Apuntes Derecho Penal 1

Apuntes de la asignatura

Derecho Penal I Primer Parcial Curso 2011/2012

Grado en Derecho

UNED

derecho.isipedia.com

Índice de contenido 01. Conceptos básicos del Derecho penal ...........................................................................................9 I.-CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL .........................................................9 1.- APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO PENAL ............................................9 A.- REALIDADES INTUIBLES.........................................................................................10 B.- OPCIONES TERMINOLÓGICAS................................................................................10 C.- CONTENIDOS INDUCIBLES......................................................................................10 D.- DESCRIPCIÓN DEL DERECHO PENAL II- DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL. EL DP Y..................................................................12 LOS DEMÁS SECTORES DEL OJ.........12 A. EL DERECHO COMO GÉNERO PRÓXIMO ..............................................................12 B. LO “PENAL” COMO DIFERENCIA ESPECÍFICA .....................................................13 III.- ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA.................................................15 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL....................................................................16 CONCEPTO DE DERECHO PENAL......................................................................................16 EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA..............................................................................17 A.- CARACTERÍSTICAS DE LA CIENCIA JURÍDICA PENAL.....................................17 B.- MISIONES DE ESTA CIENCIA...................................................................................17 C.- DIVERSIDAD DE METÓDICAS ................................................................................18 02. El Derecho penal en el ordenamiento jurídico. El principio de legalidad y las fuentes del Derecho penal. ...................................................................................................................................19 LA FORMACIÓN DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA......................................19 A.- Precedentes Históricos........................................................................................................19 B.- Códigos Penales Históricos.................................................................................................19 C.- El Código Penal de 1995.....................................................................................................20 D.- Las Leyes Penales Especiales.............................................................................................21 E.- Leyes Complementarias......................................................................................................21 FUENTES DEL DERECHO PENAL ...........................................................................................21 1.- PLANTEAMIENTO............................................................................................................21 2.- FUENTES MATERIALES..................................................................................................22 FUENTE FORMAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS GARANTÍAS.........................23 A. Planteamiento.......................................................................................................................23 B. Reserva de Ley Orgánica......................................................................................................23 C. Garantías D. Contenidocomplementarias..................................................................................................23 de la legalidad criminal.......................................................................................24 E. La Jurisprudencia .................................................................................................................25 03. La aplicación de la ley penal en el tiempo ...................................................................................26 APLICACIÓN DEL Dº PENAL: INTERPRETACIÓN Y ANALOGÍA .....................................26 A. Clases de Interpretación.......................................................................................................26 a) En función de los intérpretes: ..........................................................................................26 b) En atención a las modalidades: .......................................................................................26 c) Por sus resultados: ...........................................................................................................27 B. Especialidades de la Interpretación Penal: Interdicción de la Analogía “in malam partem.27 ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD. .......................................................................................................................................................27 A.- Ley penal en el Tiempo: Retroactividad y Ultractividad....................................................28 a) .................................................................................................................28 b) Planteamiento: Momento de comisión del delito: ....................................................................................28 c) Ratio legis de la retroactividad: .......................................................................................29 d) Retroactividad de las leyes extrapenales: ........................................................................29 derecho.isipedia.com

DerechoPenalI

2

e) Limitaciones a la aplicación retroactiva:..........................................................................29 LEYES TEMPORALES Y LEYES INTERMEDIAS...................................................................30 04. La aplicación de la ley penal en el espacio, cooperación internacional y Derecho penal internacional ......................................................................................................................................30 ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL.................................................................................30 a) El Principio de Territorialidad...............................................................................................30 1.- Planteamiento: ................................................................................................................30 2.- Concepto de territorio: ...................................................................................................31 3.- Criterio del pabellón: .....................................................................................................31 4.- Definición de territorio a efectos penales:......................................................................31 5.- Determinación del lugar de comisión del delito: ...........................................................31 6.- La territorialidad como norma básica de jurisdicción:....................................................31 EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD......................................................32 A.- El Principio de Personalidad...............................................................................................32 1.- Planteamiento: ................................................................................................................32 2.- Excepcionalidad de la personalidad pasiva: ...................................................................32 3.- Garantías del “non bis in idem”: ....................................................................................32 4.- Fundamento de la excepción por personalidad activa: ..................................................32 B.- El Principio de Protección de Intereses...............................................................................33 1.- Planteamiento: ................................................................................................................33 2.- Ausencia de posible “bis in idem”: ................................................................................33 C.- El Principio de Justicia Universal.......................................................................................33 1.- Planteamiento: ................................................................................................................33 2.- “Non bis in idem”:..........................................................................................................34 DERECHO PENAL INTERNACIONAL ....................................................................................34 A.- El nuevo marco penal internacional....................................................................................34 B.- Necesario realismo y peligros del “quijotismo mediático”.................................................34 ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.......................................................................................................................35 EXTRADICCIÓN Y ASILO.........................................................................................................35 A.- La extradición.....................................................................................................................35 1.- Planteamiento: ................................................................................................................35 2.- Clasificaciones:...............................................................................................................35 3.Fuentes extradicionales:..................................................................................................36 4.- Requisitos de la extradición activa y la pasiva: .............................................................36 B.- La orden de detención europea...........................................................................................38 C.- El derecho de asilo..............................................................................................................38 D.- La aplicación de la ley penal a las personas.......................................................................38 1.- Planteamiento: ................................................................................................................38 2.- Inviolabilidad real:..........................................................................................................38 3.- Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria: ....................................................................39 4.- Otras inmunidades: ........................................................................................................39 5.- Referencia a los "aforamientos": ....................................................................................39 05. El concepto analítico del delito ...................................................................................................39 CONCEPTO DEL DELITO..........................................................................................................39 A.- Descripción legal del delito................................................................................................39 B.- Concepto dogmático...........................................................................................................40 CLASES DE DELITOS SEGÚN EL CÓDIGO PENAL..............................................................41 A.- CLASES DE DELITOS......................................................................................................41 Delitos graves, menos graves y leves: .................................................................................41 derecho.isipedia.com

DerechoPenalI

3

Delito flagrante: ...................................................................................................................41 Delitos comunes y políticos: ...............................................................................................42 Delitos dolosos e imprudentes -culposos-: ..........................................................................42 B.- Clasificación en función de los elementos del tipo.............................................................42 Delitos de acción y de omisión: ..........................................................................................42 Delitos de mera conducta y de resultado:.............................................................................42 Delitos instantáneos (o de estado) y permanentes:...............................................................43 Delitos comunes y especiales: .............................................................................................43 Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos: ..............................................................................43 Delitos uniofensivos y pluriofensivos:.................................................................................43 Delitos con elementos subjetivos del injusto: .....................................................................43 Delitos públicos, semipúblicos y privados: .........................................................................44 LOS SUJETOS DEL DELITO......................................................................................................44 SUJETO ACTIVO.........................................................................................................................44 1.- Planteamiento tradicional: ..............................................................................................44 2.- Las personas jurídicas como sujetos activos: .................................................................44 SUJETO PASIVO..........................................................................................................................45 1.- Planteamiento: ................................................................................................................45 2.- Sujeto pasivo y perjudicado: ..........................................................................................45 3.- Amplitud de la condición de sujeto pasivo: ...................................................................45 A.- Objeto formal: bien jurídico protegido...............................................................................46 B.- Objeto material: receptor de la acción................................................................................46 TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO..............................................................................................46 Relevancia: ..........................................................................................................................46 Supuestos problemáticos:.....................................................................................................46 Criterios de determinación:..................................................................................................47 Regulación Positiva: ............................................................................................................47 06. La teoría de la conducta ...............................................................................................................48 TEORÍA DE LA CONDUCTA......................................................................................................48 1.- LA ACCIÓN........................................................................................................................48 A.- Aclaración terminológica...............................................................................................48 B.- Diversidad de funciones de la acción.............................................................................48 C.- Evolución histórica de la acción y opción conceptual...................................................48 EL1.COMPORTAMIENTO COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO.................................49 Delitos de mera Conducta y de Resultado...........................................................................49 a) Planteamiento: .................................................................................................................49 b) Delitos de mera conducta:................................................................................................49 c) Delitos de resultado:.........................................................................................................49 d) Omisión impropia o comisión por omisión: ...................................................................50 07. La causalidad en la teoría de la conducta y en la teoría de la tipicidad .......................................51 LA CAUSALIDAD: PROBLEMAS QUE PLANTEA.................................................................51 A.- Relación causal e imputación objetiva................................................................................51 1.- Planteamiento: ................................................................................................................51 2.- Diferencias entre la acción y la comisión por omisión: .................................................51 TEORÍAS PARA SU DETERMINACIÓN...................................................................................51 A.- Teoría de la equivalencia entre condición y causa..............................................................51 B.- Teorías de la adecuación y de la relevancia........................................................................52 CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN................................................................................................52 A.- La imputación objetiva.......................................................................................................52 B.- Concurrencia de causas: procesos causales complejos.......................................................53 derecho.isipedia.com

DerechoPenalI

4

C.- Ausencia de conducta..........................................................................................................53 08. La tipicidad como categoría del delito ........................................................................................53 LA TIPICIDAD COMO CATEGORÍA DEL DELITO.................................................................53 EVOLUCIÓN Y CONCEPCIONES DEL TIPO...........................................................................54 1.- Reflexiones sobre el “tipo” y la “tipicidad” ........................................................................54 A) Etimología.......................................................................................................................54 B) Evolución doctrinal y diversidad de acepciones.............................................................54 C.- El tipo global como forma del delito..................................................................................55 CLASES DE TIPOS......................................................................................................................55 A.- Planteamiento......................................................................................................................55 Tipos básicos y derivados: ...................................................................................................55 Tipos abiertos y cerrados: ....................................................................................................55 Tipos simples, compuestos y complejos:.............................................................................56 ELEMENTOS DE LOS TIPOS.....................................................................................................56 Elementos de los tipos delictivos: ............................................................................................56 planteamiento formal y material...........................................................................................56 Elementos formales del tipo:................................................................................................56 Elementos materiales del tipo:.............................................................................................57 09. El delito como conducta típica: el tipo objetivo del delito de acción doloso ..............................58 10. El delito como conducta típica: el tipo subjetivo del delito de acción doloso .............................58 11. El delito como conducta típica: el tipo del delito imprudente .....................................................58 12. El delito como conducta típica: los tipos de lo injusto de los delitos de omisión .......................58 13. Iter criminis .................................................................................................................................58 EL ITER CRIMINIS......................................................................................................................58 A.- Aspectos generales..............................................................................................................58 B.- La conspiración y la proposición........................................................................................59 C.- La provocación y la pseudoapología del delito...................................................................60 ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS.............................................................................60 LA TENTATIVA Y SUS CLASES................................................................................................61 A.- Consumación y tentativa.....................................................................................................61 a) Planteamiento: .................................................................................................................61 b) Fundamento y medición de la punición de la tentativa: ..................................................62 c) Peculiaridades en algunos delitos: ...................................................................................62 B.Desistimiento y arrepentimiento eficaz...............................................................................63 C.- Delitos putativo e imposible y tentativa inidónea...............................................................63 14. Teoría de la codelincuencia: la autoría ........................................................................................64 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN....................................................................................................64 A.- Planteamiento......................................................................................................................64 B.- Problemas generales de la participación delictiva..............................................................64 a) Principio de accesoriedad y unidad del título de imputación...........................................65 b) Pactum scaeleris y división de funciones.........................................................................65 c) Coautoría y participación por omisión ............................................................................66 d) Coautoría y participación en los delitos imprudentes......................................................66 LA AUTORÍA Y SUS CLASES....................................................................................................66 A.-La autoría directa y la mediata.............................................................................................66 Autoría directa: ....................................................................................................................67 Autoría mediata: ..................................................................................................................67 SUPUESTOS ESPECIALES.........................................................................................................67 A.- Los llamados delitos especiales..........................................................................................67 15. Teoría de la codelincuencia: la participación ...............................................................................68 derecho.isipedia.com

DerechoPenalI

5

FORMAS DE PARTICIPACIÓN..................................................................................................68 A.- La inducción.......................................................................................................................68 B.- Cooperación necesaria y contingente -complicidad- .........................................................68 C.- Exclusión de partícipes: delitos a través de medios mecánicos de difusión.......................70 D.- Delitos cometidos en nombre de otra persona o entidad....................................................70 16. La antijuridicidad como elemento del delito ...............................................................................71 LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO. RELACIONES CON LA TIPICIDAD...................................................................................................................................71 CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA ANTIJURICIDAD...........................................................71 1.- La Norma Penal...................................................................................................................72 a) Concepto: ........................................................................................................................72 b) Riesgos actuales para la norma penal: ............................................................................72 c) Los destinatarios de las normas penales: .........................................................................73 d) Estructura de la norma penal: ..........................................................................................73 e) Norma primaria y norma secundaria: ..............................................................................73 2.- Evolución de la antijuricidad...............................................................................................73 3.- Lesión y Peligro...................................................................................................................74 a) Planteamiento: .................................................................................................................74 b) Conducta peligrosa o generadora de un efecto peligroso: ..............................................74 c) Teorías sobre el concepto de peligro: ..............................................................................74 4.- Intención o negligencia........................................................................................................75 a) Planteamiento: .................................................................................................................75 b) Elementos subjetivos del injusto:.....................................................................................75 c) La doble posición del dolo: dolo neutro y “dolus malus”: ..............................................76 d) El injusto imprudente: .....................................................................................................76 5.- Desvalor de la conducta y/o de la lesión o peligro..............................................................76 17. El delito como conducta antijurídica. Las causas de justificación: la legítima defensa y el estado de necesidad .......................................................................................................................................77 CUESTIONES GENERALES SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN...........................77 A.- Ausencia de conducta antijurídica......................................................................................77 a) Planteamiento: .................................................................................................................77 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: LA LEGÍTIMA DEFENSA............................................77 a) Aspectos generales: .........................................................................................................77 A.Agresión ilegítimade(art 20.4º,1) (art ..........................................................................................78 B.- Proporcionalidad la defensa 20.4º,2) ......................................................................78 C.- Falta de provocación suficiente (art 20.4º, 3) ....................................................................79 EL ESTADO DE NECESIDAD....................................................................................................79 a) Aspectos generales: .........................................................................................................79 A.- Situación de necesidad........................................................................................................80 Proporcionalidad de los bienes en conflicto: .......................................................................80 B.- Ausencia de provocación intencional..................................................................................80 C.- Responsabilidad civil del beneficiado.................................................................................80 18. El delito como conducta antijurídica. Las causas de justificación: el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho y el consentimiento .......................................................................81 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO.........................................................................................................................................81 1.- Aspectos generales: ........................................................................................................81 2.- Cumplimiento de un deber jurídico: ..............................................................................81 3.- Ejercicio legítimo de un derecho: oficio o cargo. ..........................................................81 EL CONSENTIMIENTO..............................................................................................................82 derecho.isipedia.com

DerechoPenalI

6

1.- Concepto y situación positiva: .......................................................................................82 2.- El consentimiento como causa de exclusión del tipo: ....................................................82 3.- El consentimiento como causa de justificación: ............................................................83 19. El delito como conducta antijurídica: la graduación de lo injusto ..............................................83 20. La culpabilidad como elemento del delito ...................................................................................83 I.- LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO....................................................83 A.- Marco legal e inducciones..................................................................................................83 a) Normas de referencia:......................................................................................................83 2.- Inducciones relevantes: ..................................................................................................84 3.- Libertad de obrar como base última: ..............................................................................84 II.-EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Y PROBLEMAS QUE PLANTEA .......................................................................................................................................................84 Época clásica:.......................................................................................................................84 Época neoclásica: (Mezger, Freundhental) .........................................................................85 El finalismo: (Welzel)...........................................................................................................85 El postfinalismo: ..................................................................................................................85 III.- ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD..............................................................................85 A.- El objeto del juicio de reproche..........................................................................................85 B.- El ámbito del juicio de reproche: .......................................................................................86 El principio de la responsabilidad por el hecho...................................................................86 C.- La imputabilidad.................................................................................................................86 D.- El conocimiento o cognoscibilidad de la antijuricidad.......................................................87 E.- La exigibilidad de obediencia al Derecho...........................................................................87 21. El delito como conducta reprochable: la imputabilidad, su exclusión y graduación ..................87 CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD. LA INIMPUTABILIDAD...................87 1.- Minoría de edad...................................................................................................................88 2.- Anomalía o alteración psíquica, trastorno mental transitorio y miedo insuperable.............88 3.- Intoxicación y síndrome de abstinencia de drogas..............................................................90 4.- Alteraciones en la percepción..............................................................................................91 EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA................................................................................................91 A.- Dolo ...................................................................................................................................91 a) El dolo: ............................................................................................................................91 b) Clases de dolo: especial referencia al eventual:...............................................................91 B.-a)LaElementos imprudencia...................................................................................................................93 esenciales: ......................................................................................................93 b) Verificación de la infracción personal de cuidado: .........................................................93 c) Clases de imprudencia:.....................................................................................................93 d) Diferencia entre la “culpa consciente” y el dolo eventual: .............................................94 e) Preterintencionalidad o concurrencia de dolo e imprudencia: ........................................94 22. El delito como conducta reprochable: la exclusión de la reprochabilidad (I) .............................95 EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA. LA NO EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO...............................................................................................95 A.- Específica inexigibilidad de conducta distinta: estado de necesidad..................................95 B.- El error.................................................................................................................................95 a) Planteamiento: .................................................................................................................95 b) El error de tipo y error de prohibición: ...........................................................................96 d) Error vencible y error invencible:....................................................................................96 e) Error de prohibición: .......................................................................................................96 f) Error sobre las causas de justificación: ............................................................................96 g) Error en la ejecución del delito: ......................................................................................97 derecho.isipedia.com

DerechoPenalI

7

23. El delito como conducta reprochable: la exclusión de la reprochabilidad (II) ............................97 24. El delito como conducta reprochable: la graduación de la culpabilidad .....................................97 I.- LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. 97 II.- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES. CLASES.....................................98 A.- Circunstancias atenuantes...................................................................................................98 B.- Circunstancias agravantes...................................................................................................98 25. La punibilidad como elemento del delito ....................................................................................98 I.- LA PUNIBILIDAD...................................................................................................................98 A.- Excusas absolutorias...........................................................................................................98 B.- Condiciones objetivas de punibilidad y supuestos análogos...............................................99 C.- Comportamientos extradelictuales relevantes.....................................................................99 a) Reparación del daño y cooperación postdelictual con la justicia: ...................................99 b) La agravación por reincidencia: ......................................................................................99 26. Unidad y pluralidad de delitos ...................................................................................................100 I.- UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS...........................................................................100 A.- Concurrencia de leyes y de delitos....................................................................................100 II.- CONCURSO DE LEYES: principios de resolución.............................................................100 A.- Planteamiento....................................................................................................................100 B.- Trascendencia constitucional............................................................................................101 C.- Pleonasmo normativo........................................................................................................101 III.-CONCURSO DE DELITOS: Clases.....................................................................................102 A.- Planteamiento....................................................................................................................102 B.- Concurso ideal o formal....................................................................................................102 a) Planteamiento: ...............................................................................................................102 b) Opción punitiva: ............................................................................................................102 C.- Concurso real o material...................................................................................................103 a) Planteamiento: ...............................................................................................................103 b) Diversidad de conductas y/o de resultados: ..................................................................103 c) Reglas penológicas: .......................................................................................................104 D.- Excepciones al concurso real: concurso medial y delitos complejo, continuado y masa. 104 A) Concurso medial ...........................................................................................................104 B) El delito complejo ........................................................................................................104 C.- El delito continuado .....................................................................................................105 D) El delito masa ...............................................................................................................106


DerechoPenalI

8

01. Conceptos básicos del Derecho penal

I.-CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL 1.- APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO PENAL Para responder a la pregunta ¿qué es el Dº Penal? Hay que partir de las realidades a las que intuitivamente remiten esas palabras, y a través de las cuales inducir los elementos principales y secundarios constitutivos del concepto de lo que debe entenderse por DP.

A.- REALIDADES INTUIBLES Las realidades intuibles (inmediatamente captables por la mente sin necesidad de operaciones lógicas) son: •

a) Conjunto de normas jurídicas: que definen genérica y específicamente los delitos y las penas. •

•

•

•

Leyes Penales Especiales: que juntopenas a otros contenidos no directamente punitivos, definen delitos e imponen como complemento del CP (ej.: delitos militares CPM). Son un sector o parte del Ordenamiento Jurídico (OJ) que, presidido por la CE, agrupa multitud de leyes y de otras fuentes (decretos leyes, D-legislativos, reales Decretos, etc) relativos a los diversos sectores que lo componen (civil, penal, advo y laboral).

b) Resoluciones judiciales: sentencias, autos y providencias, dictadas por jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal, de las AP, de los TSJ y del TS, y en determinados supuestos al TC. En particular las STC y STS son un complemento importante de las normas penales a la hora de su interpretación e incluso de su existencia. c) Personas afectadas: •

•

•

Código Penal (CP): es el cuerpo legal principal.

las víctimas o sujetos pasivos (y demás perjudicados por los delitos y faltas). los victimarios o sujetos activos de las acciones y omisiones delictivas; se incluyen las personas ya juzgadas y condenadas en sentencia firme y están cumpliendo sus penas, constituyendo un subconjunto especialmente significativo y relevante el de los presos en establecimientos penitenciarios (más de 60.000), cumpliendo penas privativas de libertad o esperando que se dicte una sentencia definitiva.

d) La Ciencia del DP: el término de DP también conduce a una serie de libros y revistas que tratan de todo lo anteriormente expuesto: leyes, resoluciones judiciales y personas afectadas) y que constituyen la denominada Ciencia del DP.

B.- OPCIONES TERMINOLÓGICAS Derecho penal y Derecho criminal: por razones de respeto a la tradición y a la adhesión al llamado Dº continental frente a la tradición anglosajona (Common law), se elije DP, que admite además como sinónimo la expresión Dº punitivo, aunque el adjetivo “criminal”


DerechoPenalI

9

sigue teniendo vigencia en el ámbito procesal, pues dichas normas procedimentales están contenidas en la LECrim, que ha mantenido este nombre desde su primera versión (finales XIX), a pesar de que el adjetivo atribuido por la LOPJ a quienes la aplican ha sido el término “penal”.

C.- CONTENIDOS INDUCIBLES Partiendo de dichas realidades intuidas aparecen otras entidades más abstractas e intermedias antes de llegar a la definición esencial de DP: a) Derecho penal objetivo y subjetivo. •

•

•

DP objetivo: compuesto por las normas penales y por las resoluciones judiciales que las aplica a cada caso concreto. DP subjetivo: poder exclusivo del Estado para ejercitar el ius puniendi o derecho a castigar, consistente en: 1. Elaborar y dictar las leyes -pod er Legislativo2. Aplicarlas a los casos concretos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado –Poder Judicial-

•

b) Delito, pena y ¿delincuente y víctima?: •

•

Falta: infracciones penales castigadas con penas leves descritas en el Libro III CP - Pena: principal efecto del delito y a la vez es su razón de ser, pues sólo las infracciones que tengan previstas una sanción consistente en una pena tiene naturaleza delictiva. Pero no son la única consecuencia del delito:

•

Pena: la principal consecuencia.

•

Medidas de seguridad: art 95 y ss CP

•

•

•

Delito: infracción penal, incumplimiento de mandato de comportarse de determinada manera (activa/pasiva; acción/omisión), castigado con una pena. La infracción puede ser grave y menos grave, castigada con penas descritas en el Libro II del CP (art 13 y 33) y en leyes penales especiales.

Consecuencias accesorias: art 129 CP Responsabilidad civil: art 109 y ss CP

c) Peligrosidad y medidas de seguridad: antecedentes: existieron dos leyes: •

II República: Ley de vagos y maleantes.

•

Dictadura: Ley de peligrosidad y rehabilitación social.

•

Ambas establecieron respuestas análogas o iguales (privación de libertad, inhabilitación, etc.) a las denominadas medidas de seguridad y aplicables a personas por la mera pertenencia a ciertos colectivos sociales marginales, estimando que eran “peligrosas” y merecían ser cometidas a tales medidas en evitación de probables delitos. En la actualidad se ha mantenido el concepto de peligrosidad postdelictual a los que: 1. Habiendo delinquido evidencian reincidencia. 2. A quienes no es posible (menores, enfermos mentales…) o suficiente la imposición de una pena para su reinserción social y presentan mal


DerechoPenalI

10

pronóstico. •

•

Deben excluirse las medidas de seguridad pre-delictuales, el TC desde los años 80 manifestó su inconstitucionalidad. Son incluso cuestionables las postdelictuales (el TC estima que se viola en bis in idem si se imponen medidas respecto a estados peligrosos que abarcan misma conducta que tipos penales). La aplicación de la medida exige que se haya impuesto previamente la pena; se impondrá si se comprueba que los fines preventivo-especiales no pueden conseguirse en el marco de la ejecución de la pena; su duración no debe superar la de la pena; exigen el consentimiento del afectado (tal requisito es la principal garantía de éxito del tratamiento) en supuestos específicos.

•

•

•

Se restringe la aplicación de medidas de seguridad a los inimputables o semiimputables (art 20 CP: alteración psíquica, trastorno mental transitorio, intoxicación por sustancias, etc); excepción: se limitan las medidas de internamiento si el delito que han cometido tiene prevista pena privativa de libertad

d) Proceso penal y medidas cautelares: medidas que se toman durante el proceso de “instrucción” y “enjuiciamiento” consistente en limitar los derechos de los acusados a favor de las pretensiones de los perjudicados y acusadores, bien de carácter real (embargos, fianzas…), bien de carácter personal para garantizar que el acusado no ocultará/destruirá pruebas, no volverá a delinquir o no evadirá la acción de la justicia mediante la huida y la ocultación. La medida cautelar más importante es: prisión preventiva o provisional, su contenido material es idéntico al de la pena privativa de libertad, el tiempo puede ser hasta de 4 años y se abonará a la pena privativa de libertad finalmente impuesta (art 34,1 y 58 CP). e) Otros elementos implícitos y secundarios: que forman parte también del DP y que merecen su análisis como paso previo al estudio de la teoría del delito y de la pena. Se trata de todo lo relativo a la “ley penal” con sus peculiaridades de aplicación en: •

el tiempo: promulgación, derogación, rango normativo, retroactividad, etc.

•

En el espacio: territorialidad y extraterritorialidad.

•

Inaplicación a algunas personas: inviolabilidades e inmunidades…

D.- DESCRIPCIÓN DEL DERECHO PENAL El DP es un conjunto de normas jurídicas dictadas por el poder legislativo estatal, aplicadas y ejecutadas por la jurisdicción con la ayuda de las AdP, y estudiadas con rigor científico, que se refieren a las infracciones legales denominadas delitos y a sus consecuencias procesales (proceso en sí y medidas cautelares) y punitivas (penas, medidas de seguridad y otras respuestas) que afectan a los sujetos activos y pasivos de tales infracciones.

II- DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL. EL DP Y LOS DEMÁS SECTORES DEL OJ. La tradición lógica considera que toda definición está compuesta por un “género próximo”


DerechoPenalI

11

que es la entidad más general a la que se incorpora el objeto definido, y una “diferencia específica” que es nota esencial que lo singulariza. En este caso, el género próximo está constituido por el sustantivo “Derecho” y la diferencia específica por el adjetivo “penal”. Género próximo: es la esencia o sustancia. Diferencia específica: son los “accidentes” o circunstancias que le confieren una existencia concreta.

A. EL DERECHO COMO GÉNERO PRÓXIMO En España existe un único OJ agrupado y sistematizado en una pirámide jerarquizada de normas, en cuya cúspide está la CE. La normas penales implícitas en dicha pirámide deben someterse con absoluta subordinación a los preceptos constitucionales y coordinarse con las normas del mismo rango de los distintos sectores. Sobre el srcen material del Dº, es decir, de qué contenidos se nutre, lo único cierto es que las sucesivas plasmaciones en normas jurídicas de la idea de justicia aplicada a la vida social provienen de la ética social vigente en cada momento, si ésta a su vez se nutre de una supuesta realidad metacultural denominada “ley natural” es una cuestión inverificable. Si los avances ético sociales y posteriormente jurídicos son fruto de la cultura y no de la naturaleza (abolición de la esclavitud, supresión de privilegios, etc.), resultaría más adecuado hablar de un “Dº cultural” en vez de “natural”. La finalidad del Dº es su utilidad para ordenar la vida social evitando en lo posible el nacimiento de conflictos interpersonales, y si surgen, solucionarlos del mejor modo posible, siendo inevitable complementar este utilitarismo con los valores inspiradores del OJ: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político, art 1 CE. Gran parte de los delitos y de las faltas son también infracciones de las leyes éticas y morales (no matar, no robar...), pero ni todas las infracciones penales son contrarios a los diversos órdenes morales, ni mucho menos las infracciones de normas morales constituyen siempre delito. Por otra parte, la coactividad debe acompañar a las normas jurídicas (respuesta en caso de incumplimiento), penas y medidas de seguridad en el caso de las normas penales, salvo las llamadas “leyes imperfectas” que son normas jurídicas sin consecuencias derivadas de su incumplimiento.

B. LO “PENAL” COMO DIFERENCIA ESPECÍFICA Relaciones del Dº Penal con otras ramas jurídicas: El DP tiene relaciones con otras ramas del OJ de sumisión (directa e indirecta), de protección o sobreprotección de bienes jurídicos por ellas descritos, de analogía con otros dº sancionadores y de simbiosis o instrumentalidad.

a) De sumisión directa. La tiene con la CE, particularmente con los DºF (art 10 al 29), con especial incidencia de los dº procesales (art 24) y penales sustantivos (art 25); y con las declaraciones generales de su Título Preliminar (art 1 y 9). También cabe hablar de sumisión respecto al Título Preliminar del CC (art 1 a 7) al ser subsidiariamente aplicable a las leyes penales, aplicable solo cuando la ley penal no diga nada al respecto.

b) De protección de bienes jurídicos. Otro tipo de relación con otros sectores del OJ (civil, mercantil, laboral, procesal) consiste


DerechoPenalI

12

en la protección por el DP de bienes jurídicos descritos e incluso definidos en dichas áreas jurídicas: la vida, el honor, la libertad, etc., son bienes jurídicos protegidos por el DP bien de un modo directo y exclusivo, bien de manera compartida y concurrente, es decir, sobreprotegiéndolos, ya que están protegidos de un modo más inmediato en las ramas que le son propias, siendo en estos casos las sanciones penales (la pena) un reforzamiento . Dicha relación de protección o sobreprotección en ocasiones coincide con la anterior de sumisión, pues la CE por ejemplo, además de consagrar como dº y deber la protección del medio ambiente, impone al legislador la obligación de su protección penal además de la civil y adva que por su naturaleza le corresponde. La relación de concurrencia del DP con otras disciplinas genera un doble fenómeno (en cierto modo son invasores de ámbitos reservados srcinariamente a esas otras ramas): 1. El Primero: es la configuración de la descripción de los delitos en las leyes penales, para ello se utiliza lo que se denomina “elementos jurídicos normativos” y “leyes penales en blanco” (leyes penales en blanco alude a una norma con rango de ley que habilita a otras normas de rango reglamentario, mediante delegación expresa, para que puedan tipificar actividades como delito sin hacer mención expresa a las actividades prohibidas por la norma remitente) , es decir, que para cometer esta clase de delitos hay que, previa o al mismo tiempo, incumplir preceptos no penales (ej: para cometer delito de contaminación ambiental hay que incumplir preceptos advos relativos a la protección del medio ambiente). •

Esta dependencia e instrumentalidad del DP es lo que ha motivado que se le califique de secundario (subordinación indirecta), si bien dicha secundariedad no debe predicarse de la parte general de la disciplina (teorías del delito y de la pena, Libro I CP) , porque en esta materia la ley penal es soberana e independiente, circunscribiéndose sólo a la parte especial (descripción de los delitos y de las faltas, Libros II y III CP y leyes penales especiales). En resumen: 1. Soberanía e independencia: en la parte general: teorías del delito y de la pena, Libro I CP. 2. Secundariedad: en la parte especial: descripción de los delitos y de las faltas, Libro II y III CP.

2. El Segundo fenómeno: es de naturaleza procesal y se concreta en la concurrencia de las “cuestiones prejudiciales” que suponen en el proceso penal la aplicación en determinados supuestos de leyes no penales, es decir, en ocasiones la verificación de que existe o no infracción de una ley penal (de delito) exige al juez acudir a leyes no penales, pues la propia norma penal remite a esa otra no penal como cuestión previa y “condictio sine qua non” de tal verificación (ej: las advas regulativas del medio ambiente)

c) Relación con otros derechos sancionadores. Hay que hacer referencia a las relaciones de analogía con los restantes dº sancionadores, pues el DP forma parte con el máximo protagonismo del OJ sancionador, que afecta a varios sectores del OJ general y que consiste en prever una serie de sanciones (obligaciones aflictivas) como respuesta a infracciones de normas que cuentan con tal modalidad de responsabilidad. Existen apartados normativos dedicados a infracciones y sanciones, con indudables analogías con las normas penales, hasta el extremo de


DerechoPenalI

13

encontrarse algunas infracciones incluidas a la vez en normas sancionadoras no penales y en las penales, bien con diferencias circunstanciales (ej la infracción de normas advas ambientales será además delito si se cumplen los restantes elementos previstos en art 325 CP), bien estableciéndose una frontera meramente cuantitativa entre ambas (ej: el delito fiscal, art 305 CP, será infracción adva si el valor defraudado no supera los 120.000 euros, constituyendo delito si lo supera). En cualquier caso, es imprescindible asegurar la vigencia de los principios estructurales fundamentales del DP en el Dº Advo sancionador (dichos ppios son: Legalidad, irretroactividad, de ne bis in idem, prescripción, imputación subjetiva, proporcionalidad) La especificidad de la sanción penal (la pena) y de la infracción que la sustenta (el delito) frente a sus análogos en sistemas jurídicos sancionadores radica en la exclusividad de incluir como sanción la privación de libertad, art 25,3 CE, con la excepción de la admón militar pero de muy corta duración; y en la exigencia de una serie de requisitos de legalidad en la creación de delitos y penas, de la tramitación de los procesos para su declaración y castigo y de otros elementos subjetivos (dolo o imprudencia).

d) Simbiosis con el Derecho procesal penal. El DP necesita como instrumento de aplicación a los casos concretos, tanto de la organización jurisdiccional penal como de procedimientos reguladores de la investigación de los delitos y su posterior enjuiciamiento al Dº procesal. Cuando en una sentencia condenatoria firme se imponen penas privativas de libertad tendrán que ejecutarse conforme a lo previsto en la legislación penitenciaria, siendo en consecuencia esta rama jurídica un instrumento necesario del DP.

e) Relación con el Derecho Internacional: remisión. En el DI privado sólo ocasionalmente puede tener relaciones en la parte especial respecto a algunos delitos: en los que atentan contra el estado civil de las personas (art 217 a 222 CP), en los relativos a los matrimonios ilegales celebrados o disueltos en el extranjero, y a la filiación. En cuanto a la relación del DP con el DI público, en el apartado dedicado a la ley penal en el espacio se especificarán las existentes.

III.- ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA. Relaciones con disciplinas no jurídicas: la Criminología. La Criminología es un ciencia de carácter multidisciplinar que basa sus fundamentos en conocimientos propios de la Psicología, Psicopatología y Sociología, tomando el marco conceptual que delimita el DP. Estudia las causas del crimen, de la persona del infractor, la víctima y el control social del comportamiento delictivo y preconiza los remedios del comportamiento antisocial del hombre. Se consideraba DP como “represivo” de la al criminalidad (castigar los bien crímenes ya cometidos) y lasal ciencias positivas aplicadas mismo fenómeno más “preventivas” (prevenir futuros delitos), fruto de ello es la “Ley de vagos y maleantes”. Esta doble vía de lucha contra el crimen ya ha desaparecido al renunciar el Estado social y democrático de Dº a imponer medidas de seguridad a personas que no habían cometido delito alguno ni


DerechoPenalI

14

intentado cometerlo. La Criminología se ha considerado una esclava del DP con consecuencias muy negativas para su desarrollo. En la actualidad cuenta también con planteamientos filosóficos y políticos relacionados con la criminalidad, su represión y prevención que sirven para establecer una relación igualitaria y simbiótica (no parasitaria) entre ambas ciencias. Su simbiosis, es decir, que el DP se funde en la realidad y sea eficaz y que la Criminología sea práctica, debe diversificarse en los tres momentos siguientes: 1. Legislativo: creación y derogación de la leyes penales; en esta fase la Criminología debe servir para definir tanto la política general como la específicamente criminal, con el fin de coordinar las leyes penales con las no penales, aplicando correctamente el carácter de última ratio (criminalizar una conducta sólo cuando no puede solucionarse en otras áreas del OJ) y de fragmentariedad (la norma penal sólo debe incidir en aquellas conductas que de un modo grave afecten a bienes jurídicos importantes) eludiendo la llamada “huida hacia el DP”(convertir en delictivas ciertas conductas, cuando la verdadera solución está en otras áreas del OJ; ejemplo: no tiene sentido el “delito urbanístico” si el planteamiento de áreas urbanas es inadecuado, si no hay una disciplina urbanística eficaz). 2. Judicial: aplicación de las mismas a cada caso: al investigar los posibles delitos, descubrir a sus autores y enjuiciarles . La Criminología debe aportar datos fenomenológicos y etiológicos, de los hechos y de sus protagonistas, para calibrar su mayor o menos antijuridicidad y culpabilidad, incluso su existencia o inexistencia, lo que permitirá tanto la justicia de la pena cuanto su adecuación. 3. Penitenciario: ejecución de las penas particularmente privativas de libertad; la clasificación y reclasificación de los internos en establecimientos penitenciarios y el tratamiento derivado de dichas clasificaciones, sólo mediante los adecuados estudios criminológicos podrán gozar de base científica y resoluciones adecuadas. Estas ciencias, jurídicas y no jurídicas, que de modo directo o indirecto inciden en el delito y la pena como objeto de estudio, constituyen lo que Von Liszt denominó Enciclopedia de las ciencias penales. En la actualidad hay una gran profusión y confusión entre las ciencias penales que convierte en un propósito casi imposible la creación de dicha enciclopedia. En lo que a la Criminología se refiere, cae en ocasiones en delirios utópicos de difícil ubicación en un cuerpo enciclopédico con un mínimo sistema.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL. 1. Es un Dº público •

es monopolio estatal el ejercicio del ius puniendi (creación, aplicación y ejecución). Así como es posible llegar a transacciones o acuerdos extrajudiciales en conflictos civiles, mercantiles o laborales, es imposible que víctima o perjudicados y delincuente puedan llegar a un acuerdo en lo relativo a la responsabilidad penal (conviene matizar que en los delitos patrimoniales o relativos al orden socioeconómico, aunque de iure sea cierto lo anterior, de facto no lo es tanto pues en los supuestos en los que, antes o durante el procedimiento, paga el imputado al denunciante o querellante la deuda y no existan otros perjudicados o intereses públicos, se interpreta como inexistencia de ánimo de defraudar y se termina el procedimiento


DerechoPenalI

15

penal por inexistencia de delito; aquí el Estado cede su monopolio a favor de las víctimas para propiciar la satisfacción de sus legítimos dº). 2. Primario y Secundario •

es primario (principal, independiente y autónomo) en todo lo relativo al contenido de su parte general, Libro I CP (teoría jurídica del delito y de la pena), por supuesto sometido a la CE. Es secundario (dependencia, heteronomía, falta de plenitud) en su parte especial, particularmente en el ámbito del DP económico, porque en la protección de los bienes jurídicos y en la descripción de las conductas delictivas necesita la ayuda de normas no penales (advas, civiles, laborales...). Esto supone que cumple la función de sobreproteger lo ya protegido y tal utilidad solo puede ejercerla apoyando esas normas extrapenales, primero para definir el bien jurídico protegido y, además, para constatar si hay o no infracción de la ley penal (es imposible cometer un delito contra la propiedad intelectual si no se han lesionado las respectivas normativas civil y mercantil reguladoras y primariamente protectoras de tales dº).

3. Fragmentario •

fragmentariedad derivada de su carácter de última ratio. Al ser la respuesta penal la más grave y aflictiva de las que dispone el Eº de Dº, la vigencia de los valores y dº reconocidos en la CE exige que sólo se utilice de modo excepcional.

4. Estricta legalidad e interpretación •

sólo las conductas contenidas en una Ley (orgánica) e interpretada en términos estrictos y, en la duda, restrictivos, tienen vigencia en el ámbito jurídico penal. También una estricta individualización y espiritualización de las responsabilidades penales (sólo se puede imputar un delito a quien resulte probado) y, además, con conocimiento y voluntad de cometerlo y en algunos casos, si lo ha cometido sin conciencia ni voluntad pero por imprudencia.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL Podemos definirlo como el sector del OJ público que regula la facultad estatal de castigar las conductas más lesivas para los ciudadanos (los delitos), en un ámbito de de seguridad y justicia determinado estrictamente por la ley que, además, aplican y ejecutan también con exclusividad órganos jurisdiccionales estatales, teniendo un carácter prevalentemente personal las consecuencias específicas (penas y medidas de seguridad) que de tales infracciones resulten.

EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA. La Ciencia del DP tiene como objeto el estudio de la materia anteriormente descrita, para ofrecer soluciones a problemas jurídico penales “de lege data” (interpretando la ley vigente) y de “lege ferenda” (reclamando la creación de nuevas leyes). No es sólo una Ciencia, sino antes, y principalmente un “arte” o una praxis consistente en aplicar leyes penales vigentes a los casos concretos. Pueden y deben coexistir arte y ciencia, pues un DP instalado en el “cielo de los conceptos” (Ihering) sería muy


DerechoPenalI

16

gratificante en el ámbito de la actividad intelectual creadora, pero estéril para la sociedad; y una praxis sin profundidad teórica y científica carecerá de justicia y de seguridad jurídica.

A.- CARACTERÍSTICAS DE LA CIENCIA JURÍDICA PENAL. Es una ciencia práctica (aplicables sus conclusiones a la realidad e inducibles de la misma), noológica (relativa al espíritu y a sus producciones), de carácter social (explicativa y terapéutica en este ámbito) yjurídico, cultural que o dellaespíritu terminología Dilthey). A ello hay que sumar su carácter incluye (en en una realidad de antropológica, amén de sus vinculaciones con otras ciencias ya mencionadas jurídicas y no jurídicas. La Ciencia del DP, siendo autónoma en el “árbol de las ciencias” pertenece a diversas ramificaciones como son las jurídicas y las sociales, injertándose en otras como las ciencias naturales, antropológicas y médicas. Además, conviene recordar que detrás de la Ciencia del DP, principalmente en el tratamiento de los contenidos más abstractos y profundos (teoría de la pena, de la culpabilidad...) late siempre una base filosófica que se remonta en último término a las dos grandes líneas de la historia de la Filosofía: 1. El idealismo desde Platón hasta Hegel (la realidad no existe en sí misma si no es pensada por la mente humana) 2. El Realismo de Aristóteles (la realidad existe por sí misma, sin necesidad de ser pensada). 3. Postura sincrética de Kant (la realidad es analizada por la mente humana filtrándose por una serie de “categorías”). La Ciencia del DP se ha desarrollado muy especialmente en Alemania, pero es desde la segunda mitad del s. XIX cuando han surgido autores expertos en dicha Ciencia y en algunos casos también de la Criminología. Jiménez de Asua fue el principal introductor de la doctrina alemana en este país, siendo Bacigalupo de Zapater en la actualidad su único discípulo directo.

B.- MISIONES DE ESTA CIENCIA. •

Misión dogmática •

•

consistente en interpretar la ley penal, en institucionalizar los elementos resultantes de dicha interpretación y finalmente en sistematizar el OJ penal meced a una labor de abstracción a partir de las institucionalizaciones realizadas tras una primaria interpretación, creando así las teorías de la ley penal, del delito y de la pena (aplicables a cada uno de los delitos contenidos en la parte especial). Ventajas de la elaboración de un sistema dogmático •


facilitar el examen de los casos concretos, propiciar una aplicación diferenciada y uniforme de las normas, simplificar y mejorar el dº positivo e integrar en el sistema jurídico general las normas particulares; pero existen riesgos como el olvido de la justicia en el caso concreto, la reducción de las posibles soluciones a los

DerechoPenalI

17

problemas, formalismos deductivos alejados de la realidad político criminal y excesos de abstracción en los conceptos. A pesar de ello, son más las ventajas si no se aleja de la realidad social, económica, legislativa y jurisprudencial. •

Misión aplicativa •

supone la concreción de tales abstracciones a los supuestos fácticos que ofrezca la realidad Misión crítica: lleva a denunciar las incorrecciones o insuficiencias de la legislación penal vigente y de su aplicación a los casos concretos por los jueces y tribunales.

•

Misión creadora •

•

aporta soluciones “de lege ferenda” (de nuevas leyes a elaborar y promulgar por el legislador), e interpretaciones más adecuadas de las vigentes -”de lege data”- como complemento de la función crítica.

Misión docente e investigadora •

la Ciencia del DP debe transmitirse a través de la docencia en las Universidades y en otros foros docentes no universitarios, además de divulgarse contando con los medios de comunicación social. Su continuidad, como en las demás ciencias, exige una constante actividad investigadora.

C.- DIVERSIDAD DE METÓDICAS La misión dogmática de la Ciencia del DP supone una metodología compleja, cuyo objeto de estudio está constituido por las leyes penales vigentes que en primer lugar deben ser analizadas. De dicho análisis se inducen determinadas instituciones o conceptos instrumentales primarios (primer grado de abstracción), tales como “sujeto activo y sujeto pasivo del delito”, “bien jurídico protegido”, “autoría y participación”etc. A partir de dichos conceptos intermedios se prosigue un camino de inducción hacia la abstracción, construyendo finalmente los edificios dogmáticos de la Ciencia del DP que pueden resumirse en la Teoría jurídica del delito y de la pena, y en la Teoría de la ley penal. En la misión aplicativa la metodología científica exige en primer lugar determinar los hechos a los que se va a aplicar la ley penal, conforme a las normas procesales, a continuación, interpretar las normas penales aplicables según las reglas de interpretación. La misión crítica exige una criba de la legislación y de la jurisprudencia penal. De esta crítica se desprenderán las que se denominan soluciones “de lege ferenda”. Cuando no es preciso acudir a la modificación de las leyes para solucionar unos u otros problemas aplicando las reglas de la interpretación de las normas penales, se habla de “de lege data”. En la misión creadora la Ciencia puede y debe contribuir ofreciendo alternativas dogmáticas, apoyada en adecuados trabajos criminológicos. Aquí tiene especial importancia el Dº comparado (leyes vigentes en otros países, especialmente de los más próximos geográfica y culturalmente), así como los imperativos derivados de la CE y sus convenios y Tratados internacionales ratificados. Para poder desarrollar esta labor es aconsejable evitar las urgencias legislativas, sometiendo los anteproyectos y proyectos de ley a la sana crítica de los teóricos y de los prácticos del DP. En la misión investigadora basta con reiterar que es necesario distinguir entre:


DerechoPenalI

18

1. la investigación básica •

tiene un nivel más teórico y en consecuencia más universal y abstracto.

2. la investigación de desarrollo •

se sitúa en un planteamiento más práctico y concreto, centrado principalmente en el análisis de la doctrina jurisprudencial.

En la misión docente las fuentes primarias del aprendizaje del DP son las leyes penales (CP y leyes penales especiales). Las fuentes secundarias están constituidas por la doctrina científica y por la jurisprudencia. Para una buena comprensión y memorización de la materia son útiles tanto la aplicación de los métodos de deducción (aplicación de los conocimientos a un supuesto concreto) e inducción (camino inverso).

02. El Derecho penal en e l ordenamiento jurídico. El principio de legalidad y las fuentes del Derecho penal.

LA FORMACIÓN DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA. A.- Precedentes Históricos. En orden cronológico podemos mencionar los siguientes cuerpos legales: 1. Liber Iudiciorum 2. Brevario de Alarico 3. Lex Visigotorum. 4. Fuero Juzgo. 5. Fueros locales (España medieval) 6. El Fuero Real 7. El Espéculo y las Partidas, Los Usatjes. 8. Edad Moderna: Ordenamientos de Alcalá y de Montalvo, Las Leyes de Toro, Las Leyes de Indias, Constitución y altres drets de Catalunya, Fueros de Aragón, la Nueva y la Novísima Recopilación.

B.- Códigos Penales Históricos. El primer CP fue el de 1822, después tuvimos los de 1848-1850, 1870, 1928, 1932 y 1944-73, y como último el de 1995, que ya ha sufrido más de 20 reformas, de las cuales la de 2003 tuvo una especial relevancia. •

1822, del Trienio Liberal.

•

1848, de signo autoritario liberal.

•

1870, más liberal, viene a proteger la Constitución de 1869 como las libertades en


DerechoPenalI

19

ella contenidas. •

•

•

•

•

1928, Dictadura de Primo de Rivera; pretende conciliar los ppios de defensa social con los clásicos. 1932, se restablece el CP de 1870 con leves modificaciones, abolición de la pena de muerte, reclusiones perpetuas, descriminaliza el adulterio, Ley de Vagos y Maleantes; Escuela positiva italiana (Garofalo, Lombroso, Ferri). 1944, Franquismo, anclada en tradiciones más represivas,hasta pena la dereforma muerte,de 1963, criminalización del adulterio, reuniones y manifestaciones con reformas posteriores importantes. La CE de 1978 supuso notables avances hacia un DP y procesal penal modernos, aboliendo la pena de muerte, pero sin rellenar la laguna creada. 1995/2003, endurecimiento de las penas y modificando la ejecución de las privativas de libertad posponiendo a la segunda mitad de su cumplimiento la progresión al tercer grado y otros beneficios penitenciarios; se ha convertido en un régimen penal más duro, para los penados con actitud favorable a la rehabilitación, que la pena de prisión perpetua revisable.

C.- El Código Penal de 1995. El CP de 1995 (LO 10/1995 de 23 de noviembre, entró en vigor 6 meses después de su publicación) ha supuesto un cambio importante de la legislación penal española desde diversos puntos de vista, mereciendo un balance positivo, con matices. Se derogan diversas leyes especiales y complementarias, algunas de ellas se incorporan al texto del CP, siendo la más destacable la de Peligrosidad y Rehabilitación Social, prohibición de ejercicios peligrosos ejecutados por menores, preceptos penales de determinadas leyes(protección de pájaros insectívoros, propiedad industrial, mendicidad de menores, pesca fluvial y con explosivos, caza, etc) simplificándose el panorama de las llamadas “leyes penales especiales”. Se introduce un título preliminar consagrando los ppios de legalidad de los delitos y de las penas, de interpretación de las leyes, etc. Incidentes en la teoría jurídica del delito, se descriminalizan los delitos culposos y las resoluciones criminales manifestadas como regla general, siendo excepcional su punición y sólo cuando figura en la parte especial, y se han mejorado las descripciones legales. Los relativos a las consecuencias jurídicas del delito, se ha introducido el sistema de días multa (sistema escandinavo), se ha simplificado su graduación en la fase de determinación, se han enumerado diversas medidas o penas aplicables a las personas jurídicas. En la parte especial se ha ampliado el elenco de los delitos contra intereses colectivos (urbanismo, patrimonio artístico, medio ambiente, etc), se ha modificado las sistemática de los Libros II y III, colocando: 1. En primer lugar los delitos contra las personas. 2. Luego los contrarios a los bienes jurídicos colectivos. 3. Finalmente los atentatorios contra el Estado y demás entes públicos. Un defecto que tiene el actual CP es su propensión a “huir hacia el DP” y el haber sucumbido a la democracia mediática en los que los medios de comunicación han pasado a ser el primer poder, generando modificaciones penales muchas veces innecesarias y siempre precipitadas, para aparentar capacidad de respuesta rápida a la realidad


DerechoPenalI

20

publicada o noticiable, respondiendo a problemáticas que en realidad no pueden ser solucionadas por la vía penal, sino con medidas sociales.

D.- Las Leyes Penales Especiales. Los delitos y las penas vigentes no se limitan al CP como catálogo de su existencia, sino que se extienden a las llamadas leyes penales especiales, que actualmente son las siguientes: •

Ley 40/1979 de 10 de diciembre, sobre régimen jurídico de control de cambios, que se quedó casi sin contenido tras las ST del Tribunal de Justicia de las CCEE en 1995, que declararon incompatible la previa autorización adva para la circulación internacional de dinero, con la libre circulación del mismo reconocido por la normativa europea. Los delitos de blanqueo de dinero y los contrarios a la Hacienda Pública castigan conductas que pueden tener como instrumento la clandestinidad del tráfico internacional de dinero o divisas.

•

LO 12/1995 de 12 de diciembre: de represión del contrabando.

•

LO 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General (delitos electorales).

•

•

•

Ley 209/1964 de 24 de diciembre, penal y procesal en materia de navegación aérea. LO 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, modificada por posteriores reformas.

E.- Leyes Complementarias. Las leyes penales necesitan de otras normas jurídicas para su aplicación o complementación: •

LO 1/1979 de 26 de septiembre, General Penitenciaria y Reglamento penitenciario.

•

Ley de 18 de junio 1870 de Reglas para el ejercicio de la gracia de indultos

•

•

•

•

(modificada en 1988). Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. LO 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género. LECr, LOPJ y LO 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal de Jurado. Las restantes disposiciones citadas en esta parte introductoria y los capítulos correspondientes a las teorías del delito y de la pena.

FUENTES DEL DERECHO PENAL 1.- PLANTEAMIENTO. Se entiende aquí por fuente los instrumentos de manifestación del Dº. Tenemos que diferenciar entre dos realidades conexas:


DerechoPenalI

21

1. las fuentes de la Ciencia del Derecho Penal: •

•

fuentes primarias: normas penales primarias. fuentes secundarias: textos doctrinales que estudian y sistematizan dichas normas.

2. las fuentes del Derecho Penal: •

•

fuentes materiales: srcen de los contenidos de las normas penales. fuentes formales: instrumento a través del cual tales contenidos se tornan normas jurídico penales.

Doctrina general de fuentes: contenida en el Título Preliminar del CC: •

•

•

Su enumeración en el art 1.1 (La Ley, la costumbre y los PGD); la prelación en nº 3 (Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas) y nº 4 (procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes) del art 1; el art 1.5 regula la aplicación de tratados y convenios internacionales; y el carácter de la jurisprudencia en el art 1.6

2.- FUENTES MATERIALES. Las normas penales tienen un contenido cambiante. Se trata de mandatos bajo amenaza de pena, generalmente de no hacer (no matar) pero en ocasiones de “no dejar de hacer” (no dejar morir), es decir, pautas de conductas comisivas y omisivas. La fuentes materiales están centradas en el tiempo y en el espacio, dependiendo tanto de la criminalización y descriminalización de conductas como el elenco y régimen de las penas y medidas de seguridad, de factores ético sociales y jurídicos vinculados a las cambiantes circunstancias sociales y económicas. La “ética social vigente” es una fuente de inspiración del legislador penal, de modo directo o indirecto a través de otras normas previas, como la CE o los convenios internacionales. La Constitución: la CE en primer lugar y los convenios internacionales en segundo, son fuentes materiales del DP al influir de modo muy relevante en el contenido de las normas. En la CE hay que destacar la existencia de mandatos expresos de criminalización (proteger penalmente; ejemplo: protección penal del medio ambiente natural, art 45,3 y cultural, art 46); en segundo lugar la determinación de límites al ius puniendi del Eº, unos más concretos y específicos (abolición de la pena de muerte y de las penas “inhumanas o degradantes”, art 15; prohibición de los trabajos forzados; orientar las penas a la reeducación y reinserción social, art 25,2; prohibición de indultos generales, art 62,i, etc.) y otros más abstractos y genéricos (respeto y protección de los DºF y de los Dº y deberes de los ciudadanos, art 14 a 38; de los principios inspiradores del OJ, art 1,1; de la política social y económica, art 39 a 52; y prácticamente toda la CE).


DerechoPenalI

22

Los convenios y tratados internacionales: también imponen al legislador penal pautas materiales, desde su vigencia general (art 96 CE), cuanto a su elevación a DºF constitucional si su contenido afecta dichos dº y libertades (art 10,2). Especial mención a las normas dimanantes de la UE que en ocasiones imponen obligaciones de criminalización de ciertas conductas; ejemplo: la protección penal de los “intereses financieros” comunitarios (art 305,3; 306 y 309 CP). Disfunciones políticas actuales: conviene denunciar la falta de serenidad legislativa a la hora de crear y revisar las normas penales. Cabe destacar dos aspectos conexos: la excesiva influencia de los medios de comunicación y la tendencia de los políticos a “huir hacia el DP” por otra. Muchas veces parece más fácil solucionar un problema “criminalizando” conductas inapropiadas, mientras la solución verdadera debería buscarse en la reeducación o solucionar ciertos problemas sociales, aunque exija más esfuerzo, más dinero y resulte menos impactante, abusando del llamado “Dº penal simbólico”.

FUENTE FORMAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS GARANTÍAS. A. Planteamiento. La forma para convertir una conducta en delictiva (criminalizarla o tipificarla) mediante la amenaza de imposición de una pena está sometido al llamado principio de legalidad de los delitos y de las penas o en latín el nullum crimen nulla poena sine lege (solo mediante ley se puede convertir en delictiva una conducta futura, es decir, lo que no está prohibido está permitido, fundado en el valor “libertad” y en la configuración del Eº como “de Derecho”, centrado en la dignidad de la persona (art 1,9 y 10 CE). El art 25.1 CE dispone: nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción adva, según la legislación vigente en aquel momento. Los convenios internacionales ratificados por España se pronuncian en idéntico sentido.

B. Reserva de Ley Orgánica. La jurisprudencia del TC confirma que sólo puede cumplir el principio de legalidad penal una norma emana de las Cortes Generales, es decir, una Ley del Eº y no de las CCAA (con los matices de las “leyes penales en blanco”), y además debe tener el rango de “orgánica” (mayoría absoluta del Congreso en votación final sobre el conjunto del proyecto), especialmente si prevé penas privativas de libertad. Cabe la figura de la ley mixta, ley ordinaria en los que afectan a aspectos no penales de la ley, y orgánica en los que se establezcan delitos y penas.

C. Garantías complementarias. Este principio de legalidad de los delitos, de los estados de peligrosidad postdelictuales y de sus consecuencias (penas y medidas de seguridad), está complementado por los principios de legalidad procesal penal y de ejecución de las penas, como necesaria exigencia de la seguridad jurídica. En definitiva, el ppio de legalidad penal en un sentido amplio se diversifica en las siguientes garantías: •

Garantía criminal: legalidad de los delitos, de las faltas y de los estados de


DerechoPenalI

23

peligrosidad. •

Garantía penal: legalidad de las penas y de las medidas de seguridad.

•

Garantía jurisdiccional: sólo jueces y tribunales pueden impartir la justicia penal.

•

•

Garantía procesal: la investigación y el enjuiciamiento de los delitos y faltas se ajustarán a lo dispuesto en las leyes procesales: LECrim, leyes especiales y la LEC como subsidiaria. Garantía de ejecución de penas y medidas: modo de gestionar las consecuencias jurídico penales.

Pero el ppio de legalidad de los delitos propiamente dicho se suele circunscribir sobre todo a la garantía criminal y, de modo mediato, a la penal.

D. Contenido de la legalidad criminal. •

Ley escrita, previa y cierta: •

•

tanto la jurisprudencia del TC como del TS han reiterado que una conducta sólo podrá ser calificada de delictiva si una lex scripta, praevia et certa la califica como tal, certeza generadora de seguridad jurídica y que exige una estricta y precisa definición legal, también respecto al ámbito espacial de vigencia de las leyes penales. La tipicidad o atipicidad de las conductas suele ser una cuestión de legislación ordinaria, por lo que corresponde a los jueces y tribunales, no al TC.

Leyes penales en blanco: •

o los tipos penales con elementos jurídico normativos: esta modalidad suelen criminalizar conductas ya protegidas en otros ámbitos del OJ para “sobreprotegerlas”. Se caracterizan por no incluir en la descripción todos los elementos definidores de la conducta delictiva, remitiéndose tácita o expresamente a otras leyes no penales configuradoras de tales elementos (ejemplo: delitos contra la propiedad intelectual e industrial contemplados en el CP, que tácitamente hacen una remisión a normas civiles y mercantiles para determinar conceptos como el de “titular de dº de propiedad intelectual”). El problema surge porque la determinación de parte de la conducta delictiva se deriva de otra norma incluso sin rango de ley ordinaria (ejemplo: un Reglamento regulador de la contaminación atmosférica) o incluso de normas de CCAA y semejante remisión podría estimarse conculcatoria de la estricta legalidad penal (que exige una ley estatal y orgánica). El TS y TC declaran que si tal remisión es clara y “el núcleo esencial de la prohibición” está contenido en la norma penal al igual que la pena, no se incumple esa reserva de LO, pues se trata de un modo de complementar las circunstancias de la conducta típica incrementando la certeza y seguridad jurídicas.

•

Elementos valorativos en la Ley penal: •

se refiere a leyes de “tipo abierto” o“con elementos valorativos”. Hay elementos en los tipos penales como: ánimo de lucro, “especial trascendencia económica” o “menoscabando su fama”, cuyo significado exige una valoración por parte del juzgador. El TS y TC consideran que tales


DerechoPenalI

24

elementos no atentan contra el principio de legalidad si el Juez o el Tribunal puede completar su significado con criterios lógicos, técnicos o de experiencia, siempre y cuando no se trate de leyes penales de contenido indeterminado. •

Non bis in idem: •

hay que hacer referencia a los principios de Non bis in idem y de proporcionalidad como secuelas o consecuencias necesarias derivadas del ppio de legalidad de los delitos y de las penas consagrados en art 25CE. El ppio non bis in idem supone que una misma conducta, ofensiva de un mismo bien jurídico protegido no pueda ser castigada dos veces, bien en mismo orden jurisdiccional penal (se llama excepción o artículo de previo pronunciamiento de cosa juzgada), bien en otro orden jurisdiccional o sancionador (gte en el advo, ejemplo: delitos contra el medio ambiente, cuyas conductas están previstas como infracciones y sancionadas en leyes penales y en las advas). Este ppio se extiende a: •

•

•

En el propio orden jurisdiccional penal (cosa juzgada): tanto a las sentencias o autos de sobreseimiento libre dictados por los jueces y tribunales españoles, cuanto a los extranjeros especialmente si son miembros de la UE vinculados por el Acuerdo Schengen. En distinto orden jurisdiccional: el TC considera que tal duplicidad de sanción no acaece si un mismo hecho lesiona dos o más bienes jurídicos (ejemplo: estafa cometida mediante falsificación de un documento mercantil, supone un atentado contra el patrimonio del estafado y una puesta en peligro del tráfico jurídico mercantil al poner en circulación un cheque falso que puede endosarse a un tercero) y se castiga dos veces el mismo hecho a atención a la doble o múltiple lesividad.

Principio de Proporcionalidad: •

en una primera acepción: el TC afirma que el sacrificio que supone la imposición de una pena debe estar justificado en atención a los bienes jurídicos protegidos y a los fines de las penas impuestas como garantía del tal protección, para que influyan en los destinatarios procurando una necesaria prevención general y especial.

•

•

Una segunda acepción: es la proporcionalidad entre la pena (calidad y cantidad) y la relevancia del bien jurídico, tanto desde una perspectiva aislada como en comparación con los restantes bienes y penas contenidas en el CP, resultando inconstitucional una pena excesivamente grave en comparación con otros delitos. Esta acepción es la más comúnmente considerada como propia de la ley penal. Tercera y última acepción: se centra en la proporcionalidad entre la culpabilidad del autor y la pena impuesta. Este aspecto no tiene vinculación directa con la competencia del TC (sólo si se impusiera una pena claramente incompatible con la culpabilidad del condenado podría plantearse la conculcación del art 25CE o del 24 en relación con el dº a un proceso con todas las garantía legales, incluida la no arbitrariedad).


DerechoPenalI

25

E. La Jurisprudencia Es una fuente de interpretación de las normas jurídicas junto a la doctrina científica. Tiene un valor especial que la aproxima materialmente a tener naturaleza de “fuente” del DP, aún cuando formalmente no lo sea, tanto en el planteamiento concreto como en el abstracto. El art 1º, 6 CC establece que: la Jurisprudencia complementará el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS (Sala Segunda del TS) al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los PGD. Planteamiento concreto: en el plano de la realidad es evidente que el DP es lo que dicen los jueces y tribunales. En cada causa penal, en cada procedimiento en el orden penal, lo que es y significa una norma penal sólo lo declaran los jueces y tribunales basándose en la ley vigente. La jurisprudencia (autos y sentencias) no sólo tienen un valor particular y concreto, sino que sirven para interpretar la ley penal en casos futuros diversos al que motivaron su nacimiento. Planteamiento general: viene a ser un modo racional de interpretar y aplicar la ley penal, vinculando a jueces y tribunales en su función de aplicar las leyes (generales y abstractas) a los hechos (particulares y concretos). Esto supone que las AP cuando dictan sentencias o autos en el orden penal, si no se ajustan a la doctrina del TS, pueden ver “casada” (revocada) su resolución. En el DP existe la particularidad que sentencias dictadas por la Audiencia Provincial sólo pueden impugnarse ante el TC si se aprecia conculcación de algún DºF, pues en el DP no existe el “recurso de casación para unificación de doctrinas” que sí se prevé en otros órdenes.

03. La aplicación de la ley penal en el tiempo

APLICACIÓN DEL Dº PENAL: INTERPRETACIÓN Y ANALOGÍA La Ley penal es abstracta y genérica como lo suelen ser todas las normas jurídicas. Su aplicación a los casos concretos requiere una interpretación, se trata de esclarecer su contenido, más que la intención del legislador al elaborarla, es decir, interesa más la “voluntas legis” más que la “voluntas legislatoris”, pues la norma interpretada tiene vida autónoma al margen de la voluntad del poder legislativo cuando la crearon (exigencia de la división de poderes. El judicial es el encargado de enjuiciar, que no es otra cosa que decir lo que es legal o ilegal, es decir, lo que es el Derecho en el caso concreto: el “quid iuris”).

A. Clases de Interpretación. a) En función de los intérpretes: según quien interpreta la norma, se llama: •

Interpretación doctrinal: cuando es realizada por los científicos en libros y revistas especializadas.


DerechoPenalI

26

•

•

Jurisprudencial: por los jueces y tribunales al aplicar la ley: autos y sentencias. Auténtica: por el propio legislador, sólo puede ser anterior o coetánea a la promulgación de la ley, es un instrumento para descubrir el sentido que la norma tenga en sí misma, por lo que viene a ser una interpretación histórica al necesitar de los documentos generados durante su tramitación parlamentaria (anteproyectos y proyectos de ley, enmiendas, etc), y de la llamada exposición de motivos o preámbulo (que no siempre existe).

b) En atención a las modalidades: “las normas se interpretan según el sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas” art 3,1 del CC. La interpretación puede ser tanto literal, sistemática, histórica, progresiva y teleológica, y si se aplican todas las modalidades cabe hablar de una interpretación integradora. La interpretación literal o gramatical se realiza buscando el significado de las palabras expresadas en la ley. También es útil acudir a la interpretación histórica que puede aclarar aspectos del Dº vigente en atención al que dejó de serlo. También se ha de tener en cuenta las circunstancias sociales en la fecha del nacimiento de la norma y las del momento de su aplicación, por si requiriera algún ajuste interpretativo, evitando formalismos no compatibles con la vigencia real y efectiva de las libertades (art 9,2CE). La llamada “ratio legis” o razón de ser de la ley (su finalidad), también puede iluminar al intérprete. En el ámbito penal, esta interpretación teleológica exige en la parte especial la búsqueda del bien o interés jurídico protegido, y en la general la finalidad de las penas y medidas de seguridad entre otras.

c) Por sus resultados: una vez efectuada la labor interpretativa pueden ocurrir tres cosas: 1. Interpretación estricta: la interpretación se ajusta plenamente a la letra de la ley. 2. Interpretación restrictiva: que se quede corta respecto del significado literal de la misma. 3. Interpretación extensiva: que supere los límites literales, pudiendo ser de dos modos: interpretación analógica y la analogía: 1. interpretación analógica: aquella que extiende el ámbito de aplicación de una norma, “estirándola” más allá de su significado literal estricto pero sin llegar a una norma distinta. 2. analogía: creación de una norma nueva que “contemple un supuesto específico” no previsto en la norma vigente cuando ésta regule otro supuesto “semejante”, apreciándose entre ambos supuestos “identidad de razón” (art 4,1 CC).


DerechoPenalI

27

B. Especialidades de la Interpretación Penal: Interdicción de la Analogía “in malam partem. La vigencia del ppio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas impone al juez penal límite claros en la interpretación de la leyes penales, vetando la interpretación extensiva “in peis” (para mal) o “in malam partem” (que perjudique al acusado), admitiendo en cambio la llamada “analogía in bonam partem”. La CE en sus art 25,1 y en el 9,3 (irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables) y el CC en art 4,2 (“las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán en supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos en las mismas”) prohíben ya esta interpretación extensiva “contra reo”, pero es el CP en art 4,1 el que específicamente declara que “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendido expresamente en ellas”. El juez de lo penal y en consecuencia las partes implicadas en el proceso, no sólo tienen que interpretar las normas penales sin incrustaciones de otras leyes no penales, sino también otras leyes no penales que completan las leyes penales. Se reitera que tales normas extrapenales deben interpretarse en este contexto como si de leyes penales se tratara, incluyendo los problemas de aplicación retroactiva de la ley más favorable.

ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD. La ley penal tiene peculiaridades que determinan su vigencia en el tiempo (promulgación y derogación), en el espacio (ppios de territorialidad, personalidad, protección de intereses y justicia universal) y en su aplicación a las personas (inviolabilidades e inmunidades).

A.- Ley penal en el Tiempo: Retroactividad y Ultractividad. a) Planteamiento: dispone el art 2 CC: 1) las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispusiera otra cosa- 2) Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiera derogado”. En consecuencia, la ley penal entrará en vigor una vez transcurrida la vacatio legis, que si no dice nada será de 20 días a partir de su publicación (puede establecer un plazo más amplio e incluso la en vigor al día siguiente de su publicación), y resultará derogada cuando expresa o tácitamente así lo disponga una ley posterior. Esta vigencia formal o aparente, constituida por el tiempo que media entre la entrada en vigor y su derogación no coincide necesariamente con la que cabría denominar vigencia material o real, pues hay leyes penales aplicables a supuestos de hecho acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor -retroactividad- cuando la nueva ley es más favorable al reo que la derogada; o con posterioridad a su derogación -ultractividad- cuando la derogada es la más beneficiosa, siguiendo aplicándose ésta a los hechos pendientes de juicio aún estando formalmente derogada la aplicada. El art 2 CP dispone: “No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que


DerechoPenalI

28

favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados conforme a ella, salvo que se disponga lo contrario.

b) Momento de comisión del delito: necesaria la datación del momento de comisión del delito (ejemplo: homicidio cometido mediante disparo de de fuego y que produce la muerteen días semanas después). art 7 CP prevé: “a de losarma efectos determinar la Ley aplicable el o tiempo, los delitos y El faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado”. Las dudas sobre el momento de comisión del delito deberían resolverse conforme al ppio “in dubio pro reo”. Se han planteado problemas de vigencia temporal de la ley penal en relación con los llamados delitos permanentes y delitos continuados: •

Delitos permanentes: aquéllos en dónde la acción delictiva es mantenida a lo largo de un período de tiempo (ejemplo: el secuestro, que comienza cuando se priva de libertad al secuestrado y termina con la puesta en libertad del mismo o su asesinato), pudiendo acaecer el comienzo con la vigencia de una ley y el término con la vigencia de otra que deroga la anterior. En estos supuestos la ley aplicable será la vigente en el tramo final, sin que la derogada pueda gozar de ultractividad por ser más favorable, pues la acción delictiva se ha mantenido durante la vigencia de la segunda más perjudicial.

•

Delitos continuados: está constituido por dos o más acciones delictivas , cada una de las cuales por sí sola ya constituye delito pero que el legislador considera que conforman un único delito (ejemplo: el cajero que durante un tiempo realiza varias apropiaciones de cantidades de dinero que está bajo su cuidado, computándose cada uno de los comportamientos como una parte de un todo). En estos casos se ha considerado que debe aplicarse al conjunto de acciones la ley más favorable vigente en la primera fase delictiva, en detrimento de la posterior más perjudicial en vigor en la segunda fase delictiva.

c) Ratio legis de la retroactividad: el fundamento de esta aplicación de la ley más favorable, más que responder a un criterio humanitario, responde al ppio de legalidad de los delitos y de las penas. En cambio, sí parece justo aplicar retroactivamente la más favorable, pues el cambio legislativo deviene de la previa mutación de la ética social vigente.

d) Retroactividad de las leyes extrapenales: las leyes extrapenales implícitas en descripciones legales de determinados delitos (las contenidas en las leyes penales en blanco y las referidas en los llamados “elementos jurídico normativos” de los tipos normativos) deben considerarse leyes penales si sus cambios generan situaciones penalmente más favorables para el reo (ej: modificaciones en el ámbito de la legislación adva relativa a la protección del medio ambiente, implícita en el art 325 CP relativo a los delitos de contaminación; si los parámetros de contaminación permitidos se vuelven más laxos, los delitos de contaminación pendientes de juicio, en los que ya no se producirá la infracción de leyes advas, perderán este elemento del tipo delictivo, y se tornarán irrelevantes también para el DP).


DerechoPenalI

29

e) Limitaciones a la aplicación retroactiva: 1. La ley “non nata” y la “ley mixta”: •

además de la ley temporal existen otras limitaciones en la aplicación de la retroactividad o ultractividad , que constituyen una excepción al ppio general de la vigencia temporal. •

•

•

•

En primer lugar está la imposibilidad de aplicar una ley non nata (en tramitación y no habiendo sido promulgada) aun cuando vaya a ser más favorable al reo. Ni de resucitar en iguales circunstancias una ley ya derogada al cometerse el delito. Tampoco es posible construir una “tercera ley mixta” agrupando para el caso concreto normas de ambas leyes en conflicto temporal, sino que se ha de optar por una u otra en su integridad. Tampoco es posible extender a ámbitos procesales o civiles (indemnizaciones, etc) estas peculiaridades de retroactividad o ultractividad. Este criterio restrictivo ha llevado a la jurisprudencia a excluir de la retroactividad los cambios legislativos sólo consistentes en variar las cuantías (ej: el límite mínimo de los delitos de hurto, estafa, etc, por debajo del cual la infracción sólo constituye falta) a los efectos de considerar no reincidente a una persona condenada anteriormente por otro delito análogo, pues la cuantía vigente al tiempo de cometer el primer delito había sido modificada a consecuencia del progresivo detrimento del valor del dinero por las altas tasas de inflación.

2. Los cambios jurisprudenciales: •

tampoco puede extenderse sin más esta mecánica excepcional a dichos cambios, aun cuando puedan resultar de los llamados acuerdos de Plenos no jurisdiccionales del TS (Juntas Generales que celebran los Magistrados de la Sala de lo Penal del TS para unificar criterios interpretativos) , pues no se de un cambio legal propiamente dicho; puedan todo elloatentar sin perjuicio que las trata mutaciones jurisprudenciales no motivadas contrade el dº de igualdad ante la ley (art 14 CE).

3. Aplicación a las penas en ejecución: •

aplicación de la ley penal más favorable con efecto retroactivo afecta, por imperativo legal, a las penas en ejecución de una sentencia firme, siempre y cuando la comparación de las dos penas consideradas en abstracto evidencia la mayor benignidad de la nueva, sin descender a supuestos de individualización de la pena en cada caso particular. No pueden revisarse las condenas ya cumplidas y las ya parcialmente saldadas (ej: multa que se va pagando a plazos), sólo gozarán de la aplicación de la ley nueva más favorable respecto a los plazos pendientes. Sí se considerá aplicable la

nueva ley a los efectos de cancelación de antecedentes penales. 4. La audiencia del reo: •

sólo es preceptiva si existen dudas, no siendo pertinente si todas las partes


DerechoPenalI

30

en el proceso estuviesen de acuerdo sobre cual es la ley más favorable.

LEYES TEMPORALES Y LEYES INTERMEDIAS. El art 2,2 CP excluye el ppio de la retroactividad de la ley más favorable a las leyes temporales, salvo que la misma ley o la posterior exprese lo contrario. Se entiende por ley temporal aquella que se dicta en circunstancias excepcionales, para proteger determinados bienes jurídicos con la amenaza de penas más graves que las ordinarias (ejemplo: catástrofes naturales, epidemias, etc), su fundamento radica en la mayor gravedad de los delitos cometidos en tales circunstancias, que no merecen gozar de beneficios cuando posteriormente se juzgan en circunstancias normales. Leyes intermedias son las que derogan la ley en cuya vigencia se cometió el hecho delictivo y son a su vez derogadas por otra antes de que se juzgue el delito; si la ley intermedia es más favorable que la anterior y que la posterior no se discute su retroultractividad.

04. La aplicación de la ley penal en el espacio, cooperación internacional y Derecho penal internacional

ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL La ley penal no solo tiene una vigencia temporal sino también espacial. El ius puniendi es un dº derivado de la soberanía y por le corresponde ejercitarlo a cada Estado en su ámbito de legítimo poder.

a) El Principio de Territorialidad. 1.- Planteamiento: La LOPJ en su art 21 dispone que: 1. “Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y convenios internacionales en los que España sea parte”. 2. “Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Dº Internacional público (DIP)”. Al ser una disposición general es también aplicable al orden penal. Se aplicará en todo el territorio español, sea cual sea la nacionalidad de las personas implicadas en los hechos constitutivos de delito, con las excepciones que puedan imponer los Tratados I. (principalmente en lo relativo a la navegación aérea).

2.- Concepto de territorio: por territorio hay que entender: •

En primer lugar, las tierras continentales e insulares sometidas a soberanía española.


DerechoPenalI

31

•

•

Se extiende también al mar territorial: se extiende hasta doce millas náuticas mar adentro, a computar desde los puntos más próximos de las líneas de costa. El espacio aéreo: situado entre el territorio nacional propiamente dicho y su mar territorial, excluida la zona espacial o ultraterrestre (en virtud del Convenio aprobado por la Asamblea de la ONU en 1966).

3.- Criterio del pabellón: la LOPJ expande el concepto de territorio a los “buques y aeronaves españoles”, optando por el llamado criterio del pabellón; esta regla general garantiza al inexistencia de una “laguna jurisdiccional” y de vigencia espacial de la ley penal, pero cuenta con excepciones: la Ley de Navegación aérea, somete en su art 7 a la jurisdicción española a todas las aeronaves que crucen el territorio español, si bien, la excepción del DIP, reproducida en la LOPJ y concretada en diferentes Convenios (Tokio, La Haya y Montreal) aceptan la concurrencia de jurisdicciones de al menos dos Estados -la territorial y la del pabellón- en los supuestos de secuestros aéreos, en evitación de lagunas de impunidad en tales actos de piratería.

4.- Definición de territorio a efectos penales: habrá que entender el espacio geográfico continental e insular sobre el que se asienta el Estado español, así como su mar territorial y su espacio aéreo, al igual que los buques y aeronaves españoles en los supuestos que rija el principio del pabellón.

5.- Determinación del lugar de comisión del delito: este criterio básico de territorialidad se sigue también para conferir la competencia de los órganos jurisdiccionales a la hora de instruir y juzgar las causas. Los art 8 y ss en la LECrim regulan tal problemática sobre asignación de competencia procesal al territorio en el que se haya cometido el delito, con la única excepción de la Sala de los penal de la AN y de sus Juzgados centrales de Instrucción, de lo penal y de menores, que por razón de la naturaleza de ciertos delitos extienden su competencia a todo el territorio nacional, y asimismo la asumen respecto a los cometidos en el extranjero sometidos a la jurisdicción española. Tanto a los efectos jurisdiccionales como competenciales es necesario determinar el lugar de comisión del delito, si bien, la ley no se pronuncia sobre el momento a elegir cuando la ejecución del delito tenga una ubicación problemática, lo más lógico será optar por el mismo criterio legal elegido para la resolución de los conflictos temporales.

6.- La territorialidad como norma básica de jurisdicción: la consagración del ppio de territorialidad como regla general y básica de la jurisdicción penal española y de la vigencia espacial de la ley penal que se debe aplicar, no solo deviene de la vinculación del ius puniendi y la soberanía estatal, sino que tiene también un fundamento procesal importante: la necesidad de proximidad espacial de los órganos jurisdiccionales, para instruir y enjuiciar los delitos (Quintano Ripollés).


DerechoPenalI

32

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD A.- El Principio de Personalidad. 1.- Planteamiento: la ley penal, en circunstancias excepcionales se extiende a delitos acaecidos en el extranjero a determinados criterios regulados en LOPJ art 23,2, que consagra elatendiendo principio de personalidad activa, entendiendo porlatal determinados supuestos relativos a la nacionalidad española del sujeto activo del delito (el de “personalidad pasiva” solo se rige en España en atención a determinada normativa internacional, se refiere a la nacionalidad e las víctimas) en los siguientes términos: “Asimismo, conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: •

•

•

Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado I. o de un acto normativo de una Organización I. de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

2.- Excepcionalidad de la personalidad pasiva: se mantiene el ppio de personalidad pasiva (para que sea jurisdicción español el juicio y la imposición de penas) , por ejemplo, en supuestos de tortura padecidos por españoles en el extranjero, en virtud del correspondiente Tratado.

3.- Garantías del “non bis in idem”: el art 23,2 c) de la LOPJ garantiza la interdicción del non bis in idem procesal (cosa juzgada ), no siendo posible su nuevo enjuiciamiento si hubo absolución o indulto, y si hubo condena deberá abonarse la parcialmente cumplida a la que se imponga en España.

4.- Fundamento de la excepción por personalidad activa: responde a la necesidad de que el Estado español, cuando deniegue la extradición de un nacional solicitada por el Estado donde se haya cometido el delito, pueda ofrecer al país requirente la posibilidad de que se presente en España denuncia o querella por tales hechos contra el español no extraditado, para evitar su impunidad.


DerechoPenalI

33

B.- El Principio de Protección de Intereses. 1.- Planteamiento: el art 23.3 LOPJ consagra también como excepción al principio general de territorialidad el llamado de protección de intereses (real o de defensa) en los siguientes términos: “Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: De traición y contra la paz o la independencia del Estado. •

•

Contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor o el Regente.

•

Rebelión y sedición.

•

•

•

•

•

•

Falsificación de la firma o estampillas reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos oficiales. Falsificación de moneda española y su expedición. Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado. Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles. Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española. Los relativos al control de cambios.

2.- Ausencia de posible “bis in idem”: en evitación de castigar dos veces el mismo delito el art 23,5 c) LOPJ prevé la defensa de los intereses de España, lesionados o puestos en peligro en el extranjero, extendiendo más allá de su territorio la jurisdicción penal en evitación de ser víctima de delitos por actos perpetrados en “paraísos penales” (cada vez más excepcional debido al incremento de la cooperación judicial penal internacional).

C.- El Principio de Justicia Universal. 1.- Planteamiento: el art 23.4 LOPJ como excepción al ppio general de territorialidad dispone: “Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos: •

•

Genocidio.

•

Terrorismo. Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.

•

Falsificación de moneda extranjera.


DerechoPenalI

34

•

Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces.

•

Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.

•

Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.

•

•

Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España. Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España.

2.- “Non bis in idem”: igualmente se excepcionan de sometimiento a la jurisdicción española, en evitación del bis in idem sancionador, los supuestos que hayan sido juzgados en el extranjero, mediando absolución o cumplimiento íntegro de la condena, art 23,5 LOPJ.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL A.- El nuevo marco p enal internacional. La denominada globalización de la vida social, económica y política, además de intensificar la solidaridad universal, ha supuesto también una internacionalización de la criminalidad organizada y la consiguiente necesidad de cooperación policial y judicial internacional,la creación de la Corte Penal Internacional (sita en Roma) y la extensión de las jurisdicciones penales nacionales a determinados delitos. Debemos mencionar el reconocimiento de las sentencias extranjeras por la jurisdicción española, tanto a efectos del cómputo de los antecedentes penales y la posible agravación de las penas por reincidencias en posteriores condenas en España, y además de la generalización del llamado ius deprehensionis (juzga el primero que detiene).

B.- Necesario realismo y peligros del “quijotismo mediático”. Existe discrepancia entre el TS y el TC respecto a la amplitud de la competencia universal en general y, particularmente, en lo que al genocidio en general respecta. Discrepan a la hora de reconocer la jurisdicción española universal en materia de genocidio, solo en lo relativo a la existencia o no de intereses españoles implicados (por el que aboga el TS y que considera injustificada el TC). Conviene calificar de “quijotescas” las pretensiones de convertir a España en un juez universal por diversas razones: 1. Primero: porque las dudas interpretativas del ppio de justicia mundial deben resolverse a favor de la regla general, ya que las excepciones han de interpretarse estrictamente y, en la duda, de modo restrictivo en beneficio de la norma general. 2. Segundo: porque ya existe una Corte Penal I. con las funciones de justicia universal subsidiaria que no tiene por qué asumir España (aun cuando se trate de hechos anteriores a la constitución de tal tribunal). 3. Tercero: porque carece de sentido que un país como España, donde faltan jueces y fiscales para hacer una justicia penal “doméstica” más satisfactoria, se descuide para ocuparse de la justicia internacional. 4. Cuarto: porque como ya se ha visto el ius puniendi es una consecuencia de la


DerechoPenalI

35

soberanía nacional y los estados soberanos afectados por la quijotesca justicia universal española no van a considerar como signo de “amistad” , semejante cruzada contra ellos. 5. Quinto: porque es muy difícil y caro instruir y juzgar hechos acaecidos a miles de kilómetros. 6. Sexto: porque mediando dichas distancias, la no cooperación judicial del país afectado convierte en imposible la instrucción y el enjuiciamiento de estas causas.

ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. El 17 de julio de 1998 se aprobó en Roma el Estatuto de la CPI, que entró en vigor el 1 de julio de 2002. Aún cuando no se hayan sometido a esta jurisdicción la primera potencia mundial (USA) y otros países, es un paso decisivo en la configuración de una verdadera justicia universal (superando las críticas precedentes de los tribunales que se han constituido por los vencedores de diversas guerras para juzgar y condenar a personas físicas relevantes de entre los vencidos). Su competencia se extiende a los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y agresión, especificando con gran detalle el contenido, alcance y clase de cada uno de ellos. Su investigación podrá comenzar a instancia de cualquier Estado parte del Convenio, del Consejo de Seguridad de la ONU o de oficio por el Fiscal. No asumirá la competencia si los hechos están siendo investigados o enjuiciados en un Estado con jurisdicción sobre ellos, que la persona justiciable haya sido ya juzgada o se trate de un asunto de escasa gravedad (se trata de un proyecto de justicia universal más que de una realidad).

EXTRADICCIÓN Y ASILO. A.- La extradición. 1.- Planteamiento: la prevalencia del ppio de territorialidad plantea la necesidad de cooperación internacional entre los Estados, para posibilitar que los delincuentes que se encuentren en un país distinto al que debe juzgarlos o en el que tiene pendiente el cumplimiento de alguna pena tras haber sido juzgado, sean entregados para permitir su enjuiciamiento o el cumplimiento de la pena privativa de libertad pendiente. El concepto de extradición (enunciado por Schultz) es: “un acto de asistencia judicial interestatal en materia penal, que consiste en transferir a un individuo, penalmente perseguido o condenado, del ámbito de la soberanía judicial de un Estado al de otro Estado”. Dicho acto tiene doble naturaleza, la de ser un acto de cooperación judicial y, a la vez, de política internacional, lo que exige la intervención tanto del Poder Judicial como del Poder Ejecutivo, y tienealcomo finalidad que se juzgue y se pueda juzgado en materia penal respecto acusado o penado que se encuentre en ejecutar otro paíslodel que lo haya juzgado o pretenda hacerlo.


DerechoPenalI

36

2.- Clasificaciones: •

Activa y pasiva: •

•

la activa corresponde al Estado requirente (el que pretende juzgar o hacer ejecutar lo juzgado) y la pasiva al Estado requerido.

Judicial, la gubernativa y la mixta: •

en función de los órganos que intervengan en la tramitación, en España la extradición pasiva es claramente mixta, también lo es la activa (aun cuando expresamente no conste en la ley la posibilidad de que el Gobierno se niegue a tramitar la extradición instada por un juzgado o un tribunal, pues es también un acto de política exterior cuyo responsable inmediato es el Gobierno).

•

Facultativa u obligatoria: •

•

en función del grado de compromiso entre los países implicados (en España se relativiza esta clasificación, aun cuando en teoría el Gobierno tenga facultad de conceder o denegar las extradiciones por razones políticas, esta posibilidad está vedada a los jueces y tribunales que deben limitarse a aplicar estrictamente la ley).

Extradición de tránsito: la que se solicita y concede para el paso por terceros países del extraditado, desde el srcen (requerido) hasta el destino (requirente). •

•

Reextradición: •

la que formula un tercer Estado por hechos anteriores o prevalentes a los que motivaron la primera extradición, pudiendo concedérsela el Estado requirente-requerido con la previa licencia del primer Estado otorgante.

3.- Fuentes extradicionales: las norma reguladoras son parcialmente diversas según se trate de extradiciones activas o pasivas. El una art 13,3 declara:”la extradición sólo se concederá en cumplimiento Tratado o de ley, CE atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de lade un extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo”. Lo que se refiere a la extradición activa. La LECr (art 824 a 833) regula insuficientemente la institución, declara como fuentes reguladoras de su procedencia o improcedencia: 1º) los Tratados Internacionales bilaterales, 2º) en ausencia de Tratado, el dº escrito y consuetudinario del país requerido y 3º) la reciprocidad. La extradición pasiva, la Ley 4/1985 de 21 marzo reguladora dispone en su art 1 la prelación de fuentes, en gran parte coincidente con lo previsto para la activa: 1º) los Tratados, 2º) la propia ley 4/1985 y 3º) la reciprocidad, con la matización relevante de que dicha reciprocidad presidirá, no sólo subsidiariamente, la concesión/denegación de la extradición. Además de los Tratados ratificados por España hay que citar la vigencia del Convenio Europeo de Extradición de 13 diciembre 1957, ratificado por España en 1982; el Convenio Europeo para la represión del Terrorismo 27/01/1997; el Convenio relativo al procedimiento simplificado de extradición entre los Estados miembros de la UE


DerechoPenalI

37

10/03/1995 y la Ley 3/2003 de 14 marzo sobre la orden europea de detención y entrega; y la LO 2/2003 complementaria de la anterior.

4.- Requisitos de la extradición activa y la pasiva: como ya se ha visto, los requisitos de la extradición activa están muy arcaicamente regulados por lo que deben ser sustituidos o suplidos por los de la pasiva, más recientemente regulada y que en resumen son los siguientes: •

Relativos al delito cometido: •

Legalidad: •

•

Identidad de la norma o doble incriminación: •

•

que el delito tenga al menos prevista una pena privativa de libertad de un año. Los de pena inferior o de otra naturaleza, conexos a otro que cumpla dicha condición, se convertirán en extraditable.

Atenientes al país solicitante: •

Reciprocidad: •

•

•

haber procedido el país requerido a conceder la extradición en casos análogos anteriores, o existencia de un compromiso expreso o tácito de comportarse así en el futuro.

Jurisdicción: •

que el requirente tenga jurisdicción para enjuiciar o exigir el cumplimiento de la pena ya impuesta.

Preferencia: •

•

al margen del nomen iuris del delito, la conducta objeto de extradición

ha de estar tipificada como delictiva en los OJ de ambos Estados. No insignificancia: •

•

sujeción a lo dispuesto en la fuentes antes enunciadas, considerándose irretroactivas en contra del extraditable, Se opta por la extradición salvo en los delitos expresamente excluidos: políticos (que no de terrorismo), los militares y los fiscales (estos en franca regresión); centrando el límite en criterios de gravedad: no menos de un año de pena privativa de libertad, según art 2 LEP.

si hubiere varias solicitudes concurrentes, procedentes de varios países, se tendrán en cuenta las diversas circunstancias según lo previsto en art 16 LEP.

Otros requisitos: •

Especialidad: •

•

sólo podrá juzgar o ejecutar elextradición. Estado requirente, por los delitos en base a los cuales la se sentencia conceda la

Normalidad orgánico procesal: •


no podrá ser juzgado el extraditado por un tribunal de excepción.

DerechoPenalI

38

•

Non bis in idem y no prescripción: •

•

Renuncia a la pena de muerte: •

•

los delitos o las penas por los que se haya solicitado la extradición no pueden haber prescrito, ni haber sido ya juzgados.

si existiese posibilidad de que fuera condenado a dicha pena, el país requirente ha de comprometerse a su conmutación.

Prueba prima facies: •

aun cuando corresponde al requirente condenar o absolver al extraditable, en función de las pruebas que se practiquen en el correspondiente acto del juicio oral, se suele exigir por parte del requerido que se cumplan los requisitos mínimos de concreción y verosimilitud de los hechos y de la intervención en los mismos del reclamado.

B.- La orden de detención europea. La Ley 3/2003 complementada por la LO 2/2003, regularon dicha orden, institución procesal intermedia entre el procedimiento de extradición y las órdenes de busca y captura dentro del país, en cuyo cumplimiento el juez al que se pone a disposición el detenido por orden de otro juez, comunica y entrega a éste el justiciable sin especiales trámites. Es un paso importante en la implantación de un espacio judicial común europeo, si bien ha sido declarado inconstitucional por el TC alemán.

C.- El derecho de asilo. El art 14 CE dispone que La Ley establecerá los términos en los que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del dº de asilo en España”, estando reservada la competencia para legislar sobre tal materia al Estado, art 14,1.2ª CE. La Ley 5/1984 (desarrollada por RD) regula este dº así como la condición de refugiado. Se suele distinguir entre el asilo político: concedido por el Gobierno a quienes hayan obtenido la condición de refugiado quienes perseguidos porhumanitarias. delitos políticos o por razones ideológicas, religiosas yo ade raza, y sean también por razones Asilo diplomático: consiste en acoger a una persona en un local destinado a sede de oficinas o habitación de representación diplomática, o por extensión en buques de guerra extranjeros. IMPORTANTE: El asilo no es una institución propiamente vinculada a la vigencia de la ley penal en el espacio, aun cuando ocasionalmente pueda resultar vinculada en supuestos de denegación de extradición.

D.- La aplicación de la ley penal a las personas. 1.- Planteamiento: la Ley penal debe aplicarse en principio en régimen de igualdad a todos los españoles y extranjeros (art 13,1 y 14 CE), sin embargo, hay excepciones a esta regla general que se resumen en las llamadas inmunidades e inviolabilidades.


DerechoPenalI

39

•

•

Inviolabilidad: imposibilidad de proceder judicialmente contra quien ostente tal cualidad. Inmunidad: existencia de barreras previas antes de dirigir procedimientos contra los “inmunes”.

2.- Inviolabilidad real: el Rey es inviolable y no está sujeto a responsabilidad, incluida la penal, por razones elementales de seguridad del Estado. En su nombre se administra Justicia (art 117,1 CE) por lo que no se admite la posibilidad de que pueda estar sometido a un procedimiento penal. La CE prevé el refrendo de sus actos por el Presidente del Gobierno, sus Ministros o el Presidente del Congreso, quienes asumirán la responsabilidad por tales actos. En otros ámbitos de “delincuencia común” incurriría en “inhabilitación” por “indignidad” debiendo reconocerlo así las Cortes, procediendo tras su destitución a su sometimiento penal.

3.- Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria: Diputados y Senadores gozan de “inviolabilidad” por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. Privilegio justificado en la necesidad de otorgarles libertad de expresión plena. En los supuestos de posibles responsabilidades penales derivadas de otros supuestos durante su mandato: sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva (art 71,2 CE). Privilegio que se va interpretando cada vez más restrictivamente: se excluyen las faltas; se procede en todos los supuestos las Cámaras respectivas a la concesión del “suplicatorio” (así se denomina la “previa autorización”) cuando se solicita por delitos ajenos a los supuestos de inviolabilidad.

4.- Otras inmunidades: otro capítulo de inmunidades es el relativo a los Jefes de Estado extranjeros y personal diplomático que delincan en España, en aplicación de la previsión genérica del art 21,2 LOPJ, y de las específicas de los Convenios internacionales: Protección de los Dº Humanos y libertades Internacional de losConvenio dº civiles Europeo y políticos, Carta de las Naciones fundamentales, Unidas, EstatutoPacto del Consejo de Europa, sobre relaciones diplomáticas y Convenio de Viena sobre Relaciones consulares.

5.- Referencia a los "aforamientos": lo gozan o padecen (porque cuando el órgano de aforamiento es la Sala Segunda del TS, su Sentencia no puede someterse a segunda instancia o examen) diversas autoridades. Consiste en reservar la instrucción y el enjuiciamiento de las causas en las que se le imputen delitos (no los procedimientos por faltas, de los que entienden los Jueces de Instrucción como en los demás supuestos), a la Sala Segunda del TS (senadores, diputados , ministros..) o a la Sala de los Civil y Penal del TSJ de la correspondiente CCA. La Ley penal se les aplica sin excepción alguna en toda su integridad, pero se les otorga un más aparente que privilegio orgánico procesal, privilegio que atambién puedeque considerarse como unreal reforzamiento del órgano jurisdiccional frente distorsiones pudieran surgir derivadas del rango político y del poder que ostente el justiciable tanto pro como contra reo.


DerechoPenalI

40

Salvo expresas reservas de competencias -aforamiento- que van más allá del periodo de desempeño del cargo público (responsabilidades penales del Presidente del Gobierno y de sus Ministros por ejemplo, art 102 CE), lo común es que al perderse la condición de aforado el órgano jurisdiccional correspondiente se inhiba a favor del previsto para los no aforados.

05. El concepto analítico del delito

CONCEPTO DEL DELITO. En el vigente como en los pasados CP las infracciones se dividen en delitos y faltas, en atención a la imposición de penas graves y menos graves (para los delitos) y leves (para las faltas), art 13 CP.

A.- Descripción legal del delito. El art 10 CP declara que “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. Se trata de una fórmula más descriptiva que conceptual, suficiente para poder construir después una definición dogmática. Para que una acciónausu omisión se considere delito falta estar previsto como tal en una Ley anterior perpetración (art 1 CP), lo oque estiene una que consecuencia necesaria del principio de legalidad de los delitos vinculado al al de las penas y medidas de seguridad (art 2 CP). Luego delito es básicamente una conducta activa o pasiva descrita en una ley penal bajo amenaza de una pena, lo que equivale a: infracción de una ley penal. En segundo lugar tal conducta ha de ser necesariamente “dolosa o culposa”: •

•

Dolo: hacer o no hacer consciente e intencional sabiendo sus consecuencias. Imprudente: hacer o no hacer inconsciente y/o no intencional cuya inconsciencia o error sobre las consecuencias deberían haberse evitado por exigencia de un deber de cuidado.

Sin embargo, no todas las acciones y omisiones, dolosas o imprudentes, previstas en una Ley como prohibidas bajo la amenaza de una pena, son realmente penadas por la Ley penal, pues se exige además que en el caso concreto no concurra ninguna causa que exima de responsabilidad criminal de un modo genérico (art 20 CP) o específico (ejemplo: las llamadas excusas absolutorias o de exención de responsabilidad penal que corresponden a ciertos delitos tales como el aborto). Para todo el DP es delito o falta la conducta prevista como tal, en la parte especial, dolosa o imprudente, que en cada caso concreto resulte castigada por la ley con una pena al no concurrir ninguna circunstancia que evite en el caso concreto tal punición.

B.- Concepto dogmático. Podemos esquematizar su evolución en cinco etapas: 1. Sistema clásico: •

el positivismo científico (de Beling y Von Liszt) en el que todos los elementos objetivos del delito pertenecen al “tipo” y a la “antijuricidad”; los subjetivos se


DerechoPenalI

41

agrupaban en la “culpabilidad”. 2. Sistema neoclásico: •

el teleologismo (de Mezger), manteniendo el anterior esquema (el dolo sigue siendo una forma de la culpabilidad) pero centra la antijuricidad en el desvalor del hecho como socialmente dañoso. La culpabilidad se convierte en una “reprochabilidad” al autor del acto antijurídico.

3. Teoría final de la acción: (de Welzel) •

revoluciona la teoría jurídica del delito, destacando las diferencias entre: delitos dolosos y los imprudentes; y entre: los de acción y los de omisión; situando el dolo en la antijuricidad.

4. Síntesis neoclásica-finalista: de Gallas, Jescheck. 5. Sistema racional-final o teleológico (funcional): (de Roxin) •

que añade a la última etapa las consecuencias político criminales derivadas de las modernas teorías de la pena.

Es una infracción de la ley penal, una desobediencia que genera como consecuencia la imposición de una sanción. Delito es la rebeldía de una norma estatal que automáticamente impone el Estado el castigo del rebelde infractor. Lo dicho equivale a considerar el delito como un comportamiento típico conforme a la ley penal, una conducta tipificada en la ley penal, la realización de un tipo penal. Entendiendo por “tipo” los supuestos de hecho legales que describen las conductas prohibidas bajo amenaza de pena en la parte especial del CP, complementados con las disposiciones de la parte general del mismo (que consideran no punibles tales conductas de concurrir determinadas circunstancias). Una definición material que colme tal laguna, siendo la más tradicional la que conceptúa el delito como una acción típicamente antijurídica, culpable y punible. Considera que todo delito tiene como esencia una conducta humana, la acción prohibida en la parte especial de una ley penal que se ve especificada por diversos “accidentes” que son: •

La antijuricidad: que equivale a injusto, que consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido por la ley penal, sin justificación de la propia ley (ej: legítima defensa).

•

•

•

La culpabilidad: denominada a veces “reprochabilidad”, “atribuibilidad”, – Causa de inimputabilidad: punto de vista negativo de la culpabilidad (ej: minoría de edad, intoxicación por también supone la ausencia de causas de inculpabilidad como el error de tipo y de sustancias), prohibición, la no exigibilidad de una conducta distinta (ej: el mal causado es igual del que se trataba de evitar). Imputabilidad: capacidad de culpabilidad. Punibilidad:conductas (de acción u omisión) antijurídicas y culpables que merecen pena.


DerechoPenalI

42

CLASES DE DELITOS SEGÚN EL CÓDIGO PENAL. A.- CLASES DE DELITOS. Delitos graves, menos graves y leves: éstos últimos denominados “faltas” agrupadas en el Libro III CP. Las consecuencias de esta clasificación procesales. delitosy graves se por juzgan en las AP, los menos gravesson sonprincipalmente juzgados por los jueces de Los los penal las faltas los jueces de instrucción. Aparte, a la hora de determinar el procedimiento a seguir se acude a otra clasificación: •

•

Procedimientos graves: castigados con pena privativa de libertad superior a 9 años (y no 5 como en el CP), debiendo seguir el “procedimiento ordinario” (que es el menos “ordinario” de los procedimientos, ya que afecta sólo a 1% de los juicios por delito). Procedimientos menos graves y leves: siguen el llamado “procedimiento abreviado”, que aún cuando figura en la LECr entre los especiales, por razones de estadísticas se demuestra que es el más común.

Delito flagrante: es aquel en que el delincuente ha sido detenido en el momento de la comisión del delito o inmediatamente después (si la persecución no se hubiera interrumpido desde el descubrimiento de la situación hasta la detención) . Las consecuencias procesales son diversas: •

•

•

Por una parte: es uno de los supuestos en los que es legítimo que un particular detenga a otro y obligatorio para la autoridad o agente de la policía judicial (art 4902º y 492-1º LECr), aun cunado se trate de parlamentarios con inmunidad (art 71,2 CE y 751 LECr). Por otra: es posible la entrada y registro en lugar cerrado sin orden judicial (art 553 LCEr). “Juicio rápido”: se seguirá para determinados delitos en su instrucción y enjuiciamiento (art 795 y ss LECr), siendo un procedimiento doblemente abreviado.

Delitos comunes y políticos: se siguen diversos criterios para su distinción: el sujeto (basta con que la intención sea política o no). El objetivo (cuando se trate de delitos consistentes en la criminalización de la discrepancia política (ejemplo: durante el franquismo se castigaba como delito la afiliación a partidos políticos o sindicatos declarados ilegales, etc). Y la mixta. En el art 13.3 CE se excluye expresamente “los actos de terrorismo” de los delitos políticos, a su vez excluidos de la extradición, y la cultura europea suele inclinarse por el criterio objetivo o el mixto para calificar de uno u otro modo los delitos que generen dudas al respecto.


DerechoPenalI

43

Delitos dolosos e imprudentes - culposos-: el propio CP los distingue: •

•

Dolosos: el sujeto activo es consciente de la cierta o muy posible comisión de la acción/omisión delictiva y a pesar de ello la quiere realizar o la acepta. Culposos o imprudentes: no existe tal intención o aceptación, pero de haber mediado el cumplimiento del deber de cuidado exigible al autor no se hubiera realizado la lesión del bien jurídico. Sólo se castigarán cuando estén expresamente tipificados como tales en la parte especial.

B.- Clasificación en función de los elementos del tipo. Es una clasificación con gran trascendencia práctica.

Delitos de acción y de omisión: los de acción o comisión son los que la conducta típica consiste en un hacer, en un comportamiento activo; en los de omisión la conducta se manifiesta en un no hacer, en un comportamiento pasivo, dividiéndose éstos últimos en dos grandes grupos: •

•

Omisión propia: la omisión está en sí misma y como tal tipificada en la ley penal (ej: omisión de socorro). Omisión impropia o de comisión por omisión: son los tipificados en versión de acción (matar, herir...) pero que en virtud de lo dispuesto en art 11 CP se equipara el hacer al no hacer cuando este comportamiento pasivo permite que acaezca el resultado típico (madre que deja morir de inanición al recién nacido

Delitos de mera conducta y de resultado: los de mera conducta son los que se cometen por el mero hecho de realizar la conducta prohibida u ordenada por el tipo delictivo (conducir bajo efectos de alcohol); los de resultado requieren para su perfección que además de una conducta suficiente para causar el resultado típico debe acaecer éste (disparar un arma y causar la muerte) diferenciado de su causa en las coordenadas de espacio y tiempo. Los delitos de resultado plantean problemas de “nexo relacional causal” o de “imputación objetiva”, en contraste con los de mera conducta.

Delitos instantáneos (o de estado) y permanentes: los primeros acaecen en un instante cerrándose su ciclo ejecutivo (el homicidio), en los segundos, generada la lesión del bien jurídico, permanece la situación antijurídica detención ilegal, secuestro, art 163 y 164 CP).

Delitos comunes y especiales: siendo los primeros aquellos que no requieren ninguna circunstancia limitativa del sujeto activo (todos los tipos que comiencen diciendo “el que...matare, no socorriera, etc.), mientras que los segundos especifican y limitan la figura del protagonista del delito (los delitos reservados a funcionarios, jueces, etc.), éstos últimos se subdividen en: •

Especiales propios: no tienen versión protagonizable por quienes no reúnan la


DerechoPenalI

44

especificación. •

E impropios: sí cuentan con tal versión, aun cuando se castigue con diversa pena a la prevista para el tipo especial (ej: delito de detención ilegal cometido por funcionario público y por particular, art 163 a 166 y 167).

Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos: se distinguen en atención a que no sea preciso o sí lo sea la presencia de más de un sujeto activo (ej: sedición, cohechos). Se subdivide los plurisubjetivos en: •

•

•

•

Delitos de convergencia: diversos sujetos se suman hacia una meta común (sedición). Delitos de encuentro: cada uno de los concurrentes cumple su papel (cohecho: uno pide o recibe, otro da u ofrece Delitos de lesión y de peligro: por delito de lesión hay que entender aquellos en los que el bien jurídico protegido debe ser destruido o afectado para que el delito se consuma o perfeccione. En el delito de peligro basta con que se les someta a un riesgo más o menos intenso, dividiéndose éstos en: Delito de peligro abstracto: la mera conducta es ya peligrosa en sí misma (conducir ebrio). Delito de peligro concreto: preciso acreditarenelelacaecimiento de para dicholariesgo en ocasiones además requiereescierta intensidad mismo (peligro vida oyla integridad física derivada de conducción temeraria, art 381, o de perjuicio grave para el medio ambiente en el delito de contaminación, art 325).

Delitos uniofensivos y pluriofensivos: los primeros solo ofenden un bien jurídico (el homicidio, la vida); en los segundos afectan a dos o más aún cuando sólo consistan en una única acción (el robo con intimidación, ofende tanto la libertad y la seguridad como el patrimonio, art 242).

Delitos con elementos subjetivos del injusto: se puede hablar e delitos con especiales elementos subjetivos, expresa (el “ánimo lucro” en la estafa, art 248,1), o tácitamente (los animi calumniandi vel iniuriandi ende los delitos contra el honor, art 205 y 208) exigidos en el tipo delictivo, ánimos o componentes subjetivos que van más allá de la mera intención de realizar el tipo objetivo y que por lo tanto debe probar su concurrencia para que el delito exista. Remisión a otras clasificaciones: tenemos los delitos intentados, consumados y agotados; delitos imposibles, imaginarios o putativos; delitos masa, continuados y conexos, etc. (que ya se estudiarán en otros capítulos).

Delitos públicos, semipúblicos y privados: se distinguen en función de la ausencia o presencia de requisitos de procedibilidad: •

•

Delitos públicos: perseguibles de oficio (pordenuncia el juez de tenga conocimiento de su comisión), o por o instrucción querella delcompetente perjudicado,que del Ministerio Fiscal o de cualquier ciudadano (art 101 y ss, 259 y ss, y 270 y ss LECr). Delitos semipúblicos: sólo se pueden perseguir si media denuncia o querella de los


DerechoPenalI

45

perjudicados, limitando el ius puniendi del Estado a favor de la libre decisión de aquéllos sobre si desean o no perseguir penalmente tales delitos, pero bastando con la mera denuncia (comunicar los hechos a la policía, al Fiscal al Juzgado de instrucción, sin mostrarse acusación particular, es decir, sin ejercitar la acción penal) y ocupándose el Fiscal de cumplir dicha función acusadora. •

Delitos privados: sólo perseguibles mediante querella del ofendido (sin intervención del Fiscal), asumiendo el “acusador privado” todo el peso de la acusación. Esta

modalidad se limita a las calumnias e injurias (art 215 CP). Los delitos semipúblicos y privados admiten el perdón del ofendido como modo de extinguir la responsabilidad penal (art 130-5º; 201-3; 215,3 y 267 CP).

LOS SUJETOS DEL DELITO. Los sujetos del delito (sujetos activo/pasivo) sólo pueden serlo el ser humano, en coherencia con el hecho de que el primer elemento de la infracción es una acción/omisión humanas. En ningún caso pueden serlo otros seres vivos, como animales o plantas (aunque en épocas pasadas se hacía responder ocasionalmente a los animales, vestigios de ello persisten en la tendencia de sacrificar animales que causan daños) por más que el argumento utilizado sea el de su peligrosidad.

SUJETO ACTIVO El problema de la responsabilidad de las personas jurídicas.

1.- Planteamiento tradicional: por sujeto activo se entiende el que protagoniza la acción delictiva.

2.- Las personas jurídicas como sujetos activos: particular importancia reviste la posibilidad de que las personas o entidades diversas a la persona natural puedan ser consideradas sujetos activos del delito. Se ha venido exigiendo algo normal necesario, en todaslolas causas penales porjurisdiccionales delitos acaecidos como en el seno de una yempresa societaria, que en otros ámbitos es excepcional: el llamado “levantamiento del velo societario” para verificar qué persona/as han sido por acción u omisión, dolosa o imprudentemente, las protagonistas de las conductas delictivas. Este dogma, en apariencia indiscutible, se ha venido relajando al mismo ritmo que el DP se expandía, invadiendo áreas reservadas a otros sectores del OJ (civil, mercantil, advo y social), particularmente las englobables en el llamado DP económico. Esta posibilidad de considerar a la persona no física sujeto activo del delitos, sigue siendo excepcional y sólo es viable en determinados supuestos (y prácticamente circunscritos a dicho DP económico). Es novedad revoluciona la tradicional y clásica teoría general del delito y de la pena. Del delito porque las personas jurídicas no tienen capacidad de ser “culpables”, no tienen “imputabilidad” (capacidad de entender y de querer) ni posibilidad de protagonizar realmente acciones u omisiones dolosas o imprudentes, más allá de la propia fictio iuris que le otorga la existencia a efectos jurídicos. Y la teoría de la pena, pues no existen ni pueden existir “cárceles de personas jurídicas”.


DerechoPenalI

46

Sin embargo, ante la necesidad político criminal de considerar sujetos de algunos delitos a las personas jurídicas, no hay más remedio que elaborar unas paralelas teorías del delito y de la pena aplicables a este nuevo DP. En España la situación actual es incongruente, ya que se reconoce capacidad de pena a la persona jurídica sin que previamente se le otorgue capacidad para cometer el delito. Desde la entrada en vigor del CP de 1995, el art 129 impone a las personas jurídicas, como “consecuencia accesoria” de la responsabilidad penal, auténticas penas (aunque no las llame así, tales como la clausura temporal o definitiva, prohibición o suspensión de actividades, etc.). Y a partir de la reforma introducida por LO 15/2003, el art 31,2 CP impone directamente a la empresa en cuyo nombre actuara el condenado el pago de la pena de multa.

SUJETO PASIVO. 1.- Planteamiento: es el titular del bien o interés jurídicamente protegido. Desde un punto de vista criminológico el sujeto pasivo del delito coincide con la víctima del mismo.

2.- Sujeto pasivo y perjudicado: no deben confundirse ambos conceptos aún cuando a veces coincidan. Por perjudicado se entiende quien desde p.v. Moral y económico sufre algún quebranto pro la comisión del delito, sea o no víctima o sujeto pasivo del mismo (en el homicidio, la víctima y sujeto pasivo es el muerto, los perjudicados son sus herederos; en los delitos contra el patrimonio suelen coincidir).

3.- Amplitud de la condición de sujeto pasivo: el carácter jurídico de la condición de sujeto pasivo de un delito permite que puedan serlo tanto las personas físicas como las jurídicas, las privadas como las públicas (el Estado y otras entidades de Dº público) y más modernamente también se han configurado como sujetos pasivos de algunos delitos entes o entidades abstractas como los consumidores, los trabajadores, los pertenecientes a una raza o religión, etc., es decir, conjunto de personas mediatamente vinculadas con el bien jurídico protegido, aún cuando la realización de esos delitos pueda no afectar a sus dº concretos respecto a dicho bien. El DP es antropocéntrico y todos los posibles sujetos pasivos tendrán una relación en el hombre, incluidos los supuestos en los que éste sea el Estado u otro ente, pues detrás de tales entidades siempre están los ciudadanos y en definitiva la persona individual y sus DºF como centro del orden político y jurídico (art 10.1 CE 4.- Exclusión de sujetos pasivos apersonales: no pueden ser sujetos pasivos ni los animales, ni las plantas, ni bienes de interés cultural o artístico, ni deidades o seres de existencia contenida en creencias religiosas, sin perjuicio de que éstas como dº vinculados a personas dignos de protección sí puedan tener indirecto amparo penal (art 510, 522 y ss).

A.Objeto formal: bien jurídico protegido. El objeto formal es el también llamado bien jurídico protegido bajo la amenaza de un castigo penal que se impone al que lo lesione o al menos lo ponga en peligro, y es el interés o valor que motiva la tipificación como delito de tal conducta. No siempre se hace


DerechoPenalI

47

explícito dicho bien y habrá que descubrirlo por vía interpretativa, por ejemplo, en los delitos de falsedad documental (art 390 y ss) el objeto formal no es del todo pacífico aun cuando la mayoría acepte que es la seguridad del tráfico jurídico documentado y la validez probatoria de los documentos. Los bienes jurídicos pueden ser: individuales y colectivos, públicos y privados; en los Libros II y III CP están sistematizados comenzando por los delitos contra los bienes personales e individuales, seguidos por los delitos contra los bienes colectivos, para terminar con los títulos que protegen bienes públicos, con especial mención a la Admón en general y de la de Justicia en particular. Se puede hablar también de un bien jurídico inmediato o intermedio y de otro bien jurídico mediato o final; por ejemplo, en el delito de omisión de socorro, el bien jurídico inmediato o intermedio es la “solidaridad humana” y el mediato o final es “la vida y la integridad corporal”.

B.- Objeto material: receptor de la acción. El objeto material, denominable también objeto de la acción, es la persona o cosa sobre la que recae la acción delictiva. En los delitos cuyo objeto material es la persona de la víctima (delitos contra la vida...), coinciden en el mismo soporte humano el objeto material y la cualidad de sujeto pasivo. Cuando la acción no recae sobre una persona, no se da tal coincidencia (ej: el hurto, la falsificación documental, etc.)

TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO. Se trata de determinar el momento y lugar en que se entiende realizado el comportamiento penalmente relevante. En los delitos de simple actividad o de omisión pura estará constituido por la mera acción u omisión. En los delitos de resultado por la acción, la relación de causalidad y el resultado. El problema surge a la hora de determinar cuál de los elementos del comportamiento relevante es decisivo para fijar el tiempo y el lugar de comisión.

Relevancia: la cuestión es relevante, entre otros casos, para: fijar la ley penal aplicable en el tiempo y el espacio; establecer competencia procesal; determinar la actualidad de la agresión en la legítima defensa; verificar la inimputabilidad del sujeto; deslindar conductas de complicidad o de encubrimiento; determinar la prescripción del delito.

Supuestos problemáticos: •

•

•

Los delitos distanciados temporal y/o espacialmente: la acción/omisión acontece en un tiempo y/o lugar diferente y el resultado se produce tras un tiempo y/o en un lugar diferente. Los delitos permanentes: su comisión se prolonga en el tiempo (detenciones ilegales, secuestros). Los delitos habituales: que no se entienden cometidos hasta que no se han llevado a cabo una pluralidad de comportamientos semejantes (art 299 CP, El que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a los culpables para


DerechoPenalI

48

que se beneficien de los efectos de las mismas) •

El delito continuado: constituido por una pluralidad de comportamientos penalmente relevantes, cometidos de acuerdo a un plan o aprovechando una ocasión semejante (art 74).

Criterios de determinación: •

De la actividad: •

•

•

•

•

•

•

En el de omisión en el instante y lugar últimos en los que la acción ordenada debía realizarse. En los delitos permanentes, continuados o habituales, habrá que atender a la última acción realizada u omisión que se ha debido realizar.

Del resultado: •

•

El comportamiento se comete en el momento y lugar en los que se realiza la acción.

El comportamiento se comete en el lugar y tiempo en los que se ha producido el resultado delictivo. En delitos continuados o habituales: se atiende al último de los resultados producidos. En los permanentes: se atiende al momento y lugar en que cesa el resultado.

De la ubicuidad: se atiende a cualquiera de los dos criterios precedentes. Valoración de criterios: resulta difícil adoptar soluciones uniformes para todos los supuestos, si siquiera escogiendo un criterio para los problemas de tiempo y otro para los de lugar, pues las soluciones están muy condicionadas por las características de cada institución jurídica.

Regulación Positiva: no hay en el CP una regulación general y exhaustiva: •

En relación con el tiempo: •

•

•

para la ley penal en el tiempo rige el criterio de la actividad (art 7 CP). Cabe una interpretación expansiva que extienda el criterio al tiempo de realización del injusto culpable. El cómputo de los plazos de prescripción seguirá el criterio del resultado: siempre que estemos ante comportamientos en los que el resultado es relevantes y se ha producido, en el resto de supuestos se atenderá al criterio de la actividad (en este punto hay discrepancias doctrinales).

En relación con el lugar: •

para la competencia procesal: la doctrina oscila entre el criterio de la actividad o el de la ubicuidad. La Jurisprudencia ha optado por el de la ubicuidad. El art 14 de la LECr no es concluyente.


DerechoPenalI

49

•

•

Para la ley en el espacio: hay acuerdo con el criterio de la ubicuidad, esto es en relación con el principio de territorialidad (el comportamiento se entenderá cometido en España si la acción, total o parcialmente, la omisión o el resultado han tenido lugar en el territorio español) pese a que no hay regulación positiva general española. Para el injusto culpable: parece procedente mantener el criterio de la actividad, en coherencia con lo decidido para el tiempo de comisión.

06. La teoría de la conducta

TEORÍA DE LA CONDUCTA. 1.- LA ACCIÓN. A.- Aclaración terminológica. El primer elemento, carácter o componente del concepto dogmático del delito es la acción. Se utiliza como sinónimo el término “conducta”, para expresar con más comodidad la doble versión: comisiva pues el multívoco “acción” admite también la acepción que lo limita a yunomisiva, comportamiento activo, lotérmino que genera cierta confusión.

B.- Diversidad de funciones de la acción. Siguiendo a Roxin (con ciertos matices) se considera la acción como: 1. Elemento básico del delito, presente en todas las infracciones penales (tanto dolosas como culposas, comisivas como omisivas). 2. Elemento de enlace o unión, de y con los restantes elementos, o como sustantivo del que se van a predicar como atributos los adjetivos “antijuridicidad”, “culpabilidad” y “punibilidad”. 3. La acción como filtro para excluir todos los sucesos que por no tener tal configuración carecen de relevancia penal. 4. Función de permitir determinar el lugar y el tiempo del delito a los efectos de la elección y aplicación de la ley penal y de competencia de los órganos jurisdiccionales para su enjuiciamiento.

C.- Evolución histórica de la acción y opción conceptual. En lo que se ha denominado las etapas clásicas y neoclásicas de la teoría jurídica del delito, se consagró lo que se denomina el “concepto natural o causal de acción”, que puede resumirse como “una manifestación de una voluntad” humana y libre (pero no neutra, ya que no incluye ni conocimiento de su contenido por parte del autor, ni intención ni finalidad alguna) “hacia el mundo exterior”. Welzel enuncióla “teoría final de la acción”: el hombre, con sus actos conscientes siempre tiene un objetivo o fin. Esta teoría finalista supuso un cierto grado de revolución en toda la teoría jurídica del delito, ahondando las diferencias existentes entre los delitos de acción y los de omisión (por una parte), y los dolosos y culposos (por otra), a la vez que convertía


DerechoPenalI

50

en formas de delito (del tipo del injusto) lo que antes eran formas de la culpabilidad: el dolo y la culpa. Schmidt, Von Liszt y Jescheck dicen que la acción como elemento básico del delito es “toda conducta socialmente relevante”. Kahrs, Herzberg posteriormente ha formulado otra teoría conformadora del llamado “concepto negativo de la acción”, que considera que la acción relevante para el DP es la que no protagonizó el sujeto activo: en los delitos de acción el no haber actuado y en los de omisión el haber actuado; tal acción negativa sería “no evitar lo evitable”. Hacemos referencia también a lo que Roxin denomina “concepto personal de acción” (rememorando a Kaufmann), que considera la acción todo lo que puede atribuirse a un ser humano como realidad psicosomática, corporal y espiritual, es decir, “manifestaciones de la personalidad”. La solución sincrética o ecléctica (inspirada en Radbruch) erigiendo la tipicidad en el concepto fundamental del DP, considera acción o conducta todo comportamiento humano contenido en los tipos delictivos, o si se prefiere, comportamientos exteriorizados de las personas que, cumplidos los requisitos positivos y negativos de ls figuras delictivas previstas en las leyes penales e incursas en el sistema legal total del que forman parte, pueden llegar a ser merecedores de una penal”. Acción: es llamados toda conducta humana exteriorizada, consistente en un hacer un no hacer, que en los delitos de resultado genera un efecto modificativo delomundo exterior.

EL COMPORTAMIENTO COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO. 1.- Delitos de mera Conducta y de Resultado. a) Planteamiento: Como ya se mencionó, hay tipos penales en los que la mera acción u omisión es ya delictiva sin necesidad de que genere un resultado. Otros, en cambio, no se terminan de cometer (no se perfeccionan) hasta que no se genera un resultado derivado del tal conducta. Ambos tienen un tratamiento diverso desde la perspectiva jurisprudencial y doctrinal, pues mientras los primeros no tienen problemas de nexo causal o de imputación objetiva respecto del resultado, los segundos sí.

b) Delitos de mera conducta: la mera acción sin considerar sus efectos puede agotar el sustrato fáctico del delito, sobre el que se implantan los restantes elementos que lo componen como atributos adjetivos que se predican del sustantivo. Esta suficiencia de la mera acción al margen de su efecto acaece cuando el tipo delictivo es de mera conducta, tanto si ésta es activa/comisiva (conducir ebrio, art 379), como si es omisiva/pasiva - omisión propia- (omisión de socorro, art 195).surgir No plantean problemas en la acción como sustrato fáctico, aunque pueden posteriormente a laespeciales hora de constatar su antijuricidad, culpabilidad o punibilidad.


DerechoPenalI

51

c) Delitos de resultado: el resultado es un término equívoco en el ámbito de la teoría jurídica del delito, pues puede configurarse como un efecto jurídico de la infracción penal o como un efecto natural, consistente en una modificación del mundo exterior, captable por los sentidos inmediata o mediatamente, previsto en un tipo delictivo, imputable o causado por una conducta humana pero distinto de ella en las coordenadas de espacio y tiempo. En los delitos de resultado, por exigencias del tipo delictivo, además de una acción u omisión denominadas tradicionalmente manifestación de voluntad, tiene que existir un efecto o consecuencia de tales conductas, distinto de la manifestación de voluntad en las coordenadas de espacio y tiempo (acaecer después de la acción aunque sólo medien décimas de segundo, y en otro lugar aunque este sea muy cercano) , y además, dicho resultado deberá conectarse con la manifestación de voluntad como generado por ella para ser típico.

d) Omisión impropia o comisión por omisión: art 11 CP: “los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico de autor, equivalga, según el sentido del testo de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.- b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”. Hay que determinar qué debe entenderse por “delitos y faltas que consistan en la producción de un resultado”, “equivalga a su causación”. Sólo la concepción naturalista de resultado es congruente con este precepto que divide los tipos delictivos entre los que “consisten” o no “consisten en la producción de un resultado”, pues si por tal resultado hubiera que entender la lesión o puesta en peligro del bien jurídico no cabría esta distinción al exigir la antijuricidad de todos los tipos penales tal consecuencia, pues no hay delito sin al menos una puesta en peligro de dicho bien. Por otra parte, es obvio que el omisor, en contraste con el actor, nunca puede causar un resultado. De todo ello se deduce que los delitos de mera actividad sólo será punible la omisión si existe el tipo específico en la parte especial que así lo dispone, y que en los delitos de resultado la punición en su versión omisiva es excepcional y requiere el cumplimiento de los requisitos típicos descritos en dicho art 11. La jurisprudencia ha enumerado los siguientes requisitos para la reconversión de los delitos de acción en delitos de comisión por omisión o de omisión impropia: 1. Acaecimiento de un resultado típico. 2. Que la no evitación del resultado equivalga a sus causación. 3. Que se haya incumplido un deber de intervención, derivado de la posición garante del sujeto, que le obligaba a actuar como podía hacerlo y no lo hizo. 4. Que exista una causalidad hipotética según la cual la intervención hubiera evitado el resultado. 5. Concurrencia de dolo o, en su caso , culpa. “Posición de garante”: existencia de una obligación de intervenir nacida, bien de una Ley o de un contrato (no meramente moral), bien de la previa intervención del omisor generando


DerechoPenalI

52

una ocasión de riesgo que a él correspondía neutralizar . Al tratar dichos requisitos legales para la reconversión de los delitos de acción por delitos de comisión por omisión y en contra de la jurisprudencia tradicional, que excluía la comisión por omisión del delito de prevaricación por ser de mera conducta y no de resultado (ej: conceder una licencia de edificación arbitraria, aún cuando se revoque antes de comenzar a edificar) tras un cambio de criterio que conculca el ppio de legalidad de los delitos, ha dictado nuevas sentencias admitiendo tal posibilidad , siendo una interpretación contra legem, porque el verbo típico del delito de prevaricación que es “dictar” no puede ser equivalente a “no dictar” (salvo en los supuestos de silencio advo positivo) y además, porque se trata de un delito de mera conducta que se consuma con la firma de la resolución adva arbitraria, surja o no efecto alguno.

07. La causalidad en la teoría de la conducta y en la teoría de la tipicidad

LA CAUSALIDAD: PROBLEMAS QUE PLANTEA. A.- Relación causal e imputación objetiva. 1.- Planteamiento: en los delitos de resultado (tanto de acción como de comisión por omisión) surge el problema de conectar la manifestación de voluntad con el resultado, pues sólo si proviene de dicha manifestación de voluntad, podrá considerarse al autor de la misma causante de dicho resultado delictivo y merecer la imputación objetiva del mismo. Esta problemática se ha centrado en la llamada relación de causalidad o nexo causal, pero posteriormente se ha complementado con la denominada imputación objetiva.

2.- Diferencias entre la acción y la comisión por omisión: en los delitos comisivos se trata de verificar si realmente una determinada acción (ej: un disparo) ha sido o no causa de un resultado (la muerte), se trata pues de juicio de verificación de una realidad. En los delitos de comisión por omisión el juicio es hipotético y no real, pues es evidente que la causa del resultado es ajena al omisor, porque deviene de un proceso natural causal ajeno al mismo, tenga o no a otra persona como generador del tal proceso (ej: recién nacido tendrá como causa de su muerte la desnutrición por inanición) debiendo investigar hasta qué punto el resultado típico se hubiera evitado si el sujeto activo hubiese intervenido. En los delitos de acción la causalidad a estudiar es real, mientras que en los de omisión es hipotética. En los delitos de comisión se ha de verificar si el resultado lo causó el sujeto activo con su acción, mientras que en los de comisión por omisión el objetivo es saber si el sujeto omisor podía haber evitado que tal resultado acaeciera. En los delitos de acción se emite un juicio sobre la realidad, en los de omisión se emite un juicio de valor.


DerechoPenalI

53

TEORÍAS PARA SU DETERMINACIÓN. A.- Teoría de la equivalencia entre condición y causa. La primera teoría y la más tradicional es la llamada de la equivalencia en la que se equipara causa condición (se atribuye a Von Buri), se ha formulado también acudiendo a la frase “la causa de la causa es causa del mal causado” (aunque dicha fórmula no está vinculada con la presente teoría pues no dice nada respecto a la equiparación). Considera que: •

Hay causación cuando suprimida mentalmente una de las condiciones que intervienen en el curso causal, el resultado no se hubiera producido.

Teoría unánimemente criticada por su laxitud, pues: •

Permite imputar resultados a quien realmente no puede ser objeto de tal imputación (ej: si una persona hiere a otro de modo leve y en la cura que recibe en un hospital sufre una infección que desencadena un proceso letal, resulta evidente que, suprimida la acción de herir no se hubiera producido la posterior muerte pero igual de evidente es que la misma no ha sido causada por el autor de la lesión).

Como ya dijera Mezger, se trata de “un medio infalible para comprobar el nexo causal”, es decir, que tiene una utilidad de límite mínimo de la existencia de dicha relación, pues si se acredita que la acción cuestionada no condicionó el resultado (suprimida mentalmente hubiera sucedido lo mismo), habrá que decretar la inexistencia de nexo causal, habiendo seguido la jurisprudencia este criterio de mínimos, en el sentido de estimarla válida para negar la relación pero no para afirmarla.

B.- Teorías de la adecuación y de la relevancia. Buscando un método más preciso surgieron dichas teorías, las cuales no son teorías de verificación de la causalidad, sino más bien: •

•

Son teorías de limitación de los excesos que la causalidad sin más había generado aplicando a equivalencia de las condiciones. Abogan por determinar en cada caso si la manifestación de voluntad debe estimarse causa o no, desde la perspectiva de adecuación o relevancia en la generación del resultado, atendiendo a normas de experiencia científica y a la configuración del resultado en el tipo delictivo concreto.

CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN. A.- La imputación objetiva. Para superar las deficiencias de las teorías de la causalidad (a la hora de vincular un resultado típico a la acción/omisión) se ha desarrollado la teoría de la imputación objetiva. Por imputación objetiva se entiende (según Obregón García): “La atribución de un resultado a la acción de un sujeto como obra suya, debido a la existencia de una determinada relación de riesgo entre la acción y el resultado”. •


DerechoPenalI

54

Se trata de una consideración de la causación del resultado, desde la perspectiva de la generación de un peligro jurídicamente desaprobado, conforme a un juicio de previsibilidad y probabilidad que lo estime como un efecto normal y adecuado de esa acción/omisión (al no existir otra causa diferente , imprevisible o ajena al comportamiento del acusado), siendo patente que la no generación de dicho riesgo impide la imputación objetiva del resultado al autor. •

Existe causalidad e imputación objetiva en el supuesto de que el riesgo de que acaeciera el persona evento era en lapierde situación concreta (ej: agresión física en la cara de una conpatente gafas que un ojo al clavársele en él una patilla).

•

•

Existe también causalidad e imputación objetiva cuando el sujeto no avisa, debiendo hacerlo por estar en posición de garante, de un plus de riesgo existente en la acción ajena. Sin embargo, no se puede imputar el hecho en su totalidad al sujeto activo cuando el riesgo es creado tanto por el autor como por la víctima.

B.- Concurrencia de causas: procesos causales complejos. Cuando concurren diversas causas en un proceso: •

•

•

las causas anteriores a la acción inicial (ej: enfermedad de la víctima) rompen el nexo causal si la primera causa era adecuada y suficiente para crear el riesgo de acaecimiento del resultado. las posteriores sólo pueden interferir la causación o imputación objetiva por la acción inicial, cuando se trate de un factor anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado (ej: accidente de tráfico padecido por la ambulancia que conducía a la víctima). No es preciso probar o explicar el mecanismo productor del resultado a partir de una determinada causa (especialmente en los procesos complejos), bastando para confirmar la causación del resultado que no existen otras causas acreditadas y que la considerada generadora de o de los resultados típicos es la única hipótesis sostenible (doctrina aplicada en el caso de la”colza”, en el que resultaron diversas muertes y lesiones si que se pudiera acreditar el mecanismo bioquímico de su producción, pero demostrándose con estudios epidemiológicos que todas las víctimas habían ingerido un determinado aceite no apto para consumo humano).

C.- Ausencia de conducta. Se considera por la doctrina y por la jurisprudencia que no existen ni acción ni omisión penalmente relevantes, al no ser propiamente un ser humano su protagonista, cuando el autor ha obrado en un estado de inconsciencia total, bajo el efecto de una fuerza física irresistible o cuando el movimiento corporal generador del efecto típico es producto de un acto reflejo (ej: en los episodios epilépticos, situación que va más allá de la llamada “enajenación mental”, en la que sí existe acción pero no culpabilidad por ausencia de imputabilidad).


DerechoPenalI

55

08. La tipicidad como categoría del delito

LA TIPICIDAD COMO CATEGORÍA DEL DELITO. El tipo delictivo (también llamado tipo penal) es la descripción legal de una acción u omisión castigada con una pena. La segunda categoría de la infracción penal exige que la acción/omisión merezcan el calificativo de “típicas”, lo que supone que han de estar abarcadas alguna de las figuras delictivas delcategoría Código o impide de la legislación especial (art 1.1 y 10en CP). La elaboración teórica de esta equipararpenal los elementos constitutivos del “tipo” con los constitutivos de la figura de “delito”: •

•

La figura de “delito” abarca todos los elementos utilizados por la ley para describir el comportamiento penado. El “tipo” viene constituido por el conjunto de elementos de la figura delictiva que fundamentan el carácter injusto de la acción/omisión. De ahí que se haya extendido la denominación de “tipo de lo injusto” para aludir a la segunda categoría del delito, dejando fuera los elementos que aluden a las categorías del injusto genérico o antijuricidad, de la culpabilidad o de la punibilidad.

EVOLUCIÓN Y CONCEPCIONES DEL TIPO. 1.- Reflexiones sobre el “tipo” y la “tipicidad” A) Etimología. El tipo delictivo o tipo penal es la descripción legal de una acción u omisión castigada con una pena.

B) Evolución doctrinal y diversidad de acepciones. Fue Beling quien en 1906 convirtió la “tipicidad” en el carácter fundamental del delito, pero desde entonces han surgido diversas configuraciones de este concepto que cabe formular (siguiendo a Jescheck y a Roxin): 1. El tipo es una descripción del legislador abstracta y ajena a los demás elementos del delito que actúa como un primer filtro o condictio sine qua non de cualquier hipótesis de responsabilidad penal. Es una descripción contenida en la parte especial de las leyes penales. Se le podría denominar tipo primario, abstracto, tipo delictivo, o ya en el ámbito de los elementos del delito, tipo de conducta o de acción. 2. “Tipo del injusto” o de la antijur icidad: •

toda acción típica es antijurídica -injusta- salvo que esté excepcionada: legítima defensa..., pero también se puede aplicar la misma fórmula a los siguientes elementos del delito, reconociendo •


un “tipo de la culpabilidad” (existen elementos que afectan a este componente del delito, especialmente los subjetivos, y además las causas de exclusión de la culpabilidad: error, inimputabilidad, no exigibilidad de conducta distinta, convierten en “atípicos” los

DerechoPenalI

56

supuestos en los que concurren), •

y un “tipo de la punibilidad” (no todas las acciones antijurídicas y culpables merecen punición, y su tipicidad exige verificar si concurren o no excusas absolutorias).

3. La “tipicidad” es la garantía de legalidad de la existencia e inexistencia de responsabilidad penal, consistente en “encajar” en el tipo o modelo cada supuesto hipotéticamente delictivo, verificando tal subsunción tanto en la parte especial como en la general de la ley penal. Una acción puede ser abstractamente típica por estar contenida en un tipo delictivo (el homicidio, art 138 CP) pero concretamente atípica por incumplir alguno de los requisitos típicos, positivos o negativos de la antijuricidad, culpabilidad o punibilidad). Se puede hablar de una tipicidad de la parte especial, que consiste en la subsunción de un hecho en la descripción abstracta de la acción/omisión más parecida al tipo penal, que viene a ser un primer filtro y también otros sucesivos filtros procedente de la parte general -Libro I CP- o de cláusulas generales generales contenidas en la parte especial (las excusas absolutorias aludidas), constituida por los distintos “tipos” que condicionan de modo positivo o negativo la existencia de delito, marcando los requisitos positivos o negativos para la presencia o ausencia de antijuricidad, culpabilidad y punibilidad. 4. Finalmente se puede hablar de una “tipicidad global”, constituida por la suma de ambas fases sucesivas.

C.- El tipo global como forma del delito. Puede decirse que el “tipo” es la forma y el “delito” la materia, el primero el continente y el segundo el contenido. En un planteamiento lógico lingüístico se puede asignar al “tipo” el papel de significante y al “delito” el de significado. Si se aceptan las anteriores premisas, la tipicidad no es un carácter o elemento del delito sino la autolimitación del ius puniendi del Estado sometido al principio de legalidad de los delitos, que exige a jueces y tribunales efectuar sucesivos juicios de subsunción de tales hechos, primero en la conducta descrita en el tipo de la parte especial que describe la conducta abstracta y posteriormente en los restantes requisitos de legalidad (antijuricidad, culpabilidad y punibilidad). Roxin habla de: •

•

•

Función de garantía del tipo, que no es otra cosa que la vigencia del ppio de legalidad de los delitos Función político criminal del tipo, en el sentido de ser el DP “del hecho” y no “del autor”, es decir, prohíbe conductas y NO modos de ser o de pensar. Función dogmática autónoma consistente en describir los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo, generando el llamado “error de tipo” (con contenido y significado diferenciado del “error de prohibición”).

CLASES DE TIPOS. A.- Planteamiento. A efectos puramente didácticos procederemos en este epígrafe a una clasificación por su


DerechoPenalI

57

carácter formal, en el siguiente, la clasificación tendrá una vinculación más material, pues como ya dijimos, el “tipo” es la “forma” o continente de los delitos descritos en la parte especial de las leyes penales, mientras que el delito es la “materia” o contenido del mismo.

Tipos básicos y derivados: cualificados y privilegiados: la primera clasificación es la de tipo básico y derivados, admitiendo atenuados. una subdivisión entre los cualificados o agravados y los privilegiados o Ejemplo: como tipo básico podríamos mencionar el homicidio, el más genérico y abstracto de los protectores de un mismo bien jurídico, respecto al asesinato, que es un tipo cualificado o agravado; y la eutanasia, que es un tipo privilegiado o atenuado (circunstanciados por el consentimiento de la víctima y la piedad).

Tipos abiertos y cerrados: en función del mayor o menor alcance de la discrecionalidad o arbitrio judicial en la determinación de las fronteras de la tipicidad, no siendo compatibles los tipos abiertos con el ppio de legalidad de los delitos. Otra clasificaciónenpróxima a esta habla de tipos completos e incompletos: los incompletos tipos con elementos valorativos y tipos -leyespenalessubdividiéndose en blanco. •

•

Tipos completos: no necesita el intérprete acudir a ningún referente complementario para su aplicación, pues contiene todos los elementos necesarios para realizar el juicio de subsunción (ej: si matar a otro intencionadamente es delito o no). Tipos incompletos: requieren un complemento de referente a la ley penal, bien procedentes de normas culturales, o de normas jurídicas aludidas expresa o tácitamente en el tipo delictivo.

Tipos simples, compuestos y complejos: •

•

•

Tipos simples: son los que recogen una conducta humana omisiva o comisiva constitutiva de delito (ejemplo: hurto, art 234, que consiste en tomar una “cosa mueble”). Tipos compuestos: están integrados por dos conductas concurrentes (ejemplo: robo con llave falsa). Tipos complejos: cuando las dos conductas constitutivas del delito compuesto son delictivas aisladamente (robo con violencia o intimidación).

ELEMENTOS DE LOS TIPOS. Elementos de los tipos delictivos: planteamiento formal y material. Los elementos del tipo (de los tipos de las acciones descritas en la parte especial del DP)


DerechoPenalI

58

pueden clasificarse desde dos perspectivas distintas: la formal y la material: •

•

Elementos formales: distinguir entre elementos objetivos y subjetivos, descriptivos y valorativos, positivos y negativos, sustantivos y accidentales. Elementos materiales: hace referencia a los sujetos -activos y pasivos-, y a los objetos formal y material del delito.

Elementos formales del tipo: •

Objetivos y subjetivos: •

•

•

los objetivos son los que hacen referencia al mundo externo del sujeto activo (delincuente) de la conducta delictiva. Los subjetivos designan aspectos pertenecientes a la psicología (conocimiento o voluntad) del sujeto activo (ánimo de lucro en el hurto, art 234, o a la estafa, art 248, etc., y en general el “dolo” que de un modo tácito se exige en casi todos los tipos de la parte especial, salvo los imprudentes (art 5, 10 y 12) que se exige la presencia de conocimiento e intención de realizar la conducta típica).

Elementos descriptivos y valorativos: •

•

los descriptivos sólo requieren la verificación fáctica de su ausencia o presencia (la muerte en el homicidio, la gravedad en una lesión...). Los valorativos exigen por parte del juez la emisión de un juicio de valor y no la mera constatación de un hecho; éstos a su vez se diversifican en dos categorías: •

•

•

los que sólo requieren para la emisión del juicio de valor normas culturales o sociales y aquellos que exigen acudir a normas jurídicas por aludir al tipo de conducta a hechos jurídicos, pudiendo encontrarse dichas normas de referencia en el propio CP, o en otros sectores sel OJ, supuesto éste que en ámbito procesal constituye la presencia de las llamadas “cuestiones prejudiciales” (art 3 a 7 LECr).

Elementos positivos y negativos: •

•

los positivos son aquellos cuya presencia es necesaria para que la conducta sea típica. Los negativos se refiere a los elementos cuya ausencia es necesaria con el mismo fin (si estuviesen presentes la conducta resultaría atípica); los negativos a su vez pueden subdividirse en : •

•


Los que pertenecen al denominado tipo primario (delictivo, abstracto, de conducta o acción), están contenidos en el propio tipo de acción o conducta (ausencia de consentimiento de la víctima en el quebrantamiento de secretos, art 197, etc.) Los que afectan a los secundarios (a la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad): están contenidos en otros preceptos, bien de la propia parte especial (excusa absolutoria por parentesco o matrimonio es

DerechoPenalI

59

determinados delitos contra el patrimonio, art 268), bien en la parte general (todas las circunstancias eximentes, art 20, o la concurrencia de error invencible) •

Elementos sustanciales y accidentales: •

•

los sustanciales son aquellos que son ineludibles para que el comportamiento sea delictivo (la muerte en el homicidio, art 138). Los accidentales los que sólo modifican el gradode delalamisma. gravedad de la conducta pero noson inciden en la tipicidad o atipicidad

Elementos materiales del tipo: Como elementos materiales o funcionales de los tipos están, en primer lugar los sujetos activos y pasivos del delito, posteriormente los llamados objeto material y objeto formal del mismo, que son desde un punto de vista abstracto elementos materiales del delito.

09. El delito como conducta típica: el tipo objetivo del delito de acción doloso 10. El delito como conducta típica: el tipo subjetivo del delito de acción doloso 11. El delito como conducta típica: el tipo del delito imprudente 12. El delito como conducta típica: los tipos de lo injusto de los delitos de omisión 13. Iter criminis

EL ITER CRIMINIS. A.- Aspectos generales. El iter criminis es el camino o proceso que sigue desde su srcen hasta su fin una acción delictivo dolosa: 1. Fase interna: •

ideación, deliberación y resolución interna y personal del sujeto activo.

2. Fase externa: •

Resolución manifestada: •

Provocación.

•

Proposición.


DerechoPenalI

60

•

Conspiración.

•

Otros actos preparatorios punibles.

•

Actos ejecutivos:

•

•

•

Tentativa inacabada.

•

Tentativa acabada.

Consumación del delito. Agotamiento.

El CP manifiesta por omisión que se adhiere a la tradición del Digesto expresada en la máxima cogitationis poenam nemo patitur: “el pensamiento no delinque”, siendo irrelevante para la ley penal toda la llamada fase interna. En la fase externa se mantiene el principio general de la impunidad pero con algunas excepciones relativas a las llamadas “resoluciones manifestadas” (conspiración, proposición y provocación) y a otros comportamientos preejecutivos expresamente tipificados como delictivos en la parte especial. Se torna en principio general la punición de la tentativa, salvo en las faltas que no sean contra las personas o el patrimonio (solo merecedoras de pena si se consuman). Se habla también de “delito agotado” para expresar que el delincuente ha logrado sus últimos objetivos más allá del propio tipo penal (matar para heredar y lograr ser heredero). La impunidad general de los actos preparatorios y de las resoluciones manifestadas, salvo excepciones, es la opción legislativa más acorde con el carácter fragmentario y la cualidad de ultima ratio de la ley penal , pues solo tiene sentido adelantar la protección penal a dichas fases, en las que el peligro para los bienes jurídicos protegidos es tan lejano.

B.- La conspiración y la proposición. Art 17 CP dispone: 1. “la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de delito y resuelven ejecutarlo”. 2. “La proposición cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas aexiste ejecutarlo”. 3. “La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos por la Ley”. La conspiración es un acto de voluntad o una resolución para delinquir manifestada, un adelanto de la coautoría en la fase ejecutiva, un concierto previo para cometer un delito (pactum scaeleris) y de una resolución firme de cometerlo (resolutio finis), firmeza que requiere un lapso de tiempo relevante entre el acuerdo y la realización del plan, pues el acuerdo espontáneo y repentino no puede considerarse firme sin el transcurso de dicho lapso temporal que la acredite. Si el pacto y la resolución se rompen mediante el desistimiento propio y voluntario, extingue la conspiración y su consiguiente punibilidad, pero sólo para aquél que desista de su plan. La conspiración tiene ciertas analogías con la asociación ilícita que tenga por objeto cometer un delito, pero su diferencia radica en la transitoriedad de de la conspiración respecto a la asociación ilícita, que es permanente y no está vinculada exclusivamente a


DerechoPenalI

61

una futura y concreta acción delictiva; además, el delito de asociación ilícita concurre con los que protagonicen sus socios, en cambio, la conspiración queda absorbida por el delito que se cometa al ser sólo una “asociación” de personas transitoria y finalista. Es decir: •

•

Una conspiración para asesinar se convertirá en un asesinato en régimen de coautoría, castigándose sólo a los sujetos activos como autores de tal asesinato (sin sumar la pena que pueda corresponder a la conspiración para asesinar), Mientras que los miembros de una asociación ilícita que asesinen, verán sumadas

a las penas del asesinato las correspondientes al delito de asociación ilícita. La proposición se compone de una resolución firme del proponente de ser autor de un delito (intervención directa y personal), acompañada de una propuesta de participación o colaboración en el mismo, siendo intrascendente para la tipicidad que el invitado acepte o no la invitación, pero sí es preciso que exista concreción sobre la colaboración propuesta y solicitada por el proponente, es decir, que el que invite a otro tiene que haber resuelto una participación en el delito, y si le invita cuando no piensa tener dicha participación (ej, el que intenta comprar a un sicario para que ejecute un asesinato en el que el “comprador” no va a participar) , no puede haber proposición punible por atipicidad (en el anterior CP esta tentativa de inducción encajaba como “provocación”, siendo punible, en el actual CP no lo es).

C.- La provocación y la pseudoapología del delito. El art 18 CP dispone: 1. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. 2. La provocación se castigará exclusivamente en los casos en que la Ley así lo prevea. Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción. En el anterior CP, art 14, se definía la provocación afirmando que “ que existe cuando se incita de palabra, por escrito o impreso, u otro medio de posible eficacia, a la perpetración de cualquier delito”, definición mucho más amplia que la actual, que subsumía las provocaciones directas a una persona y no sólo las dirigidas a una colectividad, evitando la actual laguna legal que ha llevado a la intolerable reconversión de tales provocaciones en una desnaturalizada proposición. No tiene que ver la provocación con el llamado delito provocado ni con el agente provocador, supuestos en los que generalmente la policía genera un aparente delito, con el fin de tener acceso a personas y organizaciones criminales; tales pseudodelitos (no lo son al no ponerse en peligro ningún bien jurídico, pues el provocador tiene controlada la consecuencia: investigar otros delitos), son penalmente irrelevantes. La referencia a la apología en este contexto es un absurdo sistemático y de fondo. Sistemático porque como definición legal tendría su mejor acomodo en las “disposiciones generales” del Capítulo VI de este Título I, del Libro I CP; y de fondo porque se la


DerechoPenalI

62

configura como un espécimen de la provocación y en consecuencia no tiene sentido tal especificación cuando no se añade nada a su género, es decir, que será punible cuando encaje en la definición genérica de la provocación, y no lo será cuando no encaje, y cuando lo sea tendrá las mismas consecuencias penales que su género. En definitiva, se trata de una figura perfectamente inútil, inutilidad que se acrecienta si se considera que tanto la apología del terrorismo como la del genocidio (art 578 y 607,2) se castigan al margen de la provocación y, además, sin aludir al término “apología”.

ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS. Las resoluciones manifestadas pueden considerarse actos preparatorios remotos, punibles en los casos excepcionales previstos en la parte especial. La punición de actos anteriores a la consumación del delito se generaliza cuando da comienzo la ejecución del mismo, es decir, cuando el sujeto activo pasa de la preparación del delito a su ejecución. Los criterios doctrinales para determinar la frontera entre la preparación y la ejecución del delito se clasifican en: •

•

•

Criterios subjetivos: se fijan exclusivamente en el plan delictivo del autor, considerándose los actos preparatorios o ejecutivos en función de su proyecto (planteamiento considerado insuficiente para determinar los límites) Criterios objetivos: son diversos, unos más bien materiales otorgan uno u otro carácter a los actos atendiendo al peligro generado en el bien jurídico: cuando resulten ser una mera condición se consideran preparatorios, mientras que de ser causa o concausa se estimarán ejecutivos; otros más bien formales que atienden a la estructura de cada tipo delictivo, con especial hincapié en el “verbo expresivo de la acción” (matar, tomar, etc). Criterios mixtos: agrupan los subjetivos y los objetivos, siendo los más seguros.

Parece ser que el adverbio “directamente” unido a “dar principio a la ejecución con actos externos...que objetivamente deberían producir el resultado...” sumando además la excepcionalidad de la punición de los actos preparatorios y la vigencia general del principio “pro reo”, obligan a ser restrictivos en la consideración de los actos como ejecutivos. La jurisprudencia ha estimado, por ejemplo, acto ejecutivo del asesinato el hecho de acercarse a la víctima el terrorista con una bala en la recámara del arma, y en el delito de agresión sexual, la introducción de dos menores en una habitación, conseguir que se desnudaran y tumbar en la cama a una de ellas. El casuismo en este juicio de determinación de lo preparatorio y lo ejecutivo parece inevitable. El CP castiga excepcionalmente actos claramente preparatorios, cuando estima que el bien jurídico exige tal adelanto de protección y punición, por ejemplo: castigar el cultivo, fabricación o mera tenencia de sustancias u objetos, conductas alejadas de las directamente atentatorias contra el bien jurídico en el tráfico de drogas, en los delitos contra la propiedad industrial, en los de falsificación y tráfico de moneda falsa, llegando incluso a castigarse la tenencia de los instrumentos de elaboración o fabricación de tales mercancías, delitos que se han denominado de consumación anticipada. En puedede decirse que delitos de peligro,alparticularmente de peligro abstracto, songeneral expresiones castigo de los actos preparatorios, igual que aquellos que protegen bienes jurídicos colectivos (a los consumidores, al mercado, etc) en los que se adelanta el castigo penal sin esperar a la lesión de los bienes jurídicos más concretos.


DerechoPenalI

63

LA TENTATIVA Y SUS CLASES. A.- Consumación y tentativa. a) Planteamiento: el art 15 CP declara: 1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 2. Las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio. El art 16 CP: 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. 2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. En el vigente CP ha desaparecido la figura de la frustración sustituida por lo que denominan la doctrina y jurisprudencia “tentativa acabada” frente a la “tentativa inacabada”, siendo la primera aquella en la que se han puesto todo los medios ejecutivos pero el resultado no ha acaecido y la inacabada, en la que no se han realizado todos los actos de ese la consumación node acaece por la evitación voluntaria del resultado por carácter. parte del Si sujeto, se le eximirá responsabilidad penal.

b) Fundamento y medición de la punición de la tentativa: el fundamento del castigo de la tentativa depende de la concepción de la norma penal por la que se opte. Para los imperativistas lo relevante es la rebeldía frente a la norma y, por ello, están dispuesto a castigar la llamada tentativa imposible en sus diversas versiones. Los partidarios de una norma protectora de los bienes jurídicos, encuentran el fundamento de punición en el peligro próximo que ha sufrido el bien contra el que atentaba el sujeto del delito intentado y no consumado, siendo contrarios al castigo de tentativas imposibles (en el sentido de no haber generado dicho riesgo). En todo caso, la punición de la tentativa siempre será menor “en uno o dos grados”, art 62, a la pena prevista para el autor del delito consumado, que es la que figura en el correspondiente tipo delictivo de la parte especial, optando la jurisprudencia por una u otra posibilidad atendiendo al “peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado” que impone dicho art 62.


DerechoPenalI

64

La pena a imponer en los supuestos de faltas contra las personas o el patrimonio ejecutadas en grado de tentativa, no se sujetarán a tal precepto sino que serán determinadas dentro de los límites legales según el prudente arbitrio del juzgador (art 638).

c) Peculiaridades en algunos delitos: en el delito de conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas o en el de omisión de socorro (art la 379 y 195) no es precisopero esperar pues consumación acaece por mera acción/omisión, en elresultado homicidioalguno (art 138) nola habrá consumación si no acaece el resultado muerte. La tentativa se vuelve problemática en algunos delitos que no son de resultado, sino de mera conducta comisiva u omisiva; en estos casos no siempre es posible encontrar una ejecución imperfecta o tentativa al no exigir el tipo delictivo el acaecimiento de un resultado, pero aun cuando sea inviable la tentativa acabada por definición, la inacabada es conceptualmente admisible si la conducta típica es divisible o fraccionable en diversos actos (ej, conductor ebrio sorprendido cuando ya al volante está saliendo de un garaje pero no llega a circular por la vía pública), máxime si tales delitos suelen ser de peligro abstracto (como el del ejemplo) o presunto, habiendo reconocido la jurisprudencia tal dificultad en los delitos de mera “tenencia” (ej, de drogas), pero se ha llegado a distinguir en supuestos de codelincuencia la consumación respecto al transmisor de la droga y en cambio el grado de tentativa para el que iba a recibirla; en los casos de envío o transporte desde el extranjero (se venia considerando que existía posesión del destinatario, aun cuando fuera mediata) recientemente se ha considerado mera tentativa la conducta del expectante. En los delitos de mera inactividad, de omisión propia (en los de omisión impropia o comisión por omisión sí es posible la tentativa inacabada desde el momento en que el sujeto puede “desistir” de su omisión antes de que se consume el delito: madre con el recién nacido desnutrido próximo a la muerte) es más difícil admitir la viabilidad de la tentativa, pues la posible rectificación del omisor cuando tras haber decido no actuar parece más un espacio de tiempo de reflexión o resolución que de ejecución (ej, el que omite socorro en accidente de tráfico, pero de inmediato regresa para prestarlo). En los delitos permanentes (bigamia, detención ilegal) y en los de hábito (ej, los del art 291,1, delitos societarios) parece que la constatación de la conducta delictiva exige ya la consumación, una vez iniciada la condición de permanencia o hábito. En los delitos imprudentes en sí mismos considerados carece de sentido hablar de tentativa al no existir ningún proyecto criminal intencional en el sujeto activo, pero cuando se trata de delitos dolosos cometidos en régimen de error vencible de tipo que se van a castigar como si fueran culposos o imprudentes, en lo que tienen de dolosos sí sería viable la tentativa. En los llamados delitos de consumación anticipada, es decir, aquellos actos preparatorios expresamente criminalizados en la parte especial, no parece del todo correcto castigar la “tentativa de conspiración” o la “tentativa de tentativa” dada la excepcionalidad de tales tipificaciones alejadas de la lesión del bien jurídico.

B.- Desistimiento y arrepentimiento eficaz. El desistimiento activo (en los delitos de comisión por omisión se cambia la inactividad, que permitiría el resultado, por la acción que va a evitar su producción, por lo que tiene un intenso parentesco con el “arrepentimiento eficaz”) o pasivo (se cesa en la ejecución


DerechoPenalI

65

activa) en la tentativa inacabada, y el llamado arrepentimiento eficaz en la acabada (ej, el sujeto activo evita que la víctima beba el veneno) han de ser: •

propios: determinación autónoma del sujeto.

•

Voluntarios: no por causas ajenas a la voluntad del sujeto.

•

Definitivos: en el sentido de firmeza y eficacia, en lo que alcanza al dominio del hecho del que desiste.

Viniendo a ser un premio al que desiste de delinquir y vuelve a la legalidad, al desaparecer la necesidad de pena por la extinción del peligro creado, estar ausente la necesidad de prevención general y especial y ser un estímulo político criminal de evitación de delitos en vías de realización. Existirá tentativa punible cuando se pueda hablar de una “tentativa fracasada” por ser imposible o altamente costoso lograr el objetivo criminal, y desistimiento generador de impunidad cuando responde a motivos autónomos e independientes de circunstancias externas. En aplicación de tal doctrina se ha considerado válido el desistimiento aun cuando se obtuviera por ardides de la víctima (e inválido en los supuestos del reconocimiento de la falsedad de un documento presentado en juicio forzado por el interrogatorio, o a la del agresor de la mujer a la que conduce al hospital sólo después de que le dijera que volvería a convivir con él). El arrepentimiento postdelictum, bien acudiendo ante las autoridades bien reparando parcial o totalmente el daño, constituye en general una circunstancia atenuante de la pena (art 21,4ª y 5ª). El arrepentimiento total o parcialmente ineficaz, no supondrá la exención de responsabilidad, sino alguna de las atenuantes mencionadas o, en su caso, la analógica.

C.- Delitos putativo e imposible y tentativa inidónea. Por delito putativo se entiende el que sólo lo es en la mente del equivocado sujeto activo, es decir, se trata de un “error de prohibición al revés”: el sujeto considera delictiva una conducta que no lo es en el ordenamiento penal. La ausencia de tipicidad abstracta y concreta por no existir bien jurídico penalmente protegido sometido a peligro, convierten en penalmente inocuas estas situaciones, por aplicación del principio de legalidad de los delitos. La posible rebeldía a la norma o al Derecho, no justifica ninguna consecuencia penal Delito imposible y tentativa inidónea: el vigente CP ya no contempla la extensión de la pena a supuestos de “imposibilidad de ejecución o producción del delito”, de ahí que una primera corriente jurisprudencial estima impunes la tentativa inidónea y el delito imposible, al haber sido ajeno a cualquier peligro real el bien jurídico y ser sólo típica y punible la tentativa cuando la conducta del reo sea objetivamente apta para producir el hecho delictivo, lo que evidentemente no ocurre en los supuestos de ausencia de objeto material (intentar matar a quien ya está muerto) o de falta total de idoneidad de los medios empleados (emplear como veneno una sustancia inocua) que si es tan patente que merecen el calificativo de “medios imaginarios” se denominan delito o tentativa irreales. A estos casos evidentes de imposibilidad de ejecución del delito por inexistencia de objeto material o inidoneidad absoluta de los medios ejecutivos para el logro del resultado típico, se suman los de inidoneidad relativa, en los que los medios son inidóneos sólo en relación con la pretensión criminal concreta, pero en sí son cualitativamente aptos para el delito (ej, dosis de veneno inocua para un adulto, palanca inadecuada para abrir puerta blindada) a la hora de merecer la impunidad por atipicidad, pues de lo contrario sería conculcar la prohibición de una interpretación extensiva o analógica in malam partem prevista en el art 4 CP, al ser evidente que tampoco en tales supuestos el bien jurídico ha


DerechoPenalI

66

sufrido un riesgo real y “objetivamente” no se han puesto los medios adecuados para ejecutar esos delitos. Posteriormente la doctrina alegó que en la “inidoneidad relativa” si hay objeto material y los medios (aún siendo inidóneos para el logro del propósito), pues el término “objetivamente” del art 16,1, definidor de la tentativa, no significa idoneidad de los medios o del objeto, sino más bien de la racionalidad del propósito del sujeto activo cuyos planes no son meramente imaginarios o fantasiosos. Esta nueva doctrina considera tentativa el intento de abrir una puerta blindada con una palanca claramente insuficiente, disparar un arma descargada contra el agente al que se la arrebata ignorando su falta de carga, y considera “ocultación consumada de documento” la efectuada por un cartero que tira a un contenedor un paquete, grabado por cámara de seguridad, conductas que pueden significar otras infracciones penales (daños en el intento de robo con palanca, atentado y robo con violencia e intimidación del arma, etc) pero no una tentativa posible. Parece que sólo son atípicas conforme a esta doctrina las conductas recaídas sobre un objeto material inexistente , y el empleo de medios absolutamente inidóneos para causar el resultado criminal.

14. Teoría de la codelincuencia: la autoría

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. A.- Planteamiento. Los art 27 a 31 CP agotan el Título II del Libro I, bajo el rótulo: “De las personas criminalmente responsables de los delitos y las faltas”. Los art 61, 63 y 65 determinan genéricamente la pena que corresponde a los autores y cómplices de los delitos, pues en faltas el juzgador determinará la pena según su prudente arbitrio (art 638).

B.- Problemas generales de la participación delictiva. Cuando un delito es cometido por dos o más personas se plantean problemas de codelincuencia que requieren distinguir dos niveles de sujetos activos del delito: autores reales, materiales o directos (términos equivalentes) y los que sin ser autores reales son partícipes por haber sido autores mediatos del mismo (inducido a un error invencible a otro para que ejecute el delito) , inductores (que han provocado al autor material para que ejecute el delito que finalmente realiza), cooperadores necesarios (que aportan un acto esencial para la ejecución del delito), o cómplices (cooperan con actos no esenciales y sí anteriores o simultáneos). La figura del encubridor desapareció como modalidad participativa del CP vigente, pasando a formar parte de los delitos contra la Admón de Justicia (art 451 a 454).

a) Principio de accesoriedad y unidad del título de imputación. Para el castigo de los partícipes (no autores directos) en acciones delictivas existen las siguientes posibilidades: 1. Castigar sólo a los autores materiales (reales o directos), criterio que generalmente no se sigue en el CP, sólo en casos excepcionales.


DerechoPenalI

67

2. Castigar también a los partícipes: •

•

con la misma pena que los autores reales, criterio que se sigue para los que, sin serlo en sentido estricto, se consideran autores a efectos punitivos en el art 28 (el autor mediato, el inductor y el cooperador necesario). Con distinta pena como acaece con los cómplices (art 29 y 63).

El CP puede establecer penas correspondientes a los diversos partícipes o fijar fórmulas de punición abierta a todos los delitos, teniendo como referente las penas fijadas para el autor material, que es la opción que se sigue el CP como regla general (art 61, 63 y 64). Este sistema supone que la conducta típica del autor material sirve de referente para determinar el “título de imputación”, es decir, el tipo delictivo de la parte especial en el que se subsuma la conducta, precepto que además asigna la pena a imponer como referente para concretar posteriormente la que corresponda a cada partícipe. Esta aceptación de un “título de imputación único” supone a su vez la inevitable vigencia del principio de accesoriedad para la calificación jurídica penal del partícipe y determinación de su responsabilidad, accesoriedad que a su vez puede calificarse como: mínima, limitada, extrema o máxima en función de que la imputación al partícipe dependa de que la acción del autor real se tenga sólo como referente en atención a su antijuricidad [limitada], culpabilidad [extrema] o incluso punibilidad [máxima]. El art 65 opta por la accesoriedad mínima o limitada, individualizando el juicio de reproche y la punición de cada partícipe en los siguientes términos: 1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. 3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate. Aun cuando no se haga referencia al cómplice, es obvio que también gozará de esta accesoriedad limitada por la aplicación del principio de culpabilidad.

b) Pactum scaeleris y división de funciones. La intervención de varias personas en la ejecución de un delito doloso supone, en primer lugar, un acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, con unidad de conocimiento y voluntad -pactum scaeleris-, que constituye el elemento subjetivo del conjunto que forman el autor directo y los partícipes, y en segundo término, el “ejercicio de actos” por parte de cada uno de los partícipes, incorporando cada cual su aportación real a la ejecución del plan, que tendrán una significación causal en el logro del propósito delictivo o puramente condicional o coadyuvante, que es el elemento objetivo. El pactum scaeleris no tiene por qué ser formal, previo y expreso, puede ser también táctico y surgir durante la ejecución del hecho -coautoría adhesiva o sucesiva-, pues lo definitivo es que acaezca una coincidencia de voluntades en lo que se llama dolo


DerechoPenalI

68

compartido. Se debe dar tanto los elementos subjetivos como los objetivos (división de tareas) para generar coautoría directa o participación. En el pacto criminal y en su posterior ejecución hay que diferenciar entre los que son autores directos (coautorías reales, materiales o principales) y los que son sólo partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices). En los supuestos de concurrencia de diversos autores directos, cada uno de ellos no tiene necesariamente que realizar la totalidad de la conducta típica, a pesar de lo cual se asigna a cada uno de ellos la totalidad criminal correspondiente al conjunto, sin necesidad de acudir para ello a la aplicación del principio de accesoriedad de la participación delictiva (que sólo afectará a los que no sean autores directos: inductores, cooperadores necesarios y cómplices).

c) Coautoría y participación por omisión La coautoría directa por omisión, tanto en la propia como en la impropia (comisión por omisión), es posible siempre que la situación de garante afecte a más de una persona (ej: ambos padres que dejan morir al hijo por inanición). También es posible la participación omisiva en un delito ajeno, siempre que el omisor lo sea realmente en el sentido de encontrarse en posición de garante que le obliga a intervenir, que sea consciente y quiera o acepte la no intervención y que la misma sea condictio sine qua non (cooperación necesaria) o al menos coadyuvante (complicidad) del acaecimiento del delito (ej, cooperación por omisión: mujer que permite abusos del compañero sobre su hija menor).

d) Coautoría y participación en los delitos imprudentes. En los delitos imprudentes no es posible la coautoría en un sentido propio, pues por definición no tolera la existencia de un pactum scaeleris que supondría conciencia y voluntad de delinquir, aunque es posible la concurrencia de culpas, en la que diversos autores colaboran con sus imprudencias en la generación de un resultado, si bien no existe accesoriedad de unas conductas con respecto a otras ni siquiera unidad de título de imputación. Sobre la posibilidad de participación dolosa (inducción o complicidad) en un delito imprudente, sí parece posible a efectos de punición del partícipe, pero en el caso de la inducción podría plantearse dicha punición por la vía de la autoría mediata (se pone a otro en situación de que realice una acción imprudente con un probable resultado delictivo, sin que el impelido a actuar sea consciente de ello), y respecto a la complicidad, habría que considerar el resultado del delito culposo como referente para el logro de un título único de imputación y forzar la aplicación del principio de accesoriedad, en el sentido de castigar a dicho cómplice. Y, en fin, cuando la complicidad dolosa en una acción imprudente se centra en un resultado cuya versión culposa no se castiga en el CP, aunque sí la dolosa, no parece fácil castigar al peculiar cómplice.

LA AUTORÍA Y SUS CLASES. A.-La autoría directa y la mediata. El CP opta por una definición jurídica de autoría, a efectos de imposición de la pena con la misma gravedad al verdadero autor que a quienes realmente no lo son. El art 28 distingue los siguientes autores, los dos primeros como autores en sentido propio, los dos últimos en sentido analógico:


DerechoPenalI

69

1. El autor directo: real, material, es que “realiza el hecho” por sí solo o conjuntamente con otros. 2. El autor mediato: es el que realiza (más en sentido figurado que real) la acción u omisión típicas, “por medio de otro del que se sirve como instrumento”, que es el autor mediato, directo, real pero inconsciente y sin voluntad de delinquir que no incurre en responsabilidad penal alguna. 3. El inductor: que induce “directamente a otro a ejecutarlo”. 4. El cooperador necesario: que coopera “en su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”.

Autoría directa: es el autor directo quien ejecuta el acto delictivo. Tiene el llamado “dominio del hecho” (ya comentado), porque dirige la acción hacia la realización del tipo penal. No puede identificarse esta autoría material con una mera intervención comisiva ejecutiva en la realización del hecho, sino que requiere además conocimiento expreso de un plan delictivo y adhesión a él en los supuestos de coautoría, es decir dolo, pues en caso contrario podría tratarse de una autoría objetiva pero no subjetiva (que encajaría en la autoría mediata).

Autoría mediata: aquí el autor se sirve de otro como mero instrumento “ciego y sordo”, ni sabe que va a ser autor directo de un hecho delictivo, ni querría serlo si lo supiera. No es realmente un autor directo ni propiamente un inductor, pues él no realiza la acción típica ni induce a otro para que la realice, sino que engaña mediante al omisión de información, aun cuando como dice la jurisprudencia sí pueda considerarse un autor directo porque ejecuta hechos relevantes que convergen con los demás coautores (ej, el que falsifica la “denominación de srcen” y el distribuidor las vende ignorante de tal extremo se convierte en el “autor inmediato” de tal estafa).

SUPUESTOS ESPECIALES. A.- Los llamados delitos especiales. Delitos especiales son aquellos que solo pueden protagonizar los exclusivamente designados en el tipo delictivo (funcionario público, sanitario, ser o haber sido cónyuge, etc), en contraste con los delitos comunes, generales o no especiales que pueden ser cometidos por cualquier persona, incluida en el término abierto utilizado “el que”. •

Delitos especiales propios: •

•

son los que no tienen otra versión, atenuada o agravada, que pueda ser protagonizada por un sujeto no especializado (la prevaricación del art 404, sólo puede ser cometida por funcionario público).

Delitos especiales impropios: •

los que sí cuentan con tal versión común, pudiendo contar con una pena distinta: delito especial cualificado (mayor pena), o bien privilegiado (pena menor) (ej, art 163 y 167 figuran diversa penalidad las detenciones ilegales


DerechoPenalI

70

protagonizadas por particular o por funcionario público). Al sujeto especial se le denomina “intraneus” por estar incluido en el tipo, mientras que al externo al mismo se le denomina “extraneus”. La jurisprudencia viene admitiendo la participación del extraneus como inductor, cooperador necesario o cómplice en el delito especial del que el intraneus es autor material (real o directo), pues el CP no impide la punición del extraneus que ataca el bien protegido incidiendo como partícipe en la acción del intraneus; sin embargo, se podrá reducir la pena del partícipe extraneus en grado, al no tener con la protección del bien jurídico la misma relación el autor material intraneus . En los delitos especiales impropios se pondrá imponer al extraneus la pena prevista para su conducta en el delito común, en función de las circunstancias concurrentes.

15. Teoría de la codelincuencia: la participación

FORMAS DE PARTICIPACIÓN A.- La inducción. La inducción no es propiamente una modalidad de autoría, pues el inducido es el autor directo la acción típica.y El considera que autor. tiene la misma responsabilidad penal el inductorde que el inducido, porCP ello le considera Requisitos jurisprudenciales: 1. Que acaezca con anterioridad al hecho, puesto que es su causa. 2. Que sea directa, tanto respecto a la persona del inducido cuanto a la acción a la que se induce que ha de ser suficientemente determinada. 3. Eficaz en cuanto capaz de mover la voluntad del inducido. 4. Dolosa, aun cuando baste el dolo eventual respecto a qué se está induciendo y a cual es el delito inducido. 5. Productora del resultado querido o inducido o, al menos, de la tentativa de su logro. Los excesos en la realización del plan delictivo por parte del inducido afectarán al inductor en la medida que puedan imputárselo a título de dolo incluso eventual o de imprudencia (ej, al haber elegido un ejecutor torpe a la hora de medir sus actos ejecutivos). La inducción fracasada (porque el individuo no acepta el plan) solo resultaría típica a través de una forzada interpretación extensiva “in malam partem” de la proposición para delinquir.

B.- Cooperación necesaria y contingente -complicidadLa colaboración con los autores directos de un delito es considerada en el CP autoría o mera complicidad, en función de que tal cooperación fuera necesaria para la ejecución del delito o no necesaria pero sí anterior o simultánea y favorecedora o coadyuvante del mismo de un modo accidental. Los términos legales son: cooperar “a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado” (art 28 b). Los cómplices son: 1. Auxiliares eficaces en la ejecución material del delito, en la inducción o en la


DerechoPenalI

71

cooperación necesaria de otro. 2. Con medios anteriores o simultáneos a dicha ejecución (aspecto objetivo de la complicidad). 3. Siendo conscientes de tal colaboración y además admitiéndola para el éxito de la empresa criminal (aspecto subjetivo), lo que supones un pactum scaeleris con conciencia plena de antijuricidad y voluntad de participación. Su cooperación es accesoria, contingente, periférica, secundaria o de simple ayuda; es pues una contribución a un hecho ajeno protagonizado por el autor. Es posible la complicidad por omisión siempre que exista: •

•

•

Un favorecimiento objetivo para la acción del autor (directo, inductor o cooperador necesario) -elemento objetivoVoluntad de facilitar la ejecución -elemento subjetivoPosición de garante que le obligue a intervenir para impedir la actividad favorecida por la omisión, si fuera posible.

Si la complicidad es una cooperación anterior o simultánea, directa o indirecta, de carácter accesorio, contingente, periférico, secundario o de simple ayuda, la cooperación necesaria es también una colaboración pero de carácter sustancial, necesario, nuclear, primario o imprescindible en la realización del propósito criminal. Se diferencia de la autoría material o directa, aun cuando merezca la misma pena, porque el cooperador no ejecuta el hecho típico, pero sí una actividad adyacente aunque imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por cooperador y autor material. La diferenciación entre la cooperación necesaria y la contingente ha generado multitud de teorías, pero al final es el juzgador el que tendrá que emitir su juicio valorativo sobre la calificación que corresponde en el caso concreto a la cooperación. El art 28,b CP sólo dice en qué consiste: “un acto sin el cual no se habría efectuado” la ejecución del delito; al referirse a la complicidad sólo habla de “cooperar””con actos anteriores y simultáneos”. Parece que lo relevante no es tanto lo ocurrido “ex post” cuanto lo que se preveía iba a ocurrir. La doctrina y la jurisprudencia han formulado diversas teorías: •

La basada en un concepto subjetivo de autor: •

"concepto extensivo de autor y teoría subjetiva de la participación": •

•

ha tenido poca aceptación teórica y práctica, pues el llamado animus auctoris (sentirse autor) frente a animus socii (sentirse partícipe) no tiene mucha acogida en el texto legal, el cual sólo fija aspectos objetivos, aun cuando requiera además la conciencia y voluntad de contribuir.

Las basadas en un concepto objetivo de autor: •

Criterio de la causalidad: •


considera autor al que pone en el proceso ejecutivo una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, y cómplice al que aporta una mera condición que sólo facilita la ejecución pero no forma parte de su proceso causal.

DerechoPenalI

72

•

Teoría de la eficacia de los medios prestados: •

•

considera cooperación necesaria la realización de aportaciones precisas para el resultado, teniendo en cuenta la escasez de ciertos medios y su dificultad para obtenerlos, relevante en el logro del resultado y suponiendo la remoción de obstáculos serios para la comisión del delito.

Teoría del dominio del hecho: •

pudiendo el coautor interrumpir o dejar correr la realización de la acción típica, atendiendo a su aportación, mientras que el cómplice se limita a ayudar pero sin participación ni decisión en el dominio final del hecho.

La jurisprudencia se centra en estos tres criterios, con hincapié en los dos primeros, ya que el dominio del hecho es una abstracción excesiva que puede no ser relevante, pues una persona que sólo aporta una colaboración accidental podría tener la posibilidad de abortar el proceso. El juzgador ha de reconstruir el plan ejecutivo para constatar la importancia de la aportación de cada cooperador, para concluir se era o no necesaria tal aportación para la realización del hecho, bien en sentido propio (causalidad), bien el sentido de ser un bien no escaso y por ende sustituible.

C.- Exclusión de partícipes: delitos a través de medios mecánicos de difusión. El art 30 CP dispone lo siguiente como excepción a toda la teoría de la coautoría y participación: 1. En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 2. Los autores a los que se refiere el art 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2. Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior. En los delitos suelen circunscribirse a los contrarios al honor, a la intimidad y a la indemnidad sexual, aun cuando también puedan tener repercusión en otros ámbitos como los delitos contra la Corona (art 490,1 y 491) y las instituciones del Estado (art 504), los sentimientos religiosos (art 525) o la incitación al genocidio (art 607,2). Se trata de un precepto inspirado en los principios de limitación y de efectividad, de


DerechoPenalI

73

limitación porque resultaría complicado si no imposible investigar a todas las personas como cómplices o cooperadores necesarios que intervengan, y de efectividad porque siempre se busca a un responsable siguiendo este sistema conocido como “responsabilidad en cascada”.

D.- Delitos cometidos en nombre de otra persona o entidad. El art 31 CP dispone: 1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. 2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó. Se trata de un paso más hacia la exigencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas que en el vigente CP ya se les venía considerando sujeto pasivo de penas no directamente pecuniarias (ahora ya se amplía el catálogo a lasiendo pena de multa) merced las llamadas “consecuencias accesorias del delito” (art 129), incongruente que ase pueda considerar penalmente responsable a una entidad sin previamente considerarla autora o protagonista de un delito. Las multas tienen especial trascendencia en delitos como el fiscal (art 305), y se determinan en función de la cuantía defraudada (si excede de 120.000 euros, con pena de prisión de 1-4 años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía). El apartado 1 trata de obviar impunidades de personas que administren personas jurídicas o que representen a otras físicas, y que no reúnan las condiciones típicas del representado. Este artículo está relacionado con los llamados “delitos especiales propios”, y no cumple función alguna en los delitos que puedan ser protagonizados por sujetos no cualificados por especiales caracteres.

16. La antijuridicidad como elemento del delito

LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO. RELACIONES CON LA TIPICIDAD. La acción u omisión primariamente típica es el sustrato básico de cualquier hipótesis delictiva sobre el que se irán asentando los restantes elementos o caracteres de la definición dogmática del delito. Es el sustantivo que será calificado por esos subsiguientes adjetivos que le concederán los atributos necesarios para configurarse como un comportamiento globalmente típico, delictivo, etc. El primer elemento o adjetivo que debe cumplir la acción para alcanzar su tipicidad global es la antijuridicidad típica, o lo que es lo mismo, que se convierta en típicamente “injusta” o en “penalmente ilícita”.


DerechoPenalI

74

Es preciso conocer: •

El concepto y contenido global de la antijuridicidad: analizando el concepto de norma penal.

•

Sus elementos positivos: lesión, peligro e intención o negligencia.

•

Sus elementos negativos: causas de justificación.

Que en definitiva son también elementos positivos y negativos del tipo del injusto.

CONCEPTO Y CONTENIDO DE L A ANTIJURICIDAD. Una acción injusta es una acción antijurídica o contraria al OJ, y si tal injusticia o antijuricidad se centra en el sector punitivo de dicho OJ significará: •

•

Desde un punto de vista formal: la infracción de una norma penal. Desde un p.v. material: la afectación del bien jurídico protegido (lesionado o puesto en peligro) por la norma.

La antijuricidad formal: significa desobediencia o rebeldía a la norma y a quien la ha dictado, que es el Estado como titular del ius puniendi. La antijuricidad material: significa que el bien jurídico protegido por esa norma, su ratio essendi, ha sido lesionado o puesto es peligro ofendiendo a su titular, a la víctima.

1.- La Norma Penal. a) Concepto: es formalmente un mandato del Estado de hacer o no hacer, cuyo incumplimiento está amenazado con la imposición de una pena, es decir, un acto de la voluntad que dicta una norma de determinación de las conductas de los ciudadanos. Las leyes penales deben estar sometidas en su forma a un srcen y a un procedimiento de elaboración democráticos, sin embargo, no bastará para su legitimación con que el imperativismo de la norma goce de una legitimidad de srcen y de procedimiento, se trata también de respetar sus contenidos. El imperativismo de la norma (mandato bajo amenaza de una pena por su incumplimiento) no es más que una forma -un continente- que ha de contar con una materia -su contenidoque la configure en primer lugar como norma de valoración (valorar comportamientos humanos) que incluye la característica de ser también una norma de protección de bienes jurídicos. Esta doble caracterización de la norma penal (norma de valoración y norma de protección) la convierten, en primer lugar, en un acto de la razón (acto de la voluntad estatal encaminado a proteger bienes socialmente considerados dignos de protección), y en segundo lugar, eleva a la categoría de titular de la norma penal a la víctima, y finalmente, transforma la potestas estatal al grado de autoritas, entendiendo por tal el prestigio que otorga a las leyes estar “en brazos de la lógica” en el sentido tener una teleología (objetivos) clara, justa, oportuna y posible.

b) Riesgos actuales para la norma penal: se tiene que denunciar los riesgos de una democracia autoritaria y por otra parte, a lo que (gobierno de las mayorías sin respeto a las minorías, a los dº humanos: hace referencia al


DerechoPenalI

75

llamado DP del enemigo) algunos llaman democracia mediática, donde los medios de comunicación arrastran a los políticos marcándoles pautas incluso a la hora de legislar en el ámbito penal, haciéndoles caer en la demagogia (considerada por Aristóteles la degeneración de la democracia) y generando lo que algunos han llamado “el populismo punitivo”. También debemos tratar la legitimación del DP, por afectar a esta racionalidad y demás limitaciones de fondo atinentes a la elaboración de leyes penales por parte del Estado. Hay que aludir al Big Bang (expansión) del DP de finales de siglo pasado y principios del presente (particularmente en el ámbito del denominado DP económico), y a la reacción que ha provocado en algunos de buscar un Big Crunch (reducción) del mismo regresándolos a sus fronteras srcinales. Esta expansión del DP está en ocasiones justificada, en atención a la complicación de la vida socioeconómica actual, que plantea numerosos atentados, en especial a los denominados intereses colectivos o difusos (medio ambiente, dº de los consumidores, de los trabajadores...). Los vicios de tal expansión pueden concretarse en dos: la huida hacia el DP, que se convierte en “simbólico” (ya que carece de eficacia para resolver el problema social que motiva su promulgación) , y la generación del DP del enemigo, en contraste con el DP del ciudadano normal, que se ha inventado o reinventado en USA a partir del 11S. Baste decir que la expansión del DP ha sido y puede que siga siendo necesaria, siempre que: •

•

•

•

Se acredite la insuficiencia de las normas extrapenales incidentes en el sector socioeconómico correspondiente. Se procure y consiga una perfecta coordinación de la legislación precedente no penal y de la penal referida al mismo objeto. No exima el legislador al Estado y a las AdP para seguir resolviendo los problemas por medios diversos a los penales cuando sean ineludibles. Finalmente, no cayendo en normas penales destinadas al “enemigo” (como el destinado a una clase “inferior”).

c) Los destinatarios de las normas penales: son todos los ciudadanos, tanto para que se sepan protegidos y ejercitar los dº derivados de ser víctimas o perjudicados de algún delito, como para que se abstengan de su infracción, por temor a la pena o por respeto a la norma en sí y a los valores que contiene y protege. También son destinatarios los infractores de las mismas para conocer sus dº y las obligaciones relativas a tal infracción; los jueces que deben aplicarlas; los fiscales que deben acusar y solicitar responsabilidades; los abogados acusadores/defensores.

d) Estructura de la norma penal: está dividida en dos partes: la descripción de la conducta prohibida (delitos de acción) u ordenada (delitos de omisión) y la pena a imponer en caso de incumplimiento. La parte general del CP contiene también normas, pero son generalizaciones y abstracciones complementarias de los preceptos de la parte especial, así enunciadas y sistematizadas por razones de economía normativa y sistemáticas en pro de la seguridad jurídica y de la justicia.


DerechoPenalI

76

e) Norma primaria y norma secundaria: norma penal no es sólo es la norma la primaria, sino que también debe considerarse como tal su aplicación al caso concreto, norma o criminalización secundarias, que exigen al orden jurisdiccional penal el cumplimiento de sus misiones de juzgar, con justicia sometida a la estricta legalidad, y ejecutar lo juzgado, teniendo además la misión complementaria para contribuir al progreso de las leyes penales, de ejercitar la facultad de solicitar criminalizaciones y descriminalizaciones, misión que le otorga el art 4.2 y 3 CP y que escasamente cumple. También es norma penal la penitenciaria que regula la ejecución de la pena privativa de libertad.

2.- Evolución de la antijuricidad. Originariamente y a consecuencia del trasplante al ámbito penal de3 las teorías civilistas de Ihering, se consideraba que existían dos formas de contrariar el OJ: •

•

Una objetiva: antijuricidad, interesándole los aspectos objetivos o externos del hecho. Otra subjetiva: culpabilidad por dolo o culpa, interesándole los psicológicos o internos.

El reconocimiento de los elementos subjetivos del injusto contaminó esta clasificación srcinal, pues para considerar antijurídicas algunas conductas era preciso que concurriera algún elemento subjetivo (ánimo de lucro, ánimo de injuriar...), pero en principio eran meras excepciones a la regla general. El finalismo amplía el contenido subjetivo de la antijuricidad, al estimar que la voluntad y no sólo la causalidad está presente en toda acción humana, y para predicar el carácter antijurídico de dicha acción necesariamente habrá que considerar sus elementos subjetivos. Y en fin, la expansión del imperativismo y de las teorías de la motivación de la norma, centrando en la obediencia a la ley la “juridicidad”, también han subjetivizado el juicio de antijuricidad, al destacar la nota de oposición voluntaria a la norma. Hoy el juicio de antijuricidad recae sobre el acto primariamente típico, mientras que el de la culpabilidad se dirige al autor del mismo, imputándole y reprochándole la realización de ese acto antijurídico. La peculiaridad de la injusticia -antijuridicidad- penal exige que junto a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico concurran una serie de elementos subjetivos so pena de que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico carezca de relevancia jurídica o solamente la tenga en otros sectores del OJ. El juez cuando declara una conducta contraria a la norma, lo hace independientemente de que luego se la reproche o no a su autor y, además, contemplando el acto desde el exterior y ajustándose a pautas de experiencia común, sin ponerse en el lugar del autor, posición que sólo después de declarar antijurídico el acto, lo tendrá que hacer para emitir el juicio de culpabilidad. Se considerará pues antijuricidad, la cualidad atribuible a una conducta humana que ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido por una norma penal, cumpliendo los requisitos objetivos y subjetivos, positivos y negativos (ausencia de causas de justificación) según juicio emitido desde una perspectiva general e impersonal.


DerechoPenalI

77

3.- Lesión y Peligro. a) Planteamiento: el peligro como problema: para que una acción sea injusta en el ámbito penal, es preciso que el bien jurídico resulte lesionado o puesto en peligro (según según la naturaleza del tipo delictivo en cuestión). Los problemas se centran en la clasificación, definición y constatación del peligro, y en primer lugar la clasificación porque una de las categorías: el peligro abstracto, tiene una definición muy diversa de los denominados peligros concretos y peligro abstracto-concreto, y en consecuencia, un juicio de contenido muy diferente en uno y otro caso.

b) Conducta peligrosa o generadora de un efecto peligroso: peligro concreto es aquél que figura en algunos tipos delictivos, como una realidad diversa a la acción que lo genera, debiéndose verificar si se produjo o no tal peligro (ej: art 381, que la conducción temeraria ponga en “concreto peligro la vida o la integridad de las personas”) mientras que en otros supuestos se estima peligrosa en sí misma la conducta típica, presumiéndose iuris et de iure que el peligro ha acaecido como consecuencia necesaria (ej: conducción estando ebrio, art 379). En la primera categoría hay que probar la existencia de peligro y su vinculación con la conducta, mientras que en la segunda sólo basta con probar la conducta para considerar acaecido el peligro. Recientemente se ha introducido una categoría intermedia, el peligro abstractoconcreto:supuesto típico en el que se requiere probar que existe la conducta y que además genera un peligro, sin necesidad de probar que dicho peligro haya afectado concretamente el bien jurídico (ej: el delito de contaminación, art 325, hay que probar la conducta contaminante, y que además es capaz de “perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”) . En realidad, esta categoría podría subsumirse en el ámbito del peligro concreto, al requerir prueba de esta especial cualidad de la acción.

c) Teorías sobre el concepto de peligro: las tradicionales teorías para la definición del peligro son: La objetiva: (de Binding y Delitala), consideran que el peligro es una realidad en sí, centrada en la probabilidad de lesión. •

•

•

La subjetiva: (Von Buri y Finger) Las mixtas o unitarias: que consideran que debe existir un referente objetivo, pero siendo siempre necesario la emisión de un juicio valorativo sobre la existencia o inexistencia de dicho peligro.

El peligro es un “ente de razón con fundamento in re”, un ente de razón porque no tiene existencia real ya que contemplada la hipotética situación de peligro ex post es evidente que dicho peligro no existió realmente pues de lo contrario se hubiera convertido en lesión. Como a posteriori todos los juicios de peligro serían negativos y el juez siempre va a emitir su juicio en un momento ex post, para la emisión de tal juicio tendrá que hacer un ejercicio mental que le sitúe ex ante de los hechos y considerar probable o no la producción de la lesión, juicio de probabilidad emitido mediante la utilización de conocimientos nomológicos (leyes de la naturaleza y de la experiencia, de la ciencia o


DerechoPenalI

78

arte ajena al Dº) y ontológicos (datos del comportamiento emjuiciado).

4.- Intención o negligencia. a) Planteamiento: ya sabemos que el injusto penal, en contraste con el civil, requiere siempre un componente subjetivo. El dolo y la culpa o imprudencia tienen una doble posición, una primera parte en la antijuricidad y otra segunda en la culpabilidad, ello supone que los delitos dolosos o culposos comenzarán a merecer la respectiva calificación en la emisión del juicio de antijuricidad, pero no la asumirán en su integridad hasta que se emita el de culpabilidad y resulte también positivo. Se tendrá que considerar si el sujeto activo tuvo conocimiento y voluntad de actuar como lo hizo y, en su caso, causar el resultado que causó; o si actuó quebrantando un deber objetivo de cuidado; o si lo que sucedió fue sin culpa ni intención (en Códigos anteriores se denominaba “caso fortuito”) y que significa la inexistencia de antijuricidad penal, sin perjuicio de que en el ámbito civil sí pueda haber injusto y responsabilidad.

b) Elementos subjetivos del injusto: los delitos de intención: los tipos delictivos que contienen elementos subjetivos del injusto son los llamados delitos de intención, que requieren la presencia de un especial de un especial ánimo (el de lucro, el de injuriar...) para que la acción sea penalmente injusta, que a su vez se subdivide en: •

•

•

•

Delitos mutilados en dos actos: en los que el resultado adicional derivado de la intención especial requeriría una acción posterior cuya efectiva realización no la requiere el tipo delictivo (ej: art 386, adquirir moneda sabiéndola falsa con el fin de ponerla en circulación). Delitos de resultado cortado: en los que se hace algo con una finalidad posterior al hecho delictivo en sí (ej: el “perjuicio de tercero” o la “para no participar en un concurso de subasta pública”, art 395 y 262). Delitos de tendencia interna trascendente: exigen la verificación de una inclinación o tendencia interna no necesariamente vinculada a los hechos (como el ánimo de injuriar o de “menoscabar su fama o atentado contra su propia estimación”, art 208). Delitos de expresión: incluyen una consciente contradicción entre lo que se manifiesta y la propia consciencia (ej: delito de falso testimonio, art 458).

Si estos delitos de intención requieren para su antijuricidad la presencia de determinados elementos subjetivos que refuerzan una intención (la jurisprudencia habla en estos casos de “dolo específico, reforzado o reduplicado”), es obvio que tal intención tendrá que estar presente también el delito que, en caso contrario carecería de tipicidad y el hecho resultaría penalmente inocuo.

c) La doble posición del dolo: dolo neutro y “dolus malus”: para que se pueda hablar de dolo es preciso que exista “conciencia de antijuricidad” y la posibilidad de “actuar de un modo distinto a como se hizo”, aspectos cuya ausencia no supone pérdida del carácter antijurídico o injusto de la acción. Quien obra en la creencia


DerechoPenalI

79

errónea de que está actuando lícitamente, no será culpable de la acción penalmente injusta, pero dicha acción continuará siendo injusta. Esta doble posición del dolo en la antijuricidad y culpabilidad supone distinguir entre los llamados: dolus bonus, natural o neutro por una parte, y dolus malus por otra, estando presente en el segundo la conciencia de antijuricidad y la imposibilidad de obrar de otro modo que no lo están en el primero.

d) El injusto imprudente: hay que hacer la misma reflexión respecto a los delitos imprudentes. Si lo acaecido es fortuito, porque era imprevisible o, porque siendo previsible resultaba inevitable, lo fortuito de este resultado exime de culpa o imprudencia al sujeto activo. Ahora bien, no todos los supuestos en los que NO es fortuito un resultado, son reprochables a su autor en el juicio de la culpabilidad, pues habrá que constatar mediante un juicio subjetivo, si lo objetivamente previsible y evitable también lo era en atención a las circunstancias concretas del sujeto.

5.- Desvalor de la conducta y/o de la lesión o peligro. Como se induce de todo lo expuesto relativo a la antijuricidad, se puede diferenciar ente la lesión o peligro generada por la conducta (muerte, herida) y la conducta en sí (disparo), realidades que se han llamado respectivamente resultado y acción. Lo que ahora se plantea respecto a estos dos aspectos del injusto es si el juicio de antijuricidad, de desvalor o descalificación recae sobre la acción, sobre el resultado o sobre ambos. En un planteamiento imperativista puro (la esencia de la antijuricidad es la desobediencia a la norma y al legislador) , la conclusión sería favorable al desvalor de acción. En una tesitura proteccionista recaería sobre la lesión o peligro del bien jurídico. En la postura sincrética o ecléctica (elegida en este compendio) la conclusión ha de ser acumulativa, es decir, considerar desvalorados por el juicio del injusto tanto la conducta como su efecto lesivo o peligroso. A continuación trataremos los elementos que destruyen el tipo del injusto: las llamadas causas de justificación, y comprobaremos como en determinados supuestos no habrá antijuricidad penal por ausencia de una conducta injusta (por no existir desvalor de acción), a pesar de la existencia de lesión o peligro (muerte en situación de legítima defensa), y más adelante al tratar en el iter criminis de la llamada tentativa o delito imposible, se verá como situaciones en las que existe desvalor de acción, no hay acción antijurídica por ausencia de peligro para el bien jurídico (intentos de matar a alguien que ya está muerto). En este contexto tiene sentido la clasificación de los delitos en: •

•

Formales: consisten simplemente en la tipificación de una mera desobediencia a determinados preceptos sin lesión o puesta en peligro de bien jurídico alguno, es decir, delitos que sólo tenían forma normativa y no materia. Carecerán de viabilidad en un DP acorde con la CE, por las exigencias de racionalidad y protección que exige al legislador penal. Materiales: se incluye esta materia normativa al generar para el bien jurídico una lesión o un peligro


DerechoPenalI

80

17. El delito como conducta antijurídica. Las causas de justificación: la legítima defensa y el estado de necesidad

CUESTIONES GENERALES SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. A.- Ausencia de conducta antijurídica. a) Planteamiento: analizaremos supuestos en los que se han producido lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos protegidos, cuyas conductas causantes no son en cambio antijurídicas por estar justificadas al concurrir los elementos negativos de la tipicidad denominados causas de justificación (“iusti” “facere”, hacer justo lo generalmente injusto). La norma penal los excepciona, como son: los realizados en legítima defensa propia o ajena, en estado de necesidad y en cumplimiento de un deber, o en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art 20,4º, 5º y 7º). Esto no significa que los actos justificados y penalmente inocuos sean indiferentes para el ius puniendi del Estado ni para el OJ, pues toda la maquinaria procesal tendrá que ponerse marcha tal acción generalmente injusta se torna legítima en ante el OJ.para verificar hasta qué punto Entre los aspectos generales de la antijuridicidad distinguimos entre causas de justificación supralegales: las que pudieran existir aun sin estar incluidas en el elenco antes citado (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber...). La generalidad de la última de ellas (ejercicio legítimo de un dº, oficio o cargo) deja sin espacio previsible tal hipótesis de laguna de ley penal para justificar acciones u omisiones previstas como delictivas. Y el consentimiento del titular del bien jurídico.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: LA LEGÍTIMA DEFENSA. a) Aspectos generales: el art 20.4 CP dispone: “están exentos de responsabilidad criminal (y también de la responsabilidad civil) el que obre en defensa de la persona o dº propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1. Agresión ilegítima: en caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. 2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. 3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. La jurisprudencia ha añadido un cuarto elemento subjetivo e inducido de este precepto: el


DerechoPenalI

81

animus defendendi El fundamento y la naturaleza de la legítima defensa son claros. El fundamento cabe resumirlos en dos pilares: uno individual: necesidad de defensa de un bien jurídico que el Estado no puede defender en tal oportunidad. Otro supraindividual o social: defensa del orden jurídico en una oportunidad excepcional en la que no puede defenderlo el propio Estado. Su naturaleza es sin duda una causa de justificación, es decir, como parte de la tipicidad o estructura de la norma, cumple la función de un elemento negativo del tipo de la antijuricidad, y por ende, del delito (convierte en justo un actuar generalmente injusto al amparo de dicha excepción). Asimismo impide al sujeto pasivo lo que cabría llamar “legítima contradefensa”. Naturaleza distinta corresponde a la llamada legítima defensa putativa (se tratará en el apartado del error en el ámbito de la culpabilidad), incluye supuestos en los que el “defensor” actúa en legítima defensa por error, al constatarse que no existía la agresión ilegítima que parecía existir (amenaza con pistola de juguete).

A.- Agresión ilegítima (art 20.4º,1) Carece de concreción legal salvo en dos supuestos: defensa de los bienes (ataque a los mismos que constituya delito y los y defensa de la morada o sus dependencias. Tiene que tratarse de ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes) un peligro objetivo y actual, real y con posibilidad de dañar el bien jurídico defendido; si la agresión es inexistente, al margen de su el ámbito delalacausa culpabilidad como legítima defensa putativa a través deleficacia error, esen inviable tanto de justificación completa como la incompleta y analógica. No se ha considerado situación de legítima defensa, por ausencia de agresión ilegítima (también por mediar provocación y ausencia de ánimo de defenderse) la generada por una pelea mutuamente aceptada (SSTS).

B.- Proporcionalidad de la defensa (art 20.4º,2) El segundo requisito es la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla o necesidad de defensa, pues de lo contrario se encuentra el actor en un “exceso extensivo o impropio” que excluye la legítima defensa por falta de agresión típica, tanto en su versión eximente completa como incompleta, entendiéndose por necesidad de defensa la posibilidad de impedir y repeler la agresión (pues si ya ha pasado y no se repite, es inviable esa repulsión). Distinto es que el medio empleado como instrumento sea excesivo y por ello sólo permitir la atenuación de responsabilidad, no la exención, al ser incompleta la eximente (no convierte la acción en justa sino en menos injusta), si bien, algunos excesos pueden ser compensados a efectos de exención de responsabilidad a través del miedo insuperable. La necesidad de defensa incluye la unidad de acto entre agresión y defensa, para que la pretendida defensa no se convierta en venganza o represalia. La huida no es siempre exigible ni siquiera recomendable, pero ha de considerarse como un medio adecuado de defensa si es posible, no vergonzante y medio seguro de evitar la agresión. La “racionalidad del medio ofensivo” no es equiparable a la “proporcionalidad”, pues no importa tanto la semejanza de armas, objetos o medios comisivos, cuanto la situación personal en la que se encontraron los contendientes, siempre atendiendo a las posibilidades reales de defensa. También se ha de atender al criterio subjetivo del que se defiende que, de ordinario, no le permitirán una exacta y serena reflexión para elegir la


DerechoPenalI

82

modalidad defensiva.

C.- Falta de provocación suficiente (art 20.4º, 3) Entendiendo por provocación suficiente no el mero “dar motivo u ocasión” a tal agresión, sino aquella que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a reaccionar agresivamente, trata de constatar la “suficiencia” de la provocación en un juicio de proporcionalidad entre provocación-agresión, pues si es desproporcionada la reacción agresiva no se invalidará la concurrencia de esta causa de justificación.

EL ESTADO DE NECESIDAD Polémica sobre su naturaleza en el vigente DP Español:

a) Aspectos generales: el art 20,5º CP exime de responsabilidad criminal a “el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. El fundamento y naturaleza de esta circunstancia eximente no son los mismos cuando: lo que se sacrifica es un mal menor que el que se trata de evitar (robar alimentos para no morir, llamado “hurto famélico”) que cuando el mal causado y el evitado son iguales (náufrago que para salvar su vida mata a otro náufrago), pues se exime de responsabilidad penal al que no puede obrar de otra manera para evitar el sacrificio de un bien propio o ajeno, a) En el supuesto de conflicto entre bienes jurídicos desiguales: según la jurisprudencia se trata de una causa de justificación (acción justa pues el saldo de la resolución del conflicto entre bienes jurídicos es “positiva”, se opta por lo menos injusto) pues el agredido no puede reaccionar en legítima defensa real, sí putativa, al no existir agresión ilegítima. b) Cuando los bienes en conflicto son iguales la eximente no incide sobre la antijuricidad, sino que recae sobre la culpabilidad , al no ser exigible al actor una conducta distinta (siendo posible que el agredido reaccione en legítima defensa contra el agresor ilegítimo). Se trata de una causa de exculpación fundada en la no exigibilidad de una conducta distinta. La jurisprudencia ha diferenciado (a partir de los requisitos legales) los siguientes elementos del estado de necesidad: •

•

•

Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, aun cuando no se esté produciendo todavía, que requiere realizar una acción determinada para atajarlo. Necesidad ineludible de lesionar un bien jurídico de otro o infringir un deber con tal finalidad. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se trata de evitar.


DerechoPenalI

83

•

•

Que el sujeto no haya provocado intencionadamente tal situación (aun cuando lo srcine por culpa o imprudencia) Que el mismo sujeto no esté obligado, por oficio o cargo, a soportar los efectos de mal.

A.- Situación de necesidad. El supuesto o condictio sine qua non de esta circunstancia es el estado de necesidad propio o ajeno (el ajeno se denomina “auxilio necesario”) inevitable sin lesionar de modo ineludible otro bien, es pues esencial, la inminencia del mal, real y grave, y su inevitabilidad por vías lícitas.

Proporcionalidad de los bienes en conflicto: una vez constatado el estado de necesidad , el primer requisito es la proporcionalidad, es decir, nunca mayor el sacrificado que el que se trata de salvar. •

•

Eximente completa: si el mal evitado es claramente igual o superior al causado y no hay otra opción que salvarlo. Eximente incompleta: si la “balanza” se inclina mínimamente a favor de la acción delictiva peroes enmuy el agente se aprecian poderosas necesidades. Si el escalón el comparativo apreciable en contra del bien salvado, no será apreciable estado de necesidad.

La jurisprudencia viene siendo muy restrictiva a la hora de admitir esta eximente por necesidad económica en general, y particularmente del que se dedica al tráfico de drogas, pues el bien lesionado que es la salud pública, es muy superior a cualquier otro problema económico del agente, aun cuando sí se ha admitido excepcionalmente como eximente incompleta en casos extremos (padre que necesitaba dinero para urgente cirugía de un hijo), siempre cuando concurran condiciones de verdadera angustia y estrechez económica.

B.- Ausencia de provocación intencional. El segundo requisito es que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto, entendiendo por “situación” de necesidad lo mismo que “estado” y por “sujeto” lo mismo que “agente”.Es importante distinguir que, en los supuestos de estados de necesidad ajeno, no coinciden sujeto necesitado con sujeto actuante. La inexistencia de un deber de sacrificio en el agente, por su oficio o cargo (que es el tercer requisito legal), está limitada por la no exigibilidad a nadie de heroicidad o martirio, pero es cierto que ciertas profesiones exigen a sus titulares asumir más riesgos que a quienes no tienen dichos deberes por oficio o cargo.

C.- Responsabilidad civil del beneficiado. Mención especial merece la responsabilidad civil derivada del mal causado, pues aun cuando la acción realizada en estado de necesidad entre bienes desiguales esté justificada y cuando los bienes sean iguales exculpada, no puede hablarse de responsabilidad civil derivada del delito porque no hay delito, pero según art 118,1 “serán


DerechoPenalI

84

responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezcan...” (las indemnizaciones se acordarán en la forma que establezcan las leyes y Reglamentos especiales).

18. El delito como conducta antijurídica. Las causas de justificación: el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho y el consentimiento

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO. 1.- Aspectos generales: art 20,7º. La referencia al oficio o al cargo no supone más que un referente para determinar la existencia de derechos o de deberes-derechos. Su fundamento y naturaleza son claros, se trata de una “cláusula de cierre”, para evitar que quienes ejercitando dº o deberes conforme a las leyes no penales, puedan incurrir en responsabilidades penales. Requisitos de esta causa de justificación: El srcen del dº o del deber ha de ser jurídico (no morales, ni éticos, ni criterios personales). •

•

•

Adecuación de su ejercicio a los supuestos legales y siguiendo los procedimientos prescritos en cada caso. Intención prevalente de cumplir el deber o ejercitar el dº sobre la causación del mal.

2.- Cumplimiento de un deber jurídico: el supuesto más frecuente y tratado por la jurisprudencia es el ejercicio de la violencia, especialmente por agentes de la autoridad de los CCFF de Seguridad del Estado. Para la exención de responsabilidad en estos casos deben concurrir los siguientes requisitos: •

•

•

•

Que el agente actúe en el desempeño de las funciones de su cargo, legitimación de srcen que elimina de este ámbito actividades privadas encubiertas en su condición de funcionario o autoridad. Que el recurso a la fuerza sea necesario desde un punto de vista racional en función de los intereses que les corresponda proteger, atendiendo tanto a una “necesidad abstracta” atinente a la situación global, y siempre precisa para excluir o mermar como eximente incompleta la responsabilidad, y “necesidad concreta” o adecuación de la respuesta del agente a la gravedad del estímulo, y si se trata del cumplimiento de un mandato del superior, no puede tener como contenido una acción u omisión manifiestamente ilícita. Que la fuerza utilizada sea proporcionada sin extralimitación, la violencia ha de ser la menor posible. Que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa en el sujeto


DerechoPenalI

85

pasivo que justifique dicho acto de fuerza sobre él

3.- Ejercicio legítimo de un derecho: oficio o cargo. Con respecto a dicho ejercicio surgen igualmente supuestos muy variados. Por una parte, el ejercicio de un dº de corrección de padres y tutores ejercido “razonada y moderadamente” (art 154 y 268 CC) o el ejercicio de los dº de información y expresión por parte de los periodistas (art 20,1 CE) en detrimento de los dº al honor, la intimidad y la propia imagen, ha generado una abundante que en exigen para que tales DºF justifiquen los delitos contra el jurisprudencia, honor o la intimidad lossíntesis siguientes: •

•

•

a) Interés general de la información, que se presume cuando de un personaje público se trata. b) Que no haya excesos consistentes en expresiones injuriosas y claramente innecesarias. c) Veracidad de la información, es decir, contraste de fuentes.

La eximente llamada “obediencia debida” queda excluida del CP vigente.

EL CONSENTIMIENTO. 1.- Concepto y situación positiva: El consentimiento consiste en que el portador del bien jurídico consiente en la lesión o peligro de dicho bien. Ello puede tener determinados efectos excluyentes de la responsabilidad penal en determinadas condiciones: debemos estar ante bienes jurídicos individuales (su titular ha de ser una persona física o jurídica), no procede en bienes supraindividuales (sociedad, Estado...), debemos estar ante bienes jurídicos disponibles: en los delitos contra el patrimonio: no hay hurto si el titular consiente la sustracción (art 234); en los delitos contra la vida e integridad corporal: el consentimiento del sujeto pasivo está tasada y no siempre tiene eficacia justificante (art 143 y 156). Al carecer de una regulación legal expresa, es labor de la doctrina y jurisprudencia el identificar su ámbito de vigencia.

2.- El consentimiento como causa de exclusión del tipo: al exigir como elemento negativo del tipo la ausencia de consentimiento, hace innecesario entenderlo como causa de justificación. En ocasiones se configura como un elemento típico atenuatorio del injusto específico de ciertos delitos (delitos de homicidio, con el homicidio consentido, art 143,3). En todos ellos es exigencia expresa o tácita del tipo que la acción u omisión se realice contra o sin la voluntad del sujeto. Los requisitos no coinciden con los establecidos en el CC, ya que el consentimiento penal es una institución independiente, con rasgos peculiares: •

Ha de ser válido: •

lo que implica tener capacidad natural de juicio, la cual no se identifica con la imputabilidad (los inimputables pueden tener capacidad de consentir, de hecho, hay ciertos tipos en los que el límite de la disponibilidad está expresamente establecido por debajo del límite de la imputabilidad, ej: límite


DerechoPenalI

86

de los 13 años para disponer sexualmente, art 181.2) ni tampoco con la capacidad civil de obrar, o contractual (si falta la capacidad natural pueden consentir los representantes legales, el legislador expresa cuándo no quieren que éstos los sustituyan) •

Libre: •

•

otro modo). Ha de ser consciente: •

•

•

no debe estar viciado, es decir, no ha de ser obtenido con violencia, intimidación o prevalimiento; ni estar basado en un error (mediante engaño u

la forma del otorgamiento puede ser escrita, verbal o por actos concluyentes; su manifestación puede ser expresa, tácita o presunta; puede ser anterior o simultáneo a la acción/omisión, siendo irrelevante el consentimiento posterior. Es revocable en cualquier momento.

no es precisa la licitud o moralidad del objeto ni, menos, de la causa (se puede consentir una relación sexual por motivos muy reprobables socialmente, a diferencia del CC). Es preciso que el consentimiento sea conocido por el sujeto activo.

3.- El consentimiento como causa de justificación: estamos ante comportamientos incidentes sobre bienes jurídicos, de cuyo contenido no forma parte la libre disposición de ellos mismos. Es objeto de intenso debate doctrinal; un sector considera que sólo tiene efectos como elemento excluyente del tipo, entre otras razones porque el consentimiento excluye la imputación objetiva (al renunciar el titular a la protección del bien jurídico, éste ya no queda dentro del ámbito de protección de la norma). A juicio del autor (Díez Ripollés), la distinción entre consentimiento con efectos en el tipo o en la justificación está ligada a la amplitud del contexto situacional en el que tiene eficacia: •

•

Pertenecerá al tipo si tiene efectos en cualquier contexto: la constitución del injusto específico queda condicionada a la ausencia de consentimiento. Pertenecerá a la justificación si sólo es relevante en determinados contextos situacionales ajenos al injusto específico (delitos de injurias, art 208 y ss, el honor se lesiona con independencia del consentimiento del afectado). No es elemento justificante en los delitos de lesiones (la integridad corporal como la vida contiene en sí una parcial libertad de disposición).

Los requisitos son los mismos que para el consentimiento con efectos en el tipo. En cuanto a su aplicación a los delitos imprudentes cabe decir que no hay obstáculo legal a su eficacia en dichos delitos. Dado menor desvalor de acción en injusto imprudente, resulta más fácil justificar por consentimiento que en los dolosos.


DerechoPenalI

87

19. El delito como conducta antijurídica: la graduación de lo injusto 20. La culpabilidad como elemento del delito

I.- LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO. A.- Marco legal e inducciones. a) Normas de referencia: las acciones antijurídicas no serán constitutivas de delitos mientras no merezcan los restantes atributos esenciales: “culpabilidad” y “punibilidad”. En la CE se consagra como primer valor superior del OJ “la libertad” (art 1.1) que los poderes públicos deben procurar que sea “real y efectiva” y no meramente formal (art 9,2); el “libre desarrollo de la personalidad” es uno de los fundamentos “del orden político y de la paz social” (art 10,1); las libertades consagradas como DºF en los art 16 y ss se deberán ampliar a todas las concreciones contenidas en los Tratados y Acuerdos Internacionales (art 10,2) teniendo vigencia directa al ser exigible por sus titulares (art 53); y el adjetivo “libre” figura además en otros preceptos de la Carta Magna. En el Libro I del CP, parte general, se recogen una serie de referencias directas o indirectas a la libertad entendida como capacidad de entender y de querer, de pensar y decidir, de normalidad psíquica y psicológica: edad mínima(18 años) del sujeto activo del delito (art 19); de la exención de la responsabilidad penal por la incapacidad patológico psiquiátrica de “comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión” (art 20-1º); por la incapacidad derivada de intoxicaciones (art 20-2º), y por la alteración grave de “la conciencia de la realidad” derivada de “alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia” (art 20-3º) y otras referencias a análogos fenómenos, pero menos graves al no generar exención de responsabilidad penal sino mera atenuación (art 21, circunstancia 1ª a 3ª). Se constata que todo delito, además de ser una acción u omisión, ha de ser dolosa o imprudente (art 5, 10 y 12), lo que significa que para cometer delito el sujeto ha de tener conocimiento de los elementos del tipo delictivo, del carácter antijurídico de su comportamiento y, a pesar de todo, ejecutarlo (art 14) y en los imprudentes, no intencionales, no haber previsto lo previsible y/o no haber evitado lo evitable, con quebrantamiento de un deber personal de cuidado. En la parte especial del CP, se defienden las libertades constitucionales frente a determinados ataques (art 510 y ss, 519 y ss); la libertad sexual (art 163 y ss); y la libertad en general en los delitos “contra la libertad” constituidos por las detenciones ilegales, las coacciones y las amenazas (art 163 y ss).

2.- Inducciones relevantes: de preceptos se induce,en endelictiva, primer lugar, para una acción antijurídica reciba los estos atributos para convertirse y porque ende, suque autor sea responsable de cumplir la pena prevista y restantes consecuencias del delito, este sujeto activo ha de ser imputable. En segundo lugar, se induce también que no basta con que sea imputable, es decir, que goce de capacidad general de culpabilidad, sino que además, para ser objeto


DerechoPenalI

88

del juicio de reproche que supone se declarado culpable, dicho imputable ha de conocer el carácter ilícito para la ley penal de su actuar consciente e intencional (en los delitos dolosos) y obrar quebrantando un deber personal de cuidado (en los culposos) y en ambos casos haber podido actuar de modo diverso a como actuó.

3.- Libertad de obrar como base última: el constituyente y el legislador penal dan por supuesto que el ser humano tiene (salvo casos excepcionales de inimputabilidad) libertad de deliberación, decisión y actuación, tanto en términos específicos (las libertades fundamentales), como genéricos la libertad defendida en los delitos de amenazas y coacciones). El CC confirma esta situación.

II.-EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Y PROBLEMAS QUE PLANTEA Época clásica: se formuló la llamada teoría psicológica de la culpabilidad (Von List y Beling), concentrando en este elemento todo el contenido subjetivo del delito, al haber considerado en la acción típicamente antijurídica sólo los objetivos; la culpabilidad era pues la vinculación psicológica entre el autor y el hecho, conocimiento y voluntad, conciencia e intención. No incluía todo lo que de normativo tenía el juicio de culpabilidad, tanto en los delitos dolosos (exculpación por miedo insuperable, etc.)como en los culposos.

Época neoclásica: (Mezger, Freundhental) se formuló la teoría normativa de la culpabilidad, centrando su esencia en la exigibilidad de obrar conforme a Dº y en el consiguiente juicio de reproche que recae sobre el que pudiendo haberlo hecho no lo hizo. Se le criticó su mixtura normativo-psicológica, pues la culpabilidad seguía acogiendo la mayor parte de los elementos subjetivos del delito, aun excluidos de la antijuricidad.

El finalismo: (Welzel) fue él quien formuló el normativismo puro al vaciar la culpabilidad de los elementos psicológicos que pasaron a al tipo del injusto, concentrándose sólo en aquel elemento la constatación de su presupuesto -imputabilidad-, la capacidad de conocer el carácter del injusto de la acción y de adecuar la conducta al Dº, con las correspondientes causas de exculpación.

El postfinalismo: aparecen diversas corrientes que intentan reformar o suprimir la culpabilidad, huyendo de la formulación que se fundamentó en el libre albedrío, tesis que acuden a planteamientos preventivos generales (la pena tiene como una de sus finalidades la de inhibir al posible delincuente, al tiempo que la sociedad se tranquiliza), o preventivo especiales (otra finalidad es que el penado no vuelva a delinquir. Roxin, Muñoz Conde, Luzón Peña, Mir Puig...) para evitar el carácter moral que tiene el “reproche”. En este compendio se opta: por una culpabilidad basada en la exigibilidad de una


DerechoPenalI

89

conducta distinta y en un juicio de reproche, entendiendo por tal no una crítica moral sino jurídica, pues no hay mayor reproche que imponer a otro una consecuencia aflictiva por su proceder si, pudiendo no haberlo hecho, ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos. Definición: La culpabilidad es el juicio de reproche que le hace el Estado al autor de una acción antijurídica, cuando se constata su imputabilidad y la exigibilidad de una conducta distinta a la que realizó, o si se prefiere, el reproche que merece el autor de una acción antijurídica, cuando no concurren circunstancias de inimputabilidad o de exculpación.

III.- ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD. A.- El objeto del juicio de reproche. Para muchos, tal objeto del juicio es la voluntad antijurídica del sujeto, ya que a través de la voluntad como el autor hubiera podido acomodar su comportamiento de acuerdo con la norma, por ello sólo podrá reprocharse aquello que dependa de la voluntad del sujeto. Para otro sector doctrinal es el carácter, así, la acción/omisión típica y antijurídica será reprochable si es expresión de su personalidad o manera de ser. Otros lo identifican con la disposición de ánimo o talante. Para Díez Ripollés, el objeto del juicio de reproche viene constituido por el concreto proceso de motivación que ha conducido a la resolución de voluntad antijurídica: va referido a una función personal bien delimitada; identifica el aspecto de la persona sobre el que incide el reproche (que no es propiamente la voluntad sino el proceso que ha llevado a ella); permite incluir todos los elementos fácticos específicos de la culpabilidad, todo ellos sin perder la conexión con los elementos fácticos de la antijuricidad.

B.- El ámbito del juicio de reproche: El principio de la responsabilidad por el hecho. Alude a los límites que se establecen a la selección de los elementos fácticos relevantes para el juicio del reproche. Dicho juicio de reproche se extiende exclusivamente al hecho concreto: culpabilidad por el hecho en detrimento de extender el reproche a la conducta existencial previa, a la forma de vida del sujeto; siendo reconocido por el TC, aunque su respeto no excluye la consideración de las circunstancias personales que rodearon la conducta y que concurrían en el delincuente. En este contexto se incardinan una serie de conceptos jurídicos: entre ellos, el error de prohibición vencible, los delitos cometidos en estado pasional, o la actio libera in causa. Al igual que la agravante de reincidencia, la cual no infringe el ppio de responsabilidad por el hecho, ya que la culpabilidad por el hecho exige realizar un minucioso análisis de la reprochabilidad del sujeto en el caso concreto, que necesariamente deberá reflejar la experiencia vital precedente. Los preceptos que incluyen referencias a la habitualidad pueden ser problemáticos: contradecía el ppio de responsabilidad la vieja atenuante de embriaguez; pero no lo contradicen necesariamente preceptos que exigen una determinada reiteración de comportamientos (ej: violencia doméstica del art 173,2).


DerechoPenalI

90

C.- La imputabilidad. La capacidad de culpabilidad no se suele definir en los CP, por lo general se regulan una serie de causas de inimputabilidad y a partir de ellas se puede deducir el concepto. Un preludio o presupuesto de la culpabilidad es el juicio de imputabilidad, mediante el cual se declara capaz, incapaz o con capacidad disminuida a la persona autora de una acción antijurídica. Su contenido es: la capacidad de entender y de querer, de distinguir lo lícito de lo ilícito según el ordenamiento penal, de poder conocer el comportamiento exigible diverso al delictivo y de ajustar su conducta a la norma. El CP considera que, salvo excepciones que contiene en régimen de numerus clausus, la regla general es que toda persona es imputable, necesitando prueba suficiente la pretensión procesal contraria: •

•

•

Si el sujeto activo es declarado imputable, proseguirá la verificación de la culpabilidad y punibilidad para culminar el proceso imponiendo la pena correspondiente. Si es declarado inimputable por concurrir algunas de las causas legales , no será posible considerar culpable ni punible la acción antijurídica, siendo inviable la imposición de la pena prevista en el tipo delictivo, aun cuando sí pueda ocurrir que la sentencia disponga la imposición de alguna medida de seguridad (art 95 a 108) y, en su caso, de responsabilidad civil (art 118 a 122). Si existiese imputabilidad disminuida (art 21-1ª a 3ª y 6ª) y se confirma la concurrencia de culpabilidad y punibilidad, se le impondría la pena atenuada conforme a las reglas de medición e individualización (art 65 a 72), si se impusiese una pena privativa de libertad acompañada de una medida de seguridad del mismo carácter (art 99 y 104), tendrá preferencia la ejecución de la medida sobre la ejecución de la pena

Conviene aclarar que así como la pena se fundamenta en la culpabilidad del agente, imponiéndosela mirando al pasado, la medida de seguridad se fundamenta y gradúa en la peligrosidad del sujeto, mirando al futuro, es decir, que la pena se impone porque el culpable ha delinquido y se gradúa en función de la gravedad del delito, mientras que la medida de seguridad se impone para que el sujeto inimputable o semimputable, no vuelva a delinquir y se elegirá y graduará en función de la peligrosidad del sujeto. La pena exige un diagnóstico del pasado, mientras que la medida de seguridad supone un pronóstico de futuro. La competencia para determinar la imputabilidad de la persona enjuiciada corresponde al Juez, siendo frecuente que éste solicite informes periciales (generalmente suministrados por psiquiatras forenses y en menor medida se recurre a peritajes psicológicos).

D.- El conocimiento o cognoscibilidad de la antijuricidad. El juicio de reprochabilidad exige que el sujeto haya conocido o podido conocer la antijuricidad de su conducta, lo que constituye el elemento intelectual de la reprochabilidad. El conocimiento va referido a la ilicitud penal de la conducta, es decir, a su contrariedad con el OJ penal. Se da cuando el sujeto considere probable que su comportamiento sea penalmente ilícito, no es menester que lo considere seguir, sin que sea preciso adicionar un componente volitivo.


DerechoPenalI

91

E.- La exigibilidad de obediencia al Derecho. El juicio de reprochabilidad queda incompleto si lo fundamos sólo en si el sujeto ha conocido o podido conocer la antijuricidad de su comportamiento, es preciso, además, que haya podido acomodar su proceso motivacional de acuerdo a ese conocimiento o cognoscibilidad, lo que permite afirmar que concurre la exigibilidad de obediencia al Dº. En condiciones normales se parte de que el sujeto puede abstenerse de realizar el comportamiento antijurídico, pero pueden concurrir situaciones en las que al autor no se le puede que realice la conducta conforme Dº (ej:voluntad de salvarse en el estado deexigir necesidad exculpante,), las cuales sonalimitadas. •

•

•

•

Aceptación como causa supralegal de exclusión de la culpabilidad: la jurisprudencia nunca lo ha aceptado. Aceptación como principio regulativo general de los elementos de la infracción penal: sería un ppio sin contenido valorativo propio, su función no se limitaría a fundamentar exclusiones de la culpabilidad, serviría para fijar ciertos límites a ciertos tipos o causas de justificación. Aceptación como fundamento de las causas de exculpación legalmente previstas: es la tesis mayoritaria.. Para algunos tiene el mismo efecto que las causas de inimputabilidad o el error de prohibición invencible. Para otros srcina una disminución de la culpabilidad. Para Díez Ripollés: es mero fundamento de las causas de exculpación existentes, sin que juegue como ppio regulativo general, ni como causa supralegal de la culpabilidad; considera que la disminución acumulada de injusto y culpabilidad dan lugar a una disculpa del comportamiento.

21. El delito como conducta reprochable: la imputabilidad, su exclusión y graduación

CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD. LA INIMPUTABILIDAD. Las causas de inimputabilidad se pueden configurar por el legislador conforme a tres criterios en régimen alternativo o acumulativo: •

•

•

El biológico: se fija exclusivamente en las causas de las que emana la incapacidad sin atender a sus efectos (ej: minoría de edad penal, art 19). El psicológico: atiende a los efectos de incapacidad que aparecen en el estado o situación mental o emocional (en la práctica jurisprudencial no aplica semejante criterio aunque sigue aparentemente en los art 20-6º y 21.3ª y 6ª). El mixto: describe tanto las causas (enfermedad mental, adicción a drogas...), como los efectos (los de las dos primeras patologías: que el paciente no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; y los de la tercera: que haya generado en el sujeto alteración grave de “la conciencia de la realidad).

La constatación únicamente de la concurrencia de una causa biológica es más simple que la verificación de sus efectos psicológicos, aun cuando siempre será más preciso y real el


DerechoPenalI

92

juicio conforme al criterio mixto.

1.- Minoría de edad. El art 19 CP declara exento de responsabilidad criminal a “los menores de dieciocho años”. En su párrafo 2º dispone que cuando un menor cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a los dispuesto en la ley a tal efecto, LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor de 12 de enero. La edad en materia penal tiene en cuenta el día y la hora de la comisión del delito y de nacimiento del sujeto, de no constar este último dato se aplicará el principio in dubio pro reo.

2.- Anomalía o alteración psíquica, trastorno mental transitorio y miedo insuperable. Art 20.1 CP: “ Están exentos de responsabilidad criminal: El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.- El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión” Art 20.6 CP: exime igualmente a “El que obre impulsado por miedo insuperable”. El art 21.1 dispone que se atenúe la responsabilidad penal cuando en cualquier circunstancia eximente del art 20 no concurran “todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad”, recibiendo el nombre de eximente incompleta y que tiene efectos especialmente intensos en la disminución de la pena. El art 21.3 también dispone la atenuación de la responsabilidad criminal (como atenuante genérica, por lo tanto menos intensidad que la anterior), para el que obre “por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”. Dichas exenciones requieren tanto una causa (“anomalía o alteración psíquica”, “miedo insuperable”) como un efecto (incapacidad de “comprender la ilicitud del hecho” o de “actuar conforme a esa compresión”, “obrar impulsado por” ese miedo insuperable, etc). El vigente CP quiere hacer más hincapié en los efectos que en las causas (que es más abstracta). Entre las causas cabe distinguir: •

Las endógenas: morbosas o patológicas (enfermedades mentales estables).

•

Las exógenas: situaciones ocasionales generadoras de los trastornos transitorios.

En cuanto al “miedo insuperable”, obcecación o análogo estado pasional, la jurisprudencia exige en cada caso que se mida la intensidad y por ende sus efectos en la realización de la conducta típica. En cuanto a los trastornos mentales transitorios: la moderna jurisprudencia considera que no es un “modo de ser” (enfermedad mental), sino más bien un “modo de estar”. Los requisitos que exigen los Tribunales son: •

•

•

Aparición súbita, fulgurante. Irrupción en la mente, con pérdida total o muy intensa de facultades intelectivas, volitivas o ambas. De duración no muy intensa (aun cunado pueda persistir a lo largo de horas o


DerechoPenalI

93

días). •

Curación sin secuelas

•

Que no sea autoprovocado.

La causa debe ser inmediata, necesaria respecto a la producción de los efectos, fácilmente evidenciable, directa y pasajera, procedente de un agente exterior, que genera estímulos poderosos asociándose con otros elementos exógenos o endógenos, STS. Se aplica a estas situaciones la doctrina de las actiones liberae in causa: que el trastorno no puede haber buscado de propósito para delinquir (pues carecería incluso de efectos atenuatorios), ni siquiera, como especifica la actual versión, si lo “hubiera previsto o debido prever su comisión”, supuestos estos últimos que sí permitirían la atenuación; se habla de “acciones libres en su causa” en el sentido de retrotraer el momento de constatar o medir la imputabilidad a aquel en el que el agente decide buscar y caer en dicha situación con el propósito de delinquir, o cuando la hubiera previsto o debido prever, momento el de “la causa” en el que era plenamente imputable (aun cuando cayera en inimputabilidad con posterioridad y así permaneciera al ejecutar la acción antijurídica) Miedo insuperable: merece análogas consideraciones. Solía ser incluida en las causas de exclusión de la culpabilidad, en vez de hacerlo como causa de inimputabilidad. Parece que afecta de un modo más inmediato a la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, pues quien actúa impulsado por un miedo insuperable, en realidad se encuentra en un trastorno mental transitorio generado por el miedo (coincidencia que en el futuro podría motivar un cambio legislativo que incluyera esta circunstancia como una modalidad más de dicha causa más genérica de inimputabilidad). La jurisprudencia exige como requisitos: •

Hecho efectivo, real y acreditado; amenaza seria e inminente.

•

Que genere un miedo invencible, insuperable.

•

Que anule la voluntad del sujeto.

•

Que sea el único móvil de la acción.

Si la voluntad no resulta anulada será viable la eximente incompleta o la analógica. Esta anulación de la voluntad es el efecto del miedo insuperable que convierte esta causa como perteneciente al conjunto de las seguidoras del “criterio mixto”. En cuanto a los trastornos permanentes o enfermedades mentales, lo relevante para generar inimputabilidad no es tanto la enfermedad en sí cuanto sus efectos de anulación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa previa comprensión. No basta con una coincidencia temporal anomalía- delito, sino que el delito tiene que ser producto de su locura; esto exige la intervención en el juicio de peritos médicos, pero corresponde al tribunal hacer las valoraciones jurídicas para concluir si existió en el momento de realizarse el delito imputabilidad, semimputabilidad o inimputabilidad. •

Oligofrenia: es un estado deficitario de la capacidad intelectiva; distinguiendo la jurisprudencia entre: profunda o idiocia (cociente intelectual < 25% y edad mental por debajo de los 4 años), determina inimputabilidad total. De mediana intensidad o imbecilidad (CI entre el 25-50%, edad mental entre 4-8 años), puede generar la imputabilidad disminuida a través de la eximente incompleta. Oligofrenia mínima o debilidad mental (CO entre 50-70%, edad mental entre 8-9 años), disminución de la imputabilidad como atenuante común analógica. “Borders lines” o torpes (CI >70%)


DerechoPenalI

94

de ordinario plenamente imputables salvo que se encuentre asociada a otras patologías. •

•

•

Esquizofrenias: paranoide, hebefrénica, catatónica y simple o heboidofrenia. Tienen diversos efectos de imputabilidad: si el hecho se ha producido bajo los efectos del llamado brote esquizofrénico, por su intensidad y efectos se aplicará la eximente completa; Si obró fuera del brote pero revela un comportamiento anómalo atribuible a la enfermedad, se aplicará la eximente incompleta. Si solo se aprecia un residuo patológico (“defecto esquizofrénico”), es aplicable la atenuante analógica. Epilepsias: las posibilidades de inimputabilidad oscilan entre: la ausencia (si sólo se acredita el simple padecimiento de la enfermedad, que por sí solo no afecta a la capacidad de culpabilidad). La inimputabilidad si acaece durante un “ataque” (por ausencia de inteligencia y voluntad). La imputabilidad disminuida si durante las denominadas “auras epilépticas o estados crepusculares, precrepusculares o cuasicrepusculares” (al resultar sus facultades gravemente afectadas pero no abolidas). Paranoias y la personalidad paranoide, las neurosis y las psicosis: tienen también los efectos plurales de las demás patologías. Denominadas trastornos de la personalidad (antes psicopatías) son irrelevantes a estos efectos, pues aun cuando supongan una indiferencia afectiva hacia el mal no anulan la comprensión intelectual de su existencia, pero en ocasiones se han apreciado como eximentes incompletas o atenuantes analógicas si van asociadas a otra patologías.

•

•

Trastorno bipolar maníaco-depresivo: análoga a las restantes pues, para la jurisprudencia, depende en cada caso de sus efectos sobre la psique y su vinculación sobre el delito. Arrebato, obcecación u otro estado pasional: es una circunstancia atenuante genérica (versión menos intensa que la eximente del trastorno mental transitorio), pues no anula la capacidad de conocer el alcance de los propios hechos,ni impide actuar en consecuencia. La jurisprudencia considera que han de proceder los estímulos de quien luego resultó ser víctima (¿provocación?) y además que la activación del impulso ha de ser normal dentro de las normas socioculturales, y existir conexión temporal entre estímulo y la emoción con la que se ha actuado.

3.- Intoxicación y síndrome de abstinencia de drogas. El art 20.2ª recoge una nueva causa de inimputabilidad: “están exentos de responsabilidad criminal...el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas, drogas tóxicas, estupefacientes,sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión”. Y el 21,2ª CP considera atenuante que el culpable actúe a causa de su adicción. La exención de responsabilidad penal o su atenuación pueden llevar aparejada la imposición de medidas seguridad, y especialidades generosas en al aplicación de la suspensión dede condena. •

Eximente completa: Intoxicación o síndrome pleno que anulan las facultades intelectivas y/o volitivas, como resultado a la ingestión/abstención de tales drogas.


DerechoPenalI

95

•

Eximente incompleta: intensidad semiplena.

•

Atenuante ordinaria: intensidad leve.

•

Imputabilidad plena: carencia de efectos suficientes, (aun existiendo una mínima intoxicación/adicción a alguna droga)

4.- Alteraciones en la percepción. El art 20.3ª CP considera inimputable y exento de responsabilidad penal (sin perjuicio de la imposición de la medida de a “El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, seguridad pertinente) tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”. Históricamente sólo se consideraba la sordomudez,pero hoy se incluyen otras como la ceguera, autismo o cualquier anomalía cerebral siempre que sean causa de grave incomunicación socio-cultural y de la consiguiente falta de educación que altere gravemente la conciencia de la realidad. Se han de probar pues los dos elementos: el causal (alteración de la percepción) y el resultado o efecto (grave alteración de la conciencia de la realidad) y en función de ello se concluirá.

EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA.

Declarado imputable o semimputable el sujeto de la acción antijurídica, se ha de verificar si le era o no exigible una conducta distinta, para lo cual será preciso constatar si se confirma la existencia de dolo o de imprudencia, completando su estructura en gran parte configurada al examinar la antijuricidad y posteriormente si concurre el estado de necesidad exculpante o el error. Ambos son formas de delitos transversales que afectan tanto a la antijuricidad de la acción como al juicio de reproche a su autor.

A.- Dolo a) El dolo: conciencia de antijuricidad: desdeo el p.v. práctico es suficiente con delito, constatar la existencia de dolo o culpa como elementos formas ineludibles de cualquier al margen de su ubicación en el injusto, en la culpabilidad o en ambos, opción ésta última que supone la llamada “doble posición del dolo” (y de la imprudencia). Por dolo debe entenderse la consciente y querida realización de la conducta antijurídica.

b) Clases de dolo: especial referencia al eventual: 1.- Civil y penal. En los delitos contra el patrimonio, particularmente en los de estafa (art 248 y ss) se habla de dolo penal y dolo civil para diferenciar comportamientos delictivos de los meramente civiles en los llamados “contratos o negocios jurídicos criminalizados”, exigiendo en los primeros que el dolo fuera anterior o coetáneo a la realización del aparente contrato, mientras que en los segundos tal intención o voluntad surgía con posterioridad ala celebración del contrato o negocio jurídico válidos. 2.- Por su duración: del premeditado al de ímpetu.


DerechoPenalI

96

Históricamente se distingue entre el dolo preordenado o premeditado: que incluye un mantenimientos a lo largo del tiempo del propósito criminal, y que en los códigos históricos convertía el homicidio en asesinato, al concurrir la desaparecida circunstancia de “premeditación”, pero que hoy sólo tiene efectos a la hora de la determinación de la pena. El dolo deliberado: reflexivo, pero sin frialdad de ánimo, con análogos efectos. El dolo simple o normal: sin duración en el tiempo y con escaso margen de reflexión. El dolo de ímpetu o de las ciegas pasiones: modalidad que puede concurrir con las circunstancia eximente “trastorno mental transitorio”, y con la atenuante “arrebato”. También, hablando de épocas pasadas, en atención a los “elementos subjetivos del injusto”, se habló de dolo específico o reduplicado queriendo significar que se reforzaba o complementaba la intención de delinquir con la presencia de los ánimos de lucro, de injuriar, etc, aun cuando posteriormente se consideró que la existencia de dolo es independiente de tal presencia que afecta a la antijuricidad típica de la acción. 3.- Dolo de acción y de omisión. El dolo de acción ha de abarcar la acción propiamente dicha, el curso causal generado y el resultado acaecido, mientras que el dolo de omisión ha de comprender el conocimiento y aceptación de la situación de garante, el curso causal que debía interrumpir y no interrumpió y el resultado acaecido a consecuencia del riesgo no neutralizado. 4.- Dolo en los delitos circunstanciados. En dichos delitos con agravantes genéricas (art 22) o específicas -tipos cualificados- el dolo debe extenderse a las mismas para surtir sus efectos agravatorios. 5.- Dolo continuado y dolo renovado. En los “delitos continuados” (diversas acciones delictivas que se agrupan en un solo delito, art 74) se habla de dolo único o continuado, frente al dolo renovado que consiste en la intención sucesivamente interrumpida y luego renovada en las nuevas ocasiones. 6.- Dolo directo e indirecto. El “directo” requiere el resultado en sí mismo, de modo inmediato (ej: matar a otro mediante un disparo) , frente al “indirecto” en el que el resultado inmediato querido tiene como consecuencia otro no directamente buscado (robar una ambulancia con ánimo de lucro cuya ausencia va a generar la muerte de un enfermo por retraso en el traslado, de lo que es consciente el ladrón), distinción que también se ha formulado como “dolo directo de prime grado y de segundo”, reservando el término complejo “dolo indirecto” par el dolo eventual. 7.- Dolo eventual. En el dolo eventual, el elemento intelectual consiste en la representación de un resultado como consecuencia posible de determinada acción/omisión, que no es querido directamente (de ahí la confusión entre “dolo eventual” y “dolo indirecto”) y el elemento volitivo en la aceptación de tal eventualidad , realizando la acción o manteniendo la omisión (ej: cazador que, tras oír y ver que se mueve un matorral, pensando que podría ser tanto una persona como una pieza de caza, sin embargo dispara a riesgo de ser una persona, resultado que finalmente acaece). La doctrina se halla dividida, siendo la teoría más clásica la volitiva o de la aceptación que exige el consentimiento del sujeto activo respecto al posible resultado,aun deseando que tal hipótesis o riesgo no se actualicen, siendo una versión más moderna la de la “imputación objetiva” en la cual, si el sujeto genera conscientemente una situación de peligro jurídicamente desaprobado y no la neutraliza (desistiendo de la acción o cesando la omisión), significaría aceptar el riesgo y


DerechoPenalI

97

el posible resultado. La teoría intelectual y cognitiva considera que basta con acreditar tal probabilidad para que se considere ya presente el dolo eventual; pero semejante planteamiento lo que hace es sustantivizar (convertir en “penal”) un problema estrictamente “procesal” (o de probanza de la “aceptación” del resultado posible). En la actualidad, la jurisprudencia sigue una postura ecléctica, exigiendo “probabilidad de acaecimiento del resultado” y la consecuente “aceptación del mismo como posible por el sujeto” al no abstenerse de seguir actuando para evitar que se genere o al mantener la omisión para que no cese el peligro generado. El dolo eventual convierte la conducta en dolosa y genera una tipicidad y punición idéntica a la prevista para el dolo directo de primer o segunda grado, aun cuando las sentencias abogan por rellenar la laguna legal que supone la ausencia de una figura intermedia entre el dolo directo y la imprudencia grave. Análogo significado tiene el llamado dolo normativo (o aceptación normativa del dolo), basado en el conocimiento de que la conducta realizada pone en riesgo concreto el bien protegido, ejecutando a pesar de ello la acción.

B.- La imprudencia. a) Elementos esenciales: como ya se vio, el delito imprudente se compone de los siguientes elementos: 1. Acaecimiento de un resultado previsto en la ley penal también para supuestos de imprudencia. 2. Un elemento negativo: la ausencia de dolo ni siquiera eventual. 3. una norma de cuidado que exige prever y/o evitar el resultado acaecido. 4. Que el resultado sea previsible y evitable y haya acaecido como consecuencia del quebranto de dicha norma de cuidado (nexo causal o imputación objetiva). 5. Verificar en el juicio de culpabilidad que al sujeto le sea exigible (en atención a sus circunstancias personales) la conducta distinta consistente en haber obrado con prudencia. Estos elementos se pueden resumir en dos: 1. Uno normativo: existencia de un deber de cuidado externo (normas objetivas), e interno (circunstancias personales del actor). 2. Otro psicológico y técnico: verificación de la previsibilidad y evitabilidad del resultado.

b) Verificación de la infracción personal de cuidado: en esta fase del juicio de la culpabilidad ha de examinarse la exigibilidad de otra conducta. Ya dijimos que el juzgador ha de situarse “ex ante” del acaecimiento del resultado, haciendo el correspondiente ejercicio mental de “diacronía”, porque un juicio sincrónico no goza de las debidas garantías de neutralidad, ya que “ex post” es más fácil y probable concluir que lo sucedido era previsible y evitable.


DerechoPenalI

98

c) Clases de imprudencia: 1.- Imprudencia grave y leve. Imprudencia grave: constitutiva de delito o falta, en función de la gravedad del resultado. Imprudencia leve: constitutiva siempre de falta. Por ejemplo, el “homicidio imprudente”, será constitutivo de delito cuando la imprudencia causante sea grave, y mera falta cuando sea leve. Sólo serán delictivas si merecen tal gravedad en su versión dolosa y, en cambio, sólo faltas cuando estén causadas por imprudencia leve. La gravedad del resultado no influye en la de la imprudencia que la genera, pues la distinción radica en la mayor o menor entidad de las normas de cuidado que se quebrantan, pero también se ha matizado que cuando la acción genera un peligro para un bien jurídico importante (en condiciones en las que la producción del resultado son considerables) la imprudencia ha de ser considerada como grave, pues la entidad de la norma infringida está también en función de los riesgos que genera su quebranto. 2.- Imprudencia individual o plural: concurrencia de culpas. Esta distinción tiene relevancia en la medición de la gravedad de la imprudencia, en atención a la concurrencia de culpas (coautoría en los delitos imprudentes) consistente en la acumulación de diversas imprudencias en la causación de un mismo resultado, no siendo infrecuente accidentes de tráfico o de trabajo) que tal concurrencia se produzca incluso de(ej: parte de la propia víctima, bien con acciones, bien con omisiones, debiendo el juez calibrar la intensidad de cada infracción del deber de cuidado, pudiendo concluir dicho juicio manteniendo la culpabilidad de todos los implicados en iguales términos de gravedad, disminuyendo la gravedad de la imprudencia de alguno de los sujetos activos o, en fin, considerando que las culpas concurrentes son la únicas relevantes en la causación del hecho, debiendo excluirse la antijuricidad o la culpabilidad del sujeto generador de una mínima imprudencia no relevante. 3.- Culpa consciente e inconsciente. También llamadas culpa con y sin representación. En la primera el autor se representa como posible el resultado pero considera en un juicio imprudente que no va a acaecer. En la segunda no existe tal representación. Esta distinción no afecta de modo directo a la graduación de la imprudencia, pues el hecho de no representarse un resultado como posible puede ser un gravísimo quebranto o incumplimiento de una de cuidado, muy superior a la del que sí se lo representa pero se equivoca en el cálculo del riesgo.

d) Diferencia entre la “culpa consciente” y el dolo eventual: en la culpa con representación no se acepta el resultado que el sujeto se plantea como posible (pues de concluir que era probable, se hubiera abstenido de actuar, o hubiese actuado, según proceda), mientras que en el dolo eventual se acepta el resultado. Dicha diferenciación resulta difuminada en función de que se opte por la teoría de la voluntad (aceptación o consentimiento) o por la teoría intelectiva (de la probabilidad). Todo se acaba centrando en la valoración de la prueba indirecta, circunstancial e indiciaria que haga el tribunal juzgador, a partir de los hechos externos anteriores, coetáneos y posteriores al suceso, ya que un elemento subjetivo como es la aceptación y, previamente, la representación del resultado, es obvio que un acusado no lo va a confesar con sinceridad, al resulta perjudicial como prueba de cargo; y si el tribunal concluye que había gran probabilidad de que el resultado acaeciera y además tal evento era


DerechoPenalI

99

manifiestamente previsible, también concluirá que sí hubo representación y aceptación; mientras que si entiende poco probable el acaecimiento del evento, optará por la no representación o, al menos, la no aceptación del mismo por el acusado. Los caminos de ambas teorías en la práctica llevan al mismo destino, al tratarse de una cuestión más procesal penal que penal sustantiva.

e) Preterintencionalidad o concurrencia de dolo e imprudencia: en el delito preterintencional se produce una concurrencia de dolo y culpa, lo que acaece cuando el sujeto pretende realizar dolosamente un ilícito penal y, por imprudencia en la ejecución de su plan, genera otro resultado de mayor gravedad (ej: quien de modo doloso hiere levemente a un hemofílico, sin plantearse las consecuencias más graves derivadas de la dificultad de coagulación, y muere a consecuencia de ello). Tales supuestos, llamados “preter-intencionales” por ir el resultado más allá de la intención, se solucionan por la vía de los concursos delictivos: concurso ideal o formal de una lesión dolosa consumada con un homicidio imprudente. Si el exceso de resultado no se le puede reprochar al autor a título de imprudencia por ser fortuito, carecerá de relevancia penal para el causante. Si se considera, en cambio, que “preter-intención” no sólo significa ir “más allá de la intención” sino también “fuera de la intención”, también podrían incluirse en este apartado los supuestos en los que el resultado acaecido no es más grave que el querido, sino más leve e incluso inexistente (casos que se incluyen en el capítulo de la tentativa, como forma imperfecta del delito, y si acaece un resultado menor que el deseado: en el concurso de delitos.)

22. El delito como conducta reprochable: la exclusión de la reprochabilidad (I)

EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA. LA NO EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO. A.- Específica inexigibilidad de conducta distinta: estado de necesidad. Antes de tratar un supuesto más genérico de inexigibilidad de una conducta distinta (de inexistencia de culpabilidad) cual es el de error, hay que mencionar la referencia específica que hace el art 20.5º CP al formular como circunstancia eximente el estado de necesidad, no sólo entre males de distinta gravedad (causa de justificación) sino también de la misma. Se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad al no ser exigible al sujeto que obrase de otra manera distinta a la antijurídica que obró, lesionando un bien jurídico ajeno e idéntico al más próximo que optaba por salvar, al no se capaz o no querer realizar un acto heroico por otra parte no exigible jurídicamente, aunque sí premiable en algunos casos (ej: estado de necesidad entre bienes iguales: los supuestos de antropofagia previa muerte del luego utilizado como alimento).


DerechoPenalI

100

B.- El error. a) Planteamiento: el supuesto más genérico de no exigibilidad lo constituyen los errores de tipo y el error de prohibición, previstos en el art 14 CP en los siguientes términos: 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

b) El error de ti po y error de prohibición: el error de tipo recae sobre los elementos del correspondiente tipo delictivo de que se trate (ej: sobre límites de la calidad en vertidos de aguas en el delito de contaminación, la edad de la víctima en los delitos contra la libertad sexual, etc.); mientras que el error de prohibición tiene como objeto la licitud o ilicitud penal de la conducta ejecutada conociendo perfectamente la presencia de todos los elementos típicos (ej: la creencia de que no es delito apropiarse de una cosa que uno se encuentra en la calle porque el sujeto activo es extranjero y en su país no es delictiva tal conducta). La concurrencia de uno y otro error ha de ser alegada y probada por el acusado, inversión de la carga de la prueba justificada en el carácter excepcional del error. El error de tipo no es apreciable por el mero hecho de tener dudas sobre la presencia o ausencia del correspondiente elemento (ej: la edad de la violada) pues la aceptación de la posible presencia de tal elemento típico es suficiente para estimar el dolo eventual, máxime cuando se infiere que el agente era conocedor de la alta probabilidad. Es muy difícil distinguir entre error de tipo y ausencia de dolo, pues el error vencible elimina su elemento intelectual y también el volitivo (como ocurre en el caso de quien ignora que ensamblando diversas piezas de unas armas puede obtener un instrumento calificado como arma de guerra).

d) Error vencible y error invencible: la vencibilidad o invencibilidad del error, tanto del tipo como de prohibición, exige un análisis de las circunstancias internas y externas del autor y de su entorno. El error de tipo será vencible: cuando existe un deber de examen de la presencia o ausencia del elemento típico (ej: caso del médico que confecciona y farmacéutico que recibe una receta con el encargo de una fórmula magistral, con un elemento esencia inexistente, que la SS paga a un alto precio). Es incuestionable como consecuencia de la interpretación sistemática de los art 12 y 14.1 que el error vencible sobre el tipo sólo es punible si en la parte especial del CP o leyes penales se prevé la versión imprudente del tipo delictivo sobre el que recaiga el error.


DerechoPenalI

101

e) Error de prohibición: consiste en la falsa creencia de que la conducta no está prohibida por la ley penal, se considera directo cuando recae sobre la conducta abstracta, e indirecto si se refiere a la creencia de que concurre una causa de justificación, debiendo en ambos casos destacar el casuismo que exige el juicio sobre la concurrencia de tal error (circunstancias objetivas y sobre todo las subjetivas: culturales, educación, posibilidad de asesoramiento, etc.) , siendo inadmisible la pretensión del error cuando se concluye que hubo conciencia de antijuricidad o una alta probabilidad que de base al dolo eventual (como ocurre en quienes tienen drogas para consumir y trasmitir).

f) Error sobre las causas de justificación: alguna sentencia ha considerado que se trataba de un error sobre un elemento negativo del tipo compatible con la que lo consideraba un error de prohibición indirecto, solución aceptable siempre y cuando el error inmediato sobre el tipo fuera prevalente a efectos de eximir de responsabilidad en los casos de error vencible, en tipos sin posible versión imprudente. Se ha mantenido esta doctrina del error sobre el tipo en casos de legítima defensa putativa, tanto invencible como vencible; en delitos contra la vida o la integridad corporal que son punibles en su versión imprudente, si bien en otro supuesto se ha estimado constitutiva de error de prohibición. También se ha optado por el error vencible de prohibición en la equivocación sobre una de las excepciones de prohibición del aborto consentido. Las actuales oscilaciones jurisprudenciales responden a la diversidad de teorías concurrentes respecto al error vencible de prohibición: •

Teoría del dolo: (es la abogada en este compendio) •

•

Teoría de la culpabilidad: •

•

al considerar que el dolo ya existe en el injusto y que la conciencia de antijuricidad no es un elemento constitutivo del mismo, es la que estima necesario diferenciar las consecuencias de ambos errores.

Teoría estricta de la culpabilidad: •

•

equipara el error de tipo al de prohibición, pues ambos destruyen dicho dolo, el primero al viciar el conocimiento de los elementos de la acción y, el segundo, el de su carácter antijurídico.

considera el error de prohibición tanto el directo (sobre el tipo delictivo) cuanto al indirecto (sobre una causa de justificación).

Teorías limitadas: •

estiman que los errores sobre causas de justificación son errores de tipo, bien por tratarse de un error de hecho, bien por considerar las causas de justificación “elementos negativos del tipo”.

g) Error en la ejecución del delit o: resta mencionar los llamados errores en la fase de ejecución o aberratio ictus que son los supuestos en los que la equivocación del sujeto activo recae en la ejecución del delito, “errando el golpe”, no logrando el propósito criminal decidido (tentativa) o causando otro distinto (preterintencional)


DerechoPenalI

102

23. El delito como conducta reprochable: la exclusión de la reprochabilidad (II) 24. El delito como conducta reprochable: la graduación de la culpabilidad

I.- LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. Los art 21, 22 y 23 CP prevén una serie de circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad penal. Algunas inciden en la antijuricidad para operar tal disminución o incremento de la gravedad del delito y por lo tanto de la pena a imponer, debiendo hacer una breve mención de tales circunstancias, obviando por pertenecer a la parte especial las que operan en el ámbito de delitos concretos formando los “tipos derivados”, “privilegiados” o “cualificados”.

II.CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES. CLASES. A.- Circunstancias atenuantes. En el art 21 CP figura en primer término la ya aludida cláusula general de las eximentes incompletas, que convierte en atenuante la eximente que, existiendo base fáctica para su apreciación, no opera plenamente en el caso concreto por no cumplirse en su integridad, alguno de sus requisitos, cual es el caso de la legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho incompletos. Las restantes circunstancias atenuantes tienen su incidencia en la culpabilidad o en la punibilidad. La única que podría tener operatividad en la antijuricidad sería la llamada “analógica”, pero las situaciones parecidas a las comentadas causas de justificación suelen encontrar su naturaleza, como atenuatorias de la injusticia penal cometida, a través de la ya citada circunstancia 1ª cláusula general de las eximentes incompletas.

B.- Circunstancias agravantes. En el art 22 CP, todas ellas menos la última, 8ª, reincidencia, encuentran encaje en la antijuricidad como cláusulas que incrementan el grado o gravedad de la injusticia penal cometida. La alevosía en los delitos contra la vida y la integridad física y psíquica, que convierte el homicidio en asesinato (art 139); el disfraz, el abuso de superioridad o el aprovechamiento de circunstancias que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente; el sicarismo (precio, recompensa o promesa, también elemento del asesinato);(previsto los motivos racistas, ideológicos, religiosos, etc, contrarios al art 14 CE; el ensañamiento en art 139 como factor asesino); el abuso de confianza y el prevalimiento del carácter público del culpable. Todas estas circunstancias incrementan la injusticia, al aumentar el grado de ofensa a la víctima y al ius puniendi estatal.


DerechoPenalI

103

25. La punibilidad como elemento del delito

I.- LA PUNIBILIDAD Inmunidades, inviolabilidad, excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad. Parte de la doctrina considera que el delito agota su estructura y esencia, como generador de responsabilidad penal, siempre que exista una acción típicamente antijurídica y culpable, que se reproche a una persona su acción antijurídica a título de dolo o culpa. Pero tal pretensión no es unánime, pues en ocasiones la ley penal prevé vetos o prohibiciones de punición, atenuaciones o incluso agravaciones (la reincidencia), que no encuentran acomodo en los elementos del delito examinados, tal es el caso de las llamadas “excusas absolutorias” pre y post delictuales, de las “condiciones objetivas de punibilidad”, concurrencia de causas de extinción de la responsabilidad penal, atenuaciones por comportamientos postdelictuales y agravaciones por causas ajenas al delito como la reincidencia.

A.- Excusas absolutorias. El CP prevé circunstancias, pre y post delictuales que eximen de responsabilidad criminal, por motivos de imposible o difícil ubicación en el injusto o en la culpabilidad, bien por ser posteriores a la ejecución del delito (ej: la regularización de la deuda, después de consumarse el delito y antes de que se inicie el procedimiento penal, etc) bien por carecer de encaje en los caracteres del delito aun siendo previas o coetáneas al mismo (ej: desistimiento de la tentativa; supuestos no punibles del aborto consentido y a ciertos delitos contra el patrimonio no punibles para determinados parientes) . Se califica estos supuestos de excusas absolutorias precisamente por operar al margen de los elementos del delito, impidiendo su castigo. Se trata de razones de oportunidad, de evitación de males mayores, de estímulos para reparación de daño o la evitación de la producción del delito, de difícil encaje en otros elementos del delito y que el Estado estima menos perjudicial si renuncia a su ius puniendi. O si se prefiere, un peculiar “estado de necesidad” pre o postdelictual, en el que se considera más funcional (para la protección del OJ) renunciar al castigo.

B.- Condiciones objetivas de punibilidad y supuestos análogos. Se trata de un elemento presente en el tipo delictivo, que está al margen del comportamiento del sujeto activo, por depender su presencia o ausencia de actos ajenos, y que condiciona la existencia de delito, su atenuación o su agravación. Esta ajenidad del evento a la conducta del sujeto activo, que por lo tanto no afecta al juicio de antijuricidad ni de culpabilidad, es lo que exige considerar en la punibilidad tal ausencia o presencia, para concluir si debe o no castigarse la acción típicamente antijurídica y culpable, o atenuarse o agravarse la pena (Ej de condición objetiva de punibilidad está el hecho de que recaiga o no sentencia condenatoria a consecuencia del delito de falso testimonio, art 458,2; o se declare o no la guerra a España tras la provocación de la misma, art 590). Podría ubicarse en este epígrafe la aplicación de la circunstancia atenuante analógica a los supuestos de dilaciones indebidas en la tramitación de los procedimientos penales, conculcando el dº a ser juzgado sin dichas dilaciones, art 24CE.


DerechoPenalI

104

Encajan en este apartado también los supuestos de solicitud de indulto al Gobierno por el órgano jurisdiccional enjuiciante, por estimar la pena excesiva o improcedente, suspendiendo la ejecución de la misma durante la tramitación del indulto (art 4, 3 y 4), la extinción de la responsabilidad por muerte del reo, prescripción del delito y perdón del ofendido, y por último los supuestos de inviolabilidad e inmunidad ante la ley penal, al igual que la ausencia de denuncia o querella en los delitos semipúblicos y privados, impiden la imposición de la pena a la acción típicamente antijurídica y culpable cometida.

C.- Comportamientos extradelictuales relevantes. a) Reparación del daño y cooperación postdelictual con la justicia: art 21.4 y 5 CP: “ha de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades” y “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral”. Se trata de premios por la voluntaria colaboración con la Admón de Justicia, suponiendo un arrepentimiento espontáneo y un afán de reparación. También podría incluirse aquí supuestos de exención de responsabilidad criminal como el desistimiento en la tentativa, o el arrepentimiento eficaz en supuestos de incendios forestales, impidiendo el propio incendiario la propagación del incendio (art 354,2).

b) La agravación por reincidencia: art 22.8: “hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza”. No se computarán los antecedentes penales cancelados; esta circunstancia no tendría que agravar la pena sino generar la imposición de una medida de seguridad, pues no se puede considerar que exista un plus de antijuricidad o de culpabilidad, sino más bien una acreditada peligrosidad criminal, solución de lege ferenda que exigiría compatibilizar pena y medida de seguridad en estos casos de reincidencia o, con mayor razón, en los de multi-reincidencia.

26. Unidad y pluralidad de delitos

I.- UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. A.- Concurrencia de leyes y de delitos. Este último apartado relativo a la teoría jurídica del delito, se centra en los llamados “concursos”, debiendo distinguir dos grandes subconjuntos perfectamente diferenciados: el concurso de leyes (art 8) y los concursos de delitos (art 73 a 78). El concurso de leyes hace referencia a los supuestos en que un mismo hecho delictivo aparece contemplado en más de un artículo del CP o de las leyes penales especiales, y es obvio que no se puede castigar esa única conducta aplicando todos los tipos en los que es subsumible, lo razonable es elegir el que mejor se ajuste al hecho en una interpretación sistemática de todos los preceptos concurrentes. Los concursos delictivos ser refieren a supuestos en los que el mismo autor ha realizado más de una acción, cada una por sí misma constitutiva de delito (concurso material o real


DerechoPenalI

105

de delitos), ha realizado un solo hecho que ofende a dos o más bienes jurídicos defendidos en más de un precepto (concurso formal o ideal de delitos), o ha cometido dos delitos pero el primero es instrumento de la comisión del segundo (concurso medial o instrumental, ejemplo: el que falsifica una letra de cambio para estafar a otro; el que mata con un arma sin licencia).

II.- CONCURSO DE LEYES: principios de resolución. A.- Planteamiento. El art 8 CP dispone: Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. Cuando diversos preceptos penales protegen un mismo bien jurídico, y todos ellos son aplicables a una misma acción, no se está ante un concurso ideal de delitos (una sola acción ofende dos o más bienes), ni ante un concurso real (concurrencia de dos o más delitos), sino que trata de un concurso de leyes o normas penales, pues una única norma de las concurrentes agota la antijuricidad típica de la conducta a subsumir. Es el caso de supuestos encajables al mismo tiempo en los tipos delictivos como: •

•

•

•

La prevaricación (más genérico: resolución administrativa arbitraria) y el impedimentos del ejercicio de libertades públicas por funcionario (alude al contenido de tal resolución). El delito fiscal y el delito contable: el segundo es un acto preparatorio del primero. El exhibicionismo previo y la posterior agresión sexual: la segunda absorbe la primera conducta. El delito de tráfico de drogas y de contrabando: el primero absorbe al segundo y ambos tienen el mismo bien jurídico protegido: la salud pública.

Castigar conforme a dos o más preceptos supuestos de hecho de esta naturaleza, supondría la conculcación del principio de legalidad de los delitos (art 25.1 CE) por incurrir en un bis in idem sancionador, pues se castigaría dos veces una misma conducta no atentatoria contra más de un bien jurídico, cual es el caso del robo con fuerza en las cosas agravado en su subtipo del art 241 que, al incrementar la pena pro realizarse en casa habitada, absorbe la figura del posible delito de allanamiento de morada.

B.- Trascendencia constitucional. El TC considera atentatorio contra el principio de legalidad el art 8 antes mencionado, al ser su aplicación claramente irrazonable y llevar a la subsunción de una conducta en un


DerechoPenalI

106

tipo penal más grave y distinto del más específico que además suponía impunidad en este caso particular: se consideró estafa (art 248) lo que sólo podía ser fraude de subvenciones (art 308) si alcanzara la cuantía típica (hoy de más de 80.000 euros), lo que no acaecía en dicho caso. Existe otro caso análogo, en el que no se trataba de optar por la impunidad o la punición sino entre una pena mayor o menor, pues la opción era castigar una apropiación indebida en concurso de leyes con la administración desleal, pero aun siendo más específica esta segunda figura, se eligió la más genérica por el mero hecho de ser más grave la pena, dando un salto indebido, aun se hiciera con una evidente buena intención de hacer justicia material.

C.- Pleonasmo normativo. Este art 8, a pesar de que fuera demandado por una amplia sección de la doctrina, es excesivamente redundante (pleonástico), porque las reglas 2ª a 4ª no son más que aplicaciones específicas del principio de especialidad contenido en la regla 1ª. El llamado principio de subsidiariedad (la ley principal deroga la subsidiaria), regla 2ª, no es más que una versión inversa del principio de especialidad: sólo se podrá aplicar la norma más genérica o abstracta cuando el supuesto de hecho no tenga cabida en la más específica o circunstanciada. El principio de consunción, regla 3ª, que considera aplicable el precepto más amplio o complejo al absorber los supuestos contenidos en las otras normas (la conspiración, la proposición, la provocación para delinquir y la tentativa, resultarán absorbidas por el delito consumado correspondiente) no es más que la aplicación del principio de especialidad, pues es más especial, más específico, más ajustado al hecho un tipo penal más circunstanciado y complejo. El principio subsidiario, regla 4ª, de “alternatividad”, sólo tiene sentido en un Derecho penal moderno si su plus punitivo se asienta en una especialidad de protección del bien jurídico afectado por la acción delictiva.

III.-CONCURSO DE DELITOS: Clases. A.- Planteamiento. La temática relativa a los concursos de delito podría esquematizarse del siguiente modo: 1. Unidad de comportamiento y pluralidad de delitos, concurso ideal o formal en el que una sola y única conducta lesiona dos o más bienes jurídicos protegidos en diversos preceptos (art 77). 2. Pluralidad de acciones y unidad de delito: Delitos complejos. •

•

Delito continuado (art 74).

•

Delito masa.

Concurso medial o instrumental (art 77, que aplica a estos supuestos la misma solución que al concurso ideal). 3. Pluralidad de acciones y pluralidad de delitos: concurso real o material (art 73, 75, 76 y 78). •


DerechoPenalI

107

B.- Concurso ideal o formal. a) Planteamiento: el art 77 dice así: 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado. Se hace referencia al concurso formal o ideal, en el que una sola conducta lesiona dos o más bienes jurídicos en diversos preceptos, siendo necesario la combinación o acumulación de varios tipos delictivos para contemplar el desvalor total del hecho unitario. En los supuestos de pluralidad de resultados en delitos imprudentes, no están abarcados por el dolo del autor, en consecuencia, no se puede hablar de tantas acciones cuantos resultados pues sólo hay una conducta imprudente y la solución por la que se opta, recientemente, es la de aplicar en tales supuestos este precepto regulador del concurso ideal de delitos, por estimar que la lesión de bienes protegidos se extiende a cuantas víctimas hay (reflejando claramente la consideración del desvalor del resultado en los delitos imprudentes).

b) Opción punitiva: en estos supuestos concursales la opción penológica es alternativa: •

•

principio de exasperación: imponer la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, en vez de acumulación de las correspondientes a cada infracción. Principio acumulación subsidiario: el cometidos, límite a lo anterior quese representen las penasde sumadas de todos los delitos pasadosería este el límite sancionarán las penas por separado.

C.- Concurso real o material. a) Planteamiento: cuando existe una diversidad de acciones delictivas, la regla general es que se apliquen las reglas de los art 73, 75, 76 y 78. El art 73 dispone: “Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas”. El art 75: “Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible”.


DerechoPenalI

108

El art 76: 1). No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será: •

•

•

•

de 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años. de 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años. de 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años. de 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

2). La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo. El art 78 dispone una serie de medidas restrictivas de los beneficios penitenciarios del que vaya a cumplir una pena efectiva inferior a la mitad de la suma de todas las impuestas.

b) Diversidad de conductas y/o de resultados: El CP se refiere a “dos o más delitos” a “diversas infracciones” y a “diversos hechos” al configurar el concurso real. El art 76, 2ª es quien responde a la pregunta sobre qué criterio determina la ley para considerar acumulables, en régimen de concurso real, dos o más hechos delictivos, eliminando en primer lugar, la traba procesal que supondría que alguno de los delitos se hubieran juzgado ya en otro proceso anterior, pues lo relevante es “si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo”, en un único juicio, debiendo recurrir al art 17 LECr para constatar los diversos supuestos legales de conexidad delictiva. En relación con los delitos imprudentes ya se hizo referencia a que, la diversidad de resultados lesivos derivados de una única acción/omisión (ej, varias muertes en un accidente de tráfico), suponen un concurso ideal y no real, pero en relación con los delitos dolosos, se computarán tantos delitos cuantos resultados acaezcan, al margen de que existan una o más acciones. Naturalmente habrá en cada caso que analizar la acción antijurídica y el dolo del autor, para verificar hasta qué punto tal acción abarcaba o no dicha pluralidad de resultados, que podrían haber sido causados por dolo eventual, imprudentemente o incluso fortuito, y en el dolo eventual, a veces la jurisprudencia se inclina por hacer hincapié en la unidad de acción y en el carácter ideal del concurso.

c) Reglas penológicas: los criterios de resolución del concurso real parten de la “regla general de acumulación aritmética de penas” para su cumplimiento simultáneo o sucesivo, si son compatibles, en


DerechoPenalI

109

cuyo caso se comenzará por la más grave. Tal criterio se ve excepcionado por dos límites máximos: límite relativo que consiste en en prohibir que, el tiempo efectivo de cumplimiento de condena privativa de libertad, supere “el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que la ya impuesta cubran dicho máximo” (si a una persona se impone dos o más penas por cada delito, la suma de todas no superará el triple del tiempo que suponga la más grave). El límite absoluto es que la suma total de las penas no podrán superar los veinte años. Límite absoluto que ya no lo es tanto, ya que tras la reforma introducida por LO 7/2003 “excepcionalmente” se relativiza en función de la gravedad de las penas impuestas, pues si alguna de ellas supera los veinte años, se incrementa el “límite absoluto” a los veinticinco, treinta y hasta cuarenta años, con especialidades en supuestos de terrorismo. Esta reforma es criticable ya que paradójicamente estas penas se convierten en realmente más gravosas que la “prisión perpetua” prevista en el CP de muchos países vecinos, en donde se prevé su revisión y posible reconversión en pena temporal si se aprecia en el condenado un cambio de actitud que haga prever una posible reinserción social. En España se debió introducir esta pena cuando se abolió la pena de muerte.

D.- Excepciones al concurso real: concurso medial y delitos complejo, continuado y masa. A) Concurso medial El concurso medial o instrumental se encuentra regulado en el art 77 con idéntico tratamiento al previsto para el concurso ideal (imposición de la pena correspondiente al delito más grave hasta el límite resultante de las suma de las penas de cada delito concurrente), y se refiere a aquellos casos en los que a una de las infracciones penales cometidas “sea medio necesario para cometer la otra”. Es también denominado concurso teleológico o finalista, es un concurso real aun cuando se sancione como ideal, pues el sujeto realiza dos o más acciones delictivas (aun cuando una sea instrumento de la siguiente) y la ratio legis de tal proceder es porque el legislador considera que la unidad de intención delictiva es equivalente a la unidad de acción. Se ha considerado existente tal relación medial en el delito de estafa cometido a través de falsedad documental, e inexistente en el delito de detención ilegal respecto a la causación de lesiones físicas que no eran precisas para lograr dicho fin.

B) El delito complejo Es aquel compuesto por dos o más conductas que, aisladamente consideradas ya están tipificadas y castigadas aisladamente en otros preceptos de la parte especial del DP. Se trata de un concurso real de delitos expresamente tipificado para determinar una pena conjunta específica. La tendencia legislativa ha sido en algunos sectores del CP contraria al mantenimiento de estos tipos de delitos complejos, por estimar que deberían resolverse la concurrencia de conductas delictivas como concursos reales o instrumentales (Ej, ya no existen en el CP delitos como “robo con homicidio” ni de “robo con violación”, éste segundo claramente ocasional y no instrumental) pero aún siguen estando presentes tipos de delitos complejo como: pertenencia a banda armada u organización terrorista y los de incendios, detenciones ilegales, etc (art 571 y 572). Razones de política criminal, para exasperar las penas, motivan de ordinario estas específicas tipificaciones de concursos


DerechoPenalI

110

reales de delitos.

C.- El delito continuado Fue una creación jurisprudencial, en parte con fines pietistas (evitar la exasperación de la pena derivadas del concurso real) y en parte por necesidades procesales. Se trata de una figura que no goza de una aceptación pacífica en la doctrina. El art 74 CP dispone: 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Los elementos que la jurisprudencia considera que configuran el delito continuado son: •

Pluralidad de hechos que se enjuician en un solo proceso, pues la posible acumulación de condenas impuestas en diversos procesos conduce, como se ha visto, al concurso real, aunque sí debe tenerse en cuenta tal sentencia anterior por hechos acumulables en un único delito continuado, a fin de no incurrir en el bis in idem sancionador y en la arbitrariedad de no respetar el principio de legalidad y tipicidad.

•

Dolo único previo o coetáneo a la ejecución que abarca todo el conjunto.

•

Unidad de bien jurídico atacado.

•

Homogeneidad en el modus operandi (proximidad temporal de las acciones).

•

Identidad del sujeto infractor.

Si alguna infracción se realizó en grado de tentativa resulta absorbida por las consumadas; la concurrencia de una circunstancia agravante en uno de los actos se comunica a todo el conjunto; y la prescripción del conjunto no comienza a correr hasta que se ejecuta la última acción. En cuanto al delito continuado patrimonial, art 74,2, son tres las posibles consecuencias: la consideración conjunta del perjuicio causado, su posible especial gravedad a resultas de dicha acumulación y posibilidad de sucesivas agravaciones, primero en grado extensión y después elevándola en uno o dos grados escala, no siendo compatible (incurriría en un bis in idem sancionador) considerar dos veces la especial gravedad económica del conjunto delictivo.


DerechoPenalI

111

El art 74,3: se excluyen todos los delitos con bienes “eminentemente personales”, ni colectivos ni públicos, con la excepción de los delitos contra el honor y la indemnidad y libertad sexual.

D) El delito masa Es una figura en relación de especialidad con el delito continuado, se trata de diversidad de acciones, en unidad de dolo, con homogéneo modo de operar, un único infractor, pero recayendo una diversidad deen perjudicados los delitos que sepatrimoniales dirige la actuación conjunta de un modosobre indiscriminado, y solo el ámbito dea los (art 74,2).


DerechoPenalI

112

Apuntes Derecho Penal 1

Recommend Documents