidad en el sentido e#puesto 2E$ l principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas: 1$- or aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo que hio$ 2$- +uando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no guarda una cierta proporcionalidad con la magnitud del ilícito cometido 7proporcionalidad de la pena)$ 8nalicemos bre&emente ambas situaciones$ 1$-+ondiciones del reproche: s dominante la concepción que considera como presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conunta de los siguientes condiciones: a) Que el sueto en el momento de actuar ha"a tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta$; b) Joar de un cierto !mbito de autodeterminación, sin el cual tampoco se podría reprochar al autor por su acción$ e lo e#puesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los principios rectores en al !mbito del derecho penal: a) ara poder comprender la criminalidad del acto, el sueto deber! tener la posibilidad de saber lo que est! materialmente haciendo $ +onforme a ello los errores in&encibles que impidan al sueto conocer los riesgos que genera su acción 7no sabe lo que hace) , ser!n un impedimento para la imputación subeti&a del hecho 7error de tipo in&encible)$ n el !mbito penal no es admisible la
responsabilidad obeti&a: /o se puede
responsabiliar penalmente a un sueto por la mera causación de resultados lesi&os, si al
2E
e ello me ocupar al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito$
menos no ha e#istido un comportamiento imprudente o negligente de su parte 7/o ha" pena sin culpa)$ b) La comprensión de la criminalidad no sólo presupone el conocimiento de la materialidad de la acción, sino tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la rele&ancia urídico-penal del hecho " la pena pre&ista para el mismo$ ara ello, ser! necesario-por una parte- que e#ista una le" que en forma clara " precisa delimite el comportamiento prohibido " la pena que corresponder! a su autor 7e#igencia de le" pre&ia al hecho)$ or tal raón la pretensión de aplicar retroacti&amente una le" penal m!s gra&osa o incriminante lesiona el principio de culpabilidad$ e todas formas, aCn cuando e#istiera una le" pre&ia al hecho que indi&idualice la acción prohibida " la pena correspondiente, la comprensión de la criminalidad podr! faltar por alguna de estas raones: n primer lugar puede que careca en el momento del hecho de la capacidad psíquica necesaria para poder moti&arse en la norma$ La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un car!cter patológico, e#ime de responsabilidad penal a quien la padece 7inimputabilidad)$ or otra parte, puede ocurrir que las circunstancias del caso no permitan imputarle al sueto el desconocimiento del car!cter delicti&o del hecho: errores de prohibición in&encibles$ c) 5ambin se requerir! que el autor ha"a tenido la posibilidad de e&itar la comisión del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de acción$ 21 llo pude estar ausente por distintas raones 7fuera física irresistible, in&oluntabilidad, etc$)$ d) 0inalmente, habr!n circunstancias en las que, aCn cuando se den todas las condiciones precedentemente e#puestas 7le" pre&ia, posibilidad psíquica de comprensión, efecti&o conocimiento de la prohibición, capacidad de acción) igualmente 21
=acigalupo, nrique$ rincipios constitucionales de derecho penal$ Gammurabi, =s$8s$, 1DDD, p!g$1%> " ss$
no se le pueda reprochar al autor por lo que hio, si no goó de un cierto !mbito que le ha"a permitido autodeterminarse libremente 7estado de necesidad e#culpante)$ 8ntes de analiar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpabilidad 7por falta de proporcionalidad entre el inusto cometido " la pena a aplicar), es necesario realiar una importante ad&ertencia$ l principio de culpabilidad le da una fisonomía al derecho penal, fi!ndole límites al descartar la punición en todos aquellos supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del reproche$ esde tal perspecti&a, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podr!n considerarse delicti&as tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuenciala pena- al autor del hecho$
cula4ilidad como cate0o+3a sistem.tica e+teneciente a la teo+3a del delito $ sto se comprender! meor cuando se estudien las categorías indi&iduales de la teoría del delito 7acción, tipicidad, antiuridicidad " culpabilidad)$
;#!+oo+cionalidad m3nima de la ena: l principio de culpabilidad tambin tiene manifestación respecto a la entidad de la sanción$ ebe mediar una relación proporcional mínima entre la entidad del inusto " la magnitud de la pena: 8 ma"or ilicitud ma"or sanción puniti&a$
sta proporción tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensión: La comparación de pena en relación con la magnitud de sanción pre&ista para los otros delitos$ 8sí, por eemplo, no sería admisible que el hurto tu&iera pre&ista una pena superior a la establecida para el homicidio debido a la ma"or ilicitud que implica la acción de quitar la &ida respecto a la de lesionar la propiedad$ n &erdad, esta Cltima e#igencia del principio de proporcionalidad "a no es una deri&ación del principio de culpabilidad, sino m!s bien emerge del principio republicano en &irtud del cual se e#ige racionalidad a los actos de gobierno, " es e&idente que no sería racional castigar m!s se&eramente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud$
#!B)
22
ste principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional " define una de las características esenciales del derecho penal, el cual por ser normati&a infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de ma"or erarquía$ l artículo 1? de la +$/$, establece que nadie puede ser penado sin uicio pre&io fundado en le" anterior al =ec=o del proceso$ e esta disposición surge claramente que la pena sólo puede tener su raón de ser en lo =ec=o por el sueto " no en su personalidad o forma de ser$ sta es la diferencia que e#iste entre un derecho penal de acto-como el nuestro- " un derecho penal de autor, consecuencia del positi&ismo criminológico, en &irtud del cual se castigan personalidades criminales " no hechos delicti&os$ @na somera lectura del código penal " de las le"es especiales es suficiente para ad&ertir que los distintos tipos penales captan comportamientos delicti&os que se consideran dis&aliosos " no personalidades criminales: los distintos delitos 7homicidio, lesiones, hurto, robo, &iolación, inuria, etc$) parten siempre de la base de un autor que ha realiado alguna de tales acciones " la pena que est! pre&ista tiene relación con la gra&edad del hecho 7derecho penal de acto ) " no con la peligrosidad del autor 7derecho penal de autor)$ n &erdad un derecho penal de raigambre positi&ista no establecería penas para los delincuentes, en raón de que se los considera suetos anormales que realian tales hechos por la patología que padecen$ or ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que &er con la magnitud del inusto cometido -el cual es sólo un síntoma de una personalidad delicti&asino con las necesidades de contención del autor, a quien consideran un sueto peligroso al que ha" que contener o curar, segCn los casos, a tra&s de las medidas de seguridad$ n este esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positi&o- la duración de la medida est! &inculada a la ma"or o menor peligrosidad del
autor, entendiendo por eli0+osidad un pronóstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sueto sobre las probabilidades de cometer delitos en el futuro$
>#!RINCIIO DE INTRA%CENDENCIA DE LA ENA s este otro deri&ado del principio de culpabilidad$
La intrascendencia de la pena tiene &ariadas manifestaciones pr!cticas$ 8 modo demostración de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podría e#igir al stado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena pri&ati&a de libertad, si ste constituía el sustento económico del grupo, pues no se puede hacer recaer sobre la esposa e hios las consecuencias de la prdida de la capacidad laborati&a del penado por la pri&ación de libertad a la que se encuentra sometido, condenando a quienes de l dependían- " que resultaron aenos al delito- a la mendicidad o prostitución para ganarse el sustento$ ebe ser una preocupación esencial que los efectos de la pena no trasciendan al condenado, tratando de preser&ar de sus efectos noci&os a terceros inocentes$ l principio de la intrascendencia de la pena tiene erarquía constitucional al estar e#presamente consagrado en la +on&ención 8mericana sobre erechos Gumanos 7art$(U punto %) como uno de los derechos inherentes a la integridad personal$
?#! EL RINCIIO DE LE"ALIDAD ENAL# l denominado principio de legalidad penal est! contemplado en el artículo 1? de la +onstitución /acional que en su parte pertinente establece: 3/ingCn habitante de la /ación puede ser penado sin uicio pre&io fundado en le" anterior al hecho del proceso4$ st! tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro país: La +on&ención 8mericana sobre erechos Gumanos 7art$ D) 2% " el acto nternacional de
2%
+on&ención 8mericana de erechos Gumanos 7acto de
erechos +i&iles " olíticos 7art$ D, punto 1) 2', los que, conforme al art$>(, inc$ 22 de la +onstitución /acional, tienen erarquía constitucional$ ste principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de garantías, al establecer límites a la acti&idad puniti&a del estado: /o se puede aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realiación no estaba contemplado en la le" como delito, ni se puede desmeorar su situación mediante la aplicación de una le" posterior m!s gra&osa que la que regía al momento de comisión del hecho trat!ndole m!s se&eramente mediante la aplicación de una le" posterior a la comisión del hecho que se le imputa$ respecto lo puede sancionar m!s se&eramente por encima del marco punitorio con el que la le" conminaba su realiación$ or m!s que una acción sea gra&emente afectatoria de bienes urídicos esenciales, su autor no podr! ser penado, si tal conducta no estaba "a incriminada al momento de su realiación$ ello es así, aCn cuando la misma no ha"a podido ser pre&ista oportunamente por el legislador por representar una modalidad de acción &inculada a -por eemplo- cierto desarrollo tecnológico o científico ine#istente a la poca en que se sancionara el código penal$ <ólo mediante una reforma legislati&a que incorpore al cat!logo delicti&o a estos supuestos, quedar! habilitar! la punición de quienes cometan tales hechos con posterioridad a su incriminación legal$ ensemos en la tremenda inseguridad urídica a la que estaría sometida una comunidad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han tenido la posibilidad de conocer el car!cter delicti&o o la sanción a la que se harían pasible por su comisión$ n tal sistema social, nadie podría mínimamente, calcular las consecuencias urídico-penales de sus actos$
2'
n su parte pertinente, el punto 1 del art$ D del acto nternacional de erechos +i&iles " olíticos establece: 3$$$/adie podr! ser pri&ado de su libertad, sal&o por las causas fiadas por le" " con arreglo al procedimiento establecido en sta$$$4$
Gan pasado poco m!s de doscientos aHos desde que el principio de legalidad apareciera e#puesto por aul &on 0euerbach en su Lehrbuch 71?E1), en la "a cl!sica formulación latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali$ +on ello se quiere significar: 1$- 5oda imposición de pena presupone una le" penal 7nulla poena sine lege); 2$-La imposición de la pena est! condicionada a la e#istencia de la acción conminada 7nulla poena sine crimine); %$- l hecho legalmente conminado 7el presupuesto legal) est! condicionado por la pena legal 7nullum crimen sine poena legali)$2( 8 pesar de que no ha sido pacífico su reconocimiento por los stados modernos, el principio de legalidad penal se ha con&ertido ho", indiscutiblemente, en uno de los iconos que identifican al derecho penal de un stado de erecho, constitu"endo un esencial límite formal a la inter&ención puniti&a del stado$ /o es e#agerado, entonces, sostener que este principio, receptado en el artículo 1? de nuestra +onstitución /acional, constitu"e la carta magna de todo ciudadano$
2*
0euerbach, aul Mohann 8$6$ 35ratado de derecho penal4, traducción al castellano de la 1'a$ dición alemana 7Jiessen, 1?'>), por ugenio 6aCl Kaffaroni e rma Gagemeier, colección +riminalistas erennes, editorial Gammurabi, =s$8s$, 1D?D, p!g$*%, par!grafo 2E$ 2* =acigalupo, nrique$ 3rincipios constitucionales de derecho penal4, d$ Gammurabi, =s$8s$, 1DDD, p!g$ '*$ #plica =acigalupo que el código penal- a diferencia de lo que sostenía &on List- no debe considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero uego de formulaciones elegantes sino que 3$$$si el acento se pone en el delincuente es claro que el principio de legalidad se debería entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad; consecuentemente, toda reducción de su contenido puede aspirar a contar con comprensión$ or el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, ser! un bien necesario, pues proteger! al dbil frente al poderoso 7el stado), " la limitación de sus alcances no debería contar con la comprensión de los ciudadanos4$ =ustos 6amíre, Muan$ 3.anual de erecho enal4, %era$ edición, d$ 8riel, =arcelona, 1D?D, p!g$(D$
siempre que la sanción amenaada sea de naturalea puniti&a, independientemente de la magnitud de la misma$ or lo tanto, cada &e que la sanción conminada para la &iolación de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace irrogar al trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: pre&ención general o especial; función resocialiante o simple retribución del mal- el 3nullum crimen nulla poena sine lege4, al igual que toda otra garantía establecida por nuestra +onstitución /acional o por los actos internacionales con erarquía constitucional, deber!n ser rigurosamente obser&ados$ or ello, el principio de legalidad penal, debe tambin ser respetado en el !mbito contra&encional, en el que la sanción-como lo &eremos al tratar este tema- tiene naturalea puniti&a$
' #!A#!7UNDA$ENTO% DEL RINCIIO DE LE"ALIDAD: estaca con acierto nrique =acigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este principio en raón de que sólo así podr! establecerse cu!ndo el mismo ha sido &ulnerado2>$ ara algunos, el principio de legalidad halla su raón de ser, en el principio de culpabilidad, dado que no es posible reprochar el hecho a su autor 7considerarlo culpable), si ste no tu&o, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que presupone a la &e, la posibilidad de conocer el car!cter penalmente rele&ante del mismo$ 8 esta posición se le ha obetado con raón, que tal fundamento limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias stas 2>
=acigalupo, nrique$ b$ cit$, p!g$ '*$
indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no permite e#plicar la necesidad de que la le" sea escrita, "a que el conocimiento del derecho consuetudinario sería suficiente para fundar &!lidamente el reproche$ tros lo han &inculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la di&isión de poderes, correspondiendo Cnicamente al poder legislati&o el dictado de le"es$ 5ambin se ha destacado el ser una deri&ación de la protección de la confiana como componente necesario del stado de erecho, es decir, de la garantía de calculabilidad de las consecuencias urídicas de sus acciones, por parte del ciudadano fiel al orden urídico$
?#!B!ALCANCE% DEL RINCIIO DE LE"ALIDAD: n lo que sí e#iste un difundido consenso en doctrina " urisprudencia, es en lo relati&o a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se deri&an cuatro e#igencias b!sicas: a) le# prae&ia, b) le# scripta, c) le# stricta " d) le# 2?
Maobs, JNnther$ 3erecho enal-arte Jeneral4, traducción al castellano de la segunda edición alemana 71DD1) por Moaquín +uello +ontreras " Mos Luís
certa$ +onforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los siguientes baremos:
a)LE@ RAEVIA: e la e#igencia de le# prae&ia 7le" pre&ia), surge la proscripción de la aplicación retroacti&a de toda le" penal que sea m!s gra&osa o incriminante respecto a la &igente al momento del hecho$ +ualquier le" que contemple como delito a una conducta que antes no lo era 7le" incriminante) o implique, a partir de su entrada en &igencia, un tratamiento m!s se&ero para los partícipes del hecho respecto a la situación en que se encontraban con la le" anterior 7le" m!s gra&osa), no podr! ser aplicada retroacti&amente$ 8sí, por citar sólo algunos supuestos de ma"or se&eridad, si una le" posterior, aumenta la sanción -"a sea en su quantum 7e$ ma"or duración de una pena pri&ati&a de libertad o de una pena de inhabilitación; ma"or monto en la pena de multa) , o en su naturalea 7pasar de pena de multa a la de prisión)-, o disminu"e los plaos de prescripción de la acción penal ; o deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso anticipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o establece supuestos de reincidencia no contemplados en la le" anterior; o amplía el !mbito de lo punible -por e$ castigando ciertos actos preparatorios anteriores al comieno de eecución o tentati&a-, o si, a diferencia de la le" anterior, no permite la condenación condicional; o disminu"e la edad 7por e$ en lugar de ser a los 1* aHos, se establece desde los 1' aHos) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sueto 7imputabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc$, no podría tal le" ser aplicable retroacti&amente$ La retroacti&idad de una le" se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en &igencia$
/o obstante, debe precisarse cu!ndo una
situación es anterior a la entrada en &igencia de una le" penal, pues en muchos casos resol&er este tema no resulta sencillo$ 5omemos como eemplo, el caso en que un sueto, con intención homicida, efectCa un disparo de arma de fuego sobre otro, de!ndolo gra&emente herido " muriendo ste dos meses m!s tarde como consecuencia de las lesiones recibidas$
la le" posterior sea m!s benigna$ La le" penal m!s benigna puede -" en nuestro ordenamiento urídico, debe- aplicarse retroacti&amente$ D del +$$ contempla una pena de reclusión o prisión de ? aHos como mínimo, a 2( aHos como m!#imo)$ 5ambin es posible que el legislador estableca penas alternati&as 7el mismo artículo >D sir&e de 2D
eemplo, en raón de que pre& pena de ? a 2( aHos de prisión o reclusión), deando su elección a cargo del ue$ ero para ello ser! necesario que la misma le" fie los aspectos a considerar por el ugador para la cuantificación de la pena, como tambin para la elección entre las diferentes alternati&as de sanción$ stas pautas est!n pre&istas en nuestro código penal, en los arts$ '1 " '1 bis$ La falta de determinación legal de la pena, implica incumplimiento del principio de legalidad " por lo tanto la inconstitucionalidad de la le" que sólo establece la materia de prohibición deando-por eemplo- la determinación de la pena a criterio del ue sin fiarle pautas mínimas%1$ 8sí, en una decisión basada en fundamentos plenamente aplicables en nuestro país, el 5ribunal +onstitucional de spaHa
declaró la
inconstitucionalidad del art$ D$1 de la le" de donación " utiliación de embriones " fetos humanos, por no respetar la e#igencia constitucional de predeterminación normati&a en materia de infracciones " sanciones aplicables$ 5al disposición, luego de remitir a las infracciones " sanciones contenidas en los arts$ %2 a %> de la le" general de sanidad, aclaraba que lo hacía 3con las adaptaciones que requieran la materia4, pre&isión sta que, por su absoluta generalidad - así lo entendió el 5ribunal +onstitucional espaHol-, deaba en la indeterminación el rgimen sancionador " por lo tanto contrariaba el principio de legalidad penal$%2 n síntesis, habr! le" pre&ia en la medida en que est &igente una disposición legal que estableca la conducta prohibida " la sanción que para esa clase de hechos corresponda$
4) LE@ %CRITA: e la e#igencia de le# scripta 7le" escrita) surge la necesidad de reconocer como Cnica fuente de conocimiento en materia penal a la le", resultando inaplicables el derecho consuetudinario, la urisprudencia o los principios generales del %1
+omo si lo hace el art$ '1 del +$$, en el que se establecen los aspectos a considerar para la determinación de la pena en concreto$ %2 5ribunal +onstitucional, spaHa, diciembre 1D, 1DD*$ ublicado en La Le", 1DD>-,1D*$
derecho, tanto en lo que hace a la determinación de la materia de prohibición, como en lo atinente a la pena$ sta le" debe ser tal no sólo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el órgano competente 7+ongreso de la /ación para los delitos; Legislaturas pro&inciales o conceos municipales para el !mbito contra&encional) " conforme al procedimiento constitucionalmente establecido para su sanción, sino tambin en un sentido material 7disposición de car!cter general)$ +onforme a ello, en el !mbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la le" no prohíbe corresponde al !mbito de libertad$ n el derecho penal, no ha" lagunas$ 5odo lo que no est! prohibido est! permitido$ or ello, si e#iste discrepancia entre lo que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debates parlamentarios o de la e#posición de moti&os- " lo que la le" prohíbe, prima lo establecido en la le"$ 8l respecto es mu" ilustrati&a aquella met!fora que utilia Kaffaroni cuando dice que la le", como hia del legislador, tiene su carga gentica, pero el cordón umbilical lo corta el principio de legalidad$ or las raones e#puestas, no ser!n constitucionalmente admisibles las tipificaciones o sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposición no emanada del poder legislati&o$ c )LE@ %TRICTA: e la e#igencia de le# stricta 7le" estricta),-que tiene como destinatarios específicos a los intrpretes
" aplicadores del derecho- emerge la
proscripción absoluta en el derecho penal de la analogía 3in malam partem4 " de toda otra forma de integración legal con la pretensión de colmar presuntas 3lagunas del derecho4 %%$
%%
n el !mbito penal, no e#isten 3lagunas4$ l principio general es que, todo lo que no est! e#presamente prohibido por le", est! permitido$
E*emlo: n cambio, en la analogía urídica, la regla que se aplicar! al caso se elabora a partir de una idea urídica que se desprende de &arios preceptos %($ E*emlo: $ %'
Laren, Tarl$ .etodología de la ciencia del derecho$, traducción de .arcelino 6odrígue .olinero, d$ 8riel, =arcelona, 1DD', p!g$%>'$ %( 6o#in, +laus$ erecho enal-arte Jeneral, t:, traducción de la 2V edición alemana 71DD') por iego.anuel Luón eHa, .iguel ía " Jarcía +onlledo, " Ma&ier de Ficente 6emesal, +i&itas, 1DD>, pp$1'E$ %* @n interesante desarrollo de este tema puede &erse en =acigalupo, nrique, ob$cit$, pp$ >>$ %> l tenor literal posible del te#to legal no es reconocido como límite a la interpretación, por un importante sector doctrinal$
+omo obser&a 6o#in, la &inculación del intrprete al límite del tenor literal, no es una e#igencia arbitraria, sino que est! en estricta consonancia con los fundamentos urídicopolíticos " urídicopenales del principio de legalidad: 3$$$el legislador sólo puede e#presar con palabras sus prescripciones; " lo que no se desprenda de sus palabras no est! prescripto, no WrigeX$ or eso, una aplicación del erecho penal que e#ceda del tenor literal &ulnera la autolimitación del stado en la aplicación de la potestad puniti&a " carece de legitimación democr!tica$ 8dem!s, el ciudadano sólo podr! incluir en sus refle#iones una interpretación de la le" que se desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda austar su conducta a la misma$4 %? 8hora bien, como "a seHal!ramos, una de las e#igencias que emerge del principio de legalidad es que la le" penal sea escrita$ l tener que &alerse de un idioma para plasmar las prohibiciones " mandatos, implica que, frecuentemente, las disposiciones urídicas admitan m!s de una interpretación posible$ Al ue es libre para seguir cualquiera de ellas en la medida que est dentro de lo lingNísticamente admisibleB La gramatical no es la Cnica &ía-ni siquiera la m!s importante- para definir los alcances de una disposición, debiendo ser complementada con otros criterios, como el teleológico, el sistem!ticos, el históricos, etc$
%?
6o#in, +laus$ erecho enal-arte Jeneral$; pp$1'DS1(E$
que sustentan, con diferentes alcances " fundamentación, Kaffaroni %D, =acigalupo 'E "
?, para no penar al recolector de residuos que omite retirar los de un &ecino)$ l criterio de interpretación sem!nticamente m!s restricti&a debe defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable a&ance de la tipificación irresponsable4$- Kaffaroni, ugenio 6aCl$ erecho enal-arte Jeneral, diar, =s$ 8s$, aHo 2EEE, p!g$ 112S11%$ 'E
l punto de &ista que aquí se postula sostiene que "a la e#tensión de la le" penal por encima de la interpretación que permita fiar un nCmero mínimo de casos comprendidos en su te#to es &iolatoria de la función de garantía de la le" penal$ +iertamente, que esta toma de posición choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la Wcuestión urídicaX$
prohibición se refiera a institutos correspondientes a !mbitos del derecho en el que la analogía est! aceptada o incluso impuesta$ '2 n cambio, la analogía 3in bonam partem4 -en &irtud de la cual se meora la situación legal del sueto por una &ía interpretati&a que &a m!s all! de la letra de la le", considerando no incriminada una conducta o consider!ndola de manera m!s ben&ola- no colisiona con el mencionado principio, siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria$ d )LE@ CERTA: esa sobre el legislador el deber de e&itar fórmulas imprecisas o &agas en la determinación del !mbito de lo penalmente prohibido$ La le" penal debe precisar- sin por ello caer en el defecto de un casuismo- en la ma"or medida posible la acción prohibida, como toda otra condición que hace a la determinación de lo punible$ a lo ad&ertía Pelel, que el principal peligro para el principio de legalidad no penal-parte general integrante del plan de estudio de la carrera de especialiación en derecho penal que se dictara en la 0acultad de erecho de la @// el día (S'SD>$ 7.aterial indito) '2 or estar íntimamente &inculado con este tema, &alga la siguiente cuestión como demostración de la singular importancia de un buen maneo de las categorías correspondientes a la denominada parte general del derecho penal, para una adecuada interpretación de los tipos penales en pariticular$ emostrati&o de ello es lo que ocurre con la discusión respecto a si el ilegítimo apoderamiento furti&o de energía elctrica es o no configurati&o del delito de hurto$ @n sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibición del tipo del art$ 1*2 del +$$ como consecuencia de considerar 3cosa4 a la energía elctrica: $>11, se ha solucionado el problema al incorporar dicha le" un segundo p!rrafo al art$ 2%11 estableciendo que 3las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía " a las fueras naturales susceptibles de apropiación$
pro&enía de la analogía sino de las le"es penales indeterminadas: 3Yl &erdadero peligro que amenaa al principio nulla poena sine lege no es de parte de la analogía, sino de las le"es penales indeterminadasZ$ @na Wle" penalX que WdeterminaX: ser! castigado quien lesiona los principios del orden social democr!tico 7o socialista o cualquier otro), no es conciliable con la idea de stado de erecho; no es una le" penal en el sentido sustancial$$$4 '% 8l respecto se debe tener presente la característica especial de la legislación penal de ser un sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antiurídica es "a por ello delicti&a, sino que del uni&erso de acciones contrarias al derecho sólo algunas son tipificadas como delito " sancionadas como tales con una pena$ or ello el legislador debe esmerarse en precisar cu!les son esas acciones prohibidas o impuestas " por cu"a realiación u omisión corresponda una sanción penal$ 5al e#igencia de una 3le# certa4, no estar! cumplida - por lo general- cuando no se indi&idualice mínimamente la acción que se considera prohibida, sino sólo se describan resultados lesi&os$ 8sí, a título de eemplo, si una disposición legal conminara con pena de de % a D aHos de prisión a todo aqul que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero, sin dudas que la misma sería inconstitucional$ 8l ser la propiedad aena susceptible de ser afectada de muchas maneras, 77, apoderamientos furti&os de cosas muebles 7hurto); ocupación ilegítima de inmuebles 7usurpación); destrucción de bienes 7daHo); peruicio patrimonial producto de un accionar fraudulento 7estafa); etc$) al no establecerse cu!l de estas formas queda comprendida en la prohibición, carece de la
'%
Pelel, Gans$ erecho penal alem!n-parte general$ 5raducción al castellano de la 11a$ dición alemana por Muan =ustos 6amíre " *, p!g$ 'E$
concreción necesaria como para saber con antelación al hecho cuales son los comportamientos prohibidos$'' or ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su e#igencia de 3le# certa4, ser! necesario que el legislador se &alga lingNísticamente de formas &erbales a tra&s de las cuales refiera a las conductas que quiere prohibir$ La ausencia de un &erbo en el tipo penal, nos ad&ertir! respecto a la posible inconstitucionalidad de la le" por incumplimiento de la e#igencia de certea$ e no entenderse así, no sería necesaria una pluralidad de disposiciones urídico penales pues podría bastar con una sola$ or eemplo, una le" que dispusiera lo siguiente: 3
'(
$ /o es
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s por esta raón que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente
tutelado en el derecho argentino, "a que sólo algunas acciones lesi&as a la propiedad han sido contempladas como delito mientras que muchas otras sólo constitu"en un ilícito ci&il$ 7$, el inquilino que incumpliendo un contrato de locación dea de pagar el alquiler lesiona sin dudas la propiedad de su locador, pero ello no es constituti&o de delito alguno)$
'(
<ólo cuando determinadas modalidades de comisión sean consideradas por el legislador como merecedoras de un especial tratamiento por su ma"or o menor contenido dis&alioso recurrir! a una e#presa pre&isión de tales circunstancias en el tipo penal, creando tipos penales agra&ados o atenuados$
necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte, sería difícil de lograr ante la dificultad de imaginar todas las posibles formas comisi&as$ 5oda le" debe tener un cierto grado de abstracción " generaliación$ Lo que interesa es que de la le" penal sura- en la forma m!s claramente posible- cu!les son las acciones que se consideran delicti&as$ ero no siempre es posible legislar con tanta precisión, "a que en algunos casos, por la naturalea de las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regladas, se recurren a tcnicas legislati&as no e#entas de cuestionamientos$ articulares problemas presentan al respecto, un grupo de supuestos de los que me ocupar a continuación$ llos son, las denominadas 3le"es penales en blanco4 " los llamados 3tipos penales abiertos4$
LA% LE&E% ENALE% EN BLANCO: sta es la denominación que reciben aquellas le"es penales que presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece necesitado de complementación por remitir -e#presa o implícitamente, a otra disposición, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan la delimitación de la materia de prohibición$ n otras palabras, en estas le"es la pena est! claramente establecida pero no así el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la le" penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legislati&as o administrati&as$ @n claro eemplo de le" penal en blanco es el art$ 2E( del +$$ : 3
8sí, por eemplo, el art$ >D del +$$ contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a otro$ ero si desde una perspecti&a a#iológica se considera m!s dis&alioso o m!s reprochable la utiliación de ciertos medios para lograr la muerte, se pre& e#presamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como ocurre, por eemplo, en nuestra le" penal, con la utiliación de &eneno u otro procedimiento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser agra&ado 7art$ ?E, inc$ 2 del +$$)$-
+omo se podr! apreciar, en el precepto de la le" sólo est! referida de manera incompleta la conducta delicti&a, pues ella resultar! de cu!les sean las medias concretas que adopten las autoridades competentes tendentes a impedir la introducción o propagación de una epidemia$ 8sí, &erbi gracia, si para e&itar la introducción al país de una enfermedad infectocontagiosa el .inisterio de
aquellos aspectos generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia 7administrati&a o legislati&a) la precisión de los aspectos que, por su &ariabilidad o impredecibilidad, no puedan ser fiados en el tipo penal$ n otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la imposibilidad de precisar todos los aspectos que hacen al accionar delicti&o en la le" penal, lo que requeriría una particulariación incon&eniente$ sto es lo que ocurre con el art$ ?*% de la le" 22$'1( 7delitos aduaneros), en el cual se reprime con prisión de seis meses a ocho aHos al que importare o e#portare mercaderías en horas o por lugares no habilitados al efecto$$$ 7inciso 3a4)$ n este caso, tales datos no podrían estar precisados en la le"$ n un país con una &asta frontera como el nuestro, se requeriría una e#tensa delimitación de las distintas onas " rutas por las que se pueden trasladar las mercaderías obeto de importación o e#portación, con indicación de los horarios en el que se realiarían los controles aduaneros, todo lo cual, lógicamente, no puede estar plasmado en la le" penal$
CUE%TIONE% %OBRE LA CON%TITUCIONALIDAD DE LA% LE&E% ENALE% EN BLANCO:
La constitucionalidad de las le"es penales en blanco, depende del respeto de dos condiciones esenciales: or una parte, al remitir la le" penal a otra instancia la delimitación precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisión no es a otra disposición legal, sino, por eemplo, a decisiones administrati&as, el límite de su constitucionalidad estar! dado por la circunstancia de que tal remisión no constitu"a una &erdadera delegación de facultades que son pri&ati&as del poder legislati&o$ La tipificación de conductas delicti&as es una facultad indelegable del +ongreso de la /ación, órgano al cual corresponde el dictado del código penal 7art$ >(, inc$ 12 de la +$/$)$ sto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio de la di&isión de poderes, correspondiendo al Legislati&o el dictado de las le"es$ n este sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra +orte
or lo tanto, para reconocer su &alide constitucional, en la le" penal en blanco deber! quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida$ La remisión a otras instancias sólo ser! admisible en lo que hace a la determinación de detalles o precisión de ciertos aspectos que completan el !mbito de lo prohibido, pero lo nuclear debe figurar en la le"$ l otro aspecto, menos problem!tico pero igualmente importante, tiene que &er con los alcances del principio de legalidad en lo que a las le"es en blanco se refiere$ 8l respecto, no ha" discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el precepto -por disposiciones contenidas en otra le", reglamento, disposiciones administrati&as, etc$- no ha" 3le" pre&ia4 en el sentido constitucional$ or lo tanto, cualquier pretensión de aplicar pena a conductas realiadas con posterioridad a la sanción de la le" penal en blanco, pero antes de que su contenido ha"a sido completado, constituir! una aplicación retroacti&a de una le" penal incriminante, &iciada por lo tanto, de inconstitucionalidad$ esto es así, por &arias raones$
LO% TIO% ENALE% ABIERTO%:
Pelel, Gans$ 3erecho enal 8lem!n4, traducción al castellano de la 11a$ dición alemana, por Muan =ustos 6amíre " *, p!g$ 1?>$
o urbana, si ocurrió en una cur&a, etc$), " luego comparar aquella acción en abstracto cuidadosa con la efecti&amente realiada por el conductor en el caso particular$
urídicamente desaprobado " cu!ndo un riesgo general de &ida, es algo que no est! e#presado en la le" sino que lo debe determinar el ugador en base a par!metros generales)$ or lo tanto, la cuestión ser! precisar cu!l es el grado de apertura típica compatible con el principio de legalidad$ +omo en su oportunidad lo desarrollar, estas disposiciones-los tipos culposos- son constitucionalmente aceptables, "a que por la naturalea de lo se est! regulando, no se puede ser m!s preciso sin caer en un casuismo$
'>
EL CAR9CTER INACABADO DEL RINCIIO DE LE"ALIDAD ENAL: n &erdad, no sólo las le"es penales en blanco " los tipos penales abiertos presentan dificultades a la hora de definir su compatibiliación con la e#igencia de 3le# certa4 que emerge del principio de legalidad penal$ s frecuente encontrar cierta imprecisión en otras referencias legales '?$ or sólo enunciar algunas de ellas, esto es lo que sucede con '>
s absolutamente imposible indi&idualiar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido a que cada acción, por simple que sea, requiere la adopción de ciertos recaudos para que su realiación no conlle&e la afectación de bienes urídicos de terceros$ insese en la inmensa cantidad de actos que se realian cotidianamente$
los llamados 3conceptos necesitados de complementación &alorati&a4 o elementos normati&os del tipo$ Los 3conceptos necesitados de complementación &alorati&a4 no proporcionan una completa descripción de la conducta prohibida sino que requieren de parte del ue un uicio &alorati&o para llegar a su indi&idualiación'D$ emplo de ello, lo encontramos en e#presiones legales como 3corrupción4 de menores 7art$ 12( del +$$); material 3pornogr!fico4 7art$ 12? del +$$) (E ; inmadure se#ual 7art$12E del +$$), cu"a significación no es uní&oca sino que depende de ciertas posturas a#iológicas, las que por otra parte son cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para algunos pueda ser catalogado como un acto de corrupción se#ual, para otros no lo sea$ or ello, " a modo de conclusión, puede decirse que el principio de legalidad no puede entenderse como definiti&amente consolidado$ n este sentido debe entenderse la afirmación de Kaffaroni de que se trata de una regla de realiación progresi&a o principio inacabado, en el que su realiación es siempre transitoria " perfectible$ (1 La comunidad que quiera &i&ir en un stado de derecho debe bregar por la plena &igencia del principio de legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues, como la norma penal en el sentido del art$ 1E% JJ, por lo tanto, puede depender de quines sean los destinatarios del precepto$ p!g$1>E$ (E La +orte )$ +itado por Gendler, dmundo-Jullco, Gern!n$ 3+asos de erecho ena +omparado4, ditores del puerto, =s$8s$, 1DD*, pp$11$ (1 Kaffaroni, ugenio 6aCl-8leandro 8lagia-8leandro
bien seHala 6o#in, un stado de erecho debe proteger al indi&iduo no sólo ?/dian./ el derecho penal, sino tambin d/) derecho penal$(2
#!EL RINCIIO DE RE%ERVA: ste principio es complementario del de legalidad$ st! consagrado en el art$ 1D, segunda parte, de la +onstitución /acional: 3/ingCn habitante de la /ación ser! obligado a hacer lo que no manda la le", ni pri&ado de lo que ella no prohíbe4$ (, inc$ 12 de la +$/$)$ La cuestión referente a si corresponde a las Legislaturas ro&inciales " los +onceos .unicipales legislar en materia contra&encional, o si es tambin una facultad delegada por las pro&incias a la /ación comprendida dentro de la facultad de dictar un +ódigo enal 7el cual comprendería un capítulo sobre contra&enciones), est! mu" discutida en doctrina$ Lo cierto es, que no e#iste una legislación contra&encional nacional, habiendo las pro&incias dictados sus propias normati&as al respecto, las cuales tienen &igencia en los respecti&os estados pro&inciales$ (2
6o#in, +laus$ob cit, p!g$1%>$
L1$ITE DE IN
E*emlo: @sar una &estimenta e#tra&agante, o el cabello largo o aros por parte de un hombre, por m!s que pueda desagradar a otros al ser pCblica su e#posición, no dean de ser acciones pri&ada debido a que no lesionan bienes urídicos aenos$ +onforme a lo e#puesto, el stado no podría tipificar como delitos situaciones tales como: a) +onductas que sólo puedan afectar a la moral pri&ada$ 8sí, si alguien, por eemplo, quiere prostituirse desarrollando su acti&idad- sin que implique afectar el pudor aeno por e#posiciones o esc!ndalo pCblico- por m!s inmoral que pueda considerarse tal
acción, nunca podr! ser tipificada como delito, pues hace a la moral indi&idual " como tal reser&ada a ios " e#enta de la autoridad de los magistrados$ n nuestro país, por las raones apuntadas- a diferencia de lo que ocurre en otros stados- la homose#ualidad entre personas adultas no podría ser considerada delicti&a$ 5ampoco lo podría ser la haraganería, " si alguien quiere &i&ir sin trabaar, esto no podría ser pasible de sanción penal$ +on acierto destaca Kaffaroni (%, que lo que el stado puede hacer es proteger a las personas para que su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le est! &edado imponer una moral a sus ciudadanos$ 5oda pretensión perfeccionista, persiguiendo penalmente a quienes no responden a un modelo de moral general o a determinadas formas de &ida, es propia de un stado paternalista " como tal autoritario$ isposiciones urídicas con tal contenido colisionarían gra&emente con el art$ 1D de la +$/$, el cual le establece un límite a la inerencia estatal en la &ida de los ciudadanos: no puede &alerse del derecho penal para imponer modelos de &ida; sólo puede sancionar aquellos comportamientos que afecten bienes de terceros$ Desde esta e+sectiva el
4ien *u+3dico cumle una imo+tante /unci2n de 0a+ant3a# b) +onductas que sólo constitu"an un peruicio para quienes las realicen nunca podrían ser consideradas delicti&as$ ello aCn cuando se alegue un inters social$ or eemplo, no se podría in&ocar un inters demogr!fico para prohibir acciones que sólo pusieran en riesgo al propio sueto actuante$ E*emlo: La le" penal argentina no castiga la tentati&a de suicidio como delito, sólo pena a quienes instigan o a"udan a otro al suicidio 7art$?% del +$$)$ @n caso interesante sobre los alcances del art$ 1D de la +$/$, est! dado por la e#traordinariamente debatida cuestión de si la simple tenencia de estupefacientes en cantidades que indiquen que sólo es para el consumo personal, est! incluida dentro de (%
Kaffaroni, $ 6; ob$ cit$, p!g$ '($
las acción pri&ada$ La actual le" de estupefacientes le" 2%$>%>, en el art$ 1', segunda parte, castiga con pena de un mes a dos aHos de prisión cuando por su escasa cantidad " dem!s circunstancias, surgiere inequí&ocamente que la tenencia de estupefaciente es para uso personal$ Lógicamente que, del hecho de su tipificación en una le" especial, no se puede inferir que tales conductas no sean 3acciones pri&adas4 en el sentido constitucional, pues, pues, precisamente se trata de determinar si la mencionada disposición es o no compatible con lo dispuesto por el art$ 1D, primera parte, de la +$/$ e llegarse a la conclusión de que e#iste colisión entre ambas disposiciones, el art$ 1', segunda parte de la le" 2%$>%> sería inconstitucional$ Las opiniones est! di&ididas tanto en doctrina como en urisprudencia$ l actual criterio de la +orte
EL DENO$INADO 'RINCIIO DE LE%IVIDAD(# CONTROVER%IA% %OBRE %U %I"NI7ICADO & ALCANCE%# #traordinariamente debatida est! la cuestión de si debe considerarse una garantía en un stado de erecho al principio que e#ige la necesaria afectación de un bien urídico para que pueda afirmarse la e#istencia de un delito$ n nuestro país, un importante sector doctrinal e#trae el denominado 3principio de lesi&idad4, del "a referido artículo 1D \primera parte- de la +onstitución /acional, que considera a las acciones pri&adas e#entas de la autoridad de los magistrados, por lo que, conclu"en sosteniendo que en nuestro ordenamiento urídico penal, no uede =a4e+
delito sin un 4ien *u+3dico a/ectado6 individual o colectivo $ ('
Fer, al respecto, el fallo de la +orte
+omo los bienes urídicos sólo pueden ser afectado por lesión o por puesta en peligro, no podrían considerarse delicti&as aquellas acciones que no ha"an por lo menos puesto en riesgo al bien$ E*emlo: Quien dispara sobre un cad!&er cre"endo que es su enemigo que se encuentra durmiendo, no podría ser considerado autor de ningCn delito "a que no hubo afectación de la &ida, ni por lesión ni por puesta en peligro$ tra sería la solución de entenderse que la norma constitucional est! dirigida a establecer un límite al legislador prohibindole tipificar como delito a las referidas acciones pri&adas$ en este sentido, la prohibición se entiendo tambin para los magistrados que no deben aplicar tal disposición urídica #presado en otros trminos$ e la garantía constitucional consagrada en el art$ 1D, primera parte, no sería &!lido e#traer la e#igencia de una efecti&a afectación de un bien para la delictuosidad del comportamiento, sino que estaría limitando aquello que puede ser obeto de prohibición o imposición bao sanción penal: /o serían legítimas no+mas que prohíban la realiación de 3acciones pri&adas4 7en el sentido "a e#puesto), pero no sería necesario que el comportamiento concreto ha"a afectado efecti&amente al bien$ sto es, si por una constatación 3e# post4 7despus de haberse realiado la acción) se comprueba que el bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente podría ser delicti&o tal accionar tendiente a su afectación$ @n claro eemplo de esta situación la encontramos en la llamada tentati&a inidónea$ La decisión que se adopte en este tema-si es o no necesario el efecti&o menoscabo de un concreto bien urídico- gra&ita de manera determinante en la decisión de cuestiones esenciales de la teoría de la imputación urídico penal, como ser: Ael derecho penal, protege bienes urídicos concretos o la &igencia de la normaB; son compatibles con el art$ 1D de la +$/$ los denominados delitos de peligro abstracto, " en caso afirmati&o,
cu!les son las condiciones de configuración (*; Ael inusto penal puede integrarse sólo con un dis&alor de acciónB; Aes admisible la punición de los casos de 3error de tipo al re&s4B , entre otros$ or mi parte considero que no es necesario una real lesión de un bien urídico concreto comprobado mediante una constatación e# post para que se configure el delito$ La garantía consagrada en nuestra +arta .agna, de que las acciones pri&adas de los hombres que de ningCn modo ofendan al orden, a la moral pCblica o perudiquen a un tercero, est!n reser&adas a ios " e#entas de la autoridad de los magistrados 7art$ 1D +$/$)$ debe entenderse en el sentido de que al legislador le est! &edado dictar le"es que establecan pena para comportamientos no lesi&os de algCn bien o inters rele&ante de un tercero, " a los magistrados le est! prohibido aplicar le"es que no respeten este límite a la ingerencia estatal$ s una disposición que determina los límites de legitimidad del mandato o prohibición penal, pero no e#ige un bien urídico concretamente lesionado como condición para la legitimidad del castigo$
RINCIIO DE $1NI$A INTERVENCIÓN O LTI$A RATIO ste principio seHala la necesidad de que la tipificación de una conducta como delicti&a sea la Cltima instancia a la que recurra el estado, " cuando han fracasado o se consideran insuficientes otras respuestas no puniti&as$ Los negati&os efectos que produce la inter&ención penal en el indi&iduo hacen aconseable la bCsqueda de formas (*
@n sector de la doctrina condiciona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a la e#istencia de un concreto peligro sufrido por el bien, entendiendo que sólo se establece una in&ersión de la carga probatoria, en el sentido de haber una presunción legal \iuris tantum- de que ciertas acciones son peligrosas para el bien tutelado, correspondiendo demostrar al autor que, en las circunstancias concretas de realiación, el bien no ha corrido riesgo alguno$ +rítico respecto a las pretensiones de legitimar- llamando delito de peligro abstracto- el castigo de un 3peligro de peligro4 o de presunciones uris et de ure4 en los que se presume la e#istencia de un peligro sin admitir prueba en contra, Kaffaroni, ugenio 6aCl, en KaffaroniS8lagiaS
alternati&as a la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector doctrinario, una política criminal que se plasme en un derecho penal de mínima inter&ención o de Cltima ratio$ ebemos tener presente que lo que denominamos 3delitos4 no son sinó, conductas humanas que, en su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comportamiento humano no delicti&o$ La distinción es de car!cter &alorati&o, " es la consecuencia de una decisión político-criminal de considerar delicti&a 7sancionando la le" correspondiente) a una determinada situación conflicti&a$ E*emlo: Gasta hace mu" poco tiempo el adulterio integraba el cat!logo delicti&o de nuestro código penal$ ante la prdida del sostn económico que significa la pri&ación de libertad (>
La e#presión aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal petición, en el !mbito penal rige predominantemente el 3principio de la oficialidad4, por lo que, una &e que las instancias formales tomaron conocimiento de la conducta delicti&a el proceso penal continCa aCn contra la &oluntad e#presa de la &íctima, "a que es el stado, a tra&s del .inisterio Cblico 0iscal, quien motoria el proceso hasta llegar a una decisión legal$ or lo tanto,-contrariamente a lo que el comCn de la gente puede pensar-no es posible 3retirar4 la denuncia$
del denunciado, incidiendo negati&amente en la propia &íctima 7segunda &ictimiación) " en terceros inocentes, como ser, los hios menores de la parea$
9$BITO TE$ORAL DE VALIDE DE LA LE& ENAL# (?
-1DD?$ 7indito)$
strechamente &inculado con el principio de legalidad, est! el tema de las disposiciones legales que regulan la sucesión de le"es en el tiempo$ +omo se &io, tanto el art$ 1? de la +onstitución /acional, como dos de los tratados internacionales con erarquía constitucional suscripto por nuestro país 7 la +on&ención 8mericana de erechos Gumanos art$ D; " el acto nternacional de erechos +i&iles " olíticos art$ D, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cu"as manifestaciones esenciales es la prohibición de aplicación retroacti&a de toda le" penal m!s gra&osa o incriminante$
(D
; +ódigo
enal, art$ 2 *E )$ sta disposición adquirió rango constitucional con la incorporación a nuestro derecho positi&o de las disposiciones del acto de (, inc$ 22 que reconoce a la +on&ención 8mericana de erechos Gumanos, erarquía constitucional en las condiciones de su &igencia, por lo que la situación es mu" diferente respecto de lo que acontecía cuando sólo estaba contemplada en el art$ 2 del +ódigo enal, el cual por ser le" comCn, podía ser modificado por otra le" posterior de igual erarquía$ (D
3
el uego armónico de ambas disposiciones- irretroacti&idad de la le" penal m!s gra&osa o incriminante " aplicación de la le" m!s benigna-surgen los criterios que rigen el !mbito temporal de &alide de la le" penal, pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones$ 1$- uede ser que la le" penal &igente al momento de cometerse el hecho ha"a sido reemplaada por otra le", en cu"o caso, la le" aplicable se determina en función de las siguientes consideraciones$ 8)
desde otra perspecti&a es ultra acti&a, "a que se sigue aplicando a pesar de haber sido derogada$ 2$- uede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en &igencia una nue&a le" penal$ n este caso, si esa nue&a le" es m!s benigna, debe aplicarse retroacti&amente, cediendo el principio de la cosa ugada en aras de tal solución$ E*emlo: Luego de haber sido condenado " mientras est! cumpliendo la condena se decriminalia 7dea de ser delicti&a) la acción por la que fue condenado$ n tal caso, la nue&a le" debe aplicarse retroacti&amente$ ebe aclararse que el límite temporal para aplicar retroacti&amente la nue&a le" penal m!s benigna no est! dado por el cumplimiento de la pena, sino que aCn cuando "a se ha"a cumplido la condena corresponder! su aplicación en la medida que perdure algCn efecto urídico de aquella$ E*emlo:
contempla a la acción que se debe ugar dentro de su materia de prohibición, es decir no la considera delicti&a$ /o siempre una le" penal est! compuesta por un tipo penal " su correspondiente pena$ /umerosas disposiciones urídico-penales, como por eemplo, todas las del Libro rimero del +ódigo enal 7arts$ 1 a >?), al no contemplar a los delitos en particular, no responden a esta estructura$
5res personas inter&ienen como coautores en un hecho delicti&o$ 8l momento de comisión del delito regía la le" 384; sta es luego derogada por la le" 3=4, la cual pierde &igencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser reemplaada por la le" 3+4$ l procedimiento a seguir para determinar cu!l es la le" penal aplicable, consiste en comparar los efectos que producirían la aplicación de las distintas le"es en cada uno de los suetos inter&inientes, " &er cu!l de ellas resulta integralmente m!s fa&orable para cada partícipe$
sus disposiciones por las de alguna de las otras le"es$ sto es siempre así, con una Cnica e#cepción: las atinentes al cómputo de la prisión pre&enti&a$ n efecto, el artículo % del +ódigo enal dispone: 3n el cómputo de la prisión pre&enti&a se obser&ar! separadamente la le" m!s fa&orable al procesado4$ l cómputo de la prisión pre&enti&a establece como se contabiliar! " descontar! de la pena que finalmente le corresponda al sueto, el tiempo que ha permanecido pri&ado de su libertad cautelarmente$ La prisión pre&enti&a es un instituto de naturalea procesal cu"a regulación compete a los códigos de procedimiento penal de cada pro&incia, en los que se fian las condiciones que habilitan la pri&ación de libertad de una persona acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso$ l período de permanencia en prisión durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber aCn condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una función de car!cter cautelar$
- aqul cómputo de la prisión pre&enti&a que sea m!s fa&orable para el procesado,
*1
8clara Kaffaroni que 3por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algCn efecto urídico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cómputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que puede acarrear al autor en el !mbito administrati&o o laboral$4 7erecho enal-arte
aunque esta disposición est contemplada en una le" distinta de la que se consideró-en los otros aspectos, claro est!- como la m!s beneficiosa para el sueto$ n esta situación el ue no se estaría con&irtiendo en legislador al aplicar
a un mismo sueto
disposiciones correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia le" la que establece este procedimiento a seguir$ emplo:
ALCANCE% DEL RINCIIO DE ALICACIÓN DE LA LE& $9% BENI"NA RE%ECTO A LA% LE&E% ENALE% EN BLANCO & A LA% LE&E% TE$ORALE% & TRAN%ITORIA%# +uando la e#igencia de aplicación de la le" penal m!s benigna estaba sólo en el código penal, se sostu&o en doctrina que, al ser una le" comCn la que establecía este principio, el mismo podía ser reemplaado por otra le" posterior de igual erarquía$ sto es lo que ocurría con las denominadas le"es temporarias " transitorias a las que se les reconocía el efecto de contener una implícita derogación del art$ 2 del +$ $ Las le"es temporarias son aquellas que fian su auto abrogación seHalando un tiempo de &igencia de la misma, superado el cual dea de ser aplicable$ Las transitorias, por el contrario, no establecen un tiempo preciso de &igencia sino que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias especiales que
determinaron su sanción$
E*emlo de estas Cltimas son aquellas que, tomando en consideración la ma"or desprotección en que se encuentran ciertos bienes como consecuencia de e#traordinarias Jeneral, ediar, aHo 2EEE, p!g$ 11*$
situaciones, como ser terremotos, inundaciones, etc, ele&an la escala penal de los delitos contra la propiedad al quedar stos e#puestos a la rapiHa por parte de terceros$ (, inc$ 22 de nuestra carta magna reconoce tal erarquía$ sta nue&a situación ha lle&ado a que se ponga en cuestión la afirmación de que aplicación de la le" penal m!s benigna no rige respecto a las le"es temporarias " transitorias, con el sólido argumento de que una le" infraconstitucional 7le" comCn), no
*2
sto fue lo que sostu&o la +orte :'E%; 2(E:2E(; 2(1:'(; 2(%:D%; entre otros 7citado por Kaffaroni-8lagia-
puede limitar los alcances de una disposición de superior rango 7lo dispuesto en un tratado)$
*%
Kaffaroni, ugenio 6$ 3.anual de erecho enal4, ediar, 1D?(, p!g$ 1>?S1?E 3erecho enal-parte general4, p!g$ 11(S 11>$ )$ *' n igual sentido, 0ierro, Juillermo M$ 38plicación de la le" penal m!s benigna4, comentario al art$2 del +$$, publicado en 3+ódigo enal " normas complementarias-an!lisis doctrinario " urisprudencial4,dirección a cargo de =aigCn-Kaffaroni, hammurabi, =$8s$, 1DD> tomo 1, p!g$ >E$
@na conclusión posible, en consonancia con la literalidad de la le" sería el no admitir e#cepciones al principio de aplicación de la le" m!s benigna, por lo que las le"es temporarias o transitorias sólo serían aplicables durante su &igencia careciendo siempre del efecto ultraacti&o que le asigna cierta doctrina$ or otra parte, de seguirse el mencionado criterio se debería admitir que debería aplicarse retroacti&amente cualquier modificación en las le"es e#trapenales o en !mbitos a los que la le" penal en blanco o el elemento normati&o remite para la delimitación de la conducta prohibida, si incide fa&orablemente por decriminaliación de la acción o menor se&eridad al ser le" m!s benigna /o obstante creo necesario hacer algunas distinciones, "a que la solución no siempre ser! la misma$ l an!lisis de ciertas situaciones nos demostrar! que el criterio de no admitir e#cepciones al principio en cuestión puede lle&ar a soluciones mu" discutibles$
E*emlo: @n sueto falsifica australes en el momento en que los mismos constituían moneda de curso legal en el país$
legalmente como una acción delicti&a: La conducta de falsificar monedas de curso legal, sigue siendo delicti&a$ /o hubo una decriminaliación de esta acción$ ara la correcta solución de este tema debe considerarse cu!l ha sido el fundamento en base al cual se establece la aplicación retroacti&a de la le" m!s benigna, el cual, como "a se &io, no es un deri&ado del principio de legalidad 7art$ 1? de la +$/$)$ n efecto, la prohibición de aplicar retroacti&amente una le" penal incriminante o m!s gra&osa, encuentra su ustificación, como "a sabemos, en el debido respeto al principio de culpabilidad al ser condición para poder efectuar el reproche, que toda persona ha"a tenido al momento de realiar la acción la posibilidad de conocer el car!cter delicti&o del hecho " la pena que le corresponder!$ or otra parte, la necesidad de que la le" sea cronológicamente anterior al hecho es la Cnica forma de garantiar adecuadamente la obeti&idad en el ugamiento 7fundamentos del principio de legalidad)$ n &erdad, ni el principio de culpabilidad ni la obeti&idad en el ugamiento requieren para su realiación la necesaria aplicación de una le" m!s benigna: Quien &a a ser ugado en base a una le" que regía en el momento en que realió la acción delicti&a, no podr! alegar la afectación de ninguna de las referidas garantías 7culpabilidad " obeti&idad en el ugamiento) por m!s que con posterioridad entre en &igencia una le" que le resulte m!s fa&orable$ ello en raón de que el autor ha tenido la posibilidad de conocer con antelación a la comisión del delito, el car!cter penalmente rele&ante del hecho " la pena que le corresponder! por su comisión$ 5odo ello demuestra que la e#igencia de aplicación de la le" m!s benigna se basa en un fundamento diferente al del principio de legalidad, siendo necesario e#plicitarlo pues, como luego se &er!, la adecuada delimitación de los alcances del principio se deber! hacerlo teniendo en consideración el telos de esta disposición$
+uando una modificación legal responde a un cambio de criterios &alorati&os, de manera tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable "a no lo es, o al menos "a no en igual magnitud, la sanción penal por tales hechos sin considerar estos cambios resulta incon&eniente por &arias raones$ 8l respecto e#presa
E(S>E*)$
l criterio rector ser! entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la le" e#trapenal responden a modificaciones &alorati&as urídicas, ellas deber!n aplicarse retroacti&amente si fa&orecen al partícipe de un hecho$ or el contrario si las modificaciones son sólo de circunstancias f!cticas pero sin que se ha"a alterado la concepción a#iológica sobre el hecho en sí, no corresponder! su aplicación a supuestos ocurridos con anterioridad$ ste criterio no es antoadio sino que tiene que &er con la raón de ser del instituto " con la función que se asigna a la pena$ ara concluir tomar como eemplo a dos casos resueltos por la +orte
11$ ascual nrique )$ *D 0allos: 2D%:(22$ *?
del comerciante por aplicación del art$ 2 del +ódigo enal B$ l ue en lo penal entendió que sí$ or su parte, llegada la causa por &ía del 6ecurso 0ederal #traordinario a conocimiento de la +ortes 1 durante el período de &eda al consumo de carne &acuna$ l faenamiento sólo podía comenar a las 2E hs$ del día de &eda, siendo que la imputada inició esas labores a las 1? hs$ +omo con posterioridad se modificó el horario autoriando la faena desde las 1( hs$, la recurrente solicitó que se aplicara al caso el principio de la le" m!s benigna pues, conforme con la nue&a disposición 7autoriación de faenamiento desde las 1( hs$), la conducta realiada había sido desincriminada 7"a no era ilícito faenar a las 1? hs$)$ arecería que un simple cambio de circunstancias f!cticas no podrían hacer aplicable el principio de la le" m!s benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos cu"a consideración podrían lle&ar a una solución diferente$ estaca al respecto en su dictamen el r$ nrique etracchi, por entonces rocurado Jeneral, que la mutación de la norma e#trapenal complementaria no se debe a un cambio pre&isible en
la situación regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolución de la Munta /acional de +arnes, 3$$$a que el órgano competente para su dictado ad&ierte que la disposición anterior no sir&e adecuadamente al inters que determinó su sanción " por el contrario produce Wsituaciones de pri&ilegioX en el proceso de comercialiación que se busca regular con usticia$$$4$ stas raones lle&aron al rocurador Jeneral a entender que resultaba aplicable al caso el art$ 2 del +$$ n &erdad, esa era la solución que mi entender correspondía, pues al considerar el propio organismo competente lo noci&o de las disposiciones anteriores por producir situaciones de pri&ilegio, se había operado una cambio en la &aloración urídica de esas acciones que ustificaban la aplicación retroacti&a de la le" m!s benigna$ /o obstante, el criterio de la +$<$M$/$ fue otro$ s de destacar que al momento de ugarse los casos citados, la e#igencia de aplicación de la le" penal m!s benigna sólo estaba consagrada en la le" comCn 7art$ 2 del +$ $) por lo que podía ser derogada por otra le" posterior, situación, como &emos, distinta a la actual$
DERECHO ENAL & DERECHO CONTRAVENCIONAL Ga" dos aspectos esenciales que tienen que &er con el derecho contra&encional " que son obeto de contro&ersias: a)
como +arrara " +armignani, sostenía la diferenciación en su sustancia, entre el delito " la contra&ención$ +onsideraba /CHe correcta la diferenciación de +armigniani entre los obetos de tutela de la le" penal " los de la le" contra&encional: Los delitos afectan a la seguridad a diferencia de las contra&enciones que sólo afectan a la prosperidad$ recisando que en lo que ataHe a las contra&enciones, si bien reconocindose siempre que sus ofensas tienen por obeto el !mbito de la prosperidad social, el enfoque e#acto sólo se logró cuando en el círculo de esa prosperidad se distinguieron los intereses que ella comprende " la actividad estatal que los tiene por obeto$ l resguardo penal de esa acti&idad-concluía /CHe- seHala el campo propio del erecho contra&encional$ 3l derecho contra&encional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al no cooperar con ella, la acti&idad administrati&a, cu"o obeto es la prosperidad social o el bienestar colecti&o$4>E La discusión tiene una significati&a trascendencia$ e considerarse al derecho contra&encional como parte del derecho penal, todas las garantías " principios que rigen en el !mbito penal serían de aplicación en el derecho contra&encional$ +onforme a ello no podría aplicarse retroacti&amente una le" contra&encional m!s gra&osa o incriminante 7principio de legalidad, art$ 1? +$/$); no cabría la integración analógica ni por &ía de los principios generales del derecho 7art$ 1?- principio de legalidad- " 1D, segunda parte de la +$/$-principio de reser&a$); la contra&ención debe estar contenida en le" no admitindose la configuración por &ía de la costumbre; la le" que contemple la conducta contra&encional debe ser estricta " debe contemplar tanto la conducta prohibida como la sanción; regir! la aplicación retroacti&a de la le" contra&encional m!s benigna; habría un límite a la inerencia estatal no pudindose considerar como contra&ención las llamadas 3acciones pri&adas4 de los hombres 7art$ 1D, primera parte, de la +$/$); tendría plena &igencia el principio de culpabilidad 7 no se podría sostener la >E
/CHe, 6icardo +$ 5ratado de derecho penal, tomo , Lerner, =s$ 8s$, 1D>*, p!g$ 21S22$
responsabilidad obeti&a, esto es, por la mera causación de un resultado, si al menos no ha" imprudencia o negligencia en el obrar del contra&entor); regiría el principio del 3non bis in idem4 7es decir no podría haber m!s de una sanción por el mismo hecho art$ ? punto ' de la +$8$$G$; por lo tanto, si "a se aplicó a su autor una sanción contra&encional, no podría ser adem!s pasible de pena, o &ice&ersa)$, intrascendencia de la pena 7la sanción contra&encional sólo puede recaer sobre el infractor sin que pueda trascender su persona, art$ (, punto % de la +on&ención 8mericana de erechos Gumanos) etc$ or otra parte, muchas de las garantías procesales con erarquía constitucional tendrían plena &igencia en el !mbito contra&encional$ 8sí, por citar sólo las m!s importantes: nadie podría ser obligado a declarar contra sí mismo en un proceso contra&encional 7art$ 1?, segundo p!rrafo de la +$/$; art$ ? punto 2 3g4 de la +on&ención 8mericana de erechos Gumanos); derecho a un debido proceso legal e in&iolabilidad de la defensa en uicio 7art$ 1?, p!rrafo % de la +$/$) 7 derecho a recurrir el fallo ante un ue o tribunal superior 7art$ ?, punto 2 3h4 de la +$8$$G$); etc$ n mi opinión, el derecho contra&encional, forma parte del derecho penal, constitu"endo una legislación penal especial$ l otro aspecto contro&ertido tiene que &er con la fuente de producción del derecho contra&encional e#istiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que corresponde al +ongreso de la /ación dictar un código contra&encional para todo el país, por ser una facultad delegada por las pro&incias >1 ; por el contrario, est!n quienes reconocen esta facultad a las legislaturas pro&inciales " conceos municipales$ 8ctualmente, la nación no ha dictado un código contra&encional 7ni el código penal tiene un capítulo sobre faltas o contra&enciones, como lo pre&eían algunos pro"ectos), habiendo cada pro&incia dictado su normati&a al respecto$ >1
sta posición la sustenta Kaffaroni, ob$ cit$
9$BITO E%ACIAL O $ATERIAL DE VALIDE DE LA LE& ENAL# 8sí como se ha tratado de precisar el !mbito temporal de &alide de la le" penal, corresponde ahora que se analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina el !mbito material de &igencia de la le" penal de los distintos stados$ 8l ser diferente la legislación penal de los di&ersos países, surge el interrogante respecto a la le" que habr! de aplicarse al caso$ n teoría e#isten cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el !mbito espacial de &alide de la le" penal : a) rincipio de territorialidad; b) rincipio real o de defensa; c) rincipio de la nacionalidad o de la personalidad 7que puede ser acti&a o pasi&a); d) rincipio de la uni&ersalidad$ 8 ellos se agrega un principio subsidiario que se conoce como 3principio del derecho penal por representación4$ /o todos ellos son seguidos por los distintos estados, por lo que comenar haciendo una bre&e referencia a su contenido para luego analiar cu!l de estos principios fueron receptados por nuestro ordenamiento urídico$
a)+inciio de te++ito+ialidad: +onforme a este principio la le" penal de un estado ser! aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio$ l de territorialidad es un principio al que no puede renunciar ningCn estado si pretende mantener la soberanía sobre su territorio$ 8 pesar de su sencilla enunciación e#isten importantes problemas sobre los alcances del mismo$ n primer lugar, cuando se habla del territorio no se est! haciendo alusión al !mbito geogr!fico sino al territorio en un sentido urídico$ or lo tanto, conforme a este principio la le" penal de un estado se aplicar! a todos los delitos cometidos en !mbitos sobre los cuales el mismo eerce soberanía, "a sea en el espacio terrestre, areo o marítimo$
sta aclaración, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de interpretación del principio, debido a que no ha" acuerdo sobre qu se entiende por lugar de comisión del delito$ Los problemas surgen cuando se produce una separación espacial entre el lugar de realiación de la acción delicti&a 7que pertenece a un estado) " el lugar en que se produce el resultado del delito7 que corresponde a otro estado diferente)$ 8 esta situación se la denomina 3delitos a distancia4$ E*emlo: @na persona, en el territorio de un país, agrega una sustancia &enenosa en la comida que se &a a ser&ir en el a&ión a uno de los pasaeros$ ]ste muere into#icado en el territorio de un estado diferente a aqul en el que se puso el &eneno$ Aónde se cometió el delito: en el país en el que se desplegó la acción criminal o en el estado en que se produo el resultado muerteB$+omo se &e, dilucidar la cuestión resulta esencial para saber cu!l es la le" aplicable al caso "a que, conforme al principio de territorialidad, deber! ser aquella que ria en el estado en cu"o territorio se cometió la infracción$ ero es el caso que, para algunos, lugar de comisión es aqul en el que se lle&ó a cabo la acción delicti&a, mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisión al territorio en que se produo el resultado típico$ sta situación puede generar, segCn los casos, diferentes situaciones que se conocen con el nombre de 8*n6)i.* *,i.i* d/ )//, " 8*n6)i.*
n/a.i* d/ )//, $ #iste un conflicto positi&o de le"es cuando m!s de un estado pretende aplicar de su le" a un mismo delito$ sta situación se da por entender cada uno de los estados que el delito se cometió en su territorio$ E*emlo:
resultado, se ad&ertir! que estamos ante una situación en el que dos países pretenden aplicar su le" al caso habindose originado un 3conflicto positi&o de le"es4$ n &erdad, si no e#isten tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fiando las pautas en base a las cuales definir el concepto de 3comisión del delito4, este conflicto positi&o no tiene una solución legal$ n los hechos, ser! el estado que primeramente logre apresar al delincuente el que aplicar! su le" al caso, pero esto no es una solución urídica, sino puramente f!ctica, pudiendo generar tensiones entre los países implicados en el conflicto positi&o de le"es$ La situación podría ser aCn m!s complea$ maginemos que el delincuente hu"e antes de ser descubierto, a un tercer estado 7que no es ni aqul en que se lle&ó a cabo la acción delicti&a ni donde se produo la muerte)$ n tal caso, cada uno de los estado que se considere con derecho a aplicar su le" penal, debería solicitar al estado en cu"o territorio se encuentre el delincuente que le conceda su e#tradición su ugamiento$ or una parte, el estado requerido considerar! la entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de comisión, pero a su &e pueden surgir complicaciones tiene tratado de e#tradición sólo con uno de ellos " con el otro no$ La situación m!s problem!tica se dar! si ustamente no lo tiene con aqul en cu"o territorio- conforme al criterio que tenga el estado requerido-se habría 3cometido4 el delito$ l conflicto negati&o de le"es se dar! en una situación que sea e#actamente in&ersa a la precedentemente planteada$ 8sí, refirindome siempre al mismo caso, si el stado en cu"o territorio se lle&ó a cabo el en&enenamiento considera lugar de comisión a aqul en donde se produo el resultado muerte, mientras que el stado en que ocurrió el deceso de la &íctima entiende que la comisión del delito ocurrió en el lugar en que se desplegó la acción, estaremos ante una situación en el que ninguno de los dos stados pretender! aplicar su le" penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no
se cometió en su territorio$ ste conflicto negati&o de le"es lle&aría a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solución legal$ ara e&itar esta situación, se ha creado un subprincipio 7lo llamo así porque sir&e para solucionar un problema de interpretación del principio de territorialidad) denominado de 3ubicuidad4$ l subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deber! entender como lugar de comisión tanto a aqul en el que se desplegó la acción delicti&a como donde se produo el resultado$ 6especto a los delitos de omisión, se considera lugar de comisión por &ía de la ubicuidad, a aqul en el que se debió realiar la acción$ l sub principio de ubicuidad es tambin Ctil para resol&er algunos problemas que presentan los llamados 3delitos en tr!nsito4$
4)+inciio +eal o de de/ensa: +onforme a este principio se debería aplicar la le" de aqul estado en cu"o territorio no se cometió el delito 7no se lle&ó a cabo la acción ni se produo el resultado) pero que afectan a los bienes urídicos pCblicos que en l se encuentran$ +omo se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base al cual se podría aplicar la le" de un estado aunque el delito no se ha"a cometido
en su territorio, siempre que se produca la afectación de bienes urídicos pCblicos que pertenecen al propio estado$ E*emlos: La falsificación de moneda, aunque la acción de falsificar " los billetes falsificados se producan en territorio de otro país, terminan afectando a la economía del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mismas raones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio a los símbolos patrios de un país; a la conspiración para derrocar al gobierno de un estado, etc$, cuando la comisión de tales delitos se produo en territorio de otro estado, por ser aqul el titular del bien urídico pCblico afectado por tales acciones$
c)+inciio de la nacionalidad o de la e+sonalidad: ste principio tambin sostiene la aplicación de la le" de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando en consideración la nacionalidad del autor o bien de la &íctima del delito$ +onforme a ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o e+sonalidad activa - en base al cual se propugna la aplicación de la le" penal del estado del cual es nacional el autor del delito-, del principio de nacionalidad o e+sonalidad asiva , en el que lo determinante es la nacionalidad de la &íctima siendo aplicable por tanto, la le" del estado del cual es nacional es sueto pasi&o del delito$
E*emlos: a)
nacionalidad acti&a); o bien en la protección del ciudadano independientemente del país en el que se halle 7nacionalidad pasi&a)$
d)+inciio de la unive+salidad: +onforme a esta principio cualquier estado en el que no se cometió el delito puede aplicar su le" en la medida en que se trate de 3delitos internacionales4$ Lo decisi&o es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los que la comunidad internacional en su conunto tienen inters en reprimir, por afectar bienes supranacionales$ E*emlos: Jenocidios; piratería; trata de blanca; tr!fico internacional de armas; tr!fico internacional de estupefacientes, etc$ Las condiciones de persecución de estos delitos est!n contemplados en tratados internacionales en los que se establecen los alcances del principio$
+inciio su4sidia+io) del de+ec=o enal o+ +e+esentaci2n: ste principio, como lo ad&ierte =acigalupo, >2 tiene un car!cter subsidiario " se aplica cuando el estado requerido no concede, por la raón que sea, la e#tradición del delincuente que se encuentra en su territorio$ n tal caso, puede el estado requirente autoriar al estado requerido a que ugue al sueto por representación, pero aplic!ndole la le" del estado que lo &a a ugar, aunque allí no se ha"a cometido el delito, ni se ha"a afectado un bien urídico pCblico protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional$ l principio del derecho penal por representación halla su fundamento en la solidaridad que debe e#istir entre los diferentes estados$ ebe quedar en claro que, con los mencionados principios, sólo se trata de determinar qu estado podr! aplicar su le" penal al caso$ ero si el sueto al que se pretende ugar se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede a&asallar su soberanía ingresando con pretensión de detener al criminal$ Lo que corresponde hacer es solicitar su e#tradición$ l estado requirente ser! quien pretenda aplicar su le" al infractor; el >2
=acigalupo, nrique$ 3rincipios de derecho penal-parte general4; aalSiure, .adrid, 1DD>, p!g11D$
estado requerido ser! aqul a quien se solicita su colaboración para la detención del delincuente " su posterior entrega al estado que pidió la e#tradición$
La situaci2n en nuest+a le0islaci2n ositiva: e todos los principios enunciados, nuestro país adoptó el de territorialidad, el real o de defensa " el uni&ersal, este Cltimo, conforme a tratados celebrados con otros países$ Los de nacionalidad o personalidad acti&a ni pasi&a no fueron receptados por la le" argentina$ <í lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por representación$ l código penal argentino comiena diciendo: 3ste código se aplicar!:
1= or delitos cometidos o cu"os efectos deban producirse en el territorio de la /ación 8rgentina, o en los lugares sometidos a su urisdicción;
2= or delitos cometidos en el e#tranero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeHo de su cargo$ n el inciso 1 del trascripto artículo 1 del código penal argentino, aparecen consagrados dos principios: a) el de te++ito+ialidad , al establecer que la le" penal argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio de la /ación 8rgentina o en los lugares sometidos a su urisdicción$ n el mismo inciso, al establecer 3$$$o cu"os
e/ectos$$$4 se reconoce aplicación al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la acción se lle&ó a cabo en territorio argentino, como si el resultado típico se produo en nuestro territorio se aplicar! la le" penal argentina$; b) el +inciio +eal o de de/ensa , al decir 3$$$o cu"os e/ectos$$$4 sta es la segunda significación que tiene la e#presión efectos en la mencionada le", refiriendo al efecto lesi&o de un bien urídico pCblico que se encuentra en el estado$
de/ensa, dado que los delitos cometidos en el e#tranero por agentes o empleados de
autoridades en desemeo de su ca+0o6 daHan la im!gen del stado /acional, por lo que la raón de la aplicación de la le" penal argentina a esos delitos cometidos fuera de su territorio, estaría basada en la afectación de un bien pCblico nacional$ l +inciio de unive+salidad6 rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por nuestro país$ l principio del de+ec=o enal o+ +e+esentaci2n , fue receptado, subsidiariamente a los dem!s principios, en el art$ 12 de la le" 2'$>*> 7Le" de cooperación internacional en materia penal)$ n dicho artículo se establece que, si el requerido para la e#tradición es un ciudadano argentino ste podr! optar por ser ugado por los tribunales de nuestro país$ ni asiva no fueron receptados por la le" argentina$ >%
/o obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bao la denominación de 3principio del derecho penal por representación4, lo consideran un supuesto de aplicación e#cepcional del principio de la nacionalidad acti&a, al considerar que la le" penal se aplica-en el supuesto analiado-en raón de ser el autor del delito un ciudadano argentino$7n este sentido, 0ierro, Juillermo M$ 3La parte general del nue&o ro"ecto de +ódigo enal4, editorial Keus, 2E-->, p!g$ 1(E " ss$; tambin,
#!RI$ER "RUO DE CA%O% CORRE%ONDE AL CONTENIDO TE$9TICO DE LA% TRE% RI$ERA% UNIDADE% DEL RO"RA$A)
RI$ER CA%O#! Muan " edro son compaHeros de trabao$ +omo no tenían dinero para salir el fin de semana Muan propone a edro hurtarle dinero al padre de aqul$ edro acepta$ or la tarde " mientras el padre de Muan se encontraba merendando, Muan " edro ingresan a la habitación de aqul " mientras Muan toma dinero de la billetera de su padre, edro se lle&a el dinero que estaba dentro del portafolio del padre de Muan$ +on posterioridad, ambos son descubiertos como autores del hecho " se les inicia una causa penal$ 8l momento en que Muan " edro cometieron el hurto, estaba en &igencia la le" 3=4 que pero establece que :3estar!n e#entos de penas por los hurtos, defraudaciones o daHos que recíprocamente se causaren: los cón"uges, ascendientes " descendientes4$ 5ambin estaba &igente el acto de
8nalice el argumento dado por el defensor de Muan " edro " manifieste si el mismo es o no correcto$ n caso de que usted no coincida con el abogado defensor, seHale las raones de su discrepancia " cu!l sería a su criterio la solución correcta del caso$-
%E"UNDO CA%O# l oder ecuti&o /acional preocupado por la proliferación de hurtos de bebs a quienes se les e#traen órganos para comercialiar en el mercado negro de órganos, " ante un &acío legislati&o que castigue específicamente tal situación decide dictar un decreto de necesidad " urgencia estableciendo que: 3
TERCER CA%O 8ntonio " .aría son argentinos " estando de no&io " deciden ir de paseo a arís donde permanecen por espacio de un mes$ @n día antes de regresar a la 8rgentina, ambos discuten acaloradamente " 8ntonio la propina a .aría una fuerte golpia lo que le produce lesiones en los riHones$ .aría por temor a que se pueda demorar su regreso a la 8rgentina no realia denuncia en arís$ e regreso a
CUARTO CA%O @n ciudadano argentino realió-con finalidad homicida- un disparo con un arma de largo alcance desde territorio argentino 7aso de los Libres-+orrientes) impactando a otro argentino que se encontraba en territorio brasileHo 7@rugua"ana-=rasil), ocasion!ndole la muerte$ reguntas: 1$-dentifique la problem!tica en cuestión, seHalando la denominación que recibe esta clase de hechos en las que e#iste una separación espacial entre el lugar en que se
despliega la acción 7que pertenece al territorio de un país) " aqul en que se produce el resultado 7que integra el territorio de otro país)$ 2$-
8UINTO CA%O 3^4 fue querellado por 34 como instigador de un discurso pronunciado por el legislador 3/4 en la +!mara de diputados de la /ación, en el que el legislador 3/4 formulaba imputaciones calumniosas a 34$ 3^4 es el asesor del diputado, " fue quien redactó el discurso que ste le"era en una de las sesiones de la +!mara$
+e0untas: 1$-
%E@TO CA%O l +ongreso de la /ación dicta la siguiente le": 3 l que matare a otro, sufrir! pena de prisión cu"a duración ser! la necesaria para obtener la resocialiación del condenado4$ +on posterioridad a la entrada en &igencia de la le", Muan mata a otro l abogado defensor de Muan cuestiona la constitucionalidad de la le" en raón de que no precisa con antelación al hecho, la pena que correspondería al autor por el delito de homicidio, lo que &iolaría el art$ 1? de la +$/$ l fiscal defiende la constitucionalidad de la le", alegando que la misma responde a la teoría de la resocialiación que ha sido receptada por la +on&ención 8mericana sobre erechos Gumanos, que en su art$( punto * establece que: 3Las penas pri&ati&as de la libertad tendr!n como finalidad esencial la reforma " la readaptación social de los condenados4$ or lo que la duración de la pena debe estar en consonancia con las necesidades de readaptación de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso en concreto " no por &ía de una conminación abstracta que fie mínimos " m!#imos$ 8nalice los argumentos del fiscal " del defensor " manifieste fundadamente a quin le asiste raón$
%GTI$O CA%O#
sueto hubiere tenido que eercer &iolencia en la persona del tenedor de la cosa la pena ser! de 2 meses a 2 aHos4$ 3^4, durante la &igencia de la le" precedentemente referenciada, hipnotia a 3/4 lo que le permite tomar un &alioso arrón que se encontraba en el domicilio de ste " por pura maldad lo arroa al piso destru"ndolo$4 3^4 es sometido a proceso penal$ +on posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una le" que incorpora un nue&o artículo al +ódigo enal dentro del título 3
1$-A+ondenaría a 3^4B 2$-ara el caso en que su respuesta fuere afirmati&a, A +onsideraría a 3^4 autor del delito de daHo simple 7art$ (E), o autor del delito de daHo calificado 7art$ (1)B 0undamente adecuadamente sus respuestas$
OCTAVO CA%O Muan, edro " 8ntonio habían cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores del delito$ +on posterioridad al hecho, Muan " edro fueron detenidos " sometidos a prisión pre&enti&a, mientras que 8ntonio se hallaba prófugo$ 8l momento de comisión del delito regía la le" 384 que sancionaba el robo con armas con pena de ' a ? aHos de prisión " el siguiente cómputo para la prisión pre&enti&a: por cada día de prisión pre&enti&a se descontar! un día de la pena de prisión$ +on posterioridad, " antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nue&a le", la le" 3=4 establece pena de % a * aHos de prisión para el robo con armas, " pre& el cómputo de la prisión pre&enti&a de la siguiente manera: por cada 2 días de prisión pre&enti&a, se descontar! un día de la pena de prisión$ 8ntonio es detenido cuando "a estaba en &igencia la le" 3=4$ Luego de &arios meses de haber permanecido Muan edro " 8ntonio en prisión pre&enti&a, se realia el uicio " el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados por el delito de robo con armas$
RE%UE%TA & 7UNDA$ENTACIÓN DEL CA%O OCTAVO# ara que el alumno comprenda cómo debe analiar " solucionar los casos penales, se agrega a continuación la respuesta que corresponde al caso octa&o, desarrollando los argumentos que a&alan tal solución$ l presente caso apunta a e&aluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios que rigen el !mbito temporal de &alide de la le" penal argentina$ l caso tiene a tres protagonistas 7Muan edro " 8ntonio) " dos le"es penales con sucesi&a &igencia en el tiempo, desde el momento de comisión del delito hasta el dictado de la sentencia$ 7Le"es 384 " 3=4, la primera regía al momento de comisión del hecho " la segunda al momento de dictar sentencia)$ l alumno para poder dar una respuesta correcta, debería analiar los siguientes aspectos: 1$-
a) e conformidad a los principio que rigen el !mbito temporal de &alide de la le" penal los cuales est!n consagrados tanto en la +onstitución /acional 7art$ 1?, principio de legalidad penal) del que se desprende implícitamente la irretroacti&idad de la le" penal m!s gra&osa o incriminante; como en el acto de (, inc$ 22 de la +$/), " arts$ 2 " % del +ódigo enal 8rgentino; las le"es aplicables a cada sueto serían las siguientes$ 5anto a Muan, edro " 8ntonio se les debe aplicar, la le" 3=4 respecto a la pena correspondiente al delito de robo con armas, " la le" 384 para determinar el cómputo de la prisión pre&enti&a$ llo es así, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es m!s benigna la le" 3=4 por establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cómputo de la prisión pre&enti&a es m!s benigna la le" 384 "a que sta implica un cómputo m!s fa&orable en raón de que por cada día de prisión pre&enti&a, descuenta un día de la pena de prisión por la que se condene a cada sueto$ s posible tomar una parte de la le" 384 " otra parte de la le" 3=4, sólo porque en materia del cómputo de la prisión pre&enti&a ello est! autoriado por el art$ % del +$$$or Cltimo, la circunstancia de que 8ntonio ha"a sido detenido " sometido a prisión pre&enti&a luego de que la le" 384 ha"a perdido &igencia, no es óbice para su aplicación ultra-acti&a al mismo, en raón de haber estado &igente al momento de comisión del hecho " ser ella m!s benigna$
TEOR1A E%TRATI7ICADA DEL DELITO# NUESTRO OBJETIVO
n el transcurso de estos aHos de docencia uni&ersitaria fue 7" es) nuestra preocupación lograr que los alumnos que aprueben la materia, no sólo posean un sólido conocimiento teórico de los conceptos fundamentales de esta rama del erecho, sino que, a partir de tal conocimiento, puedan manear la tcnica de su aplicación a la solución fundamentada de los problemas urídicos que, en su car!cter de abogados- " cualquiera fuera el rol que les corresponda cumplir: Mue, fiscal, abogado defensor o querellante particular- debieran enfrentar en el futuro$
/os apresuramos a ad&ertir, que este trabao no pretende sustituir la lectura de las obras específicas sobre la materia$ .u" por el contrario, el mismo sólo podr! tener
alguna utilidad, si se parte del presupuesto de un adecuado maneo de los conceptos fundamentales de esta rama del derecho, conocimiento ste que sólo podr! lograrse, a tra&s de una raonada lectura de los temas en la bibliografía m!s moderna$
+on nuestro esquema pretendemos brindar una guía que permita al lector :
1$-
2$- ndicarle esquem!ticamente, cu!les son los datos que deber! &erificar al transitar en su an!lisis, por cada uno de los distintos ni&eles de la teoría estratificada del delito, debiendo constatar si los mismos se hallan o no presentes en el caso analiado, para que, sólo a partir de tal comprobación, pueda afirmar la e#istencia del delito, al reunirse en el supuesto analiado todos los elementos constituti&os del mismo 7 acción, tipicidad, antiuricidad " culpabilidad )$
%$- ara facilitar la comprensión del alumno de algunos conceptos, elaboramos una serie de casos eemplificati&os de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de ustificación e inculpabilidad$
'$- 0inalmente, ane#amos un capítulo conteniendo casos pr!cticos \algunos con una propuesta de solución$ stos fueron utiliados en e#!menes anteriores, lo que nos permite ad&ertir al lector, sobre los errores m!s frecuentemente cometidos, tratando de e#plicar dónde pudo radicar la causa de ellos$
enal - arte Jeneral, sino tambin para quienes opten por preparar la materia como alumnos libres$ or tal raón, adem!s de un enfoque esquem!tico de la teoría del delito, se incorpora un desarrollo e#plicati&o de los conceptos fundamentales de la teoría del delito con abundante eemplificación " referencias al estado actual de la ciencia penal sobre estos temas$
stamos con&encidos de que si se pretende continuar con una @ni&ersidad no limitacionista, que permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad " real deseo de obtener una formación uni&ersitaria, la enseHana a distancia es un sistema que tarde o temprano deber! ser utiliado por todas las uni&ersidades del país$ +on ella se suple en parte, la carencia de infraestructura adecuada " de suficiente personal docente, permitiendo, adem!s, que quienes no puedan radicarse en la ciudad donde tiene su sede la uni&ersidad, para cursar regularmente la materia por carecer de recursos económicos suficientes, obtengan una adecuada preparación en sus lugares de residencia$ l presente esquema, pretende ser un esboo, a partir del cual pueda trabaarse para el logro de tales obeti&os$
ACLARACION PREVIA l presente esquema de teoría del delito, ha sido elaborado a partir de la siguiente postura científica :
1$- La finalidad del sueto, como contenido de la &oluntad, es un dato que rele&amos a ni&el de acción.
2$- La estructura complea del tipo penal, 7ubicando al dolo " a la culpa en este ni&el de an!lisis) " la incorporación de requisitos subeti&os a ni&el de causas de ustificación puede decirse que constitu"e ho" la concepción ampliamente ma"oritaria en 8lemania, spaHa " es compartida por la doctrina m!s moderna en 8rgentina$
%$- ara determinar la relación causal conducta - resultado, nos &alemos de la 5eoría de la qui&alencia de +ondiciones$
'$- l aspecto obeti&o del tipo penal no se agota en la relación causal entre acción " resultado$ ara afirmar su configuración, se necesita, adem!s, comprobar al menos dos aspectos esenciales: a) Que la conducta ha"a generado un riesgo urídicamente desaprobado; b) que ese riesgo-" no otro-se ha"a materialiado en el resultado$75eoría de la imputación obeti&a)
($- +ompartimos la tesis del injusto personal , en &irtud del cual, se analian separadamente las situaciones urídicas de los distintos suetos inter&inientes en el hecho, pudiendo considerar conforme a derecho la actuación de alguno de ellos, " antiurídica la acción de otros$
*$- articipamos de la conceci2n no+mativa de la culpabilidad , entendiendo a sta como un uicio de reproche formulado al autor del inusto penal, reproche ste que se asienta en la presencia de : a) osibilidad de comprensión de la criminalidad de su acto por parte del autor de tal inusto ; b) Gaber goado de un cierto !mbito de autodeterminación al momento de eecutar el hecho$
I$ORTANCIA & NECE%IDAD DE UNA TEOR1A E%TRATI7ICADA DEL DELITO#
ara saber si una conducta determinada es o no delicti&a, no nos basta con una definición de car!cter puramente formal sobre el delito$ s absolutamente insuficiente a tales efectos, conocer que la conducta delicti&a es aquella cu"a realiación est! sancionada legalmente con una pena para su autor$ @n simple eemplo bastar! para demostrar lo dicho: l sueto 384 obser&a como el sueto 3=4 le apunta con un arma dispuesto a matarlo$ 8nte ello, 384 logra anticiparse " mata a 3=4 con un arma que lle&aba en su bolsillo$ l artículo >D del código penal argentino castiga con reclusión o prisión de ? a 2( aHos al que matare a otro$
1- n el caso en cuestión Ae#iste una conducta humanaB
2- As esta acción típicaB %- As la misma antiurídicaB '- As el autor culpable por la comisión del inustoB
s decir, que para poder resol&er la situación legal de los suetos inter&inientes en un hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si:
1- Ga realiado una acción$ 2-
n la primera hipótesis 7 inculpabilidad ), al afirmarse la e#istencia de una conducta típica " antiurídica, se deber!n aceptar las siguientes consecuencias :
1$- l autor del inusto, al ser su conducta contraria a derecho, deber! responder por todas las consecuencias que con su accionar ha"a ocasionado " cu"a sanción est establecida en alguna de las otras ramas del erecho, debiendo efecti&iar las correspondientes indemniaciones ci&iles, pudiendo tener responsabilidad en sede administrati&a, etc$
2$- del +$$), en la medida en que el accionar ilegítimo sea configurati&o de una agresión$
%$- Los que &oluntariamente colaboren con el autor inculpable del inusto, podr!n ser considerados partícipes del delito 7principio de la accesoriedad limitada, en &irtud de la cual la inculpabilidad del autor no fa&orece al partícipe)$
'$- +abe la posibilidad de aplicar - de ser el caso - las medidas de seguridad pre&istas en el art$ %' inc$ 1 7segundo " tercer p!rrafo) del +$ $
' Falerse de ella permite predecir las resoluciones urisprudenciales contribu"endo de manera esencial a la seguridad urídica$ or otra parte, es la forma m!s efica de garantiar la posibilidad de impugnar por &ía recursi&a la solución urídica que se adopte en la sentencia al permitir la discusión por parte de los distintos suetos del proceso 7imputado, fiscal, querellante particular) de los argumentos urídicos en los que se basa la resolución, posibilitando de esta forma, su re&isión por un tribunal de alada$
e allí la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teoría estratificad del delito, "a que no sólo implica una simplificación en el an!lisis, sino que, adem!s, constitu"e la Cnica &ía para una adecuada fundamentación de la respuesta a que se arribe$
6especto de la necesidad de proceder analíticamente " de los ni&eles que componen la teoría no ha" en la doctrina ma"ores discrepancias: que el delito es una acción, típica, antiurídica " culpable, es >'
al día de ho" aceptado por la doctrina ampliamente
=acigalupo, nrique $ 3rincipios de derecho penal-parte general4, aalSiure,.adrid, 1DD>, p!g$1%2$
dominante$ este acuerdo e#iste desde hace "a casi un siglo$ ero el consenso sólo llega hasta allí, pues el contenido concreto de cada una de estas categorías, como la relación recíproca entre las mismas depende del punto de &ista científico del que se parta 7aspectos stos e#ternos al sistema) lle&ando, en algunos casos, a diferencias sustanciales entre los autores$ 8 qu se denomina acción, cu!les son los componentes que hacen a la tipicidad de una conducta, cu!ndo una acción es antiurídica " finalmente qu se entiende por culpabilidad, son temas sobre los cuales e#iste un &i&o debate$ n otras palabras, la necesidad del sistema no est! en cuestión pero sí los postulados o principios que determinan su configuración$
CRITERIO% 8UE INCIDEN EN LA CON7I"URACIÓN DEL %I%TE$A#
culpabilidad culposa) por contraposición a lo defendido por los autores finalistas que no admitían una &oluntad sin finalidad 7 " como consecuencia de ello el dolo " la culpa reubicados a ni&el típico: tipos dolosos " tipos culposos)- el mtodo finalista significó una ruptura con las sistem!ticas anteriores representando un cambio decisi&o respecto a la del positi&ismo formalista " a la del relati&ismo neoantiano al fiar como obeto de estudio de la dogm!tica penal a las denominadas estructuras lógico-obeti&as$ >( Las m!s importantes estructuras lógico obeti&as que &inculan al legislador " al intrprete en el !mbito urídico penal-en la concepción finalista- son fundamentalmente la estructura final de la acción " la estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro modo$ sto trao como consecuencia la elaboración de un sistema condicionado por el respeto a estas estructuras óntico-ontológicas incidiendo decisi&amente en las distintas categorías del delito: stos no podían ser construidos urídicamente$ s decir, había una serie de conceptos- como el de acción, culpabilidad o autoría,-que eran pre&iamente dados " que por lo tanto no podían ser modificados por el legislador ni por el intrprete$ n la 8rgentina, las obras de nrique =acigalupo " ugenio 6$ Kaffaroni representaron en su momento las e#posiciones m!s ortodo#as del finalismo en la argentina, aunque actualmente estos autores-particularmente Kaffaroni- han plasmado en sus Cltimas ediciones un cambio importante en su original posición$ >*
>(
" ss$ >* 5anto el .anual de erecho penal-parte general en sus sucesi&as ediciones, como el 5ratado de erecho enal de ugenio 6aCl Kaffaroni representan una e#posición ortodo#a del finalismo, situación que cambia sustancialmente en la actualiación de su obra de reciente aparición 3erecho enal-arte Jeneral4, diar, =s$8s$, aHo 2EEE, con la colaboración de 8leandro 8lagia " 8leandro
l finalismo, si bien ha perdido adherentes en los Cltimos tiempos tanto en 8lemania como en spaHa, ha marcado con sus aportes un hito en la dogm!tica penal, habiendo logrado consolidar muchos de sus conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas que no comparten los a#iomas de los que parte la concepción final$ 8sí, la estructura complea del tipo, en el que se ubican el dolo " la culpa en su aspecto subeti&o; la equiparación del des&alor de acción " des&alor del resultado en el inusto; la distinción entre error de tipo " error de prohibición; la doctrina del 3dominio del hecho4 como criterio de deslinde entre autoría " participación criminal; la plena normati&iación de la culpabilidad, entre otros, han logrado, en ma"or o menor medida, una amplia aceptación en la dogm!tica actual, aunque como lo destaca >
8ctualmente ocupan una importante posición -aunque sin constituir aCn doctrina dominante- en la dogm!tica alemana " en menor medida en la espaHola, las posturas funcionalistas: ara estas concepciones, las categorías del sistema 7acción, tipicidad, antiuridicidad " culpabilidad) deben elaborarse en consonancia con los fines del erecho enal$ s decir, conceptos tales como la acción, la causalidad, la culpabilidad, entre otros, no &ienen condicionados por su naturalea debiendo ser aceptados por el legislador " por la ciencia como lo sostenía el finalismo, sino que se elaboran en función de obeti&os penales prefiados$$ sto ha lle&ado a que los conceptos urídico-penales se normati&icen desde una perspecti&a teleológica, para hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen al erecho enal$ +onforme a ello, conceptos tales como acción, culpabilidad " otros situados en un ni&el de abstracción menor, a los que-al decir de Maobs- la dogm!tica >>
$
enal ha atribuido siempre e#presamente una esencia o-m!s descoloridamente -una estructura 7lógico-obeti&a, preurídica), se con&ierten en conceptos de los que no cabe decir sencillamente nada sin tener en cuenta la misión del erecho penal, sino que incluso el concepto de sueto al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional4 >?$ 3$$$l uni&erso de los conceptos urídico-penales tiene que austarse a la función social del erecho enal " no a fenómenos naturales o de otro modo aeno a lo social$4 >D Las sistem!ticas funcionalistas con la normati&iación de las categorías, han fa&orecido la elaboración de nue&as doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo teórico, la llamada 3teoría de la imputación obeti&a4, de la que nos ocuparemos al tratar el aspecto obeti&o del tipo penal$ +omo lo destaca ?
Maobs, JNinther$ 3erecho enal-arte Jeneral4, traducción de la segunda edición alemana a cargo de Moaquín +uello +ontreras " Mos Luís D Maobs, JNinther, ob$ cit, del prólogo$ ?E
ero antes de pasar al estudio particulariado de las distintas categorías que componen la teoría estratificada del delito, creo con&eniente destacar dos cuestiones centrales: 1$-n primer lugar, se debe e&itar caer en el error de pensar que por ser &arias las propuestas sistem!ticas que se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia penal-manteniendo en su ma"oría plena &igencia- pueda concluirse que la configuración del sistema pueda responder a una actitud antoadia$ .u" por el contrario, la preocupación por su legitimidad debe ocupar un lugar esencial para la &alidación de un sistema$ es que, como lo ad&ierte =acigalupo, que un sistema urídico sea funcional, es decir, que sir&a al mantenimiento del sistema social, no dice nada respecto a su legitimidad$ $ esto es así debido a que, funcionalidad " legitimidad son magnitudes diferentes$?1 ?2 de hecho esta preocupación es e&idente al presentar los autores en sus obras, argumentos que pretenden demostrar las raones por la preferencia de una teoría respecto a otra, e#istiendo una &igorosa discusión al respecto$ arece claro que en la legitimidad uega un rol fundamental los principios del stado de erecho " las garantías consagradas en la +arta .agna " 5ratados nternacionales$ or ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el de culpabilidad 7derecho penal de acto " no de autor); de proporcionalidad 7la pena debe guardar relación con la magnitud del inusto " de la culpabilidad); el car!cter de daHosidad social de las conductas que se consideren delicti&as; entre otros$
?1
=acigalupo $, ob, cit$, pp$ 1%($
2$-tro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relati&idad de las soluciones que se proponen para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no ha" una respuesta que pueda considerarse como la Cnica correcta$ 8l respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son e#ternos al sistema 7aspectos e#trasistem!ticos)$ sto es, sobre los presupuestos que fundamentan el mismo " dan contenido a las distintas categorías que lo integran 7acción, tipicidad, antiuridicida " culpabilidad) como tambin las subcategorías$ 8sí, corresponden a este ni&el cuestiones tales como si son los fines de la pena los que determinan la configuración del sistema, o los fines del derecho penal en general 7como se sostiene desde algunas posturas funcionalistas) ; o si ha" una esencia del delito que condiciona la teoría 7tesis central del finalismo), etc$
b)or otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los distintos temas de la teoría general son o no coherentes con sus postulados iniciales$ stas son cuestiones intrasistem!ticas$ 8sí, por eemplo, podr! plantearse el interrogante respecto a la coherencia interna de quien siendo adherente a las estructuras lógicoobeti&as 7finalista) se &ale de criterios normati&os para decidir decidir si imputa obeti&amente un resultado a la conducta de un sueto 7cuestiones intrasistem!ticas)$
stos dos aspectos de la discusión 7cuestiones e#trasistem!ticas o intrasistem!ticas) no deben confundirse$ a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el car!cter relati&o de las soluciones$ n efecto, una respuesta puede merituarse como correcta dentro de un sistema determinado por ser consecuente con los postulados esenciales que fundamentan al mismo$ ero la conclusión puede ser diferente si lo que se discuten son las premisas de las que se parte " sobre cu"a base se elaboró el sistema$
8 modo de eemplo, " sin peruicio de &ol&er sobre ello al analiar las categorías en particular: Quien considere que las disposiciones legales son descripti&as de situaciones físicas, entendiendo que cuando la le" penal refiere a la causación de un resultado se est! refiriendo a un proceso de car!cter naturalístico 7 la relación causa-efecto del !mbito de la naturalea), podr! considerar e#cluido de los tipos penales que refieren a la causación de resultados, aquellas situaciones de no e&itación del mismo 7omisiones), debido a que no es lo mismo-desde el punto de &ista físico- poner en marcha un proceso causal que produce un resultado lesi&o, que el no interferir un proceso causal que amenaa con lesionar a un bien pero que no fue iniciado por el agente, aunque sobre el mismo recaiga el deber de proteger al bien amenaado$ Lo contrario-considerar prohibido situaciones &alorati&amente equi&alentes pero no contempladas e#presamente por la le"-sería pretender castigar sobre la base de una integración analógica in malam partem, lo que est! &edado en el !mbito penal$ 8sí, en base a tal sistema interpretati&o sería &!lido sostener que, al castigar la le" penal argentina en su art$ ?', la conducta de quien por imprudencia o negligencia$$$causa+e a otro la muerte, el mencionado tipo penal 7tipo penal del homicidio culposo) no contemplaría como materia de prohibición la situación de quien estando obligado al cuidado de una persona no e&ita, cuando corresponde hacerlo, la lesión del bien urídico &ida que debía proteger 7$ el mdico que asiste a un paciente " que por negligencia no lo acierta en el diagnóstico, por lo que la enfermedad sigue su curso produciendo la muerte), "a que, se dir!, el mdico no caus2 la muerte-lo que desde una perspecti&a naturalística es correcto- sino que no e&itó la muerte, situación distinta " por lo tanto no comprendida en el tipo penal del art$ ?' del +$$
or el contrario, otra podr! ser la solución si desde una perspecti&a diferente se entiende que las disposiciones urídicas no describen procesos causales sino que tienen un sentido adsc+itivo en el sentido de atribución de responsabilidad, por lo que la significación de sus e#presiones debe determinarse normati&amente: 8sí, se diría que causar la muerte refiere a aqul a quien se le puede 3adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro4$ ?% esde esta posición, ser! correcto entender la e#presión causa+e no en un sentido físico sino normati&o, interpret!ndosela teleológicamente$
?%
esto es así, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categorías surgen necesariamente del te#to e#preso de la le"$ ?( or ello es incorrecta la pretensión de sustentar la preferencia por un sistema descalificando a los restantes con el argumento de que la le" penal argentina sigue tal o cual sistema$ ?* rueba de ello es que el mismo cuerpo legal 7el código penal argentino), ha sido interpretado desde distintas perspecti&as: causalista, finalista " funcionalista$ , por otra parte, como con acierto ad&ierte =acigalupo ?>, la legislación penal positi&a puede ser modificada sin que ello signifique un cambio en los sistemas de interpretación$ l límite en todo caso est! en la e#igencia de que tal sistema no sea incompatible con las disposiciones del derecho positi&o$
INTRODUCCIÓN A LA TEOR1A DEL DELITO#
l siguiente esquema tiene por finalidad -desde una posición sistem!tica determinada- orientar en el proceso de an!lisis " resolución de casos penales, seHalando en forma analítica, cu!les son los elementos correspondientes a cada estrato de la teoría del delito, que se deber!n comprobar si se encuentran presentes en el supuesto de an!lisis$ 8l respecto caben las siguientes ad&ertencias:
?(
=acigalupo $, ob$ cit$ pp$1%>$ =acigalupo, nrique$ 3elito " punibilidad4 2da$ edición, Gammurabi,=s$ 8s$, 1DDD, pp$%?$ ?> =acigalupo, nrique, rincipios de derecho penal-parte general, pp$1%>$ ?*
1$- /o se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma e#presa al mismo$
2$- 5odos los datos " circunstancias seHalados en el caso en cuestión, deber!n considerarse como plenamente probados$ /o deber!n plantearse problemas probatorios$
%$- Las conclusiones " afirmaciones que se ha"an formulado en cada uno de los estratos de la teoría del delito, no pueden ser re&isados ni contradichos en un ni&el de an!lisis posterior$ 8sí, si al ni&el de tipicidad se afirma que la conducta es dolosa, esto no puede ser contradicho al analiar la antiuricidad de la acción, o al decidir la culpabilidad del autor$
+on estas aclaraciones pre&ias, pasamos ahora sí a seHalar los datos que deben &erificarse en cada ni&el de an!lisis de la teoría del delito, precediendo a ello una bre&e conceptualiación de cada una de las categorías$
I = < PRIMERA PREGUNTA :HA& ACCION
l primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso en estudio e#iste una conducta humana $
6ecomendamos responder a este interrogante por &ía de e#clusión,
consistente en analiar si el sueto inter&iniente se halla o no incurso en alguna de las
causales que generan ausencia de acción, como ser: 1) Fuerza Física Irresistible 7 art$ %' inc$ 2, primera parte del +$$), " 2) Involuntabilidad por : a) inconsciencia, o b) incapacidad para dirigir sus acciones 7 art$ %' inc$ 1 del +$$)$
indi&idualiarse cu!l de las distintas causales de falta de acción se
da en el caso analiado$
Los siguientes casos son hipótesis de falta de acción:
1$- or mediar fuera física irresistible: que puede tener un origen
a) Externo al sujeto: $ : 384 es arrastrado por un fuerte &iento ca"endo sobre 3=4 a quien le causa gra&es lesiones$ b) Interno: riginada en el propio cuerpo del sueto$ $ : 384 en con&ulsión epilptica, " al no poder controlar sus mo&imientos dea caer desde la &entana en que se encontraba a su pequeHo hio que tenía en braos$
2$- or in&oluntabilidad: a) or estado de inconsciencia! $ : 384, pri&ado de consciencia por una fiebre mu" alta, pronuncia palabras inuriosas en contra de 3=4$ b) or incapacidad para diri"ir sus acciones ! $ : 3/4, quien &e a un ciego dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias, pierde moment!neamente la capacidad de hablar, no pudiendo ad&ertir a aqul del peligro hacia el que se dirige$
II = < SEGUNDA PREGUNTA: E% TIICA LA ACCIÓN
del delito, es la tipicidad de dicha acción$ ara su determinación es necesario comenar por conceptualiar qu se entiende por tipo penal$
II#!A) EL TIO ENAL: CONCETO DEL DENO$INADO TIO %I%TE$9TICO$ 35ipo4 es la traducción castellana de la palabra alemana 5atbestand, la que literalmente significa 3supuesto de hecho4$
rincipios de derecho penal-parte general$ !g$ 1'*
l concepto de tipo sistem!tico fue introducido a la dogm!tica penal por el autor alem!n rnst =eling ?D en 1DE* " significó un considerable a&ance al introducir una nue&a categoría a la teoría estratificada del delito que se sumaría a las por entonces e#istentes: acción, antiuridicidad " culpabilidad DE$ +on ello se sentó las bases de la configuración del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce actualmente: acción, típica, antiurídica " culpable$ +ada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber ante qu clase de delito estamos$ 75ipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo penal de la &iolación, tipo penal de la estafa, tipo penal de la inuria, etc$) l tipo sistem!tico podemos caracteriarlo diciendo que es un instrumento legal mediante el cual se indi&idualia al comportamiento prohibido$ La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el car!cter fragmentario del derecho penal: D del código penal establece: 3
=eling, rnst &on, ie Lehre &om Ferbrechen, 1DE*$ or ese entonces tambin la punibilidad integraba el concepto de delito: acción antiurídica culpable " punible$ La punibilidad fue luego correctamente e#cluida del concepto de delito "a que la pena es una consecuencia del delito, por lo que no puede, simult!neamente integrar el concepto del mismo$ DE
que en este +ódigo no se estableciere otra pena$4 n el mencionado artículo podemos encontrar al tipo penal del denominado delito de 3homicidio simple4$ ero es &!lido aclararlo, que no todo el artículo >D es un tipo penal$ <ólo lo es aquella parte que contiene la materia de prohibición, lo prohibido, que en este caso es 3matar a otro4$ 5odo lo dem!s, como ser, la pena establecida, " cualquier otra referencia que no indi&idualice a lo prohibido, ser! parte de la le" penal, pero no del 3tipo4 penal, al menos no del tipo sistem!tico, que es al cual me esto" refiriendo$ D1 or lo tanto, habr! muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal$ odríamos decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del +ódigo enal argentino 7arts$ 1 a >? inclusi&e), constitu"en tipos penales, si bien forman parte de una le" penal$ 8lgunas de ellas, como por eemplo, la atinente a la tentati&a 7art$ '' del +$$) son ampliaciones de algunos de los tipos contemplados en el libro segundo del código penal$ E*emlo: or la disposición del art$ '' queda prohibido no sólo el matar a otro como lo establece el art$ >D del +$$, sino tambin la conducta que implica un comieno de eecución del homicidio, producindose una ampliación de la prohibición al captar anticipadamente como delicti&a la conducta de quien comiena a matar a otro D2$ ero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del código 7 " en muchas disposiciones de le"es especiales), no debemos confundir artículo con tipo, debido a que, por una parte, como lo acabamos de &er, ha" artículos que no son tipos penales " por otra, dentro de un mismo artículo, puede estar contemplado m!s de un tipo penal$ E*emlo: l artículo ?E del +$$ contiene en sus distintos incisos una multiplicidad de tipos penales, en los que est!n captados los distintos tipos calificados del delito de homicidio$ D1
n &irtud de lo e#puesto, el bien urídico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma$ n su momento se tratar! en particular las diferencias entre tipo penal " norma; " bien urídico " obeto de la acción 7el cual sí integra algunos tipos penales) los que no deben ser confundidos$ D2 +u!l es el momento en que se comiena a eecutar un delito, distinguindolo de aquellos que sólo constitu"en actos preparatorios impunes, es un problema que se analiar! al tratar el tema de la tentati&a$
or e#igencia constitucional la le" penal debe ser escrita 7art$ 1? +$/$)$ l tipo penal, indi&idualia el comportamiento prohibido &alindose del lenguae, pudindose encontrar distintos elementos$
n este caso, sin embargo, la delimitación no &iene dada por la le" ci&il, "a que se admite que bienes que para el derecho ci&il son inmuebles, sin embargo, para la le" penal siguen siendo bienes muebles$ sta es una problem!tica de la parte especial, no obstante ello debo decir, que tal significación es la resultante de una interpretación sistem!tica de la e#presión legal$
Los elementos normati&os del tipo requieren para su comprensión de una instancia de apreciación &alorati&a que sólo en algunos casos puede ser urídica$ /o siempre la significación de los elementos normati&os &iene dada por una disposición legal$ +u!ndo un menor de 1* aHos puede ser considerado se#ualmente inmaduro, cu"o apro&echamiento es condición esencial para la configuración del delito de estupro 7art$12E del +$$), es una cuestión que no est! definida legalmente, sino que depende de cambiantes &aloraciones sociales, a las cuales habr! que remitirse para delimitar sus alcances$ Ot+os e*emlos:
e igual forma determinar qu se entiende por
3pornogr!fico4 7art$ 12? del +$$) u 3obsceno4 7art$ 12D del +$$) , requieren de una &aloración cultural, siendo su significación mutable al igual que las pautas culturales de una comunidad$ La distinción entre elementos normati&os " descripti&os del tipo, frecuentemente se presenta problem!tica$ La raón del distingo tiene su raón de ser en que los elementos normati&os presentan cierta problematicidad en al menos dos ni&eles: a) por una parte, cuando requiere de parte del ue una &aloración, se corre el riesgo de que la determinación de su alcance sea la consecuencia de pautas subeti&as del ugador perdiendo precisión en cuanto a los límites de lo prohibido al quedar a e#pensas de concepciones a#iológicas indi&iduales$ ara e&itar esta consecuencia la doctrina se ha esforado por obeti&ar en la ma"or medida posible las pautas de &aloración udicial, e#igiendo una &inculación a las concepciones a#iológicas imperantes en la comunidad, la que no podría ser reemplaada por criterios subeti&os del ugador$ b) l otro aspecto problem!tico tiene que &er con el grado de conocimiento requerido en el autor para la configuración del dolo$ +omo oportunamente se &er!, para que pueda afirmarse el accionar doloso, el autor debió haber actuado con pleno conocimiento de
todos los elementos que hacen al aspecto obeti&o del tipo penal de que se trate$ sta situación es particularmente problem!tica cuando se trata de determinar si el autor comprendió en su usto alcance la significación de un elemento normati&o del tipo$ or eemplo, si la &aloración es urídica 7qu es 3cosa4, nos lo dice la le" en el art$ 2%11 del +ódigo +i&il), pareciera que sólo podrían cometer hurto los que saben de derecho$ 8delantamos que, para la configuración del dolo, no se requerir! un conocimiento tcnico sino, se dice, 3una &aloración paralela en la esfera del profano o del lego4$+on ello se quiere significar que, ser! suficiente que el autor tenga una comprensión de las notas esenciales, sin requerirse un conocimiento tcnico urídico$ E*emlo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta pro&isión de fondos suficientes, tiene la idea general de lo que est! haciendo, aunque no conoca la le" comercial en la que se indica cu!l es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado 3cheque4$ +on este conocimiento-la de un profano-basta para el dolo, como se &er! al estudiar el aspecto subeti&o del tipo doloso$
Tio de acto , tio de auto+J contenido de los tios enales:
los que se &ale el sueto en su eecución, o requieren especiales caracteres en el autor del delito, o en la propia &íctima, etc$ 5omando en cuenta todas estas circunstancias se realia en doctrina una clasificación de los tipos penales, a la que debe prestarse especial atención dada su utilidad pr!ctica en el proceso de a&eriguación de la conducta delicti&a$
CLA%I7ICACIÓN DE LO% TIO% ENALE%#
CLA%I7ICACIÓN RINCIAL: TIO% ACTIVO% & TIO% O$I%IVO%J TIO% DOLO%O% & TIO% CULO%O%#
A#!TIO% ACTIVO% & TIO% O$I%IVO%#
@n primer criterio clasificatorio toma en consideración la forma en que aparecen prohibidas las conductas en el tipo penal, distinguindose entre tipos acti&os " tipos omisi&os$ l tipo acti&o se caracteria por indi&idualiar, describindola, a la acción prohibida$
E*emlo: el tipo penal del homicidio 7art$ >D del +$$) seHala la acción prohibida: matar a otro; el tipo penal del hurto indi&idualia la acción prohibida de apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente aena 7art$ 1*2 del +$$); el tipo penal del daHo, capta el comportamiento de destruir, inutiliar, hacer desaparecer o de cualquier modo daHar una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente aeno 7art$ 1?% del +$$), etc$ /o se debe confundir el tipo penal 7tipo sistem!tico) con la norma ni con el bien urídico$ La norma no aparece e#presada en el tipo$ e la lectura del tipo penal se puede
inferir cu!l es la norma correspondiente$ D del +$$), se puede inferir que la norma 3prohíbe4 matar a otro " tendr! el siguiente contenido prohibiti&o: 3no matar!s4; si se castiga el apoderamiento de una cosa mueble aena 7tipo penal del hurto), se infiere de ello que la norma nue&amente tiene un contenido prohibiti&o: 3no te apoderar!s de una cosa mueble aena4, etc$ or su parte, el bien urídico es aqul ente que se quiere proteger castigando las conductas que lo afecten, por lesión o puesta en peligro, el cual se puede deducir de la lectura del respecti&o tipo penal$
Fer en la nota a pie de p!gina nV (>, la aclaración que se hace respecto a los tipos omisi&os, los cuales tambin, aunque en principio pudiera parecer lo contrario, tambin contienen la acción prohibida, aunque, para la prohibición se utilice una tcnica legislati&a diferente consistente en indi&idualiar la acción debida, quedando prohibida todas las dem!s$
tipicidad
de un
comportamiento,
se est! sosteniendo
necesariamente su
antinormati&idad$D( n los tipos penales acti&os, la conducta &a a ser típica, precisamente, cuando ha"a una plena coincidencia entre lo que el tipo penal establece " lo que el sueto hio$ n tal caso, se da una subsunción, una incardinación, del hecho cometido en el tipo penal, de lo que surge la tipicidad de la acción, " así se dir! que tal acción es típica de ese delito$ or el contrario, se dir! que la conducta es atípica 7negación de la tipicidad) cuando no ha"a una total correspondencia entre el hecho cometido " el pre&isto en el tipo penal: n estos casos se delinque al realiar la acción indi&idualiada en el tipo penal, son stos los llamados delitos de comisión$ or el contrario, en los tipos penales omisi&os, lo que encontramos en la le" penal es la indi&idualiación de las acciones debidas o impuestas$ ero ello significa a la &e, que
tales acciones son las Cnicas que, en una situación determinada, no est!n
prohibidas$ or lo que, estos tipos penales tambin prohíben conductas, sólo que a tra&s de una tcnica legislati&a diferente a la que se utilia en el tipo acti&o: el tipo omisi&o prohíbe cualquier otra acción que no sea la indicada en la le" penal$ s por ello que sería &!lido decir-desde un punto de &ista lógico-que el tipo omisi&o +o=34e la no
+ealiKaci2n de la acci2n indicada 7que es lo mismo que sostener que impone la realiación de la conducta descripta)$ D* n estos casos, la tipicidad se dar! cuando no D(
/o se debe confundir la antinormati&idad-que es la consecuencia de la tipicidad de la acción- con la antiuridicidad, que requiere un an!lisis posterior consistente en &erificar que tal acción típica no est ustificada$ l permiso que posibilita la ustificación de una acción-" con ello impide la configuración de la antiuridicidad-se lo puede hallar en cualquier disposición urídica, no sólo en el derecho penal, sino tambin en algCn cuerpo normati&o correspondiente a otra rama del derecho 7ci&il, administrati&o, laboral, comercial, etc)$ or lo tanto, una conducta puede ser típica- " con ello "a estamos afirmando la antinormati&idad-pero no ser antiurídica$ emplo: Quien efectCa un disparo de arma de fuego matando a otro, actCa típicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio 7art$ >D del +$$), pero si el disparo lo efectuó para e&itar ser muerto por quien lo agredía ilegítimamente con un puHal, su conducta estar! ustificada por haber actuado en legítima defensa de su persona, por lo que tal acción no ser! antiurídica, sino conforme a derecho$ n este caso el permiso legal para realiar la acción típica lo encontramos en el propio código penal 7art$ %', inc$ *)$ e la antiuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad$ D* l sostener que el tipo omisi&o +o=34e no +ealiKa+ la acción descripta en la le" penal permite, como con acierto ad&ierte
e#ista coincidencia entre la conducta indi&idualiada en la le" penal, " la efecti&amente realiada por el sueto$ +on ello se ad&ierte que lo que est! contemplado en el tipo penal omisi&o es tambin, al igual que en el tipo acti&o, la conducta prohibida$
E*emlo: l art$ 1E? del +$$, castiga con pena de multa a quien encontrando perdido o desamparado a un menor de die aHos o a una persona herida o in&!lida o amenaada de un peligro cualquiera, omitie+e +esta+le el au-ilio necesa+io, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no die+e aviso inmediatamente a la autoridad$75ipo penal del delito de omisión de au#ilio)$ restar el au#ilio necesario, o dar a&iso a la autoridad no ser!n acciones típicas del delito de omisión de au#ilio, sino todo lo contrario: son conductas atípicas$ 5ípicas resultar!n, cualquier otra acción diferente a la seHalada$
ara poder afirmar que un
sueto actuó típicamente respecto de este delito, ser! necesario que, en un conte#to situacional como el descripto por el art$ 1E?, ha"a realiado cualquier conducta
di/e+ente a la de prestar au#ilio o dar a&iso a la autoridad$ La raón por la que se opta por seHalar en la le" la acción debida " no la prohibida, se debe a que resulta imposible la indi&idualiación de todas las acciones distintas a la de au#iliar a otro, que son, precisamente las que se quieren prohibir$ 8 todo tipo penal omisi&o se antepone una norma de car!cter precepti&a$ n el caso del art$ 1E?, la norma dir!: prestar!s el au#ilio necesario a quien se encuentre en situación de riesgo$ +omo se &er!, en estos casos, a diferencia de la norma que antecede a un tipo acti&o que tiene una enunciación prohibiti&a 7e$ 3no matar!s4 ) su enunciado es imperati&o 7prestar!s el au#ilio necesario4)$ 8sí como los tipos acti&os dan origen a los delitos de comisión, los tipos omisi&os son la base de los delitos de omisión$
B#! TIO% DOLO%O% & TIO% CULO%O% $
l tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor &oluntariamente produce un resultado lesi&o, o bien, por el contrario, captar acciones en las que su autor no se propone ni admite afectar un bien urídico aeno, pero que al lle&arla a cabo en forma deficiente, por la no adopción de los cuidados que el caso requería, termina lesionando un bien urídico aeno: sta es la diferencia e#istente entre el contenido de un tipo penal doloso " un tipo penal culposo$ n el delito doloso el autor quiere el resultado lesi&o$ E*emlo: Quien dispara sobre otro con intención homicida, quiere la muerte de la &íctima$ .ientras que en el delito culposo su autor no lo quiere, pero al &iolar elementales deberes de cuidado en la realiación de su acción termina lesionando en forma imprudente o negligente bienes urídicos de terceros$ E*emlo: Quien, por conducir un &ehículo a una &elocidad por encima de la permitida, no puede frenar a tiempo para e&itar la colisión " le causa la muerte a un ciclista, sólo quería conducir a alta &elocidad pero no matar a otro$
principio de proporcionalidad de la pena: a ma"or gra&edad del inusto, ma"or pena$ n este caso, la ma"or gra&edad del inusto se debe al ma"or contenido de dis&alor que tiene la acción de quien &oluntariamente dirige su acción a la afectación de un bien urídico penalmente tutelado$ l problema est! en cómo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo$ ello en raón de que en el tipo penal normalmente no se refiere e#presamente a la intención con la que actCa el sueto$ l criterio que puede ser&ir de guía es el siguiente$ +ada &e que nos encontremos con una estructura típica en la que se diga: 3 $$$el que por imprudencia, negligencia,$$$$causare$$$$$# resultado4 estaremos en presencia de un tipo culposo$ or lo tanto, todo aqul que no presente esta estructura, ser!- por lo general- un tipo penal doloso$
E*emlo: en el art$ >D del +$$ 3el que matare a otro4 nos encontramos ante un tipo penal doloso 7tipo penal del homicidio doloso)$ or su parte, el art$ ?' del +$$ contempla un tipo penal culposo :3$$$el que por imprudencia, negligencia$$$ causare a otro la muerte$$$4 7tipo penal del homicidio culposo)$
E*emlo: Quien llama a la puerta de una &i&ienda en cu"a &ereda abandona a un niHo recin nacido, con la intención de que quienes moran en la casa lo encuentren " se hagan cargo del menor, ale!ndose del lugar sin saber que la &i&ienda se hallaba deshabitada Adeber! responder por el supuesto contemplado en el Cltimo p!rrafo del art$ 1E* si el niHo muere por falta de atenciónB La respuesta depender! de cómo se considere al referido tipo penal$ n otras palabras, la punición m!s gra&e por muerte del niHo estar! condicionada por la determinación de si el resultado muerte pre&isto en la le" capta sólo el producido dolosamente o tambin est! abarcada la muerte producto de una accionar culposo$ ero ello no podemos saber con la sola lectura de la le" en cuestión, constitu"endo un supuesto problem!tico de interpretación$ sta situación se presenta frecuentemente en los tipos compleos en los que se prohíbe una acción 7la cual "a es en sí misma punible) pre&indose un incremento de pena si, a consecuencia de tal comportamiento, se produce un determinado resultado$ n tales supuestos se hace necesaria una interpretación sistem!tica para saber si el mismo admite sólo una imputación a título de dolo o puede tambin ser imputado a título de culpa$
stas cuestiones se analian al estudiar los delitos en particular 7tem!tica propia de la materia derecho penal 7parte especial)$
lo que el sueto hio " lo que l entendía que hacía$ n otras palabras, el autor debe saber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide comprender la significación de su obrar, no habr! tipicidad del acto$ l tipo penal doloso tiene un aspecto obeti&o " uno subeti&o, debiendo e#istir una con0+uencia entre ambos aspectos$
E*emlo: para que se pueda afirmar que una acción es típica del tipo penal del homicidio doloso, no ser! suficiente con que alguien ha"a causado la muerte de otro 7aspecto obeti&o) sino que ser! necesario adem!s, que el autor del hecho ha"a actuado con &oluntad homicida 7aspecto subeti&o)$ La falta de configuración de cualquiera de estos aspectos, lle&ar! a la atipicidad de la acción$ n los tipos culposos la situación es diferente, como se &er! al tratarlos en particular$ or otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso " uno culposo$ La forma culposa est! contemplada sólo para algunos delitos 7sistema legal de nCmero cerrado en materia de delito culposo)$ or lo tanto, si alguien lesiona gra&emente un bien urídico de tercero, de manera imprudente, pero sólo est! legalmente contemplado como delito la afectación dolosa del bien, la consecuencia ser! la atipicidad de la acción 7principio de legalidad penal-art$ 1? de la +$/$)$ E*emlo:
cu"a ingestión est! contraindicada
durante el período de gestación, pro&oc!ndole un aborto, tal conducta ser! atípica del delito de aborto 7arts$ ?( " ?* del +$$), "a que este delito sólo est! contemplado en su forma dolosa$ 0inalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia en materia de tentati&a " de participación criminal, "a que, como se &er! oportunamente, sólo es admisible la tentati&a de un delito doloso, " sólo puede haber participación criminal dolosa en un hecho, a su &e, doloso$
CLA%I7ICACIÓN %ECUNDARIA DE LO% TIO% ENALE%
/o debe creerse que la denominación de 3secundaria4 dada a esta clasificación tenga relación con una ordenación meramente acadmica " carente de significación pr!ctica$ or el contrario, es mu" importante tener presente las distintas clases de tipos penales, pues ello incide en forma determinante en la tipicidad o no de la acción que se est analiando$ Los tipos penales pueden ser:
A#! TIO% DE RE%ULTADO & TIO% DE URA ACTIVIDAD#
6esulta e&idente la diferencia que e#iste entre el despliegue de un comportamiento humano " la producción de un resultado como consecuencia de tal acción: 8cción " consecuencia de la acción 7resultado) son separables conceptualmente " cronológicamente$ n &erdad, toda acción produce siem+e algCn +esultado /3sico $ E*emlo: 8l caminar, una persona produce un resultado físico consistente en que luego de dar el paso se encuentra ahora ocupando un lugar físico distinto al que se encontraba antes de hacerlo, " con ello produo un desplaamiento de la masa de aire que antes ocupaba ese lugar$ tro e*emlo: Quien profiere insultos a otros, tambin produce un resultado físico consistente en la ondas sonoras que se desplaan por el aire$
resultado en particular$ E*emlo: n el homicidio se puede separar claramente la conducta de matar 7disparar con el arma de fuego, cla&ar el puHal, colocar el &eneno en la comida de la &íctima etc$) del resultado de tal acción 7la muerte de la otra persona)$ 8 tal punto esto es así, que puede darse la acción sin que necesariamente ocurra el referido resultado descrito en el tipo penal$ E*emlo: Quien dispara con un arma de fuego sin lograr acertar los disparos sobre su &íctima$
E*emlo: l tipo penal del aborto 7art$ ?( del +$$) es un tipo penal de resultado, "a que no sólo describe una acción sino tambin un resultado típico: la muerte del feto$ n cambio, el tipo penal del art$ 1(E 7&iolación de domicilio) es de pura acti&idad, pues sólo contempla la conducta de ingresar en morada o casa de negocio aena$ n los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el 'o4*eto de
la acci2n( u 'o4*eto de la a0+esi2n( , lo que no debe ser confundido con el bien urídico tutelado$ l obeto de la acción o de la agresión, es el ente sobre el cual se pro"ecta la
acción delicti&a$ E*emlo: n el homicidio 7art$ >D), el cuerpo humano es el obeto de la acción 7sobre l se acciona, se pro"ecta la conducta delicti&a), pero el bien urídico penalmente protegido es la &ida humana$ /ormalmente, el resultado típico consistir! en una modificación, alteración o destrucción del obeto de la acción$
E*emlo: l tipo penal del delito de lesiones gra&es 7art$ DE del +$$) contempla como uno de los resultados pre&istos en forma alternati&a, la 3deformación permanente del rostro4$ 6esulta e&idente que, para poder sostener que se consumó el delito de lesiones gra&es por 3deformación permanente del rostro4, no puede bastar la mera comprobación física de las lesiones$ ara ello se requerir! efectuar una &aloración de las mismas que permita decidir si se infirieron a la &íctima en una ona del cuerpo que pueda ser considerado 3rostro4,
si las lesiones causan una 3deformación4 ", finalmente, efectuar un
pronóstico respecto al car!cter permanente de las mismas, todo lo cual e#cede de una constatación puramente física de las lesiones$ 8hora bien, no todos los bienes urídicos tienen un substrato material sobre el cual se pueda pro"ectar la acción lesi&a del bien$
E*emlo: en el delito de inurias 7art$11E del +$$), el bien urídico tutelado es el honor, pero la conducta delicti&a no incide en ningCn ente físico, "a que el honor no tiene un substrato físico en el que se pueda materialiar$ or ello, la inuria es un delito de pura acti&idad, "a que el tipo penal no requiere ningCn resultado que sea producto del acto
inuriante$ e forma tal que si las manifestaciones desacreditantes no son creídas por nadie, " por lo tanto no se produce el descrdito de la persona inuriada, igualmente el delito quedar! consumado, al haberse realiado la acción típica$ or otra parte, se discute intensamente respecto a cu!l es el momento en que debe e#istir el obeto típico de la agresión, si al momento en que se despliega la acción, al momento en que el acto lesi&o incide en el obeto, o basta con que el obeto típico de la agresión e#ista al momento en que se produce el resultado$
E*emlo: @na muer quiere abortar, realiando maniobras aborti&as con tal fin$+omo consecuencia de ello se produce un adelanto en el nacimiento, " el niHo nace con &ida$ .eses m!s tarde se manifiestan en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras aborti&as lle&ado a cabo por la madre$ l eemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separación temporal entre el momento en que se lle&a a cabo la acción, en el cual no e#iste aCn el obeto de agresión del respecti&o delito, " el momento en que se produce el resultado, en el que sí "a e#iste el obeto de la agresión$ sto es así, debido a que las lesiones en el feto no han sido tipificadas como delito$ or lo tanto, en el momento en que la muer realia las maniobras, no había obeto típico de la agresión del delito de lesiones, el cual requiere una persona "a nacida o al menos que tal afectación a la integridad física se produca durante el nacimiento$ n el caso dado, las lesiones se producen en el momento en que "a ha" un obeto de la agresión del tipo de lesiones 7las lesiones se manifiestan en el niHo "a nacido)$ Ga" al menos, tres posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial situación: a) los que afirman la atipicidad por ausencia en el momento del despliegue de la acción del obeto de típico de la agresión D? ; b) quienes D?
8rmin Taufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la acción, como punto de referencia para e#igir la e#istencia del obeto de la acción: 3l punto neur!lgico que est! en uego es el momento de la incidencia sobre el objeto del hecho. +omo sucede en todo delito instant!neo, pueden diferenciarse, en la lesión corporal " en el homicidio, tres momentos: el de la actuación de la &oluntad o acción en sentido estricto 7por e$, accionar el gatillo); el momento de la incidencia sobre el obeto del hecho 7el pro"ectil alcana al cuerpo humano) " el de la consumación 7por e$, el momento de la muerte)$
consideran que es suficiente que el obeto de la acción e#ista cuando el resultado se produce, no e#igiendo su e#istencia en momentos anteriores
DD
; c) quienes sostienen
que lo rele&ante es el momento en que la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el obeto de la acción$ +onforme a este Cltimo criterio, lo determinante es que, al
momento en ue se a/ecte al o4*eto, ste posea la calidad e#igida por el tipo
1EE
$
E*emlo: @na muer embaraada, en el octa&o mes de gestación, es sometida a un estudio mdico de car!cter in&asi&o ", por mala pra#is mdica, el embrión sufre lesiones de consideración$ l niHo nace en trmino " con &ida, pero una semana despus muere como consecuencia de las lesiones sufridas con anterioridad$ n este caso, la acción imperita del mdico se realió cuando aCn no e#istía el obeto de la agresión del homicidio 7el 3otro4), " la incidencia lesi&a se produo sobre el embrión, obeto de la agresión del tipo penal del aborto$ La particularidad est! dada en que los efectos perduran " causan la muerte del niHo recin nacido, esto es, cuando "a e#istía el obeto de la agresión del tipo penal del homicidio culposo 7el 3otro4)$ %$, pp$ DS1E$ DD 8l respecto, 0arr 5repat, Gelena$ 3$ 1EE 8sí, 8rmin Taufmann, en 35ipicidad " causación en el procedimiento contergan4, publicado en /ue&o ensamiento enal, 8Ho 2, /V 1; 8strea, =s$ 8s$, enero-maro, 1D>%, pp$ 1E " ss$
delito de lesiones en el feto, tal comportamiento no es delicti&o 7atipicidad)$ or otra parte, si bien el resultado se produce cuando "a tenemos el obeto de la agresión del tipo penal del homicidio culposo, como el efecto lesi&o no se dio sobre el 3otro4 sino, inicialmente sobre el 3feto4, tal resultado-conforme a este criterio- no se le podría imputar al agente$ .!s all! de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo importante es destacar que los delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo tienen los de pura acti&idad$ tras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el
'eli0+o( para el bien urídico, cuando ello est! e#presamente contemplado en el tipo penal 7peligro concreto), debe ser o no considerado un +esultado t3ico# $ n mi opinión, el peligro concreto tambin es un resultado " como tal, deber! &erificarse su producción en el supuesto de an!lisis para poder afirmar la tipicidad de la acción$ E*emlo: el tipo penal de abandono de persona no se contenta con el abandono de otro o con colocarlo en situación de desamparo, sino que requiere, adem!s, para su configuración, que como consecuencia de ello se ha"a puesto en eli0+o la &ida o la salud de aqul a quien se abandonó o colocó en situación de desamparo$ ste peligro, es algo distinto a las acciones típicas, " como tal, puede ser considerado un resultado típico cu"o acaecimiento debe constatarse separadamente de la acción para poder afirmar la tipicidad de sta$ sta diferenciación entre delitos de resultado " delitos de pura acti&idad, es mu" importante debido a que los delitos de resultado presentan ciertas problem!ticas que no las tienen los de pura acti&idad$ +oncretamente, se trata de la difícil cuestión de determinar cu!ndo un resultado típico puede ser imputado a la conducta del agente, e#istiendo dos ni&eles de imputación que no deben ser confundidos: una imputación
obeti&a, cu"os par!metros de determinación se estudian modernamente en el !mbito de la llamada 'teo+3a de la imutaci2n o4*etiva( ; " otra imputación subeti&a, donde se debe definir si el resultado se debe imputar a título de dolo, a título de culpa o bien, no puede imputarse subeti&amente$ 5odas estas cuestiones las estudiaremos al tratar pormenoriadamente las distintas clases de tipos penales correspondientes a la clasificación principal 7tipos acti&os, tipos omisi&os, tipos dolosos, tipos culposos)$
1E1
B# TIO% DE LE%IÓN & TIO% DE ELI"RO#
sta clasificación toma en cuenta el grado de afectación al bien urídico requerido por el tipo penal, " que debe ser la consecuencia de la realiación de la acción prohibida$ 6ecordemos que el bien urídico no integra el tipo$
1E1
tro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura acti&idad es difícil-aunque no imposible- que se configure la tentati&a$
Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan conductas que normalmente son riesgosas para determinado bien urídico$ +omportamientos que, estadísticamente, con frecuencia comportan un riesgo para el bien$ 5ales acciones "a son prohibidas en su realiación por esa sola raón, independientemente de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto para el bien obeto de tutela penal$ E*emlo: 8buso de arma del art$ 1E'; abandono de sus puestos art$1D(;
fabricación, introducción al país o tenencia de instrumentos
conocidamente destinados a cometer alguna falsificación art$ 2DD; portación de arma de fuego 7art$ 1?D bis, p!rrafo %ro$); tenencia de arma de guerra 7art$ 1?D bis, 'to$ !rrafo;)$ n general, las tentati&as inidóneas 7art$ '' in fine del +$$) son delitos de peligro abstracto$ La consecuencia de esta diferenciación entre peligro concreto " abstracto es la de no e#igirse para los delitos de peligro abstracto una comprobación de si el bien, en el caso particular, corrió un riesgo de lesión, bastando para la tipicidad, con demostrar la realiación de la acción considerada abstractamente peligrosa$ s por ello que, se afirma con raón, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de pura acti&idad$ or otra parte, con distintos fundamentos e#isten importantes obeciones a los delitos de peligro abstracto 1E2, llegando incluso a cuestionarse su constitucionalidad$
C# DELITO% CO$UNE% & DELITO% E%ECIALE%#
La ma"oría de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con que tengan capacidad de acción$ stos son los llamados delitos comunes " se los puede distinguir en raón de que el tipo penal no requiere especiales condiciones o caracteres en el sueto acti&o del delito " se refiere al mismo utiliando la fórmula genrica 3el 1E2
8l respecto, &er =acigalupo, rincipios de derecho penal-parte general, p!g$1((S1(D$
que$$$4 E*emlos: 8rt$ >D del +$$ 7 homicidio )3$$$ al que matare a otro$$$4 8rt$ 11E 7delito de inuria) 3$$$el que deshonrare o desacreditare a otro$$$4; 8rt$ 1?17@surpación) 3$$$ el que por &iolencia, amenaas, engaHos, abuso de confiana o clandestinidad despoare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble$$$4; art$ 21% 7apología del crimen) 3$$$el que hiciere pCblicamente " por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito; etc$ Ga" otro grupo de delitos en los que sólo puede ser autor quien reCna ciertas condiciones especiales requeridas por el tipo$ stos son los denominados delitos especiales$ Los delitos especiales a su &e pueden ser propios o impropios$ Los especiales propios son aquellos en los que las condiciones requeridas para ser autor son configurati&os del delito, hacen a la esencia de ste$ 8utor sólo puede ser cometidos quien tiene un especiales deberes e#trapenal, siendo precisamente la infracción del deber el fundamento de su ilicitud$ E*emlos: Los llamados delitos de funcionario, en los que se requiere ser funcionario pCblico para poder cometer el hecho en car!cter de autor$ 7 .al&ersación de caudales pCblicos del art$ 2*E; negociaciones incompatibles con el eercicio de la función pCblica del art$ 2*(, etc$); tambin otros delitos como: falso testimonio del art$2>( que requiere ser testigo, perito o intrprete; pre&aricato del art$ 2*D, para el que se necesita ser ue; quiebra fraudulenta del art$ 1>*, que sólo lo puede cometer el comerciante declarado en quiebra; etc$ ecimos que estos delitos encuentran la raón de su especial ilicitud en ciertos deberes e#trapenales que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal deber nunca puede ser sueto acti&o de estos delitos$ Feamos someramente lo que ocurre con el delito de quiebra fraudulenta en una de sus modalidades típicas: l comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores$$$sustraere alguna cosa que
correspondiere a la masa comete el delito contemplado en el art$ 1>*, inc$ 2, segunda parte, del +$$ La raón de ser de la prohibición de tal acción, radica en que el quebrado que no ha sido desapoderado de los bienes, tiene un deber de garantiar la incolumidad del patrimonio por ser stos la garantía de cobro de sus acreedores$ Quien sustrae alguno de los bienes de la masa, podría frustrar el cobro de alguna de las acreencias$ n ello finca la raón de la ilicitud, en la &iolación del deber de garantía$ or lo tanto, cualquier otra persona que sustraera los bienes de la masa, nunca podría ser autor de este delito 7sí de un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia del quebrado, no pesa sobre l igual deber de garantiar la incolumidad de la masa$ Los delitos especiales impropios tambin requieren-al igual que los propiosespeciales condiciones en el autor, pero a diferencia de aquellos, en stos la calificación especial no determina la ilicitud configur!ndola, sino sólo una agra&ación de la misma$
E*emlos: art$ 1'' bis, inc$ 1: La pri&ación ilegítima de la libertad 7art$1'1 del +$$), es un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga capacidad de acción 7delito comCn); pero si esa pri&ación de libertad la comete ilegítimamente un funcionario pCblico abusando de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la le", el hecho es m!s gra&e, pre&indose un incremente de pena respecto a la figura base$; otro eemplo: art$ ?E, inc$ 1 del +$$, el parricidio sólo lo puede cometer quien es el hio de la &íctima, sin embargo el matar a otro "a es un delito 7art$ >D), " el &ínculo sólo opera como una circunstancia agra&ante del delito$ sta clasificación tambin tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a la determinación de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participación criminal$ +omo se &er! en su momento, en los casos de inter&ención plural en un delito, el criterio para deslindar entre los suetos inter&inientes quines son autores " quines son partícipes en sentido estricto 7cómplices o instigadores), pasa por determinar quien
tiene el 3dominio del hecho4:
D# DELITO% DE ROIA $ANO#
or Cltimo, debe ad&ertirse que algunos delitos requieren para su configuración que el autor realice personalmente, físicamente, la conducta descripta en el tipo$ E*emlo: s frecuente considerar a la &iolación como un delito de propia mano 7art$ 11D, tercer p!rrafo del +$$)$ e ser así, sólo puede ser autor quien tenga acceso carnal contra la &oluntad de la &íctima$ or lo tanto, todos los que ha"an participado en el hecho, aCn cuando su inter&ención ha"a sido esencial " por ello ha"an tenido el dominio del hecho 7e$, quien sostiene fuertemente a la &íctima, para que su compaHero pueda accederla carnalmente) no podrían ser coautores por no realiar físicamente la acción prohibida$ Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances de la coautoría " de la llamada autoría mediata, lo que ser! analiado oportunamente dentro del capítulo correspondiente a la 3articipación +riminal4$
RELACIONE% ENTRE LA TIICIDAD & LA ANTI
@na &e afirmada la tipicidad de la acción queda por determinar si es antiurídica$ sta posición responde a una concepción trimembre de la teoría del delito, en el que la
acción, como elemento genrico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delicti&a, esto es, que tal acción sea típica, antiurídica " culpable$ n este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la acción no presupone necesariamente su antiuridicidad$ La tipicidad es sólo un indicio de antiuridicidad:
Las causas de ustificación sólo tienen incidencia para
legitimar el acto, pero el car!cter típico de la acción no desaparece por ello$
E*emlo: Quien dispara sobre otro caus!ndole la muerte, realia una acción típica de homicidio doloso$
elementos ne0ativos del tio( $ ara esta concepción, el tipo penal no solo se integraría con los elementos que hemos seHalado como constituti&os del tipo sistem!tico, los que
son necesarios pero no suficiente para la conformación típica$ n &erdad stos sólo serían-sostienen sus partidarios-los componentes positi&os, es decir, los que tienen que estar presentes en el hecho analiado para poder afirmar su tipicidad$ ero con ello no basta, dado que tambin integrarían el tipo las condiciones obeti&as de las causas de ustificación, que funcionarían a la manera de elementos ne0ativos , en el sentido de que
no de4en esta+ +esentes en el caso para poder afirmar su tipicidad$ s decir, &ol&iendo al eemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores de la teoría de los elementos negati&os del tipo, no se habría configurado la tipicidad de tal acción en raón de que en el caso est! presente lo que debe estar ausente$ n otras palabras, siendo: a) la agresión ilegítima, b) la utiliación de un medio necesario " racional para repeler la agresión " c) la no pro&ocación de la misma por parte de quien se defiende, elementos obeti&os de la causa de ustificación 3legítima defensa4, " siendo que tales componentes integran como elementos negati&os 7no deben estar presentes en el caso) el tipo penal, al haberse dado en el caso analiado 7estar presente lo que debía estar ausente) la conducta no es típica 7atipicidad de la acción)$
TIO ACTIVO DOLO%O# CRITERIO DE DE%LINDE ENTRE EL A%ECTO OB
E*emlo: n el delito de estafa 7art$ 1*2 del +$$), se requiere para su configuración que quien efectuó la disposición patrimonial perudicial para sus intereses, ha"a actuado bao los efectos de un error$ ste error en el que se debe encontrar el sueto engaHado, aunque se trata de un componente psíquico, integra el aspecto obeti&o del respecti&o tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe configurarse fuera de la cabea del autor del delito 7aunque daba darse en cabea de la &íctima de la defraudación)$ 5ener presente el criterio en base al cual se determina la ubicación de los
distintos componentes típicos de un delito, es esencial para incorporarlo en el aspecto obeti&o o subeti&o del correspondiente tipo penal$ +omenar por el an!lisis del aspecto obeti&o del tipo penal, para luego estudiar su fa subeti&a, teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria congruencia entre ambos aspectos, cu"a ausencia impedir! subsumir al caso en el tipo penal del delito consumado$
EL A%ECTO OB
ero, lógicamente, lógicamente, estos estos componentes componentes típicos típicos &arían en cada cada tipo penal$ penal$ /o son los mismos elementos los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen el tipo penal del robo, ni los de ste con relación a los de la estafa, etc$ or lo tanto, tanto, lo primero primero que habr! habr! que que hacer hacer es 3in&entari 3in&entariar4 ar4 todos todos los element elementos os constituti&os del respecti&o tipo obeti&o$ llo resulta esencial en un doble sentido: or una parte, permite comprobar si en el caso analiado est!n presentes todos " cada uno de ellos, pues sólo así se podr! afirmar la tipicidad obeti&a$ or otra, todos esos elem elemen ento toss que que inte integr gran an el aspe aspect ctoo obe obeti& ti&oo del del tipo tipo pena penall son son los los que que debe deber! r! representarse efecti&amente el sueto actuante en el momento del hecho para afirmar el accionar doloso 7aspecto subeti&o del tipo penal)$ n este sentido, al aspecto obeti&o del tipo se denomina 3el tipo de error4, pues el desconocimiento o falso conocimiento de cualqu cualquier ier compon component entee típico típico produc producir! ir! un error error e#clu" e#clu"ent entee del dolo dolo al que se denomina 3error de tipo4$ Gechas Gechas estas estas aclarac aclaraciones iones,, se tratar! tratar! de de seHalar seHalar los los compon componente entess genricos genricos que que integran el aspecto obeti&o de un tio enal de +esultado : a) el aspecto e#terno de la acción; b) el resultado típico; c) un ne#o entre la acción " el resultado producido, al que se denom denomina ina 3ne#o 3ne#o de causa causalid lidad4 ad4;; d) las circun circunsta stanc ncias ias que permi permiten ten imputa imputar r obeti&amente tal resultado a la conducta del sueto, que son: 1$-la creación de un riesgo urídicamente des&alorado " 2$- que tal riesgo-" no otro- se ha"a materialiado en el resultado típico 73teoría de la imputación obeti&a4)$ La ausencia de cualquiera de estas circunsta circunstancia nciass en el hecho, hecho, impedir! considera considerarr configura configurada da la tipicidad tipicidad obeti&a, obeti&a, debiendo sostenerse la atipicidad de la acción$ ero desde ahora debe ad&ertirse que, si lo que falta es el resultado- o habindose producido el resultado el mismo no puede impu imputa tars rsee obe obeti ti&a &am mente ente a la acci acción ón del del sue sueto to 7por 7por e$, e$, porq porque ue el mism mismoo es consecuencia de un riesgo diferente al generado por el agente con su acción)- si bien no
habr! tipicidad respecto al tipo delito consumado, consumado, sí podría configurarse configurarse la tipicidad de un delito tentado 7tentati&a del delito de que se trate; art$ '2 del +$$), en la medida en que se den todas las condiciones del delito tentado, fundamentalmente, el haber actuado dolosamente$
A) El asecto e-te+no e-te+no de la acci2n: acci2n: n el tipo obeti&o est! la fa e#terna de la conducta$ La fa interna es parte integrante del aspecto subeti&o del tipo penal$
E*emlo: Los mo&imientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la &íctima, integran el aspecto obeti&o del tipo penal del homicidio doloso 7art$ >D del +$$), como tambin del homicidio culposo 7art$ ?' del +$$)$ or lo tanto, si el sueto estaba limpiando el arma " se le escapa un disparo sin tener la &oluntad de matar a la otra persona, tales circunstancias 7el que ha"a querido o no la muerte) no tienen incidencia respecto a la configuración-que "a se da- del aspecto obeti&o$ ]ste estar! completo " sólo al pasar al an!lisis del aspecto subeti&o podremos obser&ar que no se corresponde con el tipo subeti&o del delito doloso 7falta el dolo) sino sólo con el del culposo$ sta situación es así entendida por la posición ma"oritaria en doctrina, que sostiene que en &erdad no ha" diferencias entre el aspecto obeti&o de un tipo doloso " el tipo obeti&o de un delito culposo$ +onforme a ello el distingo entre los delitos dolosos " culposos sólo cabría hacerlo en el aspecto subeti&o, aunque sobre esto "a e#isten importantes contro&ersias$ 1E%
1E%
Ga" quienes consideran que entre el delito doloso " el culposo la diferencia no sólo est! en el aspecto subeti&o, sino que encuentran tambin diferencia en el aspecto obeti&o$ 8sí se sostiene, por eemplo, que ha" ni&eles de riesgos no permitidos que no tienen entidad como para configurar la fa obeti&a de un delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo-" esto forma parte del aspecto obeti&o del tipo penal podría ser de ma"or entidad en los delitos dolosos que en los culposos$ culposos$ 8l respecto, respecto, en la dogm!tica argentina,
8delanto mi adhesión al criterio que sostiene una diferencia no sólo en el aspecto subeti&o entre el delito doloso " el culposo$ n el aspecto obeti&o del tipo culposo el riesgo para el bien o el obeto de la acción debe ser de car!cter a4st+acto, en cambio en el delito doloso la fa obeti&a del tipo se integra con un riesgo conc+eto para el bien$ sta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia reflea en la fa subeti&a$ or ello, como tendremos oportunidad de &er, para el obrar doloso ser! necesario una efecti&a representación por parte del autor, del conc+eto riesgo que su comportamiento implica para el bien, " a pesar de lo cual, opta por realiar la acción$ n cambio, en la llamada culpa conciente, habr! representación de un riesgo abstracto$
B) El ne-o de causalidad: ara poder sostener la tipicidad obeti&a de un hecho, no basta constatar la presencia de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su momento como integrantes del aspecto obeti&o de un delito de resultado$ ello es así, debido a que el tipo penal no se integra con una mera "u#taposición de elementos$
!mbito penal$ 8 partir de allí, proponen seleccionar seleccionar entre todas las condiciones a cu!l de ellas ellas se le recono reconoce cer! r! efecto efecto causal causal$$
Teo+3a de la causalidad adecuada: ara esta teoría, causa es sólo aquella condición que, conforme a la e#periencia general, normalmente produce determinados efectos$ +uando una condición produce ciertos resultados en un nCmero estadísticamente rele&ante, tal condi condició ciónn ser! ser! con consid sidera erada da causa causa,, de tales tales result resultado ados$ s$ 5oda oda condu conducta cta que ha" ha"aa producido físicamente un resultado e#traordinario, no habitual, no podría ser! considerada causa desde la perspecti&a penal$
E*emlo: @na pequeHa incisión en el brao, no es normalmente apta para producir la muerte muerte por desangra desangramien miento$ to$ or lo tanto, tanto, si el sueto 384 lesiona en el brao al sueto sueto 3=4 3=4 " ste ste muere muere desan desangra grado do por ser hemofí hemofílic lico, o, no deb deberí eríaa consi consider derars arsee a 384 causante-conforme causante-conforme a esta posición- de la muerte de 3=4$ recisamente esta consecuencia consecuencia es es la que moti&ó las principales críticas críticas a esta esta teoría, en raón de que para la determinación de la causalidad penal, parte del conocimiento general$ or lo tanto, un sueto con conocimientos especiales podría &alerse del mismo para obtener obtener resultados no habituales, habituales, pero gra&emente gra&emente afectatorios de bienes o intereses intereses aenos, en cu"o cu"o caso no podría ser considerado causante, causante, ni por lo tanto, autor de delito alguno$ alguno $1E' recisamente, los resultados insatisfactorios a que lle&aría la aplicación estricta de tales conceptos, requirió efectuar correcti&os que permitieran considerar causante a quien inteligen inteligentemen temente te se &ale de cursos cursos causale causaless e#traordin e#traordinarios arios para obtener obtener sus fines delic delicti& ti&os$ os$ 8c 8ctua tualme lmente nte se sosti sostien enee que el 3uici 3uicioo de adecua adecuació ción4 n4 debe debe efectu efectuars arsee 1E'
=acigalupo, nrique$ rincipios de derecho penal-parte general$; p!g$ 1?*S1?>$
mediante una prognosis 3obeti&o-posterior4$ sto significa que el ugador debe adoptar una perspecti&a de an!lisis3e# ante4 " realiar el uicio de adecuación con los conocimientos de un hombre raonable del correspondiente sector del tr!fico m!s los especiales conocimientos del autor$ +on tales correcti&os, la solución a la que se arribaría en el caso de quien, sabiendo que su &íctima es hemofílica le produce un corte en ona no &ital del organismo, para que así muera desangrada, sería la de considerarlo causante de la muerte "a que el uicio de adecuación se formula teniendo en cuentaentre otros aspectos- el saber especial del autor$ n &erdad, lle&a raón 6o#in, al afirmar que la teoría de la adecuación persigue un propósito ustificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teoría 3causal4, sino una teoría de la imputación, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las distintas circunstancias causales de un resultado, las urídicamente rele&antes, posibilitando su imputación al autor$ 1E( or ello, puede sostenerse que la teoría de la causalidad adecuada constitu"e un importante precedente de la moderna teoría de la imputación obeti&a$ e todas maneras, la teoría de la causalidad adecuada resulta insuficiente como criterio de imputación, pues se limita a e#cluir del !mbito del tipo obeti&o sólo los cursos causales e#traordinarios o anómalos, siendo que son muchos m!s los supuestos que, en base a criterios normati&os, deben considerarse fuera del tipo penal$ 1E*
Teo+3a de la euivalencia de las condiciones: 8 las teorías diferenciadoras se opone la 3teoría de la equi&alencia de las condiciones4, para la cual, como su propia denominación lo indica, todas aquellas condiciones que son indispensables para la producción de un determinado resultado 7conditio sine quanon), son equi&alentes entre sí, por lo que resultaría arbitrario considerar sólo a alguna como causa " a las otras no 1E(
6o#in, +laus$ erecho enal-arte Jeneral$ 5omo $, pp$ %*E$ Rdem$ pp$%*ES%*1$
1E*
7simples condiciones)$ +onforme a ello, todas las condiciones necesa+ias a+a su
+oducci2n se+.n conside+adas causas del +esultado t3ico# sta teoría es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en el mundo físico, propugnando la utiliación de estos conceptos sin modificarlos en el !mbito penal$ s la concepción dominante en materia de causalidad en la doctrina " en la urisprudencia alemana1E> " mu" seguida en nuestro país$ ara determinar si una acción ha sido o no la causa de un determinado resultado, se propone utiliar el denominado '+ocedimiento de la su+esi2n mental =iotMtica( el cual opera del siguiente modo:
E*emlo: Quiero a&eriguar si cierta sustancia que se le suministró a la &íctima ha sido o no la causa de su muerte:
E*emlo: l sueto 384 ingresa a un bar " cuelga un bastón con empuHadura de metal en un perchero$ .inutos m!s tarde hace lo propio el sueto 3=4$
Meschec, Gans-Geinrich$ 35ratado de derecho penal-parte general4, traducción de la 'a$ edición alemana por Mos Luís .ananares
discusión que 3+4 mantiene con 34, ste toma el bastón de 384 con el cual golpea en la cabea de 3+4 pro&oc!ndole lesiones en el cuero cabelludo, los causantes de las lesiones sufridas por 3+4 son tanto 34 como 384$ n efecto, si suprimimos mentalmente la conducta de 384 de colgar su bastón en el perchero, entonces 34 no hubiera golpeado a 3+4 con ese bastón " por lo tanto 3+4 no hubiera sufrido lesiones$
E/?)* : 384 pone una dosis mortal de &eneno en la
comida de 3=4$ 3+4 sin saberlo, agrega otra dosis mortal de &eneno en la misma comida$ 3=4 ingiere los alimentos " muere en&enenado # An.lisis :
mentalmente la conducta de 384, el resultado muerte de 3=4 no desaparece$ Lo mismo ocurre si suprimimos la conducta de 3+4$
La segunda crítica que se formula a la teoría de la equi&alencia de las condiciones, obeta a esta teoría su falta de aptitud para ave+i0ua+ la causalidad$ <ólo es Ctil-se dicesi "a de antemano se conoce la relación causal natural$
E*emlo: <ólo si pre&iamente se sabe que determinada sustancia es tó#ica " lle&a a la muerte de quien la ingiere, la fórmula de la supresión mental hipottica ser! Ctil para determinar el car!cter causal de la sustancia en la producción del resultado muerte$ e lo contrario, si se ignora su to#icidad, al utiliar el procedimiento de supresión mental hipottica- suprimir la ingesta de la misma por parte de la &íctima- no lle&ar! a la desaparición del resultado muerte$ ara entender meor este cuestionamiento a la teoría de la equi&alencia de las condiciones, es bueno recordar algunos casos mu" sonados en el !mbito del derecho penal: a) l 3caso de la talidomida4, conocido tambin como el procedimiento 3+ontergan4 que ocurriera en 8lemania " fuera resuelto por el 5ribunal ro&incial de 8quisgr!n$; b) el 3caso del aceite de cola4 sucedido en spaHa " que le tocó resol&er al 5ribunal a dirigentes de la firma químicofarmacutica JrNnenthal, " que fuera resuelto por el 5ribunal ro&incial de 8quisgran 78lemania) -, en raón de que la firma elaboraba ciertos medicamentos en cu"a composición figuraba la droga 3talidomida4 la cual, suministrada a una muer embaraada,
producía efectos negati&os en el feto causando distintas dolencias,
malformaciones o muertes$ n la poca en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no había logrado establecer una le" causal natural incuestionable sobre los efectos colaterales que producía la talidomida$ or lo tanto, la fórmula de la teoría de la equi&alencia de las condiciones que sugiere suprimir mentalmente la acción para
comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido, sólo podría hacerse en la medida en que se conoca la le" causal natural$ n otras palabras, al faltar la le" natural que estableca que la talidomida produce malformaciones o muertes en el feto, impide que, a tra&s del proceso de supresión mental hipottica podamos saber si, faltando la ingesta de tal droga, las malformaciones o muertes desaparecen$ s que, como seHalara 8rmin Taufmann, la fórmula de la condición, no es directamente aplicable, sino que sólo las le"es causales que est!n detr!s de ella, abarcadas por ella " e#perimentadas en ella, posibilitan la comprobación de cursos causales concretos$ sto se re&ela, precisamente, en el problema de la talidomide: el hecho de WsuprimirX la ingestión de la talidomide no informa acerca de si el resultado habría desaparecido4 1E? A
Taufmann, 8rmin$ 5ipicidad " causación en el procedimiento contergan4, publicado en la sección octrina de /ue&o ensamiento enal, 8strea, 1D>% 7aHo 2, nCmero 1), pp$ 2? 1ED Rdem, pp$ 2'$
monografías apiladas, de las ilustraciones sugesti&as " de los diagramas desconcertantes, deados por los peritos en discordia, procurar el reconocimiento general a una afirmada le" natural$$$4 11E $ 0inalmente, " a modo de principio general, conclu"e Taufmann: 3e la relación con la norma urídica se infiere, precisamente, que la le" causal est! sustraída a la disponibilidad a tra&s de la con&icción subeti&a$
Rdem, pp$ 2*$ Rdem, pp$ 2?S2D$ 112 La transcripción íntegra de la sentencia del 5ribunal
5ribunal
=acigalupo, nrique$ rincipios de derecho penal -parte general4, aalSiure, .adrid, 1DD>, p!g$1?($
en los que se repite el mismo resultado " que permite, en consecuencia, suponer una relación causal general$ 11'4
C#!CRITERIO% DE I$UTACIÓN OB
E*emlo: ara el tipo penal del homicidio, la teoría de la imputación obeti&a tratar! de precisar bao qu condiciones la conducta de 3causar4 la muerte a otro, debe ser 11'
ídem, p!g$ 1>*$ 6o#in, +laus$erecho enal-arte Jeneral$ 5omo 1$, traducción de la 2a$ edición alemana por iego Luón eHa-.iguel ía " Jarcía +onlledo-Ma&ier de Ficente 6emesal, +i&itas, .adrid, 1DD>, p!g$%*%$ 11(
considerada como la de 3matar4 a otro$ Luego, la cuestión de si el sueto quiso o no quiso la muerte, esto es, si obró o no con dolo, ser! obeto de a&eriguación en el aspecto subeti&o del tipo$ +onforme a ello, " a partir de par!metros normati&os, se conclu"e que sólo puede ser obeti&amente imputable un resultado típico a la conducta del agente cuando ste:
I#!Ha c+eado a+a el o4*eto enalmente +ote0ido6 un +ies0o *u+3dicamente desa+o4ado imutaci2n de la acci2n)# , II#!Ese mismo +ies0o !, no ot+o! se =a mate+ialiKado en el +esultado t3ico imutaci2n del +esultado)# Am4as condiciones se+.n necesa+ias a+a la consumaci2n de un delito de +esultado# La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedir! imputar el resultado típico al sueto$
tanto a+a los delitos dolosos como a+a los delitos culosos# 8hora bien, estos criterios de imputación funcionan como un filtro impidiendo la subsunción en el tipo obeti&o de todo comportamiento que - aun cuando ha"a incidido causalmente en la producción del resultado- no cumpla con estos requisitos$
+onforme a ello, faltar! la tipicidad obeti&a del hecho en los siguientes grupos de casos:
I#!OR 7ALTAR LA RI$ERA CONDICIÓN DE I$UTACIÓN CREACIÓN DE UN RIE%"O T1ICO)#
a)Cuando el como+tamiento del su*eto no =a si0ni/icado c+ea+ un +ies0o a+a el 4ien6 ni aumenta+ uno ,a e-istente: Fo" a &alerme de un eemplo de
emplo que, como el mismo E$
tro e*emlo:
4) Cuando la conducta del a0ente disminu,2 un eli0+o e-istente a+a el 4ien: 8 quien cause un resultado lesi&o, no se le podr! imputar obeti&amente el resultado \ni tampoco la acción- si con su conducta disminu"ó un riesgo pree#istente que amenaaba al bien$ /o se debe confundir esta situación con la del estado de necesidad ustificante, en la que se causa un mal por e&itar otro ma"or inminente al que ha sido e#traHo 7art$ %', inc$ % del +$$)$ La importante diferencia radica en que en este Cltimo supuesto 7estado de necesidad), normalmente, se sacrifica un bien en aras del sal&amento de ot+o 4ien
distinto# .ientras que en el supuesto ahora analiado, se trata de un mismo bien que se encuentra amenaado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la conducta del agente, aunque sin lograr neutraliarlo del todo$ La lesión residual, no puede imputarse 11>
Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentati&a inidónea de homicidio calificado$
al agente por no haber sido l quien generó con su conducta el peligro para el bien$ ]ste "a e#istía, " el sueto lo que hio fue meorar la situación con su actuación$
E*emlo: @na maceta est! ca"endo desde un balcón en dirección a la cabea de un transeCnte$ tra persona que obser&a la situación, sólo puede empuar con su mano a la maceta hacindola &ariar de dirección, a consecuencia de lo cual sta, en lugar de golpear la cabea de aquella persona, cae sobre su hombro, caus!ndole lesiones le&es$ 8unque la diferencia es m!s sutil que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el supuesto de atipicidad por disminución de un mismo +ies0o que amenaa a un mismo bien - supuesto ste que estamos analiando- con
situaciones de
ustificación 7 por estado de necesidad ustificante o por de consentimiento presunto del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cu"a entidad se disminu"e, sino de la sustituci2n de un +ies0o o+ ot+o# $7 E*emlo: 5al situación se daría si, en lugar de des&iar la dirección de la maceta, el tercero empua a la persona hacindole perder el equilibrio con lo que e&ita el golpe en su cabea, pero le causa lesiones le&es al caer al piso$
c) Cuando el +ies0o c+eado co++esonde a un +ies0o e+mitido: s consustancial a la &ida en comunidad- " mu" especialmente en las sociedades modernas- la e#istencia de comportamientos riesgosos que amenaan la integridad de importantes bienes, algunos de ellos esenciales, como es el caso de la &ida humana$ +onductas tales como el tr!nsito &ehicular, la circulación area, marítima o ferro&iaria; construcción de puentes, caminos, e#plotaciones mineras, e#plotaciones industriales, etc- por citar sólo las m!s frecuentes en las sociedades actuales- hasta la creación de centrales atómicas, grandes represas hídricas, o f!bricas que utilian sustancias químicas
altamente peligrosas para la salud de la población o producen desechos industriales contaminantes, configuran nuestra realidad cotidiana 11?$ e allí, el protagonismo que han adquirido en los Cltimos tiempos los delitos culposos$ l simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos e#pone a los m!s &ariados riesgos: l andamio le&antado para la construcción de un edificio, el &ehículo que circula por una a&enida o los muebles que transporta un camión de mudanas, pueden con&ertirse en armas letales si se precipitan sobre nuestra humanidad$ ncluso, se manean estadísticas oficiales sobre el nCmero de muertes " de lesiones que producen ciertas acti&idades$ recisamente, basados en tales cifras, las compaHías aseguradoras fian la prima que cobrar!n a sus asegurados para darles cobertura ci&il$ 8 pesar de ello, todas estas acti&idades perduran ", al parecer, los miembros de la comunidad en su gran ma"oría, no est!n dispuestos a renunciar a los beneficios " progresos que las mismas producen aCn al costo de correr el riesgo de sufrir la afectación de bienes de gran importancia por efectos colaterales no deseados$ 11D 8hora bien, tambin es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro tiempo es reducir en la ma"or medida posible las chances de concreción de tales riesgos en lesión establecindose, en muchos casos a tra&s de normas e#presas, la adopción de ciertos recaudos por parte de quienes &an a desarrollar algCn comportamiento peligroso para bienes de terceros$
11?
estaca
5odo esto fue ad&ertido, hace "a &arias dcadas por Gans Pelel 12E, quien desarrolló el concepto de 3adecuación social4 para referir a estos peligros inherentes a ciertas acti&idades " que forman parte de los riesgos que una sociedad est! dispuesta a tolerar en aras a la obtención de ciertos beneficios de los m!s disímiles, como pueden ser progreso, esparcimiento, meora en la calidad de &ida, ma"or producti&idad, di&ertimento etc$ l concepto de 3adecuación social4 fue pensado precisamente para quitar rele&ancia penal a estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes urídicos que producan comportamientos socialmente adecuados, se entienden no abarcadas por el tipo penal$ es que, como lo destaca esid 6e"es, uno de los principales aportes de Pelel fue el haber seHalado que los bienes urídicos 7&ida, honor, libertad, patrimonio, etc$), no pueden ser considerados est!ticamente como las pieas de un museo, sino que deben ser entendidos en su función din!mica de interrelación social$ 121 La moderna teoría de la imputación obeti&a, parte del reconocimiento de que pr!cticamente cualquier acción tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar a un bien$ Gasta las acti&idades m!s cotidianas " habituales como cocinar 7una prdida imperceptible de gas puede producir una e#plosión); la ingesta de un medicamento 7 lesiones o muertes por reacciones alrgicas a la droga hasta entonces desconocidas); la utiliación de artefactos elctricos 7un defecto en el aislamiento podría producir la muerte por electrocución); el saludar a un amigo 7quien saluda con un beso sin saber que est! incubando una enfermedad infecto-contagiosa); implican cierta dosis de peligro$ ero es el caso que, para e&itar todo tipo de peligro para los bienes, se necesitaría paraliar a la sociedad, lo que resulta in&iable$ or lo tanto, ha" que admitir la e#istencia de ciertos riesgos que aparecen tolerados " aceptados socialmente: a ello se 12E
Pelel, Gans$ erecho penal alem!n$ traducción al castellano de la 11_ edición alemana, por Muan =ustos 6amíre " *, pp$ ?% " ss$ 121 6e"es 8l&arado, esid$ 3mputación obeti&a4$
denomina +ies0o e+mitido, " la consecuencia urídica de su reconocimiento es negarles toda aptitud para constituir las bases de la imputación penal: No se uede imuta+
*u+3dicamente un +esultado a la conducta de un a0ente si Mste s2lo =a 0ene+ado un +ies0o e+mitido# %2lo la c+eaci2n de un eli0+o ue estM o+ encima de lo social , *u+3dicamente tole+ado +ies0o +o=i4ido)6 e+miti+. at+i4ui+ a su auto+ el +esultado lesivo6 conside+.ndolo como su o4+a , +esonsa4iliK.ndolo enalmente o+ su +oducci2n siem+e ue ese +ies0o se =a,a mate+ialiKado en el +esultado) # & esto! lo destaco una veK m.s ! es v.lido tanto a+a los delitos dolosos como a+a los culosos# 8hora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cu!l es el límite entre el riesgo prohibido " el permitido$ /o se ganaría demasiado afirmando que el par!metro lo brindaría la obser&ancia de los deberes obeti&os de cuidado correspondiente a cada clase de comportamiento, pues inmediatamente la pregunta quedaría reformulada en estos trminos A+u!les son los recaudos que se deben adoptar en cada situación " que funcionarían como el baremo en la determinación del riesgo permitidoB n ciertos !mbitos, las acti&idades est!n reguladas normati&amente 7circulación &ial; pr!ctica de deportes; etc$), por lo que, normalmente, la realiación de la acción obser&ando el estricto cumplimiento de tales disposiciones permitir! considerar tal comportamiento dentro del riesgo permitido, mientras que la transgresión de la normati&a significar!, frecuentemente, la generación de un riesgo prohibido$ 8sí, por eemplo, en el tr!nsito &ehicular, el reglamento de tr!nsito &igente establece las pautas generales de conducción, constitu"endo sus disposiciones un cat!logo de recaudos a cumplir por los conductores con el obeti&o de hacer predecible el comportamiento de los distintos inter&inientes " reducir al mínimo los riesgos de colisión$ n este !mbito se podr! decir que, quien crua un sem!foro en roo; transita en
sentido contrario al establecido; gira sin ad&ertir de la maniobra al que lo precede mediante el guiHo respecti&o; circula a una &elocidad por encima de la m!#ima establecida o en estado de ebriedad; o, en general, transita de manera tal, que no est garantiado el adecuado control sobre el &ehículo; etc$, infringe elementales deberes de cuidado que se deben obser&ar en el !mbito específico " por lo tanto, est! creando un
+ies0o +o=i4ido$ n cambio, quien respeta estrictamente las disposiciones del tr!nsito &ehicular, a pesar de que la simple puesta en marcha de un &ehículo significa cierta posibilidad de lesión a bienes de tercero, permanecer!-en principio- dentro de los m!rgenes del riesgo permitido 122$ E*emlo: quien circulando correctamente no puede e&itar colisionar a un niHo que impre&istamente se desprendió de la mano de su madre " crua precipitadamente a la calada, no podr! ser considerado autor del delito de lesiones culposas por m!s que el pequeHo ha"a sufrido lesiones de consideración, pues su comportamiento ha sido correcto, no ha infringido ningCn deber de cuidado " por lo tanto el resultado lesi&o no podr! imputarse obeti&amente al conductor del &ehículo por ser la consecuencia de un riesgo-el tr!nsito &ehicular- que permaneció dentro de los límites permitidos$12% tras acti&idades, si bien no tienen una pautación normati&a equi&alente, igualmente est!n regidas por ciertas normas 7por eemplo, las atinentes a la producción, e#pendio o comercialiación de productos) que pueden funcionar como indicios de cu!ndo un 122
ecimos en principio, pues e#cepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de tr!nsito puede igualmente significar la creación de un riesgo prohibido$ 8sí, quien circulando normalmente, dentro de la &elocidad permitida " con la lu del sem!foro que la otorga el paso en la bocacalle, obser&a que un ciclista que transita por una de las calles laterales est! por cruar el sem!foro en roo, no est! habilitado a seguir transitando haciendo &aler su derecho de cruce a costa de la &ida del ciclista$ +omo &eremos, el 3principio de confiana4 de aplicación en las acti&idades compartidas, que habilita a 3confiar4 en el cumplimiento por parte de terceros de sus deberes de conducción, cede ante la e&idencia de que ello no ocurrir! ", en tal caso, el conductor deber!, de ser necesario, frenar " dear pasar al infractor si ello constitu"e la Cnica forma de e&itar la colisión $ 12% llo no significa que la madre no &a"a a responder por tal resultado$
accionar puede considerarse negligente o imprudente$ 8sí, por eemplo, en la elaboración de sustancias alimenticias se pueden fiar m!#imos para el contenido de ciertas sustancias 7colorantes admitidos); en la comercialiación de productos farmacuticos se establecen condiciones de e#pendio 7e#igencia de receta mdica; fechas de &encimiento del producto; cadena de frío ininterrumpida, etc$)$ e todas formas, no pasar!n de ser meramente indiciarias$ ero ocurre que, la gran ma"oría de nuestros actos no est!n regulados por normas " surge entonces la pregunta de cu!les son las pautas que regir!n en la determinación de si la acción fue correctamente realiada o, por el contrario significó la creación de un riesgo superior al permitido$ sta es una preocupación central de la doctrina actual$ @na primera cuestión que debe seHalarse es que no necesariamente e#iste una relación directamente proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo$ ello en raón de que conductas que pueden implicar baas chances de lesión igualmente pueden constituir riesgo prohibido " &ice&ersa, comportamientos que implican altas posibilidad de lesión igualmente pueden estar dentro de lo que se considera como riesgo permitido$
E*emlo: @na competencia automo&ilística, una competencia bo#ística, la pr!ctica de acti&idades riesgosas como aladeltismo, etc, tiene m!s chances de causar lesiones o muertes de los inter&inientes, que la &enta de un producta m!s all! de su fecha de &encimiento$ , sin embargo, aquellos son riesgos permitidos, mientras que este Cltimo constitu"e un riesgo prohibido$ @n aspecto a tener en consideración, es el relati&o a la relación costos-beneficios$ sto es, cuanto m!s beneficios sociales brinda una acti&idad, ma"ores serían los riesgos que una comunidad estaría dispuesta a tolerar$ 8sí, en el tr!nsito &ehicular, los riesgos de muerte o lesiones que la circulación pro&oca 7en la 8rgentina ha" m!s de *$EEE muertes por aHo en accidentes de tr!nsito " m!s de 1EE$EEE heridos, constiti"endo una de las
principales causas de muerte en personas ó&enes), est! compensado por los beneficios que produce la misma$ 8lgo que debemos destacar es que, esta relación costo-beneficio, sólo ser! admisible en la medida en que, 3e# ante4 no estn determinadas las personas o bienes que sufrir!n el menoscabo, como tambin que, en principio, cualquiera podría &erse fa&orecido por los beneficios que la acti&idad produce$ Lo contrario significaría admitir una sociedad en las que personas o bienes ser!n sacrificados en beneficios de la generalidad, lo que es a#iológicamente intolerable$ ero no siempre la relación costo-beneficio determina el car!cter prohibido o permitido de un riesgo$ 8cti&idades que no significan ningCn beneficio 7como pueden ser ciertas tradiciones populares en las que los espect!culos o acti&idades implican ciertos riesgos: corridas de toro, bo#eo, etc$) podr!n, no obstante, enmarcarse dentro del riesgo permitido$ +onforme a lo e#puesto, podríamos decir con 6o#in, que se entiende por riesgo permitido 3una conducta que crea un riesgo urídicamente rele&ante, pero que, de modo general 7independientemente del caso concreto) est! permitido " por ello, a diferencia de las causas de ustificación e#clu"e "a la imputación al tipo obeti&o4$ 12'
E*emlo: Quien conduciendo a la &elocidad adecuada " respetando plenamente todas las disposiciones normati&as en materia de tr!nsito &ehicular, atropella a otro caus!ndole lesiones$
6o#in, +laus$ erecho enal-arte Jeneral$ 5omo , traducción de la 2da$ edición alemana, por iego Luón eHa-.iguel ía " Jarcía +onlledo-Ma&ier de Ficente 6emesal$ +i&itas, .adrid, 1DD>, pp$ %>1$
quien, conforme a las circunstancias del caso, deber! determinar si el riesgo generado est! dentro de lo tolerado o "a constitu"e un peligro prohibido$ n síntesis, sólo contamos con algunos criterios- generales " abstractos- de deslinde entre el riesgo tolerado " el riesgo prohibido pero, concretamente,
uM +ies0o es
e+mitido , cu.l es +ies0o +o=i4ido deende de cada sociedad , de los eli0+os ue la misma estM disuesta a tole+a+6 no siendo coincidente en las di/e+entes comunidades# 8sí, por eemplo, ha" países que no autorian el e#pendio de ciertas sustancias medicinales por considerar que no est!n debidamente estudiados los posibles efectos colaterales que su ingesta puede producir; mientras que otros stados autorian la &enta de tales medicamentos en sus territorios$ 8lgo similar ocurre con otros productos, como insecticidas, elementos de electricidad, ciertos conser&antes que se utilian en la elaboración de alimentos, etc$; algunos países autorian su comercialiación, mientras que otros no$ n definiti&a se trata de un problema de configuración social: Ga" comunidades que prohíben ciertos riesgos mientras que otras -por las raones que seanhan decidido tolerar e incluso fomentar ciertas acti&idades peligrosas$ or ello se e#plica qu, a pesar de la identidad formal que e#ista entre las le"es penales de &arios países, pueden, no obstante, darse importantes diferencias en cuanto al alcance material de las mismas$ 8nte un tipo penal idntico: 3el que por imprudencia o negligencia causare a otro la muerte4, un mismo comportamiento puede ser considerado delicti&o en un stado " no delicti&o en otro$
E*emlo: el comportamiento de un mdico que recetó cierto f!rmaco que pro&ocó la muerte a su paciente por reacción alrgica a la sustancia, puede ser delicti&o en un país en el que se prohibió la comercialiación del f!rmaco al haberse comprobado la posibilidad de producir afecciones alrgicas en un porcentae mínimo de pacientes$ esa misma conducta lle&ada a cabo por otro facultati&o en un stado diferente, ser!
atípica del delito de homicidio culposo, si la &enta del medicamento fue autoriada por el .inisterio de
E*emlo: Quien asesta una puHalada a otro, genera diferentes riesgos para la &ida del lesionado: riesgo de morir por la lesión de un órgano &ital; riesgo de morir desangrado; riesgo de morir a consecuencia de una infección que le pro&oque la herida causada por un instrumento que no fue esteriliado; riesgo de contraer ttano si el cuchillo se encontraba herrumbrado, etc$ s importante tener presente lo e#puesto para decidir dos cuestiones centrales: or una parte, para determinar la 3relación de riesgo4, esto es, si el mismo riesgo que se generó con la acción del sueto es el que se materialió en el resultado típico$ +uando una sola acción genera una pluralidad de riesgos sobre un mismo bien, la concreción de cualquiera de ellos en el resultado ser! suficiente para su imputación al autor$ ero otra cuestión no menos importante \cu"a problem!tica corresponde al aspecto subeti&o del tipo-, es la de definir si se puede imuta+ su4*etivamente el resultado a título de dolo, cuando de los diferentes riesgos que generó con su acción, el autor se
representó sólo algunos, siendo precisamente aquel peligro no captado por la representación del autor el que se concretó en el resultado típico$
E*emlo: 384 empua a 3=4 al río con intención de que muera ahogado$ 3=4, quien no sabía nadar, logra asirse de un madero, pero es atacado por un cardumen de palometas que le pro&oca la muerte$ 384 desconocía que el río se encontraba infectado de palometas$ sta importante cuestión lo tratar al momento de analiar cu!l es el grado de concreción necesaria en las representaciones del agente que se requiere para el obrar doloso$ b) @na misma acción puede generar diferentes riesgos para distintos bienes urídicos$
E*emlo: 384 coloca un e#plosi&o en un bar, donde se encuentran reunidas &arias personas$ l sueto 384 generó con su acción una pluralidad de riesgos que amenaan a distintos bienes urídicos$
c#! Ries0o e+mitido en las actividades coma+tidas , con divisi2n de /unciones: El '+inciio de con/ianKa(# El '+inciio de con/ianKa(: se ha elaborado para delimitar los alcances del deber de cuidado en las acti&idades compartidas, en particular, en las que ha" una di&isión de
func funcio ione nes$ s$ n &erd &erdad ad,, este este prin princi cipi pioo surg surgió ió para para &alo &alora rarr las las acci accion ones es de los los inter&inientes en el tr!nsito &ehicular, pero puede considerarse considerarse &!lido tambin para otros !mbitos$ +onforme al mismo, cuando en una acti&idad participan &arias personas en las que tienen roles o funciones determinados, cada una de ellas cumple con el deber de cuidado comport!ndose correctamente en su función, " le es &!lido con/ia+ en que los
salvoo ue ue al0u al0una na dem! dem!ss tamb tambi inn obse obser& r&ar ar!n !n sus sus prop propio ioss debe debere ress de aten atenci ción ón,, salv ci+cunstancia esecial le advie+ta lo cont+a+io = +onforme a ello, quien al llegar llegar a una esquina tiene el sem!foro en &erde, puede suponer legítimamente que quienes participan en el tr!nsito &ehicular, " aCn los peatones, respetar!n esta seHal, por lo que no le ser! e#igible e#igible que frene en cada cada esquina para para &er si los dem!s dem!s conductores conductores respetar! respetar!nn su derecho de paso$ e igual manera, a quien es mdico ciruano, le est! permitido confiar en que cada uno de los integrantes del equipo quirCrgico cumplir!n adecuadamente su función, si poseen la idoneidad requerida para el tipo de inter&ención quirCrgica en que participan$ Los errores cometidos por el anestesista sólo a l le ser!n imputados; la falta de diligencia del instrumentista que no esterilió adecuadamente el instrumental no incidir! en la merituación de la conducta del mdico ciruano ni en la de los otros miembros del equipo quirCrgico$ or lo tanto, si, &erbi gracia, como consecuencia de un e#ceso de anest anestesi esiaa fallec fallecee el pacien paciente, te, sólo sólo el aneste anestesis sista ta hab habr! r! gener generado ado un riesgo riesgo típico típico,, mantenindose mantenindose la conducta de los dem!s dentro del riesgo permitido ste ste princ principi ipioo parte parte de una lógica lógica eleme elementa ntal$ l$ n las acti& acti&ida idades des con di&isi di&isión ón de funciones la producti&idad óptima sólo se podr! lograr en la medida en que cada uno centre su atención en lo que le corresponde hacer$
or otra otra parte, parte, en toda toda acti& acti&ida idadd compar compartid tidaa es impres imprescin cindib dible le pod poder er predec predecir ir el comportamiento de los dem!s, de lo contrario la regulación de conductas carecería de sentido$ La &ida en sociedad sería imposible si no se puede calcular mínimamente el accionar de los dem!s en función del rol$ 8hora bien, tal confiana deber! ceder cuando e#istan elementos obeti&os que indiquen que el otro inter&iniente no cumplir! con su deber$ 8sí, quien llega a la esquina " el sem!foro le da el derecho de paso, no por ello estar! autoriado a continuar circulando sin detenerse si puede percibir que un ciclista sigue su marcha demostrando que no &a a respetar el sem!foro en roo$ e igual manera, si el mdico obser&a que uno de los integrantes del equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para participar de una inter&ención riesgosa, su deber es reemplaarlo por otro profesional$ @na circunstancia especial que debe considerarse indiciaria de que probablemente el otro no respetar! sus deberes de cuidado, ser! la inter&ención de personas incapaces 7demente, niHos, etc)$ 8sí, quien transita por una arteria " percibe que unos niHos est!n ugando a la pelota en la &ereda, debe aminorar la marcha ante la posibilidad de que alguno de ellos bae a la calada a buscar el balón$ 0inalmente, la &alide del principio de confiana no depende de datos estadísticos que lo a&alen$ 8Cn cuando se comprobara que en una comunidad es alto el índice de infracció infracciónn a ciertas ciertas reglas de tr!nsitotr!nsito- por eemplo, eemplo, que los s!bados s!bados a la noch nochee no se respeta el sem!foro por parte de conductores ó&enes- no por ello perder! eficacia el principio: el conductor que adecue su comportamiento a la norma, podr! descargar responsabilidad alegando que ha tenido un derecho a confiar en que los dem!s tambin acatarían el mandato$
La cometencia cometencia de la v3ctima:
La cuestión a discutir es si en algunos supuestos \" en su caso, bao que condiciones- un suceso puede ser atribuido a la propia 3&íctima4, entendiendo por tal a la que ha sufrido el menoscabo o afectación del bien$ +ierto sector doctrinal, no admite que pueda atribuirse a la propia &íctima la responsabilidad responsabilidad por el hecho, aCn cuando la misma ha"a &iolado gra&emente sus deberes de autoprotección, si tambin el otro inter&iniente ha actuado fuera del riesgo permitido$ or el contrario, " con distintos fundamentos, otros autores reconocen la rele&ancia que adquiere la actuación de la &íctima para definir la situación del autor, proponiendo efectu efectuar ar la siguie siguiente nte distin distinció ción: n: a) artic articipa ipació ciónn en una autop autopues uesta ta en pelig peligro; ro; b) Geteropuesta en peligro consentida$ Los casos de participación en una autopuesta en peligro, serían aquellos en los que la propia &íctima realia el comportamiento comportamiento que incide en en el menoscabo del bien, bien, siendo el tercero un mero 3partícipe4 que colaboró en el acto riesgoso$
comportamiento riesgoso causa de manera directa la lesión en la &íctima, a diferencia del supuesto anterior 7 participación en la autopuesta en peligro) en la que es la &íctima la que realia el comportamiento riesgoso$
/o habr! riesgo prohibido si la propia &íctima con plena conciencia de la magnitud del riesgo decide asumirlo " el autor de la acción sólo participó en una autopuesta en peligro de la &íctima$ &íctima$
E*emlo:
II! No imutaci2n del +esultado o+ /alta de mate+ialiKaci2n del +ies0o +o=i4ido# +omo &imos, la creación de un riesgo urídicamente des&alorado no es suficiente para la imputación de un resultado causado por la conducta del agente$ n todo caso, ello podría ser suficiente para considerar tentado el delito$ ero para la consumación ser! indispensable que el riesgo prohibido se ha"a materialiado en el resultado, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un riesgo diferente$ La no imputación del resultado por falta de materialiación del riesgo prohibido podr! darse en los siguientes supuestos:
;#! a) Cuando el +esultado es la consecuencia de la mate+ialiKaci2n de un +ies0o distinto al c+eado o+ el a0ente# E*emlo: 3^4 dispara sobre 3/4 de!ndolo herido$ 3/4 es trasladado en una ambulancia a un centro asistencial, muriendo en el tra"ecto al colisionar la ambulancia con un camión cisterna$ n el eemplo, 3^4 generó un riesgo prohibido para la &ida de 3/4, pero la muerte de 3/4 no fue la consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo ste Cltimo el que incidió de manera determinante en su producción$
;#!4) E-clusi2n de la imutaci2n en casos de +esultados ue no est.n cu4ie+tos o+ el /in de +otecci2n de la no+ma de cuidado: 6o#in refiere en este ítem, a supuestos en los que, a pesar de haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se
produce, no corresponde a aquellos a los que cubre el fin de protección de la no+ma de
cuidado# /o debe confundirse esta situación con los supuestos no abarcados por la no+ma t3ica que se analiar! en el punto 3d4$ E*emlo: @n sueto circula en su &ehículo a una &elocidad mu" por encima a la permitida durante un tramo del &iae, " luego disminu"e la &elocidad transitando a la &elocidad permitida$ 8l doblar una cur&a, se le arroa impre&istamente un niHo de mu" corta edad que estaba escondido detr!s de un !rbol$
;#!c) Un suuesto +o4lem.tico: La conducta alte+nativa con/o+me a de+ec=o , teo+3a del inc+emento del +ies0o# s obeto de ardua discusión doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la producción del resultado típico es "a suficiente para la imputación del resultado, aunque no se pueda demostrar que el mismo ha incidido en forma determinante en la producción del hecho lesi&o$ n palabras de 6o#in: 3l problema m!s discutido desde
la postguerra en cone#ión con la idea de riesgo se refiere a la cuestión de si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternati&a conforme a erecho el mismo hubiera sido e&itado, no con seguridad, sino sólo probable o posiblemente$4 12(
E*emlo: l conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia lateral que debe guardar para e&itar producir un 3efecto de succión4$ l ciclista cae bao las ruedas traseras del camión " muere arrollado$
;#!d) No imutaci2n del +esultado o+ no esta+ alcanKados o+ /in de +otecci2n de la no+ma t3ica# Quedan comprendido en este supuesto una constelación de casos de los cuales los m!s importantes tienen relación con lo que modernamente se denomina 3competencia de la &íctima4$ E*emlo: 8lguien acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas, sabiendo e#actamente el riesgo a que se e#pone$
12(
ídem; p!g$%>D$
transportado, se e#cluiría el resultado por competencia de la &íctima en la medida en que sta era plenamente capa " reconoció el riesgo al que se e#ponía$
;6#e)Ot+o suuesto: Quien comparte una eringuilla con otra persona ma"or de edad " plenamente capa, para in"ectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su compaHero, la misma no podría imput!rsele a aqul$ 8ntes de pasar a analiar el aspecto obeti&o de los delitos de pura acti&idad, recordamos que los delitos de eli0+o conc+eto en mi opinión, son tambin delitos de resultado$ n tales supuestos, el peligro para el bien urídico - que es una forma de resultado, si entendemos por tal algo que ocurre con posterioridad a la acción " que es consecuencia de sta- tambin deber! ser imputable al agente$
=acigalupo, nrique$ rincipios de derecho penal-parte general; p!g$ 222$
El tio o4*etivo en los delitos de u+a actividad , en los delitos de eli0+o a4st+acto: n los delitos de pura acti&idad- en los que no ha" un resultado indi&idualiado por el tipo- la situación es diferente a lo hasta aquí analiado, "a que el tipo obeti&o se conforma con la realiación de la acción prohibida en las especiales circunstancias que estableca el tipo$ /o ha" que &erificar ningCn resultado$ gual situación se presenta en los delitos de peligro abstracto 7ha" autores que sostienen que todo delito de peligro abstracto es a su &e un delito de pura acti&idad) 12>, en los que el legislador prohíbe la acción por ser normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que no basta demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar la tipicidad del acto$
EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO= ara poder afirmar la subsunción de una conducta en un tipo acti&o doloso, no basta con comprobar en el caso de an!lisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto obeti&o-con ello sólo podremos afirmar su tipicidad obeti&a-,sino que es necesario adem!s, que se den los componentes de la fa subeti&a del correspondiente tipo penal$ La congruencia entre ambos aspectos-obeti&o " subeti&o- es necesaria para la tipicidad penal de la acción$ 6ecordemos que el aspecto subeti&o se integra con todos aquellos elementos que deben darse en cabea del autor 7 o del sueto respecto al cual se est! a&eriguando su responsabilidad penal, que bien puede ser un partícipe), independientemente de que ontológicamente su naturalea sea física o psíquica $ /ormalmente, el aspecto subeti&o del tipo acti&o doloso se agota en el dolo$ n otros tipos penales, el tipo subeti&o requiere para su configuración, adem!s del dolo, otros componentes que reciben la denominación de 3elementos subeti&os del tipo distintos del dolo4$ 12>
ero no todo delito de pura acti&idad es a su &e un delito de peligro abstracto$
+onstitu"endo el dolo el nCcleo del aspecto subeti&o de los delitos dolosos, "a que nunca puede estar ausente en esta clase de delitos, con&iene comenar por su adecuada caracteriación, ad&irtiendo desde "a la falta de acuerdo en doctrina " urisprudencia sobre qu es lo que debe entenderse por 3dolo4$ ebe destacarse que la le" penal argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogm!tica la tarea de su conceptualiación Ga" al menos dos concepciones-con importantes matices diferenciales dentro de cada una de ellas- que pretenden definir al dolo, conocindoselas en doctrina con el nombre de 3teoría de la representación4 " 3teoría de la &oluntad4$ La adopción de una u otra posición en materia de dolo, tiene importantes consecuencias pr!cticas$
Teo+3a de la +e+esentaci2n: l factor determinante del comportamiento doloso, est! dado, para este criterio, por la representación que tiene el autor de todos los elementos obeti&os del correspondiente tipo penal al momento de actuar$ s decir que, el dolo se integra b!sicamente con elementos cognosciti&os, sin que influ"a en su configuración, la actitud subeti&a que adopte el sueto ante tal representación:
sta es la coincidencia mínima que e#iste entre sus sostenedores$ ero las diferencias de criterios se patentia al momento de precisar cu!les son las chances de producción del resultado que el sueto debe representarse para afirmar que actuó con dolo$ 8l respecto e#isten al menos tres posiciones$ ara algunos, el actuar doloso se configura cuando el sueto al momento de actuar, al
menos se representa la +o4a4ilidad de que se configure el comportamiento típico$ tros autores consideran que basta con que el sueto se ha"a representado la mera
osi4ilidad -de lesionar un bien urídico-penalmente tutelado, e igualmente lle&e a cabo la acción riesgosa para el bien$ 0inalmente, un tercer grupo de autores son menos e#igentes para
catalogar un
comportamiento como doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no =a,a
conside+ado im+o4a4le la configuración típica$
culposo radicaría en el ma"or dis&alor de acción -el dis&alor del resultado es idntico en ambos- de quien, represent!ndose el riesgo que su accionar significa para un bien no se detiene en su realiación, desplegando igualmente la conducta peligrosa$ or contraposición, en el delito culposo el agente causa un resultado no querido a consecuencia de haber desconocido el peligro que generaba con su acción o por haberse equi&ocado sobre la magnitud del riesgo que pro&oca o sobre las chances de concreción de tal peligro en lesión 12?$
E*emlo: Quien conoce los riesgos que genera para la &ida de otras personas al transportar una sustancia e#plosi&a, e igualmente decide continuar con su acción , realia un acto de ma"or dis&alor 7doloso), que aqul que transporta la misma sustancia pero cre"endo erróneamente que con el embalae ha neutraliado las posibilidades de e#plosión$ n este Cltimo supuesto, si el error en el que incurrió le es imputable al agente 7error &encible) , habr! actuado con culpa 7culpa con representación)$ +onforme a lo e#puesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, ser! necesario que el sueto actuante, en el momento de realiar la acción ha"a, por lo menos, conocido en forma efecti&a-no basta con que ha"a tenido la posibilidad de hacerlo-todas las circunstancias que pertenecen al aspecto obeti&o del respecti&o tipo penal en uego$ l desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias impediría la configuración dolosa del hecho$ or ello se sostiene correctamente, que actCa con dolo aqul que sa4e en
/o+ma e/ectiva lo ue =ace# bra con dolo 3el que sabe lo que hace conociendo el peligro concreto que genera con su acción4 12D
Teo+3a de la voluntad: ara la teoría de la &oluntad, el dolo no se agota en el aspecto cognosciti&o 7conocimiento) sino que requiere adem!s un aspecto conati&o , que &a m!s
12?
or eemplo, por considerar remoto o de improbable producción el resultado típico$ =acigalupo, ob$ cit$, pp$$ 22?
12D
all! del simple querer realiar la acción$ La ausencia de cualquiera de estos componentes e#clu"e el dolo$
1%E
5ambin aquí se discute si la representación requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no improbabilidad$
ara la teoría de la &oluntad, habría un aspecto conati&o-el querer- que se agrega al conocimiento efecti&o 7aspecto cognosciti&o) de cada uno de los elementos obeti&os que integran el tipo penal respecti&o: olo es conocer " querer$
Feamos en el siguiente eemplo, cómo la posición que se
siga 7teoría de la &oluntad o de la representación) condicionar! la solución que se d al mismo respecto a si estamos o no frente a un accionar doloso$
E*emlo: os personas salen a recorrer en canoa los steros del ber! en +orrientes$ n determinado momento una de ellas, 3^4, cae al agua$ @n "acar se dirige hacia 3^4 " cuando est! a punto de comerla, su compaHero 3K4, que quedó en la canoa, toma un rifle " apunta al "acar$ 3K4 es un mu" mal tirador " por la pro#imidad en que se encuentran 3^4 " el "acar le resulta mu" difícil poder asegurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo$ 3K4 se representa como probable que en lugar de acertar al "acar pueda matar a su compaHero con el disparo$ /o obstante ello, " como no le queda otra alternati&a, se decide a efectuar el disparo$ 3K4, en lugar de matar al "acar mata a su compaHero 3^4$
+omo el caso dice que el sueto se representó como probable el resultado típico, el accionar doloso aparece indiscutible para cualquier sostenedor de la teoría de la representación, pues probable es m!s que posible " mucho m!s que no improbable$ e todas maneras, es de destacar, que tambin las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la teoría de la representación &inculado con las chances de producción típica que se imagina el autor 7probable, posible o simplemente no improbable) tienen tambin importantes consecuencias pr!cticas$ 8sí, si el caso fuera de un tirador que se representa la posibilidad de matar a su compaHero de cacerías, tal representación no sería dolo para quienes e#igen que se &i&encia la 3probabilidad4 7para stos, sólo cabría hablar de un comportamiento culposo: culpa con representación)$
en frente su"o 73^4), es un ser humano, conocía tambin los procesos causales, en particular, que efectuar un disparo en onas &itales del organismo produce la muerte, " sabía tambin que lo que estaba accionando era un arma de fuego$ 8dem!s, 3K4 se representó la probable producción del resultado típico 7la muerte de su compaHero) a pesar de lo cual, igualmente, lle&ó a cabo su acción$ +onclusión, 3K4 habría actuado con dolo de homicidio$ n cambio, para la teoría de la &oluntad, no habría dolo en raón de que, si bien 34K4 se representó la muerte de 3^4 como probable, no la aceptó, al confiar en que daría en el blanco 7de estar seguro que fallaría no habría efectuado el disparo)$ 3K4 no quiso la muerte de su compaHero, " como para esta concepción dolo no sólo es conocimiento, sino tambin querer, no habría dolo al faltar el aspecto conati&o$ robablemente el lector, al &er las consecuencias de seguir la teoría de la representación se decida por adoptar la teoría de la &oluntad, al considerar a#iológicamente insatisfactoria una solución como la propuesta por aquella$
odr! sorprender que se afirme la imputación obeti&a del resultado a la conducta del agente, cuando que, conforme a la teoría de la imputación obeti&a no es posible atribuirle urídicamente el resultado causado cuando el agente con su acción disminu"ó el riesgo sobre el bien$
inusto$ s por ello que no puede e&aluarse adecuadamente las consecuencias de seguir la postura representacionista en materia de dolo 7teoría de la representación), sin tener una &isión integral de la teoría estratificada del delito$ +omo se &er! m!s adelante, tal conducta estar! ustificada-" por lo tanto no ser! delicti&a- en raón de haber causado 3K4 un mal para e&itar otro ma"or inminente al que ha sido e#traHo 73estado de necesidad ustificante4, art$ %', inc$ % del +$$)$ 5ambin se entender! meor cuando analicemos detenidamente dicha causal de ustificación en particular, por qu se sostiene que 3K4 habría causado un mal meno+ cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, " lo que quiso e&itar tambin fue la muerte, por lo que que no se habría evitado un mal
ma,o+ , como lo requiere el art$ %', inc$ % del +$$, para ustificar el hecho$ Lo que ocurre, es que la determinación de la entidad comparati&a de los males debe hacerse anali!ndolo desde una perspecti&a 3e# ante4 " no 3e# post4$ 3e# ante4-es decir en el momento en que el sueto despliega la acción de efectuar el disparo del rifle- tenemos la siguiente situación:
presentan las ma"ores disputas doctrinarias, " por constituir el límite mínimo del dolo en su relación con la culpa7culpa con representación)$ 6especto a las otras formas de dolo- el 3dolo directo4 7tambin llamado 3dolo directo de primer grado4) ", en menor medida, el 3dolo indirecto4 7 tambin denominado 3dolo directo de segundo grado4 o 3dolo de consecuencias necesarias4)-, por integrarse con un componente conati&o 7adem!s del cognosciti&o), nadie discute su naturalea dolosa al ponerse en e&idencia- por el querer del agente- su ma"or dis&alor de acción respecto al obrar culposo$ e nue&o sobre ello, si para la teoría de la &oluntad, el 3querer4 el resultado lesi&o es consustancial al dolo, no podría negar tal entidad a aquellas formas en las el querer del agente es manifiestamente e&idente$ ero tampoco podría cuestionar el car!cter doloso la 3teoría de la representación4 en raón de que para esta concepción
no es necesa+io el aspecto conati&o para poder hablar de dolo, e-i0iendo menos componentes para su configuración 7basta la representación de la probabilidad -o de la posibilidad- del resultado): Que no sea necesario el 3querer4 para que ha"a dolo no significa, ob&iamente, que tal circunstancia sea incompatible con el obrar doloso$ .u" por el contrario, si se satisface con menos 7la representación del riesgo prohibido), cuando se da lo m!s 7el querer) no podría negarse el car!cter doloso del hecho$ 8nalicemos a continuación las diferentes clases de dolo:
a) El dolo di+ecto6 o dolo di+ecto de +ime+ 0+ado :
/o debe confundirse querer con desear$ ara que ha"a dolo ser! necesario que el sueto se atribu"a alguna chance de incidir en la configuración del suceso " no que sólo desee la producción de un resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus manos$ E*emlo: Quien desde el territorio con un arma de corto alcance dispara a un a&ión que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por m!s que su deseo sea derribar al a&ión, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del resultado, no podr! afirmarse que ha actuado con dolo$ b) El 'dolo di+ecto de se0undo 0+ado(6 'dolo indi+ecto( o 'dolo de consecuencias
necesa+ias(:
E*emlo: l sueto 384 quiere matar a 3=4$ ara ello coloca una bomba en el &ehículo de 3=4 sabiendo que, como ste no sabe manear, la e#plosión de la bomba en su automó&il lle&ar! necesariamente a la muerte del chófer de 3=4$ n este caso, 384 habría actuado con dolo directo respecto a la muerte de 3=4, por ser tal el resultado directamente buscado con su conducta$ or su parte, con relación a la muerte del chófer de 3=4, su dolo fue indirecto, pues al saber que se pro&ocaría la muerte de ste de manera necesaria, fue tambin abarcado por su querer, aunque de forma indirecta$
os ad&ertencias con relación al car!cter de necesariedad en la producción del resultado típico$ l dolo directo se diferencia del e&entual, en raón de que en aqul la lesión del bien se producir! necesa+iamente6 como efecto concomitante de su acción, mientras que en el dolo e&entual, como su propia denominación lo indica, la producción del resultado no aparece como segura sino como altamente posible 7probabilidad)$ /o obstante, debe quedar en claro que, el car!cter necesa+io o no de su producción se deber! determinar desde una perspecti&a 'e- ante( " no 3e# post4$ n otras palabras, no perder! el car!cter de necesario de su producción si desde una perspecti&a e# ante, ubic!ndonos en el momento en que el sueto &a a realiar la acción, el resultado aparecía como una consecuencia segura de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se ha"a materialiado en forma efecti&a$ E*emlo:
pero desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuar! con dolo de parricidio 7art$ ?E, inc$ 1 del +$$, el cual constitu"e una forma de homicidio agra&ado por el &ínculo de parentesco)$ D del +$$), pues el agente en el momento en que actCa, tiene todos los conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el &ínculo parental no es un elemento del tipo obeti&o siendo necesario innecesario-por lo tanto- que sea captado por el dolo$ +on la representación de los elementos del aspecto obeti&o del tipo penal de que se trate bastar!, para la teoría de la representación, para afirmar el dolo$ 8 ello habr! que agregar, el querer, para la teoría de la &oluntad$ n lo personal, me inclino por la concepción representacionista, al entender que las cuestiones que hacen a las moti&aciones del agente son aspectos propios de la culpabilidad " no del tipo penal$ n otras palabras, para quienes seguimos la 3teoría de la representación4 en materia de dolo, la discrepancia entre conciencia " realidad tiene diferentes consecuencias sistem!ticas segCn se trate de: a) una falta de coincidencia que afecte al conocimiento, en cu"o, caso habr! error de tipo si falta la representación en el agente de algCn elemento del tipo obeti&o, o, b) se trate de un error de apreciación que incida en la &oluntad 7error de apreciación que puede generar confiana en que el resultado no sobre&endr!), el cual sólo podría llegar a tener rele&ancia respecto a la culpabilidad del autor, pero no para e#cluir el dolo$ 8l respecto, seHala con acierto =acigalupo que: 3La distinción entre dolo " culpa no se debe buscar en la antinomia &oluntarioSin&oluntario, sino en el par de conceptos conocimientoSdesconocimiento$4 1%% +orolario de la caracteriación del dolo, en que el conocimiento de los elementos que integran el aspecto obeti&o del respecti&o tipo penal resulta esencial, ser! el negar su 1%%
=acigalupo, nrique$ rincipios de derecho penal-parte general, p!g$ 2%2$
configuración, aCn cuando el sueto quiera el resultado lesi&o, si la probable producción del mismo procede de un riesgo no prohibido 7riesgo ubicuo o riesgo general de la &ida)$ ello es así, debido a que no integra la fa obeti&a del tipo penal el riesgo permitido, sino sólo el riesgo urídicamente des&alorado, " el dis&alor de acción propio del dolo estar! dado por la actuación del agente ante una representación de aquello que integra la materia de prohibición$ La norma sólo prohíbe la realiación de riesgos des&alorados, " el dolo consiste en querer realiar aquella acción que produce, precisamente, un riesgo prohibido$ or lo tanto, lle&ar a cabo una acción generadora de riesgos urídicamente tolerados, aCn cuando con ello se 3desee4 la producción de un resultado típico " el mismo sobre&enga a causa de tal acción, no podr! imputarse el resultado ni obeti&amente 7por faltar la creación de un riesgo prohibido), ni subeti&amente 7por ausencia de dolo)$
E*emlo: Quien conociendo las estadísticas del riesgo de &iaar en a&ión, con&ence a un tío rico para que realice &iaes por el mundo, en la esperana de que ocurra un accidente areo para poder recibir la herencia, aunque efecti&amente en uno de los &iaes muera el tío por la caída del a&ión, no habr! posibilidad de imputar el resultado al sobrino a título de dolo, "a que el riesgo de &iaar en a&ión es un riesgo permitido$ 1%'
El conocimiento de los elementos no+mativos del tio +eue+ido a+a el dolo# tro aspecto problem!tico al cual se le debe prestar especial atención, es la cuestión referente a la forma en que deben ser subeti&amente aprehendidos ciertos datos que hacen al aspecto obeti&o del tipo penal para posibilitar la configuración del accionar doloso$ n palabras de 6o#in, se trata de la cuestión de 3cómo de intensa " clara debe haber sido una representación en la conciencia de quien actCa, para poder hablar de un `conocimiento` en el sentido del erecho enal4$ 1%( 1%'
n &erdad, ni siquiera se le podría imputar obeti&amente el resultado "a que el agente no ha generado con su acción un riesgo urídicamente des&alorado, condición sta imprescindible para que se pueda imputar un resultado a la conducta del agente 7teoría de la imputación obeti&a)$ 1%( 6o#in, +laus, ob$ cit$ 5omo , p!g$'(D$
n la doctrina dominante se distingue entre 'elementos desc+itivos( " 'elementos
no+mativos( del tipo, con la finalidad de seHalar la diferente forma de captación psíquica de los mismos$ Los elementos descripti&os serían aprehendidos a tra&s de los sentidos$ n cambios los elementos normati&os, por requerir una &aloración urídica o preurídica, plantean una problem!tica especial$ 8sí, por citar sólo un eemplo, en los delitos de falsificación de documento, surge el incon&eniente respecto a cu!l debería ser el conocimiento requerido en el sueto actuante para considerar que 'sa43a( que lo que falsificaba era un documento, condición sta esencial para que se configure el accionar doloso$ #iste coincidencia entre los autores en sostener que no se requiere un conocimiento tcnico respecto a las condiciones que con&ierten a ciertos papeles en documento$ ero el acuerdo termina allí$ l criterio ma"oritariamente aceptado
1%*
que e#ige respecto a estos elementos
normati&os por parte del autor del hecho un conocimiento compatible con 3la &aloración paralela en la esfera del lego4, no resulta lo suficientemente preciso
1%>
" ante el cuadro
de opiniones tan contro&ertido bien puede aceptarse la afirmación de que es ste 3el problema m!s compleo de toda la doctrina del error4 1%?, e lo que en Cltima instancia se trata, es de la bCsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el inusto 7errores de tipo) " los que afectan a la culpabilidad 7errores de prohibición)$ 8firmar la e#istencia de un error de tipo " con ello la e#clusión del dolo significa aceptar una considerable merma en la respuesta puniti&a al hecho, habida cuenta de que los delitos dolosos siempre son m!s se&eramente sancionados, " en un nCmero importante de casos producir! lisa " llanamente la irrele&ancia penal del hecho, en raón del sistema de nCmero clausus en materia de tipos culposos que adoptó el código penal argentino$ 1%*
Pelel, Gans, ob$ cit$ p!g$111; .aurach-Kipf, ob$ cit$ 5omo 1, p!g$ %D'; 6o#in, +laus, ob$ cit$ p!g$'*E; =acigalupo, nrique, ob$ cit$ !g$22D; Kaffaroni, ugenio 6aCl, ob$ cit$ 5:, p!g $%1'$ 1%> n sentido crítico, 0risch, Polfgang 3 l rror como causa de #clusión del nusto "So como causa de #clusión de la +ulpabilidad4, traducción de nrique eHaranda, publicado en 3l rror en el erecho enal4, 8d-Goc, =s$ 8s$1DDD, p!g$ >( " sig$ 1%? .aurach-Kipf, ob$ cit$ 5:1, p!g$ **%$
5ampoco resulta satisfactoria la distinción que intentó, en la urisprudencia alemana, el 6eichsgericht -" que est! en la base de algunas decisiones del =undesgerichtshofentre 3error de derecho penal4 " 3error de derecho e#trapenal4, considerando sólo al error sobre preceptos e#trapenales capacidad para e#cluir al dolo$ 1%D eterminar la comprensión del sentido del tipo requerido para el dolo
1'E
constitu"e la
senda por la que se debe transitar para hallar una solución a tan difícil cuestión$ Lo que deber! a&eriguarse es si al momento en que el sueto realió la acción tenía o no un conocimiento que le permitía cata+ el sentido de lo que estaba haciendo$ ara ello, -en los casos en que el elemento normati&o sea de naturalea urídica como lo es, 3documento4- no se necesita ni un conocimiento tcnico urídico que permita al sueto conocer cu!l es la definición que la le" ci&il efectCa del mismo$ ara el actuar doloso es suficiente con que el sueto ha"a podido captar el sentido de lo que hace, " es a ello a lo que se hace referencia con la e#presión 3conocimiento paralelo en la esfera del lego o del profano$4 1'1
LA AU%ENCIA DE DOLO OR ERROR DE TIO
n sentido crítico respecto a este criterio: 0risch, Polfgang 3 l error como causa de e#clusión del inusto "So como causa de e#clusión de la culpabilidad4, traducción de nrique eHaranda, publicado en 3l error en el derecho enal4, 8d-Goc, =s$ 8s$1DDD, p!g$ >( " sig$ 1'E n este sentido las interesantes refle#iones de la profesora de la @ni&ersidad de =onn, uppe, ngeborg 3rror de Gecho, rror de erecho, rror de
@na problem!tica similar a la cuestión sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los elementos normati&os del tipo, se plantea con los conocimientos requeridos respecto a las le"es penales en blanco en las que la le" marco 7le" penal en blanco) se completa mediante otra disposición urídica 7norma complementadora)$ +u!ndo un error sobre un elemento obeti&os de una le" penal en blanco, producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que fia el contenido " alcance de aqul- constitu"e un error de tipo " cu!ndo un error de prohibición, es una cuestión sobre la que no ha" acuerdo en doctrina$ 8sí, por eemplo, el error sobre la pretensión tributaria en el delito de e&asión fiscal ha sido tratada por algunos como un error de tipo, mientras otros lo consideran un error de prohibición $
tipo penal, el desconocimiento de cualquier componente típico, e#cluir! del dolo del agente respecto a tal delito$ ste error recibe en doctrina la denominación de 3error de tipo4, " su efecto sistem!tico es el de e#cluir, siempre, el dolo$ s por tal raón que al aspecto obeti&o del tipo penal se lo denomina 3tipo del error4, "a que sus componentes definen los conocimientos que ser!n necesarios poseer al momento de realiar la acción, para el dolo del correspondiente delito$ +ualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de tales elementos lle&ar! al error de tipo con el "a seHalado efecto de e#cluir el dolo$
La venci4ilidad o invenci4ilidad del e++o+: consecuencias sistem.ticas# 5odo error de tipo e#clu"e el dolo$ ero habr! que determinar si tal error es imputable al agente, pues en tal caso se dir! que el error es &encible " con ello quedar! abierta la posibilidad de una responsabilidad a título de culpa, condicionado a la e#istencia del correspondiente tipo culposo para esa clase de delito " a la cumplimentación de todos los requisitos del obrar culposo$ n cambio, si el error en el que ca"ó el agente no es atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error in&encible, "a que cualquier persona comport!ndose responsablemente igualmente no hubiera podido e&itar caer en l, su efecto sistem!tico ser! el de e#cluir no sólo el dolo sino tambin la culpa, por lo que el resultado ser! atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el causante de la lesión$ La determinación de la &encibilidad o in&encibilidad del error se debe determinar desde una perspecti&a 3e# ante4 tomando en cuenta las particularidades de la situación en que se actuó$
Le, enal , 'tio del e++o+(?; +on&iene detenerse en el an!lisis del llamado 3tipo del error4, que no es otra cosa que el aspecto obeti&o del tipo penal$ +omo &imos, para que ha"a dolo el agente deber! 1'2
stos temas deberían ser tratados, en principio, en el capítulo referente al aspecto obeti&o del tipo penal, "a que tienen &inculación con el contenido del tipo obeti&o$ La decisión de incorporarlo en este ítem tiene que &er con la &isualiación m!s adecuada de las consecuencias sistem!ticas de considerar a estos elementos como componentes típicos o no, al repercutir directamente en el contenido del dolo$
haberse representado efecti&amente, en el momento de realiar la acción, todos aquellos elementos que integran el aspecto obeti&o del tipo penal en cuestión 7tipo del error)$
I#! Elementos ue aa+ecen e-+esados en el te-to le0al , ue no /o+man a+te del tio enal: emplo de esta clase lo podemos &er en el tipo penal del delito del aborto consentido por la muer$ l artículo ?( del +$$, inc$2, castiga al que causare un aborto cuando obrare con consentimiento de la muer$ l mismo artículo, en su inc$ 1 castiga m!s se&eramente el hecho, cuando el aborto es causado sin el consentimiento de la muer$ 8nalicemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc$ 2 del art$ ?($
mu*e+(# Asta circunstancia, integra el tipo obeti&oB ara poder responder a este interrogante debemos recordar que el tipo penal contiene 'la mate+ia de +o=i4ici2n( $ s decir, que sólo formar! parte del tipo, aquello que est! prohibido$ 5eniendo esto
presente, se puede concluir que la circunstancia de obrar 3con el consentimiento de la muer4 no forman parte del tipo penal$ llo es así, debido a que tal e#presión est! indicando que la pena pre&ista para el delito contemplado en el inciso 2, del art$?( del +$$, est! en relación a la afectación de un sólo bien urídico: la &ida del feto$ La referencia a la circunstancia de que el aborto sea 3con consentimiento de la muer4, tiene por finalidad aclarar que en tal supuesto no se halla afectado otro bien urídico: la autodeterminación de la madre$ 8l mediar el consentimiento, no ha" lesión a la autodeterminación de la muer$ Conclusi2n: /o puede integrar el tipo penal la referencia a la 3 no a/ectaci2n( de un 4ien( representado en la circunstancia de haber prestado su consentimiento la madre$ l tipo penal sólo lo integran supuestos que implican 3 a/ectaci2n( de uno o m.s 4ienes *u+3dicos $ sto se podr! percibir meor comparando el contenido típico del inciso 2 con el del inciso 1 del art$ ?($ n efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art$ ?(, inc$ 1 del +$$, la circunstancia obeti&a de haber obrado el sueto 'sin consentimiento de la mu*e+(6 s3
inte0+a el asecto o4*etivo del tio enal# ello es así, debido a que la falta de consentimiento de la muer implica la afectación de un segundo bien urídico lesionado: a la destrucción de la &ida del feto, se agrega la afectación de la autodeterminación de la madre e#presado en su falta de autoriación para realiar el aborto$ n este caso la falta de consentimiento es una circunstancia obeti&a que integra el tipo penal, pues hace a la materia de prohibición: est! prohibido, adem!s de matar al feto, el afectar la libre determinación de la madre$ recisamente, por esta raón, el aborto sin consentimiento tiene una escala penal ma"or que la del delito de aborto con consentimiento, "a que en aqul ha" dos bienes urídicos lesionados$
l eemplo es &!lido para demostrar que no todo lo que aparece e#presado en la le", forma parte del tipo penal$ esto tiene una e#traordinaria importancia para el dolo:
consentimiento de la mu*e+ $ l mdico actuó con un error sobre uno de los elementos obeti&os del tipo-&oluntad en contrario de la madre- configur!ndose el 3error de tipo4
que e#clu"e el dolo$
'condiciones o4*etivas de uni4ilidad( que aparecen e#presadas en la le" con los elementos obeti&os del tipo$ 1'' Las condiciones o4*etivas de uni4ilidad son, como surge de su propia denominación, ciertas circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicación de la pena$ La conducta en sí "a es delicti&a, pero por raones de política criminal, se decide perseguir penalmente a su autor, sólo si se dan determinadas circunstancias, cu"a ausencia impide la aplicación de la pena$ 6esulta en ciertos casos, e#tremadamente problem!tica la cuestión de diferenciar en la le" penal a los elementos que integran el tipo penal, de las 1'%
condiciones obeti&as de punibilidad$ 8 título de eemplo, &eamos lo que ha ocurrido con el 3quantum4 de lo e&adido, en el delito de e&asión tributaria, respecto al cual e#iste contro&ersia en doctrina " urisprudencia, respecto a su naturalea urídica: Aelemento del tipo o condición obeti&a de punibilidadB l art$1 de la le" 2'$>*D contempla al delito de e&asión simple:
evadido e-cedie+e la suma de cien mil esos por cada tributo " por cada eercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instant!neo o de período fiscal inferior a un aHo$ @no de los tantos problemas que presenta el delito de e&asión tributaria, es el referente a la cuestión de si el quantum del monto e&adido 7los cien mil pesos por tributo " por eercicio anual) forma parte del tipo penal o sólo es una condición obeti&a de punibilidad$ n este Cltimo sentido se manifiesta la ma"or parte de la doctrina " de la urisprudencia argumentando que, la e&asión de cualquier monto "a es una conducta delicti&a, sólo que por cuestiones de política criminal, se ha decidido castigar a las e&asiones de cierta magnitud, para e&itar que los ugados se atosiguen de causas por e&asiones de montos menores, opt!ndose por concentrar la atención en los grandes e&asores$ se piso que debe tener la e&asión para ser punible, es el equi&alente a 1EE$EEE pesos$ tra posición doctrinaria " urisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto e&adido forma parte del tipo penal$ ero m!s all! de cu!l sea la respuesta acertada 1'(, lo que deber! ad&ertirse es la importancia de la discusión, por las consecuencias que produce el considerar a ciertos requisitos legales como elemento del tipo o como una condición de punibilidad: %i se 1'(
t+ata de un elemento ue inte0+a la mate+ia de +o=i4ici2n tio enal)6 de4e+. se+ catado o+ el doloJ en cam4io6 ello no se+. necesa+io si es una me+a condici2n esta4lecida a+a la unici2n# E*emlo:
II#! Elementos ue /o+man a+te del tio , ue no aa+ecen e-+esados en el te-to le0al: La otra posibilidad, que tambin se da con frecuencia, es que el tipo penal se integre con elementos que no aparecen e#presamente seHalados en el te#to escrito de la le", pero que pueden detectarse por una adecuada interpretación de la misma$ E*emlo: l delito de daHo aparece contemplado en el art$ 1?% del +$$ n el mismo nada se dice respecto a que la destrucción de la cosa deba ser contra la &oluntad de su dueHo$
n general, la gran ma"oría de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el título * del libro segundo del +$$, requieren para su configuración - aunque no aparece e#presamente en la le"- de la &oluntad en contrario de su titular$ l consentimiento otorgado libremente " con plena comprensión de los hechos que consiente por el titular del bien, antes de que se realice la acción, torna atípico el comportamiento$
&uel&e atípica la conducta$ 8 su &e, " como contrapartida, el error sobre la e#istencia del consentimiento ser! un error de tipo que e#clu"e el dolo$ E*emlo: 384 contrata a 3=4 para que corte un !rbol de su quinta$ 3=4 se equi&oca " en lugar de cortar el !rbol indicado por 384 tala otro de mucho &alor, por sus m!s de cien aHos de &ida$ n este caso, la conducta de 3=4 de destruir una cosa aena, ser! atípica por error de tipo e#clu"ente del dolo, al desconocer 3=4 uno de los elementos-implícitos- del tipo obeti&o: la &oluntad en contrario del titular del bien$ Los casos analiados, sólo tienen la pretensión de ad&ertir sobre el equí&oco de identificar le" penal, con tipo penal$ /o se &ol&er! sobre ello debido a que se trata de una problem!tica que deber! abordarse en el estudio de cada delito en particular 7 lo que corresponde a la parte especial del derecho penal), donde por &ía interpretati&a se deber! determinar el contenido de cada uno de los tipo penal correspondiente a los distintos delitos$
El e++o+ como consecuencia de alte+aciones s3uicas del auto+: l error en que se encontraba el agente al momento de lle&ar a cabo la acción pudo ser la consecuencia de condicionamientos psíquicos, inclusi&e, de origen patológico$ or ello, no siempre que se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta correcta ser! considerarlo inculpable, debido a que si tal inimputabilidad le impidió representarse adecuadamente alguno de los elementos del tipo obeti&o, la solución correcta ser! el reconocer la e#istencia de un e++o+ de tio s3uicamente condicionado " con ello la atipicidad de la conducta respecto al correspondiente tipo doloso$
E*emlo:
homicidio por error de tipo in&encible, dado que el condicionamiento psíquico tu&o el efecto de impedir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su acción para el bien urídico$
La 'ce0ue+a ente los =ec=os(como limitaci2n a los alcances del e++o+ de tio# La doctrina ampliamente ma"oritaria coincide en que el error de tipo e#clu"e el dolo$ sto, que podría ser considerado tiempo atr!s como indiscutible para la concepción que reconoce rele&ancia al aspecto subeti&o del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela de uicio por cierto sector minoritario de la doctrina alemana 1'> al sostener que no todo desconocimiento del supuesto de hecho típico obeti&o e#cluiría necesariamente al dolo, pudiendo darse situaciones de falta de representación de alguno de los elementos típicos que no merecan el tratamiento m!s ben&olo que reciben las conductas culposas$
n este sentido, Maobs, JNnther, 3erecho enal-arte Jeneral4 traducción al castellano de la 2a$ edición alemana 71DD1) de Moaquín +uello +ontreras " Mos Luís , p!g$ 1%?$ 1'D Maobs, JNnther, 3erecho enal-arte Jeneral4 traducción al castellano de la 2a$ edición alemana 71DD1) de Moaquín +uello +ontreras " Mos Luís
Maobs suficientes raones-" esta es su propuesta de lege ferenda- como para que los errores que son la consecuencia de la carencia de escrCpulos del autor 7ceguera ante los hechos), no beneficien a ste$ La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta, desde una perspecti&a a#iológica, que alguien resulte beneficiado al considerarse culposos su accionar cuando la falta de representación del elemento obeti&o del tipo, se debe al total menosprecio por parte del agente del bien tutelado al punto tal que ni siquiera se lo representa al momento de actuar al ni siquiera tomarlo en consideración 7ceguera ante los hechos)$
1(E
Esta osici2n6 lantea el inte++o0ante no +esuelto de si el dolo de4e se+ conside+ado desde una e+sectiva ontolo0icista6 como un =ec=o s3uico ue ocu++e en ca4eKa del auto+ *uicio desc+itivo )6 o si de4e se+ de/inido no+mativamente *uicio adsc+itivo )# Con ello se one en c+isis la /+onte+a ue la teo+3a del e++o+ esta4leci2 ent+e dolo e im+udencia a a+ti+ de las cate0o+3as conocimiento!desconocimiento6 +eemlaK.ndolo o+ dete+minaciones no+mativas#
1DD(, p!g$ %1%S%1'$ 1(E
ídem, p!g$ %1%S%1' @n profundo estudio de esta problem!tica en íe 6ipolls, Mos Luís$ 3Los lementos , p!g$ 1**S1*? " en 30undamentación subeti&a del lícito " esistimiento de la 5entati&a4, 5emis,
DI7ERENCIACIÓN DEL ERROR DE TIO DE OTRA% 7OR$A DE ERROR# I$ORTANCIA DE UNA ADECUADA DI%TINCIÓN ENTRE LA% DI%TINTA% CLA%E% DE ERRORE%# La 3teoría del error4 ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir de la subeti&iación del inusto, al reconocerse al dolo el car!cter de componente del tipo " no "a una forma de culpabilidad$ La antigua doctrina caracteriaba al inusto en forma obeti&a 7en el sentido de
estar constituido por componentes puramente
obeti&os), reser&ando lo subeti&o para la culpabilidad 7donde dolo " culpa eran formas de culpabilidad)$ La teoría unitaria, que otorgaba un Cnico efecto sistem!tico al error- con consecuencia siempre en el ni&el de la culpabilidad,-fue reemplaada por la teoría diferenciadora que reconoce que ha" errores que inciden en el ni&el del inusto " otros que repercuten a ni&el de culpabilidad$ +on ello las implicancias dogm!ticas " pr!cticas de la discusión han adquirido una compleidad e&idente en el tratamiento de las di&ersas constelaciones del error$ La di&ersa configuración del inusto " de la culpabilidad en la nue&a doctrina, conlle&a necesariamente a nue&as problem!ticas que se plantean en la moderna teoría del error, ampliando los puntos de contro&ersia en la dogm!tica actual$ 8l respecto, constitu"e un claro eemplo, las diferente posturas e#istente respecto al tratamiento del 3error sobre las condiciones obeti&as de un tipo permisi&o4, 73teorías del dolo4-estricta " limitada- " 3teorías de la culpabilidad4-estricta " limitada-) otorgando algunos incidencia en el inusto mientras otros remiten las consecuencias del error al ni&el de la culpabilidad$ 5odo ello permite afirmar, que la problem!tica del error presenta en la actualidad una marcada compleidad " nos lle&a a la necesidad de caracteriar las diferentes clases de error$ n este capítulo sólo se seHalar!n las notas esenciales de cada
clase de error para diferenciarlo del error de tipo, deando el tratamiento in e#tenso de cada uno de ellos para el momento en que se analicen los respecti&os estratos de la teoría del delito en los que se manifiestan sus efectos$ l error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sueto que o bien tendr!n efectos sistem!ticos distintos a la e#clusión del dolo o bien puede que ni siquiera producan consecuencias e#clu"entes de la responsabilidad penal$ n primer lugar debe diferenciarse al e++o+ de tio del e++o+ de +o=i4ici2n $ +omo &imos, el error de tipo es aqul en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o falso conocimiento de los elementos del aspecto obeti&o del tipo penal " como tal e#clu"ente del dolo$ or ello es correcta su caracteriación al decirse que quien est! en error de tipo no sa4e lo ue =ace# E*emlo:: Quien se lle&a un libro de la casa de su compaHero de estudio cre"endo que es de su propiedad, cuando en realidad era de su compaHero habr! actuado en e++o+ de tio al desconocer un elementos que integra el aspecto obeti&o del delito de hurto, esto es, el car!cter aeno de la cosa 7art$ 1*2, del +$$)$1(% or ello se dir! que el sueto no sa4e lo ue =ace , en el sentido de que no sabe que se est! apoderando de una cosa aena$ n cambio, en el error de prohibición, el sueto sabr! perfectamente lo que hace pues su error no recae sobre ningCn elemento del tipo obeti&o, sino que se equi&oca sobre la rele&ancia urídico penal de su acto 7la criminalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene rele&ancia penal, cuando en realidad sí la tiene$ llo se puede deber a dos raones: a) por creer que la conducta que realia no est! prohibida o b) porque conociendo su prohibición piensa erróneamente que se halla ustificado su accionar en las particulares circunstancias en que actuó$ 8l primer supuesto se lo llama error de prohibición directo; el segundo es un 1(%
beti&amente en tal caso se configuró el aspecto obeti&o del tipo penal, en raón de que hubo un apoderamiento de una cosa mueble totalmente aena, pero subeti&amente faltar! el dolo al haber obrado el sueto en error de tipo por desconocimiento de uno de los elementos del tipo obeti&o: La aenidad de la cosa$
caso de error de prohibición indirecto$ l error de prohibición en cualquiera de sus clases, no tiene ningCn efecto sobre la configuración del dolo, sino e#clusi&amente sobre la culpabilidad del autor, e#clu"ndola si el error es in&encible 7inculpabilidad del agente) o bien disminu"endo el reproche 7pero configur!ndose igualmente del delito) si se trata de un error &encible$ E*emlo: Quien cree que el aborto no est! contemplado como delito, " realia una pr!ctica aborti&a, habr! actuado dolosamente si sabía que la muer estaba embaraada " conocía que la pr!ctica que realiaba produce la muerte del feto, 7sabe lo que hace) estando en error de prohibición al equi&ocarse sobre el car!cter delicti&o de su conducta$ n el eemplo, se tratar! de un error &encible si, sin consultar a ningCn abogado, realia el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del mismo$ Los casos de e++o+ venci4le de +o=i4ici2n ser!n aquellos en los que el agente cae como consecuencia de no adoptar las pre&isiones que el caso lo requería, " ello sólo incidir! en una disminución del reproche 7menor culpabilidad por error de prohibición directo), pero no e#cluir! la culpabilidad del autor$ +on lo e#puesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la 8rgentina, la comprensión de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad$ 8l respecto es &!lido hacer la siguiente aclaración$ 5anto el error de tipo como el error de prohibición tienen su base legal en el art$ %', inc$ 1, primer p!rrafo, del +$$ n tal disposición urídica se establece que no son punibles quienes en el momento del hecho por error o ignorancia de hecho no imputable$$$no ha"an podido comprender la criminalidad del acto$ ero ocurre que, tanto no comprende la criminalidad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace 7error de tipo), como quien sabindolo se equi&oca sobre el car!cter antiurídico de su acción 7error de prohibición)$ cualquiera de estos errores, impiden la punición si, como dice la le", no son imputables al agente 7error in&encible)$ Lo que no dice la le"-" ello es tarea de la
dogm!tica-es por qu no es punible el hecho cuando media alguno de estos errores en forma in&encible, ni cu!l es su efecto sistem!tico$ n &erdad, siempre que no se configura el delito no habr! pena$ ero no es lo mismo que la no punición se deba a una falta de dolo que e#clu"e el tipo, que a una e#clusión de la culpabilidad$ +orresponde a la dogm!tica la importante tarea de definir cu!les son los efectos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teoría del delito del cual se participe$ esde mi perspecti&a de an!lisis, comparto la posición de quienes sostienen que el error de tipo siempre e#clu"e el dolo 7sea &encible o in&encible), mientras que el error de prohibición sólo incidir! en la culpabilidad del autor, e#clu"ndola si es in&encible " aminor!ndola si es imputable al agente7error &encible)$ Los e++o+es so4+e la uni4ilidad -se sabe delicti&o el acto pero se cree no punible por alguna raón de e#clusión de pena- son situaciones diferentes al error de prohibición$
E*emlo: Quien hurta dinero a su hermano cre"endo que est! e#ento de pena por el &ínculo de parentesco, cuando en realidad tal e#ención sólo se da si los hermanos &i&iesen untos 7art$ 1?(, inc$ % del +$$)$ @n sector doctrinal le atribu"e idntico efecto sistem!tico que el error de prohibición: e#clu"e la culpabilidad si es in&encible " sólo la disminu"e si se trata de un error superable$ tros, por el contrario, consideran irrele&ante al error de punición$ 5ampoco debe confundirse el error de tipo con el 'e++o+ de tio al +evMs( $ n el error de tipo al re&s, como su propia denominación lo indica, se da una situación e#actamente in&ersa al error de tipo " sus consecuencias tambin son diferentes$ +onsiste en la falsa representación por parte del agente de que en el momento de actuar se dan en la realidad todos los elementos de un tipo obeti&o, cuando en &erdad los mismos sólo est!n presentes en su imaginación$ E*emlo: Quien cre"endo que se lle&a un libro aeno, " por error toma un libro de su propiedad$ n este caso-a diferencia del
&erdadero error de tipo- /alta un elemento o4*etivo en el plano de la realidad 7en el supuesto dado, la aenidad de la cosa) " es el sueto acti&o quien se representa erróneamente su presencia$ s por ello que, si el error de tipo e#clu"e el dolo, /) /00*0
d/ .i* a) 0/, , /undamenta el dolo$ n &erdad, la atribución de efectos penales al llamado error de tipo al re&s, depende de la posición dogm!tica que se siga en materia de tentati&a inidónea$ ara aquellos autores que entienden que la tentati&a inidónea sólo podr! configurarse cuando la inidoneidad sea sólo de los medios, negando el car!cter de tentati&a inidónea cuando la falta de idoneidad se da respecto al sueto o al obeto de la agresión, los Cnicos casos de error de tipo al re&s que tendr!n rele&ancia penal para fundamentar el dolo, ser!n aquellos en los que el agente se equi&oque sobre la causalidad, atribu"endo determinados efectos causales a obetos que carecen del mismo " pretendiendo &alerse de su instrumentación para obtener fines propuestos 7Cnico caso de tentati&a inidónea para estos autores)$ 5odas las dem!s situaciones en las que el sueto se represente falsamente la presencia de algCn otro elemento del aspecto obeti&o del tipo penal, no podr!n dar lugar-segCn lo entienden estos autores- a tentati&as inidóneas, por considerarlos supuestos de atiicidad por ausencia de elementos del tipo obeti&o$ sta concepción la sostiene en nuestra dogm!tica, Kaffaroni, quien es partidario de la teoría del 3mangel am tatbestand4 7ausencia de tipo)$ or el contrario, otra posición doctrinal admite la tentati&a inidónea-" con ello la conformación del dolo- tambin en las otras hipótesis de falta de idoneidad de otros elementos obeti&os distintos a la causalidad, como ser la inidoneidad en el sueto acti&o 7cuando el tipo penal requiere especiales condiciones que el autor no los posee) o la inidoneidad en el obeto de la agresión$ +on un eemplo, se podr!n percibir las consecuencias de adoptar una u otra posición $1(' 1('
ntre los autores argentinos, encontramos a nrique =acigalupo " .arcelo
E*emlo: Quien efectCa un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, cuando en realidad lo que tiene enfrente su"o es un cad!&er al haber muerto la persona horas antes del atentado, ser! considerado, para quienes admiten la tentati&a inidónea por inidoneidad en el obeto de la agresión, autor del delito de homicidio en grado de tentati&a inidónea$n cambio, entender!n que se trata de una conducta atípica por falta de un elemento del aspecto obeti&o del tipo penal, los partidarios del 3mangel am tatbestand4, al faltar la persona &i&a 7obeto de la acción) que es parte integrante del tipo obeti&o del homicidio$ +omo se &io, en tales supuestos la afirmación del dolo-para quienes así lo consideranse basa en la e#istencia de un 3error de tipo al re&s4, al representarse falsamente el agente al momento de realiar la acción, la presencia de los elementos del tipo obeti&o$ 5ambin debe diferenciarse el error de tipo, del llamado3 delito utativo4$ n el delito putati&o, el agente tambin se halla en un error$ ero el equí&oco consiste en creer que la conducta que realia est! penalmente prohibida, cuando en realidad no lo est!$ l delito putati&o constitu"e un 'e++o+ de +o=i4ici2n al +evMs( $ E*emlo: Quien comete adulterio pensando que aCn tal conducta es delicti&a, comete un delito putati&o al hallarse en un error de 3prohibición al re&s4$ l delito putati&o, como surge de su propia denominación, es un delito imaginario " como tal impune, en raón de que para la le" penal se trata de conducta irrele&ante$La mera suposición de ilicitud por parte de su autor no puede con&ertir en delicti&a a conductas que no lo son$ 5ampoco tiene rele&ancia penal el llamado e++o+ de su4sunci2n6 el cual consiste en un equí&oco del autor respecto a la tipicidad de su acción, cree que encuadra en un tipo penal " en realidad se subsume en otro$ E*emlo: 384 rompe una &idriera " se lle&a prendas de &estir$ 384 piensa que su conducta es configurati&a del delito de hurto 7art$ 1*2 del +$$), cuando en &erdad, al haber eercido fuera sobre las cosas ha cometido el
delito de robo 7art$1*' del +$$)$ /o tiene ninguna incidencia esta clase de error en la medida en que el agente conocía perfectamente lo que hacía, siendo su error producto de una falta de formación urídica, totalmente irrele&ante desde el punto de &ista penal$
ci+cunstancias a0+avantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone falsamente su presencia, al momento de lle&ar a cabo su acción, circunstancias que forman parte del tipo obeti&o$ stas situaciones tiene distintas soluciones segCn se trate de atenuantes o agra&antes$
E++o+ so4+e ci+cunstancias a0+avantes: a) o+ desconocimiento: D del +$$) $
4) o+ /alsa suosici2n: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agra&ante, estar! en un 3error de tipo al re&s4, el cual, como sabemos, funda el dolo$ n el caso anterior, si el sueto creía erróneamente que aqul sobre quien dispara es su padre, cometer! una tentati&a indiónea de parricidio$ ero al darse todos los elementos del homicidio simple, la solución ser! homicidio simple en concurso ideal con tentati&a de parricidio$
E++o+ so4+e ci+cunstancias atenuantes:
a) o+ desconocimiento:
4) o+ /alsa suosici2n de una ci+cunstancia atenuante: n tal caso, el autor responder! por la el delito atenuado$ La raón para resol&er de esta manera, finca en que el sueto ha tenido la comprensión de la criminalidad del acto propia del delito atenuado " no la del que realió$ n tal caso ha" una menor culpabilidad del autor, por lo que, habr! que aplicarle la pena del delito atenuado$
causa de *usti/icaci2n 7o tipo permisi&o)$ ste error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento de actuar se dan las condiciones f!cticas que permitirían ustificar el hecho$ E*emlo: 384, cree por error, ser &íctima de un asalto, efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba haciendo una broma$ n el eemplo, 384 se equi&oca al pensar que se daban las condiciones obeti&as que le permiten actuar en legítima defensa de su persona o bienes$ iensa que era &íctima de una 3agresión ilegítima4, el cual constitu"e un elemento obeti&o de la causa de ustificación 3legítima defensa4, contemplada en el art$ %', inc$ * del +$$ 8l error sobre las condiciones obeti&as del tipo permisi&o, se atribu"e en doctrina diferentes efectos, segCn se trate de un error &encible o in&encible$ 8ctualmente e#iste una e#tendida coincidencia en considerar al error in&encible como un supuesto de error de prohibición, que e#clu"e la culpabilidad$ n cambio, respecto al error &encible sobre
los presupuestos f!cticos de una causa de ustificación se sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como: 3teoría estricta de la culpabilidad4; 3teoría limitada de la culpabilidad4; 3teoría estricta del dolo4; 3teoría limitada del dolo4; por citar sólo las m!s conocidas$ portunamente se analiar!n cada una de estas concepciones$
AN9LI%I% DE E%ECIALE% %UUE%TO% DE ERROR# 8) E++o+ en el 0ole 'a4e++atio ictus(): sta situación se da cuando un sueto dirige su acción hacia un determinado obeto de la acción " por deficiente realiación de la acción, termina lesionando a otro obeto diferente al que no quería ni se admitía la posibilidad de afectar$ n tal supuesto, la doctrina diferencia entre los casos en los que e#iste una identidad cualitati&a entre los obetos 7el que se quería afectar " el que se terminó lesionando) " los casos en que los obetos son inequi&alente$ ara los casos de equi&alencia entre los obetos, se sostienen distintas soluciones
E*emlo: 384 quiere matar a 3=4$ ispara en dirección a 3=4 pero "erra matando a 3+4 a quien 384 no quería ni admitía su muerte$ @n sector doctrinal, resuel&e el caso de la siguiente manera: Gabría tentati&a de homicidio respecto a aqul hacia quien se dirigió la acción7en el caso, tentati&a de homicidio respecto a 3=4) en concurso ideal con un homicidio culposo 7en el caso, homicidio culposo por la muerte de 3+4)$ 1(( n &erdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas precisiones$ La respuesta anterior sería acertada si el obeto afectado no se tenía a la &ista al momento de realiar la acción$ E*emlo: la &íctima se hallaba tras una puerta, sin saberlo el agente al momento de realiar la acción$ 5al sería un &erdadero caso de error en el golpe " la solución de tentati&a en concurso ideal con delito culposo, aparece acertada$
1((
Kaffaroni, ugenio 6$ .anual de derecho penal-parte general, ediar, =s$8s$, 1D?(, p!g$'ED$
or el contrario, si el otro sueto estaba a la &ista " por su pro#imidad era posible que resulte afectado por el disparo, no habría problema en admitir que el resultado muerte debe imputarse a título de dolo, al menos para quienes seguimos en materia de dolo la teoría de la representación$ Gabría un dolo alternati&o, respecto a la muerte de uno u otro de los suetos, pues aunque se diga que l no quería la muerte de aqul sobre quien no pro"ectó su acción, si recordamos que para el dolo basta la representación por parte del agente del riesgo que se genera con su acción, no podr! negarse el comportamiento doloso, en &irtud de que el aspecto conati&o no decide sobre su configuración$ 1(* tra es la situación cuando los obetos son inequi&alentes: E*emlo: 384 dispara sobre el perro de 3=4 pero su mala puntería hace que el balao lo reciba 3=4, quien muere en forma instant!nea$
B)E++o+ in e+sonam o e++o+ en el o4*eto: 8 diferencia del error en el golpe, en el error en el obeto o en el sueto 7in personam) el agente dirige su conducta hacia un obeto de la agresión " alcana al mismo obeto de la agresión$ n este caso sí, la equi&alencia o inequi&alencia de los obetos lle&a a consecuencias pr!cticas diferentes$
B)O4*etos euivalentes: E*emlos: 384 dispara sobre el sueto 3=4 a quien confunde con 3+4 d!ndole muerte$ 8quí, el sueto pro"ectó su acción sobre un obeto de la agresión " termino afectando a tal obeto de la agresión$ n &erdad, sólo se trata de un error sobre la identidad del sueto, totalmente irrele&ante para el dolo$ /o ha" dudas al respecto de imputar a título de dolo los casos de error in personam$ gual solución, para el caso de error en el obeto$ E*emlo: 384 quiere apoderarse del libro de 3=4 " toma por error el libro de 3+4$ La titularidad del bien, no tiene ninguna 1(*
8sí, =acigalupo, nrique$ rincipios de derecho penal-parte general, p!g$ 2%>, imputando el resultado a título de dolo$
importancia a los efectos de definir el dolo del agente, en raón de que el mismo se satisface con el conocimiento de los elementos obeti&os del tipo, dentro del cual, no se encuentra la identidad del titular del bien$
B;) O*etos ineuivalentes: stos son claros supuestos de error de tipo que e#clu"en el dolo$ emplo: 384 quiere matar al perro de 3=4$ urante la noche obser&a que algo se mue&e detr!s de unos arbustos " cree que es el perro de 3=4 disparando en tal dirección$ n realidad se trataba de 3=4 que había salido a recoger unos frutos$ l obeto de la agresión hacia el cual 384 dirigió su acción, fue el finalmente afectado$ <ólo que 384 desconocía que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo hacía sobre un perro$ s decir estaba en un error que le impidió representarse uno de los elementos obeti&os del tipo de homicidio por lo que su conducta ser! atípica del delito de homicidio doloso 7art$ >D del +$$)$ Luego se &er! si tal error fue &encible o in&encible$ n este Cltimo supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su acción en el tipo penal del homicidio culposo 7art$ ?' del +$$)$
C)Adelantamiento consumaci2n anticiada) , +eta+do del +esultadoDolus 0ene+alis): C)Consumaci2n anticiada:
C;) Dolo 0ene+al:
