Medios Impugnatorios [Problemas de Aplicacion Del Codigo Procesal Penal de 2004]

Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004

Alonso R. Peña Cabrera Freyre Daniel Ernesto Cerna Salazar Juan Humberto Sánchez Córdova Hesbert Benavente Chorres Víctor Yaipen Zapata Jorge Alberto Egoavil Abad

GACETA &

procesal penal

manual

MEDIOS IMPUGNATORIOS

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manual

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004

Juan Humberto Sánchez Córdova Daniel Osarim Huamán Castellares Raul Ernesto Martinez Huaman José David Burgos Alfaro Hamilton Castro Trigoso Carlos Machuca Fuentes

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Presentación Además del proceso penal común, aplicable a la generalidad de casos, el Código Procesal Penal de 2004 regula diversos procesos, cuyas reglas, con algunas particularidades, están igualmente vinculadas al principio acusatorio y sometidas a las garantías procesales. Por lo tanto, el punto de partida es que tales procesos no deben significar la abolición de las referidas garantías, pues estas, con independencia del mecanismo procedimental al que se recurra, están directamente vinculadas con la defensa de los derechos de los sujetos procesales y con las bases del sistema procesal. En líneas generales, puede señalarse que el Código Procesal Penal de 2004 representa una ostensible mejora en la regulación de estos procesos especiales, pues antes de aquel, estos tenían una previsión menos acabada en nuestra legislación, como, por ejemplo, el caso del proceso penal contra altos dignatarios. De otro lado, la incorporación de algunos procedimientos –como el proceso inmediato, por ejemplo– incrementa las posibilidades de conseguir un proceso penal más eficaz y célere, evidenciado en un trámite más rápido, pero –al mismo tiempo– respetuoso de las garantías procesales. Sin embargo, como en el caso de los medios impugnatorios, la regulación de los procesos especiales tampoco está exenta de problemas. Esto, por cierto, se ha visto reflejado con mayor intensidad en casos como el de la terminación anticipada, la cual ha generado una apreciable discusión en la doctrina y en la jurisprudencia.

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Procedimientos especiales

Pero, si hay que reconocer el valor de la doctrina cuando pretende solucionar a los problemas que se presentan en la práctica, debe enfatizarse al máximo su relevancia cuando anticipa esas dificultades, advirtiendo críticamente las contradicciones o deficiencias legislativas; actividad a la que –por cierto– el legislador parece apenas receptivo. Precisamente en este libro (como en los otros tres que componen esta obra) los autores pretenden llamar la atención acerca de esos aspectos problemáticos que ya se han presentado en la práctica o que, eventualmente, podrían enfrentar los aplicadores del Derecho, sugiriendo los criterios que podrían tenerse en cuenta para solucionarlos. No obstante, las propuestas realizadas por los autores no tendrán ningún efecto positivo si se renuncia a criticar sus alcances o a seguir replanteando el ámbito de discusión, en constante ampliación como consecuencia del natural enfrentamiento entre norma y realidad.

Gustavo Urquizo Videla Coordinador de la obra

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artículo

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Problemas de aplicación e interpretación de los procesos especiales Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA

Problemas de aplicación e interpretación de los procesos especiales Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA[*]

Sumario

I. Introducción. II. Procesos ordinarios y procesos especiales. III. Problemas de los procesos especiales en la reforma procesal penal. IV. Conclusiones. V. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN Una de las mayores novedades que el proceso penal del nuevo Código Procesal (NCPP) ha incorporado a la normativa nacional es la correcta tipificación de los procesos especiales. En ese sentido, tenemos un sistema de procesos especiales regulados de forma sistemática, lo que implica un mejor entendimiento de estos mecanismos procesales. Esto es importante en la medida que los procesos especiales se han creado para aliviar y realizar un mejor conocimiento de la carga procesal en materia penal. Esto pasa por conocer la diferencia entre proceso ordinario y especial, así en el proceso de reforma procesal penal hemos variado la forma de regular el proceso ordinario (en términos doctrinarios), pues en el Código de Procedimientos Penales de 1940 existía el proceso ordinario para la gran mayoría de delitos, el cual a partir de la aparición del Decreto Legislativo Nº 124 va siendo cada vez mas reducido en su ámbito de aplicación, convirtiéndose el proceso sumario en el proceso ordinario (doctrinariamente hablando) por excelencia, al abarcar la mayoría de delitos.

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Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho Público. Miembro del Área Penal de Gaceta Jurídica.

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Existiendo además, en esta situación, una regulación para procesos especiales en diversas leyes, no habiendo uniformidad ni claridad en su regulación, como son los procesos especiales de terminación anticipada, colaboración eficaz, querellas, procesos para delitos cometidos por medio de la imprenta, etc. En cambio, en el nuevo Código Procesal Penal, el proceso ordinario es el llamado proceso común y junto a él existen diversos procesos especiales que por su peculiar forma de desenvolvimiento ayudan a conseguir la tutela judicial efectiva, como son la terminación anticipada, el proceso inmediato, proceso de seguridad, etc. Estos procesos se rigen por lógicas propias, buscando llegar a una mejor justicia penal, pero son derivados del proceso ordinario o común que instaura el Código Procesal Penal. Por ello el presente trabajo busca, a diferencia de otros trabajos sobre el mismo tema, primero, conceptualizar lo que es un proceso especial y buscar su justificación en el sistema procesal. Esto es importante en la medida que nos dará herramientas para poder afrontar los diversos problemas que se dan en el proceso de reforma procesal penal. Por ello se analizará los problemas más relevantes que se han podido suscitar, buscando incorporar criterios que puedan ayudar a un mejor entendimiento y aplicación de estos procesos especiales.

II. PROCESOS ORDINARIOS Y PROCESOS ESPECIALES Los procesos, vistos desde la teoría general del proceso están clasificados[1] de diversas maneras. Así se clasifica por la tendencia del Tribunal a actuar el Derecho Penal o cualquier otra rama del derecho objetivo en procesos civiles y penales, dando lugar a una diversidad de procesos. Además, en razón de la generalidad o especialidad, los procesos se dividen en ordinarios y especiales; mientras que por la función que cumplen, los procesos –y los procesos penales– se dividen en procesos de declaración, de ejecución y cautelares. Los primeros sirven para declara un derecho, en el caso especial del proceso penal para decidir si una persona ha cometido un delito o una falta, o

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MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Parte general. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 294 y ss.

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Problemas de aplicación e interpretación de los procesos especiales

no ha realizado tales acciones o queda duda sobre ellos; en el primer caso se condenará, en los dos restantes se absolverá. Los procesos de ejecución darán materialidad a lo que la sentencia expedida en el proceso declarativo ha impuesto. Los procesos cautelares son procesos instrumentales, están en función al proceso de declaración, pues buscan su eficacia y que no falte un elemento esencial del proceso penal como es el de cumplir su propósito de enjuiciar a una persona para luego reconocer que es inocente o declarar su culpabilidad. Los procesos cautelares se basan en el peligro procesal, es decir el peligro (en el proceso civil) de que se pierda o no sirva para su función el objeto de la pretensión de cada parte, en el proceso penal el peligro procesal tiene una connotación distinta, pues se evalúa el peligro de fuga y de obstaculización de la actividad probatoria. Después de ver el esquema general de los procesos pasaremos a analizar las diferencias que se dan entre los procesos ordinarios y especiales, al ser este el tema del presente trabajo.

1. Proceso ordinario En ese sentido, el proceso de carácter general es el proceso ordinario (o común) para delitos, del cual, por su generalidad, se derivan los otros procesos. Con referencia al proceso, el calificativo de ordinario se refiere a que por medio de ese proceso los jueces y tribunales pueden conocer objetos de toda clase sin limitación alguna, habiéndose establecido con carácter general y atendiendo al proceso penal. Por medio del proceso penal ordinario podría procederse a aplicar la ley en todo tipo de infracciones penales y con referencia a cualesquiera personas[2]. Todos los procesos que no tienen ese carácter general del proceso ordinario, en caso de la existencia de alguna laguna en su regulación legal, tienen que remontarse a este proceso ordinario[3], pues la estructura de estos

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MONTERO AROCA, Juan. “Los privilegios en el proceso penal”. En: Proceso (civil y penal) y garantía: el proceso como garantía de libertad y responsabilidad. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 480. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1963, p. 436. La disposiciones que disciplinan cada procedimiento especial por el hecho de presentarse en derogación a las disposiciones concernientes al procedimiento ordinario, asumen en relación a este carácter excepcional y, por lo tanto, no pueden ser objeto de aplicación analógica con respecto a la disciplina del procedimiento ordinario, mientras que es obvio que las normas concernientes al procedimiento

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procesos depende del de aquel. Como se verá, las estructuras de los procesos especiales toman como referencia el proceso ordinario o común, así en la terminación anticipada se da la etapa de investigación, pero no la etapa intermedia ni de juicio, aunque sí la sentencia; en el proceso especial para altos funcionarios se requiere la previa interposición de una denuncia constitucional y se realiza por órganos jurisdiccionales especiales. a. Regulación en el Código de Procedimientos Penales (CdePP) El Código de Procedimientos Penales (CdePP) tiene una tendencia inquisitiva, es fruto de una serie de reformas que van de la mano de la evolución de la ciencia procesal y de la política, en el proceso penal. Así, tenemos que luego de la caída del sistema inquisitivo –en su más pura expresión– con la revolución francesa se creó el proceso mixto que tomaba la investigación del inquisitivo y el juicio oral del acusatorio. En el Perú se dieron varias reformas luego de la República, entre ellas tenemos el código de 1920 de una tendencia acusatoria aún incomprendida en su tiempo, por ello se dio una contrarreforma que logró su culminación con la dación del Código de Procedimientos Penales de 1940 que regresaba a su tendencia inquisitiva. Esto lo podemos ver de los procesos ordinarios destinados para conocer delitos: el proceso ordinario y el proceso sumario. En el proceso ordinario las etapas del proceso son tres: la instrucción, la etapa intermedia y el juicio oral. La etapa de instrucción tiene una etapa anterior no formalizada, la investigación preliminar. Esta es una etapa pre-jurisdiccional, pues lo dirige bien la policía o el fiscal (a pesar del artículo 159 de la Constitución Política del Estado que señala que la investigación la conduce el Ministerio Público), no siendo raro ver casos en los cuales, la policía tiene conocimiento de los hechos, realiza actos de investigación y luego entrega su atestado policial al fiscal, quien realiza también actos de investigación, repitiendo muchas de las diligencias ya realizadas. Sin embargo, la etapa regulada en el CdePP de 1940, destinada a investigar, es la llamada instrucción; es una etapa formalizada dirigida por el juez penal,

ordinario se aplican al procedimiento especial, a menos que resulte una derogación expresa o preveniente de la estructura de dicho procedimiento.

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siendo el fiscal un auxiliar más, pues quien tiene la iniciativa de la investigación es el juez, quien en los procesos ordinarios entregará la investigación a la Sala Penal Superior para que realice el juicio oral y juzgue al procesado. Una vez entregada la causa a la Sala Penal Superior, este remitirá la causa al fiscal superior, quien evaluará lo realizado en la instrucción y decidirá si acusa o pide el sobreseimiento de la causa. En el primer caso, se inicia el juicio oral, pues hay un mero control formal de la acusación por parte de la Sala. En el segundo caso, la Sala Penal puede forzar la acusación o en su caso pedir que se vuelva a investigar. Esta fase es plenamente escrita, la contradicción es limitada. Luego se termina con la fase del juicio oral en la cual se debate la responsabilidad del procesado, en esta fase la contradicción es limitada y sujeta a reglas formales que la impiden. Asimismo, la prueba de oficio es la regla, así como la intervención oficiosa de los jueces integrantes del Colegiado, quienes realmente son los actores principales del juicio, cuando deberían serlo las partes. Si bien este panorama de cara a los principios del derecho procesal penal es criticable, es mucho peor el otro procedimiento “ordinario” que, incluso, es la que tramita la gran mayoría de causas penales. Este es el proceso sumario, donde la investigación y la instrucción es la misma que en el ordinario; sin embargo, en esta fase no existe fase intermedia ni juicio oral. Es decir, la contradicción y la inmediación son prácticamente nulas. Lo que es peor aun, el mismo juez que instruye es el mismo que sentencia, siendo una violación expresa al principio de imparcialidad; sin embargo, en nuestro país esta regulación fue aprobada (en España una regulación similar fue declarada inconstitucional por su Tribunal Constitucional). Por ello se dice que este proceso sumario responde únicamente a un proceso inquisitivo y no a uno acusatorio o mixto con tendencia acusatoria. Estos problemas causados por el proceso sumario, aunado a las críticas al proceso ordinario, así como a la realidad de estos procesos, como es que existe una gran carga de procesos no resueltos, generando impunidad y descontento en la administración de justicia; fueron tomadas en cuenta al momento de buscar una nueva regulación que pudiera hacer frente a estas deficiencias.

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b. Regulación en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) Tomando estas críticas, y basándose en los principios básicos del sistema acusatorio, se tiene que en el nuevo sistema procesal penal, el proceso ordinario y sumario se fundió en uno solo, a fin de respetar los derechos de defensa, presunción de inocencia, inmediación, contradicción, imparcialidad, etc. Así, tenemos que se tramitan bajo el nuevo proceso común, que es el nuevo proceso ordinario, pues conoce todos los delitos que están ubicados en el Código Penal. El nuevo proceso penal divide sus etapas en tres muy marcadas: etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral. En primer término, la etapa de investigación se divide en dos partes: 1. las diligencias preliminares y 2. la etapa de investigación. Se inicia con una sospecha simple de la existencia del delito y luego, cuando la sospecha es fundada, se dispone la formalización y continuación de la investigación preparatoria. Esta etapa tiene por finalidad acumular un conjunto de información que servirá para determinar si es posible someter a una persona determinada a un juicio oral, por esto es preparatoria, ya que esta etapa no es un fin en sí mismo, sino que prepara el juicio oral. El nuevo Código Procesal Penal dice en su artículo 321 que la finalidad de esta etapa es perseguir reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Además nos dice que tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. Luego, tenemos la etapa intermedia que tiene por función primordial dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la investigación preparatoria, la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. Asimismo, tiene por función criticar las actuaciones que se hubieren realizado a lo largo de la investigación, es un análisis de la legalidad de las actuaciones. De no ser el caso, ya sea por que el hecho no reúne la tipicidad necesaria, faltan determinados presupuestos o concurren determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal, procederá el sobreseimiento o archivo de las actuaciones[4].

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FENECH, Miguel. “Puntos de vista sobre el proceso penal español”. En: Estudios de Derecho Procesal. [S.E.], Barcelona, 1962, p. 692. Citado por: ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso

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Por último, tenemos la fase de juicio oral, que es la fase más importante del proceso penal acusatorio, pues en él tienen plena vigencia los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción etc., todas las etapas anteriores están en función de ella[5], así, constituye el verdadero debate penal, pues en esta oportunidad procesal debe ponerse a prueba más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado[6]. c. Proceso de faltas El proceso para conocer faltas, en contra de lo que señalan algunos autores, debemos decir que, es un proceso ordinario y no uno especial. Esto tiene su razón de ser en su origen histórico, así en el Código Penal de 1910 o Código Penal napoleónico se regulaba los procesos ordinarios para las tres clases de infracciones que se regulaban en el Código Penal. Por ello, señala Gimeno Sendra[7] que dentro de la clasificación tripartita que inauguró el Código Procesal Penal napoleónico conforme a la cual las infracciones penales habían de clasificarse en “crímenes” (o delitos muy graves de la competencia del jurado), delitos y contravenciones, el juicio de faltas está arbitrado para el enjuiciamiento de estos últimos actos antijurídicos, que nuestro código penal diferencia nítidamente de los delitos, tanto por la escasa lesión social, como por la mitigada entidad de la pena, la cual suele ser privativa de libertad.

[5]

[6] [7]

penal. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. Señala que la etapa intermedia es la fase situada entre la investigación formalizada (investigación preparatoria o instrucción), que cumple el papel de filtro de lo actuado en la investigación y que determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral; por ello se dice que la fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte, mira a la fase anterior (revisión de la instrucción) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusación, reconocimiento de la acción); hecho que la caracteriza como periodo de transición, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justifica el inicio de la posterior. En ese sentido: BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexos, Santiago de Chile, 2000, pp. 228 y 229. Refiere que todos Los sistemas acusatorios comparados insisten en instalar al juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negándole valor probatorio a los antecedentes recogidos por el fiscal durante la investigación y resguardando la audiencia principal con un conjunto de garantías procesales. En un modelo acusatorio, el proceso penal es el juicio oral. La investigación criminal no pasa de ser un conjunto de actos administrativos, en ocasiones controlados jurisdiccionalmente, en ocasiones no. (…) Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que ocurre en todo otro momento de la persecución penal: el trabajo de la policía, las actuaciones del fiscal durante la investigación, la posibilidad de efectuar procedimientos abreviados (terminación anticipada) o terminar el caso a través de una salida alternativa, todo está determinado por la sombra del juicio oral que se cierne sobre el resto de etapas, aun en la inmensa mayoría de casos que jamás llegaran a él PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, p. 147. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Editorial Cólex, Madrid, 2007, p. 829.

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Entonces, podemos señalar que, por lo general, existen dos procesos ordinarios, uno para delitos y otro para faltas; pues ellos son aplicables a la generalidad de personas y a la generalidad de infracciones. Siguiendo a Montero Aroca podremos decir que “por medio de ese proceso, los órganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase sin limitación alguna, habiéndose establecido con carácter general. Se prevén en principio para todo tipo de hechos punibles y se determinan atendiendo a su naturaleza: faltas o delitos[8]. En el NCPP se encuentra regulado en los artículos 482 a 487, siendo el trámite que la persona ofendida por una falta puede denunciar su comisión ante la policía o dirigirse directamente al juez comunicando el hecho, constituyéndose en querellante particular. Luego se cita a juicio, el auto de citación a juicio puede acordar la celebración inmediata de la audiencia, apenas recibido el informe policial, siempre que estén presentes el imputado y el agraviado, así como si lo están los demás órganos de prueba pertinentes a la causa o, por el contrario, no ha de resultar imprescindible su convocatoria. También podrá celebrarse inmediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le atribuye. De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia, en el auto se fijará la fecha más próxima de instalación del juicio, convocándose al imputado, al agraviado y a los testigos que corresponda. La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su defensor, y de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor. Si el imputado no tiene abogado se le nombrará uno de oficio. Las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 5) del artículo anterior, podrán asistir acompañados de los medios probatorios que pretendan hacer valer. Acto seguido, el juez efectuará una breve relación de los cargos que aparecen del informe policial o de la querella. Cuando se encontrare presente el agraviado, el juez instará una posible conciliación y la celebración de un acuerdo de reparación de ser el caso. Si se produce, se homologará la conciliación o el acuerdo, dando por concluida las actuaciones. De no ser posible una conciliación o la celebración de un acuerdo, se preguntará al imputado si admite su culpabilidad. Si lo hace, y no fueran necesarios

[8]

MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Tirant lo blanch, Valencia, 2007, pp. 305 y 526.

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otros actos de prueba, el juez dará por concluido el debate y dictará inmediatamente la sentencia correspondiente. La sentencia puede pronunciarse verbalmente y su protocolización por escrito se realizará en el plazo de dos días. En el proceso de reforma ha habido la discusión sobre el efecto legal que tiene la inasistencia de la parte querellante al proceso de faltas, pues unos señalan que es una clara muestra de un desistimiento tácito, mientras otras determinan que esto no se puede aplicar, ya que debe ser regulado por ley. El Pleno Jurisdiccional Distrital de Jueces Especializados Penales y Jueces de Paz Letrados de Arequipa de veintitrés de julio de dos mil diez, se adhirió a la postura que considera que el querellante particular es el titular del derecho de acción, esto es que se constituye en el titular del derecho subjetivo sugerido a quien se ha afectado su bien jurídico. Si nos encontramos frente a un verdadero proceso penal acusatorio donde no existe la figura del Ministerio Público, el querellante particular se constituye en el persecutor de la acción penal y civil del agente, por lo tanto, si este no concurre a la audiencia, esta inasistencia importaría un desistimiento tácito de la acción, por lo que se debe tener por desistido y archivar el proceso, a esta posición nos suscribimos más aún cuando Maza Martín señala que este procedimiento es, en lo posible, reducido de formalismos y con mayor agilidad en su desenvolvimiento, en primacía de los principios de celeridad y oralidad[9].

2. Procesos especiales Existen dos posiciones para determinar lo que son procesos especiales. La primera es la que cree que para determinar cuáles son procesos especiales, y cuáles no, lo que se debe hacer es delimitarlo negativamente[10], es decir, todo lo que no es proceso ordinario es especial, entonces, como el proceso de terminación anticipada no es un proceso ordinario, es especial.

[9]

MAZA MARTÍN, José Manuel. “Breves apuntes para una reforma del juicio de faltas”. En: Revista del Poder Judicial, España, Número especial XIX de 2006, pp. 375 y 376. Citado por: NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. IDEMSA, Lima, 2010, p. 480. [10] LEONE, Giovanni. Ob. cit., p. 435. El concepto de procedimiento especial es negativo, esto es, caracterizado por la derogación al procedimiento ordinario, pero no puede asumir un contenido positivo, ya que existen tantos procedimientos especiales, configurando cada uno de ellos de acuerdo a un esquema propio, cuantas son las situaciones particulares que aconsejan derogar el esquema del procedimiento ordinario: lo cual, por otra parte es natural dada la heterogeneidad de tales situaciones.

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Sin embargo, creemos que este no puede ser el criterio de delimitación, pues incluso los llamados “procesos” regulados fuera de la normativa del Código Procesal vigente serian procesos especiales (procesos para menores, procesos militares, etc.) y serían especialidades del proceso ordinario o común, como lo llama el nuevo Código Procesal Penal. Además, incluso a “procedimientos” distintos a los conocidos como procesos especiales, les serían aplicables las reglas del proceso ordinario (procedimiento por cooperación internacional[11], proceso de ejecución[12], etc.), lo cual no es correcto. En el otro extremo de la configuración y determinación del concepto de proceso especial, ya no se recurre a un concepto negativo, sino a uno positivo (del cual tomamos partido), basado en la peculiaridad de los procesos especiales. Pero existe confusión entre sus diversos autores debido a la gran variedad de denominaciones sobre lo que es este proceso, diferente al proceso ordinario, es decir especial, de ello tenemos la diversa terminología con la cual se rotula estos procesos privilegiados o especiales. Incluso, señala Montero Aroca[13], que existe confusión al denominarlos, pues unos lo llaman procedimientos especiales[14], especialidades procesales[15], otros procesos especiales o especialidades procedimentales[16]. Por ello, es necesario hacer una diferenciación terminológica, no para decidir qué nomen iuris es el mejor, sino para tener un concepto claro acerca de lo que estamos estudiando. Así, lo primero que debemos diferenciar son los conceptos de proceso y de procedimiento[17]. En primer lugar, debemos preguntarnos ¿qué es el proceso? Este, no es sino, un instrumento de la jurisdicción para lograr su fines,

[11] [12] [13] [14] [15]

Libro Sétimo del NCPP. La Cooperación Judicial Internacional. Libro Sexto del NCPP. La Ejecución y las Costas. MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 307. FERRAJOLI, Luiggi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 744. GIMENO SENDRA, Vicente, et ál. Derecho Procesal Penal. Proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 565. [16] MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 526. [17] Ibídem, p. 290. Nos dice que, aunque proceso y procedimiento tienen una misma raíz etimológica, procedere, en el segundo destaca la nota de actuación externa, el trabajo que pudiéramos llamar administrativo que se realiza en cualquier actividad jurídica y por tanto también esta, mientras que en el primero es necesario tomar en consideración la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos que lo realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las condiciones de quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos que otorgan.

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por ese motivo es que Monroy Gálvez[18] lo define como “el conjunto dialéctico, dinámico y temporal de actos que se realizan durante la ejecución de la función jurisdiccional del Estado, bajo su dirección, regulación y con el propósito de obtener fines (…) Los que son comunes a todos los participantes del proceso”, es decir, el proceso es lo que esta detrás de las formas, de la sucesión de actos, el proceso implica contradicción entre partes que hacen dinámica esta relación jurídico procesal, es lo que da vida al segundo concepto que estudiaremos: el procedimiento. El procedimiento[19] es una serie de actos, o también, se puede decir, que son el conjunto de reglas y actos mediante los cuales se realiza un proceso. Procedimiento hace referencia a forma, a sucesión de actos y ello sin precisar si esta actividad es la de los órganos jurisdiccionales, pues puede ser también la de los órganos administrativos[20]. Mientras existe procedimiento en cualquier actividad jurídica, el proceso es propio y exclusivo de la actuación jurisdiccional[21]. De esto tenemos que el rótulo exacto para los procesos privilegiados es el de procesos especiales ya que en todos ellos se desenvuelve la jurisdicción para lograr sus fines y se ve en ellos un conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participación y las facultades y deberes de los sujetos procesales y también la forma de los actos realizados en un proceso, pues todo proceso se desarrolla formalmente a través de un procedimiento[22]. Entonces, es proceso especial, primero, porque a través de esta serie de actos procesales se desenvuelve la jurisdicción para lograr sus fines en medio de una relación jurídica procesal, pero aún queda sin respuesta, porque es especial y no ordinario. El término “especial”, según la Real Academia de la Lengua Española, hace referencia a un adjetivo referente a lo singular o particular, es decir, que se diferencia de lo común o general. En su segunda

[18] MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 135. El proceso es el medio jurídico, el instrumento, con el que los órganos jurisdiccionales cumplen las funciones asignadas constitucionalmente. MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. T. III. Ob. cit., p. 289. [19] Procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participación y las facultades y deberes de los sujetos procesales y también la forma de los actos realizados en un proceso o en partes de este, provistos por el Estado con anticipación a su inicio. MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 135. [20] MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 290. [21] Ibídem, pp. 290 y 291. [22] Ibídem, p. 291.

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acepción hace referencia a que es lo muy adecuado o propio para algún efecto. Y en su tercera acepción es lo que está destinado a un fin concreto y esporádico. En sentido contrario, el término ordinario hace referencia a lo que es común, regular y que sucede habitualmente. La norma procesal ha diseñado el proceso común para lo que regular y habitualmente es materia de proceso penal; sin embargo, como hay situaciones particulares que merecen un trato diferenciado es que la norma procesal ha determinado la existencia de los procesos especiales. En el proceso penal la razón de esta diferencia está dada por la especificidad de la situación que regula y al que se aplica este proceso penal especial, como se verá más adelante.

a. Regulación en el CdePP El Código de Procedimientos Penales no regula de manera coherente los procesos especiales, pues si bien tiene un libro determinado “procedimientos especiales”; sin embargo, en este estaban reguladas instituciones (algunas ya derogadas) de la más diversa índole y no se condicen con la razón de ser de los procesos especiales, podemos señalar, por ejemplo, que el juicio contra ausentes del título III no debe estar dentro de este título, así como la fuga del reo entre otros. Era una especie de cajón de sastre[23]. Esta situación es regulada de mejor manera en el nuevo Código Procesal Penal, pues bajo un mismo libro agrupa a los diversos procesos especiales que pueden considerarse necesarios a fin de darle sustento al principio de tutela judicial efectiva.

b. Regulación en el NCPP En el nuevo código procesal se ha dado un tratamiento mejor a los procesos especiales, incluyendo en estos a procesos que buscan simplificar el proceso penal, así como aquellos que buscan otorgar un trato diferenciado a ciertas materias o personas en razón de su especificidad, como señala Neyra Flores una de las razones por las que se ha implantado esta regulación de los procesos especiales en el NCPP obedece a la simplificación procesal como método de descarga de casos, habiendo –de un lado– formas

[23] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 426.

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de simplificación procesal y –del otro– procesos donde prima la legalidad sobre cualquier otra consideración[24]. Los procesos son los siguientes: proceso inmediato (artículos 446-448), el proceso por razón de la función pública (artículos 449-455), proceso de seguridad (artículos 456-458), proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal (artículos 459-467), terminación anticipada (artículos 468-471), proceso por colaboración eficaz (artículos 472-481). Cada uno implica una razón de ser que veremos más abajo.

3. Justificación de los procesos especiales Conforme lo dicho anteriormente, los procesos especiales son aquellos que no tienen un carácter general, pero no por eso se rompe el principio de igualdad, que es esencial en todo tipo de proceso judicial, sea este civil, constitucional u otro, pues como lo reconoce la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1277-2003-HC/TC[25], el principio de igualdad nos dice que se debe tratar de forma igual a los iguales y de forma desigual a los desiguales, para que la justicia no solo sea formal, sino que sea efectiva en términos materiales. Eso quiere decir que la justificación de la creación de procesos especiales se debe a diferencias en los supuestos de aplicación[26], que hacen que aplicar

[24] Ibídem, pp. 426-428. Existen dos tipos de procesos especiales: aquellos que recurren a formas simplificadas de tramitación del proceso penal (como son los casos de la terminación anticipada, el proceso inmediato y la colaboración eficaz) que desarrollan un trámite reducido en comparación con el proceso común y aquellos que existen por la mayor idoneidad de su trámite para conocer ciertos casos (como el proceso de seguridad, el proceso por ejercicio privado de la acción penal, el proceso por razón de la función pública). [25] STC Exp. N° 1277-2003-HC/TC, caso Orlando Montesinos Torres. La igualdad ante la ley no es sólo un principio constitucional, sino también un derecho subjetivo que garantiza el trato igual entre los iguales y el desigual entre los desiguales. En ese sentido, y con objeto de determinar cuándo se está frente a una medida que implica un trato desigual no válido a la luz de la cláusula de la igualdad, la medida diferenciadora no solo debe sustentarse en una base objetiva, sino, además, encontrarse conforme con el test de razonabilidad. Mediante este test se controla, en primer lugar, si el tratamiento diferenciado está provisto de una justificación; en segundo lugar, si entre la medida adoptada y la finalidad perseguida existe relación y, finalmente, se determina si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad. [26] En sentido contrario y desarrollando la tesis que los procesos especiales se definen de modo negativo LEONE dice que: “No puede valer siquiera para caracterizar el procedimiento especial, el objeto particular de la relación procesal contemplando en función de la naturaleza de la imputación (…). A nuestro juicio la especialidad tratándose de materia procesal, solo puede inferirse de la disciplina del procedimiento: cuando un procedimiento se regula de manera diferente que el procedimiento ordinario, nos hallamos en presencia de un procedimiento especial (…). Por consiguiente procedimiento especial es cualquier procedimiento cuya disciplina presente, en todo o en parte, una derogación al esquema del procedimiento ordinario (…). Cualquier derogación al tipo de procedimiento así descrito [instrucción, etapa intermedia, juicio], da lugar a un procedimiento

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el proceso ordinario a supuestos distintos o especiales a los comunes contravenga el principio de igualdad, por ejemplo, casos que, por la voluntad de las partes, o por la simplicidad de la prueba, se pueden terminar brevemente el transcurrir del proceso penal, no deben sufrir las partes todo el via crucis del proceso ordinario. Por ello, cada proceso especial está diseñado para una situación especial (pero siempre teniendo como base el proceso ordinario), así se reconoce en la doctrina; por ejemplo Montero Aroca[27] dice que “[en estos] no existen sino simples particularidades en algunos aspectos de aquellos procedimientos [ordinarios] –esencialmente en su fase preliminar- considerándose la condición de la persona a enjuiciar, el tipo de delito y la forma de su comisión. Gimeno Sendra[28] refiere que la existencia de procesos especiales ha de encontrar su justificación en razones especificas, que en el orden penal pueden derivarse fundamentalmente de las características del delito o de la persona a enjuiciar, y la necesidad de lograr una mayor eficacia y celeridad por razones de política criminal, que pueden aconsejar al legislador la adopción de reglas procesales especiales ante la inadecuación de las comunes para lograr tales objetivos. Por ello, San Martín Castro[29] señala que los procesos especiales están previstos para delitos muy concretos o para circunstancias especificas de especial relevancia procesal, que obliga a una configuración procedimental propia, alejada del procedimiento ordinario y que de modo general están informados por los principios de celeridad, simplificación y consenso, según el caso. En este último punto, el criterio de simplificación que asume el nuevo código por razones de política criminal, se concreta, de un lado, en circunstancias puntuales derivadas de la evidencia probatoria, que genera el procedimiento inmediato y de otro lado en el consentimiento de las partes que puede dar lugar a los procedimientos de terminación anticipada y por colaboración eficaz[30]. especial, que se caracteriza solamente bajo este aspecto (…)” LEONE, Giovanni. Ob. cit., pp. 437 y 438. Como apuntamos líneas arriba, no somos partidarios de esta teoría. [27] MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 526 [28] GIMENO SENDRA, Vicente, et ál. Derecho Procesal Penal. Proceso penal. Ob. cit., p. 563. [29] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal (apuntes preliminares)”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor (coord.) El nuevo Código Procesal Penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 15. [30] Ídem.

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Como vemos, esto se condice con el NCPP ya que los procesos por razón de la función pública, y el de seguridad, se han dado por razón de la persona a quien se procesa; el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal es por razón del delito y la acción privada, el proceso de terminación anticipada y proceso por colaboración eficaz, se dan por motivos de celeridad procesal y la facultad negocial de las partes. El proceso inmediato se da por la suficiencia probatoria.

III. PROBLEMAS DE LOS PROCESOS ESPECIALES EN LA REFORMA PROCESAL PENAL La regulación de los procesos especiales en el NCPP pareciera no tener relación alguna de cara a la variedad de procesos especiales que existen y la diversidad de situaciones, requisitos y efectos que producen. Pero, como se ha dicho, la relación está en la especificidad de cada uno que hace que el aplicarse a ellos el proceso común sea ominoso y viole el principio de igualdad. Pasaremos a dar un breve vistazo de cada uno de ellos, viendo sus problemas en la reforma procesal penal y se buscará explicar e interpretar de acuerdo a lo que se ha expuesto.

1. Proceso inmediato El proceso inmediato, proceso especial que en el anterior sistema procesal no estaba regulado, es de abolengo italiano, específicamente sus fuentes son dos instituciones, el giudizzio direttissimo y el giudizzio inmediato[31], que tienen como característica el obviar la etapa de de investigación formalizada (instrucción, investigación preparatoria), además de la etapa intermedia y llegar al juicio oral, lo que origina un proceso mas célere que respeta por tanto el plazo razonable del proceso y la presunción de inocencia. a. Antecedentes El giudizio direttissimo, regulado en los artículos 449 a 452 del Código de Procedimientos Penales italiano de 1988, está previsto para los supuestos de arresto flagrante y posterior convalidación por el juez, o no convalidación siempre y cuando existiere acuerdo entre el Ministerio Público y el

[31] BUTRÓN BALIÑA, Pedro. La conformidad del acusado en el proceso penal. McGraw-Hill Interamericana de España editores, Madrid, 1998, pp. 35 y 36.

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imputado; y para el caso de confesión de este. Lo que se pretende a través de este procedimiento, cuya iniciativa corresponde al Fiscal, es una celebración anticipada del juicio oral[32]. Consiste en la directa presencia del imputado ante el juez enjuiciador sin pasar por el filtro de la audiencia preliminar, esto se justifica en la superfluidad de tal fase y examen de la acusación. Sirviendo como base para el enjuiciamiento, la instrucción probatoria con los testigos citados o directamente presentados por las partes. El fiscal dará a conocer por escrito al imputado la acusación, antes de la vista, pudiéndose solicitar al inicio del juicio la suspensión para preparar correctamente su defensa por un máximo de diez días. Si el juez rechaza esta vía procedimental cabe la posibilidad de su transformación en un procedimiento abbreviato o en un pattegiamento, si ambas partes se ponen de acuerdo[33]. El juicio inmediato se dirige igualmente a eliminar la vista preliminar para anticipar la del juicio. La utilización del giudizio inmediato regulado en los artículos 453 a 458 del mismo código. Queda fijada para el supuesto de que se esté ante una prueba suficientemente evidente. Este procedimiento al igual que el anterior, pretende obviar la fase intermedia, pero la iniciativa puede corresponder al Ministerio Público o al imputado, debiendo de pronunciarse al respecto el órgano jurisdiccional (giudice per le indagini preliminari), que no podrá oponerse si la petición parte del imputado. Además, este va a poder solicitar el paso al procedimiento abreviado, siendo exigible para que sea viable la necesaria aceptación del fiscal. El Ministerio Fiscal puede pedir unilateralmente al juez de la investigación preliminar que tenga lugar el juicio inmediato, siempre que el acusado haya sido interrogado sobre hechos cuya prueba es evidente después de la investigación preliminar[34]. Otro antecedente lo tenemos en España con el enjuiciamiento rápido de delitos, pues como señala su exposición de motivos, su finalidad es lograr la inmediatez y la aceleración en la respuesta estatal ante la delincuencia, con la finalidad de evitar fenómenos como que los imputados aprovechen los retrasos en la sustanciación para ponerse fuera del alcance de la autoridad

[32] Ibídem, p. 35. [33] Ídem. [34] Ibídem, p. 36.

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judicial, y sobre todo reiterar conductas delictivas, lo que genera una impresión generalizada de aparente impunidad y de indefensión de la ciudadanía ante cierto tipo de delitos[35]. Este procedimiento se aplicará a la instrucción y al enjuiciamiento de delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía. Siempre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y que la policía judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposición del juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la haya citado para comparecer ante el juzgado de guardia por tener la calidad de denunciado en el atestado policial y, además, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: Que se trate de delitos flagrantes y que se trate de un hecho punible cuya instrucción sea presumible que será sencilla en los siguientes delitos: 1. Delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habitual. 2. Delitos de hurto. 3. Delitos de robo. 4. Delitos de hurto y robo de uso de vehículos. 5. Delitos contra la seguridad del tráfico. 6. Delitos de daños. 7. Delitos contra la salud pública. 8. Delitos flagrantes relativos a la propiedad intelectual e industrial. Otra fuente, esta de cuño nacional, es la llamada conclusión anticipada de la instrucción regulada en el CdePP que también la hallamos en Italia en los dos procesos especiales ya analizados, así como el proceso español, por ello solo era pasible de aplicarse en casos de lesiones graves, lesiones leves,

[35] RIFA SOLER, José Maria; GONZÁLES, Manuel Richard y RIAÑO BRUN, Iñaki. Derecho Procesal Penal. Instituto Navarro de Administración Pública, Pamplona, 2006, p. 496.

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hurto simple, hurto agravado, tobo tipo básico, robo agravado, microcomercialización de drogas. Teniendo como presupuesto fundamental el que haya una actividad probatoria suficiente como para dejar de lado la instrucción lo que se evidencia en que para instar esta institución debe de existir, flagrancia, confesión o evidencia suficiente. En consonancia con estas apreciaciones el artículo 2 de esta ley señala cuando no procede la conclusión anticipada de la instrucción, cuando el proceso fuera complejo, cuando las pruebas faltantes no pudieran completarse mediante pocas y rápidas medidas o el delito haya sido cometido por más de cuatro personas a través de una banda u organización delictiva. Como se ve de lo anterior no procederá la conclusión anticipada de la instrucción en casos de procesos complejos (en sentido lato), pues la dificultad probatoria hace inviable la obtención del fin de la instrucción y con esto la incoación de la conclusión anticipada de la instrucción. Pues como sabemos, la etapa de instrucción del CdePP tiene como objeto reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa siendo su finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado, por lo que si con lo actuado en la investigación preliminar se tiene elementos probatorios suficientes para sustentar una acusación, ya no es necesario realizar la instrucción. b. Presupuestos El proceso inmediato del NCPP requiere para poder instarse el contar con elementos que aboguen por la realidad del delito, el NCPP, a la usanza italiana, lo ha esbozado en el sentido que el fiscal debe contar con un caso que tenga: 1. Suficiencia probatoria, 2. Flagrancia o 3. Confesión del imputado. i) Flagrancia

El delito flagrante, en términos generales, es el que se está cometiendo actualmente[36], y que no va más allá de la sorpresa en el acto mismo de cometerse el delito o de tentarlo, y lo inmediatamente

[36] CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Lexis nexos, Santiago de Chile, 2004, p. 163.

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posterior ligado en forma directa a su ejecución, mientras los autores no se hayan apartado del lugar[37].

En el ordenamiento jurídico procesal penal peruano la flagrancia existe en los siguientes supuestos[38]: •

El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

•

El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

•

El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

•

El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

[37] CLARÍA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, p. 368 [38] La norma original señalaba que la Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existiendo esta cuando: la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Sin embargo, esta fue modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 983, publicado el 22 de julio de 2007 que determinaba que la Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando: a) ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible; b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso. Esta misma fue modificada por el artículo 1 de la Ley N° 29372, publicada el 9 de junio de 2009, y luego por artículo 1 de la Ley Nº 29569, publicada el 25 de agosto de 2010; quedando la norma solo con los siguientes supuestos: 1. el agente es descubierto en la realización del hecho punible, 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto, 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible, y; 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

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Volviendo así de cierta forma a la anterior regulación del Decreto Legislativo Nº 989 de 22 de julio de 2007 que aparte de la flagrancia estricta reconocía la cuasi flagrancia[39] y la presunción de flagrancia[40]. Debemos señalar que esta regulación desconocía uno de los indispensables requisitos de la flagrancia, la inmediatez, debidamente destacada por el TC, organismo que en sentencia emitida el 14 de marzo de 2007, Expediente Nº 6142-2006-PHC/TC, Caso Rodríguez, sostiene que el paso de casi 10 horas desde la ocurrencia de los hechos hasta la captura del sindicado, no encuadra en ningún supuesto de inmediatez temporal o personal.

ii) La Confesión

Como señala Cafferata Nores[41] “la confesión es el reconocimiento del imputado, formulado libre y voluntariamente ante la autoridad judicial, acerca de su participación en el hecho en que se funda la pretensión represiva deducida en su contra”, por lo tanto, la confesión es un medio de prueba que debe ser valorado con especial minuciosidad.

Esta institución tiene como características que se da a partir de la declaración personal y oral del imputado, es libre y consciente, debe de ser sincera, aportando un relato verosímil, razonable, no contrario a la ley natural, hecho notorio o leyes lógicas, además, debe de ser emitida de forma circunstanciada, detallada que acepte simple o calificadamente la imputación, pues no existe confesión parcial.

Las condiciones de validez de la confesión son la libertad y normalidad psíquica del declarante, la corroboración por otros medios probatorios y quien reciba la confesión sea autoridad competente con las formalidades pertinentes y legalidad de su actuación.

[39] Donde la intervención policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo el hecho por el mismo agraviado, parientes o terceros o cuando la misma víctima reduce al agresor, logrando escapar este, circunstancia en la que se incorpora a perseguirlo la policía, logrando capturarlo. [40] Donde la aparición de datos indiciarios objetivos que constituye para una persona media, de nuestra sociedad, motivos racionalmente suficientes para concluir que nos hallamos ante un ilícito temporalmente próximo o material, queda configurada cuando el policía hace el descubrimiento del hecho delictivo, determinando su intervención. [41] CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 161.

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iii) Recolección de evidencia suficiente

Se da este supuesto cuando de lo actuado en la investigación se desprenden elementos incriminantes suficientes para sustentar una acusación, estamos ante una eventualidad tal que los elementos que se han logrado recolectar pueden fácilmente hacer llegar la causa hasta el juicio oral siendo innecesario seguir con las investigaciones[42].

c. Trámite El proceso inmediato se insta mediante requerimiento del fiscal, regulado en el artículo 447, así, el fiscal, sin perjuicio de solicitar las medidas de coerción que correspondan, se dirigirá al juez de la investigación preparatoria formulando el requerimiento de proceso inmediato. Este se presentará luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria. En esta regulación se dio una serie de interpretaciones que llevaron a decir que existía una serie de afectaciones a los derechos de las partes en este proceso inmediato. Así, se ha dicho que si se insta el proceso inmediato antes de que se formalice la investigación, estaremos ante un acto que cause indefensión, pues no se sabrá por qué se imputa tal o cuál delito. Sin embargo, y como señala el Acuerdo Plenario citado, en este caso resulta necesario que el requerimiento de incoación de este proceso incorpore los mismos elementos que una disposición de formalización de investigación preparatoria, para así no causar indefensión. Por ello, este requerimiento debe contener los requisitos del artículo 336.2 del NCPP[43]. Como se puede ver, en este problema imperó una solución que se basa en las reglas del proceso ordinario, esto de conformidad con el derecho de defensa. Siguiendo con el trámite, tenemos que el artículo 448 señala que el juez de la investigación preparatoria, previo traslado al imputado y a los demás sujetos procesales del requerimiento, por el plazo de tres días, decidirá directamente en igual plazo de tres días, si procede el proceso inmediato o si

[42] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 430 [43] La disposición de formalización contendrá: a) el nombre completo del imputado; b) los hechos y la tipificación específica correspondiente. el Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) las diligencias que de inmediato deban actuarse.

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se rechaza el requerimiento fiscal. La resolución que se emita es apelable con efecto devolutivo. Algunos autores han considerado que este trámite es escrito[44], sin embargo, el Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116, emitido por la Corte Suprema, señala que en el marco de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad –así como para evitar la indefensión–, que inspiran el nuevo Código Procesal Penal, puede ser factible, atento a las circunstancias de la causa, establecer una audiencia para el proceso inmediato, que se seguirá conforme a las pautas establecidas de manera genérica por el artículo 8 del NCPP. Esto es positivo, toda vez que, se pone de relieve la importancia del sistema de audiencias en un sistema acusatorio, siempre y cuando esto no entorpezca la celeridad del trámite de proceso inmediato, toda vez que está previsto para simplificar el proceso penal. Luego de realizada esta audiencia e incoado el proceso inmediato, se notificará este auto, luego de lo cual, el fiscal procederá a formular acusación, la cual será remitida por el juez de la investigación preparatoria al juez penal competente, para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio. Sin embargo, han surgido una serie de críticas, pues en el trámite de proceso inmediato no se ha estipulado la existencia de una etapa intermedia, pues la finalidad de este proceso es evitarla –así como la investigación–; sin embargo, esta etapa es importantísima en la medida que posibilita que cualquier causa no ingrese a juicio oral, es decir, excluye procesos innecesarios. El Acuerdo Plenario citado ha referido que este control está a cargo del juez de juicio oral, quien analizará la acusación de acuerdo al artículo 349 del NCPP, luego dictará auto de enjuiciamiento. Sin embargo, otro problema derivado de no tener etapa intermedia es que no hay un momento específico en que el imputado y las demás partes realicen la aportación de medios probatorios, por lo que el acusado ingresaría en desventaja al juicio.

[44] En ese sentido, señala el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Procesal penal de la Corte Superior de Justicia de Moquegua 2009 de 28 de mayo de 2009 que se tiene que privilegiar el Principio de Legalidad, conforme a lo establecido en los artículos 446 al 448 del Código Procesal Penal, debiéndose dar estricto cumplimiento a dichas normas, por lo tanto el Juez de la Investigación Preparatoria no puede realizar una audiencia preliminar de control de acusación en el proceso inmediato.

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La Corte Suprema ha considerado que como en el proceso común en virtud del artículo 373 del NCPP cabe la posibilidad que las partes ofrezcan medios probatorios al inicio del juicio oral (siempre que sea prueba nueva, que haya sido conocida con posterioridad a la audiencia de control y que no haya sido admitida en la audiencia de control en la etapa intermedia), en el proceso inmediato resulta válida la realización de este acto al inicio del juicio oral bajo la conducción del mismo juez de juzgamiento, quien ha de realizar un control de los medios de prueba ofrecidos para el juicio oral. La Corte Suprema se adelanta a la crítica que se le puede hacer de favorecer la pérdida de la imparcialidad objetiva del juez de juzgamiento al estar en contacto con los medios de prueba ofrecidos, por lo que señala que “estas consideraciones no afectan el principio de imparcialidad, que garantiza que el juez sea un tercero entre las partes, toda vez que la regla en base a la cual el ofrecimiento y admisión probatoria debe realzarse en la etapa intermedia no puede ser entendida como absoluta y menos aún en el contexto de un proceso especial que, como se tiene expuesto, se rige por pautas propias”. Esto no es correcto, pues la imparcialidad implica que el juez no esté cercano a ninguna de las partes, así como que tampoco esté cercano a los medios de prueba, en ese sentido la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Bélgica señala que “por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la instrucción preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el requirente, el citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrecería en consecuencia, las garantías de imparcialidad necesarias”[45]. Es decir, el juez no puede estar en contacto con los medios probatorios, pues esto corroe su imparcialidad, se crea un prejuicio, entonces, quien debe hacer el control debe ser el juez de la investigación preparatoria que tramita el proceso inmediato y no el juez de juicio oral. Creemos que la solución correcta, teniendo en cuenta que la etapa intermedia es la indicada para poder analizar estas deficiencias, es que en la audiencia que prescribe el Acuerdo Plenario se haga un control formal y sustancial de la futura acusación. Esto es correcto, toda vez que la fase intermedia es [45] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recaído en el caso De Cubber vs. Bélgica.

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muy importante para que no lleguen juicios innecesarios a la etapa oral, lo cual no permite que exista la llamada “pena del banquillo”, es decir, que el procesado esté sujeto al proceso penal cuando se sabe que será exculpado[46]. Si bien se debe de respetar la existencia de la etapa intermedia que cumple un papel garantista en el proceso común, este cumplimiento se debe de hacer teniendo en cuenta la especial naturaleza del proceso inmediato, es decir, este control debe ser corto y sumamente rápido, pues la finalidad del proceso inmediato es la celeridad procesal, instalar una etapa intermedia como en el proceso común sería restarle eficacia y razón de ser. Como reglas adicionales tenemos que el artículo 488.3 señala que de ser pertinente, antes de la formulación de la acusación, a pedido del imputado puede instarse la iniciación del proceso de terminación anticipada. El artículo 488. 4 señala que notificado el auto que rechaza la incoación del proceso inmediato, el fiscal dictará la disposición que corresponda disponiendo la formalización o la continuación de la investigación preparatoria. d. Proceso inmediato y acusación directa Lo que se pretende a través del proceso inmediato, cuya iniciativa corresponde al fiscal, único legitimado para requerirlo, es una celebración anticipada del juicio oral que evite las dilaciones de pasar por la etapa de investigación e intermedia habiendo sendos actos de investigación que abogan por la realidad del delito. Es decir, consiste en la directa presencia del imputado ante el juez de juicio oral sin pasar por el filtro de la audiencia preliminar de etapa intermedia. Sirviendo como base para el enjuiciamiento, la investigación con los testigos citados o directamente presentados por las partes. Existe una institución similar al proceso inmediato, la acusación directa, por la cual el fiscal, dentro de un proceso común, en vez de disponer la continuación de la formalización de la investigación preparatoria (que inicia la

[46] Señala el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Procesal penal de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, del 28 de mayo de 2009, que de no haber una etapa intermedia en el proceso inmediato se corre el riesgo de contar con: a) una imputación que no sea precisa, clara y concreta como lo ha venido exigiendo el Tribunal Constitucional, b) una imputación sin prueba que la respalde o existiendo prueba esta podría ser impertinente, prohibida, sobreabundante o de imposible consecución, y; c) una acusación con defectos formales.

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investigación formalizada), acusa, es decir, se evita la etapa de investigación preparatoria y se va directamente a la etapa intermedia. Pero en algunas jurisdicciones se había entendido que la acusación directa era un artículo que servía como nexo remisor al proceso inmediato, porque “la acusación directa se confronta con la garantía que dimana del debido proceso en su manifestación de la exigencia de un proceso predeterminado por ley. Por otro lado, al prescindirse de la formalización de investigación preparatoria, se impide que las partes ejerzan su derecho de defensa, al limitarse la posibilidad de cuestionar las diligencias preliminares; asimismo, genera un perjuicio al agraviado porque no permite, por lo menos legalmente, su incorporación como actor civil, además de impedir, también por cuestión de plazos, la incorporación del tercero civil. Asimismo, porque los supuestos de la acusación directa se encuentran comprendidos íntegramente en los del proceso inmediato, proceso especial este último con preceptos claros y definidos[47]. Para otros esto no puede ser así, porque la acusación directa es parte del proceso común pero simplificado, en cambio, el proceso inmediato es un proceso especial[48]. En la acusación directa el fiscal con los resultados de las diligencias preliminares acusa, prescindiendo de formalizar la investigación preparatoria y por lo tanto prescinde también de esta etapa, pero si esta sujeta a la etapa intermedia. En el proceso inmediato el fiscal antes de acusar formula un requerimiento para que el juez apruebe su pedido de proceso inmediato, luego de esto recién se dará inicio al juicio oral. Por tanto no es lo mismo acusación directa que proceso inmediato. El Acuerdo Plenario Nº 06-2010/CJ-116 señala que la acusación directa forma parte del proceso común y es un mecanismo de aceleración de proceso que busca evitar trámites innecesarios, señalándose los artículos pertinentes de

[47] Informe Final Pleno Jurisdiccional Distrital Penal 2010 de la Corte Superior de Justicia de la Libertad “Dr. Florencio Mixán Mass” in memorian de 22 de julio de 2010. [48] Ídem, señala que el requerimiento fiscal de acusación directa no debe adecuarse al trámite del proceso inmediato porque la acusación directa es una de las opciones simplificadas que el CPP le proporciona al Fiscal para efectivizar sus prerrogativas constitucionales y legales, específicamente, ante el supuesto de fuerza conviccional de las Diligencias Preliminares, privilegiándose la celeridad del proceso. Asimismo, a diferencia del proceso inmediato, la acusación directa no precisa del previo interrogatorio del imputado. Adicionalmente, los mecanismos de defensa (incluso la nulidad) y pedidos de constitución en actor civil, pueden plantearse una vez notificado el requerimiento de acusación directa. Por último, la acusación directa es más garantista que el proceso inmediato; pues contempla la etapa intermedia.

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su regulación, luego señala que el proceso inmediato es un proceso penal especial y, además una forma de simplificación procesal que se fundamenta en la facultad del Estado de organizar la respuesta del sistema penal con criterios de racionalidad y eficiencia, luego señala los artículos que regulan su procedimiento. En los fundamentos ocho y nueve señala, el citado acuerdo, cada regulación y trata de explicar que son procedimientos distintos y por tanto deben coexistir en la regulación del NCPP. Sin embargo, no consideramos esto válido, en esencia ambas instituciones regulan los mismos supuestos (suficiencia probatoria). Es cierto que ambas instituciones son distintas, pues el trámite diferenciado las hace distintas, pero esto no quiere decir que sea correcto que convivan dos instituciones que sirven para lo mismo, uno como una especialidad procedimiental y el otro como un proceso especial. Lo correcto sería unificarlas, desapareciendo la regulación de la acusación directa (que tantas críticas ha causado), y admitiendo las reformas necesarias al proceso inmediato, así este quedaría configurado con una audiencia y un control rápido en etapa intermedia. 2. El proceso por razón de la función pública Este proceso legislado con mucha mayor técnica legislativa que el regulado en el Código de Procedimientos Penales de 1940 recoge tres especialidades procesales, el proceso por delitos de función atribuidos a altos funcionarios, procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos funcionarios y proceso por delito de función atribuido a otros funcionarios públicos. La razón de la especialidad en estos procesos radica en la calidad de las personas, pues por los cargos que ocupan dentro del aparato estatal y de la posición social que ocupan por razón de su cargo hacen que sean privilegiados en la medida que ello es necesario para la institucionalidad del país y la viabilidad de la democracia. Por ello, Montero Aroca señala que estamos ante tutelas judiciales privilegiadas, pues se han creado para favorecer determinado grupo de poder[49]. Este tipo de consideraciones se han entendido como gravosas para la igualdad

[49] MONTERO AROCA, Juan. “Los privilegios en el proceso penal”. Ob. cit., p. 481.

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en el trato a los ciudadanos de una sociedad democrática, por ello se plantea la derogatoria de este tipo de procedimientos. Pero debe de tenerse en cuenta que este tipo de procedimientos no favorecen, necesariamente la impunidad, sino que, en ciertos casos, son necesarios para que el funcionario pueda realizar sus funciones sin miedo a que usen el Poder Judicial como órgano de persecución a la labor de ciertos políticos que puedan estar en contra del régimen de turno. De ahí, de esta especial consideración, es que nace la necesidad de ciertos privilegios a estas personas. Estos privilegios consisten en los llamados vías previas al proceso penal común, como son el antejuicio constitucional, la inmunidad y la indagación preliminar a cargo de la fiscalía de la nación. Estos actos, extraños a un proceso común, constituyen la especial regulación que se hace de estos procesos, además de las reglas de competencia, pues es a nivel de la Corte Suprema y no de otra instancia de menor jerarquía: 1. Antejuicio constitucional: Se inicia con la presentación de una denuncia constitucional por uno de los sujetos legitimados (Fiscal de la Nación, agraviado o congresista) para sindicar la comisión de un delito de función por parte de alguno de los funcionarios el alto nivel. Luego de realizadas las diligencias que recoge el Reglamento del Congreso[50], los representantes proceden a votar para decidir si aprueban autorizar el proceso judicial[51]. 2. Inmunidad: de esta gozan los congresistas, el defensor del pueblo y los magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones. Por lo tanto, cuando se les atribuya la comisión de delitos comunes, el Congreso, y en su caso el pleno del Tribunal Constitucional, deben evaluar si autorizan o no el desafuero.

[50] El Congreso no puede atribuir responsabilidad penal; al no ser parte de un proceso penal, busca determinar la existencia de indicios razonables de delito, en los supuestos del artículo 99 de la Constitución, mientras que en el supuesto del artículo 93 busca eliminar la presencia de móviles políticos. SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. “El proceso especial por razón de la función pública. Arts. 449 a 455 del Código Procesal Penal”. En: AA.VV. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Ara, Lima, 2009, p. 499. [51] SALINAS MENDOZA, Diego. “El nuevo proceso penal especial por razón de la función pública”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 188, julio de 2009, p. 151.

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3. Indagación preliminar a cargo de la fiscalía de la nación: tratándose del procesamiento de integrantes del Poder Judicial y del Ministerio Público pueden observarse tres tipos de opciones, provenientes del derecho comparado[52]: •

La necesidad de que el congreso autorice su procesamiento previo, por ejemplo el impeachment norteamericano o el antejuicio argentino.

•

Ningún tipo de instancia o procedimiento previo; por lo tanto, el sometimiento directo al proceso y jurisdicción comunes. De este modo no se observan procedimientos especiales para procesar este tipo de funcionarios como en Italia o Chile.

•

Un procedimiento administrativo de investigación previa, a cargo del fiscal de la nación, como sucede en nuestro caso, desde la creación del Ministerio Público como órgano autónomo.

Corresponde ahora analizar los procesos que se comprenden bajo el rótulo de procesos por razón de la función pública. a. Proceso para altos funcionarios El primero de las especialidades comprende a los altos funcionarios públicos taxativamente enumerados en el artículo 99 de la Constitución Política del Perú, por los delitos que cometan en ejercicio de sus funciones y hasta cinco (5) años después de haber cesado en el cargo[53], estos son: •

Presidente de la República.

•

Congresistas.

•

Ministros de Estado.

•

Miembros del Tribunal Constitucional.

•

Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.

•

Vocales de la Corte Suprema.

[52] Ídem. [53] Pues vencido el plazo de cinco años, previsto en el artículo 99 de la Constitución, siempre que no se haya incoado el proceso penal, el ex alto funcionario público estará sometido a las reglas del proceso penal común.

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•

Fiscales supremos.

•

Defensor del Pueblo.

•

Contralor general.

Para el ejercicio de la acción requiere la interposición de una acusación constitucional según el reglamento del Congreso y de acuerdo a ley. El facultado para denunciar en estos casos es el fiscal de la nación, el agraviado por el delito o los Congresistas. El fiscal de la nación, en el plazo de cinco días de recibida la resolución acusatoria de contenido penal y los recaudos correspondientes, emitirá la correspondiente disposición, mediante la cual formalizará la investigación preparatoria, se dirigirá a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin que nombre, entre sus miembros, al juez supremo que actuará como juez de la investigación preparatoria y a los integrantes de la Sala Penal Especial que se encargará del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por el primero, y designará a los fiscales supremos que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y de enjuiciamiento. b. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos funcionarios En el caso de procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos funcionarios, es decir: congresistas, Defensor del Pueblo y a Magistrados del Tribunal Constitucional, no se les podrá iniciar la investigación preparatoria desde que son elegidos hasta un mes después del cese de sus funciones directamente. Es decir, no son objeto de investigación preparatoria y enjuiciamiento, a menos que exista autorización del Congreso o del pleno del Tribunal Constitucional. Pero si es detenido en flagrancia debe ser puesto en el plazo de 24 horas a disposición del Congreso o del Tribunal Constitucional, a fin de que inmediatamente autorice o no la privación de su libertad y el enjuiciamiento Este proceso se regirá bajo reglas del proceso común, el enjuiciamiento será realizado por un juzgado colegiado, procediendo el recurso de apelación y casación.

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c. Proceso por delito de función atribuido a otros funcionarios públicos El último es el proceso por delito de función atribuido a otros funcionarios públicos y se aplica a: •

Vocales y fiscales superiores.

•

Miembros Consejo Supremo Justicia Militar.

•

Procurador público.

•

Magistrados Poder Judicial y Ministerio Público.

En estos casos se requiere que el fiscal de la nación emita disposición que decida incoar el ejercicio de acción penal y ordenar al fiscal respectivo formalizar investigación preparatoria, pero esto no es necesario cuando hay flagrancia, en tal caso en plazo de 24 horas será conducido a despacho fiscal supremo o superior según corresponda para formalizar investigación. Por reglas de competencia, el fiscal supremo y los jueces de la Corte Suprema conocen delitos de función cometidos por miembros Consejo Supremo Justicia militar, jueces y fiscales superiores y Procurador Público, y otros funcionarios señalados por ley.

3. Proceso de seguridad El proceso de seguridad es el proceso aplicable a los inimputables (personas que no tienen la capacidad de comprender lo que la norma establece y no pueden conducirse por lo que ella establece), siendoles aplicables las medidas de seguridad. a. Proceso de seguridad y Derecho Penal Debemos de señalar que la teoría del delito se divide en injusto y culpabilidad, la primera, destinada a un análisis de atribución de un hecho a una persona, teniendo en cuenta la capacidad de acción, la tipicidad de la conducta y si esta es contraria a derecho. Por otro lado, la culpabilidad se encarga, en este sistema, de un análisis de las circunstancias personales del sujeto activo del delito con respecto 38


a si su conducta es reprochable, en tanto se pudo comportar de acuerdo a la norma[54]. La culpabilidad se compone de tres elementos: 1. la imputabilidad, 2. el conocimiento de la antijuridicidad y 3. la exigibilidad de otra conducta. No habrá imputabilidad en determinados casos que veremos ahora. Existirá inimputabilidad (no imputabilidad) cuando el autor del delito no posee la capacidad psíquica de comprender la antijuridicidad o si al poseerlo no está en la capacidad de actuar de modo distinto, en estos casos no debe ser penado[55], sino que se le aplicará una medida de seguridad. Entre las causas de inimputabilidad la doctrina reconoce a la minoría de edad; la anomalía psíquica permanente; trastorno mental transitorio; deficiencia mental, alteración de los sentidos. La minoría de edad no está fundada en razones biológicas expresadas en la edad cronológica[56], sino en que el menor de edad, por ser tal, tiene una experiencia de vida igualmente menor; esta experiencia vital disminuida afecta la capacidad de aprehender los acontecimientos en su desarrollo diacrónico[57], es una presunción de carácter legal. En el Código Penal de 1991 se regulan tres causas de inimputabilidad aplicables a mayores de edad en el artículo 20.1: anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia alteraciones en la percepción. La anomalía psíquica tiene que ser permanente, pues se refiere a trastornos psíquicos que se deben a causas corporales-orgánicas, cuya gravedad afecta al sistema nervioso y al comportamiento de quien los padece; dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptativo racional al medio ambiente y, en consecuencia, el dominio sobre la o las

[54] Señala MIR PUIG que “pese a las diferentes concepciones que se han sustentado y se siguen sustentando sobre las condiciones de la imputación personal, existe consenso en entender que, además de la antijuricidad como juicio despersonalizado de desaprobación sobre el hecho, el delito requiere la posibilidad de imputación de ese hecho desvalorado a su autor”. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Tecfoto, Barcelona, 1998, p. 545. [55] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Lima, San Marcos, 2001, p. 380 [56] Esta adopción de la edad de 18 años para determinar la imputabilidad de una persona es una elección legislativa, que convierte, a través de una presunción iure et de iure, en inimputables a los menores de 18 años, pues se considera que en la evolución de la personalidad del habitante peruano promedio a los 18 años recién sería maduro como para poder comprender la ilicitud de su conducta. [57] VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 389.

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conductas de que es protagonista. En esta causal de inimputabilidad se halla la psicosis[58]. La grave alteración de la conciencia es lo que se conoce en doctrina como trastorno mental transitorio; se refiere a la incapacidad cognitiva, afectiva o conativa, con sintomatología total o parcial, característica de la enfermedad mental psicótica aunque de duración determinada[59]. En estos casos el trastorno debe de ser de tal entidad que se pueda equiparar con la anomalía psíquica que proviene de un factor biológico psíquico. La alteración de los sentidos afecta a estos como en los casos de ceguera o sordomudez[60]. Para los casos en los cuales los procesados son inimputables, la sanción no puede ser la pena, pues esta se encuentra dirigida a las personas imputables, quienes entienden el desvalor que significa la imposición de esta. Para los inimputables se ha establecido que la sanción penal viene a ser la medida de seguridad, esta es una consecuencia jurídica que consiste en privar temporalmente de ciertos bienes jurídicos a quienes han realizado un tipo penal, careciendo de culpabilidad, pero revelando con ello al propio tiempo su peligrosidad social. Como puede verse, estas consecuencias jurídicas del delito no se fundamentan en la culpabilidad del autor por el delito cometido como sucede con las penas, sino en intereses públicos predominantes, un aspecto que le corresponde resguardar al Estado Las medidas de seguridad están reguladas en el artículo 71 de nuestro Código Penal. Estas son de dos clases: 1) la internación y 2) el tratamiento ambulatorio La internación consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable o sujeto peligroso en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado con fines terapéuticos o de custodia. Solo podrá imponerse la internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerables graves. [58] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 828 y 833. [59] VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 405 [60] Ibídem, p. 412

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En el tratamiento ambulatorio, a diferencia de la medida anterior, el sujeto no está recluido en una institución, sino que es examinado periódicamente. Se aplicará conjuntamente con la pena del imputable relativo (toxicómano o alcohólico imputable) que lo requiera con fines terapéuticos o de rehabilitación. Para la imposición de estas medidas se hace necesario establecer primero la responsabilidad de la persona y luego su grado de peligrosidad, como veremos a continuación. b. Regulación procesal El proceso de seguridad instaurado por el NCPP viene a salvar una gran deficiencia de nuestra anterior regulación procesal, ya que no había una regulación expresa de este tema. En ese sentido la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema trató de corregir las deficiente regulación para imponer medidas de seguridad en la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de nulidad N° 104-2005-Ayacucho, donde señaló: •

Que, las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible; que la medida de internación es privativa de libertad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial de que el inimputable pueda cometer en el futuro otros delitos considerablemente graves. En este supuesto vemos cómo la Corte Suprema intenta delimitar los supuestos en los cuales se puede imponer una sentencia condenatoria cuya pena sea la de internación, pues se había comprobado en mucho casos que los jueces imponían una medida de seguridad sin justificar el peligro del sujeto activo.

•

Que, en consecuencia, tratándose de una sanción la medida de internación sólo puede ser impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se haya acreditado la realización del delito por el inimputable y su estado de peligrosidad. Es decir, estamos ante la aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

•

Que, la duración de la medida de internación no puede ser indeterminada, por eso el operador judicial debe definir en la sentencia su extensión temporal, la cual, conforme lo establece el artículo setenta y cinco ab initio, en ningún caso puede exceder los límites cuantitativos de la pena privativa de libertad concreta, que se hubiera aplicado al procesado si hubiera sido una persona imputable. 41


•

Que, además, la duración de la medida de internación debe ser proporcional a la peligrosidad potencial del agente y coherente con las recomendaciones que sobre el tratamiento a aplicar haya precisado el perito psiquiatra.

Sin embargo, en el NCPP se ha tratado de suplir estas deficiencias, así este proceso especial de seguridad se aplica cuando existen suficientes indicios para estimar acreditado el estado de imputabilidad del procesado, cuando al culminar la investigación preparatoria el fiscal considere que solo corresponde imponer al imputado una medida de seguridad. Por ello, la razón de su especialidad es la calidad del procesado y de la consecuencia jurídica a imponerse, pues un proceso ordinario no podría (en muchos casos) ser el más viable para poder enjuiciar a una persona que no se puede comportar de acuerdo a derecho o que tiene las facultades limitadas. De ahí que el juez de la investigación preparatoria o el juez penal, colegiado o unipersonal, según el estado de la causa, dispondrá de oficio o ha pedido de parte, la práctica de un examen por un perito especializado. Recibido el informe pericial, previa audiencia con intervención de las partes y del perito, si el juez considera que existen indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictará la resolución correspondiente instando la incoación del procedimiento de seguridad según lo dispuesto en el código proceso penal. El imputado será representado por su curador o por quien designe el juez de la investigación preparatoria. Si fuere imposible interrogar al imputado se prescindirá de dicha diligencia. Así mismo el juicio se realizara con exclusión del público. El perito que emitió el dictamen debe ser interrogado en juicio. La sentencia versara sobre la absolución o sobre la aplicación de una medida de seguridad. Para ver mejor las diferencias adjuntamos un cuadro tomado del libro de Neyra Flores[61]:

[61] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 435

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Problemas de aplicación e interpretación de los procesos especiales Proceso común

Proceso de seguridad

Ejercicio de facultades

El imputado ejerce sus propias Facultades ejercidas por el curador facultades. (excepto las de carácter personal).

Interrogatorio

El imputado se puede rehusar a de- Se puede prescindir del interrogatoclarar. rio del imputado por su estado.

Facultad del juez

El juez podrá rechazar el requeriEl juez puede elevar la causa al miento de imposición de medidas Fiscal superior en grado cuando de seguridad, cuando considera que cree que no hay delito. se debe de imponer una pena (esta resolución es apelable).

Acumulación

Se pueden acumular los procesos No se puede acumular con el procomunes. ceso común

Publicidad

El juicio es público.

Presencia del imputado

El juicio se realiza sin la presencia La presencia del imputado es obli- del imputado si fuere imposible gatoria en ciertos casos, no lo repre- en razón a su estado de salud. En senta un curador. el juicio será representado por su curador.

Interrogatorio

Si no es posible la presencia del imputado en el acto oral, antes de El interrogatorio es la audiencia, sin la realización del juicio podrá dispola necesidad del perito. nerse el interrogatorio del imputado, con la intervención y orientación de un perito.

Declaraciones anteriores

Se leen las declaraciones anterio- Cuando no pueda contarse con la res cuando el imputado no desea presencia del imputado, se podrán declarar. leer sus declaraciones anteriores.

Necesidad del perito

Es imprescindible que en el acto oral Rige la libertad probatoria, no es ne- se interrogue al perito que emitió el cesaria ninguna prueba en particular. dictamen sobre el estado de salud mental del imputado

Sentencia

La sentencia versará sobre la absoLa sentencia versa sobre la absolución o sobre la aplicación de una lución o la imposición de una pena. medida de seguridad.

El juicio se realizará con exclusión del público

En el proceso de reforma procesal se dio un caso que derivó en una sentencia de casación (Casación N° 16-2009-Huaura de doce de marzo de dos mil diez), en la cual al acusado se le había instado un proceso de seguridad, pero luego de iniciado el juicio oral se determinó que no debía procesarse por esa vía, sino por el proceso común, por lo cual se debía anular el juicio oral y todas sus actuaciones. Sin embargo, la Corte Suprema señaló que “la discusión si el proceso común es diferente al proceso de seguridad no se puede responder en abstracto. Es claro que cambia su objeto jurídico: el proceso de seguridad discute no sólo los hechos, aspecto en el que es idéntico al proceso común, 43


sino la presencia del binomio peligrosidad/medida de seguridad; pero esta diferencia no lo hace necesariamente incompatible con el proceso común –comparte el cuadro matriz de las garantías de todo enjuiciamiento–, pues en este último proceso tras el juicio oral el Tribunal puede incluso imponer una medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medió una discusión y debate sobre el particular, es decir, si se cumplió el principio de contradicción –artículo 393, apartado 3), literal e), del NCPP”–. Entonces relativiza la diferencia que se hace entre procesos de seguridad y procesos común, en atención a que las normas del proceso común son de lógica observancia en casos de vacíos, por ello señala que: “la base común del rito del juicio oral para ambos procesos, cuando es del caso transformarlos, solo autoriza, de modo general, a repetir aquellas actuaciones especiales que en el caso del proceso de seguridad se realizaron sin el concurso del imputado por razones de salud. No debe empezarse de cero –no puede entenderse que las actuaciones previas son ineficaces procesalmente–, sino que debe continuar en lo que es compatible y repetir lo que se hizo al margen del principio de bilateralidad y presencia efectiva del imputado”[62].

4. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal Este proceso especial tiene su justificación en la entidad del delito que es un delito no perseguible por la acción penal pública y por lo tanto de poca relevancia en términos de alarma social, por ello sus reglas son parecidas al proceso civil, al ser un proceso más impregnado de la voluntad de las partes.

[62] Sin embargo, la Corte Suprema resolvió este problema aplicando las normas de preclusión, así señala: “Lo que en verdad inobservó el Tribunal de Apelación al extender la anulación de lo actuado al auto de transformación del proceso es, precisamente, el principio de preclusión procesal, que integra la garantía del debido proceso. La decisión anulada no guarda relación con el vicio que detectó y censuró, única posibilidad legal de hacerlo conforme al artículo 154, apartado 1), del CPP. No hay dependencia entre el vicio que se dice incurrió el Tribunal de Primera Instancia, centrado en el juicio de culpabilidad, con la declaración previa de transformación de la causa en común. Es de aplicación, por tanto, el artículo 150, literal d), del NCPP. Cabe puntualizar que el nuevo juicio oral que realizará el Tribunal Penal de Primera Instancia, en los marcos amplios de la discusión procesal y de acuerdo a las pretensiones de las partes, podrá dilucidar ampliamente si son de aplicación los artículos 20.1 y 71 y siguientes del Código Penal. Es de recordar que el auto de transformación del proceso no causa estado, no genera cosa juzgada, por lo que a la luz del debate oral y de la discusión pericial –recuérdese que la etapa principal es el enjuiciamiento– el Tribunal podrá muy bien optar por la decisión que considere arreglada a derecho. Desde luego no será pertinente una discusión incidental tendente a poner en crisis el juicio para que se suspenda la causa y se reoriente al juicio de seguridad, porque ello vulneraría el principio de concentración procesal, pero sí una discusión de fondo acerca de la aplicación de normas de Derecho penal material referentes al juicio de imputabilidad y a la necesidad y proporcionalidad de una posible medida de seguridad. Limitar esa posibilidad al imputado sería, eso sí, restringir irrazonablemente su derecho de defensa y producirle efectiva indefensión material”.

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En este proceso el directamente ofendido por el hecho punible formulará querella con los requisitos establecidos en el artículo 109 del Código Procesal Penal, constituyéndose como querellante particular. En el Perú los delitos perseguibles mediante ejercicio privado de la acción penal son: 1) lesiones culposas (artículo 124, primer párrafo del Código Penal); 2) injuria (artículo 130 del CP); 3) calumnia (artículo 131 del CP); 4) difamación (artículo 132 del CP); y, 5) delitos de violación de la intimidad (artículo 158 del CP). El legislador ha escogido estos delitos por la poca gravosidad social del acto, siendo que dichos delitos afectan de manera directa al agraviado[63]. De lado del proceso penal, es posible que se realicen diligencias judiciales previas cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien se quiere dirigir la querella o cuando fuere imprescindible para describir claro y preciso el delito. En este caso la investigación es ordenada por el juez a pedido del querellante particular y se practica por la Policía Nacional en el plazo que se fije en la resolución judicial. Notificado el querellante con el informe policial está obligado a completar la querella dentro del quinto día, si no lo hace caduca su derecho a ejercer la acción penal. Expedido el auto de admisión de la querella y absuelto el trámite de contestación de esta o vencido el plazo para hacerla, se dicta auto de citación a juicio, cuya audiencia debe celebrarse en un plazo no menor de diez ni mayor de treinta días. Uno de los problemas que se ha podido observar en el proceso de reforma procesal penal, es si se le debe proveer al querellado, conducido compulsivamente en virtud del artículo 463, un abogado de oficio, teniendo en cuenta que es un delito sujeto a ejercicio privado de la acción penal. Algunos señalan que no, pues la acción es privada; otros señalan que sí se debe proveer de un abogado en todos los casos. Una tercera posición señala que solo procedería en los casos de insolvencia. El Pleno Jurisdiccional Penal Distrital de 2009 de Piura del quince de diciembre de dos mil nueve tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este punto, señalando que cuando el querellado fuera conducido compulsivamente y no contara con abogado de su elección se le debe otorgar un defensor de

[63] MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “Ejercicio privado de la acción penal en la aplicación del Código Procesal Penal de 2004”. En: Procedimientos especiales: problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima (en prensa).

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oficio a fin de que el imputado no caiga en indefensión, lo cual es correcto, pues el derecho de defensa debe ser irrestricto cuando hay acciones en las cuales el imputado no está en condiciones –por lo accidentado y sorpresivo de la intervención– de contar con un abogado. La audiencia se realizará en sesión privada en donde se insta a las partes a que concilien (en cualquier estado del proceso el querellante puede desistirse o transigir) si ello no es posible se continuará la audiencia bajo las reglas pertinentes del juicio oral. La inactividad del proceso durante tres meses produce el abandono del proceso.

5. Terminación anticipada Otra institución que ha tomado el Código Procesal Penal de 2004 de cuño extranjero es la terminación anticipada, que es el proceso especial que consta en un acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de culpabilidad de algún o algunos cargos que se formulan, permitiéndole al encausado la obtención de la disminución de la pena en un sexto (fuera de lo que pueda negociar, de ser el caso). Es uno de los procesos especiales que más debate ha ocasionado, pues se señala que su introducción al sistema procesal peruano es clara muestra de que este es adversarial. Lo cierto es que este proceso especial que se basa en el principio del consenso y tiene mucho parecido al plea bargaining, pero en puridad no es lo mismo. Así el plea bargaining es una modalidad del guilty plea (declaración de culpabilidad), que se estableció hace más de 100 años en Estados Unidos, de forma consuetudinaria, sin asidero legal ni jurisprudencial hasta los años setenta donde recién se reconoce de forma jurisprudencial. Pero esta práctica es exportada luego de la Segunda Guerra Mundial a los países de Europa, quienes lo acogen bajo su propia concepción, así en Alemania se regula el absprache y en Italia el patteggiamento, para casos de mínima criminalidad. Al Perú llega con el nombre de terminación anticipada con la regulación anterior, vigente solo para delitos de tráfico de drogas y delitos tributarios. Pero con la regulación del Código Procesal Penal se abre la posibilidad de poder ser aplicada a todo tipo de delitos (como en EE.UU.), pero lo que lo diferencia de la regulación del país del norte es que el control que se realiza es de cuño eurocontinental, así el juez no solo va a realizar un control con respecto a que la voluntad no haya sido viciada al momento de haberse 46


realizado la negociación, sino que también implica un juicio de logicidad y razonabilidad de la pena, no pudiendo las partes variar el objeto del proceso como en EE.UU. Tiene su justificación, como proceso especial, en que su tramitación se basa en el principio del consenso, distinto al de los procesos ordinarios que se basan en el principio de oficialidad y contradicción. Pero se ha discutido la jurisdiccionalidad de este proceso, pues se cree que más que un proceso es un acto administrativo, es decir, solo un procedimiento. El trámite se da de la siguiente forma: una de las partes va a solicitar la aplicación de la terminación anticipada al juez, este le correrá traslado a la otra parte, de aceptar se instalará una audiencia donde negociarán la pena y la reparación civil. En este punto se ha dado un tema muy relevante en atención a la oportunidad en la cual se puede aplicar la terminación anticipada. Algunos autores han señalado que solo se puede aplicar esta institución hasta que finalice la investigación preparatoria, la otra parte de la doctrina señala que se puede aplicar aun en la etapa intermedia, pues es un criterio de oportunidad. Así, la primera postura basada en el Acuerdo Plenario 05-2009/CJ-116, señala que no hay doctrina mayoritaria ni antecedentes legislativos que nos permitan concluir que el criterio de oportunidad, regulado en la etapa intermedia, es una forma de acabar anticipadamente el proceso penal a través de una negociación entre partes. La confusión se encuentra en el artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que es el antecedente directo del principio de oportunidad regulado en el artículo 2 del NCPP peruano, y que denomina a este instituto “criterios de oportunidad”, los cuales como se puede cotejar son los supuestos regulados en el citado artículo 2 de nuestra legislación y no la terminación anticipada. En conclusión, si bien, es más “fácil” entender por criterio de oportunidad a la terminación anticipada, hacerlo sería erróneo[64], pues a diferencia de los criterios de oportunidad que descansan en causales señaladas en la ley y

[64] “Esta idea encuentra asidero en que este es el único lugar donde se trataría el principio de oportunidad como criterio de oportunidad, lo que, en apariencia, es un error”. BROUSSET SALAS, Ricardo. Citado por: IBARRA ESPÍRITU, Carlos Enrique. “La aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia del nuevo proceso penal”. Disponible en: .

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para delitos de mínima gravedad, la terminación anticipada es un proceso penal especial[65]. Se señala, además, que como el agraviado no está obligado a asistir a la audiencia preliminar, no se enteraría del acuerdo provisional de terminación anticipada y, a diferencia del trámite normal de este proceso especial, no sería notificado de tal acuerdo ni tendría cinco días para pronunciarse acerca de la procedencia del acuerdo de terminación anticipada y, si fuera el caso, formular su pretensión. La otra posición señala que mediante esta práctica –aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia– se realiza un efectivo ejercicio del derecho de defensa, pues la etapa intermedia, como etapa de preparación al juicio, constituye la fase en la que los sujetos procesales toman pleno conocimiento recíproco de las pretensiones que se harán valer en juicio oral y del material probatorio que lo sustentará[66]. Asimismo, señalan, que se cumple la verdadera función de la etapa intermedia, esto es, evitar juicios innecesarios, además que la admisión de cargos de la terminación anticipada en la etapa intermedia traería como uno de los beneficios para el imputado que ha aceptado los cargos, la reducción de la pena en un 1/6 y no en 1/7 como sucede en la figura de la conclusión anticipada del debate[67]. Aunado a ello, y no menos importante, el acusado no tendría que esperar el inicio del juicio oral para que se dé culminado el proceso. Así, como lograr un efectivo instrumento de descarga procesal. Lo cierto es que ambas posiciones tienen razones plausibles para fundamentar por qué usar o no esta institución en la etapa intermedia. Sin embargo, la discusión no debería ser cuándo puede ser útil aplicarlo en tal o cual etapa, sino, si es legítimo y si efectivamente sirve para cumplir los fines del proceso. En ese sentido, el proceso de terminación anticipada implica una renuncia a muchos derechos básicos de todo proceso acusatorio, como el derecho a un juicio, a la contradicción, a la inmediación, etc.; es claro que lo ideal es que

[65] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La terminación anticipada del proceso en el Código Procesal Penal de 2004: aspectos conceptuales y procedimentales”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, agosto de 2009, p. 24. [66] MONCADA CASAFRANCA, Vanessa. “La aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Vol. 66, N° 1 - N° 2, 2009, p. 377 y ss. [67] Vide Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116 del dieciséis de noviembre de 2008.

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todo proceso tuviera que finalizar en un juicio oral, donde se pudiera llegar a la verdad de los hechos (verdad aproximativa). Sin embargo, el Estado ha fracasado en este intento, no puede llevar a juicio oral a todos los casos, frente a su impotencia se crea este medio de juzgar que implica un auxilio para el Estado, es decir, es un arma que facilita la aplicación de la pena, no por razones justas, sino por razones de necesidad, ahora lo peligroso es que la razón sea una razón de Estado. En ese sentido, en la experiencia comparada y nacional se ha podido ver que las personas que se acogen a estas instituciones no comprenden realmente lo que significa aceptar la culpabilidad sobre un hecho. Esta institución al ser una grave afectación debe ser tratada con sumo cuidado y antes de pensar en aplicarlo a toda costa, por que implica un mayor número de casos resueltos sin mucho esfuerzo –en comparación con el juicio oral– debe de buscarse la forma que sea plenamente entendida y buscar cualquier otra salida antes de usarla. Así pues, este proceso penal debería ser la excepción y no la regla –a pesar de la referida y ansiada descarga procesal– para usarla debe de estar revestida de todas las garantías y no aplicarse por mera voluntad. De ahí que, si se quiere usar en la etapa intermedia debe de garantizarse el derecho de defensa de todos los intervinientes, así como la absoluta comprensión del posible condenado. Siguiendo con el trámite del proceso tenemos que una vez arribado a un acuerdo provisional, este será revisado por el juez quien de aprobarlo dictará sentencia en este sentido. Esto no implica que las partes de manera informal hayan acordado antes los términos del acuerdo por lo que la aplicación del traslado a la otra parte por parte del juez y la realización de la audiencia pasen por una mera formalidad[68]. Como señala Taboada el acuerdo (provisional) del fiscal y el imputado, con la intervención de su defensor, versará sobre las circunstancias del hecho punible, de la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias a imponer, incluso la no imposición de pena privativa de libertad efectiva conforme a la ley penal (artículo 468.5 del CPP), no siendo extensivo el consenso a la fijación de las reglas de conducta, en caso de suspensión de la ejecución

[68] UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando. “Técnicas de negociación de acuerdos en el nuevo Código Procesal Penal (especial referencia a los acuerdos de terminación anticipada)”. Disponible en: .

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de la pena, las cuales en rigor corresponden ser fijadas en forma exclusiva y discrecional por el juez de la investigación preparatoria (artículo 58 del CP), pudiendo atender las propuestas por las partes, de ser el caso[69]. Este acuerdo será declarado ante el juez debiéndose consignar expresamente en el acta respectiva. El juez dictará sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia. Cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaración formulada por el imputado en el cuaderno de proceso especial, se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra (artículo 470 del CPP), por ello, el cuaderno es archivado en el juzgado de investigación preparatoria y luego de emitido el auto de enjuiciamiento, no deberá enviarse el cuaderno de terminación anticipada al juzgado penal unipersonal o colegiado, bajo responsabilidad funcional. En el mismo sentido, el fiscal no podrá siquiera mencionar la tramitación frustrada del proceso de terminación anticipada y menos pretender incorporar como elemento de prueba, la información proporcionada por el imputado en las negociaciones informales del proceso especial, también bajo responsabilidad funcional[70]. Respecto a los recursos se tiene que, la resolución que aprueba el acuerdo de terminación anticipada solo puede ser apelada por los demás sujetos procesales, lo cual implícitamente señala que la defensa y el Ministerio Público no pueden apelarla. Pero también se limita los ámbitos de apelación, pues se señala que estos sujetos procesales legitimados solo pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil, siendo que en este último caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil. Sin embargo, señala Neyra Flores[71] que, en el caso del auto que aprueba el acuerdo, este es producto de la voluntad de las partes, por lo que a primera impresión no se podría apelar, pues al ser manifestación de su voluntad no existiría agravio, ya que nadie puede ir en contra de sus propios actos. Pero el auto que aprueba la terminación anticipada no solo es un acto dispositivo, [69] TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal. Especial referencia a su aplicación en el Distrito Judicial de La libertad”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, agosto de 2009, p. 40. [70] Ídem. [71] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 475.

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como los contratos, sino que implica un control por parte del juez, por ello, cuando un acuerdo original ha sido modificado por el juez, se debe determinar si esto ha perjudicado a alguna de las partes. Se ha señalado también que no es recurrible el auto que desaprueba el acuerdo arribado por las partes, sin embargo el Acuerdo Plenario-2009/ CJ-116[72] ha sido claro en este extremo al decir que, el artículo 468.7 del NCPP no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelación u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo, pero que, sin embargo, es de tener en consideración la regla general establecida por el artículo 416.1 del NCPP, que determina como objeto impugnable en apelación los autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia –literal b)– o, en su caso, los que causen gravamen irreparable –literal e)–, así no cabe duda de la pertinencia de la aplicación de la regla general del artículo 416.1. b) y e) del NCPP, pues la desaprobación del acuerdo tiene como efecto la culminación del proceso de terminación anticipada y, además, causa un gravamen irreparable porque cancela la vía consensuada y evita la aplicación del beneficio premial.

6. Proceso por colaboración eficaz El proceso especial de colaboración eficaz es un medio de lucha –no convencional– contra el crimen organizado, como señala Quiróz[73], según la política adoptada por nuestro país, la colaboración eficaz consiste en aportar información válida de un evento delictivo donde el informante haya intervenido como autor, coautor o partícipe. Esta información debe contribuir a descubrir la estructura organizacional, su forma de actuar, los planes que tengan o hayan ejecutado y quiénes son los integrantes de la organización. Además, en qué lugar se encuentran los efectos, ganancias o bienes obtenidos en la actividad delictiva. Tiene también por finalidad capturar a quienes integran la organización criminal y desactivarla por completo.

[72] Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 del trece del noviembre de 2009, asunto: Terminación anticipada: aspectos esenciales. [73] QUIRÓZ SALAZAR, William. “La colaboración eficaz como estrategia política procesal contra el crimen en el Perú”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la República, Vol. 2, Nº 1, año 2008, p. 160.

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Sánchez Velarde[74] afirma que “en el Perú el procedimiento de otorgamiento de beneficios por colaboración eficaz surge de la necesidad de desentrañar a la organización delictiva que se esconde en el anonimato u ocultamiento, luego de conocerse los primeros elementos indiciarios de delito de corrupción de funcionarios, delitos de lesa humanidad y otros conexos a ellos, acontecidos en el Perú en la década pasada, teniendo como punto de partida la investigación de las más altas autoridades del gobierno de aquel régimen: el ex Presidente, la mayoría de sus ministros, los comandantes generales de las Fuerzas Armadas y Policiales, y sobre todo el asesor presidencial a cargo del Servicio de Inteligencia Nacional”. Este proceso especial tiene como antecedentes la Ley N° 27378 del 20 de diciembre de 2000, encuentra su especialidad –así como la terminación anticipada– en el principio del consenso y en ser un instrumento no convencional de lucha contra el crimen organizado. En la actual regulación el fiscal puede celebrar un acuerdo de beneficios y colaboración con el colaborador quien se puede encontrar o no sometido a un proceso penal, pero además puede acordar con quien ha sido sentenciado, siempre y cuando la colaboración que presten a las autoridades sirva para la eficacia de la justicia penal. En la doctrina se ha señalado de un lado que este proceso especial es inconstitucional, en el sentido de que es ilógico que las normas procesales que están previstas para sancionar y perseguir delitos en aplicación del principio de legalidad, se dedique a beneficiar a quienes han cometido crímenes. El otro sector advierte que la colaboración eficaz es un arma del Estado en la lucha contra la criminalidad organizada, pues el Estado no puede combatir de otra forma contra este tipo de criminalidad. En ese sentido, no se pueden usar medios de investigación y procesamiento tradicionales contra una criminalidad que no es tradicional. De ahí que se puede entender el uso de este Derecho Penal premial. Pues no hay otra forma de lograr los fines del proceso penal y la política criminal en general, es por ello que resulta coherente lo que señala Quiroz, en el sentido de que la regulación del NCPP debe extender el ámbito de aplicación del colaborador eficaz para toda aquella persona investigada, procesada o

[74] SÁNCHEZ VELARDE, PABLO. “Criminalidad organizada y procedimiento penal. La colaboración eficaz”. En: HURTADO POZO, José. Anuario de Derecho Penal 2004. La reforma del proceso penal peruano. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 245.

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sentenciada que conozca información significante sobre la planificación o ejecución de actividades delictivas que pertenezcan al crimen organizado, sin necesidad de que el informante haya participado como autor o partícipe en los hechos sobre los que brindará información. No deben aplicarse los beneficios solo a aquellos que informen de su hecho criminal, sino por el contrario, de cualquier hecho criminal grave que tuvieran un conocimiento veraz y cierto.

IV. CONCLUSIONES •

Los procesos especiales pueden servir por razones estratégicas a una teoría del caso como la terminación anticipada, el proceso inmediato, la colaboración eficaz, pero en otros casos son necesarios para resguardar la legalidad y por ser el cauce natural de la resolución del proceso como el proceso para altos funcionarios o el proceso para el ejercicio privado de la acción penal o el proceso de seguridad.

•

Lo realmente inmanente a los procesos especiales, como categoría, es el ser diferentes del proceso ordinario (proceso común), por razones únicas que harían inviable un procesamiento de estas características en el proceso común, pues de hacerlo violarían el principio de igualdad, así los procesos especiales tienen una entidad única que los hace ser, no una serie de procesos dispersos sin naturaleza jurídica alguna en común, procesos especiales en razón de su utilidad para el desenvolvimiento de la jurisdicción en el caso concreto que resguardan el principio de igualdad y la tutela judicial efectiva.

•

Hemos podido ver cómo la aplicación de los procesos en la reforma procesal penal ha traído algunos problemas de interpretación, los cuales se deben de resolver atendiendo a las normas del proceso penal común y las normas que regulan su especial trámite. En ese sentido, es correcto aplicar las reglas del proceso común cuando no afecte la esencia misma del proceso especial.

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artículo

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El procesamiento penal de altos dignatarios por delitos realizados sin ejercer la función pública Daniel Osarim HUAMÁN CASTELLARES

El procesamiento penal de altos dignatarios por delitos realizados sin ejercer la función pública Daniel Osarim Huamán Castellares[*]

Sumario

I. Preliminares. II. Fundamentación jurídica del tratamiento diferenciado del alto dignatario. III. Conclusiones.

I. Preliminares El ejercicio de la alta magistratura impone al funcionario público una serie de obligaciones que lo distancian del ciudadano común. Estas obligaciones no sólo se limitan a la prohibición de organizar defectuosamente la esfera de libertad, sino imponen el deber de realizar actos destinados a mejorar la institución a la cual el alto dignatario pertenece[1]. La imposición de obligaciones especiales y fundamentales para el desarrollo de la sociedad trae consigo el reconocimiento de una serie de derechos que distancian al funcionario del ciudadano común en distintos ámbitos, especialmente en el plano de la responsabilidad penal, cuyos fundamentos y contornos son hasta hoy totalmente discutidos[2].

[*]

Adjunto de docencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Investigador invitado del Centro de Investigación en Filosofía y Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia. El autor desea expresar su profundo agradecimiento al Instituto de Estudios Constitucionales “Carlos Restrepo Piedrahita” de la Universidad Externado de Colombia, pues sin el acceso a su prolija biblioteca, no hubiese sido posible contar con el soporte bibliográfico necesario para realizar la presente investigación. [1] Cfr. Sánchez - Vera GÓmez - Trelles, Javier. Delitos de infracción de deber y participación delictiva, Marcial Pons, Madrid 2002, pássim; Jakobs, Günther. Acción y omisión en Derecho penal. Trad. Luis Rey y Javier Sánchez-Vera, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2000, p. 7 y ss. [2] Vide Portero García, Luis. Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria. Universidad de Málaga, Málaga 1979, pp. 7-19.

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En la configuración de nuestro sistema constitucional se ha optado por brindarle al alto dignatario prerrogativas de carácter sustantivo (inviolabilidad[3]) y procesal (el antejuicio político[4], la inmunidad[5], etc.), de modo que el mayor nivel de protección que ostenta está en relación directa con la mayor envergadura de la función pública desempeñada por su condición de alto dignatario[6]. Desde esta óptica, puede hacerse una clasificación de tres niveles, en función al grado de protección del que goza el alto funcionario. En primer lugar, una protección casi absoluta que impide el procesamiento penal del funcionario público durante todo el ejercicio de su cargo por casi todo hecho, salvo los previstos en el artículo 117 de la Constitución Política, garantía de la que goza únicamente el Presidente de la República[7]. En segundo lugar, se brinda una protección intermedia que impide el procesamiento penal por toda clase de delitos, si es que no se cuenta con la previa autorización del órgano competente y bajo los procedimientos fijados por nuestra Constitución Política, de la cual gozan congresistas, miembros del Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo. En tercer lugar, existe una protección menor, aunque no menos importante, que impide el enjuiciamiento criminal del alto dignatario, cuando el hecho que le es imputado fue realizado en el ejercicio de su función, la cual corresponde a todos los funcionarios previstos en el artículo 99 de la Constitución Política del Perú.

[3]

La inviolabilidad es una prerrogativa de carácter sustantivo, cuyo objeto es eximir de responsabilidad al alto dignatario, por las opiniones vertidas en el ejercicio de su función. Para una mayor referencia en el ámbito internacional de la institución puede consultarse: Portero García. Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria. Ob. cit., pp. 21-77. En el ámbito nacional la institución ha sido desarrollada por: Eguiguren Praeli, Francisco. “La infracción constitucional como límite a la inviolabilidad por votos u opiniones de los parlamentarios”. En: Revista del Taller de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 1, Lima, 2002, pp. 151-159. [4] Desde una perspectiva estrictamente constitucional: García Chavarri, Abraham. “Acusación constitucional, juicio político, antejuicio. Desarrollo teórico y tratamiento jurisprudencial”. En: Cuadernos de trabajo del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 9, Lima 2008, pássim. Asimismo, con un enfoque más procesal penal: San MartÍn Castro, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, segunda edición, Grijley, Lima, 2003, p. 1273 y ss. Puede encontrarse un estudio detallado, del mismo autor en: San Martín CAstro, César. “La persecución de la corrupción política en el Perú”. En: Jus - Doctrina & Práctica, Nº 7, Lima 2007, p. 111 y ss. [5] Vide Latorre Boza, Derick. “Inmunidad parlamentaria”. En: Revista Derecho y sociedad. N° 31, Lima, 2008, pp. 166-173; GarcÍa Chavarri, Abraham. “Cuando las prerrogativas parlamentarias favorecen la impunidad. Algunas anotaciones críticas a la labor del Congreso”. En: Revista Derecho y sociedad. N° 31, Lima, 2008, pp. 117-124. [6] Cfr. Caro john, José Antonio y Huamán castellares, Daniel Osarim. “¿”Delito de función” o “delito en ejercicio de la función” de alto dignatario? Precisiones sobre el ámbito objetivo del antejuicio político. En: Jus Constitucional. N° 1, Lima, 2008, pp. 159-160. [7] Para un mayor detalle sobre el tema en particular: Vide Eguiguren Praeli, Francisco. La responsabilidad penal del Presidente de la República: razones para una reforma constitucional. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, pássim.

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El procesamiento penal de altos dignatarios por delitos realizados sin ejercer la función pública

A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el Código Procesal Penal de 2004 sí recoge los preceptos establecidos en la Constitución Política para el procesamiento de altos dignatarios. De forma innovadora, el Código Procesal Penal de 2004 regula los aspectos procedimentales surgidos del trámite de un expediente en el que se encuentran incursos funcionarios públicos de especial protección, sobre el cual la anterior legislación procesal penal decía muy poco o nada en la mayoría de casos, trasladando el problema de la resolución de los conflictos al libre arbitrio judicial. El presente artículo tiene como objeto la determinación de un solo tipo de prerrogativas procesales de los altos dignatarios: la inmunidad, desde una perspectiva crítica de su regulación en la Constitución Política y, su tratamiento dentro del Código Procesal Penal de 2004. Para ello, se ha decidido estructurar la investigación en cuatro grandes partes. En la primera, se ha optado por realizar una breve fundamentación de la legitimidad de la existencia de las prerrogativas de los altos dignatarios. En la segunda parte, una vez fundamentada la existencia de las prerrogativas funcionales se pasará a realizar un estudio de la inmunidad en si misma, exactamente su noción. Como paso previo se ha de realizar una revisión de los orígenes históricos, tanto ingleses como franceses de la institución, análisis que servirá para determinar si en la actualidad la inmunidad cumple o no la finalidad con la cual fue creada, o, como es la tendencia en la legislación comparada, la misma tiende a redefinirse. Posteriormente, en el tercer capítulo, nos hemos de avocar al análisis de los contornos propios de la inmunidad dentro del ordenamiento jurídico peruano, para lo cual nos hemos de centrar en sus tres ámbitos: el ámbito subjetivo, temporal y el objetivo. Este punto será de especial relevancia el aporte realizado por la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, dado que ambas instituciones han ayudado mucho a la delimitación de la institución. La última parte se ha de dedicar exclusivamente al aspecto estrictamente procedimental, en el cual se detallará el tratamiento que el Código Procesal Penal de 2004 ha dado a la inmunidad, y, el procedimiento previsto para el desaforamiento de los altos dignatarios en sede no judicial.

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II. Fundamentación jurídica del tratamiento diferenciado del alto dignatario 1. Posición de especial vulnerabilidad del alto dignatario El ejercicio de la función pública siempre ha conllevado al surgimiento de grupos de presión en contra del alto dignatario. La explicación de esta presión tiene su origen en el rol especial que este funcionario desempeña al interior de la sociedad. Dado que el Estado es la persona jurídica que tiene como función la dirección de la sociedad, es quien ha monopolizado para sí el ejercicio de muchas actividades que van desde la ejecución de un determinado proyecto, pasando por la elaboración de una norma, o, desembocando la decisión final sobre un conflicto entre partes. Por ende, son aquellas personas situadas en lo más alto de la dirección estatal, las que –por lo general– tienen la posibilidad de tomar decisiones que indudablemente afectarán el desarrollo de la sociedad y de los diversos grupos al interior de esta. La premisa antes descrita comienza a cobrar vigencia solamente con el surgimiento del moderno ejercicio de la democracia, específicamente desde el momento en el cual se da la separación de poderes. En un Estado de corte absolutista donde el poder residía exclusivamente en el soberano no era necesaria la protección jurídica dada a su persona, ya que al ser él quien tomaba la decisión final sobre gran parte, sino todos, los aspectos del Estado, no tenía ningún tipo de conflicto con otras instituciones ni con un poder superior a él que lo pudiese presionar al interior del Estado. No obstante, con la paulatina desconcentración del poder del soberano hacia órganos independientes de su voluntad, surgieron los primeros conflictos entre altos dignatarios que detentaban el máximo poder. En este inicial periodo era claro que el nuevo órgano surgido se encontraba en una posición de desventaja, pues finalmente el gobernante tenía un poder mucho mayor. Asimismo, en este periodo también puede evidenciarse el surgimiento de grupos de presión que se veían desfavorecidos en alguna manera con las medidas tomadas por los nuevos órganos, los que también podían promover la generación de causas penales contra los nuevos altos dignatarios, entorpeciendo de esta manera el normal desarrollo de su función[8].

[8] De esta opinión: Prieto Figueroa, Luis Beltrán. Inmunidades parlamentarias. Dirección Nacional de Información, Caracas, 1960, p. 8.

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Una muestra histórica de la situación comentada la podemos hallar en la Asamblea Nacional de la Francia de fines del siglo XVIII[9]. El asambleísta francés sufría un riesgo muy grande, toda vez que el desempeño adecuado de sus funciones podía implicar afectar los intereses del Rey, lo cual podría generar un enfrentamiento contra su persona, que finalmente podría derivar en una incriminación penal destinada a sustraerlo de su función. El Rey, dado el inmenso poder que tenía sobre el gobierno en general y su gran influencia sobre el sistema judicial, perseguía al asambleísta que le era incómodo[10]. Para evitar esta persecución, la Asamblea Nacional se vio en la necesidad de hacer suyos los mecanismos de defensa previstos en el Parlamento inglés para la defensa de sus miembros. De esta forma fueron introducidas las garantías de freedom of speach y freedom from arrest[11]. Las instituciones jurídicas no son más que el fruto del espíritu de su tiempo. Cuando este varía, las instituciones precisan ser redefinidas[12]. El caso de las prerrogativas funcionales no es la excepción, toda vez que las mismas surgen en un contexto histórico determinado, y, con una finalidad determinada. Si bien en la actualidad ya no nos encontramos en el mismo contexto histórico, toda vez que el Estado democrático se encuentra consolidado como la opción más fuerte en la mayoría de Estados, y, la separación de poderes es una realidad innegable; ello no necesariamente conlleva la desaparición de las prerrogativas funcionales. Mientras subsista el riesgo de que el funcionario público sufra el riesgo de ser perseguido por desempeñar adecuadamente su función, y, sea necesaria su protección para el correcto desempeño de su cargo, entonces se precisará de la existencia de las prerrogativas tanto materiales como sustantivas[13]. Desde nuestra óptica, la necesidad de mantener la protección al alto dignatario está en la existencia de grupos de intereses que pueden actuar contra

[9] Un estudio detallado sobre este periodo y sus consecuencias puede encontrarse en: Zagrebelsky, Gustavo. Le immunitá parlamentari. Natura e limiti di una garanzia constituzionale, Giulio Eiunadi, Torino 1979, pp. 1-20. [10] Cfr. Zagrebelsky, Le immunitá parlamentari… Ob. cit., p. 7; Jaeger, Michael, “Inmunität”. En: Handbuch des deutschen Parlamentarismus. Piper, München 1970, p. 198. [11] Cfr. García, Eloy. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Tecnos, Madrid 1989, pp. 28-37. [12] Cfr. Hegel George Friedrich Wilhelm. Filosofía del derecho. Claridad, Buenos Aires, 1968, § 3, § 211. [13] En la actualidad existen algunos paises en los cuales ya no se considera necesaria la protección al alto dignatario, toda vez que se da un respeto absoluto de la función pública. Por ello, en países como el Reino Unido si bien subsisten las prerrogativas funcionales, las mismas han caído en desuso o han sido atenuadas. Cfr. May, Thomas Erskine, Erskine May’s Treatise on the law, privilegies, proceedings and usage of Parliement, 21a edición, Buterworths, London, 1989, p. 83; Abellán, Ángel Manuel. El estatuto de los parlamentarios y los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1992, p. 16.

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el funcionario público. Debido a que una decisión, en las esferas más altas del poder puede implicar que un determinado sector se vea perjudicado, este sector puede buscar que la decisión no se tome o se revoque, siendo la manera de lograrlo el tratar de separar al alto dignatario del ejercicio de la función pública. Por ello, es necesario dar una serie de prerrogativas al alto dignatario, para protegerlo de estos posibles ataques, ya que la decisión que ha de adoptar tiene una importancia fundamental para la sociedad. a. Las prerrogativas funcionales como afectaciones válidas al derecho a la igualdad Una prerrogativa funcional, como indica la doctrina española[14], no es más que un privilegio otorgado a un determinado funcionario público que lo ubica en un estatus preferente sobre el grupo general de personas. En principio, todo privilegio se encuentra proscrito, pues implica expresamente una afectación directa al derecho a la igualdad. No obstante, no existe ordenamiento jurídico alguno en el cual no se produzcan estas afectaciones. Al respecto, es abundante la doctrina y la jurisprudencia nacional[15] y extranjera[16], que abordan el tema directamente bajo lo que se ha denominado tratamiento diferenciado. El principio de igualdad no es un principio de carácter absoluto, pues este puede sufrir afectaciones, sobre todo cuando existen situaciones en la realidad que ameriten el otorgar una posición preferente a un grupo de personas sobre toda la colectividad[17]. No obstante, no cualquier situación de la realidad justifica la limitación del principio de igualdad mediante una norma que otorgue un privilegio o desventaja. Para que la limitación sea

[14] Vide Portero García, Luis. Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria. Ob. cit., pp. 13-19. De opinión contraria, al no considerarlas como privilegios: Duque Villanueva, Juan Carlos y Díaz-Maroto Villarejo, Julio. “La vigencia de la ley penal y la inmunidad parlamentaria”. En: , p. 49, última fecha de consulta: 11 de marzo de 2010. [15] STC Exp. N° 048-2004-PI, caso “Ley de Regalías Mineras”, fundamentos jurídicos 62 y 63; STC Exp. N° 00012004-PI, caso “Ley que crea el fondo y contribución solidaria para la asistencia provisional”, fundamento jurídico 4. [16] Vide, en el caso español, STC N° 084/1992, fundamento jurídico 2, STC Exp. N° 253/2004, fundamento jurídico 5; en el caso colombiano, puede observarse las Sentencias T- 553 de 1994, T. 207 de 1997, T- 011 de 1999, T- 1103 de 2000, C-1112 de 2000, C-101 de 2003, de la Corte Constitucional. [17] Un claro ejemplo de este concepto lo constituyen las denominadas acciones afirmativas, como la cuota electoral femenina y juvenil. En estos casos se reconoce que el grupo beneficiado tiene una posición de desventaja en la realidad con respecto a la colectividad. Por ello, se trata de compensar esta desventaja mediante normas que puedan suplirla y coloquen en un estatus igual al grupo desfavorecido. Cfr. Juárez, Mario. Igualdad y acciones afirmativas. Universidad Autónoma de México, México, 2007, pássim.

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válida tendrá que ampararse en una causa objetiva y razonable[18]. Ahora bien, la determinación de la razonabilidad o no de la medida diferenciadora se va a realizar luego de que esta sea analizada en el test de proporcionalidad[19]. El primer punto de análisis en el test de proporcionalidad es el de la idoneidad, según la cual tiene que verificarse si es que la intervención que ha de realizar el Estado es adecuada para lograr un objetivo que goza de validez en un plano constitucional. A su vez, dentro de este análisis, tienen que superarse dos exigencias claras[20]. En primer lugar, tenemos a la identificación de un fin constitucionalmente legítimo, es decir, que la razón por la cual ha de realizarse la restricción del derecho fundamental no se encuentre prohibida expresa o implícitamente por la Constitución[21]. En segundo lugar, tiene que verificarse que la intervención estatal es adecuada para llevar a cabo el fin legítimo propuesto, es decir, que la medida a aplicar debe contribuir a la realización del fin[22]. El segundo punto a analizar, única y exclusivamente si se ha llegado a superar el primer punto, es la determinación de la necesidad de la medida. Por necesidad ha de entenderse que la medida por la cual el Estado se encuentra interviniendo, será la más benigna entre todas aquellas que son idóneas para alcanzar el fin propuesto. Finalmente, una vez que se ha determinado que la conducta es idónea y necesaria para la realización del fin constitucionalmente legítimo, ha de verificarse que exista una ponderación entre la medida de intervención estatal y el fin legítimo, cuyo resultado debe necesariamente implicar que los

[18] En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que: “La diferenciación está constitucionalmente admitida pues no todo trato desigual es discriminatorio. Se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables.” (STC Exp. N° 048-2004-PI, caso “Ley de Regalías Mineras”, fundamento jurídico 62. En la misma línea de pensamiento se encuentra el Tribunal Constitucional español al señalar que “no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable” (STC Exp. N° 253/2004, fundamento jurídico 5). [19] Dicha interpretación es la acogida por nuestro Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 048-2004-PI, caso “Ley de Regalías Mineras”, fundamento jurídico 64), la misma que haya pleno respaldo en la doctrina, que considera al principio de proporcionalidad como el criterio válido para la determinación de la legitimidad de la medida que afectará un derecho fundamental. Cfr. Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, tercera edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007, pássim. [20] Cfr. Bernal Pulido. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 693. [21] Ibídem, p. 696. [22] Ibídem, p. 724.

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beneficios generados por la medida a aplicar deben superar a las pérdidas causadas por la intervención[23]. La referida ponderación implica un análisis costo - beneficio, cuyo resultado finalmente determina si la importancia del fin deseado justifica la restricción del derecho fundamental. A nuestro entender, las prerrogativas funcionales de los altos dignatarios deben ser entendidas como afectaciones válidas al principio de igualdad, al tener tras de sí una finalidad razonable: asegurar que el funcionario público pueda ejercer su labor sin sufrir el riesgo de una persecución penal irrazonable y no basada en criterios jurídicos, sino políticos[24]. Asimismo, consideramos que estos privilegios superan el test de proporcionalidad, toda vez que los mismos son idóneos, necesarios y proporcionales en sentido estricto, como pasamos a demostrar a continuación. Con respecto a la idoneidad de las prerrogativas funcionales, la finalidad que poseen es la de permitir al alto dignatario el normal ejercicio de sus funciones, sin que sea obstruido a través de una persecución de índole penal. Ahora bien, el hecho de impedir el procesamiento directo de todas las causas penales seguidas contra altos dignatarios, y, en algunos casos la exención de responsabilidad penal, ayuda precisamente a lograr la finalidad constitucional antes mencionada. La evitación del procesamiento directo, toda vez que posibilitará que al Poder Judicial no llegue un extenso número de causas penales contra el alto dignatario, sino un número reducido en aquellas que no obedezcan a criterios de orden político, sino estrictamente jurídico. La exención de responsabilidad penal, para casos de ejercicio de opinión, permitirá a los funcionarios públicos ejercer una opinión sin tener la presión de sufrir riesgo por razón de esta. Superado este primer test pasamos a determinar si la creación de prerrogativas funcionales es o no necesaria para realizar la finalidad constitucional. Consideramos que no existen medidas que sean funcionalmente de idéntica idoneidad para lograr la protección del alto dignatario. Por el contrario, existen medidas que son idóneas para la realización del fin constitucional, [23] Cfr. Bernal Pulido, Carlos. “Consideraciones acerca de la fórmula de ponderación de Robert Alexy”. En: La ponderación en Derecho, Eduardo Montealegre (Coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, pp. 115-132. [24] De igual opinión la jurisprudencia española, STC 206/1992, fundamento jurídico 3. Asimismo, la jurisprudencia constitucional colombiana se encuentra acorde a esta interpretación al considerar que las prerrogativas funcionales no afectan al derecho a la igualdad, pues “se busca evitar que mediante el abuso del derecho de acceso a la justicia se pretenda paralizar ilegítimamente el discurrir normal de las funciones estatales y el ejercicio del poder por parte de quienes han sido elegidos democráticamente para regir los destinos de la nación” (Sentencia C - 222/96).

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pero vienen a ser intervenciones más gravosas como la protección total de los altos dignatarios, no extensibles solo al ámbito penal. Es importante señalar que, como veremos en los siguientes capítulos, si bien las prerrogativas funcionales son –en líneas generales– las medidas menos gravosas para la protección de los altos dignatarios, ello no implica que la configuración de cada institución sea perfecta. Por el contrario, existen ciertos problemas de orden jurídico que harían menos gravosas a las garantías, las cuales en su momento señalaremos. Finalmente, se ha de determinar si el establecimiento de prerrogativas funcionales para alcanzar la protección de funcionarios públicos es proporcional en sentido estricto con relación a la afectación al derecho a la igualdad. Sobre este punto en específico existe unanimidad tanto en la doctrina[25] como la jurisprudencia[26], para afirmar que efectivamente se trata de una afectación válida, toda vez que esta es beneficiosa para el normal desarrollo de la actividad política en las más altas esferas del poder. Somos de la opinión de considerar que, efectivamente, la protección del alto dignatario justifica la existencia de garantías constitucionales, siendo mayor el beneficio obtenido que la pérdida. Para esto hacemos un breve análisis económico del impacto del establecimiento de las garantías constitucionales, valiéndonos de algunos conceptos proporcionadas por el análisis económico del derecho[27]. En primer lugar, analizando cuáles son los costos, encontramos claramente la afectación al principio de igualdad, pues existirá dentro de la sociedad un grupo de personas que, con ocasión de la función pública que desempeñan, no serán procesadas o no tendrán el mismo tipo de responsabilidad penal que el resto de personas. Asimismo,

[25] Vide Fernández segado, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 2005, p. 598; Santaolalla, Fernando. “La inmunidad parlamentaria en el Derecho comparado”. En: Derecho parlamentario Iberoamericano. Instituto de Investigaciones Legislativas, pp. 157-158. [26] Sentencias C - 222/96, C - 386/96, ambas de la Corte Constitucional de Colombia. [27] La utilización de esta metodología dentro del Derecho ha sido siempre muy polémica, sobre todo en lo referente al juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Sobre este punto en particular tenemos la opinión contraria de: Vide García Cavero. “Comentario al Artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal peruano”. En: Código Penal comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 218-220, quien rechaza de plano toda idea utilitarista. De distinto parecer: Mir Puig, Santiago. “Límites al normativismo en Derecho Penal”. En: , fecha de consulta 22 de enero de 2010, p. 14, quien considera que precisamente el análisis costo beneficio precisa de ser realizada en el análisis de la proporcionalidad en sentido estricto. Como puede apreciarse el debate sobre el punto no ha sido zanjado. No obstante, somos de la idea de que en el estado actual de la teoría del derecho, no existe método más racional para argumentar las razones por las cuales se debe o no tomar una determinada opción. (Cfr. Roemer, Andrés. Introducción al análisis económico del derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pássim).

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un efecto negativo claro es la generación de un incentivo perverso[28], el cual es el incentivo a un grupo de personas que busquen acceder a ejercer una de las más altas magistraturas nacionales, con el objeto de evitar el procesamiento penal en su contra, los cuales no tendrían como intención el adecuado ejercicio de la función pública. La realidad nos demuestra que esta última situación es más que frecuente en sistemas como el nuestro, presentándose esta situación, fundamentalmente, en personas que desean acceder al cargo de congresistas de la República. En segundo lugar, pasando a analizar los beneficios generados por las prerrogativas, podemos observar que gracias a ellas el alto dignatario puede desenvolverse tranquilamente dentro de la función pública, sin el riesgo de ser amedrentado. Con ello, la producción que el mismo hará dentro del subsector del poder que le toca administrar será más eficiente, toda vez que se le permitirá estar concentrado en dicha labor. Haciendo un balance entre los costos y los beneficios de las prerrogativas funcionales, podemos señalar que, finalmente, son los beneficios los que superan ampliamente a los costos. Queda claro que la afectación del principio de igualdad y la generación de incentivos perversos, son elementos a tener a consideración para las prerrogativas funcionales. No obstante, la importancia que tiene para una sociedad que sus altos dignatarios lleven a buen puerto las tareas que se han propuesto realizar, justifica plenamente la existencia de las prerrogativas. Podemos graficar el concepto con una pregunta: ¿De qué serviría a la colectividad elegir a un congresista o al presidente de la República, si es que dichos funcionarios no podrían llevar a la práctica las políticas públicas para las cuales fueron electos? Para nada. De esta manera se afectaría al desarrollo mismo de la sociedad.

2. La inmunidad a. Noción La inmunidad es, en la actualidad, quizá una de las figuras más controvertidas dentro del ordenamiento jurídico nacional, pues siempre se encuentra directamente asociada con la protección a los congresistas de la República por hechos que aparentemente irían en contra de la razón de ser de la garantía. No obstante, como demostraremos a continuación, esta tiene un

[28] Un incentivo perverso es aquel que opera en sentido contrario de los efectos deseados al momento de crear la norma. Vide Kornhauser, Lewis. “El nuevo análisis económico del derecho: las normas jurídicas como incentivos”. En: Derecho y Economía: Una revisión de la literatura, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, pp. 19-50.

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sentido dentro del ordenamiento jurídico nacional: la protección del alto dignatario para posibilitar que ejerza sin presiones la función pública para la cual ha sido elegido. Por inmunidad se ha de entender al conjunto de garantías tanto procesales como sustantivas que tienen como función la protección del funcionario público[29]. El concepto de inmunidad puede escindirse en dos, en función al tipo de protección que se desee brindar al alto dignatario. Por un lado, si la protección brindada busca la evitación de un procesamiento penal directo, o, la inmediata privación de libertad, por toda clase de hechos que no hayan sido cometidos con ocasión del ejercicio de la función pública desde la elección y hasta el cese del cargo[30], estaremos ante la inmunidad en sentido estricto. Por otro lado, cuando nos encontramos frente a una protección a las expresiones realizadas por el funcionario, cuya característica es la exención de responsabilidad penal por estos hechos, nos encontramos en el caso de la inviolabilidad. Por razones de orden metodológico se realizará el estudio de la inmunidad en sentido estricto y de la inviolabilidad, pues nos servirá para hacer la diferenciación entre ambas instituciones; sin embargo, en los apartados siguientes solo haremos mención a la inmunidad en sentido estricto, dado que al referirse la inviolabilidad a un ámbito sustantivo, solo la inmunidad en sentido estricto se encuentra en estricta relación con el tema materia de investigación. b. Origen histórico La inmunidad es la prerrogativa funcional más antigua dentro de los sistemas jurídicos comparados. Su surgimiento se halla en la Edad Media, específicamente en la Inglaterra del Siglo XIII con el surgimiento de la Cámara de los Comunes[31]. Es en esta época que surgen los primeros enfrentamientos entre la Corona y la Cámara de los Comunes, como sucede en el caso de

[29] En la doctrina comparada se suele utilizar bajo el nombre de inmunidad diversos términos. De este modo, en Francia se habla de inviolabilite e irresponsabilite, mientras que en Italia la institución se conoce como inviolabilita e insindicabilita. Ahora bien, la equivalencia correcta de los términos en español sería la inmunidad en sentido estricto para los primeros, y, la inviolabilidad para los segundos, ambos agrupados bajo el nombre genérico de inmunidades. Cfr. Pizzoruso, Alessandro. “Le immunita’ parlamentari, rassegna comparada”. En: I Jornadas de Derecho parlamentario. Tomo I, Congreso de los diputados, Madrid, 1884, pp. 61-62. [30] Como más adelante fundamentaremos, la garantía de la inmunidad, para que tenga una vigencia real, su ámbito temporal durará desde el momento de la elección del funcionario hasta el cese en sus funciones. [31] Cfr. García. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Ob. cit., p. 23.

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la Bill de 1397[32] y el inmediatamente derivado Haxey’s case[33], los cuales hicieron evidente la necesidad de dotar al joven Parlamento de prerrogativas que le permitiesen desempeñar adecuadamente sus funciones de representación[34]. Los dos casos surgidos mencionados y los sucesivos contra miembros de la Cámara de los Comunes[35], generaron una ardua lucha entre ambos que culminó por el establecimiento consuetudinario de la denominada freedoom of speach como garantía a la expresión del Parlamento[36]. Aunque, en este periodo esta garantía tenía un significado totalmente distinto al que tuvo posteriormente. Según ella ningún miembro de la Cámara de los Comunes podría ser juzgado ante un tribunal por los hechos realizados al interior del Parlamento, fundamentalmente por opinar o expresarse. No obstante, ello no implicaba su irresponsabilidad penal, sino que el juzgamiento era realizado por el mismo Parlamento[37]. Es en 1689, como producto directo de la denominada Revolución Gloriosa, se emite el Bill of Rights del mencionado año, por el cual el mismo Rey reconoció la prerrogativa del fredoom of speach. En el artículo 9 del documento se estableció que “la libertad de expresión y de procedimientos en el Parlamento no podrá ser incriminada ni cuestionada en ningún parlamento fuera de este Parlamento”. De igual manera, aunque en menor importancia que la primera prerrogativa, se encuentra el freedom of arrest, que intentaba asegurar la presencia del parlamentario en su respectiva Cámara. Dicha presencia podría ser bloqueada a través de su arresto, por consideraciones de tipo civil fundamentalmente (prisión por deudas)[38]. Por ello, surge la decisión de la Cámara de los Comunes de que sus integrantes no pudieran ser arrestados o molestados, antes, durante y después, de las sesiones que realizaría

[32] El primer enfrentamiento entre el Rey y la Cámara de los Comunes se dio con ocasión de la emisión de un Bill por parte de esta última institución, en la cual se criticaba duramente la administración ejercida por el gobierno de Ricardo II. Vid. Zagrebelsky, Le immunitá parlamentari…, Ob. cit., p. 2. [33] Vide Mc Hardy, A.K. “Haxey’s case, 1387: The petition and its presenter reconsidered”. En: The age of Richard II, Sutto Publisching Limited, London, 1997, pp. 93-114. [34] Tal como señala Abellán, en el sentido estricto de la palabra no podría considerarse una representación, porque en este inicial periodo los parlamentarios tenían una función de mandatarios, es decir, que expresaban en la Cámara la opinión y el deseo explícito de los Burgos que los habían enviado a tal institución. (Vide Abellán. El estatuto de los parlamentarios…, Ob. cit., p. 16). [35] Vide Strode’s Case en 1513. [36] Cfr. May, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., pp. 71-74. [37] Cfr. Abellán. El estatuto de los parlamentarios…, Ob. cit., p. 14. [38] La protección inicial no impedía la protección por hechos derivados de causas penales, sino civiles estrictamente. Cfr. May, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., p. 74.

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la Cámara. Dicha práctica puede rastrearse en dos privilegios concretos: la libertad que se tenía para estar presente en las asambleas populares, o, en los privilegios de los sirvientes del Rey que realizaban labores para él en una Corte superior, que impedía procesarlos por un Tribunal menor[39]. Si bien tanto el freedom of speach como el freedom of arrest son el origen directo de la inmunidad en sentido estricto y la inviolabilidad parlamentarias, sus contornos son absolutamente distintos a lo que actualmente podemos considerar como contenido material de tales garantías. La actual configuración de ambas instituciones se debe en gran medida a la Asamblea Nacional francesa, que necesitaba dotar de garantías sus miembros, para lo cual adaptó a su realidad nacional las mencionadas garantías inglesas. La necesidad de dotar de garantías que protegiesen al alto dignatario era mucho más patente en el caso de los integrantes de la Asamblea Nacional francesa, toda vez que el aparato estatal entero estaba a voluntad del Rey, quien en sucesivas ocasiones ya había reaccionado contra la Asamblea en general y sus integrantes[40]. Por ello, en la reunión producida el 20 de junio de 1789, la Asamblea decreta la inviolabilidad de los asambleístas, siendo el texto emitido el siguiente: “La Asamblea proclama que la persona de cada diputado es inviolable. Cualquier individuo, organización, tribunal, magistratura o comisión que durante o después de las sesiones parlamentarias osara perseguir, investigar, arrestar o hacer arrestar, detener o hacer detener a causa de una propuesta, parecer o discurso, manifestado o pronunciado en los Estados Generales, e igualmente quienes prestaran su colaboración a los anteriores atentados, fuere quien fuere la autoridad que los hubiere ordenado, serán considerados infames y traidores a la Nación y culpables de crimen capital. La Asamblea Nacional establece que en los casos precedentes tomará todas las medidas necesarias para investigar, perseguir y castigar a los responsables, investigadores y ejecutores”[41]. Dicha proclama tenía como inspiración indudable a la freedom of speach inglesa, pues reserva al Parlamento la facultad de procesar y determinar la sanción a aplicar al alto dignatario. No obstante, posteriormente, dicha proclama variará para adquirir sus contornos actuales.

[39] Cfr. May, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., p. 74. [40] Para graficar este punto basta mencionar el caso de la clausura de la Asamblea del 20 de junio de 1780, el cual derivó en la necesidad de que el Parlamento sesionara en una sede distinta a la inicial. Un mayor desarrollo sobre estas tensiones entre el Rey y la Asamblea Nacional: Vide Zagrebelsky. Le immunitá parlamentari…, Ob. cit., pp. 7-19. [41] Vid. García. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Ob. cit., pp. 28-29.

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El 26 de junio de 1790, la Asamblea emite el siguiente decreto: “La Asamblea, reservándose establecer en un futuro la regulación detallada de los instrumentos constitucionales necesarios para asegurar la independencia y la libertad de los miembros del Parlamento, afirma que, hasta el establecimiento de los tribunales penales y de una nueva Corte Nacional, los miembros de la Asamblea Nacional pueden, en caso de flagrante delito, ser arrestados conforme a las ordenanzas que, igualmente pueden –salvo en el supuesto anteriormente indicado– ser demandados e investigados judicialmente, pero no detenidos, antes que el Cuerpo Legislativo, a la vista de las informaciones de las piezas de convicción, decida que hay lugar a la actuación”[42]. Con este decreto la Asamblea da a la inmunidad parlamentaria sus actuales características, toda vez que prohíbe la investigación penal directa del alto dignatario, por cualquier clase de hecho penal sin el previo consentimiento del Parlamento, reservándose el procesamiento al Poder Judicial. Ahora bien, en el caso de la inviolabilidad, su origen moderno y distanciamiento de la freedom of speach inglesa se halla en el artículo sétimo de la sección V, del capítulo I de la Constitución francesa de 1791, cuyo tenor literal fue: “Los representantes de la Nación son inviolables: No podrán ser investigados, acusados ni juzgados en ningún momento por lo que hubieran dicho, escrito o hecho en el ejercicio de sus funciones de representantes”. En dicha norma, podemos reconocer que el Asambleísta se encuentra eximido de responsabilidad penal por la opinión y hechos realizados en el ejercicio de sus funciones. Posteriormente, con la Constitución Francesa de 1793, dicha irresponsabilidad sería limitada exclusivamente al caso de las opiniones emitidas, dando así su actual configuración a la inviolabilidad. c. Finalidad y perspectivas a futuro Como puede evidenciarse luego de la revisión histórica de la inmunidad en sentido estricto, su razón de ser –sobretodo con los matices generados en la Asamblea Nacional Francesa de fines del siglo XVIII– era servir de protección al Parlamento contra los posibles excesos que pudiese cometer el Rey. Dicha lógica era absolutamente clara en la gestación del nuevo modelo estatal, pues efectivamente el Rey se valía de sus influencias en el Sistema judicial para atacar directamente a los parlamentarios. De igual manera, podía valerse de las fuerzas del orden interno y externo, que se hallaban bajo su

[42] Ídem.

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dirección, para procurar evitar que ciertos parlamentarios que se opusiesen ejercer sus funciones. Si bien dicha protección de la influencia del monarca era la razón de ser de esta prerrogativa funcional, su existencia tiene un sentido claro en Europa, donde finalmente existían monarquías. No obstante, dentro de Latinoamérica su razón de ser habría de vincularse más a la posible influencia del Jefe de Gobierno de las recién surgidas repúblicas (el Presidente), sobre el sistema judicial y el aparato ejecutivo. Ahora bien, un aspecto fundamental de la necesidad de esta garantía institucional podía evidenciarse en tiempos de dictaduras que intentaban legitimarse con la existencia de un Congreso, o gobiernos sumamente autoritarios, los cuales podían utilizar el sistema penal con finalidades de persecución política contra funcionarios del sistema[43]. En este contexto, tiene sentido la existencia de la prerrogativa como mecanismo para asegurar la independencia del parlamentario, amparándose en sus colegas parlamentarios, siempre y cuando a su vez los integrantes del parlamento sean en su mayoría independientes del Ejecutivo. En la actualidad no puede afirmarse la vigencia de ese inicial sentido histórico, toda vez que la separación de poderes imposibilita al Jefe de Gobierno utilizar el aparato estatal para la persecución política, especialmente de parlamentarios, sobre todo con la reciente consolidación de la democracia en nuestro ámbito. Por ello, se precisa de una nueva fundamentación de la inmunidad, toda vez que la misma ya no obedecería a las razones iniciales de su surgimiento. Al respecto, la doctrina no es unánime al opinar sobre la vigencia de esta institución, ya que algunos optan por darle una nueva fundamentación[44], mientras que otros han sugerido su desaparición[45]. Como antes lo hemos expresado, consideramos que el fundamento de esta prerrogativa es permitir al funcionario público el libre ejercicio de sus funciones públicas, sin que presiones externas motivadas en fundamentos no jurídicos le impidan el normal ejercicio de su función.

[43] Un caso claro de esta persecución, dentro de nuestra realidad nacional, podía verse en el caso del intento de procesamiento de la exintegrante del Tribunal Constitucional Delia Revoredo Mur, por la supuesta comisión del delito de contrabando. [44] Proponiendo una nueva fundamentación: García Morillo, Joaquín. “Contenido, finalidad constitucional y control de la inmunidad parlamentaria”. En: Inmunidad parlamentaria y jurisprudencia constitucional”. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 78-80, 86-89. [45] En este sentido: Garcia Chavarri. “Cuando las prerrogativas parlamentarias favorecen la impunidad...”, Ob. cit., p. 124.

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Hacer reposar la fundamentación de la existencia de la inmunidad en la razón señalada tiene a su vez un presupuesto: la desconfianza en la independencia del Poder Judicial y del Ministerio Público. Por un momento imaginemos que no exista inmunidad; entonces el procesamiento de los altos dignatarios seguiría el cauce normal de una investigación, es decir, en la lógica del nuevo modelo procesal, el procesamiento penal comenzaría con la formalización de la investigación preparatoria[46], y, luego se determinaría si hay o no razón para ir a juicio oral. De presentarse una causa que no tenga asidero en razones jurídicas sino estrictamente políticas, entonces cualquiera de las dos instituciones evitará la continuación de esta mediante los mecanismos correspondientes. Sin embargo, lo que hace la inmunidad no es otra cosa que sustraer esta función de manos de ambas instituciones, para que el control de la apariencia de juridicidad penal sea realizado por la institución por un órgano distinto de quien normalmente ejercería esta función, la cual puede ser el Congreso de la República o el pleno del Tribunal Constitucional[47]. Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico admite dicha posibilidad, desde que es la misma Constitución Política la que prevé la inmunidad y determina sus contornos, constituyendo este caso una intromisión constitucionalmente legítima. Sobre este punto no ha habido un pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional acerca de la legitimidad o no de la institución, sino que los pronunciamientos existentes se han limitado a su contenido y su finalidad, y no a la fundamentación de esta última[48]. Al respecto, es de destacar la existencia de otras prerrogativas procesales que también fueron objeto de revisión, específicamente nos referimos al antejuicio político, siendo que el Tribunal Constitucional en ellas si se pronunció sobre la afectación que producían directamente a otras instituciones al señalar que “no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación del delito”[49]. En este pronunciamiento, el Máximo Intérprete de la Constitución señala

[46] De acorde a los postulados que rigen la teoría general del procesal, el mismo se inicia cuando la acción es ejercida. A entender de nuestro modelo procesal, la misma se daría con la focalización de la investigación preparatoria, pues contra la misma pueden ejercerse los medios de defensa técnicos (ellos se ejercen contra la acción por naturaleza), de conformidad a lo dispuesto con el artículo 7 del Código procesal penal de 2004. [47] En ese sentido: STC N° 006-2003/AI, fundamento jurídico 6. [48] Vide SSTC Exps. N° 006-2003-AI/TC; N° 026-06-AI; N° 013-2009-AI, fundamentos jurídicos 22-29, 33-39. [49] STC Exp. N° 006-2003-AI/TC, fundamento jurídico 17.

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específicamente que esa prerrogativa constitucional, en la manera que estaba dada, significaba una interferencia clara en la independencia de las instituciones, razón por la cual debía ser modificada a través de una reforma constitucional. Como podemos observar, se hace necesaria la pronta revisión de la inmunidad en sentido estricto, para determinar si goza o no de vigencia en la actualidad, o si precisa una reforma en su contenido. Ahora bien, a su vez esta revisión deberá tener en cuenta el contexto actual y el posible contexto futuro de modo que permitan tener un mayor grado de confianza en el desempeño del Poder Judicial y del Ministerio Público, que creemos ahora suficientemente fuertes para garantizar la independencia en el ejercicio de sus funciones. Mientras dicha reforma no sea realizada, entonces la inmunidad tendrá vigencia absoluta dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Podemos afirmar que, en un futuro muy próximo, los fundamentos que actualmente sustentan la inmunidad en sentido estricto han de variar. Por ello, los contornos de la institución sufrirán una sustantiva modificación, en la cual la principal característica será la devolución del control de la juridicidad o no de la causa penal al Poder Judicial y al Ministerio Público. Si bien la institución sufrirá modificaciones, no desaparecerá como sucedió en el sistema jurídico inglés[50], sino que quizá nos decantemos por un modelo atenuado que sería el previsto en Colombia donde la inmunidad fue reducida sólo a un fuero privilegiado.

3. Ámbito de procedencia a. Ámbito subjetivo La inmunidad debería aplicarse en estricto solo para los miembros del Congreso de la República, si es que nos acogemos estrictamente a la razón histórica de su surgimiento[51]. No obstante, al igual que lo sucedido en otros ordenamientos jurídicos, nuestra Constitución Política se ha decantado por incluir dentro del sistema de inmunidades a dos funcionarios públicos: el

[50] Actualmente en el Reino Unido podría hablarse de una desaparición de la inmunidad, la cual se habría dado desde el momento en el que se eliminó la prisión por deudas, que era el ámbito central de protección de esta institución. Cfr. Abellán. El estatuto de los parlamentarios…, Ob. cit., pp. 15-16. [51] Cfr. Pizzoruso. “Le immunita’ parlamentari, rassegna comparada”. Ob. cit., pp. 63-65.

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Defensor del Pueblo (artículo 161, tercer párrafo) y los miembros del Tribunal Constitucional (artículo 102, segundo párrafo). Dicha expansión del ámbito personal no es reciente en nuestro ordenamiento jurídico, ya ella data de la Constitución Política de 1979, cuando blindó con esta prerrogativa al recientemente creado Tribunal de Garantías Constitucionales[52]. Con posterioridad la ampliación fue confirmada por la Constitución Política de 1993, y, siguiendo la tendencia internacional fue extendida al Defensor del Pueblo. Cabe resaltar que la protección de altos dignatarios distintos a los parlamentarios no es una creación propia, ni exclusiva del ordenamiento jurídico peruano, sino que ya se encontraba presente en otros sistemas jurídicos como el español[53]. No se hace necesaria una fundamentación de la razón por la cual los congresistas de la República gozan de inmunidad, basta con revisar el desarrollo histórico de esta institución (vide infra III.B), para entender la necesidad de blindar al Parlamento. Distinto son los casos del Tribunal Constitucional y del Defensor del Pueblo. A nuestro entender, en ambos casos, la razón por la cual se ha optado por brindar dichas garantías a ambos grupos de altos dignatarios, no es otra que reconocer la sensibilidad de su labor y su especial importancia para el desarrollo de la sociedad, la que podría ser perturbada de no ser protegida con la inmunidad. Un argumento que debilitaría la afirmación es señalar que existen otros altos dignatarios cuya labor también es igual de valiosa y también estaría sometida a presiones o correr el riesgo de sufrirlas, como es el caso de los integrantes de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación, o, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, para citar algunos. Entonces, solo considerando que la presión sufrida por los dos tipos de altos dignatarios, con ocasión del desempeño en sus funciones, es más alta que la recaída en los antes descritos funcionarios y similares, es que podemos reafirmar la necesidad de que estos sean protegidos por la inmunidad.

[52] Constitución Política del Perú de 1979, artículo 279: “(…) No responden por los votos u opiniones emitidos en el ejercicio de su cargo. No pueden ser denunciados ni detenidos durante su mandato, salvo los casos de flagrante delito y de acusación constitucional”. [53] Al respecto, es interesante el caso español, pues en él la ampliación de las prerrogativas, en el caso del Tribunal Constitucional, no es realizada por la Constitución Política, sino que es prevista dentro de la Ley Orgánica de la mencionada institución. Sobre este tema en particular puede verse: Punset Blanco, Ramón. “Sobre la extensión del ámbito personal de las prerrogativas parlamentarias”. En: Revista española de Derecho Constitucional, N° 3, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 1981, pp. 93-119.

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b. Ámbito temporal La regla general sobre el ámbito temporal de esta garantía es recogida en el artículo 93, primer párrafo, de nuestra Constitución Política, que señala: “No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones”. De dicho artículo se puede inferir que la prerrogativa comienza a operar desde el momento que se produce la elección en el cargo, y culmina un mes después de que el alto dignatario ha cesado en él. Aparentemente la delimitación del ámbito temporal no causaría mayor problema. No obstante, dada la extensión de la garantía a personas distintas a los congresistas, y a la posible existencia de causas penales previas a la elección, es que surgen diversas dudas, las cuales podemos ubicar en dos bloques. El primer aspecto a dilucidar es el momento en el cual se produce la elección, pues desde este momento es que comienza a regir la garantía. En el caso de los Congresistas de la República, este sería desde el momento que el Jurado Nacional proclama la elección del congresista[54]. En el caso de los miembros del Tribunal Constitucional, gozarían de la prerrogativa desde el momento en el cual fueron elegidos por el Congreso de la República. De la misma manera, también el Defensor del Pueblo tiene la prerrogativa desde que el pleno del Congreso lo elige para el ejercicio de dicha función. El segundo aspecto es determinar cuáles son los procesos penales que caen dentro del ámbito de esta garantía. Si solo los iniciados por hechos ocurridos a partir de la proclamación de la elección del alto dignatario, o si podrían caber también los procesos penales iniciados o por iniciarse sobre la base de hechos anteriores a la proclamación. Sobre este punto nada dice nuestra Constitución Política. Sin embargo, dicho vacío ha pretendido ser llenado por el Reglamento del Congreso de la República y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La duda antes señalada fue zanjada en el artículo 16 del Reglamento del Congreso de la República, modificado por la Resolución Legislativa N° 015-CR, que señala lo siguiente: “La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas (…) respecto de los procesos penales iniciados ante la autoridad judicial competente, con anterioridad a su elección, los que no se

[54] De igual opinión, STC Exp. N° 026-06-AI, fundamento jurídico 29.

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paralizan ni suspenden”. Dicha modificación intentó ser declarada inconstitucional por una minoría parlamentaria del Congreso de la República, encabezada por Javier Valle Riestra, la que derivó en una Sentencia del Tribunal Constitucional que confirmaba la constitucionalidad de la mencionada norma[55]. A entender del Máximo Intérprete de la Constitución, sobre la base de considerar que este era un interna corporis acta[56], la decisión sobre si podía o no extenderse la prerrogativa a procesos anteriores a la elección del congresista –con lo cual se obligaría a solicitar el levantamiento de la inmunidad para poder proseguir con el procesamiento– dependía exclusivamente del Congreso. c. Ámbito objetivo o material El ámbito objetivo de la inmunidad se encuentra delimitado en el artículo 93 de la Constitución. De él se desprenden dos tipos de prerrogativas, las cuales son la inmunidad de procesamiento penal, sin la autorización previa del órgano de pertenencia del alto dignatario; y, la imposibilidad de privar de la libertad personal al alto dignatario, salvo caso de delito flagrante y siguiendo el procedimiento para ello establecido. El primer punto es delimitar el ámbito jurídico al que se refiere la inmunidad. En un principio, esta, sobre la base de la freedom of arrest inglesa, protegía al Parlamentario de arrestos de corte civil (prisión por deudas)[57]. No obstante, con la abolición de la prisión por deudas, es que se centra el ámbito de protección en causas de tipo estrictamente penal. La razón por la cual solo se abarca este ámbito es la consecuencia jurídica que puede acarrear este tipo de ámbito. La defraudación de una norma penal implica el quebrantamiento de una expectativa contenida en ella, la cual solo puede ser reestablecida a través de una pena[58]. La consecuencia jurídica de una causa civil (obligación de dar, hacer o no hacer), puede significar una incomodidad en el desempeño de la función del alto dignatario, pero no puede ser considerada una obstrucción mayor. En el caso de la pena, ella imposibilita totalmente que el alto dignatario pueda ejercer su función, pues limita su

[55] Nos referimos a la STC Exp. N° 026-06-AI. [56] La doctrina considera que los Reglamentos internos del Poder Legislativo, son interna corporis acta, es decir, son actos autónomos internos que no son, en principio, posibles de fiscalizar por otro órgano distinto a él. Cfr. Pérez-Serrano, Nicolás. “Naturaleza jurídica del Reglamento Parlamentario”. En: Revista de Estudios Políticos, N° 105, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1959, pp. 99 -169. [57] May, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., p. 74. [58] Cfr. Lesch, Heiko. La función de la pena, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pássim.

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derecho fundamental a la libertad personal, lo que le impediría asistir físicamente al espacio donde realiza su labor. Resulta particularmente relevante señalar el caso español, en el cual el Parlamento intentó extender los límites de la inmunidad a causas de tipo civil, como fue establecido en la Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo[59]. En la mencionada norma se establecía que el procesamiento civil contra el alto dignatario (específicamente senadores y diputados), precisaba de la previa autorización del órgano correspondiente. Fue el Tribunal Constitucional español[60], quien posteriormente se decantó por expulsar del ordenamiento jurídico dicha ampliación, pues la consideró ilegítima. Afortunadamente este debate no se presentó en el ámbito nacional, toda vez que nuestro Congreso de la República limitó el ámbito material de la inmunidad a causas estrictamente penales, conforme lo señala el artículo 16 del Reglamento del Congreso de la República. Limitado el procesamiento del alto dignatario solo a causas penales, es preciso determinar cuáles son las causas penales que pueden ser parte de la inmunidad parlamentaria. En principio, de una lectura del artículo 93 de nuestra Constitución Política se entendería que la protección de la inmunidad abarca a toda clase de delitos. No obstante, dicha apreciación inicial es incompleta, pues ha de tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 99 del mencionado cuerpo normativo. La norma señalada contiene dentro de sí lo que la doctrina ha venido a denominar como acusación constitucional[61], la cual puede derivar en un juicio constitucional y/o un antejuicio político. El último procedimiento tiene como ámbito objetivo a los delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, que son todos aquellos cometidos por el alto dignatario valiéndose de la función pública que ejerce[62]. ¿Qué tipo de delitos abarca entonces la inmunidad? Desde nuestra óptica, partiendo de una lectura sistemática de los artículos 93 y 99 de nuestra Constitución Política, comprendería solo a los denominados delitos que no hayan sido cometidos en el ejercicio de la función pública, cuya semántica no puede ser equiparada a la categoría de delitos comunes[63].

[59] Un tratamiento a profundidad de la mencionada norma, puede verse en: Abellán. El estatuto de los parlamentarios…, Ob. cit., pp. 80-87. [60] STC 009/1990. [61] Vid. García ChÁvarri, Abraham. “Acusación constitucional, juicio político y antejuicio …”, Ob. cit., pássim. [62] Cfr. Caro John, y Huamán Castellares. “¿”Delito de función” o “delito en ejercicio de la función” de alto dignatario?...”, Ob. cit., pp. 165-167. [63] Ídem.

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La no equiparación entre delito sin ejercer la función pública y delito común, no es solo meramente formal, sino que tiene una especial importancia práctica. La diferencia entre delitos comunes y delitos especiales, parte de una separación que distingue entre la no existencia (primer caso) y existencia (segundo caso) de condiciones especiales en el autor, tales como una posición de garante distinta a la del común ciudadano, como la paterno-filial, o las condiciones profesionales (médicos, administradores, etc.)[64]. Dentro de los delitos especiales se encuentran los denominados delitos de función, los que sirven de parámetro, según la referencia a ellos realizada por la Corte Suprema de la República[65], para distinguir entre el fuero civil y el fuero militar-policial, siendo que estos tienen tres requisitos: a) que se trate de conductas que afecten bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o Policiales, b) que el sujeto activo sea un militar o policía en servicio, y, c) que la acción típica deba tener relación con el servicio. Distinta es la categoría adoptada por nuestra Constitución Política a efectos de determinar el ámbito objetivo de la prerrogativa que protege al alto dignatario, la cual contrapone los delitos en ejercicio de la función con los delitos sin ejercer la función. En ella no se hace un distingo entre la existencia o no de condiciones especiales en el autor, sino que el criterio diferenciador reside en determinar si el alto dignatario se valió de la función pública que desempeñaba o no para la comisión del hecho punible. Para determinar claramente la importancia práctica de la distinción antes mencionada, nos valdremos del caso del ex Ministro del Interior, Fernando Rospigliosi Capurro. Al mencionado ex alto dignatario se le imputó la comisión del delito de homicidio, por una supuesta orden que dio cuando fue Ministro, la cual consistió en el autorizar el uso de la fuerza para reprimir a unos manifestantes en la ciudad de Arequipa. De considerarse que la clasificación prevista en la Constitución Política para realizar la determinación del tipo de prerrogativa a aplicar, es delito común en contraposición a delito de función o delito en ejercicio de la función pública, entonces el efecto necesario es que el ex Ministro Rospigliosi debió ser procesado por la justicia común, sin ningún tipo de prerrogativa[66]. La razón es simple, pues el hecho

[64] Cfr. Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal. Parte General, ARA, Lima 2004, pp. 229-233. [65] “Sentencia Penal de la Corte Suprema: Contienda de Competencia N° 18-2004”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 5, Lima, 2004, p. 380. [66] Los Ministros de Estado solo tienen la prerrogativa funcional del antejuicio político, cuyo ámbito de protección solo comprende a “delitos en el ejercicio de la función”, conforme lo establece el artículo 99 de nuestra Constitución Política.

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realizado por él sería un delito común. No obstante, esta primera conclusión es errada, pues parte del equivoco de considerar que la mencionada contraposición es la adoptada por nuestra Constitución Política. Ahora bien, si nos basamos en la distinción propuesta en el párrafo anterior, entonces a Rospigliosi sí le hubiese correspondido la prerrogativa de antejuicio político, dado que lo que interesa no es el tipo de delito (si es o no común), sino que para poder cometerlo el alto dignatario se haya valido de la función pública que ejerce[67]. Determinado que el ámbito material de la inmunidad es una causa penal originada por la comisión de delitos sin ejercer la función pública, pasamos a analizar el tipo de protección brindado. En primero lugar, se tiene que el objeto principal de la prerrogativa es evitar el procesamiento del alto dignatario, cuya base sea una causa penal. Sobre este punto es relevante determinar el momento desde el cual se inicia la protección de la inmunidad, dentro del sistema previsto en el Código Procesal Penal, toda vez que la Constitución política sólo hace referencia al impedimento de procesamiento, mas no al momento en que este empieza. Al respecto, es relevante una interpretación del artículo 452 del mencionado Código, donde se especifica las fases procesales en las que rige la inmunidad. El nuevo sistema penal tiene tres etapas claramente delimitadas: la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juicio oral. A ellas se hace referencia en el artículo 452 del Código Procesal Penal, al vedar la posibilidad de iniciar una investigación preparatoria y enjuiciar al alto dignatario. Aparentemente, de una lectura literal del mencionado artículo se seguiría la imposibilidad de iniciar siquiera la investigación sin contar con la autorización previa del fuero pertinente. No obstante, basándonos en una lectura sistemática del nuevo Código podemos reducir la interpretación antes mencionada, optando por considerar que es posible la investigación penal, más no el procesamiento del alto dignatario. La etapa denominada investigación preparatoria tiene a su vez dos etapas: las diligencias preliminares y la investigación preparatoria en sentido estricto. La primera es equivalente a la aún vigente investigación preliminar. Ambas se caracterizan por el dominio del Ministerio Público en esta etapa, cuya función es indagar sobre la posible (no probable) existencia de una causa penal contra una persona. La segunda etapa comienza desde el momento

[67] El caso puede verse en: STC Exp. N° 4747-2007/PHC, caso Rospigliosi Capurro.

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que el fiscal califica los resultados de la etapa preliminar, y decide la formalización de la investigación preparatoria. Es solo en esta etapa que se inicia un proceso penal en sentido estricto, toda vez que en la anterior fase no se ejercitaba la acción penal como antes explicamos. De la anterior diferenciación podemos señalar que, al iniciarse el proceso penal con la formalización de la investigación preparatoria, la garantía de la inmunidad no cubre a las diligencias preliminares, con lo que es perfectamente posible investigar preliminarmente al alto dignatario. Nuestra interpretación haya respaldo en el artículo 453 del Código Procesal Penal, pues el numeral 2 de la citada norma señala que “si al calificar la denuncia, el informe preliminar o las indagaciones preliminares (…), el Juez”. La redacción da a entender que es el juez quien, producida la formalización de la denuncia, solicitará el levantamiento de la inmunidad por intermedio del Presidente de la Corte Superior. El silencio sobre la realización de las diligencias preliminares, de exclusiva actuación fiscal sin control judicial, salvo excepciones, nos lleva a concluir que la mencionada norma admite la posibilidad de realizarlas, pues de no ser así hubiese existido una prohibición expresa en esta. Sobre este punto no es necesario mayor detalle, pues lo necesario ha sido expresado previamente. Solo es pertinente señalar, como se desarrollará a continuación, que el procesamiento penal contra el alto dignatario seguirá el cauce previsto cualquier proceso común, salvo lo dispuesto en el artículo 453. La segunda gran protección brindada por esta prerrogativa funcional es el impedimento de arresto del alto dignatario. En nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo señalado por el artículo 2, numeral 2, literal f de la Constitución Política, el arresto solo puede ser realizado sobre la base de dos causas: la existencia de un mandato escrito y motivado emitido por la autoridad judicial competente y cuando exista flagrancia. Por la privación de libertad personal mediante mandato judicial, deben entenderse dos supuestos previstos en el Código Procesal Penal de 2004: la detención preliminar judicial (artículo 261), y la prisión preventiva (artículos 268 - 270), ambas originadas exclusivamente dentro del proceso penal. Desde nuestra óptica, el ámbito material de la inmunidad en sentido estricto debería variar. Como hemos señalado anteriormente, dado el actual fortalecimiento de la Justicia nacional, sobre todo en la más alta esfera del Poder Judicial (la Corte Suprema de la República), en la actualidad no se encuentra

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justificado un blindaje tan fuerte al Congreso de la República. Ahora bien, ello no significa que el blindaje deba desaparecer, pues es necesaria la protección al alto dignatario, solo que su contenido podría ser atenuado, sin que signifique necesariamente una afectación a su finalidad. En ese sentido, la Constitución Política de Colombia nos ofrece un modelo atenuado de especial relevancia[68]. La principal característica de este es la eliminación de la solicitud de la autorización previa para el procesamiento o arresto de los congresistas, para sustituirlo por lo que la doctrina ha venido a denominar como fuero privilegiado[69]. Fundamentalmente este sistema sustrae al alto dignatario del cauce común del proceso penal, para darle un procesamiento por la máxima esfera del Poder Judicial. La razón que sustenta esta opción atenuada es reconocer la importancia que tiene la protección del alto dignatario y que esta no debe ser excesiva, generando una sensación de impunidad. Por ello, para garantizar un proceso sin visos de persecución política, se opta por crear un proceso especial dirigido por las máximas autoridades, en lo referente al procesamiento penal, de la nación: la Corte Suprema de la República y la Fiscalía General de la nación.

4. Tratamiento procedimental a. En el Poder Judicial Las reglas para la tramitación del procesamiento contra un alto dignatario que goce de inmunidad se encuentran previstas en los artículos 452 y 453 del Código Procesal Penal de 2004. Como hemos señalado en la parte anterior (infra III. C), la garantía de la inmunidad comienza a regir desde el momento que se produce la calificación de la denuncia, el informe policial o las indagaciones preliminares (formalización de la investigación preparatoria), admitiéndose la posibilidad de que las diligencias preliminares puedan ser realizadas.

[68] Artículo 186: “De los delitos que cometan los congresistas conocerán como investigador y acusador la Fiscalía General de la Nación previa petición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de conformidad con la ley, a través del señor Fiscal General o su delegado ante la Corte, y como juzgador en primera instancia la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y en segunda instancia la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia”. [69] Por fuero privilegiado se entiende a la creación de un proceso especial para el juzgamiento de un alto dignatario, que se encuentra –por lo general– bajo competencia de la Corte Suprema. Sobre este punto, si bien Colombia no es el único país que preve un sistema de fuero privilegiado en el ámbito iberoamericano (España tiene uno), si es el único que elimina la solicitud previa de autorización para el procesamiento. Cfr. Figueruelo, Ángela. En torno a las garantías del sistema parlamentario español, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1992, pp. 52-56.

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El artículo 453 del Código Procesal Penal hace mención expresa de que cuando se determine que el imputado tenga la condición de alto dignatario, que goce de inmunidad, entonces el juez deberá suspender la investigación. Lo primero que aquel hará, sea de oficio o a pedido de una parte, es llamar a una audiencia. En ella lo que se habrá de discutir es si la persona tiene o no la prerrogativa de la inmunidad. La discusión deberá tener en cuenta si la persona tiene o no la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria, para lo cual se habrán de discutir los tres ámbitos antes señalados. De decidirse que no concurre, entonces dentro del proceso penal no cabrá otra opción que continuar con su curso normal, lo que no obsta que el alto dignatario pueda plantear una demanda de hábeas corpus, amparado en el artículo 25, numeral 15, del Código Procesal Constitucional. Si se opta por considerar que concurren los tres ámbitos, entonces todos los actuados serán elevados a la Corte Superior del distrito judicial del juez, cuyo Presidente los elevará al Congreso de la República o al Tribunal Constitucional, para que estos fueros decidan o no el levantamiento de la inmunidad del alto dignatario cuyo procesamiento es deseado. Esta interpretación puede contradecir a lo previsto en el tercer párrafo del artículo 16 del Reglamento del Congreso de la República, pues dispone que quien solicite el levantamiento de la inmunidad es una comisión conformada por Vocales titulares de la Corte Suprema de la República (entiéndase Jueces Supremos). Ahora bien, estamos frente a un caso de conflicto de normas, cuya solución da preferencia a la norma del Código Procesal Penal de 2004, pues al ser la disposición del Código vigente posterior, habría derogado tácitamente a la disposición contenida en el Reglamento del Congreso. Decidido el levantamiento de la inmunidad del alto dignatario puede iniciarse su procesamiento, siguiendo su cauce normal hasta el momento del juzgamiento, en caso de existir mérito para pasar a juicio oral. En la etapa de juzgamiento el proceso contra un alto dignatario se distancia de las reglas de competencia del proceso común, pues en todos los casos será realizado por un juzgado colegiado sin importar la gravedad de la pena. b. Fuero del alto dignatario Una observación inicial se da respecto al procesamiento de altos dignatarios que no son congresistas. Si bien la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (artículo 14), y, el Reglamento de la mencionada institución (artículo 18), señalan que este órgano será quien decida si se levanta o no la prerrogativa a sus integrantes. Sin embargo, no se establece el procedimiento a seguir

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en estos casos. Un similar problema sucede en el caso del Defensor del Pueblo, cuyo procedimiento para el levantamiento de inmunidad tampoco se encuentra previsto expresamente, aunque en su caso es el Congreso de la República quien decidirá si se le debe o no de levantar su inmunidad. Ahora bien, el desarrollo a tratar a continuación, ante la ausencia de un procedimiento específico, y, la derivación en el caso del Defensor del Pueblo, nos hemos de centrar en el procedimiento previsto en el Reglamento del Congreso de la República, que solo abarca a los congresistas de la República y al Defensor del Pueblo. La norma básica sobre el tema es el artículo 16 del citado Reglamento, pues ella regula el procedimiento a seguir desde el momento de la recepción de los actuados, hasta el resultado de la votación en el Pleno del Congreso. El procedimiento se inicia con la recepción de la solicitud de levantamiento de inmunidad que, como hemos anteriormente señalado (infra III. C), es entregada por intermedio del Presidente de la Corte Superior del distrito judicial donde se originó. El contenido necesariamente ha de tener todo lo actuado hasta el momento. Recepcionada la solicitud, es derivada hacia la Comisión de Levantamiento de inmunidad del Congreso de la República. Ella, en un plazo máximo de cuatro días, analiza los requisitos formales del caso, tales como la realización de la audiencia, o, el estadio de la investigación, entre otros. Asimismo, esta Comisión sirve de un primer filtro, a efectos de determinar la juridicidad o la no juridicidad de la causa, para lo cual descartará la existencia de móviles políticos. De existir algún vicio formal, se devolverá la solicitud para que sea subsanada; en caso contrario, esta se admitirá a trámite. Una vez admitida la solicitud, el Presidente de la Comisión, citará al alto dignatario para que pueda ejercer su defensa en una audiencia con los miembros de la comisión. Es necesario resaltar que entre el momento de la admisión de la demanda y su tramitación deben existir 3 días hábiles. La inasistencia del alto dignatario, válidamente convocado, no afecta la tramitación del procedimiento. El funcionario público, de desearlo, puede allanarse a la solicitud de levantamiento de inmunidad, lo cual puede ser aceptado, o no, por la Comisión. La Comisión deberá emitir un dictamen sobre la solicitud en un plazo de 15 días desde que se citó al alto dignatario a ejercer su defensa. El dictamen es presentado al Consejo Directivo del Congreso, el que lo agendará para la siguiente sesión del pleno, o como máximo para la subsiguiente, según

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lo haya determinado el Presidente. Es en el pleno, donde se decidirá si se ha de levantar o no la inmunidad del funcionario público. El quórum necesario para el levantamiento de la inmunidad es de la mitad más uno del número legal de congresistas, es decir, 61 votos. Finalmente, la decisión adoptada es comunicada al Presidente de la Corte Superior que solicitó el procesamiento.

III. Conclusiones 1. Las prerrogativas funcionales de los altos dignatarios implican la afectación de ciertos derechos fundamentales, especialmente el Derecho a la igualdad. No obstante, su existencia es legítima toda vez que supera el test de proporcionalidad, pues se trata de una medida idónea (sirven para posibilitar que el alto dignatario pueda ejercer su función normalmente), necesaria (no existen otras medidas funcionalmente idénticas y menos lesivas para las garantías en general, pero sí para algunas en particular), y proporcional en sentido estricto (los beneficios que conlleva para el desarrollo de la sociedad superan a los costes de la afectación del derecho fundamental a la igualdad). 2. Bajo el rótulo de “inmunidades” se agrupan dos tipos de prerrogativas funcionales. La inviolabilidad, que exime de responsabilidad penal a los altos dignatarios por las opiniones emitidas en el ejercicio de su función, siendo su antecedente histórico la freedom of speach inglesa. La otra gran prerrogativa es la inmunidad en sentido estricto, que prohíbe el procesamiento directo del alto dignatario o su arresto, sin la previa autorización de parlamento, siendo su origen la freedom of arrest.

La actual finalidad de la inmunidad en sentido estricto es permitir al alto dignatario el normal ejercicio de sus funciones, evitando que sea procesado por causas políticas. El presupuesto de esta finalidad sería que el Poder Judicial es un órgano que tiene una fuerte influencia política, lo cual significaría un riesgo para el dignatario, hecho que se traduce en que sea su fuero quien decida si debe o no ser procesado. Al respecto discrepamos, toda vez que el Poder Judicial ha demostrado una independencia y gran profesionalismo, por lo que consideramos se hace precisa una reforma del contenido de la institución, que la haga tendiente a un sistema de fuero privilegiado, en lugar de la actual solicitud de levantamiento de la inmunidad.

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3. La inmunidad en sentido estricto tiene tres ámbitos, que deben de cumplirse para afirmarse la existencia de la garantía. Uno personal, que delimita sus beneficiarios: el Defensor del Pueblo, los miembros del Tribunal Constitucional y los congresistas de la República. Uno temporal, que hace que la garantía rija desde el momento de la elección, hasta un mes después del cese en el cargo; se excluye de este ámbito los procesos iniciados con anterioridad a la elección. Uno objetivo o material, que determina el espectro de delitos que abarca la garantía (delitos sin ejercicio de la función pública), así como su extensión (impedimento de procesamiento y de arresto).

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artículo

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El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal Raul Ernesto MARTINEZ HUAMAN

El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal Raul Ernesto MartInez HuamAn[*]

Sumario

I. Introducción. II. La querella. III. Admisibilidad de la querella. IV. Investigación preliminar. V. Juzgamiento. VI. Abandono y desistimiento. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Son casi cinco años desde que el nuevo modelo procesal penal, de corte acusatorio, viene aplicándose en el Perú, dando resultados satisfactorios[1]. Dicho modelo se estructura, básicamente, sobre el triangulo juez, fiscal e imputado, los cuales cumplen un rol específico y excluyente: El fiscal se encarga de la investigación y, en base al resultado de esta, de acusar o no; el imputado, a través de su defensa técnica, y bajo una serie de derechos y garantías, se defiende de la imputación penal; y, finalmente, el juez tiene el deber de resolver el conflicto penal de manera imparcial, en base a la información brindada por los sujetos procesales. Sin embargo, esta tricotomía no se plasma en el proceso penal especial de ejercicio privado de la acción penal (privatklageverfahren)[2]. Donde la [*] [1]

[2]

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal en el Perú. Miembro del Instituto de Ciencias Penales “Cesare Beccaria”. Vide el informe realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal: MINISTERIO DE JUSTICIA. La reforma procesal penal peruana (2006-2010). Hacia una justicia rápida y transparente. Lima, mayo de 2011. Asimismo, el informe CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visión de justicia (2007-2009). Trujillo, 2010. Considero que ello se debe principalmente al cambio del papel de la víctima en el proceso penal tras el ingreso del fiscal, pues antes de ello la víctima se encargaba de la acusación de todos los delitos. Tal como señala Joachim Herrmann, la posición de las víctimas en el proceso penal ha evolucionado a lo largo de los siglos de

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persecución penal de determinados delitos se encuentra reservada a víctima[3]. A dichos delitos se les denomina delitos privados al depender su persecución penal de la víctima (privatklagedelikten), y no ya del fiscal, excluyendo así su intervención en este tipo de delitos[4]. No hay que olvidar, conforme señala Horvitz Lennon, que “de todo delito nace una acción penal para su persecución procesal[5]”. En el Perú, tradicionalmente, para iniciar y tramitar la persecución penal la víctima debe interponer la querella respectiva, ya que a través de dicho acto la víctima –de forma exclusiva– concretiza su interés de perseguir y sancionar el delito[6]. Es decir, que el Ministerio Público se encuentra privado de toda intervención en este tipo de proceso[7]. En el Perú, los delitos perseguibles mediante ejercicio privado de la acción penal son: i) Lesiones culposas (artículo 124, primer párrafo del Código Penal - CP); ii) Injuria (artículo 130 del CP); iii) Calumnia (artículo 131 del CP); iv) Difamación (artículo 132 del CP); y, v) Delitos de violación de la intimidad (artículo 158 del CP)[8]. El legislador ha escogido estos delitos

forma crucial. Así, pues, en un inicio la víctima contaba con más derechos en el proceso penal, los que con la entrada al proceso penal inquisitivo perdió en forma considerable, limitándose su papel –en la mayoría de casos– al de simple denunciante. HERRMANN, Joachim. Die Entwicklung des Opferschutzes im deutschen Strafrecht und Strafprozessrecht. Eine unendliche Geschichte. ZIS 3/2010. En: , p. 1. [3] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Los procesos especiales en el nuevo Código Procesal Penal. Selección de lecturas del Instituto de Ciencia Procesal Penal - Incipp, p. 525. También CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 351. [4] Vide TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 525. [5] HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 333. [6] CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. 3ª edición, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005, p. 265. Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 336. [7] Ello a diferencia de lo que ocurre en Alemania, donde el fiscal sí puede intervenir en el proceso y apropiarse de la persecución penal. Así, por ejemplo, el Ministerio Público puede ejercer una acción penal, en principio privada, cuando exista un interés público comprometido o la paz jurídica general es alterada (§376 y el §377 de la Strafprozeßordnung - StPO). Tal situación podría ocurrir, por ejemplo, en las injurias dirigidas a un círculo de personas o por motivos racistas. En estos casos, el Ministerio Público puede no solo iniciar el correspondiente procedimiento penal, sino también tomar en sus manos un procedimiento de acción privada ya iniciado; sin embargo, el ofendido no se encuentra completamente desplazado, sino que puede intervenir como querellante adhesivo (§395). Vide a ESER, Albin. “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales”. En: De los delitos y las víctimas. J. Maier (compilador). Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 21-22. En Chile sucede algo similar, pues la víctima tiene la posibilidad –como querellante– de forzar la continuación del proceso penal en determinados casos; vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 538. [8] En la legislación comparada los delitos privados se diferencian a los tipificados en nuestro país. Así en Chile son la calumnia, la injuria, la falta, la provocación a duelo, el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado, y el matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de la persona designada por ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. En México los delitos privados son ciertas

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El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal

por la poca gravosidad social del acto[9], y porque afectan de manera directa al agraviado. Asimismo, existen también los delitos semipúblicos o dependientes de denuncia penal de la víctima; y, por otro lado, los delitos de ejercicio público de la acción penal, donde el delito genera una desestabilización de las expectativas normativas –básicas– de la sociedad[10], en el que el Ministerio Público impulsa el procedimiento afirmando un interés público en su persecución[11]. Lo que el legislador ha querido con el proceso especial analizado es conferir atribuciones a la víctima a fin de determinar la persecución penal o no del hecho delictuoso, lo que determina una cierta “privatización” de estos procesos, pese a su naturaleza penal[12]. Cabe señalar que el Código de 1940 posibilitaba la intervención del Fiscal para los delitos de injuria, calumnia y difamación siempre que estos se hubieran realizado a través de medios de comunicación; sin embargo, su actuación se limitaba, a nivel de la Fiscalía Suprema, a un auxiliar ilustrativo[13].

[9]

[10] [11] [12] [13]

hipótesis de lesiones, abuso de confianza, daño en propiedad ajena, amenazas, robo de uso, despojo, revelación de secretos industriales y aquellos contra la propiedad industrial. En Bolivia, el giro de cheque en descubierto, el giro defectuoso de cheque, el desvío de clientela, la corrupción de dependientes, la apropiación indebida, el abuso de confianza, los delitos contra el honor, la destrucción de cosas propias para defraudar, la defraudación de servicios o alimentos, y el daño simple. En Paraguay, el maltrato físico, la lesión culposa, la amenaza, el tratamiento médico sin consentimiento, la violación de domicilio, la lesión a la intimidad, la violación del secreto de comunicación, la calumnia, la difamación, la injuria, el daño, y la violación del derecho de autor o inventor. En Ecuador, el estupro perpetrado en una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, la injuria calumniosa y la no calumniosa grave, los daños, la usurpación, y el atentado al pudor de un mayor de edad. En Alemania los delitos perseguibles mediante acusación privada son la violación de domicilio, las injurias, la violación del secreto postal, las lesiones corporales, las amenazas, el daño, los delitos relativos a la competencia empresarial, así como infracciones al derecho de patentes, de autor, de registros de marcas y de registro de diseños gráficos para el consumo o la moda. Vide a MIXÁN MASS, Florencio. Manual de Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurídicas, Lima, 2006, p. 101: “Solo pueden encontrarse razones para su fundamentación en aquellos delitos en los cuales el interés público lesionado es de poca importancia, prevaleciendo en cambio el interés del damnificado”. Cfr. ESER. Albin. Ob. cit., p. 19, quien señala a estos delitos como comparativamente “inofensivos”. Cfr. NORIEGA HURTADO, Eduardo. “¿Qué hacer con la acción penal privada?”. En: Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales. Inacipe. Nº 6, 4ª Época, México D.F., noviembre - diciembre de 2008, p. 95: “(…) Los delitos a los que se aplique tendrán que ser aquellos en que sea menor el reproche social”. Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. “El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurídica”. En: RAE jurisprudencia. Tomo 18, Lima, diciembre de 2009, p. 333 y ss. Vide ESER, Albin. Ob. cit., p. 20. Vide GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal. Tomo 6, Bosch, Barcelona, 2000, p. 663. Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen 2, 2ª edición, Grijley, 2006, p. 1373.

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Las características del proceso especial por delito de ejercicio privado de la acción penal son: •

Exclusión total de la intervención del Ministerio Público, y la potestad absoluta del querellante para la persecución penal[14];

•

Posibilidad de extinción de la responsabilidad penal mediante perdón del ofendido o de su representante legal[15];

•

Admisión de la renuncia –abandono o desistimiento tácito– al ejercicio de la acción penal como modo de extinción de la misma[16]; y

•

El acusador privado no tiene el deber de perseguir el delito[17], ni el deber de imparcialidad.

Si bien este proceso especial contiene una serie de características, no quiere decir que esté enmarcado, de forma genérica, en principios distintos al de un proceso común, pues no cabe duda que uno de los pilares del proceso penal moderno es observar las garantías fundamentales del imputado recogidas en nuestra Carta Magna, así como en los distintos tratados internacionales firmados por el Perú. Por ello, en caso de que este proceso especial no cuente con un dispositivo normativo específico para la regulación de un determinado acto procesal, se tendrá que recurrir a la normativa procesal general[18]. En ese sentido, resulta errada la concepción de un sector de la doctrina que considera a este proceso especial como un proceso de partes –un adversarial puro–. Propiamente no es un proceso de partes[19], ya que está en juego, como todo delito, un interés

[14] [15] [16] [17] [18]

CÁRDENAS RUIZ, Marco A. Apuntes jurídicos sobre la querella. En: , p. 3. Vide GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Ob. cit., p. 663. Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. p. 1737. Vide ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 526. En este sentido, TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit. p. 514. Asimismo, SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Los procesos especiales en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Dialogo con la Jurisprudencia. Nº 130, Año 15, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 253, quien señala: “Todos los procesos que no tienen ese carácter general del proceso ordinario, en caso de la existencia de alguna laguna en su regulación legal tienen que remontarse a este proceso ordinario, pues la estructura de estos procesos especiales depende del de aquel. Como se verá, las estructuras de los procesos especiales toman como referencia el proceso ordinario o común, así en la terminación anticipada se da la etapa de investigación pero no la etapa intermedia, ni de juicio aunque sí la sentencia”. [19] Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 526, al señalar que “no es un verdadero procedimiento de partes [el acusador privado] debe reunir, con responsabilidad propia, el material fáctico que contribuye a fundar su sentencia.

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relevante socialmente[20]. Este proceso especial es un proceso enmarcado en el modelo acusatorio mixto, solo que el Estado ha limitado su pretensión punitiva al interés de la víctima[21], quedando en su potestad establecer dentro del marco de un proceso con todas las garantías la sanción penal sobre la base del grado de responsabilidad penal derivado de la actuación probatoria que permita, en grado de certeza, establecer la verdad procesal de los hechos. Como señala Schünemann: el “principio central y fundamental de un procedimiento penal continental europeo [es]: la verdad material y el deber judicial de esclarecimiento de los hechos[22]”. En ese sentido, el juez penal, en su posición de garante de los derechos del imputado, puede sobreseer la causa penal de oficio –a través de una excepción– si considera que los hechos imputados no son configurativos de un ilícito penal[23].

II. LA QUERELLA La querella es el mecanismo procesal[24] por medio del cual la víctima de un delito privado expone ante el juez penal competente su pretensión de perseguir judicialmente un hecho presuntamente ilícito imputable a una determinada persona, accionando así la maquinaria judicial[25], a fin de que se lo sancione penal y civilmente[26]. A diferencia de lo que sucede en el proceso común, este proceso especial se apertura con la formulación de la querella, y no con la denuncia[27]. Sin

[20] Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. “La etapa intermedia dentro de la lógica del sistema acusatorio del nuevo Código Procesal Penal”. En: Manual del Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 143. [21] Así, CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 353. [22] SCHÜNEMANN, Bernd. “Cuestiones básicas de la estructura y reforma del procedimiento penal bajo una perspectiva global”. En: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Volumen 25, Nº 76, Universidad del Externado, Bogotá, 2004. En: . [23] Vide ROXIN, Claus. Al citar el §383 StPO, p. 527. Asimismo, MARTÍNEZ HUAMÁN, Raul Ernesto. Ob. cit. p. 144. [24] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 258, señala que se le llamaba [en el Código de 1940] impropiamente procedimiento de querella, cuando la querella propiamente es el mecanismo, mas no el procedimiento. [25] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 312: “El sujeto pasivo de la acción penal es siempre el Estado”. Cfr. CÁRDENAS RUIZ, Marco A. Ob. cit., p. 2. [26] En este sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 259: “La querella de la víctima significa no solo poner en conocimiento de la autoridad judicial la comisión de un hecho delictivo en su agravio sino la voluntad de perseguirlo y lograr la sanción del presunto responsable”. [27] GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Procedimientos especiales. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004. Guía práctica. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 107: “(…) En el ejercicio privado de la acción penal ya no se habla de denuncia sino de querella”.

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embargo, esta querella tiene una connotación muy distinta a la de la simple denuncia, siendo, más bien, semejante a la acusación. Como señala Clariá Olmedo: “La querella del particular inicia directamente la persecución en sede jurisdiccional y contiene la acusación formulada contra el perseguido [querellado]. Ab initio se tiene ya la base del juicio[28]”. En ese sentido, con la querella la víctima, o su representante legal, comunica al juez penal su decisión de perseguir el delito, en la mayoría de casos, sobre la base del material obtenido por ella misma y de su pretensión de lograr la emisión de una sentencia condenatoria en contra del querellado. Como señala San Martín Castro, la querella es un presupuesto de perseguibilidad procesal para los delitos privados[29]. Cabe señalar que lo central de la querella, como en la acusación, es la pretensión punitiva; sin embargo, el legislador ha considerado que también debe configurar la pretensión resarcitoria, conforme el artículo 107 del Código Procesal Penal de 2004: “(…) el ofendido podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre conjuntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil”. Por lo tanto, el querellado queda imposibilitado de recurrir vía civil para la obtención de la respectiva reparación civil[30].

III. ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA De acuerdo a lo señalado, la querella solo podrá ser interpuesta por quien está habilitado[31] (la víctima o su representante legal). En caso fuese su representante legal o apoderado, conforme lo establece el artículo 109.2 del Código Procesal Penal de 2004, este deberá ser designado especialmente para tal efecto, es decir, debe estar legitimado por un poder especial, el que

[28] Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 352, quien señala que el querellante puede solicitar en otra vía el pago de la reparación civil, lo cual consideramos correcto. Pues, como en todo proceso penal, lo más relevante es la pretensión punitiva, ya que está en juego la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas, y no la reparación del daño causado; sin embargo, como se señalará más adelante, el Código Procesal Penal de 2004 en su artículo 107 establece que la pretensión punitiva irá siempre acompañada de la pretensión resarcitoria. [29] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1374. [30] En un sentido similar, la legislación argentina. Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 353. [31] Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 543. Conforme al artículo 400 del Código Procesal Penal chileno, el procedimiento solo podrá comenzar con la interposición de la querella por quien estuviere habilitado para promover la acción penal, esto es, por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario (artículos 55 y 111 inciso 1 del referido código). Cfr. CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 266.

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deberá ser consignado en la querella a fin de que el querellado pueda realizar un control sobre la legitimidad del poder[32]. La querella deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 108 del Código Procesal Penal de 2004, bajo sanción de inadmisibilidad[33]. Dichos requisitos son los siguientes: a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, con indicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los documentos de identidad o de registro; b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razones fácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa de la persona o personas contra la que se dirige; c) La precisión de la pretensión penal y civil que se formula, con la justificación correspondiente; y, d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes. No es posible que la querella sea declarada inadmisible si se encuentra en concurso con otro delito de acción pública (v. gr. el delito de calumnia en concurso con el delito de falsa denuncia o denuncia calumniosa). Debido a la distinta naturaleza de los delitos, y a los presupuestos procesales exigidos para cada cual[34], cada uno tendrá que ser perseguido por distinta vía procedimental penal. Como se señalara líneas antes, consideramos que al ser la querella un mecanismo similar al de la acusación, debe cumplir –de forma genérica–, además de los requisitos nombrados, con los establecidos para la acusación[35]. Por ejemplo, debe establecer el grado de participación de los querellados, entre otros establecidos en el artículo 349 del Código Procesal Penal de 2004. Asimismo, conforme al artículo 459, la querella deberá estar acompañada de tantas copias como querellados existieran.

[32] En este sentido, CÁRDENAS RUIZ, Marco A. Ob. cit., p. 4. [33] Señala MIXÁN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 101, que “estos requisitos de procedibilidad no son presupuestos de punibilidad, pues no condicionan la pena sino verificación del proceso”. [34] Vide TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 525. [35] En un sentido similar, vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 544: “La querella es similar a una acusación y por ende más elaborada que una simple denuncia”.

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Ahora bien, una vez recepcionada la querella por el juez unipersonal, este se encargará de realizar un control de admisibilidad, a fin de establecer si cumple con los requisitos establecidos por el Código Procesal Penal de 2004, conforme a lo señalado en el artículo 460[36]. Al respecto, cabe señalar que el Código establece que este control de admisibilidad será realizada por el juez penal en su despacho, sin intervención del querellado, pues hasta ese momento el querellado no se tiene por notificado y, por ende, informado de la posible persecución penal en su contra. Sin embargo, consideramos que desde el momento mismo en que a una persona se le imputa la comisión de un ilícito penal tiene el derecho de intervenir a fin de defenderse de dicha imputación. Por ello, consideramos que debería realizarse un control por parte del querellado ante tal pretensión de la víctima, para lo cual debería realizarse una audiencia[37]. Más aún si el artículo 460 en su inciso 3 establece que el juez unipersonal puede rechazar de plano la querella, en su rol de garante, cuando sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública, pudiendo el querellado brindar información sobre cualquiera de estos supuestos. Consideramos que si bien el juez podría realizar este control, se estaría limitando al querellado su defensa en este nivel, a fin de poder establecer que la querella es inadmisible de plano. Por otro lado, el artículo 460 señala que si el juez considera que la querella no es clara o está incompleta, dispondrá que el querellante particular, dentro del tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los puntos que señale. Si el querellante no lo hiciere, se expedirá resolución dando por no presentada la querella y ordenando su archivo definitivo. Asimismo, una vez consentida o ejecutoriada esta resolución, se prohíbe renovar la querella sobre el mismo hecho punible. Al respecto, se ha generado un debate en cuanto a la interpretación de este último párrafo, pues se considera que el archivo definitivo resultante de la

[36] CAMPOS BARRANZUELA, Edhín. Buenas prácticas procesales en los delitos contra el honor. En: , p. 9. [37] Consideramos que la audiencia permite concretar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que permiten al juez tomar una decisión más elaborada. La audiencia es una de las características más representativas del nuevo diseño del sistema de justicia penal peruano traída por la reforma procesal penal. Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Las garantías constitucionales del debido proceso en el nuevo Código Procesal Penal. En: , p. 8.

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no subsanación de la omisión en el plazo establecido, es una decisión firme que goza de los efectos de la cosa juzgada[38]. Consideramos que este archivo no obtiene la calidad de cosa juzgada[39]. Así ya lo ha señalado la Sala de Apelación de la Corte Superior de Ica, en resolución del 3 de febrero de 2010 (Exp. N° 2010-003-01401-JR-PE-01, proceso por los delitos de injuria y difamación). En dicho expediente, el a quo ordenó, al no haber subsanado el querellante los requisitos establecidos por ley, el archivo definitivo de la causa, señalando sus efectos de la cosa juzgada. Sin embargo, la Sala de Apelaciones, haciendo un símil con el auto apertorio de instrucción del Código de 1940, siguió lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3789-2005-PHC/TC:

“(…) la pretensión del actor radica en que este Tribunal le asigne al auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, carácter de cosa juzgada, calidad de la que no goza la resolución judicial mencionada, toda vez que las situaciones jurídicas allí declaradas carecen de la firmeza e intangibilidad que caracteriza al principio de inmutabilidad, el cual es atributo esencial de la cosa juzgada”.

Pues solo adquiere el requisito de la cosa juzgada, y como tal oponible a una nueva pretensión de proceso, aquel auto que deniega la apertura de instrucción amparado en un pronunciamiento de fondo y sujeto a contradictorio en segunda instancia. Así, la Sala de Apelaciones de Ica consideró “que esta afirmación [la de primera instancia] constituye un error, pues (…) la norma [el artículo 460.2 del Código Procesal Penal de 2004] no asume que el rechazo de la demanda liminarmente es cosa juzgada. (…) consideramos que este órgano jurisdiccional no puede renunciar a la facultad de administración [de] justicia que le asigna el artículo 138 de la Constitución, sobre la base de una interpretación literal y restrictiva del artículo 460.2 del Código Procesal Penal, por lo que se hace necesario declarar la nulidad de la resolución recurrida y disponer que el a quo proceda a emitir nueva resolución, calificando la demanda en el sentido que corresponda”.

[38] Primer Juzgado Unipersonal de Ica, Exp. N° 2542-2009, Resolución N° 1, de fecha 8 de enero de 2010. [39] Vide SERWE, Bochum. Aufsätze Privatklageverfahren. En: , quien señala que si se rechaza la acusación privada, el querellante puede solicitarla nuevamente, siempre condicionado al aporte de nuevas pruebas.

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Otro problema que se ha encontrado en esta fase del proceso especial es el referido al caso en el que la Sala de Apelaciones revoca el auto del juzgado unipersonal que resolvió la inadmisibilidad de la querella, planteándose si el a quo debe encargarse del proceso. Sobre el particular, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Piura[40] estableció que: “(…) otro juez unipersonal conozca la causa, porque él, primero, ya había adelantado opinión”. Al respecto, no consideramos del todo acertado el criterio asumido por el ad quem, pues, bajo esa misma lógica, el mismo a quo, al realizar el control de admisibilidad y al admitirla, también conoce del proceso, por lo que también se habría “contaminado”. Es la propia estructura especial de este procedimiento lo que genera dicha problemática, en tanto implica que el juez unipersonal sea, a la vez, el encargado de realizar el control sobre la querella y de llevar a cabo el juicio. Ya Roxin señaló, para el caso alemán –donde el juez que realiza el control de la acusación es el mismo que se encarga del juicio–, dichos cuestionamientos: “(…) el valor del procedimiento intermedio ha sido siempre cuestionado. El argumento principal de sus enemigos reside en que, en caso de una decisión positiva, el tribunal (por lo menos exteriormente) concurre con prejuicios al juicio oral, pues ya con el auto de apertura ha declarado al acusado suficientemente sospechoso de la comisión del hecho punible[41]”. Empero, no hay que olvidar que uno de los desarrollos más importantes del nuevo modelo procesal penal es la etapa intermedia[42], la que permite que el juez que realiza el control sobre la acusación (en este caso, de la querella) no sea el mismo que el juez del juicio. Por ello, lo más conveniente hubiese sido que sea otro juez el encargado de realizar el control de admisibilidad de la querella, a fin de que el juez de juzgamiento no se encuentre –objetivamente– parcializado[43]. Por otro lado, en la querella también se tendrá que establecer, en caso sea necesario para el desarrollo del proceso, la solicitud de alguna medida de coerción personal contra el querellado. Así, el artículo 463 del Código

[40] [41] [42] [43]

Conforme lo señala CAMPOS BARRANZUELA, Edhín. Ob. cit., p. 11. Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 347-348. Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. Ob. cit., p. 135. Para el caso concreto de la querella, Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 541: “(…) este tribunal carece de imparcialidad en el juzgamiento del delito si ha debido intervenir en etapas previas del mismo [fase de investigación preliminar]”.

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Procesal Penal de 2004 establece que el juez podrá dictar la medida de comparecencia simple o restrictiva, mas no una medida de prisión preventiva. Ello en vista de lo estipulado en el artículo 268, que señala que la medida de prisión preventiva solo será aplicable a aquellos delitos en los cuales la sanción a imponerse sea superior a cuatro años, lo que no ocurre con los delitos privados, que no llegan a superar en su extremo máximo los cuatro años de pena privativa de la libertad. Además, porque la prisión preventiva solo resulta acertada para delitos de un alto grado de desestabilización de las expectativas sociales y, por supuesto, bajo determinados requisitos[44], resultando así exagerada su aplicación para los delitos de persecución privada[45].

IV. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Una característica distintiva del proceso especial de ejercicio privado de la acción penal es la ausencia, como regla, de la etapa de investigación preparatoria[46]. Lo normal es que el querellado, al interponer la querella, haya anexado sus elementos de pruebas a fin de que sean admitidos para el juicio. Sin embargo, el artículo 461 del Código Procesal Penal de 2004 concede la posibilidad de una etapa preliminar de investigación en el proceso de ejercicio privado de la acción penal, a fin de que se obtenga el nombre o domicilio de la persona querellada, o cuando dicha investigación fuese necesaria para describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito, siempre que el querellante lo solicitara en su querella[47].

[44] Sobre las medidas cautelares personales, y específicamente la prisión preventiva, vide ORÉ GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. En: . [45] Cabe señalar que en determinados Estados de Argentina sí se puede aplicar la prisión preventiva para los casos de delitos de ejercicio privado de la acción penal; vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 358. [46] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 352: “la ausencia total de un periodo preparatorio es, pues, la nota característica de este procedimiento”. Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530. [47] Similar a lo que sucede en la legislación chilena. Así señalan Horvitz Lennon y López Masle que el querellante tiene la posibilidad de solicitar su práctica [de elementos de prueba] al juez de garantía quien, a su vez, deberá disponer la realización de las diligencias solicitadas a la Policía, HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 546. Crítico con dicha actividad: CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 266: “Debería ser el mismo querellante quien debe procurarse sus elementos de prueba.

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Horvitz Lennon[48] es crítica con respecto a la posibilidad de investigación por otro sujeto que no sea el Ministerio Público, pues señala que la norma constitucional atribuye la exclusividad de la investigación del delito al Ministerio Público, sin efectuar distinciones (situación similar a lo que sucede con el artículo 159.4 de nuestra Constitución Política). Resulta controvertido que el juez unipersonal tenga la posibilidad de vincularse con la investigación, pues será él el encargado de emitir, en caso sea admisible y procedente la querella, la sentencia sobre la acusación privada. El Código Procesal Penal de 2004 establece que dicho acto investigativo será realizado por la Policía Nacional en los términos que el querellado lo haya solicitado, fijándose un plazo respectivo. Asimismo, el artículo 461 señala que dicho acto investigativo será puesto en conocimiento al Ministerio Público. Para Gimeno Sendra[49], los actos investigativos solo podrán ser practicados para diligencias de carácter urgente, a fin de comprobar los hechos, sin embargo, el Código Procesal Penal de 2004 no establece tal especificación. Por otro lado, al ser el querellante el que a través de la querella hace que entre en funcionamiento el sistema de justicia penal, y al cumplir una función similar a la del fiscal, tendrá que realizar actividades de investigación –sin necesidad de solicitarlas al juez–, a fin de obtener los elementos probatorios suficientes para poder acreditar la realización del hecho delictivo y la responsabilidad penal del querellado. Sin embargo, esta carga, conforme lo señala Herrmann, es un arma de doble filo para el acusador privado, debido a los costos –recolección de los medios de prueba– y tiempo considerables que toma una acusación privada[50]. Una vez realizado el acto investigativo por la Policía, esta elevará un informe al juez unipersonal señalando los resultados de la investigación. El juez notificará de este resultado al querellante a fin de que complete su querella, lo que deberá hacer a más tardar al quinto día de la notificación. Si no lo hiciere, caducará el derecho a ejercer la acción penal, conforme al artículo 144.1 del Código Procesal Penal de 2004, pudiendo hacer valer su pretensión resarcitoria en la vía civil.

[48] Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 546. [49] Vide GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Ob. cit., p. 670. [50] Vide HERRMANN, Joachim. Ob. cit., p. 240. En sentido similar, ESER, Albin. Ob. cit., p. 21.

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Ahora bien, el artículo 461 del Código Procesal Penal de 2004 no señala la situación del futuro querellado en dicha investigación. Sin embargo, conforme a las garantías que le son inherentes en su calidad de imputado, tiene derecho de defenderse desde el primer momento que se le imputa un hecho delictivo, conforme ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades[51]. Asimismo, consideramos que así como el querellante tiene un tiempo para preparar su querella, y la posibilidad de solicitar al juez unipersonal la realización de determinados actos investigativos, el querellado (imputado) también debe disponer de un tiempo suficiente para realizar los actos investigativos necesarios para estructurar su defensa[52]. En el Codice di Procedura Penale son posibles las investigaciones defensivas[53], conforme a las cuales el defensor del imputado cuenta con la facultad de realizar investigaciones tendientes a encontrar e identificar elementos probatorios a favor de su defendido (v. gr. adquirir documentos, acceder a sitios, examinar cosas, etc.) y pueden recibir declaraciones de personas que puedan referir circunstancias útiles para la investigación. Al respecto, consideramos que si bien el Código Procesal Penal de 2004 no faculta al imputado a realizar actos investigativos, sí debería concederle al querellado la posibilidad de realizar determinados actos de investigación, pero por intermedio del juez penal. En general, brindarle la posibilidad de contradecir en la fase investigativa las imputaciones realizadas en su contra[54].

[51] STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, caso Manuel Jesús Áybar Marca; STC Exp. N° 01425-2008-PHC/TC, caso Luis Grover González Gallardo. [52] Vide ORÉ GUARDIA, Arsenio. Las garantías constitucionales del debido proceso en el nuevo Código Procesal Penal. En: , p. 13. [53] Dadas a partir de la Ley N° 397/2000, del 7 de diciembre de 2000. Vide PEPINO, Livio. Breve aproximación al sistema procesal italiano. En: , p. 98. Por su lado, señala Giovanni Caso que “junto a la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público y la Policía Judicial para la verificación de los hechos y recoger las pruebas en contra de la persona investigada, se introdujo en el código la ‘investigación defensiva’. Con tal ley se pretendió garantizar equidad entre el acusador y la defensa”; Caso, Giovanni. El sistema procesal penal italiano (ventajas y desventajas), 2003. En: , p. 4. Cfr. Mirjan Damaska, quien señala que este tipo de normas, que a su entender tienen un origen angloamericano, generaría a sistemas de corte eurocontinental transformaciones sustanciales, pues deja de un lado el monopolio investigativo de los funcionarios estatales y autoriza a los abogados defensores llevar a cabo sus propias investigaciones, generando así un estilo genuino de contienda en etapas previas al juicio; DAMASKA, Mirjan. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal”. En: Sistema acusatorio y juicio oral. Editorial Jurídica de Colombia, Bogotá, 2009, p. 22. [54] Conforme lo señalado por Perfecto Andrés Ibáñez “(…) la posibilidad de contradecir es una exigencia que, aunque en general ha estado solo asociada al momento del juicio verdadero y propio, es también necesaria –como garantía de calidad– en fase de investigación; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Las garantías del imputado en el proceso penal. En: , p. 12.

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Así, Schünemann señala: “(…) Para que el defensor pueda verificar los reparos que tenga, debe disponer de posibilidades propias de investigación. Sin embargo, cuando se lee actualmente en la bibliografía procesal penal, que el defensor debe tener derecho a realizar investigaciones por sí mismo, se desconoce por completo que la mera posibilidad de interrogar por sí mismo a los testigos no aporta nada, pues el testigo no está obligado a responder. Por consiguiente, siguiendo el modelo de la declaración subpoena norteamericana (es decir, bajo amenaza de pena), debe ser creada la posibilidad de que el defensor, con autorización judicial, pueda tomar declaración por sí mismo a testigos importantes que a su juicio hayan sido interrogados insuficientemente, y, a raíz de esas declaraciones, pueda apreciar con seguridad la fiabilidad del resultado de las investigaciones[55]”. Asimismo, el Código Procesal Penal de 2004 no establece un plazo para la realización de la investigación preliminar, sin embargo, consideramos que este no debe exceder de los 120 días que se establecen para el caso de la investigación preparatoria, conforme al artículo 320. Sin embargo, sería preferible que al momento de que el juez penal ordene la investigación a la Policía establezca un plazo, a fin de que este pueda ser controlado por el querellado cuando se le informe sobre la investigación realizada en su contra. En caso de que la Policía no remita el informe en el plazo establecido, el querellado tendrá el derecho de solicitar al juez que ordene a la Policía que cumpla con remitir dicho informe. Volvemos a reiterar, si bien el ejercicio privado de la acción penal es un proceso especial, no puede limitar por ningún motivo las garantías que le son innatas a toda persona investigada, pues la posición de imputado de un delito no varía por el tipo de procedimiento en que se encuentre. Estimamos que se debería acceder a la solicitud del querellado cuando sea oportuno realizar un procedimiento preliminar a fin de poder realizar las diligencias que considere importantes para el correcto desarrollo de su defensa, pues, al igual que el querellante, tiene el derecho de contar con un tiempo suficiente para estructurar su defensa y realizar actos de investigación[56].

[55] Vide SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., pp. 194-195. [56] Un critica similar podríamos plantear al desarrollo de la acusación directa hecha por nuestra Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N° 06-2010/CJ-116, pues considera que esta puede realizarse sin que el fiscal formalice la investigación preparatoria. Al respecto, consideramos que es requisito necesario para pasar inmediatamente a la etapa intermedia que el imputado conozca, a través de la formalización, que el fiscal va a activar la maquinaria penal para perseguirlo por la supuesta comisión de un hecho delictivo, pues ello le permite realizar su defensa en un tiempo razonable. Ir directamente a la etapa intermedia significa no contar con la posibilidad de un tiempo justo para sus actos de defensa.

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Conforme se señaló, una vez realizada la investigación policial y completada la querella del acusador privado, el juez determina la admisibilidad de la querella[57]. Si es admitida recién correrá traslado de ella al imputado y este contará con cinco días para contestarla y presentar los medios de prueba que considere pertinentes. Consideramos este acto totalmente contrario a las garantías de todo imputado, toda vez que recién en esta fase el querellado se enterará –formalmente– de que se le está persiguiendo por un delito y, además, que solo cuenta con cinco días para preparar su defensa, cuando el querellante ha contado con un tiempo mucho mayor para realizar su querella. En tal sentido, se produce una limitación en la “igualdad de armas procesales” entre el imputado y ofendido, lo que podría conducir fácilmente a que los derechos del ofendido sean ampliados a costa de las garantías procesales del imputado. Finalmente, una vez vencido el plazo de contestación de la querella, producida o no, el juez unipersonal emitirá auto de citación a juicio, el que deberá celebrase en un plazo no menor de diez ni mayor de treinta días [58]. Cabe señalar que la citación a juicio debe realizarse directamente a las partes, sin perjuicio de notificar también a sus abogados, pues esto les permitirá dar un poder especial expreso a terceros para ir a conciliar[59]. Asimismo, la citación debe comprender el apercibimiento correspondiente al querellante y al querellado; y en caso de que no concurra el querellado en segunda citación, deberá consignar el apercibimiento de detención[60].

V. JUZGAMIENTO La audiencia de juicio consta de dos partes. La primera es una sesión privada en la cual el juez penal insta a las partes a conciliar y llegar a un acuerdo[61]. [57] Vide Serwe, al señalar que si el magistrado encuentra sospecha suficiente, abrirá procedimiento; SERWE, Bochum. Aufsätze Privatklageverfahren. En: . [58] En Alemania, conforme al §383.II.1., el juez tiene la posibilidad de sobreseer la causa si la culpabilidad del autor es leve; vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531. [59] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 354. CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 266. [60] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1376. Asimismo, la STC Exp. Nº 1643-2002-HC/TC. [61] Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 669, señala que “[En la] conciliación (…) se trata de posibilitar la avenencia para evitar las cargas negativas del proceso penal en una materia en la que no existe un interés público predominante en la persecución del hecho delictivo (…) antes de poner en marcha el aparato coercitivo más contundente de que dispone el ordenamiento jurídico”.

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Cabe la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo de forma preliminar al juicio, y que este conste en un acta certificada notarialmente[62]. Si los sujetos llegan a un acuerdo, el juez da por concluido el proceso, archivando lo actuado. Conforme al artículo 497.5 del Código Procesal Penal de 2004, el juez no impondrá las costas que del proceso se deriven. Si las partes no llegasen a un acuerdo, ello constará en el acta, señalándose las razones de su fracaso. En caso de que no compareciera el querellante, este incurrirá en desistimiento (tácito), sobreseyéndose la causa y estableciéndose las costas respectivas. Cabe señalar que la audiencia de conciliación no puede ser considerada como condición de procedibilidad del proceso, pues este ya está abierto, y la conciliación misma ya es un acto del proceso, frente a una querella que fue admitida en su momento[63]. Por otro lado, en caso de que se omita la fase de conciliación, consideramos que todos los actos realizados posteriormente deberían declararse nulos[64]. Por otro lado, si el querellante llegara a morir o se encontrara incapacitado antes de que concluya el juicio, sus herederos podrán asumir el carácter de querellante particular, siempre que comparezcan antes de los treinta días de la muerte o incapacidad de la víctima (artículo 465 del Código Procesal Penal de 2004). Después de la fase de conciliación continúa la audiencia de juicio[65], la cual, conforme a los principios que le son inherentes, es pública[66] y contradictora, debiendo respetar en puridad todas las garantías establecidas en el juicio de un proceso común[67]. En la audiencia de juicio se harán presentes los testigos y los peritos citados, señalados en la querella y en su contestación.

[62] En Alemania existe una autoridad arbitral designada por la administración de justicia para la realización de la conciliación extrajudicialmente (§380 StOP); vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530. [63] Vide SCHMIDT, citado por ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530, señala que el acto de conciliación no es un presupuesto del proceso, sino un requisito de procedibilidad, pero para el juicio. [64] Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 671. [65] Conocido en el Código de Procedimientos Penal de 1040 como comparendo, el que no se limitaba al acto de conciliación, sino que también incluía la actuación de los medios de prueba. Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1375. [66] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1380, quien señala que tanto el comparendo –audiencia del juicio– y la lectura de sentencia deben ser públicos, por tratarse de una garantía a nivel constitucional, y que una infracción del mismo generaría una nulidad del procedimiento o del fallo. [67] Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531: “El juicio oral se corresponde, en general, con el procedimiento penal ordinario” (§384 StOP).

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Respecto a este tema, cabe señalar que existen distritos judiciales en donde no se cita judicialmente a los testigos y peritos, sino que cada una de las partes debe llevarlos a juicio, alegándose que ello se debe al carácter adversativo del proceso. Sin embargo, consideramos necesaria la citación judicial a juicio de los órganos de prueba, toda vez que las partes si bien pueden hacerlo, dicho acto no reviste de la formalidad necesaria, pues se trata de la citación a un juicio, donde se va a discutir públicamente la información que el testigo o perito pueda dar sobre el caso. Además, al no estar citado el testigo o perito por un juez penal, sino mediante el aviso que pudiesen hacer el querellante o el querellado, los referidos órganos de prueba no se encuentran formalmente obligados a comparecer a juicio. Por ejemplo, el testigo o perito no podrían faltar a su trabajo señalando que el imputado le ha comunicado que debe asistir a juicio, sino solo con una citación judicial que otorgue la formalidad y seguridad respectiva de que se les necesita en un juicio[68]. Ello no quiere decir, como algunos autores señalan, que el testigo o perito se vuelvan reacios a sus pretensiones, sino, todo lo contrario, que ante un juicio tienen el deber de decir toda la verdad. Al respecto, señala San Martín Castro que “dicha norma [el artículo 305 del Código de Procedimientos Penales] incluye la citación judicial de los órganos de prueba ofrecidos por el querellante”[69]. Una vez aperturado propiamente el juicio, el querellado tendrá que contar con un defensor, en caso de no contar con él, consideramos que se le deberá brindar uno de oficio (actualmente, defensor público). Conforme ya lo estableció el Pleno Jurisdiccional Penal del Distrito Judicial de Piura de 2009 (del 15 de diciembre): “en los casos de querella en donde el querellado fuera conducido compulsivamente y no contara con un abogado de su elección, se le otorgará un defensor de oficio a fin de que el imputado no caiga en indefensión”. Y que en tales supuestos: “corresponde otorgar un tiempo prudencial para cada caso en concreto a fin de que el abogado del querellado se informe del proceso; sin embargo, no procede la suspensión de la audiencia, sino solo un receso”.

[68] En el mismo sentido, HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 548, al hablar de notificación al imputado y citación a los intervinientes al juicio. [69] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1376.

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Consideramos que ambos criterios son correctos, pues al querellado, como a todo procesado, se le está imputando un hecho delictivo, que en este caso le es atribuido por el acusador privado. No podemos confundir el hecho de que en este proceso especial se tenga que pagar las tasas respectivas para el trámite del procedimiento, con que se convierta en un proceso de connotación civil. Lo que sucede es que el funcionamiento del sistema de justicia penal para este caso específico queda condicionado a que un particular pague una tasa judicial. Al querellado, al igual que al imputado de un proceso común, se le atribuye un hecho delictivo, por ende, tiene la garantía de la defensa, y en caso de no contar con recursos para contratar un abogado privado, se le concederá un defensor público. No podemos llegar al absurdo de que el proceso es uno de naturaleza privada, por lo que el imputado debe contar con un abogado particular y cancelar las tasas respectivas para defenderse. Esto haría de este proceso especial uno de ciudadanos con recursos económicos o donde el ganador sea quien cuente con ellos. Reiteramos, todo imputado de un delito tiene el derecho irrestricto de contar con un abogado defensor público cuando no cuente con los recursos para contratar uno particular. De otro lado, el artículo 462.5 del Código Procesal Penal de 2004 señala que si el querellante no concurre injustificadamente o se ausenta durante el desarrollo del juicio, se sobreseerá la causa[70]. Ahora bien, si el querellante otorga un poder especial para que una persona en su representación asista al juicio, este se realizará de forma normal, así no asista la víctima; sin embargo, el representante sí debe estar presente en el juicio, de lo contrario, se le tendrá por desistido tácitamente de la querella. Continuando con el desarrollo del juicio, lo primero, por regla general, que hará el juez es preguntar al querellado si admite los cargos atribuidos por el querellante. Si los admite, se podrá realizar una audiencia privada entre el querellado y el querellante para que lleguen a un acuerdo sobre la pena y la reparación civil[71]. Sin embargo, consideramos muy difícil que ello suceda, debido a que en la audiencia previa de conciliación ya se ha tratado de arribar –sin éxito– a un acuerdo para llegar a una solución pacífica del conflicto.

[70] Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 549. [71] Ibídem, p. 550.

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En segundo lugar, se desarrollan los alegatos iniciales o de apertura de las partes[72]. Vale aclarar que no se resuelven preliminarmente las excepciones o cuestiones previas que hubiese interpuesto el querellado en su contestación de la querella –o en el juicio–, sino que ellas se resolverán junto con la sentencia, conforme a lo señalado en el artículo 462.4 del Código Procesal Penal de 2004[73]. Esto, sin duda, abre la posibilidad de realizar un juicio inútil, al desgastar el sistema judicial, que podría evitarse si se resuelve oportunamente una excepción de prescripción o de improcedencia de acción[74], que terminaría con el conflicto penal de manera más rápida y eficaz. Además, resulta un contrasentido resolver estas cuestiones junto con la sentencia. Ello contraviene la lógica del nuevo modelo procesal, que para ello ha incorporado una etapa intermedia, a fin de que al juicio solo lleguen los casos donde no entrañan un defecto sustancial. Así, apunta Pepino[75] que la celebración de una audiencia preliminar –la de la etapa intermedia– tiene carácter de filtro, para evitar juicios inútiles, como los que se producirían en las situaciones antes señaladas. Después del alegato de apertura, comienza la actuación de los órganos de prueba, existiendo la posibilidad de que el querellante pueda ser interrogado, conforme el artículo 462.3 del Código Procesal Penal de 2004. Asimismo, de acuerdo al artículo antes señalado, el querellante posee las mismas facultades[76] y obligaciones del Ministerio Público dentro del juicio oral, es decir, podrá actuar parcializadamente pero de forma objetiva. Así, en caso de que la actuación probatoria indicara que el imputado no cometió el hecho delictivo o este no se le puede atribuir, deberá retirar su querella a través de la figura del desistimiento. Dentro de las facultades del querellante está la de realizar el contraexamen del testigo o perito (cross examination), el que permitirá formar la prueba en

[72] En el Código de Procedimientos Penales no existía propiamente dicho un verdadero juicio oral, pues las partes solo se limitaban a realizar su informe oral, sin que comenzaran con los alegatos de apertura ni terminaran con los alegatos finales. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1377. [73] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1378, quien justifica esta situación señalando que: “Por la naturaleza oral y breve del procedimiento, las excepciones y demás medios de defensa técnicos se deducen en el acto del comparendo y se resuelven en la sentencia. No se tramitan como incidentes en cuaderno aparte”. [74] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 359. [75] Vide PEPINO, Livio. Ob. cit., p. 99. [76] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 360.

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el juicio y conocer la verdad de los hechos[77]. Asimismo, consideramos que existe la posibilidad de realizar prueba de oficio, a fin de aclarar alguno de los elementos presentados por las partes[78], pues, como ya lo hemos señalado, el juez tiene el deber de encontrar la verdad, por más que el proceso sea uno de acción privada. Como señala Roxin: “El deber de esclarecimiento judicial (§ 244. II StPO) rige también en el procedimiento de acción privada (§ 384. III StPO)[79]”. Cabe reiterar que el desistimiento de la querella puede realizarse en cualquier estado del proceso o fase del juicio, hasta antes de la emisión de la sentencia (artículo 464 del Código Procesal Penal de 2004), sin que se requiera el consentimiento del acusado[80]. Igualmente, el artículo 464 establece que, en caso de que se produzca el desistimiento, no se podrá intentar de nuevo una querella con respecto a los mismo hechos[81]. Una vez culminada la actuación probatoria, se realiza los alegatos finales. Después de ellos, el juez emitirá sentencia en el mismo acto o señalando fecha para la audiencia de su lectura, la que deberá ser programada dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Si se emite sentencia absolutoria, el acusador privado deberá pagar, además de las costas del procedimiento, los costos originados al querellado por el desarrollo del proceso[82]. Asimismo, conforme lo establece el artículo 467 del Código Procesal Penal de 2004, cabe la posibilidad, en el caso de los delitos de acción privada realizados a través de medios de comunicación social, que, a solicitud del querellante, el juez penal ordene al sentenciado la publicación o la lectura de la sentencia condenatoria[83]. Contra la sentencia emitida por el juez, cabe recurso de apelación, y contra la resolución de la Sala de Apelaciones no cabe recurso alguno (artículo 466).

[77] [78] [79] [80]

Vide CASO, Giovanni. Ob. cit., p. 2. Sobre la situación de la prueba de oficio en el sistema penal italiano, vide CASO, Giovanni. Ob. cit., p. 3 y ss. Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531. En Alemania y Chile el desistimiento del querellante, una vez realizada la audiencia de juicio, requiere previamente del consentimiento del querellado, vide, al respecto, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531. [81] Algo similar a lo regulado en el §384 StPO, vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p., 532. [82] De forma similar en Alemania (§471.II StPO), vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 527. [83] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 360. Asimismo, señala este autor que: “Si fuera absolutoria, el beneficiado puede también pedir su publicación a costa del querellante”; situación que no regula el Código Procesal Penal peruano de 2004, pero que consideramos correcto.

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Sin embargo, en concordancia con el artículo 427.4, consideramos que cuando de la sustanciación de la querella emerja un problema cuyo tratamiento sea necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, es admisible el recurso de casación, no existiendo límites en razón del delito analizado. A nivel casatorio, la Sala Penal de la Corte Suprema notificará y emplazará a las partes para que comparezcan a la audiencia de casación, es decir, al querellante y al querellado; sin que sea pertinente notificar al Ministerio Público, pues en este tipo de procesos (de ejercicio privado de la acción penal) no interviene la Fiscalía[84]. Cuando la sentencia de primera instancia tenga la calidad de cosa juzgada, será el juez de la investigación preparatoria el encargado de ejecutarla, conforme a lo señalado por el artículo 489 del Código Procesal Penal de 2004. De forma similar, el Pleno Jurisdiccional Penal Distrital de Piura de 2010, de fecha 30 de setiembre de 2010, estableció que: “Los juzgados de investigación preparatoria deben ser los competentes para ejecutar las sentencias en los delitos de ejercicio de la acción privada, conforme lo establece el artículo 29 inciso 4 del Código Procesal Penal”.

VI. ABANDONO Y DESISTIMIENTO El artículo 464 regula la figura del desistimiento, estableciendo que se puede realizar en cualquier estado del proceso. El desistimiento despojará al juez de la potestad de juzgar en el caso concreto, generando los efectos del ne bis in idem[85]. La doctrina establece dos tipos de desistimiento: el expreso y el tácito. Por el primero, el querellante de forma expresa hace de conocimiento al juez penal de su decisión de no continuar con el proceso, renunciando así a su pretensión penal y civil, estando el juez unipersonal en la obligación de sobreseer la causa penal. Señala Mixán Mass que dicha renuncia debe realizarse por la inequívoca voluntad expresada por el particular ofendido del delito[86].

[84] Algo similar ocurría con el recurso de nulidad para los delitos cometidos mediante imprenta y otros medios de publicidad, regulado en el Código de Procedimientos Penales, donde era el Fiscal Supremo quien sustentaba los fundamentos realizados por el querellante, lo cual sin duda resultaba incoherente, pues se trataba de un delito privado. [85] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 352. [86] Vide MIXÁN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 104.

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En tanto que el desistimiento tácito es una consecuencia de la negativa del querellante a concurrir al juicio para su desarrollo[87]. Es decir, en este supuesto el querellante no realiza actos pertinentes al desenvolvimiento del proceso, colocándolo en un estado de inactividad. El Código Procesal Penal de 2004 expresa que esta inactividad, para el caso del abandono, debe tener una duración de tres meses, facultando al juez para que, de oficio, sobresea la causa. Ahora bien, cabe la posibilidad de que esta inactividad sea imputable al tribunal. Así, si este tarda en disponer la realización de las diligencias solicitadas por el querellante, o si la Policía demora en cumplir la investigación ordenada por el juez[88], no será responsabilidad del querellante dicha inacción o pasividad, debiendo continuar el proceso de forma normal. Para la configuración del desistimiento tácito, la inactividad debe ser necesariamente atribuible al querellado.

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[87] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 355. [88] Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 547.

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artículo

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La terminación anticipada y sus conflictos internos José David BURGOS ALFARO

La terminación anticipada y sus conflictos internos José David Burgos Alfaro[*]

Sumario

I. Introducción. II. Surgimiento de la institución. III. El plazo razonable y el derecho a un juicio rápido. IV. Evolución. V. Concepto. VI. La negociación procesal. VII. Problemas constitucionales. VIII. Función jurisdiccional. IX. Renuncia a la defensa. X. La publicidad de la audiencia. XI. La terminación anticipada en la etapa intermedia. XII. Terminación anticipada en la acusación directa. XIII. La imparcialidad del juez y su posible exclusión. XIV. La inclusión de la víctima. XV. Consideraciones finales. XVI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN La oportunidad de escribir sobre la terminación anticipada del proceso me ha llevado a analizar las investigaciones realizadas hasta la fecha por muchos autores nacionales, las cuales han ayudado mucho a conocer esta institución. A pesar de ello, considero que existe poca información de lo que se ha visto en cinco años de reforma procesal, si es que contamos solamente esta experiencia a partir de la vigencia del Código Procesal Penal de 2004 iniciada el 1 de julio de 2006, en Huaura. Incluso, considero que ahora la preocupación de los aplicadores y doctrinarios es desarrollar otras instituciones como la tutela de derechos, la suspensión de la prescripción de la acción penal o las medidas de incautación;

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Asistente Jurisdiccional de los Juzgados de la Investigación Preparatoria de Huaura. Docente invitado en la cátedra de Derecho Procesal Penal por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión.

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dejando con poca información sobre este proceso especial a los estudiosos[1]. Por ello, me parece que se generan muchos problemas si se deja de abordar este tema que pareciera zanjado con el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/ CJ-116. Sin embargo, creo que es necesaria su continua discusión, pues solamente con la unificación de la doctrina y la información que proporcionan sus aplicadores podremos reforzar esta institución procesal que cambia radicalmente la forma de administrar justicia a la que por décadas estuvimos acostumbrados. Esta administración, por cierto, es deficiente debido, entre otras cosas, a las barreras burocráticas cada vez más altas y costosas, pero que, luego de mucho tiempo han sido enfrentadas por una reforma penal con el objetivo de proveer salidas alternativas para solucionar dos tipos de conflictos: el externo, que proviene de las propias partes procesales (y para el que algunos autores incluso plantean una posible privatización de la justicia[2] para permitir el uso de mecanismos de solución de conflictos mediante acuerdos consensuados); y, el interno, generado por el incremento de la carga procesal que causa un desprestigio de las entidades públicas encargadas de investigar o de resolver, lo que además se ve agravado con los numerosos casos de corrupción. Quisiera destacar aquí el hecho de que nuestra legislación no inventa instituciones, sino más bien las adapta, buscando con ello mejorarlas para tener, como ya referimos, esa proyección a su perfección. Con esto, quiero decir que me resulta conveniente obviar la supuesta originalidad de la terminación anticipada para centrarme más bien en sus problemas aplicativos, pues el legislador al importar una institución tiene que estar atento a la realidad. De igual modo opera la reforma progresiva, pues demanda de nosotros una adecuación. La doctrina no puede ser indiferente de la realidad y, por eso, no puede dejar de adaptar las instituciones procesales a la realidad del país. Tampoco, dejar desatendidos a los magistrados que las aplican, más aún si fueron parte del

[1] Hacia dicho sector proyecto este trabajo, pues creo que ellos constituyen el refuerzo que muchos estamos esperando. [2] Al respecto: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatización del proceso penal con el nuevo sistema”. Ponencia inaugural presentada el día cinco de octubre 2009, en el Congreso de Estudiantes de Derecho Penal sobre “Evaluación y retos del sistema procesal penal acusatorio: un debate sobre sus debilidades y perspectivas”, Bogotá, Colombia, disponible en: .

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La terminación anticipada y sus conflictos internos

sistema anterior. Lo que no se desea es justamente lo que Binder señalaba, esto es, creer que se trata de establecer nuevas instituciones y nuevas normas de actuación en una tábula rasa, dicho de otro modo, un espacio social vacío. La debilidad del conocimiento empírico sobre los viejos sistemas y la necesidad de insistir en ideas tan elementales llevaron a descuidar el conocimiento de las prácticas del sistema anterior, consolidadas a veces por su repetición[3]. Por ello, es necesario continuar con las capacitaciones, empujar al cambio de pensamiento, buscar nuevas costumbres que puedan romper con el formalismo y prácticas burocráticas que olvidan la verdadera esencia del proceso (que no es otra cosa que la solución de un conflicto o llegar a conclusiones como en la Alemania[4] de los años sesenta, donde se advirtió que la gran afluencia de procesos y su duración era causada por la limitada capacidad de resolución que impone un sistema judicial altamente formal, en el que se exige la veracidad por encima de la efectividad. Pero nuestra legislación tampoco es un producto netamente académico, debido a lo cual puede ser ambigua o poco clara y se vuelve dificultoso definir las nuevas prácticas[5]. Por eso se apuesta a seguir discutiendo y, de ese modo, construir un mejor sistema, objetivo del Código Procesal Penal de 2004. No escuchar a los fiscales ni a los jueces sería un error, más aún si son ellos los que aplicarán la ley.

II. SURGIMIENTO DE LA INSTITUCIÓN La doctrina nacional y las investigaciones acerca de la carga procesal existente han culpado directamente al sistema judicial por su excesiva formalidad, que ha logrado el mantenimiento perfecto de la formación del expediente, con el papel como único registro del proceso, sin importar si en verdad ayuda a sus fines. Por el contrario, esto generó un descontento en la sociedad que expresaba su rechazo a los órganos públicos encargados de administrar justicia.

[3]

BINDER, Alberto. “¿Qué significa implementar un nuevo sistema de justicia penal?”. Disponible en: . [4] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 31. [5] BINDER, Alberto, Ob. cit.

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El sistema judicial ha tenido que llegar al colapso extremo y ser intervenido por emergencia para salvarnos de esta lenta agonía. Pero, toda curación también es dolorosa. Por eso, pese a que el legislador ha impulsado formas de solución de conflictos no convencionales en nuestro sistema penal, su aplicación es dificultosa, por lo que es necesario reforzarla a través de la práctica judicial. La reforma judicial[6] (en lo que respecta a la justicia penal) ha sido intensamente discutida, pero no ha alcanzado soluciones claras que nos permitan optar por otras vías posibles, debido a lo cual pareciera que jueces y fiscales hablan un idioma distinto al de los legisladores. En consecuencia, debe optarse por realizar investigaciones que nos acerquen a la realidad a pesar de que muchas veces aquellas son escasas. Sin embargo, existen estadísticas alarmantes que señalan que los procesos penales pendientes de resolver se han ido incrementando tanto como órganos jurisdiccionales transitorios o de emergencias se han creado para descongestionar la carga procesal[7]. De esa forma, se entendió que en realidad el sistema judicial era el problema y el incremento de juzgados no era la mejor solución. Pero, tampoco se realizó estudios sobre las actuaciones que generaban tal congestionamiento. La carga procesal supone una continua vulneración de derechos, eleva los costos de litigar, hace lento el tratamiento administrativo de los procesos, disminuye la productividad del juez y de su personal, provoca un desgaste psicológico en todos los actores vinculados (partes, abogados, jueces, auxiliares jurisdiccionales, etcétera), incrementa las quejas y sanciones contra jueces y auxiliares, entre otras cosas[8]. Se han publicado cifras que alarmaron toda la administración de justicia al observarse que una gran cantidad de causas no eran resueltas y que más bien aumentaban con el tiempo llegándose a convertir en una barrera para el acceso a la justicia[9].

[6] Alguna doctrina refiere que es mejor hablar de reestructuración o refundición de la justicia que de reforma judicial, a consecuencia de la época de los noventa que se vivió con el Gobierno de Alberto Fujimori y su injerencia y manipulación política de la justicia. Al respecto: JUSTICIA VIVA. “¿Se puede reformar el Poder Judicial?”. Disponible en: . [7] Sobre dichas cifras de sobrecarga procesal, véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el Código Procesal Penal. Jurista editores, Lima, 2009, pp. 111-114. [8] HERNÁNDEZ BREÑA, Wilson. La carga procesal bajo la lupa: por materia y tipo de órgano jurisdiccional. Justicia Viva, Lima, 2008, p. 8. [9] Conforme a la carga procesal del año 2006, existían 2’186, 321, de un total de 1’083, 460 expedientes ingresados en ese periodo y 1’102, 861 pendientes, habiéndose solo resuelto 935, 131. Ver cuadro en: Hernández Breña. Ob. cit., p. 19.

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Por ello, surge la posibilidad de buscar salidas alternativas como una respuesta a la gran crítica que se hace a la administración de justicia por su retardo en la reparación de daños (puesto que perjudica la certeza del Derecho y la seguridad jurídica que todo proceso penal debe siempre cumplir[10]) y en resolver la situación jurídica de los procesados (por cuanto son privados de su libertad y olvidados en aquellas cárceles sobrepobladas, con pocas posibilidades de rehabilitación y resocialización). Como antecedentes se tiene la Resolución Administrativa N° 111-2003-CEPJ, de 16/09/2003, y la Ley N° 28117, de 10/12/2003, de “Celeridad y Eficacia Procesal”, con los que el Estado pensó que dicho refuerzo normativo aliviaría la sobrecarga procesal, pero no obtuvo mayores resultados, pues estas normas apuntaban al reforzamiento de las actuaciones de los sujetos procesales y su función en el proceso, pero no se atacaba la estructura orgánica de los órganos jurisdiccionales ni de los persecutores del delito, ni mucho menos se apostaba por usar mecanismos procedimentales que ayudaran a las procesales. En buena cuenta, lo que se espera de un proceso penal es que sea el mejor camino para la solución de un conflicto. Pero tal solución debe ir acompañada de eficacia, o de lo que la doctrina anglosajona ha establecido como derecho a un juicio rápido (speedy trial) que surge como alternativa al problema de congestionamiento de causas en la administración de justicia, con el objeto de proteger tres valores inherentes al sistema angloamericano de justicia criminal: i) evitar la indebida y opresiva encarcelación antes del juicio; ii) minimizar la ansiedad y preocupación que genera una acusación pública; y, iii) limitar las posibilidades de que una dilación extensa menoscabe la capacidad del acusado para defenderse[11]. Justo aquí, en explicación de Barona[12], es donde entra a tallar el papel decisivo de los acuerdos informales en el proceso penal, pues se proyectan a reducir el alto número de causas, los problemas de la práctica de la prueba en los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la acumulación de la vista pública.

[10] En ese sentido: SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal. Vol. I, Grijley, Lima, 2003, p. 99. [11] HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, pp. 72 y 73. [12] BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 31.

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III. EL PLAZO RAZONABLE Y EL DERECHO A UN JUICIO RÁPIDO No podríamos dejar de mencionar que esta solución sobre el conflicto eterno e interno que padecíamos tiene una estrecha vinculación con el plazo razonable previsto en el Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004. Muchas veces pensamos que en un proceso lo más importante es la averiguación de la verdad y justificamos la prolongación de las investigaciones. Al respecto, César Landa señala que en nuestra cultura judicial es difícil aceptar y aplicar los principios y disposiciones constitucionales, los cuales deben ser aplicados en todo nuestro ordenamiento jurídico por ser de alcance general, pues la Constitución –por el principio de supremacía constitucional– sienta las bases constitucionales sobre las cuales se edifican las diversas instituciones del Estado. A la vez, dicho principio exige que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico sean acordes con lo que la Constitución Política señala. Lamentablemente nuestro proceso penal ha sido analizado desde la perspectiva estrictamente procesal, soslayando, de esta manera, sus bases constitucionales[13]. Pastor advierte que el tema del plazo razonable proviene del artículo 6.1 del Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (CEDH), suscrito en Roma en 1950, el que es reproducido literalmente por el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), firmada en San José de Costa Rica en 1969[14]. Y si bien otras legislaciones no hacen específica referencia al plazo razonable, sí recurren al derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas o injustificadas, establecido en el artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) de Bogotá, 1948, en el artículo 14.3 lit. c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966 y el artículo 24.2 de la Constitución Española de 1978. Asimismo, en la Sexta Enmienda de la Constitución de los EE.UU. donde se prevé el derecho a un juicio rápido[15]. Como vemos, el sistema americano tiene ese respaldo constitucional para la aplicación de sistemas alternativos de solución

[13] LANDA ARROYO, César. “Bases constitucionales del nuevo Código Procesal Penal peruano”. En: Aportes al Derecho Penal peruano desde la perspectiva constitucional. Revista Institucional, Academia de la Magistratura, N° 7, 2006, p. 143. [14] PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Ad-Hoc, Bueno Aires, 2002, p. 47. [15] Ibídem, p. 47.

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de conflictos, lo que conlleva su imposible declaración de inconstitucionalidad. Ahora, si bien este derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable no se encuentra expresamente contemplado en nuestra Constitución, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que tal derecho está implícito en los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y, por lo tanto, guarda relación con el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que deben ser observados durante y al interior de un proceso constitucional[16]. Por lo que en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana[17], máxime aún, si se le concuerda con su cuarta disposición final y transitoria, donde se establece que las normas relativas a los derechos y las libertades que reconocen deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú[18], lo que hace que el derecho al plazo razonable sea obligatorio. El derecho a un juicio rápido no es lo mismo que el derecho a un plazo razonable, pues este último hace referencia a la protección constitucional de un proceso penal para que este no pueda exceder los plazos rígidamente establecidos, como una protección a los demás principios y derechos como el derecho a la defensa, la presunción de inocencia que pueden resultar vulnerados si los plazos son desbordados. En cambio el derecho a un juicio rápido, si bien nace para otorgar una pronta solución al conflicto, surge como una alternativa al problema de congestionamientos de causas en la administración de justicia. Constituyen una respuesta a la gran crítica que se les hace por su retardo en resolver la situación jurídica de los procesados (privados de su libertad y olvidados en cárceles sobrepobladas) y reparar el daño, perjudicando la certeza del Derecho y la seguridad jurídica que todo proceso penal siempre debe tener[19]. Aunque debemos aclarar, que tanto el derecho al plazo razonable como el derecho al juicio rápido fueron pensados exclusivamente para el imputado. La práctica ha llevado a que para legitimar esta práctica de salidas alternativas necesariamente se incluya al agente pasivo de la acción delictiva. Paso importante, lento, dificultoso tal

[16] [17] [18] [19]

STC recaída en el Exp. N 0618-2005-HC. STC recaída en el Exp. N° 549-2004-HC/TC. STC recaída en el Exp. N° 0618-2005-HC/TC. En ese sentido: SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 99.

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vez, pero necesario para entender que la sociedad no debe estar ajena a estos cambios legislativos, pues no necesariamente es importante su legalización, sino también su legitimación.

IV. EVOLUCIÓN Cubas[20] refiere que en la reforma latinoamericana se ha utilizado tradicionalmente la expresión “salidas alternativas” de modo diverso, para designar prácticamente cualquier otra forma de término que no sea la persecución tradicional, distinguiendo tres tipos de instituciones: i) las facultades discrecionales de desestimación de casos reconocidas a los fiscales para archivar denuncias y aplicar criterios de oportunidad; y, ii) los mecanismos de simplificación procesal, es decir, la búsqueda de ritos de juzgamiento alternativos para alcanzar una pena, pero con la sentencia tradicional como respuesta del sistema; y, iii) la diversificación de soluciones al conflicto de fondo o salidas alternativas en sentido estricto que tienden a la búsqueda de soluciones penales alternativas a la persecución, juicio y pena tradicional. Pero también refiere que tales salidas se parecen a las facultades discrecionales. Sin embargo, ambos ámbitos no deben ser confundidos. En aquellas, el hecho de que representen un ahorro de recursos es solo una externalidad positiva, un efecto adicional deseable, pero no su principal objetivo que es contar con respuestas diversas y apropiadas para la solución de conflictos y de acuerdo con esto, ser concebido su diseño y evaluada su aplicación[21]. Acudir a soluciones negociadas para poner fin a las actuaciones penales no es algo nuevo. Velásquez[22] señala que tales institutos ya se apreciaban en los tiempos más antiguos de la civilización humana, cuando –previa confusión entre lo civil y lo penal– el proceso se concebía como de partes y no existía organización estatal. Así sucedió con las Leyes de Manú en la India, las Doce Tablas en Roma y en el sistema composicional que, en su momento, significó un marcado avance en relación con la venganza de la sangre, en plena época primitiva y que resurgió en la Edad Media entre los germanos. Es así que las partes podían ponerse de acuerdo para señalar el monto de

[20] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra, Lima, 2009, pp. 539 y 540. [21] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 541. [22] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., pp. 7 y 8.

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la compensación económica (Sühnevertrag) mediante el pago de una multa (Busse) cuando no a través del llamado precio de la paz (Friedensgeld); por eso se ha dicho que este era un sistema de enjuiciamiento de “tipo acusatorio privado”. También, en el Derecho inglés antiguo, con anterioridad a la invasión normanda de 1066, existía un sistema de persecución privada que, basado originalmente en la guerra privada, evolucionó hacia un modelo reparatorio en virtud del cual el infractor tenía que pagar la reparación a la víctima y que se mantuvo casi intacto hasta mediados del siglo XIX cuando entró a regir un sistema que, en parte, dependía de la persecución penal pública y que todavía se mantiene aunque cada vez es menor la iniciativa privada. Naturalmente, el diseño inglés imperó en las colonias, en las que la persecución privada también fue la regla general. Por ello, en los Estados Unidos el papel protagónico de la víctima en relación con la persecución penal duró, por lo menos, hasta fines del siglo XVII. Es nuestro país, recién a partir del año 1995, donde se introduce el procedimiento de la terminación anticipada, gracias a las Leyes N° 26320 –específicamente para determinados delitos de tráfico ilícito de drogas– y N° 26461 para la totalidad de delitos aduaneros[23] aunque careciendo de exposición de motivos, debido a lo cual resultaba difícil, en palabras de Sánchez Velarde, conocer cuáles fueron los fundamentos del legislador[24], o en palabras de Reyes Alvarado, que el proceso especial carezca de desarrollo jurisprudencial, ya que si bien antes de la vigencia del Código Procesal Penal era aplicable solamente para tales delitos, no se conocen los resultados de su aplicación ni sus implicancias en la reducción de la carga procesal[25].

[23] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., pp. 577 y 579. Asimismo: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit., p. 131, el mismo: El proceso penal aplicado. Grijley, Lima, 2011, pp. 137 y 138. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 922. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 183. TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, p. 33. [24] De ahí, la discusión de muchos autores en la que se opina que nuestro ordenamiento tiene influencia de la legislación colombiana, italiana o americana. En ese sentido, ver: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 922-923; REYES ALVARADO, Víctor Raúl. “El proceso especial de terminación anticipada y su aplicación en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Código Procesal Penal del 2004”, febrero, 2007, disponible en: , p. 2; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2003, p. 1384. [25] REYES ALVARADO, Víctor Raúl. “El proceso especial de terminación anticipada y su aplicación en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Código Procesal Penal del 2004”. Ob. cit., p. 2.

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Si hablamos específicamente de la reducción de la carga procesal sobre los nuevos mecanismos procesales que ahora ofrece el Código Procesal Penal de 2004, vemos que tenemos todo un abanico de posibilidades que ayudan directamente al fiscal para que exista un mejor flujo en sus investigaciones en cada caso concreto, así como para el juez, puesto que supone un desahogo de su carga.

V. CONCEPTO Taboada advierte que en el nuevo modelo acusatorio asumido en el Código Procesal Penal de 2004, se prevén diversos mecanismos procesales con el objetivo de obtener una solución rápida y efectiva del conflicto jurídico penal derivado de la comisión de un hecho delictivo, pudiendo aceptarse la siguiente clasificación: i) Por la decisión del fiscal: proceso inmediato y acusación directa; ii) Por acuerdo del imputado y la víctima: principio de oportunidad y acuerdos reparatorios; iii) Por acuerdo del fiscal y el imputado: terminación anticipada, colaboración eficaz y conclusión anticipada[26]. También es necesario añadir el control del plazo de la etapa preliminar, cuando exista un excesivo plazo de investigación o cuando el fiscal ha fijado uno irrazonable, o el control del plazo de la investigación preparatoria propiamente dicha cuyo objetivo es paralizar las investigaciones del fiscal cuando el plazo fijado por ley ha vencido. Dichos mecanismos también ayudan a que el flujo de los procesos marche dentro de los plazos establecidos. Pero, doctrinariamente, todos coinciden que la terminación anticipada se sitúa en la necesidad, muy sentida, de conseguir una justicia más rápida y eficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal; siendo que su finalidad funcional es reducir los tiempos de la causa[27]. Así, el doctor Neyra Flores, señala que el proceso de terminación anticipada es un proceso especial y una forma de simplificación procesal que se sustenta en el principio del consenso[28]. Sánchez Velarde reconoce que esta aparece como un

[26] TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit., p. 31. [27] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ob. cit., p. 1385. [28] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 464.

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mecanismo de simplificación del procedimiento, y se sustenta en el llamado Derecho Procesal Penal transaccional, que busca evitar un procedimiento penal innecesario obteniendo el procesado un beneficio de reducción de la pena mediante una fórmula de acuerdo o de consenso realizado entre el imputado y el fiscal, con la aprobación necesaria del juez[29]. Al respecto, Taboada refiere que el proceso especial de terminación anticipada es una institución consensual que permite la solución del conflicto jurídico-penal, en forma alternativa, y hasta preferente, por su rapidez y eficacia a la conclusión tradicional en un juicio público y contradictorio. Es una suerte de transacción previa a la etapa final de juzgamiento que evidentemente contiene concesiones recíprocas, el imputado negocia la admisión de culpabilidad y el fiscal negocia una reducción de la pena[30]. Fairén señala que es un “contrato” concertado entre el representante del acusado y el Ministerio Público[31]. Nuestro Tribunal Constitucional también se ha referido a este proceso especial de terminación anticipada, señalando que es un acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de culpabilidad de alguno o algunos de los cargos que se formulan, permitiéndole al encausado la obtención de la disminución punitiva[32]. Castro Trigoso señaló que la terminación anticipada se ha convertido en la herramienta más utilizada en el campo de la simplificación procesal, dotando al nuevo proceso de los rasgos de eficacia y eficiencia en la medida en que se estimula el consenso entre el titular de la persecución penal pública y el imputado, atendiendo razonablemente las expectativas del agraviado y sin permitir la impunidad[33]. Lamentablemente, dentro del acuerdo entre fiscal, imputado y abogado defensor –como bien lo señaló el último autor–, solo se “atiende razonablemente las expectativas del agraviado”, mas no la soluciona. Peor aún,

[29] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 922. [30] TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit., p. 33. [31] FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. “Examen crítico de los principios rectores del proceso penal”. En: XV Congreso Mexicano de Derecho Procesal. UNAM, Ciudad de México, 1998, p. 432. [32] En: . [33] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “La terminación anticipada en la etapa intermedia del nuevo proceso penal. A propósito del Acuerdo Plenario N° 05-2009/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, p. 17.

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su “razonabilidad” no juega a favor de la víctima, sino de las apreciaciones subjetivas del fiscal de la causa, de su tiempo y de su carga procesal. Por ello, es que no se podría hablar de justicia restaurativa, que tiene finalidades distintas, pues esta tiene como centro a la conciliación de las partes basadas en la compensación por el daño ocasionado y las disculpas por parte del imputado, evitando el encierro carcelario[34]. Si tenemos en consideración lo expuesto, que este proceso especial está pensado para que los procesos culminen satisfactoriamente dentro de un plazo razonable, este no puede de ninguna manera perjudicar a alguna de las partes; esto es, por un lado, que al imputado no se le prive de libertad o mantenga una medida coercitiva personal extensamente sin sentencia; y, por otro lado, que el agraviado pueda obtener una pronta reparación del daño causado por el hecho delictivo, sin contribuir a que esa justicia rápida sea sinónimo de una justicia injusta[35]. Sin embargo, la práctica procesal nos ha mostrado casos de terminación o conclusión anticipada con reparaciones civiles ínfimas, cuando el agraviado no ha podido apersonarse al proceso, no porque no ha tenido interés sobre él, sino porque no ha sabido cómo hacerlo, o sobre audiencias de prisiones preventivas que concluyeron en terminaciones anticipadas, sin darle la oportunidad al agraviado en, al menos, luchar por una reparación acorde a su valoración objetiva y subjetiva del daño causado. Es verdad que la norma procesal prevé que los sujetos procesales puedan renunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos en su favor, mediante manifestación expresa, y si el plazo fuese común, la abreviación o la renuncia requerirán el consentimiento de todas las partes con la aprobación previa del juez de la causa[36]; pero esto no implica que se deba apartar del proceso al agraviado si este aún no ha tenido la oportunidad –dentro de los plazos comunes que la norma procesal establece– de poderse constituir en parte como actor civil.

[34] BRENES QUESADA, Carlos. “JUSTICIA RESTAURATIVA. Una herramienta para la solución al fenómeno de la criminalidad costarricense” (Tesis), Costa Rica, 2009, disponible en: . De distinta opinión: ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Jurista, Lima, 2009, p. 895. [35] En un trabajo anterior proponíamos reducir actos procesales en las secretarías con la finalidad de no seguir con los mismos pasos procedimentales de la norma procesal anterior y continuar con el ritualismo de mantener ordenado el expediente o cuadernos. Lamentamos que a pesar del esfuerzo de algunos magistrados, la gran mayoría de estos aún prefiere un proceso con dilaciones, pero ordenado y formal. BURGOS ALFARO, José David. El nuevo proceso penal. Su aplicación en la práctica, con jurisprudencia y comentarios críticos. Grijley, Lima, 2009. [36] Vide artículo 147 del Código Procesal Penal de 2004.

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Aun así, su inicio se miró positivamente, por cuanto, al parecer, se tenían magistrados capaces de poder dirigir este proceso especial, llevarlas a un buen puerto tratando de que las partes puedan coincidir en sus pretensiones, para así evitar ese juicio oral, del cual, según lo señala la propia norma procesal, es la etapa principal del proceso[37]; incluso, se publicaron cifras donde estadísticamente estos acuerdos habían concluido con la aprobación del juez de la investigación preparatoria, dictando sentencia[38]; y estas cifras han continuado aunque en forma descendiente[39].

VI. LA NEGOCIACIÓN PROCESAL Reyna Alfaro reconoce que no solo las partes obtienen algo a cambio, tras la concretización de un acuerdo negociado de terminación anticipada, también el sistema de administración de justicia resultaría beneficiado: el proceso judicial termina rápidamente, descongestionándose el sistema, con los efectos económicos de reducción de costes que ello genera[40]. Barona[41] narra que en EE.UU. la mayor parte de los procesos penales vienen a resolverse mediante la solución negociada a la que se denomina plea bargaining, que consiste en el acuerdo que, previo al juicio, negocian el Ministerio y el abogado de la defensa. Mediante este acuerdo el Ministerio promete hacer una recomendación al tribunal que será beneficiosa para el acuerdo, bien por retirar algún cargo o acusación, bien por imposición de una sentencia menor, a cambio, el acusado se compromete a manifestar su culpabilidad. Cuando un imputado decide declararse culpable, esta es comunicada por su defensor al prosecutor, el cual establece la pena que, en relación con la gravedad del hecho, le reclama al juez: de este modo se realiza el plea bargaining.

[37] Vide el artículo 356.1 del Código Procesal Penal de 2004. [38] Sobre lo dicho, entre julio a diciembre de 2006, dentro de las causas presentadas, el 95% concluyeron con acuerdos aprobados, al respecto, ver: . [39] Según datos publicados en el Distrito Judicial de Huaura, ahora solo el 33% de los casos han culminado usando este proceso especial. Al respecto: VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi. “La terminación anticipada del proceso en las audiencias de prisión preventiva y de control de la acusación fiscal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 3, Gaceta, setiembre 2009, p. 262. [40] REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Proceso Penal Aplicado. Ob. cit., p. 141. [41] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Ob. cit., pp. 51-52.

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La terminación anticipada es una negociación, pero no cualquier tipo de negociación, es una negociación técnica que requiere de ciertos conocimientos especiales[42]. Pero veamos por qué se le denomina un negocio, por cuanto existen familiaridades con el hecho, acto o negocio jurídico. Monroy Gálvez nos aclara que, el hecho jurídico es todo acontecimiento –natural, humano o legal– al que la norma jurídica le otorga efectos o consecuencias jurídicas[43]; pero, cuando el hecho jurídico tiene como origen la conducta humana, realizada y dirigida conscientemente a producir efectos jurídicos estamos ante la presencia del acto jurídico[44]. Mejor dicho, en palabras de Bigliazzi Geri, para la existencia de un acto jurídico en sentido estricto es necesario que se haya querido el acto en cuanto tal, pero no es necesario que se haya querido también el efecto. Para la existencia de un negocio se requiere, no solamente que sea querido el negocio como tal, sino que también sea querido el efecto consiguiente[45]. Es por ello que Monroy señala que el negocio procesal es aquel hecho procesal al que se le adiciona el deseo o finalidad de producir efectos jurídicos queridos por el sujeto de la relación procesal que lo realiza[46]. Por ello, aclara que la diferencia entre el negocio jurídico con el negocio procesal es que este último se trata de actos netamente públicos, dado que están ligados al fin del proceso que, como bien sabemos, es la paz social en justicia, ergo, un fin público[47].

VII. PROBLEMAS CONSTITUCIONALES Existen severas críticas sobre la aplicación de este proceso especial, las que no podemos ignorar. Por ello, es que es necesario que se continúe con investigaciones y discusiones sobre el tema, pues si bien podríamos considerarla como necesaria dentro de sus aspectos positivos, no podemos dejar de lado ese aspecto negativo, observado en otras legislaciones en cuanto a su aplicación práctica de la misma. Ello implica mejorar dicha institución, adecuándola a nuestra realidad, para que no exista ninguna vulneración de derechos por las partes involucradas.

[42] REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los actos previos al inicio del proceso de terminación anticipada”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 2, agosto, 2009, p. 15. [43] MONROY GÁLVEZ, Juan F. Teoría General del Proceso. Tercera edición, Comunitas, Lima, 2009, p. 338. [44] Ibídem, p. 340. [45] Ídem. [46] Ídem. [47] Ídem.

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Conforme a la opinión de Velázquez Velázquez, se dice que este sistema quebranta los derechos y garantías del imputado y ello por varios motivos: las negociaciones tienen lugar en un momento en el cual el conocimiento sobre el caso es fragmentario; existe notoria desigualdad, injusticia y falta de seguridad; es preferible, entonces, declararse culpable que verse sometido al escarnio público o a una condena más dura[48]. Langbein indica que este diseño opera por intimidación, de tal manera que, si el sujeto pretende hacer valer sus derechos –para el caso en un juicio con jurados como lo dispone la Sexta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos– el Estado lo amenaza con una sanción severa. Además, que el Ministerio Fiscal se vuelve el sujeto central de la actuación, pues sus poderes son tan grandes que es él –dice Lynch– el llamado a ejercitar no solo su tradicional discrecionalidad para imputar cargos, sino que también, de hecho, determina la culpabilidad y fija la pena[49]. Asimismo, asevera que esta práctica conduce a una negación sustancial de la exigencia de tutela de la colectividad, pues sacrifica el interés social en que se castigue a cada delincuente con la pena justa en aras de la declaratoria de culpabilidad. Es más, que este sistema conduce a una verdadera denegación de justicia penal, con la consiguiente pérdida de credibilidad del sistema judicial a los ojos del ciudadano. En fin, se advierte que con este esquema de juzgamiento hay un gran perdedor: el interés público, que no puede mantener un sistema de justicia criminal basado en la verdad material y en la corrección de las condenas en relación con la exactitud de los hechos y que, de contera, tampoco puede desarrollar un programa de tratamiento correccional en atención a la particular problemática del condenado. Es por ello, que dentro de la doctrina más crítica, se entiende que el plea bargaining no es sino, una forma de degradación de la justicia penal norteamericana en cuanto obliga a jueces, representantes de la acusación y a los defensores; afectando su papel en el proceso penal, sin que pese a todo, se llegue realmente a tutelar los intereses de la sociedad, ni tampoco los derechos de los imputados.

[48] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatización del proceso penal con el nuevo sistema. Ob. cit., p. 10. [49] Ibídem, p. 11.

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Aun entendiendo que efectivamente el plea bargaining conlleva elementos de injusticia y de desestabilización social, y en consecuencia, debería desaparecer, mantienen que es un componente del proceso penal americano y ven difícil que se suprima de la práctica judicial americana, porque se produciría un stock en el desarrollo de los procesos penales[50]. Pero de igual forma como se le ataca constitucionalmente, también se le ha protegido con los mismos fundamentos jurídicos con rango constitucional. Es así, donde San Martín relata[51] que este procedimiento fue impugnado en sede constitucional en Italia porque se consideró que se reducía irrazonablemente la función jurisdiccional, que el imputado renunciaba a derechos indisponibles, como a la libertad y a la defensa, que se quebrantaba el principio de presunción de inocencia, que se vulneraba el principio de motivación de las sentencias, que se reducía indebidamente la publicidad del proceso y que se dejaba de tutelar debidamente a la víctima. Los cuestionamientos no están fuera de nuestra propia realidad, principalmente en cuanto a la dudosa participación del juez de la investigación preparatoria en la audiencia de terminación anticipada o, hasta qué punto podría intervenir; a la afectación a la publicidad del proceso, por cuanto la norma procesal establece que esta debe celebrarse en audiencia privada; y a la afectación de la víctima que es excluida de este acuerdo consensual. Esto tiene relación sobre los mecanismos de negociación que emplea la Fiscalía, pues se les responsabiliza de acudir a prácticas tan cuestionables como las siguientes[52]: a) Se alegan hechos inexistentes o se recortan los demostrados; b) Se hacen calificaciones jurídicas incorrectas y este fenómeno se empieza a presentar desde los estadios más primigenios: los fiscales delegados no son los más preparados y formulan imputaciones improcedentes, con lo cual –desde sus inicios– se torpedea el sistema de las negociaciones; c) Se inflan las imputaciones como si se tratase de hacer un nuevo milagro de la multiplicación de los panes y de los peces; [50] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Ob. cit., p. 55. [51] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ob. cit., pp. 1385-1387. [52] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatización del proceso penal con el nuevo sistema. Ob. cit., pp. 28-29.

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d) Se hacen modificaciones incorrectas de la calificación jurídica dada en la acusación, sin llevar a cabo ningún ajuste a los hechos; e) Se teje la manipulación del hecho punible o de alguna circunstancia fáctica, con el fin de dar lugar a una calificación jurídica menos grave; o, f ) Se alegan hechos atenuantes (inexistentes) o se abandonan hechos agravantes (existentes). Aunado a ello, el punto de vista crítico de la doctrina sobre este negocio procesal es con base en los siguientes aspectos[53]: 1. Se produce la desvirtuación del papel de las partes en el proceso penal. Expropia a las partes de su especial papel y las reduce, en el mejor de los casos, al nivel de mercaderes, en el peor, a intrigantes. Jueces y abogados olvidarán su deber de contribuir a la consecución de la verdad, mientras que los fiscales y defensores ya no se dedican a la preparación del proceso con el necesario interés. 2. Restricción de las garantías procesales privando al imputado del ejercicio de los derechos constitucionales fundamentales, sobre todo del derecho a ser juzgado en público juicio oral. 3. El prosecutor, a cambio de una declaración de culpabilidad, se comprometerá a solicitar una determinada reducción de la pena, por móviles que en unos casos van encaminando a la defensa social, la prevención general o especial y la tutela de las víctimas del hecho, y en otro, actuará tan solo por el deseo de reducir su trabajo, ahorrar tiempo y dedicarse a otros procesos. 4. Por su parte, los jueces, en el consenso, tienden a dar más importancia al volumen de asuntos judiciales que le competen que a las propias exigencias de justicia, llegando incluso a inducir el mismo. En ese sentido, San Martín comenta que se desarrolló la no inconstitucionalidad de los mismos por la Corte Costituzionale, mediante sentencias N°s 313 de 2 de julio de 1990, 251 de 6 de junio de 1991 y 443 de 12 de octubre de 1990, y haciendo una estrecha comparación y desarrollo con

[53] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Ob. cit., pp. 55-61.

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nuestra legislación para poder aclarar nuestro panorama actual, podemos decir lo siguiente[54]: 1. No se reduce la función jurisdiccional: el juez tiene el poder-deber de controlar la certeza de la existencia de las circunstancias que las partes han alegado, así como de otras –atenuantes o agravantes– que aparecen de autos, desarrollando un control de legitimidad sobre el acuerdo mismo, valorando si la calificación jurídica de los hechos y las circunstancias propuestas por las partes son las correctas. 2. El imputado no renuncia a la libertad ni a la defensa: la solicitud de pena implica una renuncia a ejercer la defensa en un juicio contradictorio en el ámbito de formación de la prueba, pero ello no importa que el derecho de defensa desaparezca, puesto que la afectación solo se limita a ese aspecto, no a los demás[55]. 3. La presunción de inocencia subsiste: para que el juez condene necesariamente debe probarse la responsabilidad del imputado sobre la base de un mínimo de prueba con relación a su responsabilidad, la cual –como ya se apuntó– se sustenta en los elementos de convicción acopiados por la policía y la fiscalía. 4. El principio de motivación de la sentencia subsiste: el juez tiene que evaluar la congruencia de la pena solicitada en orden al principio de legalidad de las mismas y a su orientación básica en orden a la prevención especial, bajo los límites determinados por el principio de proporcionalidad. 5. La publicidad del proceso: a pesar de ser la publicidad un derecho disponible por parte del imputado, se le permite que pueda consentir la celebración de un proceso en el cual la ausencia de publicidad representa uno de los elementos incentivantes o premiales a favor de esa elección del acusado. 6. La exclusión de la víctima: las limitaciones a la actuación de la parte civil no son inconstitucionales, por cuanto no se le niega la posibilidad de presentar alegaciones acerca de su interés resarcitorio. [54] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ob. cit., pp. 1386-1387. [55] Como lo expresa Carulli, quien inteligentemente refiere que paradójicamente el acusado se defiende declarando que no quiere defenderse. CARULLI, citado por PEÑA CABRERA, Raúl. “La terminación anticipada en el proceso penal peruano”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Año II, Número 3, Grijley, enero-junio, Lima, 1994, p. 156.

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Sobre este desarrollo, también consideramos necesario reforzarla conforme a su aplicación normativa en nuestra legislación y proponer algunas cuestiones legales que consideramos pertinentes para mejorar su tratamiento como la función jurisdiccional y su trámite procesal, la renuncia a la defensa, la publicidad de la audiencia, la terminación anticipada en la etapa intermedia o en la acusación directa, la imparcialidad del juez y la inclusión de la víctima.

VIII. FUNCIÓN JURISDICCIONAL Uno de los problemas que se suscita en nuestra normativa es sobre la función jurisdiccional y ese control de legalidad que debe pasar todo acuerdo de manera rigurosa a cargo del juez de la investigación preparatoria, lo que nos conduce a que no sea una simple aprobación del acuerdo presentado por el fiscal y el imputado con su abogado defensor. Quizás, la crítica se inclina a que, siendo un acuerdo entre partes, dentro de una audiencia privada, es posible que ese control judicial no se realice debidamente, más aún, que estando todos de acuerdo con su contenido no existirá forma de que este pase por un control superior vía recurso de impugnación. Por ello, la capacidad jurídica que debe tener el juez para realizar ese control de legalidad sobre el acuerdo sustentado oralmente, y constatadas materialmente en la carpeta fiscal, hará que no existan sentencias que lleven al proceso penal a una simple pantomima, proclive a su deslegitimación. El juez, debe saber que cumple un rol muy importante dentro de este proceso especial, pues recaerá en él, el pronunciamiento final sobre dicho acuerdo de las partes para que esta se convierta en una sentencia legal. Pero también la doctrina ha criticado su excesiva intervención, lo que podría interpretarse como una vulneración al principio de imparcialidad. Consideramos que dicha crítica tendría como motivo indirecto la forma de celebrar el acuerdo, sin ningún tipo de control social. Es por ello que se debe analizar hasta dónde interviene, cuándo y cómo cumple dicha función jurisdiccional.

1. Trámite procesal Primero, debe existir el trámite previo para la citación a la audiencia. En ese caso, si el imputado o el fiscal presentasen una solicitud de terminación anticipada de manera unilateral, esta se pondrá a conocimiento del abogado 135


defensor del imputado para que, en un plazo de cinco días, se pronuncie al respecto. Dicho trámite es el menos usado en la práctica judicial, por cuanto la misma norma procesal le da las posibilidades a las partes para que puedan realizar citaciones informales para llegar a un consenso sin necesidad de intervención judicial previo. El procedimiento más usado es el acuerdo conjunto, lo que lleva al juez a citar a audiencia directamente sin traslado previo[56]. Dicha postura ha sido legitimada por los propios aplicadores de la reforma procesal en la actualidad[57].

2. ¿Intervención o intromisión jurisdiccional? El artículo 468.4 del NCPP establece que el juez instará a las partes a que lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve término. Cuando el legislador utilizó el término instar, quizás no sabía las críticas y posiciones distintas en cuanto a la correcta interpretación de la misma. Para Reyes Alvarado el término instar, –como el de repetir– viene de las palabras “súplica” o “petición”, según la Real Academia de la Lengua Española, así, se podría afectar el principio de imparcialidad del juez; sin embargo, el autor demuestra que en la práctica, esta es necesaria, para que el juez se involucre y emita opiniones en la audiencia, según lo que escuche y perciba como la voluntad de las partes, porque es él quien finalmente aprobará o no el acuerdo[58]. Es probable que el legislador no haya encontrado otro término más adecuado para que se explique la intervención del juez en la audiencia de terminación anticipada, pero debe entenderse que esta –instar– solo se encuentra sujeta hacia algún vacío u omisión formal de la misma. No podríamos ser tan formalistas dentro de un proceso especial que busca la desformalización del proceso común. Lo que hay que aclarar es que su intervención no puede

[56] BURGOS ALFARO, José. “La función del asistente jurisdiccional y la formación de cuadernos en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 177, Gaceta Jurídica, agosto, 2008, p. 173. [57] A favor: TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit., p. 37; en contra: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el Código Procesal Penal. Ob. cit., p. 192. [58] REYES ALVARADO, Víctor Raúl. “El proceso especial de Terminación Anticipada y su aplicación en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Código Procesal Penal del 2004”. Ob. cit.; de distinta opinión REYNA ALFARO, Luis. La terminación anticipada en el Código Procesal Penal. Ob. cit., p. 165.

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sobrepasar los principios procesales, aunque sea un proceso especial. De ahí que la propia norma advierte su vinculación, en todo trámite procesal, a los principios[59]. El juez, a nuestro juicio, no le va a suplicar a las partes para que lleguen a un acuerdo, para posteriormente aprobarlo, o que proponga su fórmula para emitir sentencia; sino, que si percibe en la audiencia la voluntad explícita de las partes en llegar a un acuerdo dentro de los parámetros legales, pero nota una omisión subsanable, no podría dejar de intervenir y desaprobarlo, porque justamente la voluntad del acuerdo ha sido manifiesta[60]. Distinta es la posición de una intervención judicial en el acuerdo donde se modifica totalmente la pena acordada, sea porque la calificación jurídica ha sido variada para beneficiar o perjudicar al imputado; mejor dicho, para reducir o aumentar la pena final a imponerse, denotando en ella un oscuro negocio mercantil o, parafraseando a Langbein, la creación de un glorioso mercado persa en lugar de lo que diseñaron los constituyentes[61].

3. La intervención jurisdiccional formal Taboada[62] enseña que el juez de la investigación preparatoria, antes de preguntarle al imputado sobre la aceptación o rechazo a la propuesta de terminación anticipada, debe explicarle de manera comprensible (lenguaje claro y simple), los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones –más bien efectos– que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad (artículo 468.4 del CPP), concretamente puede significar: a) La posibilidad de ser beneficiado por una sola oportunidad de una reducción imperativa y automática: la reducción de la pena en proporción a un sexto. b) La posibilidad de concluir el proceso con sentencia anticipada sin transitar a un juicio público.

[59] Artículo X del Código Procesal Penal. [60] En contra: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el Código Procesal Penal, Ob. cit., p. 165. [61] VELÁSQUEZ V., Fernando. “La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatización del proceso penal con el nuevo sistema”. Ob. cit., p. 10. [62] TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit., p. 38.

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Debe el juez comprobar que el acuerdo no encubre ningún tipo de promesa indebida, amenazas u otro medio de coacción, lo importante es advertir la espontaneidad de aceptar o no la propuesta[63]. El juzgador debe extremar los cuidados azuzando la inteligencia para detectar algún fraude o colusión impropia entre las partes, del mismo modo, cualquier articulación destinada a dilatar censurablemente el proceso; de ahí que el control probatorio y jurídico que despliega el juez sobre el convenio podría llevarlo a rechazarlo[64]. El Acuerdo Plenario, refiere el control de legalidad del acuerdo, se expresa en tres planos diferentes: A. El ámbito de la tipicidad o calificación jurídica penal, en relación a los hechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al hecho punible. B. El ámbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspondencia con los parámetros, mínimo y máximo, que fluyen del tipo legal aplicado y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad –esto es lo que se denomina “pena básica”. También el juicio de legalidad alcanza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la reparación civil –siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completo la disposición sobre el objeto civil– y de las consecuencias accesorias. C. La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica que las actuaciones o diligencias de la investigación permitan concluir que existe base suficiente –probabilidad delictiva– (i) de la comisión de los hechos imputados y de su vinculación con el imputado, y (ii) que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad[65]. El juez, al explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo, deberá formular las preguntas siguientes:

[63] Ídem. [64] PEÑA CABRERA, Raúl. La terminación anticipada en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 162. [65] Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, fundamento 10.

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a) ¿Entiende usted que tiene derecho a no declararse culpable? b) ¿Entiende usted que si no se declara culpable, tiene garantías constitucionales como el derecho a un debido proceso, juicio oral entre otras? c) ¿Alguien le hizo promesas o lo amenazó para inducirlo a declararse culpable? d) ¿Entiende que si se admite su declaratoria de responsabilidad no habrá juicio y usted será encontrado culpable? e) ¿Sostiene usted que es culpable de los cargos que se formulan en su contra? La contestación de estas interrogantes va a servir al juzgador para tener un panorama de cuánto conoce el procesado del procedimiento a que se está sometiendo y, más aún, es una forma de indagar, de apreciar los hechos, que finalmente aprobará o desaprobará, mediante una sentencia o un auto, respectivamente[66]. Asimismo, el Acuerdo Plenario, establece que el juez ha de revisar si el imputado tiene debido conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdo al que puede llegar –es, precisamente, el segundo paso de la audiencia, inmediatamente después de la presentación de los cargos por la Fiscalía–. El consentimiento del imputado, visto el carácter dispositivo de la pretensión o los efectos que entraña, ha de ser libre, voluntario –sin presiones o amenazas–, informado, prestado con el auxilio de un abogado defensor, y con pleno conocimiento de lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete una vez que acepta el acuerdo[67].

4. Duración del trámite El legislador no estableció para este proceso especial un espacio propio que no afecte el proceso común ya instaurado por el fiscal, mediante su formalización ante el juez de la investigación preparatoria. Si bien fijó que

[66] PEÑA CABRERA, Raúl. La terminación anticipada en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 164. [67] Cit., fundamento 8.

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su celebración no suspendería la continuación del proceso, no estableció el tiempo de su trámite o duración de esta. Por ello, es que algunos autores han considerado que esta debe regirse dentro el plazo de la audiencia de control de acusación, que como bien dice la norma, no podrá ser menos de cinco ni superar los veinte días[68]. Aunque los autores no sustentan dicha interpretación de aplicar el plazo de la audiencia de la fase intermedia para celebrar la terminación anticipada –donde la audiencia de control de acusación es la más importante del proceso por existir el filtro judicial donde se debatirá si dicha acusación fiscal pasa a la etapa de juicio oral–, no vemos otra excusa que el temor a que su trámite pueda prolongarse en el tiempo y sea usado por la defensa como un mecanismo de dilación procesal de la investigación propiamente dicha, y así favorecerse sobre ella por su obligatoria continuidad fijada en la ley, a pesar que se sabe que estando a un trámite de un acuerdo negociado, el fiscal suspenderá su investigación a resultas de lo que se arribe en la audiencia de terminación anticipada. Ante estas circunstancias, es bueno rescatar que, en otras legislaciones, es posible la suspensión de toda actuación procesal por un término prudente, para que dicho trámite no perjudique los plazos de investigación rígidamente establecidos[69]. En la práctica, observamos que se recurre a innumerables reprogramaciones por interpretarse que su posibilidad única de celebración se materializa cuando todos se encuentran presenten en la audiencia, lo que conlleva al control judicial respectivo por parte del juez. Así, Reyna Alfaro, señala que el juez no puede archivar dicha petición como consecuencia de la inconcurrencia de las partes y más bien propone su reprogramación[70]. ¿Pero acaso dicha reprogramación no es instar –propiamente dicho– a las partes a una celebración del acuerdo, donde han expresado tácitamente su negativa de continuar con dicho trámite? El juez, como lo mencionamos, se tiene que centrar en su intervención mínima, en aspectos formales, subsanables del acuerdo, mas no tiene funciones

[68] REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el Código Procesal Penal. Ob. cit., p. 195; TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit., pp. 36-37. [69] LUNA CONDE, Álvaro. Terminación anticipada del proceso. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Colombia, 1995, p. 51. [70] REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el Código Procesal Penal. Ob. cit., p. 195

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paternalistas de instar a las partes las veces que sean necesarias hasta que le manifiesten expresamente su renuncia al trámite. He allí, la necesaria reforma para que este proceso especial tenga la posibilidad de suspender el proceso en sí para que su trámite no perjudique las investigaciones que, si esta lo desaprueba, deberán continuarse conforme a su estado. Es cierto que el legislador no dio la opción de archivar el trámite sin pronunciamiento de fondo, pero tampoco es posible que el juez, al no tener una normativa explícita de archivamiento por ausencia de las partes, tenga que reprogramar tantas veces sea necesario para su asistencia. Ya se ha visto en la práctica, que hasta las audiencias de segunda instancia son declaradas inadmisibles si el apelante no va a la audiencia programada por el superior jerárquico, se debe tener claro que todo pedido debe ser sustentado bajo los principios de oralidad –que es desarrollado en nuestro título preliminar[71]–. Entonces, como vemos, los órganos jurisdiccionales deben emanar autoridad y hacer respetar todo mandato judicial. La citación a audiencia que emplaza a las partes a su asistencia no es una mera comunicación pasible de ser ignorada, sino que su incumplimiento genera una consecuencia negativa que es el archivamiento de dicho trámite. No solo ello, sino que como ya establecimos, esta también reproduce la voluntad implícita sobre su negada participación, ya sea para buscar una dilación procesal, o simplemente por retractarse del acuerdo, por lo que conllevaría a un rechazo por parte del juez y su consecuente archivamiento. Quizás la duda más latente es si las partes, luego de dicho archivamiento, podrían, nuevamente, presentar otro acuerdo provisional, aperturando otro incidente para que el juez nuevamente los emplace para una citación a la audiencia. Es claro que aquí el juez jamás se pronunció respecto al fondo del acuerdo. Pero creemos que esto jamás ocurrirá, más aún, teniendo como experiencia que en el Distrito Judicial de Huaura esto jamás ha sucedido. También es bueno incidir en que la solución alternativa del conflicto demarca la pauta en la norma procesal como un único acto posible en el proceso, de igual manera dentro del desarrollo del principio de oportunidad, pues en ninguna legislación refiere a “oportunidades”, sino a la “oportunidad” del imputado de poder conciliarse con el Estado y la víctima. Es por ello que no

[71] BURGOS ALFARO, José. El nuevo proceso penal. Ob. cit., p. 253.

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se concibe que la terminación anticipada pueda realizarse más de una vez, pues si fuese así, el Estado se convertiría como un ente al servicio delictivo y no hacia la sociedad que lucha contra toda persona que trasgreda normas y bienes jurídicos tutelados, excusa para la monopolización de administrar justicia.

IX. RENUNCIA A LA DEFENSA También es cuestionable la posible renuncia a la defensa técnica. Dicha crítica se acrecienta cuando en nuestra legislación –a diferencia de otras– las negociaciones procesales no llegan a tener un límite en cuanto a delitos cometidos, pues estos pueden realizarse para todos los que se encuentren en la ley penal. Por ello es que se llega a generar un miedo, que se expande cuando parte de la doctrina observa que estas negociaciones llegan a convertirse en, –como ocurre en EE.UU.–, la regla general para solucionar un conflicto, mas no la excepción; lo que conllevaría a su uso indiscriminado al respecto. Téngase en cuenta que su nacimiento surge principalmente para que el Ministerio Público descongestione su carga procesal, evitando realizar investigaciones sobre delitos que pueden calificarse como delitos menores o de poca transcendencia que no afecte gravemente el interés público y más bien se concentre en aquellos casos donde es necesaria su fijación total, acompañado de todo su equipo de investigación, para investigar aquellos delitos graves y complejos. Aquí, en cambio, pareciera que el legislador no tuvo reparos en señalar que la terminación anticipada pueda celebrarse para todos los delitos, por lo que pareciera que el motivo de descarga procesal para centrarse en resolver casos complejos no fue su finalidad. Más aún, observamos que en esta audiencia existe presión psicológica por parte del fiscal si es que el imputado se encuentre sufriendo una medida coercitiva como la prisión preventiva, pues esta implica la restricción a su libertad. Es justamente en esta ocasión donde el fiscal aprovecha la situación jurídica incierta del imputado para poder obtener una negociación que posiblemente logre ayudarlo en salir de ese encierro declarándose responsable del hecho que se le atribuye por la promesa de una sentencia suspendida en su ejecución. Si bien no se puede comparar entre una sentencia donde se desarrolla el grado de responsabilidad del investigado, con la medida coercitiva de prisión preventiva por ser esta cautelar, se prefiere la condena por la promesa 142


del fiscal que su cumplimiento lo va a realizar en libertad (pena suspendida). Aquí, el abogado defensor también cumple un rol muy importante; pues siendo su representante legal no puede dejar que el fiscal manipule emocionalmente al imputado para obtener una sentencia anticipada. Acierta Barona Vilar[72] al señalar que es evidente que también el defensor va a tener un papel importante en el plea bargaining, dado que va a tener que valorar todos los posibles argumentos defensivos para instruir la causa, de tal forma que se obtenga el mejor beneficio para su cliente. Abogado y cliente deben discutir los contenidos del posible acuerdo con el Ministerio Público, teniendo en cuenta que la no aceptación del bargaining puede siempre suponer la posibilidad de conseguir un veredicto de inocencia en el juicio oral. Es así, que a pesar de que la norma procesal no establezca, taxativamente, que estos acuerdos informales puedan llevarse a cabo con la presencia del defensor, también debemos interpretar sistemáticamente que teniendo el investigado su derecho a ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado, no pueda excluirse al defensor en los acuerdos previos y convalidarse con su presencia en la audiencia por más informal que haya sido la reunión. Si bien, existe el trámite procedimiental de llevar ante el juez de la investigación preparatoria dicho acuerdo para controlar la legalidad de la misma en una audiencia con la presencia obligada de su abogado defensor, esta no significa que desaparezca la nulidad de la misma, por existir una contaminación psicológica previa por parte del fiscal, donde no se sabe cómo llegó el imputado a aceptar los cargos que en audiencia confirmará ante el juez para que se le imponga esa sentencia anticipada, que si bien el abogado se encuentra a su lado en ese momento, no existe una manifestación suficiente de haber tenido acceso a un derecho a la defensa plena y legal[73]. Véase que conforme lo declara Barona Vilar[74], en algunas ocasiones se va a producir una situación del todo propicia para que personas inocentes resulten convictas, dado que existe una tendencia entre los ciudadanos pobres y con menores recursos a realizar una alegación de culpabilidad,

[72] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Ob. cit., p. 71. [73] De distinta opinión: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los actos previos al inicio del proceso de terminación anticipada”. Ob. cit., p. 16. [74] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Ob. cit., pp. 58-59.

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independientemente de su inocencia o culpabilidad, siempre y cuando ello sirva para salir de la cárcel inmediatamente por el tiempo ya cumplido en situación preventiva o las más pronto posible. La ventaja ofrecida por el hecho de verse condenado a una pena más leve que podría llegar a esperarse por el hecho cometido, parece, a primera vista, evidente. Se le otorga al imputado un papel decisivo y realmente participativo en el proceso penal. No está demás afirmar que la aceptación de los cargos atribuidos, por parte del imputado, llegan a estar encerrados por una contaminación subjetiva que lo presionan a llegar a un acuerdo con el fiscal, ya sea por el destino incierto que podría sufrir si el proceso continúa hasta el juicio oral, ya sea por índole familiar, laboral, o de simple reputación social. Por ello, es que el legislador da la salvedad que llevado el acuerdo a manos del juez y, pasado el control, este lo desaprueba, dicha aceptación de cargos o de responsabilidad penal no será tomada en cuenta, dejándola como inexistente. Obsérvese que el legislador se ha percatado que dicha coerción es posible, pero es una coerción no explícita del fiscal, sino más bien un conflicto interno del imputado entre su “Ello” y su “Yo”[75], lo que va a aseverar que su admisión de responsabilidad se sujeta a una aceptación de cargos con presión psicológica. Es por ello que se le da la salvedad que si el juez desaprueba el acuerdo, dicha declaración no se debería tomar en cuenta ni usarla en su contra durante el proceso. Aquí, lo que implícitamente el legislador advierte, es que justamente la legalidad de esa confesión nace de una ilegalidad no palpable, pero que es aprobada si pasa por todos los filtros legales que se le ha impuesto, como el control de legalidad del juez, como el asesoramiento previo y continuo del defensor y como la función objetiva del fiscal. Cada uno cumple con una función especial otorgada por la ley, y esta se manifestará con el resultado judicial, bien aprobando el acuerdo y consecuentemente emitiéndose sentencia; o, desaprobándola mediante un auto judicial. Sobre ello, el Acuerdo Plenario profundiza, al señalar que si es que las partes arriban a un acuerdo –que tiene como presupuesto la afirmación de la responsabilidad penal del imputado y, como condición, la precisión de las consecuencias jurídico penales y civiles correspondientes, en perfecta armonía con el principio de legalidad–, corresponde al juez, en ejercicio de su

[75] Algunos expertos sobre la teoría de Freud, señalan que el yo, el ello y el super yo, nacen a través de sus obras: “La interpretación de los sueños”; “Introducción al Psicoanálisis”; y “Los tres ensayos sobre la teoría de la sexualidad”.

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potestad jurisdiccional llevar a cabo los pertinentes controles acerca de la legalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena[76]. Por ello, Barona Vilar[77] asegura que no es que el plea bargaining sea un instituto positivo o negativo, sino que, de alguna forma, su valoración dependerá exclusivamente del modo en que se desarrolla en la práctica judicial. Si se utiliza correctamente este instituto puede contribuir a definir el proceso de manera satisfactoria, tanto para los intereses de la colectividad, representados por el órgano de la acusación, como para los intereses de la defensa. Con este consenso se consigue una justicia penal mucho más rápida y eficiente, creando las condiciones para que el juicio quede reservado exclusivamente a aquellos casos en los que la culpabilidad del imputado deba ser determinada en los jueces.

X. LA PUBLICIDAD DE LA AUDIENCIA La publicidad es un instrumento de “educación popular”, es un elemento necesario para aproximar la justicia al pueblo; un medio de conseguir la desaparición de la desconfianza del pueblo en su administración de la justicia; será un medio de controlar la falibilidad de los jueces; un medio de excitar la atención al pueblo sobre la justicia que se imparte; es emanación de la soberanía popular y consecuencia del principio político de la separación de poderes y de la correspondiente independencia judicial[78]. La audiencia privada de terminación anticipada, responde más bien a una especie de recompensa, pues el imputado no desea estar sentado en el banco de los acusados. Al respecto, el Acuerdo Plenario considera que es claro que dicha audiencia es privada; y que su justificación estriba en que es consecuencia del carácter de publicidad relativa de la investigación preparatoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de los efectos benéficos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventile públicamente[79].

[76] [77] [78] [79]

Cit., fundamento 9. BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Ob. cit., p. 60. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. “Examen crítico de los principios rectores del proceso penal”. Ob. cit., pp. 445-446. Cit., fundamento 8.

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Si bien la publicidad que ahora se pregona como principio, no puede compararse con la publicidad de los procesos en los tiempos de antaño, tal como lo describe Fairén, donde las reuniones de los heliastas atenienses eran en plaza pública; esta larga tradición de juicios al aire libre debió de ser casi norma general en la Edad Media, con los jueces itinerantes; pero ahora el hombre moderno prefiere el aire acondicionado y los sillones cómodos[80], por lo que dicha publicidad más bien es restringida, si bien las salas de audiencias tienen sus puertas abiertas, no toda la sociedad tiene conocimiento de los procesos penales que se ventilan a diario en ellas. Sobre lo expuesto, consideramos que existen dos diferencias concretas sobre la publicidad de la audiencia del juicio oral a la audiencia de terminación anticipada; primero, que en la etapa de juicio oral no es un simple imputado, se ha convertido en un acusado con fuertes pruebas que han sido admitidas por el juez de la investigación preparatoria en la etapa intermedia, luego de haber realizado un debido control de la acusación, por lo que existe más merito de culpabilidad que de inocencia, a diferencia de la terminación anticipada, que es un acuerdo en la investigación preparatoria donde aún no existe acusación y la presunción de inocencia es incólume; y, segundo, el acusado desea evitar en el juicio oral cualquier afectación a su imagen de manera pública, pues en ella soportará declaraciones, documentaciones orales e informes técnicos sobre su responsabilidad del hecho delictuoso, a diferencia de la terminación anticipada que sin estar en situación de acusado ni soportar pruebas en contra, acepta su responsabilidad penal. La excusa de llevar a cabo una audiencia privada para la celebración, aprobación y posterior emisión de una sentencia por parte del juez de la investigación preparatoria no tiene sentido, al no tener el imputado –la publicidad de la audiencia– igual situación jurídica. Aquí, el imputado solo se arriesga –por una posible reducción de pena que obtendría si es que no decide continuar con un proceso al que le es incierto– a declarar sobre su responsabilidad de los hechos investigados. Nota curiosa en cuanto a la conclusión anticipada que estando ya en la etapa de juicio oral nadie ha discutido su desarrollo público a pesar que el imputado –convertido en acusado– también se declara culpable públicamente por los cargos atribuidos, donde incluso tienen más rigor jurídico

[80] FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. “Examen crítico de los principios rectores del proceso penal”. Ob. cit., p. 444.

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por haber pasado por el filtro de la etapa intermedia. Por ello, no creemos que dicha publicidad solo deba ser considerada para los procesos donde se tiene como afectados al Estado, a la sociedad y a la humanidad[81], sino para todo tipo de delitos, sin considerar a la parte agraviada o sujeto pasivo de dicha acción. Hasta nos podríamos centrar en el error literal del legislador, al utilizar el término “juicio” y no “proceso” en el artículo I.2 del Título Preliminar[82], para así entender que no solamente la publicidad de los actos procesales se realiza en las audiencias de los juicios orales[83], sino en todas las audiencias que señala el Código Procesal Penal, pues en las demás también existe el derecho a la oralidad y la contradicción que esta pregona. Es por ello que concordamos con los propios aplicadores de la norma procesal, que el 99% de los casos donde se instaló una audiencia especial de terminación anticipada se haya realizado públicamente y sin restricciones en el Distrito Judicial de Huaura.

XI. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA La práctica del bargaining, su desarrollo y su aceptación va a ser distinto y variable según los Estados, según los jueces y fiscales, y evidentemente según los acusados y sus defensores, puede afirmarse, como principio general, que la negociación a menudo comienza desde el momento en que se conocen los cargos contra una determinada persona[84]. Por ello, es que nuestra legislación ha enmarcado que la negociación tiene que hacerse luego de que el fiscal emita la primera imputación formal en contra del imputado y esté debidamente comunicada, para que así, tenga la información que le permita conocer la decisión fiscal de continuar con la investigación judicializando el proceso mediante su disposición de formalización de la investigación preparatoria. Sobre aquella base es que recién las partes podrán empezar a realizar los acuerdos informales necesarios para una aprobación judicial futura.

[81] Sobre dicha opinión, véase: HURTADO POMA, Juan. “La audiencia privada del proceso de terminación anticipada y su constitucionalidad”, disponible en: . [82] Artículo I.2.- “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código”. [83] Artículo 357.- “El juicio oral será público (…)”. [84] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Ob. cit., p. 81.

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Ahora, es bueno, en este momento, realizar un análisis sobre lo dicho por el legislador en cuanto al artículo 468.1 al establecer que los procesos podrán terminar anticipadamente a iniciativa del fiscal o del imputado, donde el juez de la investigación preparatoria tiene dicha facultad para disponer su trámite, una vez expedida la disposición fiscal de formalización y hasta antes de formularse acusación fiscal. El Acuerdo Plenario se ha manifestado al respecto, al concluir que el proceso de terminación anticipada no guarda correspondencia con el proceso común. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de iniciación y con una estructura singular –etapas propias y actuaciones singulares no equiparables con el proceso común, basado en el principio estructural de contradicción y no en el de consenso que informa al primero–. Además, el proceso de terminación anticipada se insta después de expedida la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y hasta antes de formularse la acusación fiscal (artículo 468.1 del NCPP) y la audiencia especial y privada está sometida a determinadas pautas y ritos, muy distintos a los que rigen la audiencia de control de la acusación, acto de postulación que, a mayor abundamiento, no existe en la terminación anticipada[85]. Asimismo, establece que la incorporación del proceso de terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso común no solo desnaturaliza su regulación propia y naturaleza jurídica, sino que tergiversa otro eje de su reconocimiento en el proceso penal nacional: la función de acortar los tiempos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjuiciamiento, precisamente uno de los fundamentos que permite el beneficio premial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se incoa en sede de etapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios términos, el artículo 471 del NCPP por no cumplir su finalidad político criminal[86]. Es así que la Corte Suprema, considera que la audiencia preliminar de control de la acusación no está diseñada para concretar la terminación anticipada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia del fiscal y el defensor del acusado, mientras que la audiencia de terminación anticipada se instalará con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor. En caso de que no concurra el acusado concernido,

[85] Cit., fundamento 17. [86] Cit., fundamento 19.

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o los otros, si fueran causas complejas o seguidas contra varios encausados, sería imposible desarrollar la audiencia de terminación anticipada. Su aceptación obligaría a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de aceleramiento procesal. Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se producen inconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no podrían oponerse a la realización de esta audiencia, pues como señala el artículo 468.3 del NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminación anticipada en la etapa intermedia, tal trámite –indispensable–, no será posible[87]. Si bien la discusión es sobre que el proceso especial de terminación anticipada no puede realizarse en la etapa intermedia, esto se ha dado por interpretar tácitamente que la formulación de la acusación fiscal da el inicio de la etapa intermedia, lo que es erróneo. La etapa intermedia se inicia al día siguiente de emitida la disposición fiscal de conclusión de la investigación preparatoria, por lo que al día siguiente de la conclusión fiscal, la etapa de la investigación preparatoria ya precluyó, y no existe otra etapa ni subetapa que otorgue la ley para considerar que aún la etapa intermedia no se haya iniciado. Es así que los quince días que se le otorga al fiscal para que presente su requerimiento, ya sea para acusar o para solicitar el sobreseimiento, tiene y deben ser considerados como parte de la etapa intermedia. Este requerimiento fiscal de acusación, es parte de un trámite formal necesario para que el órgano jurisdiccional pueda poner en conocimiento sobre su contenido a los demás sujetos procesales. Este trámite tiene una secuencia formal para que estos puedan manifestarse, si lo desean, sobre el contenido de dicho requerimiento fiscal que encierra en sí dos manifestaciones de voluntades por parte del Ministerio Público: el primero, que son las conclusiones a las que arriba el referido Ministerio, luego de haber realizado todas las diligencias que propiamente se había encomendado para

[87] Cit., fundamento 20.

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el esclarecimiento de los hechos[88]; y, segundo, que sobre dicha conclusión se externaliza el pedido fiscal hacia el órgano jurisdiccional que puede ser la presentación de la acusación formal contra el imputado, ofreciendo esos medios probatorios necesarios que lo sustenten, así como la pena a imponerse, reparación civil y demás consecuencias accesorias; o, considere que no ha encontrado suficientes medios probatorios que lo vinculen con el hecho investigado solicitando el sobreseimiento del proceso. Entonces, se tiene en cuenta que tanto la presentación del requerimiento fiscal de acusación, el traslado de esta a los demás sujetos procesales, y la presentación de sus pretensiones dentro de los diez días que establece la norma procesal como plazo para su presentación, es en sí un trámite puramente formal que se va a materializar recién en la audiencia preliminar que será fijada por el órgano jurisdiccional. Mejor dicho, que estas voluntades de las partes que han sido satisfechas por la norma procesal dentro de un parámetro formal de plazos, recién se manifestará oralmente en la audiencia de la etapa intermedia. Es por ello que el vínculo obligatorio del fiscal al estar presente en dicha audiencia es para sustentar oralmente su acusación formal, de igual forma que se le obliga a los demás sujetos procesales su presencia para tomar en cuenta las observaciones planteadas dentro de los diez días que menciona la ley. Es aquí, en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, donde recién se pone de manifiesto la pretensión fiscal, pues la sustentación oral de la acusación es en sí su verdadera formulación. Más fácil y claro hubiese sido que el legislador haya señalado que la terminación anticipada del proceso solo podrá realizarse dentro de la etapa de la investigación preparatoria, y no establecer que esta puede hacerse una vez expedida la disposición de formalización de la investigación preparatoria y hasta antes de formularse acusación fiscal. Lo que se debe negar es la reprogramación de la audiencia de la etapa intermedia a excusas de arribar a un acuerdo de terminación anticipada. Si bien en dicho estadio el juez solo le vincula en ese momento la acusación

[88] Esto tiene sentido por cuanto la disposición de conclusión de la investigación preparatoria no llega a explicar cuáles son las verdaderas conclusiones a las que arribó el fiscal luego de su investigación, sino más que todo, es la comunicación oficial a los sujetos procesales que la etapa de la investigación preparatoria ha culminado, lo que conlleva a la imposibilidad de continuar con la investigación.

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fiscal presentada por el Ministerio Público, la variación de la audiencia para debatir un acuerdo previo de terminación anticipada debe y tiene que ser de sola responsabilidad de las partes. La presencia obligatoria del imputado a la audiencia para poder variar la audiencia no dependerá del juez, ni se encuentra obligado a notificar al imputado a su domicilio real o reprogramar la audiencia para posibilitar un acuerdo. Si las propias partes no se preocuparon en acudir a la audiencia y allanar cualquier obstáculo que implique algún tipo de disconformidad, la audiencia de control de la acusación será innegable.

XII. TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ACUSACIÓN DIRECTA En la acusación directa, el fiscal, al considerar que ya no tiene más diligencias que realizar, obvia la etapa de la investigación preparatoria formal, conforme al artículo 336.4 del Código Procesal Penal y en vez de emitir su disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria, presenta directamente su acusación; sustentada con los elementos de convicción acopiados en la etapa preliminar, siendo ofrecidas como medios probatorios para el respectivo control judicial y preparación para el futuro juicio oral. En ella, al no existir etapa formal de la investigación, no se podría, jamás, aplicarse la terminación anticipada del proceso, considerando que esta se puede aplicar solamente dentro de la etapa de la investigación preparatoria y no hasta antes de que el fiscal formule oralmente su acusación, esto es, hasta la instalación de la audiencia preliminar de la etapa intermedia. Es necesario entender que no se le puede favorecer más al imputado, que tener la oportunidad de llegar a un acuerdo con el persecutor penal en un determinado momento del proceso, como ya lo hemos explicado. Lo que rechazamos es el uso abusivo y desproporcionado de esta institución procesal, cuando se le dio esa oportunidad de culminar el proceso anticipadamente y dejó pasar dicha circunstancia. Si bien la tramitación de la terminación anticipada no suspende la investigación, en la práctica esto sí sucede pues, como bien ya lo hemos estudiado, dicha celebración ante el juez de la investigación preparatoria conlleva a una sentencia anticipada, donde el proceso culmina anticipadamente a las reglas, etapas y plazos previstos ritualmente en la ley procesal. Por ello, todos los involucrados con la esperanza de que el juez, luego del control respectivo, lo apruebe, suspenden la investigación.

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Pero adviértase que dicha suspensión no genera morosidad si su trámite concluye en tres actos: 1. El fiscal con el imputado y su abogado defensor presentan su acuerdo provisional de terminación anticipada; 2.- El juez cita a las partes para llevar a cabo la audiencia respectiva para su control judicial; 3. El juez en audiencia emite su decisión, aprobando el acuerdo y sentenciando al imputado o emitiendo un auto de desaprobación. Si esto ocurriese así, no afectaría la investigación, pues en la práctica se conoce que desde la presentación de dicho acuerdo por las partes hasta la fecha de la audiencia no conlleva para el juzgado una programación lejana en su agenda judicial. El error ocurre, cuando el juez reprograma una y otra vez dicha audiencia ante la ausencia, o bien del imputado o del abogado defensor la que no puede llegar a realizar el control respectivo ante la ausencia de una de las partes. Es posible que en la etapa preliminar haya existido un acuerdo conciliatorio de principio de oportunidad, pero que esta, en el transcurso de su cumplimiento, no se efectivizó en su totalidad, permitiendo de esta manera al fiscal reactivar la acción penal acusándolo directamente. El abuso practicado sobre estas instituciones se advertiría si el fiscal en la etapa intermedia de dicha acusación directa y hasta antes de formular oralmente su acusación, haga lo contrario y la retire para aplicar un criterio de oportunidad que, como lo establece el Acuerdo Plenario son todos los que se encuentran contemplados en el artículo 2 donde se desarrolla el principio de oportunidad[89]. En sí, lo que se rechaza, es que si al imputado se le dio la oportunidad de realizar una conciliación en la etapa preliminar, pero esta no se concretó por entera responsabilidad del propio imputado, no puede el fiscal nuevamente darle otra oportunidad para que el proceso no continúe en juicio, solo porque ya conoce que el fiscal ha acusado directamente. Aceptar dicha actitud del ahora acusado, es colaborar con el irrespeto a la justicia y hacia los órganos que la administran, y, principalmente, hacia la víctima.

XIII. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ Y SU POSIBLE EXCLUSIÓN Este acuerdo negociado, ya sea en la etapa de la investigación preparatoria o en la etapa intermedia del proceso, implica que el juez cumpla con la

[89] Cit., fundamento 18.

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función de sentenciar a un imputado en una etapa distinta y anticipada al juicio oral –exceptuándose la labor del juez de juzgamiento quien es el encargado de emitir sentencia– además controla la legalidad de este acuerdo, pudiendo incluso desaprobarlo. La desaprobación del acuerdo previo de terminación anticipada, celebrada entre el fiscal y el acusado, implica la disconformidad del juez sobre la propuesta de la pena a imponérsele al imputado, así como la reparación civil y demás consecuencias accesorias. Esta aceptación abierta y voluntaria en la audiencia de terminación anticipada, conlleva a retroalimentar al juez de la investigación preparatoria sobre la culpabilidad del imputado, entonces, cuando se lleve a cabo la audiencia preliminar de la acusación fiscal, si es que decide el juez que desaprobó el acuerdo presentado por aquellas partes; dicha actuación, va a contaminar al juez de la investigación preparatoria que tiene que decidir sobre el control de la acusación, al quebrar la inamovilidad del principio de presunción de inocencia que debe perdurar durante todo el proceso penal. Si bien es cierto, el juez de la investigación preparatoria no es el encargado de llevar a cabo el juicio oral, pero sí lleva a cabo la audiencia de control de la acusación. Entonces nos preguntamos: ¿podría el juez controlar debidamente la acusación fiscal cuando ya se tiene el concepto de que el imputado anteriormente aceptó su responsabilidad penal? No obstante, la norma procesal establece que cuando el juez no apruebe un acuerdo de terminación anticipada, la declaración formulada por el imputado debe tenerse como inexistente. ¿Podríamos asegurar a ciencia cierta si dentro de la mente del juzgador, esta declaración de culpabilidad, lo tendrá como inexistente, para poder realizar justamente ese control de acusación y debatir otras cuestiones planteadas que puedan sobreseer la causa? Pese a que la norma procesal señala que no está permitida la actuación de pruebas en la audiencia de terminación anticipada, el juez antes de aprobar este acuerdo debe evaluar si obran suficientes elementos de convicción; elementos que pueden luego convertirse en medios probatorios en la etapa intermedia, asimismo analiza la calificación jurídica del hecho punible más la pena a imponerse, ¿podríamos considerar que este juez, luego de haber evaluado esta propuesta por las partes, y las rechace por algún determinado motivo, pueda llevar a cabo una audiencia de control de la acusación sin prejuicio alguno?, al menos creemos que la función de la etapa intermedia como filtro para los casos penales, en cuanto calificación jurídica y medios 153


probatorios suficientes para llevar a cabo un juicio oral, estaría viciado o no cumpliría estrictamente su papel garantizador, por haberse contaminado de documentos, de aceptación de cargos y posibles penas. Es claro que mantener la imparcialidad del juzgador conlleva a no inclinar la balanza a ninguna parte procesal, aun así se excuse que esta se hace a favor de encontrar la verdad y estar más cercano a la justicia. Mantener durante todo el proceso la misma neutralidad respecto de la hipótesis acusatoria que respecto de la hipótesis defensiva hasta el momento de elaborar la sentencia[90], es lo que se pretende ahora con la división de funciones entre el fiscal y el juzgador. Es por ello que con el principio acusatorio, ese triángulo que menciona Cafferata Nores y que es conformado entre el fiscal, acusado y juez, siempre debe ser equilátero, por lo que no es casual que la justicia se simbolice con una balanza, cuyos dos platillos están a la misma distancia[91]. Debemos separar las funciones del juez en cada etapa procesal; pues mantener a un juez de garantías en la etapa donde el fiscal dirige sus investigaciones y que luego actúa en filtrar las acusaciones fiscales, envenena todo principio de contradicción e inmediación de partes. Por ello, el tratamiento que se da en la terminación anticipada, debería buscar que mantener incólume el principio de imparcialidad del juzgador, aun así, esta sea tan diminuta que ni las propias partes la hayan podido palpar.

XIV. LA INCLUSIÓN DE LA VÍCTIMA El artículo IX.3 del Título Preliminar del NCPP, asegura que el proceso penal garantiza el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito, lo que ha hecho parecer un pronóstico positivo para la víctima[92]. En las aulas universitarias, Congresos o eventos sobre temas de reforma procesal penal, se apunta a desarrollar a la víctima con un papel importante en este nuevo sistema, que no lo tenía el Código de Procedimientos Penales; y esta apreciación se basa teóricamente en que el Código Procesal Penal ha

[90 CAFFERATA NORES, José I. Proceso penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 33. [91] Ídem. [92] REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los actos previos al inicio del proceso de terminación anticipada”. Ob. cit., p. 14.

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realizado un desarrollo completo sobre sus derechos, e independientemente, sobre sus facultades por si desea ser incorporado como parte en el proceso, apartándose del antiguo termino parte civil, al ahora actor civil, como consecuencia de su participación y actuación, distinguiéndose los derechos que se le otorga como agraviado[93] con las facultades que se le incorpora a su constitución[94]. Pero nuestra norma procesal penal solo ha llegado a legislar la inclusión de la pretensión civil en el proceso penal. Véase que el Ministerio Público, por ser representante de la sociedad, ejercita la acción penal, y siendo el agraviado parte de la sociedad, se concluye que el Ministerio Público también lo representa. Si bien es cierto, los fundamentos de esta inclusión se basaron que en un país como el nuestro, con asignación de exiguos recursos a la administración de justicia, no puede darse el lujo de realizar dos procesos paralelos para resolver un mismo conflicto cuando esta puede resolverse en uno solo[95], dicha inclusión no basta, si es que se observa en la práctica procesal que el Ministerio Público no reacciona con base en las pretensiones civiles del particular, sino sobre sus pretensiones penales, aunque estas arrastren las civiles de la víctima. Reyna Alfaro ha señalado que la intervención de la víctima del delito en la etapa preparatoria de la terminación anticipada reduce los índices de victimización secundaria, que el propio sistema penal genera sobre el perjudicado por el hecho punible[96]; pero no solamente necesitamos a la víctima como simple veedor de este acuerdo, sino que a su vez, manifieste su

[93] Artículo 95.- Derechos del agraviado.- 1. El agraviado tendrá los siguientes derechos: a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite; b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso. d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. 2. El agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa. 3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona de su confianza. [94] Artículo 104.- Facultades del actor civil.- El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé, intervenir –cuando corresponda– en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho. [95] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La reparación civil en el proceso penal. Idemsa, 2ª edición, Lima, 2005, p. 109. [96] REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los actos previos al inicio del proceso de terminación anticipada”. Ob. cit., p. 18.

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posición y que esta sea tomada en cuenta para la negociación entre el fiscal y el imputado. No se busca un agraviado cobijado entre los brazos paternales del fiscal, sino uno que revele sus propias pretensiones dentro de los extremos que la ley le confiere. Por ello, reiteramos nuestra posición que si hacemos que participe la víctima en la audiencia, donde se ha negociado la pena y reparación civil entre el fiscal, imputado y abogado defensor, y no le damos facultades o derechos para poderse pronunciar sobre ella, solamente estamos utilizando a esta como objeto mas no como sujeto del proceso. La idea más bien se orienta hacia la obligación del fiscal de darle a conocer todos sus derechos, apenas reciba la denuncia por parte de la víctima, o cuando esta es citada a declarar. Posteriormente, debe tener acceso a un defensor público si es que no cuenta con los recursos económicos necesarios para obtener uno. Por ello, podremos incluirla en el proceso como actor civil, disfrutando de las facultades que la ley le otorga como tal. Recién ahí, podríamos hablar sobre la reducción de victimización secundaria.

XV. CONSIDERACIONES FINALES Advertimos que esta institución procesal tiene mucho por ofrecer, si lo llevamos adecuadamente y sin vulnerar algún derecho de rango constitucional. Tenemos un gran capacidad de poder mejorar nuestra administración de justicia, y esto se advierte en la preocupación de la reforma con una nueva ley procesal, en el constante empeño de los magistrados por obtener mejores soluciones y satisfacciones de parte de nuestra sociedad; y, considerablemente de nuestra Corte Suprema al preocuparse por establecer lineamientos que son emanados por la práctica procesal en virtud de la progresiva vigencia del Código Procesal Penal. Como vemos, la preocupación existe y es latente. La doctrina también varía y propone nuevas soluciones. Estamos todos yendo hacia un camino nuevo y esperanzador, en aras de obtener ese debido proceso justo y necesario para nuestro país que se encuentra renaciendo económica y políticamente. No todo estará dicho, y siempre consideraremos las investigaciones como trabajos preliminares, en busca del perfeccionismo. La tarea de todos es evaluar, aplicar y reevaluar. Una constante crítica interna y perenne que vigile nuestros propios actos. La forma de intervención del juez, legal, necesaria; 156


pero sin entrometerse en otros aspectos internos de propio acuerdo adecuan su función dentro de los parámetros de control que establece la norma. La suspensión del proceso, para tramitar la terminación anticipada, también la consideramos necesaria para obtener un mejor resultado sin que esta sea utilizada para fines negativos de dilación procesal. La necesaria intervención del abogado defensor en los acuerdos informales libera todo tipo de presión ilegal que pueda realizar el persecutor. La necesaria publicidad de la audiencia de terminación anticipada opta por una mejor administración de justicia transparente. El uso de esta institución procesal en la etapa intermedia es oportuna, a pesar de sus detractores y lineamientos otorgados por la Corte Suprema, siempre y cuando sean las propias partes quienes quieran instar a ella, sin que esta perjudique la audiencia preliminar con su posible reprogramación. Solo existe una “oportunidad” para la realización de su celebración en sede judicial para evitar su abuso, y teniendo presente los antecedentes del imputado para observar su conducta. Continuamos con la propuesta de remitir el proceso a otro juez de la investigación preparatoria, si desaprueba el acuerdo con la finalidad de que se realice el control de la acusación. Por último, el Ministerio Público tiene que darle a conocer al agraviado que puede y debe participar en el proceso en todas las etapas procesales, informándole sobre sus derechos que adquiere como tal y las facultades que podría tener si desea constituirse en actor civil; otorgándole un defensor de oficio para que pueda participar en el proceso, si no desea que el Ministerio Público lo represente. Esperamos que lo reflexionado en esta oportunidad pueda seguir siendo estudiado debido a que esta institución procesal importante. Aún la vigencia de la ley procesal penal no se encuentra en su totalidad, por lo que aseguramos que existirán más debates y consensos de aplicación, lo que es importante para enriquecer nuestras teorías y fortalecer sus prácticas. Así, se daría una verdadera solución a los conflictos sociales[97].

[97] BURGOS ALFARO, José. “Terminación anticipada: ¿Solución de conflictos o de carga procesal?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 6, diciembre, 2009, p. 308.

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artículo

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El principio acusatorio y el proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal de 2004 ¿Es el proceso penal por faltas un verdadero proceso?

Hamilton CASTRO TRIGOSO

El principio acusatorio y el proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal de 2004 ¿Es el proceso penal por faltas un verdadero proceso? Hamilton Castro Trigoso[*] Sumario

I. Introducción II. El proceso penal por faltas en el Perú III. ¿Cómo debe ser el proceso penal peruano según la Constitución? IV. El principio acusatorio y el Proceso Penal por faltas. V. ¿Qué significa la ausencia del fiscal en los procesos por faltas?

I. INTRODUCCIÓN El modo en que una sociedad diseña su proceso penal revela su grado de civilización. Las legítimas exigencias de celeridad y eficiencia no justifican en modo alguno el sacrificio de garantías y principios que configuran actualmente al mecanismo o herramienta de redefinición del conflicto penal subyacente a la comisión de un delito o una falta que es el proceso. En estos tiempos hay quienes pretenden privilegiar por encima de todo una drástica reacción punitiva y la eficacia de la persecución penal. Sin embargo, es bueno recordar que la eficacia, la eficiencia, la drasticidad y la celeridad no son los únicos valores a los que el Estado y la sociedad deben aspirar cuando se trata de la persecución y la reacción punitivas. Importa también, principalmente, el cómo se llega al estado de aplicar una sanción penal. En esta línea de pensamiento, es válido que nos preguntemos si el actual proceso penal por faltas responde o no a las exigencias de un verdadero [*]

Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex docente de Derecho Procesal Penal en la maestría en Derecho Procesal de la misma casa de estudios y en el pregrado de la Universidad César Vallejo. Fiscal penal en el Distrito Judicial de Lima. Docente del curso. Restricción de derechos en la obtención de prueba en la maestría de Derecho Penal de la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo).

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proceso. Examino, por ello, el concepto y los alcances del llamado principio acusatorio con la finalidad de conocer si se respeta o no en el proceso penal por faltas diseñado por el legislador de 2004. Este examen es necesario si queremos responder a la pregunta antes mencionada, en tanto y en cuanto es el principio acusatorio fundamental en la exigencia de un proceso penal respetuoso de la distinción de las funciones de quien acusa y de quien sentencia y, por lo tanto, garantizador de la imparcialidad con la que se debe resolver el conflicto penal. Antes de abordar el meollo del asunto he considerado pertinente hacer un pequeño estudio de la regulación del proceso penal por faltas en el Código de Procedimientos Penales de 1940, la Ley Nº 27939 y el Código Procesal Penal de 2004. Ello nos permitirá ver no solo cómo ha evolucionado hasta ahora la regulación de la materia, sino también cuál es nuestra tradición. Asimismo, me ocupo previamente de lo que me parece es el diseño de proceso penal a partir de los preceptos de la Constitución Política. En otras palabras, de cómo debe ser el Proceso Penal peruano y qué principios y características debe respetar obligatoriamente desde las exigencias de la Ley Fundamental. Allí veremos cómo el principio acusatorio es de capital importancia en la configuración del proceso penal. En la parte final de este trabajo, el lector encontrará argumentos y razones sobre el principio acusatorio en el proceso penal por faltas regulado en el Código Procesal Penal de 2004. Al concluir, estaremos en condiciones de aportar una opinión sobre si esta regulación es o no respetuosa del principio acusatorio y si el Fiscal puede o debe tener cabida en el proceso penal por faltas.

II. EL PROCESO PENAL POR FALTAS EN EL PERÚ 1. El proceso penal por faltas en el Código de Procedimientos Penales de 1940 El viejo Código de Procedimientos Penales de 1940, en el Título V del Libro IV, artículos 324 al 328, estatuyó el juicio por faltas como un procedimiento especial, junto al procedimiento para delitos de calumnia, difamación, injuria y contra el honor sexual, juicio por delitos de imprenta y otros medios de publicidad y el juicio contra reos ausentes.

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El principio acusatorio y el proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal de 2004

Inicialmente los procesos por faltas instruidos por los Jueces de Paz Letrados eran sentenciados por los Jueces Penales y podían ser apelados ante el Tribunal Correccional, mientras que los procesos instruidos por los Jueces de Paz No Letrados eran sentenciados por los Jueces de Paz Letrados y el fallo podía ser impugnado ante el Juez Penal. Posteriormente, mediante modificación introducida por ley N° 24965, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 1988, se estableció que los procesos sentenciados por los Jueces de Paz Letrados debían ser apelados ante el Juez Instructor, mientras que los fallos de los Jueces de Paz No Letrados eran impugnables ante el Juez de Paz Letrado. El proceso por faltas ante el Juez de Paz Letrado se sujetaba, en lo pertinente, a las reglas establecidas para el proceso penal sumario, no pudiendo exceder de treinta días el término de la instrucción, salvo prórroga excepcional de quince días adicionales. En tanto, el proceso por faltas ante el Juez de Paz No Letrado se sustanciaba en una sola audiencia en la que debían ofrecerse y actuarse todas las pruebas. Dada la naturaleza de la infracción penal sometida a juzgamiento, se facultaba al agraviado o denunciante a desistirse de la acción en cualquier estado de la causa, hasta antes de la sentencia. El procedimiento esquemáticamente resumido líneas antes pervivió hasta la dación de la Ley N° 27939, publicada el 12 de febrero de 2003, que estableció un nuevo proceso por faltas que es el que actualmente rige en gran parte del territorio nacional, excepto en los lugares en los que ya se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal de 2004.

2. El proceso penal por faltas en la Ley N° 27939 La Ley N° 27939, de 28 de enero de 2003, publicada en el diario oficial El Peruano, el 12 de febrero del citado año, en sus artículos 1 al 7, introdujo un nuevo proceso para el juzgamiento de las faltas que es el que actualmente se encuentra vigente en la mayor parte del territorio nacional, excepto en aquellos lugares donde ya rige el Código Procesal Penal de 2004. De entrada se ha establecido que los Jueces de Paz Letrado “investigarán y juzgarán” en los procesos por faltas. Es la misma idea rectora que aún mantiene vigencia en el proceso penal sumario regulado por el Decreto Legislativo N° 124 para la mayor parte de los delitos del catálogo del Código Penal, dentro del esquema mixto con rasgos predominantemente inquisitivos 165


todavía imperante en la mayor parte del territorio nacional, excepto en aquellos distritos judiciales donde ya rige plenamente el Código Procesal Penal de 2004. En tal medida, los mismos reparos que se han formulado en torno a la inconstitucionalidad del proceso penal sumario desde cierto sector importante de la doctrina nacional resultan pertinentes en lo que se refiere a la concentración de las facultades de investigación y juzgamiento de las faltas en la persona del Juez de Paz Letrado que genera, a su vez, la violación del debido proceso vía la inobservancia de las garantías procesales de juicio previo, imparcialidad, defensa, publicidad y contradicción[1]. Por lo demás, el que sea el juez quien investigue y juzgue al mismo tiempo viola claramente el principio acusatorio[2]. La introducción de un nuevo procedimiento para el procesamiento de las faltas responde en la intención del legislador, sin duda alguna, al fracaso del modelo del viejo Código de Procedimientos Penales de 1940. La burocratización propia del modelo escritural del inquisitivo no fue ajeno al proceso por faltas en el que los operadores privilegiaban el culto al expediente y la acumulación irreflexiva de papeles que al final, en un gran porcentaje de casos, terminaban en la prescripción de la acción penal debido a la brevedad de los plazos, generándose de este modo una honda frustración por la impunidad de las conductas investigadas así como la deslegitimación del sistema de impartición de justicia de paz. El nuevo modelo de proceso por faltas pretende superar la lenidad del trámite y la burocratización del esquema escritural a través de la introducción en el procedimiento de una audiencia a realizarse en un solo acto y sin interrupción de ninguna clase, excepto causas de fuerza mayor, en la que se escuchará al agraviado y al procesado, se actuarán las pruebas de actuación inmediata, se recibirán los alegatos y se dictará sentencia. Sin embargo, si fuere necesaria la realización de otras diligencias, la instrucción podrá ser de hasta veinte días, con una prórroga excepcional de hasta diez días, a cuyo vencimiento se citará a audiencia de lectura de sentencia.

[1]

[2]

Véase al respecto, CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El proceso penal. Teoría y práctica, Palestra Editores, Lima, 2003, quinta edición, pp. 90-91. En el mismo sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2001, 3ª reimpresión de la primera edición, pp. 926-937, quien sostiene que “la nota diferencial más saltante del procedimiento sumario o abreviado es, sin duda alguna, la eliminación del juicio oral como etapa principal y necesaria del proceso penal. Este modelo, inequívocamente atípico, pues ni siquiera respetó la fuente española, que no se atrevió a eliminar el plenario, ni el modelo del Código de 1863, en que el mismo Juez del Crimen realizaba el Plenario, como es obvio, no tiene el menor sustento constitucional”. Esta situación también ha sido advertida en el Informe de la Defensoría del Pueblo N° 119 sobre la justicia de paz, por lo que se ha recomendado modificar la Ley Nº 27939 en el sentido que la Policía Nacional investigue las faltas y el Juzgado de Paz Letrado se limite a al juzgamiento, dentro del marco de un modelo acusatorio y no inquisitivo.

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Es posible diferenciar dos variantes en el procedimiento a partir de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Nº 27939: A) En los casos de flagrancia que hayan dado lugar a la detención del agente, la autoridad policial deberá comunicar inmediatamente al Juez de Paz Letrado quien, a su vez, se constituirá a la dependencia policial donde el detenido le será puesto a su disposición con el parte de remisión correspondiente[3]. En sede policial el Juez examinará el hecho y sus circunstancias y, en caso que no concurran los elementos configurativos de falta, dictará el auto de no ha lugar correspondiente; o si el hecho denunciado constituye delito remitirá lo actuado y al detenido a la Fiscalía Provincial Penal que corresponda. En cambio, si el hecho es una falta tipificada en el Código Penal, abrirá instrucción y de inmediato recibirá la declaración del imputado con presencia obligatoria de su abogado defensor. Si el procesado admite su responsabilidad y el juez considera no necesaria la actuación de otras diligencias, se dictará sentencia de inmediato, señalando la pena y la reparación civil que correspondan. Si el imputado no reconoce su responsabilidad o fuesen necesarias otras diligencias, el juez actuará de inmediato las pruebas ofrecidas, escuchará los alegatos y dictará la sentencia correspondiente en forma inmediata. B) Cuando el imputado no se encuentre detenido, sea al haber recibido los actuados policiales o ante denuncia directa escrita o verbal recibida por la autoridad judicial, el juez deberá examinar los actuados policiales o la denuncia de parte presentada por el agraviado o su representante y, si el hecho denunciado constituye falta prevista en el Código Penal, la acción penal no ha prescrito y el presunto autor ha sido debidamente individualizado, abrirá proceso y recibirá la declaración del imputado dentro del tercer día de notificado. Se entiende que dicha declaración se actuará, conjuntamente con la declaración del agraviado o su representante y las demás pruebas ofrecidas en el marco de la audiencia correspondiente, bajo los parámetros precedentemente enunciados. Sobre las facultades de la Policía Nacional en la investigación de las faltas en las que no se ha producido flagrancia se ha generado una confusión, al punto que dicha entidad dictó la Directiva DPNP N° 03-28-2003 que ha establecido que “cuando los agraviados o sus representantes se dirijan a las dependencias policiales para presentar la respectiva denuncia, se les orientará para que lo hagan en el Juzgado de Paz Letrado respectivo”. Se trata de

[3]

El modelo de funcionamiento de Juzgados de Paz Letrado en diversas comisarías que, como plan piloto, fue instaurado por la parte final de la Ley Nº 27939, ha sido calificado por la Defensoría del Pueblo como un modelo auspicioso y expresión de una estrategia positiva para enfrentar la inseguridad ciudadana (Informe Defensorial N° 119 Justicia de Paz Letrada en comisarías: una propuesta para enfrentar la inseguridad ciudadana”.

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una errónea interpretación de la Ley Nº 27939 que derogó el inciso 6 del artículo 440 del Código Penal que estipulaba que “la investigación está a cargo de la autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los Jueces de Paz Letrados y no Letrados”. No obstante la derogación indicada, es de señalar que la facultad de la Policía Nacional en la investigación de las faltas deriva directamente de un precepto constitucional, específicamente del artículo 166 que asigna a la autoridad policial en líneas generales la prevención, investigación y combate de la delincuencia, facultad que ha sido recogida por la Ley Orgánica de la PNP –Ley Nº 27238–, que en su artículo 7, numeral 2, precisa que es competencia policial la prevención, combate, investigación y denuncia de los delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes especiales. Queda claro, pues, que la Policía Nacional está facultada para intervenir en la investigación de las faltas, tanto en flagrancia o por el mérito de la denuncia de parte de los agraviados o sus representantes. Las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones y cuestiones de competencia podrán ser deducidas hasta antes de la sentencia, debiendo proponerse en el mismo escrito en que se deducen los medios de prueba pertinentes, siempre que sean de actuación inmediata, los mismos que se actuarán en la audiencia, mientras que los medios técnicos de defensa referidos serán resueltos en la sentencia. El fallo del Juez de Paz Letrado podrá ser apelado dentro del plazo de un día ante el Juez especializado en lo penal a cuyo despacho los autos deberán ser elevados en el día. El trámite ante el Juzgado Penal es sencillo: la vista de la causa deberá ser fijada dentro de los cinco días de recibidos los autos. Los abogados podrán alegar por escrito y oralmente en el escenario de la vista de la causa. La apelación deberá ser resuelta en el plazo improrrogable de tres días después de realizada la vista. Debido a la naturaleza del hecho constitutivo de la falta, se ha prescrito expresamente que el agraviado puede desistirse o transigir en cualquier estado de la causa, inclusive hasta antes de dictarse la resolución de segunda instancia, con lo que se dará por concluido el proceso.

3. El proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal de 2004 El CPP de 2004 ha regulado el proceso penal por faltas desde el artículo 482 al 487. Seis artículos que se ocupan de la competencia, iniciación, audiencia, medidas de coerción, recurso de apelación y desistimiento o transacción.

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La competencia en el conocimiento del proceso por faltas es del Juez de Paz Letrado y, donde estos no existan, corresponderá al Juez de Paz. La apelación de las sentencias es competencia del juez penal. El ejercicio de la acción penal le corresponde a la persona ofendida por la falta. Ella puede recurrir tanto a la Policía como directamente al Juez para denunciar el hecho, lo que, según el Código, lo constituye en querellante particular. Se entiende que si la denuncia es presentada ante la autoridad policial, esta deberá practicar la investigación correspondiente, dando cuenta al Juez de Paz Letrado. Al finalizar la investigación deberá remitir al juez el informe policial respectivo. Si el agraviado recurre directamente al juez para formular denuncia, este evaluará si el hecho denunciado constituye falta prevista en el ordenamiento penal y si la acción penal no ha prescrito. De concurrir ambos requisitos, el juez remitirá la denuncia y sus recaudos a la Policía, en el caso haya necesidad de una indagación previa al enjuiciamiento. La salvedad que la norma del artículo 483.3 del Código hace respecto de la posibilidad de una indagación previa antes del enjuiciamiento, indica claramente que, de no ser necesaria dicha indagación, el juez deberá dictar el auto de citación a juicio sin trámite previo. En este último caso, a las exigencias de adecuación del hecho denunciado al tipo de faltas y la vigencia de la acción penal, se sumará concurrentemente la de la existencia de suficientes elementos de convicción de la perpetración de la falta y de la vinculación del imputado con su comisión. Si en el caso concreto no concurriesen tales presupuestos, es decir, si el hecho denunciado fuese atípico, o hubiese prescrito la acción penal, o no existiere suficiente evidencia de la perpetración de la falta o de la vinculación del imputado con su comisión, entonces el Juez archivará lo actuado mediante auto que podrá ser apelado ante el juez penal. El juez dictará auto de citación a juicio sea que reciba el informe policial con los actos de investigación que se hayan realizado o la denuncia que no amerite indagación policial previa, siempre y cuando, dicho está, concurran los presupuestos precedentemente señalados. El auto en mención abre la etapa de juzgamiento en el proceso por faltas. Según el artículo 483.4 del Código, en dos casos el Juez podrá ordenar la celebración inmediata de la audiencia, a saber: a) Cuando, al tiempo de recibido el informe policial, estén presentes el imputado, el agraviado y los demás órganos de prueba cuya presencia sea imprescindible; o b) Cuando el imputado haya reconocido responsabilidad en la comisión de la falta que se le atribuye. 169


La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su abogado defensor, del agraviado y los testigos que hayan sido citados. La audiencia constará de una sola sesión, en cuyo marco el juez hará una “breve relación” de los cargos que resultan contra el imputado, sea del informe policial o de la denuncia de parte. Independientemente de lo fijado en el auto de citación a juicio en cuanto a la convocatoria del imputado, agraviado y testigos, el artículo 484.1 contempla la posibilidad que las partes alleguen a la audiencia las pruebas que pretendan hacer valer, de tal modo que, por ejemplo, podrán asistir acompañadas de testigos distintos a los citados. Tras la breve relación de los cargos el Juez invitará a las partes a conciliar y a arribar a un acuerdo reparatorio que, de producirse, dará lugar a la finalización del proceso. De no prosperar la conciliación o el acuerdo de reparación entre las partes, la audiencia continuará y, en tal caso, se pueden presentar dos escenarios: A) Si el imputado admite su culpabilidad, se dará por concluido el debate y el Juez dictará la sentencia en forma inmediata e inclusive verbalmente, para luego ser protocolizada por escrito en el plazo de dos días. B) Si el imputado no admite responsabilidad, se abrirá el debate empezando por su interrogatorio, el de la parte agraviada, si está presente, y enseguida se actuarán las demás pruebas ordenadas en el auto de citación y las que hayan presentado las partes. Todo ello con observancia de las reglas ordinarias del proceso común relativas a la actuación probatoria, pero adecuadas a la brevedad y sencillez del proceso por faltas. Cerrada la actuación probatoria, serán escuchados los alegatos orales y, seguidamente, el juez dictará sentencia en el acto o en el plazo máximo de tres días de concluida la audiencia. La sentencia dictada podrá ser apelada por las partes para su examen por el juez penal quien resolverá en el plazo improrrogable de diez días. En la impugnación no habrá actuación probatoria si es que el recurrente no lo requiere, por lo que, en este caso, se resolverá por el solo mérito de lo actuado. La vista de la causa se señalará dentro de los veinte días de recibidos los autos, en cuyo marco los abogados podrán informar oralmente, sin perjuicio de presentar los alegatos por escrito. En la medida que se trata de un proceso especial, caracterizado por su brevedad y sencillez, como regla el juez solo podrá dictar mandato de comparecencia sin restricciones contra el imputado. Sin embargo, excepcionalmente se podrá ordenar la prisión preventiva contra el imputado que no se presente voluntariamente hasta que la audiencia se realice y culmine. Esta 170


facultad del juez, prevista en el artículo 485.2 del Código, colisiona directamente con lo establecido por el artículo 268.1, literal b) en tanto esta última norma establece taxativamente que uno de los presupuestos materiales de la prisión preventiva es que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. Que nosotros sepamos, ninguna de las faltas reguladas en el Código Penal tiene pena superior a los cuatro años. Finalmente, fiel a la tradición del legislador histórico, el del año 2004 ha mantenido el desistimiento o transacción como mecanismos posibles de composición del conflicto en el marco del proceso por faltas, en cualquier estado de la causa.

III. ¿CÓMO DEBE SER EL PROCESO PENAL PERUANO SEGÚN LA CONSTITUCIÓN? La relación entre Constitución y proceso penal en la actualidad es algo indiscutible[4]. Como bien enseña Rodríguez Hurtado[5] el proceso penal no solo se organiza de una determinada manera, según las pautas de la Constitución, sino también es constatable que la Carta Fundamental contiene un programa procesal penal que proyecta un determinado modelo de proceso[6]. En resumidas cuentas, a un modelo de Estado Democrático debería corresponder un proceso penal de la misma índole, respetuoso de una serie de garantías derivadas de la dignidad del ser humano que no deja de ser el imputado. En cambio, a un Estado autoritario corresponderá inevitablemente un proceso penal arbitrario y transgresor de los derechos humanos. La llamada constitucionalización del proceso penal es un fenómeno reconocido ampliamente que ha consistido en la incorporación a los textos constitucionales, dándoles la categoría de fundamentales, de determinados

[4]

[5] [6]

En la doctrina nacional dos de los autores más connotados de Derecho Procesal penal dedican en sus manuales sendos capítulos al estudio de la relación entre Constitución y proceso penal. Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Grijley, Lima, 2001, 2ª reimpresión de la primera edición, Vol. I, Cap. III, pp. 49-83; y CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. Palestra, Lima, 2003, quinta edición, Cap. I, pp. 23-38. RODRÍGUEZ HURTADO, Mario Pablo. “La constitucionalización del proceso penal. Principios y modelo del Código Procesal Penal 2004 (NCPP)”. En: AA.VV. Modernas tendencias de dogmática penal y política criminal. Libro Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez, Idemsa, Lima, 2007, p. 857. De similar criterio: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima, 1993, p. 3. Este autor precisa que “con razón se ha sostenido que la primera declaración de voluntad del Estado en materia penal está en la Constitución y no en los códigos. En todo caso, lo que hace el Código Procesal Penal es desarrollar los principios rectores que contienen la Carta Magna y los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos”.

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derechos y garantías procesales que precisamente han ido configurando y delineando un determinado modelo de proceso. No se crea, sin embargo, que el fenómeno es de data reciente[7]. Como han precisado Gómez Colomer[8] y Tiedemann[9], en el marco de la tradición eurocontinental de la que formamos parte, el fenómeno puede ser rastreado desde la Revolución Francesa que consagró límites concretos al poder punitivo al establecer la proporcionalidad de las penas y el nullum crimen, nulla poena sine lege en el artículo 8 de la Declaración de 1789. En la misma línea, en España, la Constitución de Cádiz de 1812 contenía preceptos procesales penales[10]. Conforme resulta de lo hasta aquí expuesto, es posible encontrar en la Constitución un programa procesal penal y el diseño general de un determinado tipo de proceso que el constituyente ha pergeñado para nuestro país. El conocimiento de cómo debe ser el proceso penal a partir de los preceptos de la Ley Fundamental, puede ser logrado considerando los derechos fundamentales jurisdiccionales y el conjunto de la Constitución, especialmente el modelo de Estado Constitucional de Derecho, la dignidad de la persona humana y la igualdad[11]. Cuando hablamos de programa procesal penal y de un diseño general de un determinado tipo de proceso, en realidad nos queremos referir a aquellas pautas o principios plasmados en la Constitución que no pueden dejar de ser observados en el proceso penal y de cómo este debe ser configurado y desarrollado en la práctica, con arreglo a dichas pautas y principios. Sobre el modelo de proceso penal que emerge de las disposiciones de la Constitución, es necesario tener en cuenta, fundamentalmente, la separación entre juez y acusación que puede ser deducida de los artículos 138, 143, 158 y 159. Las dos primeras disposiciones consagran la potestad de

[7] Vide AMELUNG, Knut. “Constitución y proceso penal en Alemania”. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Comp.). Constitución y sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, Lima, 2005, p. 22. El autor puntualiza que “Inglaterra ha establecido disposiciones liberales de derecho constitucional en materia de proceso penal desde el siglo XVII, mientras que Estados Unidos y Francia le siguieron en el siglo XVIII”. [8] GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal en el estado de derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1999, p. 17. (El trabajo concretamente es: “La constitucionalización del proceso penal español” y está contenido en el libro citado). [9] TIEDEMANN, Klaus. Constitución y derecho penal, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 16. (El trabajo concretamente es “Constitución y derecho penal” y forma parte del libro citado. También ha sido publicado en la Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, 1991, N° 33, p. 145 y ss., traducción de Luis Arroyo Zapatero). [10] GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Ob. cit. [11] Cfr. RIEB, Peter. “Derecho constitucional y proceso penal”. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Comp.). Ob. cit., p. 130.

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administrar justicia y su ejercicio por el Poder Judicial a través de la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que establezca su Ley Orgánica. Los dos últimos artículos, en cambio, consagran como un órgano autónomo al Ministerio Público, asignándole la tarea de conducir, desde su inicio, la investigación del delito y la de ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte, así como la de participar activamente en el proceso judicial. Como es de apreciarse, resulta claro que nuestro constituyente ha optado por un proceso penal en el que las funciones de investigación del delito y de postulación, por un lado, y de juzgamiento, por otro, son ejercidas por dos sujetos diferenciados. Se trata, pues, de un rasgo fundamental que, prácticamente y en gran medida, define el tipo de proceso penal diseñado por la Constitución. Puede sostenerse que esta diferenciación de roles o funciones es una expresión de la división de poderes propugnada por la Ilustración. La doctrina más autorizada enseña que esta separación entre jurisdicción y acusación es esencial en la configuración del modelo acusatorio[12], de tal suerte que si ambos roles fuesen ejercidos por un solo sujeto simplemente estaríamos frente a un modelo procesal diferente. El artículo 139.14 constitucional prevé el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. El proceso penal es inimaginable sin la vigencia del derecho de defensa. Lo contrario sería una pantomima de proceso. La idea de un fiscal que acusa y de un juez que falla debe ser completada con un tercer elemento de la misma importancia: la defensa. Tiene razón Ferrajoli cuando enseña que “la defensa, que tendencialmente no tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el más importante instrumento de impulso y de control del método de prueba acusatorio, consistente precisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y de defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes”[13]. En el proceso penal este derecho fundamental encuentra su más cabal expresión en la obligatoriedad de la defensa técnica, es decir, aquella que es ejercida por abogado defensor, lo que se complementa con la defensa gratuita para las personas de escasos recursos que ordena el artículo 139.16 de la Carta Fundamental.

[12] Cfr. al respecto MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 29, quien señala que “no todos los caracteres que suelen incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista verdadero proceso… pero si afecta a la esencia del proceso el que el juez sea al mismo tiempo el acusador o el que el acusado no sea sujeto sino objeto del proceso”. Por su parte, FERRAJOLI precisa que “la separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás”. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 567. [13] FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 613.

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El artículo 139.4 regula el principio de publicidad de los procesos, mientras que el 139.10 se ocupa del principio de no ser penado sin proceso judicial. La imposición de la pena debe ser consecuencia de un juicio de culpabilidad desarrollado dentro del marco de un debido proceso. En cuanto a la publicidad del proceso penal, no cabe duda que es de suma importancia debido a que su observancia permite eliminar el secreto que es un rasgo distintivo del modelo inquisitivo, así como también que la sociedad pueda ejercer control sobre los actos del proceso. El secreto de las actuaciones del proceso es propio del proceso escrito del inquisitivo[14]. Es por ello que la oralidad es un elemento fundamental y característico del modelo acusatorio. Aun cuando hay quienes en la doctrina postulan que, siendo la oralidad y la escritura únicamente reglas configuradoras del procedimiento, sería compatible un procedimiento escrito con el modelo acusatorio[15]; sin embargo, no se entendería cómo sería posible un proceso acusatorio en el que las partes contendientes se expresaran bajo el manto del secreto y dejando de lado la oralidad bajo cuya cobertura se materializa el contradictorio. De allí que Ferrajoli haya precisado que la publicidad y la oralidad son en realidad rasgos “estructurales y constitutivos” del modelo acusatorio[16]. El constitucionalismo liberal impuso, pues, como rasgos o máximas del proceso penal, el principio acusatorio, la publicidad, la inmediación y la oralidad[17]. Nuestra Ley Fundamental, tal como fluye de la exposición precedente, sigue, en líneas generales, dicha tradición. Estricta división entre acusación y decisión, roles ejercidos por personas diferentes: el fiscal y el juez; irrestricto derecho de defensa, publicidad y oralidad, elementos todos ellos que parecen constituir la estructura fundamental del proceso penal a partir de las prescripciones constitucionales.

[14] Vide VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 59, quien sostiene que el secreto “se consustancia con el proceso escrito”. [15] Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 28. [16] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 616. Entre nosotros, del mismo parecer: BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor, et ál (Coords.). El nuevo proceso penal. Estudios Fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 52. [17] Cfr. ESER, Albin. “Un cambio en la función de las máximas del proceso penal: ¿hacia la reprivatización del proceso penal?”. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Comp.). Ob. cit., p. 56. El profesor alemán citado sostiene al respecto que “(...) el pensamiento liberal de la Ilustración ha conducido finalmente a la consagración de las siguientes máximas del proceso: el principio acusatorio, para garantizar la imparcialidad del juez; la publicidad, para evitar el secreto del proceso y con ello garantizar la corrección formal de las sentencias, así como las máximas de inmediación y oralidad, para evitar los inconvenientes que pudieran resultar de tramitarse el proceso por escrito, como podría ocurrir especialmente a la hora de la expedición de las actuaciones”.

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IV. EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO PENAL POR FALTAS El principio acusatorio fluye claramente de la separación funcional establecida por la Constitución Política del Estado en los artículos 138, 143, 158 y 159. En los dos primeros el Constituyente consagró para el Poder Judicial la potestad de administrar justicia, a través de la Corte Suprema y las demás Cortes y Juzgados previstas en la Ley Orgánica correspondiente. En cambio, los dos últimos encargan expresamente al Ministerio Público la tarea de conducir, desde su inicio, la investigación del delito, el ejercicio de la acción penal y una participación activa en los procesos judiciales, en su condición de órgano constitucionalmente autónomo. Es, pues, clara la opción del Constituyente por un proceso penal en el que las funciones de juzgar y acusar correspondan a dos órganos distintos. Algún avisado intérprete podría sostener, sin embargo, que la diferenciación de roles funcionales así descrita corresponde únicamente al tratamiento de los delitos, quedando exenta de ella las infracciones penales menores llamadas faltas. Una interpretación semejante, no obstante, desconocería, por un lado, la diferencia únicamente cuantitativa entre delitos y faltas; y, por otro, la constatación, fundamental ahora, de que las garantías del llamado debido proceso –y la estricta asignación de las funciones de juzgar y acusar a órganos distintos lo es– atañen a todo tipo de proceso y no únicamente al que tiene que ver con el encausamiento de los delitos. Pero, dejemos de lado por un momento esta argumentación para retomarla después. Antes procuraré establecer qué es lo que debe entenderse por principio acusatorio. El profesor español Juan Montero Aroca tiene escrito un interesante trabajo en el que ha esgrimido un conjunto de ideas particularmente importantes para entender lo que realmente es el principio acusatorio[18]. Para este autor, con el que coincido plenamente, el llamado proceso inquisitivo no es, ni fue, un verdadero proceso[19]. Esto es así desde que entendemos por proceso una herramienta o mecanismo civilizado de redefinición de un conflicto que, en el ámbito penal, es generado por la comisión del delito, redefinición que está a cargo de un tercero imparcial que es el juez, ante quien comparecen las partes en pie de igualdad. En esta línea, no se ajusta

[18] MONTERO AROCA, Juan. “Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurídica de un eslogan político”. En: GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (Coord.). Prueba y proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 17-66. [19] Ibídem, p. 22.

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al concepto de proceso el llamado inquisitivo en el que una misma persona (el juez) investiga y falla. No es tercero imparcial el juez que instruye, indaga, se compromete con el ofrecimiento y la actuación probatorios y, al mismo tiempo, resuelve o redefine el conflicto penal. En palabras de Montero Aroca “evidentemente no hay proceso si el acusador es al mismo tiempo el juez, pero tampoco hay realmente proceso si el juez asume todos los poderes materiales en la dirección de la actividad pudiendo, por ejemplo, no ya alegar hechos, sino incluso acordar prueba de oficio, independientemente de a quien acabe beneficiando esta”[20]. Nótese que el propósito de lo afirmado en el párrafo anterior es resaltar la importancia del principio acusatorio, de cuyo contenido forma parte el que no pueda existir proceso sin acusación formulada por persona distinta al juzgador[21]. En otras palabras: el principio acusatorio garantiza la imparcialidad del juzgador. A estas alturas podríamos preguntarnos si el proceso penal por faltas debe regirse, al igual que el proceso penal reservado a la comisión de delitos, por el principio acusatorio o si, por el contrario, está exceptuado de su observancia. Para responder a estas interrogantes es preciso, previamente, abordar en forma breve algunas cuestiones atinentes a la importancia político-criminal de la regulación de las faltas como expresión del control social. Digo esto, por si alguien pretenda aducir, como ya en otras latitudes ha ocurrido, que el tratamiento de los delitos es cosa de cirujanos y el de las faltas tarea de quienes solo aplican inyecciones. Existe en nuestro país, como en otros, una suerte de desdén por el estudio de las faltas, tanto desde el campo del Derecho penal sustantivo como desde el Derecho procesal penal. Casi no existen trabajos sobre el tema que nos ocupa y la verdad es que son muy pocos los que están dispuestos a abordar la cuestión referida a las faltas. No es la mencionada una carencia únicamente peruana. En España, según Carmona Ruano, muchos jueces de instrucción solicitaron su traslado a órganos colegiados cuando se decretó que las faltas debían ser de conocimiento de los juzgados de instrucción.

[20] Ídem. Según este autor, los otros dos elementos que dan contenido al principio acusatorio son: a) No se puede condenar por hechos distintos de los reflejados en la acusación, ni a persona distinta de la acusada, y b) El juez no debe tener facultades de dirección material del proceso y, en tal medida, no podrá aportar hechos ni prueba de oficio. [21] Cfr. al respecto GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “Adversarial System, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una reflexión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica”. En: Revista española del Poder Judicial. Número especial XIX, Madrid, 2006, pp. 25-77.

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Los jueces consideraron que a los cirujanos se les mandaba a que pusieran inyecciones[22]. El descuido no es solo de la doctrina sino también de la judicatura y del propio sistema de regulación. Es posible que el origen de esta percepción tenga que ver con la tradicional consideración de las faltas como “delitos en miniatura”, expresión esta última que, como se sabe, pertenece a Jiménez de Asúa[23]. Al establecerse que las faltas son infracciones menores en relación con los delitos, se tiende a pensar que también merecen una menor atención tanto en el plano doctrinario como legislativo y jurisprudencial. Esta tendencia, que nosotros hemos llamado minimizante[24], tiene que ver con una errada apreciación del funcionamiento del control social. Se olvida que la regulación y punición de las faltas son la expresión del control social que el Estado ejerce sobre las grandes mayorías. No es extraña a la doctrina la consideración de la importancia político-criminal de la regulación penal de las faltas, por encima, inclusive, que el control ejercido a través de la tipificación de los delitos[25]. La real importancia de las faltas se ha visto reflejada últimamente en nuestro país en la discusión parlamentaria y posterior reforma penal a través de la dación de la Ley N° 29407. Es necesario tener en cuenta que hay faltas, especialmente las que vulneran el bien jurídico patrimonio, que tienen una enorme incidencia en nuestra sociedad. Según la Defensoría del Pueblo (Resolución Defensorial N° 015-2007-DP-Informe Defensorial N° 119 “Justicia de Paz Letrada en comisarías: una propuesta para enfrentar la inseguridad ciudadana”), en 1997 se registraron 150 532 faltas a nivel nacional, mientras que en el año 2004 la cifra ascendió a 174 632, siendo las de más alta incidencia las faltas contra el patrimonio (hurtos y daños materiales), seguido de las faltas contra la persona (lesiones o maltratos). Ello sin contar la cifra negra que, intuyo, debe ser aún mayor. De igual modo, según estadísticas de la Universidad Católica citadas en el debate parlamentario para la dación de la Ley Nº 29407, durante el año 2007 se registraron en el Perú 210 241 faltas y 144 205 delitos. Adviértase que, en relación con las cifras del año 2004, hay un

[22] CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”. En: SAAVEDRA RUIZ, Juan (dir.). Cuestiones de Derecho Procesal Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 285. [23] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo III, Editorial Losada, Buenos Aires, quinta edición actualizada, 1992, p. 157. [24] Vide CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Un estudio sustantivo y procesal. Lima, Grijley, 2008, p. 21. [25] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et ál. Manual de derecho penal. Ediar, Buenos Aires, 1ª reimpresión de la segunda edición, 2007, p. 138.

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notable incremento de la incidencia de las faltas. Además, es revelador el dato del significativo mayor número registrado de faltas que de delitos. Armenta Deu, refiriéndose a las denominadas infracciones de bagatela, sostiene que, a pesar de los argumentos sobre la carencia de su importancia, consideradas individualmente, resulta claro que, de forma masificada, el fenómeno “acaba convirtiéndose en cualquier cosa menos “una bagatela”[26]. La misma autora se refiere al denominado “delito de bagatela”, definiéndolo como “hechos contemplados en las leyes penales, cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se considera de menor relevancia”, poniendo de relieve las millonarias pérdidas sufridas por los grandes almacenes en la República Federal de Alemania debido a la acción de los delincuentes de bagatela, efecto económico negativo al que se suma la sensación de inseguridad que puede provocar en la población la no persecución de estas infracciones leves y que, mutatis mutandis, puede resultar también aplicable a la situación de las faltas[27]. Piénsese, por ejemplo, en la gran cantidad de faltas de hurto simple que se perpetran en los grandes centros comerciales de nuestro país. Por su parte, Zaffaroni/Alagia/Slokar señalan que “no es frecuente que alguien sea privado de libertad por sospechoso de terrorismo o de parricidio, pero la mayoría de la población de la ciudad de Buenos Aires ha vivenciado una privación arbitraria de libertad por sospecha de contravención o por simple decisión de la autoridad policial de seguridad”[28]. Es, pues, en el ámbito de la justicia de paz, en general, y en el del juzgamiento de las faltas, en particular, que se produce un mayor acercamiento y contacto de la población con el sistema judicial. Por tal razón, Zaffaroni/ Alagia/Slokar plantean que el control y vigilancia que el sistema ejerce sobre las grandes mayorías se materializa precisamente a través del derecho contravencional que, implicando una absurda minimización de las garantías, “oculta, en el fondo, la facilitación del ejercicio del poder punitivo arbitrario sobre los sectores más amplios de la población”[29]. Es por ello que la postura que pretende restarle importancia y trascendencia político-criminal a las faltas, parte de una premisa falsa: considerar que

[26] ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1991, p. 24. [27] Ibídem, p. 23. [28] ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Ob. cit., p. 138. [29] Ídem.

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la relevancia político-criminal de una determinada regulación está necesariamente en función de la drasticidad de las penas con las que el sistema conmina las conductas dañosas reguladas. Quienes miran con desdén el fenómeno de las faltas no reparan en que, desde el punto de vista criminológico y político-criminal, la relevancia de una determinada forma de control social no se mide únicamente por la gravedad de la conducta, simbolizada por el quantum de pena, sino también por la amplitud del universo de destinatarios de la regulación normativa y la función desempeñada por ella en el espectro de las formas de control. El control social, o conjunto de mecanismos o procesos organizados por la sociedad para responder a los comportamientos considerados problemáticos o desviados y someter a los individuos a las pautas y modelos del grupo a través de la cohesión, disciplina, acatamiento e integración, puede ser clasificado, como se sabe, en control social informal y control social formal. El control social informal despliega su actividad a través de la acción primaria de la familia, el vecindario, etc., así como de la acción secundaria de la iglesia, la escuela, el centro de trabajo, el partido político, etc. En cambio, el control social formal está representado por la acción de los tribunales de justicia, la policía, el sistema penitenciario, etc., agencias que han sido diseñadas exprofeso para cumplir dicha función[30]. A través del derecho penal las agencias del Estado ejercen el control social formal una vez que determinados individuos han incurrido en conductas consideradas desviadas, léase tipificadas como delitos o faltas. La regulación de las faltas se inscribe precisamente en el marco del control formal. Pero, contrariamente a lo que se suele pensar, tal regulación reviste una singular importancia en el abanico de mecanismos del control formal, por las razones precedentemente explicadas, a tal punto que puede afirmarse que no existe justificación alguna para el histórico abandono del estudio y tratamiento de las faltas. Con todo lo dicho, pienso que no existe razón valedera alguna para mediatizar o inaplicar el principio acusatorio en el proceso por faltas[31]. Como

[30] Véase al respecto, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, segunda edición, pp. 76-80. [31] Esta tendencia a relativizar las garantías del debido proceso en el juicio por faltas, que no es privativa de la legislación nacional, parece responder al histórico desdén que le ha dispensado a la materia tanto la jurisprudencia como la doctrina y las esferas encargadas del diseño de la Política Criminal del Estado, fenómeno al que nos hemos referido con mayor detalle en la primera parte de este trabajo. En consonancia con esta idea y para el caso costarricense, SÁENZ ELIZONDO, María Antonieta afirma que “es evidente que la razón más fuerte para que se sacrifiquen las reglas del debido proceso, en el procedimiento contravencional es ni más ni menos, que la “poca monta” del hecho perseguido a la luz de la óptica legislativa”. (“Aporte al estudio del

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bien se sostiene en la doctrina procesal, la condena requiere la necesaria y expresa formulación de la acusación, sin que sea posible válidamente admitir la acusación implícita[32]. En el proceso especial por ejercicio privado de la acción, como ya lo hemos apuntado en otro lugar[33], la asunción del papel de acusador privado por parte del directamente ofendido por el delito se justifica en el predominio del interés privado sobre el público debido a la naturaleza eminentemente particular de los bienes jurídicos protegidos en los delitos que allí se ventilan, de tal manera que ellos constituyen un ámbito que el ordenamiento jurídico penal reserva a la autonomía de la voluntad, en cuya virtud el acusador privado desplaza al acusador y órganos de persecución estatales. Esto no ocurre en el caso de las faltas en las que no existe ese predominio del interés privado, al punto que en muchos casos los bienes jurídicos protegidos son eminentemente públicos, tales como la seguridad pública, la tranquilidad pública o las llamadas “buenas costumbres”. Es verdad que el diseño de proceso penal por faltas del Código de 2004 no es el mismo que el de la Ley N° 27939 de 2003, vigente aún en buena parte de la República, y menos que el impuesto por el viejo Código de Procedimientos Penales de 1940. Es por ello que es válida la pregunta acerca de si también el nuevo proceso por faltas irrespeta el principio acusatorio y no sigue las pautas de la Constitución relativas al proceso penal. En el nuevo proceso penal por faltas el juez ya no instruye sino que se encarga, únicamente, del juzgamiento en el marco de la audiencia regulada en el artículo 484 del Código. Y cuando sea necesaria una investigación se la encargará a la Policía que, al concluirla, la plasmará en un Informe que deberá remitir al Juzgado. Hasta aquí podría parecer que ha quedado incólume el principio acusatorio, pues no ha sufrido mella la asignación de las funciones de investigación y juzgamiento a órganos distintos. Pero veamos si es posible sostener este discurso hasta el final. Suficientemente prevenidos estamos acerca de que es manifestación esencial del principio acusatorio el que no pueda existir proceso sin acusación, la que deberá ser formulada por persona distinta del Juzgador. Dicho de otro modo: no hay juicio sin acusación. Por lo tanto, es necesario –previamente– examinar si el juzgamiento, cuyo escenario es la audiencia diseñada por el

régimen procesal de las contravenciones en Costa Rica”. En: [Consulta: 28/12/2007]. [32] GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de derecho procesal penal, Editorial Colex, Madrid, 2001, p. 529. [33] Vide GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008, pp. 879-882.

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legislador de 2004 para el proceso por faltas, tiene como antecedente una acusación. Como sabemos, la acusación es un acto procesal realizado por persona distinta del juez que contiene una pretensión procesal penal concreta y fundada, dirigida al órgano jurisdiccional y consistente en un pedido de pena y reparación civil para una persona de quien se afirma ha incurrido en la comisión de un hecho punible. No es difícil advertir que en el proceso penal por faltas regulado en el Código de 2004 no existe algo como lo que se acaba de describir. Eso sí, en la instalación de la audiencia, según prescribe el numeral 2) del artículo 484 del Código, el juez efectuará una breve relación de los cargos que aparecen del informe policial o de la querella. Así, lo que existe antes de la instalación de la audiencia es o un informe policial o una denuncia de parte; no una pretensión penal acusatoria concreta, previa y expresa. Cuando se habla de acusación previa al juicio, la exigencia es de una acusación real, expresa y no implícita, que ha de quedar definitivamente perfilada con miras a posibilitar el ejercicio del derecho a la defensa por el imputado y la emisión de la sentencia. Teniendo en cuenta lo expuesto, la acusación no puede ser deducida por el juzgador de alguna simple afirmación suelta hecha por el agraviado, de un informe policial o de una mera denuncia[34]. De allí que la breve relación de los cargos que el juez hace en función del informe policial o de la denuncia de parte en modo alguno suple la carencia de acusación. De esta suerte, es posible afirmar que en el proceso penal por faltas regulado por el Código de 2004 el juzgamiento se produce sin acusación previa, cierta y expresa. Dicho de otro modo: se condena sin acusación. En esta línea de pensamiento, me parece que la fórmula utilizada por el legislador peruano al posibilitar un juicio y una condena por faltas con inobservancia del principio acusatorio, transgrede la garantía de un verdadero proceso, en tanto el modelo constitucional de proceso penal exige la clara separación de las funciones del acusador y del juzgador, independientemente de si se trata de delitos o faltas y, por lo tanto, la exigencia de una acusación previa a la condena en ambos casos. El imputado por la presunta comisión de una falta no es un procesado de segunda categoría al que se le puedan recortar las garantías propias del modelo acusatorio que sí se respetan tratándose del imputado al que se le atribuye la comisión de un delito. Al respecto, resulta ejemplarmente ilustrativa la sentencia D-2832 de 24 de

[34] Cfr. CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”. En: Cuestiones de derecho procesal penal. Juan Saavedra Ruiz (Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 317.

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agosto de 2000 dictada por la Corte Constitucional colombiana en la que se estableció lo siguiente:

“La atribución que se le reconoce a la rama legislativa para señalar el tipo de conductas que constituyen una infracción de bienes jurídicos que se estiman valiosos, bien a título de contravención o delito, y la posibilidad de establecer un régimen procesal diferenciado precisamente en atención del mayor o menor peligro, daño o riesgo que comporta uno y otro comportamiento, no pueden traducirse en el desconocimiento de los derechos y garantías que animan la actuación judicial y que además del debido proceso guardan estrecha relación con la libertad, la igualdad y la dignidad”[35].

No es ajeno a nuestra doctrina procesalista el cuestionamiento al proceso penal por faltas. Un autor de la talla de San Martín Castro ha planteado la inconstitucionalidad del ordenamiento procesal penal por faltas del Código de Procedimientos Penales de 1940 por vulneración de la garantía genérica del debido proceso[36]. Entiendo que, tratándose del modelo de proceso penal por faltas del Código Procesal de 2004, el cuestionamiento debe subsistir, por las razones precedentemente anotadas.

V. ¿QUÉ SIGNIFICA LA AUSENCIA DEL FISCAL EN LOS PROCESOS POR FALTAS? Hasta aquí hemos constatado que el proceso penal por faltas regulado por el Código Procesal Penal de 2004 no satisface la exigencia de acusación previa. No es acusación la breve relación de los cargos que el juez hará inmediatamente después de instalada la audiencia. Es más, la inconcurrencia del agraviado constituido en querellante particular no frustraría la audiencia, a juzgar por lo estipulado por el artículo 484.1 en el sentido que “la audiencia se instalará con la presencia del imputado y su defensor, y de ser el caso, con la concurrencia del querellante y su defensor”. No se advierte la obligatoriedad de la concurrencia del querellante que, se supone, es quien sostendrá la acusación. Esta situación se torna aún más grave tratándose de aquellas

[35] En el caso colombiano fue planteada una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 37 de la Ley Nº 228 de 21 de diciembre de 1995 que prohibió la acumulación de rebajas de pena en materia contravencional, no obstante que dicha posibilidad estaba perfectamente permitida para los agentes de la comisión de delitos. La Corte Constitucional, como era de esperarse, declaró inexequible el mencionado artículo 37. [36] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Grijley, Lima, 2001, 3ª reimpresión de la primera edición, p. 939.

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faltas contra las buenas costumbres, contra la seguridad pública y contra la tranquilidad pública, en los que el sujeto pasivo es la sociedad o el Estado y no hay posibilidad de querellante particular. En estos casos, ¿quién sostendría la acusación? Y esto nos lleva a la discusión sobre si se impone o no la participación del Fiscal en el proceso penal por faltas, en el entendido que es rasgo fundamental del diseño constitucional de nuestro proceso penal la acusación previa a la condena por persona distinta del juez, sea que hablemos de delitos o de faltas, como ya lo hemos sostenido en líneas precedentes. Resulta interesante mencionar que hace algunos años se presentó en nuestro país una iniciativa legislativa que proponía que los Fiscales Provinciales Adjuntos se constituyan en titulares de la acción penal en las faltas ante los Juzgados de Paz Letrados[37]. En el derecho comparado existen ejemplos de los que cabe mencionar el caso español en el que, según documenta Gimeno Sendra[38], el representante del Ministerio Fiscal debe realizar en el juicio oral una sucinta exposición oral de la acusación y participar activamente en el proceso. Es necesario precisar que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional españoles han recalcado la importancia del principio acusatorio en el juicio por faltas, remarcándose que un proceso con todas las garantías requiere la necesaria existencia de una acusación y que ésta sea puesta en conocimiento del imputado, no siendo posible condena sin acusación[39]. En las sentencias de 24 de febrero y 14 de abril de 1994 (RTC 1994/56 y RTC 1994/115), el TC ibérico, sin embargo, ha establecido que en el juicio por faltas, el principio acusatorio debe matizarse y relativizarse debido a la naturaleza y peculiaridades de dicho proceso, flexibilizando el formalismo de los procesos ordinarios con miras a lograr compatibilidad con los principios de oralidad, concentración y rapidez, de tal suerte que la acusación podría “manifestarse de varias formas, ya sea en la denuncia inicial ya en el acto del juicio oral, debiendo, eso si, en todo caso, llegar a conocimiento del inculpado”[40]. No obstante, un sector de la doctrina ha visto con preocupación esta tendencia a la relativización de las garantías en aras de un pretendido antiformalismo[41]. Es interesante anotar que en la experiencia española se dictó la

[37] La propuesta no prosperó y fue presentada por la congresista Mercedes Cabanillas. [38] GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de derecho procesal penal. Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 529-530. [39] Puede consultarse al respecto, CABALLERO GEA, José Alfredo. Las responsabilidades penal y civil dimanantes del accidente de circulación, Dikinson, Madrid, 1997, p. 69. [40] Ibídem, pp. 69-70. [41] Véase CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”. En: Cuestiones de derecho procesal penal. Juan Saavedra Ruiz (Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid,

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Ley 10/92 de medidas urgentes de reforma procesal que estableció que en determinados casos el Ministerio Fiscal no intervenga en los juicios de faltas. Según la exposición de motivos de dicha norma ello se fundamenta en el “objetivo de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos de esta institución, mediante su presencia en la persecución de infracciones penales de mayor relevancia.” En el artículo 962 de la indicada norma el legislador ibérico prescribió que el juez competente convocará a juicio verbal al Fiscal y a las demás partes, mientras que en el artículo 969 –segundo párrafo– ordenó: “El Fiscal asistirá a los Juicios de Faltas siempre que a ello sean citados con arreglo al artículo 962”. Sin embargo, también precisó que “el Fiscal General del Estado impartirá instrucciones sobre los supuestos en los que, en atención al interés público, los Fiscales podrán dejar de asistir al juicio cuando la persecución de la falta exija la denuncia del ofendido o perjudicado”. Siendo ello así, es de concluirse que el Fiscal deberá ser citado a todos los juicios y él decidirá si se apersona o no. En este orden de ideas, Caballero Gea apunta que “la reforma del proceso penal operada por la Ley 10/1992 de 20 de abril ha vuelto a recurrir a la defensa del interés público como pauta interpretativa del cometido funcional del Ministerio Fiscal”[42]. Posteriormente, por Ley 38/2002, se estableció que ante la ausencia de acusación pública se considerará como tal a la declaración afirmativa del denunciante en juicio sobre los hechos denunciados, aun cuando no los haya calificado ni tampoco solicitado pena[43]. El Código contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, instituye un fiscal contravencional y encarga el enjuiciamiento al Tribunal[44]. Asimismo, el Código Procesal Penal chileno, en el Título I del Libro IV, reservado al procedimiento simplificado, prevé la intervención del fiscal en el juzgamiento de las faltas que se tramitan por la vía del procedimiento monitorio, así como, de ser el caso, en el juicio.

1994, p. 297, quien ha señalado que es “especialmente preocupante la senda de trivialización de las garantías constitucionales en aras del antiformalismo y con excusa en la levedad de la sanción que parece haber emprendido en el Tribunal Constitucional (…)”. [42] CABALLERO GEA, José Alfredo. Ob. cit., p. 115. [43] MARTÍN Y MARTÍN, José Antonio. La instrucción penal. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 362. [44] MILICIC, María de los Angeles. “El procedimiento por faltas en la provincia de Santa Fe”, consultado en: [12/5/2011].

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Lo propio sucede con el procedimiento especial de faltas en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano, en el que se atribuye el ejercicio de la persecución penal al Ministerio Público[45]. Sin embargo, en el diseño de proceso por faltas del Código Procesal Penal de 2004 está ausente el Fiscal. Así fue también en el Código de Procedimientos Penales de 1940 y en la Ley Nº 27939 del año 2003. Es entendible que para los llamados “delitos en miniatura” se desee un juicio rápido y ausente de rasgos burocráticos. Pero ¿ello justifica la vulneración del principio acusatorio que es fundamental en el diseño constitucional de nuestro proceso penal? Lo que advertimos en el proceso por faltas es no solo la ausencia del fiscal sino la inexistencia de una persona distinta del juez que asuma y sustente una verdadera acusación previa a la condena, habida cuenta que la participación del querellante particular ha sido resaltada por el legislador únicamente para denunciar la falta ante la policía o el juez directamente, según prescribe el artículo 483.1, sin que su concurrencia a la audiencia sea obligatoria según parece indicar el artículo 484.1. La base y presupuesto de un proceso y del debate contradictorio es la existencia de una acusación válida defendida por persona diferente del tercero imparcial que es el juzgador. Ya hemos señalado que ni la denuncia ni la relación sucinta de los cargos que emergen del informe policial sustituyen válidamente a la acusación. Una vez constatado que el proceso por faltas actualmente regulado en el Código Procesal Penal de 2004 contraviene claramente el principio acusatorio, puesto que en él se enjuicia y se condena sin acusación previa, resulta imperativo que sea el Ministerio Público el que sostenga la acusación. Desde luego esto supone una propuesta de lege ferenda para la introducción expresa de esta modificación en el articulado del Código. El ejercicio de la acción penal es potestad del Ministerio Público y no tiene sustento el que dicho precepto funcione únicamente para el procesamiento de los autores y partícipes de delitos, pues es indiscutible la identidad ontológica entre delitos y faltas, solo diferenciada en un plano cuantitativo. Nada justifica que el autor de una falta sea enjuiciado y ulteriormente condenado sin acusación previa, formulada por persona distinta al Juez. La garantía de un verdadero proceso no solo debe funcionar para los autores de delitos, sino también para quienes incurren en la comisión de faltas. No solo para exacerbar los rigores de la persecución y sanción penales se debe recurrir a las

[45] BUSTILLOS, Lorenzo y RIONERO, Giovanni. “El régimen de faltas en el proceso penal venezolano”, consultado en: (13-06-2011).

185


modificaciones legislativas, tan del gusto de la clase política, sino también para garantizar que miles de personas, a las que se les atribuya la comisión de una falta, sean sometidas a un verdadero proceso penal, conquista de la civilización.

186

artículo

6

La problemática de los procesos por faltas en el Código Procesal Penal de 2004 Carlos MACHUCA FUENTES

La problemática de los procesos por faltas en el Código Procesal Penal de 2004 Carlos Machuca Fuentes[*]

Sumario

I. Introducción. II. Abordando la problemática. III. Hacia una optimización del proceso por faltas. IV. Colofón.

I. INTRODUCCIÓN El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, NCPP) ha introducido una serie de modificaciones a la tradición jurídica procesal en nuestro país. Destierra, en primer lugar, la famosa “instrucción”, mecanismo reservado y secreto característico de los sistemas inquisitivos. Sin embargo, la formación universitaria de nuestros abogados y una visión aún conservadora de las instituciones relacionadas con el sistema de justicia, hacen que ciertos conceptos del sistema procesal penal moderno, todavía no sean asimilados en su cabal dimensión. Aun cuando no es objeto del presente trabajo, es obvio que el tránsito de un sistema mixto como el nuestro hacia un modelo acusatorio garantista requiere de muchas voluntades y de un cabal entendimiento de que en el siglo XXI el hombre es el centro de atención del Derecho y su procesamiento, en caso de infracciones contra el orden social, debe encontrarse rodeado de las garantías necesarias, al igual que el de los derechos de la víctima de la agresión (sea el Estado o los particulares).

[*]

Juez Penal Unipersonal Provisional de Ica. Integrante de la Comisión de Implementación del Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica.

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La entrada en vigencia del NCPP, para lo que nos ocupa, nos lleva a considerar nuevamente el tema del descuido legislativo en el tratamiento de los procesos por faltas. Sin equivocarnos, podemos decir que existe un “uso despreciativo[1]” de los juicios por faltas, traducido en legislación inexacta, ausencia del cumplimiento de requisitos procesales básicos, ausencia de jurisprudencia uniforme, poca atención por parte del Estado al proceso como imagen del sistema de justicia, entre otros, lo que según algunos autores constituye un “injustificado olvido[2]”. Quizás esto se refleja en la poca aflictividad de las penas en los procesos por faltas, lo que ocasiona que se haya descuidado su tratamiento legislativo e, inclusive, no se haya implementado adecuadamente su aspecto procesal bajo las reglas del NCPP, siendo la mejor muestra de ello que en muchos distritos judiciales donde está vigente dicho texto legal, aún continúa utilizándose el acta escrita como medio de acopio de información en juicio. El juicio por faltas es el contacto más frecuente del ciudadano con el sistema de justicia y, como señala Mario Alberto Juliano: “(…) existen sobrados motivos para sostener que el Derecho contravencional o de faltas, no obstante su menor intensidad aflictiva en términos relativos, tenga apreciable incidencia en la vida de las personas (…)”[3] . Por lo tanto, no asignarle importancia debida es contraproducente y hace que el ciudadano pierda confianza en su sistema de justicia.

II. ABORDANDO LA PROBLEMÁTICA 1. De los órganos competentes para conocer el proceso por faltas Un primer problema se presenta en cuanto a la competencia de los juzgados que conocen las faltas. A la fecha, hay 576 Juzgados de Paz Letrados a nivel nacional[4], según el siguiente detalle:

[1]

Así lo califica CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. 10/1994, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, pp. 283-336. [2] Así lo conceptualiza también CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Grijley, Lima, 2008, p. 17. [3] JULIANO, Mario Alberto. Justicia de faltas o falta de justicia. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 7. [4] Fuente: .

190

La problemática de los procesos por faltas en el Código Procesal Penal de 2004 CORTE SUPERIOR

Nº JUZGADOS PERMANENTES

Nº JUZGADOS TRANSITORIOS

Amazonas

12

01

Ancash

13

00

Apurímac

17

01

Arequipa

25

00

Ayacucho

18

00

Cajamarca

20

01

Callao

09

05

Cañete

08

00

Cusco

35

01

Huancavelica

10

00

Huánuco

17

02

Huaura

12

00

Ica

22

00

Junín

30

00

La Libertad

23

03

Lambayeque

28

00

Lima

74

04

Lima Norte

23

01

Lima Sur

14

01

Loreto

17

01

Madre De Dios

08

01

Moquegua

07

00

Pasco

06

00

Piura

25

00

Puno

26

00

San Martín

17

00

Santa

12

00

Tacna

06

01

Tumbes

07

00

Ucayali

12

00

Total

553

23

De este número, de acuerdo con la Ley Nº 27939, que diseñó el Plan Piloto los Juzgados de Paz Letrados en Comisaría, se han implementado en estos 29 juzgados de la siguiente manera: Amazonas: 1, Arequipa: 1, Ayacucho: 2, Cajamarca: 1, Callao: 1, Cusco: 1, La Libertad: 1, Lambayeque: 3, Lima: 5, Lima Norte: 2, Lima Sur: 2, Loreto: 2, Madre de Dios: 1, Piura: 2, Puno: 1, Tumbes: 2, 191


y Ucayali: 1. Todos estos juzgados conocen de los procesos por faltas, empero, no en todos estos distritos judiciales se viene aplicando el NCPP, el que se encuentra vigente solo en 16[5]: DISTRITO JUDICIAL

FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

Huaura

01/07/2006

078-2006-CE-PJ del 01/06/2006

La Libertad

01/04/2007

030-2007-CE-PJ del 13/02/2007

Moquegua

01/04/2008

013-2008-CE-PJ del 26/01/2008

Tacna

01/04/2008

013-2008-CE-PJ del 26/01/2008

Arequipa

01/10/2008

208-2008-CE-PJ del 02/08/2008

Lambayeque

01/04/2009

344-2008-CE-PJ del 20/02/2009

Piura

01/04/2009

341-2008-CE-PJ del 17/02/2009

Tumbes

01/04/2009

340-2008-CE-PJ del 24/02/2009

Cusco

01/10/2009

188-2009-CE-PJ del 31/07/2009

Madre de Dios

01/10/2009

190-2009-CE-PJ del 25/07/2009

Puno

01/10/2009

189-2009-CE-PJ del 25/07/2009

Cañete

01/12/2009

379-2009-CE-PJ del 25/11/2009

Ica

01/12/2009

380-2009-CE-PJ del 25/11/2009

Amazonas

01/04/2010

407-2009-CE-PJ del 17/01/2010

Cajamarca

01/04/2010

408-2009-CE-PJ del 17/01/2010

San Martín

01/04/2010

405-2009-CE-PJ del 13/01/2010

Un examen rápido de la implementación del NCPP nos permite establecer que si bien en la mayoría de los distritos judiciales donde se ha efectivizado son de la región de la Costa y de la Sierra, donde existe un suficiente número de Juzgados de Paz Letrados, distinto es el panorama de las zonas alejadas, especialmente donde no predomina el ambiente urbano. En efecto, la problemática de la zona rural es el reducido número de Juzgados de Paz Letrados, y si bien en muchos casos se ha gestionado su creación[6], un gran sector de la población rural es atendido por los Juzgados de

[5] [6]

Fuente: Gerencia de Planificación, Sub Gerencia de Estadística (al 31 de diciembre de 2010). Solo como referencia, al implementarse el NCPP en el Distrito Judicial de Ica se tuvo que crear juzgados en las zonas altoandinas de Santiago de Chocorvos y Córdova (Huancavelica) y Pauza y Coracora (Ayacucho),

192

La problemática de los procesos por faltas en el Código Procesal Penal de 2004

Paz, los que, como lo indica la Constitución Política, emanan de la elección popular y son órganos esencialmente de conciliación. Los Juzgados de Paz conocen, de acuerdo al artículo 482.2 del NCPP, subsidiariamente de los procesos por faltas. Pues si bien la norma indica que pueden intervenir en los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, también señala que las Cortes Superiores fijarán anualmente a los juzgados que puedan conocer de las faltas. Quizá el texto debió ser más general y conceder dicha competencia a los Jueces de Paz. Esto ha motivado que en los lugares donde la Corte Superior no ha señalado expresamente qué Jueces de Paz conocen de las faltas, algunos se hayan negado a tramitarlas. Felizmente el problema se ha venido superando, adoptándose el criterio general de que, aun sin autorización, en los lugares donde no hay Juzgado de Paz Letrado, los Jueces de Paz conocen los procesos por faltas. Otra problemática está relacionada a qué órgano conoce de la impugnación en los casos de sentencias dictadas por el Juez de Paz. Si la norma permite a un órgano no letrado efectuar el juzgamiento y sentenciar en las faltas – pues el artículo 482.2 del NCPP les permite por excepción conocer estos procesos–, es evidente que la impugnación no puede ser resuelta por otro órgano que tiene la misma potestad (la de juzgar), es decir, por un Juzgado de Paz Letrado; tanto más si el artículo 486.2 de la citada norma señala que es el “Juez Penal” quien resuelve las impugnaciones formuladas por las partes contra la sentencia. Ello es concordante con el artículo 57.1 (segundo párrafo) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual los fallos en los procesos por faltas son apelables ante el Juez Penal, lo que no es contradictorio con lo preceptuado en el mencionado artículo 482, puesto que los Jueces de Paz conocen excepcionalmente los procesos por faltas.

2. Respecto a la operatividad del proceso bajo las reglas del NCPP a) Respecto a la capacitación Uno de los problemas fundamentales de la implementación del NCPP es el relacionado a la capacitación de los actores. Se ha incidido en la capacitación

ello basado sobre todo en la situación geográfica de dichos lugares que impedían a sus habitantes el acceso a la justicia, circunstancia que las estadísticas no permiten apreciar.

193


a los Jueces Penales, de la Investigación Preparatoria y Unipersonales, pero muy poca capacitación y recursos se ha destinado a los Jueces de Paz Letrados, los que, de una u otra manera, han tratado de aplicar las reglas del Código a los procesos, deficiencia esta que debe subsanarse. En cuanto a los Jueces de Paz, es evidente que se requiere efectuar una capacitación más sostenida, pues, siendo legos en Derecho, necesitan instruirse sobre los principios básicos del proceso. b) Respecto a la logística Resulta necesario dotar a los órganos jurisdiccionales de adecuados elementos para la realización del juicio por faltas. Tratándose de un proceso breve y simplificado, la implementación del registro en audio de los juzgamientos por faltas es urgente. Evidentemente, ello pasa por una dotación presupuestal que considere locales, así como sistemas de registro y equipos apropiados. A la fecha, el proceso se viene registrando en actas, de modo que cuando una decisión es elevada vía impugnación, el Tribunal no tiene de primera mano las incidencias del juicio, sino solo lo narrado en las actas, que en muchos casos no refleja una adecuada secuencia del proceso, ni mucho menos el debate realizado, amén a los defectos de redacción. Creemos que esto debe ser superado a la brevedad posible.

3. Problemática en lo jurisdiccional a) Ausencia del Ministerio Público como parte acusadora Uno de los grandes problemas de los procesos por faltas es la ausencia de una parte acusadora estatal en los delitos menores que deban ser perseguidas de oficio. Si consideramos a las faltas como “delitos en pequeño” o “delitos veniales”, como lo señalaba Jiménez de Asúa[7], es obvio que la intervención del ente estatal se justifica sobre todo si cuando estas infracciones son, en su mayor extensión, perseguibles de oficio (v. gr. los hurtos o las agresiones a la salud). No existe, por lo tanto, en nuestro sistema un acusador oficial.

[7]

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Las contravenciones o faltas”. En: La Ley. Buenos Aires, 1949, pp. 968-969.

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Ello lo diferencia de otras legislaciones, por ejemplo, la española. Así, el artículo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando el juez tenga noticia de la comisión de una falta “mandará convocar a juicio verbal, al fiscal, al querellante o denunciante, si lo hubiere, al presunto culpable y a los testigos (…)”[8]. La ausencia del fiscal en la práctica es perjudicial para el proceso, puesto que en los casos donde la parte denunciante concurre sin letrado, la audiencia es dirigida por el juez del interrogatorio, lo que evidentemente contradice el principio de igualdad de las partes en el proceso. Debe entenderse que fueron razones presupuestarias las que hicieron que nuestro legislador se inclinara por no considerar al proceso por faltas como de acción privada, si bien algunas de ellas necesariamente precisan la intervención de una agente del Estado, como las faltas contra la tranquilidad pública. No puede considerarse tampoco a la Policía como acusador en el proceso por faltas, pues en este proceso le corresponde a la investigación de la infracción. Creemos, por ello, que se debe pensar seriamente en incluir al Ministerio Público como actor esencial en este tipo de procesos[9]. b) No concurrencia de acusado a juicio No debe perderse de vista que la audiencia de faltas en sí es una audiencia de juzgamiento sometida a las reglas de simpleza del procedimiento. Por lo tanto, en lo pertinente, son aplicables los artículos 367.1 y 369.1 del NCPP, es decir, que para la instalación de la audiencia es necesaria la presencia del acusado y de su defensor, así como de quien haga las veces de acusador (en este caso, del acusador privado querellante). Sobre la base de la simpleza del procedimiento, se precisa en el artículo 485.2 que cuando el imputado no se presente a la audiencia, se le podrá hacer comparecer por medio de la fuerza pública, lo que para algunos significa que en los procesos por faltas no existe contumacia, lo que resulta inexacto como precisaremos más adelante.

[8] [9]

En igual sentido, el artículo 311 del Código de Proceso Penal de Uruguay, con la variante de que puede asistir “el funcionario letrado de su oficina que designare a estos efectos”. El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica contempla en su Apéndice III el procedimiento por faltas y contravenciones, señalando claramente: “1. Requerimiento. El funcionario que comprobó la falta o aquel que la ley designe para ello, solicitará el juicio (…)”, vide: .

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c) Inconcurrencia de la parte agraviada a la audiencia de juicio: ¿Desistimiento tácito? Concordante con lo anterior, uno de los primeros problemas que ocasiona la ausencia de acusador oficial sucede en caso de la no concurrencia del afectado a la audiencia. Ello cobra mayor significación en los procesos por faltas derivados de violencia familiar, donde la presión a las víctimas ocasiona que estas no concurran al juicio, lo que obliga a aplicar el artículo 462.2 del NCPP. No existe legalmente otro mecanismo para efectuar el juicio si el agraviado no se encuentra presente en audiencia, puesto que –acorde con la norma– el querellante particular es quien sostiene la acusación. Por ende, no hay juzgamiento de oficio, aun cuando, como sucede en el caso de las lesiones, exista un certificado médico que acredite la agresión, lo que en muchos casos fomenta la impunidad de estos delitos menores. Pero, en todo caso, al citar a juicio, el juez debe indicar los apercibimientos precisos: uno para el acusado de ser conducido por la fuerza pública, y otro para la parte agraviada de tenérsela por desistida de la denuncia. d) Ausencia de abogados en audiencia Otro problema en los procesos por faltas es la ausencia del abogado defensor, especialmente del acusado por una falta. En el caso del agraviado no existe mayor problema, pues la norma no exige la presencia obligatoria de su defensor y, además, porque, como se ha reseñado, en muchos casos el juez se encarga del interrogatorio y la dirección del juicio. Distinto panorama se presenta cuando el denunciado concurre sin un abogado defensor. Generalmente en la zona urbana hay suficientes letrados y mayormente no existe mayor problema, salvo cuando el acusado señala no tener abogado defensor ni medios económicos para contratarlo. En estos casos han existido muchos inconvenientes puesto que la Defensa Penal Pública (ex Defensoría de Oficio) no se da abasto o no cuenta con defensores para los juicios por faltas, aun cuando el Reglamento de la Ley Nº 29360 indique en su artículo 7 que el servicio de defensa penal pública garantiza el derecho a la defensa de personas de escasos recursos en delitos o faltas. Por ello, ante la ausencia de letrados, en muchos casos, los Jueces de Paz Letrados se han visto obligados a solicitar el apoyo de letrados particulares ad honórem, a fin de cautelar el derecho a la defensa, lo que solo es un

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paliativo, pues lo idóneo es que se dote a los Juzgados de Paz Letrados de defensores de oficio que puedan atender estas contingencias. ¿Qué sucede si aun así no se consigue un defensor, si en un lugar determinado no hay abogados o su traslado es oneroso? En estos casos, consideramos que el juez debe efectuar el juzgamiento dejando en claro esta circunstancia y preservando en lo posible el derecho a la defensa de las partes. Pues frustrar el juzgamiento sería fomentar la impunidad. Demás esta señalar lo difícil que resulta la intervención de abogados defensores para los juzgamientos a cargo de los Jueces de Paz (especialmente en zonas altoandinas), de modo que a estos solo les queda aplicar su leal saber y entender concordante con las normas del Código para el juzgamiento, tratando de preservar el derecho de defensa del acusado por faltas. e) Contumacia Uno de los problemas prácticos de la aplicación de la norma es el relativo a la contumacia. Así, conforme a las reglas del proceso (artículo 485.2 del NCPP), cuando el imputado no se presente a la audiencia podrá hacérsele comparecer por la fuerza pública, lo que no importaría declaración alguna de contumacia (que, en forma general, es la desobediencia reiterada a los requerimientos de la autoridad jurisdiccional, importando una voluntad de alejarse del proceso). En tal sentido, algunos sostienen que en los procesos por faltas no existe declaratoria de contumacia. Empero, no debe perderse de vista que el artículo 79 del NCPP, al contemplar los derechos y deberes del imputado, prevé a la contumacia como una situación especialísima del proceso y no hace distinción ni restricción alguna respecto a las faltas. Solo requiere pedido de parte, en este caso, del agraviado. Por lo tanto, estimamos que, fracasada la conducción compulsiva del imputado, las partes pueden pedir la declaratoria de contumacia, cuyo efecto más importante es el archivo provisional del proceso hasta que aquel sea habido. f) La audiencia cuando el acusado es conducido al local del juzgado y no se encuentra presente la parte agraviada Circunstancia particular del proceso constituye el hecho de que, una vez conducido el imputado de grado o fuerza, no pueda instalarse la audiencia por ausencia del agraviado, quien evidentemente desconoce de tal situación. 197


En estos casos viene en auxilio la parte in fine del artículo 485.2 del NCPP, según la cual puede ordenarse la prisión preventiva del imputado hasta que se realice y culmine la audiencia, la que debe efectuarse de inmediato, teniendo en cuenta que a priori no hay prisión por la comisión de una falta. Por ello, consideramos que la prisión no debe durar más allá de un día, debiendo agotarse las gestiones para la concurrencia del agraviado a la audiencia. Si este no concurre, deberá sobreseerse la causa, disponiéndose la libertad inmediata del imputado. g) La actuación policial y la facultad de investigación del juez Otro de los problemas comunes es la actuación de la Policía en la faltas. Se asume como realidad que existe –sobre todo en el interior del país– un número insuficiente de efectivos policiales y no adecuadamente capacitados para los retos del NCPP. Ahora bien, cuando se presenta la circunstancia señalada en el artículo 483.2, el juez remite lo actuado a la Policía Nacional a efectos de que esta efectúe una sumaria investigación que no sobrepasará los veinte días, plazo que debe entenderse igual que el de las diligencias preliminares. Evidentemente, no existe un plazo específico en la norma, pero, si tenemos en cuenta que las diligencias preliminares son realizadas por la Policía (artículo 330.1) y su plazo (artículo 334.2) no debe exceder los 20 días, es razonable considerar que este es un plazo prudencial para las indagaciones policiales. Empero, evacuado el informe policial, el juez, con vista de las actuaciones, debe resolver si procede o no a llevarse adelante el juicio por faltas. h) Alcances de la conciliación y la transacción Hasta hace pocos años era muy difícil concebir la conciliación como una forma de concluir el proceso por faltas. El Código de Procedimientos Penales no tenía espacio alguno para este mecanismo de solución de conflictos penales intra proceso. Recientes modificaciones permitieron visualizar una tendencia en ese sentido, incluso, la Ley Nº 28117 posibilitaba que en los delitos menores –hurto simple y apropiación ilícita, por ejemplo– las partes puedan llegar a un acuerdo reparatorio, aunque no existía el instituto de la conciliación, menos aún en las faltas.

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Sin embargo, los Juzgados de Paz han venido solucionando conflictos esencialmente bajo la óptica de que son Jueces de Conciliación, conforme lo precisa el artículo 64 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La introducción de la conciliación como etapa en el proceso evidentemente representa una forma más ágil de resolver los conflictos. En igual sentido opera la transacción y el desistimiento. Respecto al último, debemos manifestar nuestros reparos, especialmente en los casos de lesiones producto de violencia familiar, ámbito en el que la víctima a veces es obligada a desistirse, lo que fomenta una perjudicial cultura de impunidad respecto a las agresiones domésticas. Nuevamente nos encontramos ante la falta de un persecutor oficial que de oficio cautele los derechos de las víctimas. i) Emplazamiento adecuado al imputado. Notificaciones Otro de los problemas habituales de los procesos por faltas es el del emplazamiento a los procesados, pues, al tratarse de procesos “poco trascendentes”, hay mucha renuencia, por ejemplo, a señalar domicilio procesal; inclusive, alguna zonas donde debe realizarse la notificación son “zonas de riesgo” o muy lejanas para el acto de la notificación. Ello en muchas ocasiones origina la dilación innecesaria del proceso. Por ello, es muy importante que el acto de notificación se realice en observancia del Reglamento de Notificaciones[10], y en concordancia con el artículo 127 del NCPP. Asimismo, es pertinente señalar que, en materia de notificaciones, debe aplicarse en forma supletoria el artículo 161 del Código Procesal Civil, que establece una formalidad para la entrega de la notificación en caso de no encontrarse al interesado. j) La conclusión anticipada del juicio Otro de los mecanismos de solución rápida de los conflictos penales es la conclusión anticipada del juicio. La secuencia del juicio por faltas esencialmente radica en la “simpleza del proceso”[11]. [10] Resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N° 096-206-CE-PJ. [11] En el Exp. Nº 745-2010-Ica, al resolver una impugnación a las formalidades del proceso, señalamos el trámite en audiencia del juicio por faltas: “(…) Sexto: En el caso de autos si bien es objeto de impugnación el auto que resuelve una tacha formulada por la defensa del procesado así como la sentencia dictada en autos, en atención a lo señalado en el considerando anterior, en el sentido de que la nulidad puede ser declarada aun de oficio, al ser la primera ocasión en que este juzgado conoce de la impugnación de sentencia en faltas y

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La conclusión anticipada de juicio a priori es distinta a la conciliación. Existe la tendencia a considerar que, fracasada la negociación, es irrelevante una conclusión anticipada del juicio. Precisamente la búsqueda de la brevedad permite al juez del proceso que, tras hacer conocer los cargos al imputado, le pregunte si los acepta (no se debe olvidar que el juez solo enumera los hechos, no señala una pena ni una reparación civil). La praxis judicial evidencia que muchas veces la conciliación fracasa por el tema económico. Por ello, la conclusión anticipada permite al juez asumir sin mayor debate (artículo 484.3 del NCPP) la responsabilidad de decidir sobre el asunto. Solo se permite una excepción: la necesidad de otros actos de prueba relacionados al hecho o a la reparación civil, lo que importa actuación probatoria, luego de la cual se dictará la sentencia que corresponda. k) Cuestiones probatorias El déficit de difusión respecto a las bondades de la oralidad y de la audiencia en los procesos por faltas, ocasiona que no se le otorgue la importancia

advertirse de lo actuado serias deficiencias en la tramitación de este tipo de procesos, corresponde establecer algunos parámetros a observarse en el desarrollo de la audiencia de faltas, las que fluyen de la norma procesal, no debiendo perderse de vista que en el caso del juicio de faltas –el que resulta similar al juicio por ejercicio privado de la acción penal– aun cuando la norma establece como regla general la ‘brevedad y simpleza’, ello no importa dejar de observar reglas elementales de la audiencia y los principios de inmediación y oralidad que inspiran un modelo procesal penal acusatorio, los que deben observarse para la resolución de los conflictos penales, aun cuando estos sean de mínima intensidad –como en el caso de las faltas–, todo ello en resguardo del debido proceso. Sétimo: Dentro de este orden de ideas, cabe precisar que el legislador al regular el proceso por faltas, lo efectúa dentro del Libro Tercero del Código Procesal Penal, específicamente en los artículos cuatrocientos ochenta y dos y siguientes, indicando esencialmente lo siguiente: A) el proceso se inicia por denuncia de parte ante la policía o el juez, B) de considerar atendible la denuncia, el juez dictará el auto de citación a juicio –siempre que los hechos constituyan falta–, señalando día y hora para la realización del juicio, resaltándose que la norma (dada la primacía de la audiencia y la oralidad sobre lo escrito) no confiere el denominado “traslado” de los cargos al encausado, por lo que no existe obligación alguna de absolver el mismo, toda vez que –reiteramos– el proceso por faltas tiene el rasgo de la “simplicidad”, C) iniciada la audiencia, verificada la concurrencia de los sujetos procesales, y hecho conocer al procesado de sus derechos, el juez realizará una breve enumeración de los cargos e invitará a las partes a una conciliación, las que, de ser aceptada, permite la conclusión del proceso con acuerdo de partes; D) si esta fracasase, procederá con arreglo a las reglas ordinarias del juicio (artículos 371 a 374 de la norma), lo que importa: Uno: interrogación al acusado sobre si acepta responsabilidad en la falta imputada y si se encuentra dispuesto al pago de una reparación civil (artículo 372.1 concordante con el artículo 484.4), lo que en el presente caso no se ha efectuado; en caso de ser afirmativa la respuesta se declarará la conclusión del juicio y se dictará sentencia de manera inmediata. Dos: Caso contrario se procederá a la actuación de los medios probatorios que las partes llevaron a juicio, lo que importa que en este acto –por ser la única ocasión en que puede realizarse– las partes indicarán los medios probatorios a actuarse en juicio, resultando que dada su inmediatez estos serán actuados en el acto, siguiendo el orden del artículo 375, esto es, declaración de la parte acusada o denunciada, de la parte agraviada, la prueba testimonial y pericial, y finalmente la oralización de los documentos, pudiendo variarse este orden según discreción del juez. Tres: Culminada la actuación probatoria se escucharán los alegatos de las partes y la autodefensa del acusado de la falta e inmediatamente se dictará sentencia, la que será efectuada en el mismo día o dentro del tercero día de su culminación sin más dilación (artículo 484.6) (…)”.

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debida al sistema de valoración probatoria a que hace referencia el artículo 393.2 del NCPP. Por ello, es frecuente que previo a juicio se presenten tachas u oposiciones por escrito a medios probatorios o que aquellas se deduzcan en audiencia, lo que no toma en cuenta que la norma procesal solo reconoce los denominados “impedimentos”. Precisamente, en virtud al principio de contradicción, las pruebas introducidas en juicio pueden ser cuestionadas en audiencia, exponiendo las partes su particular valoración, y quedando a cargo del juzgador decidir su peso probatorio en conjunto. Esta regla también incluye a los testigos y peritos, razón por la cual una actuación de prueba pericial fuera de audiencia (por ejemplo, las denominadas “ratificaciones” de un examen médico-legal en un proceso penal por delito de lesiones) contradice los principios del juicio. La simpleza del proceso por faltas no significa vulnerar ciertos principios elementales del proceso penal. Por lo tanto, la actuación de la prueba pericial debe efectuarse en audiencia a efectos de que las partes expongan su punto de vista respecto a aquella y aprecien directamente el sustento que otorga el especialista a su dictamen pericial. l) Apelación. Inadmisibilidad del recurso o vista de la causa La impugnación de los procesos por faltas tiene un trámite particular, el cual ha encontrado algunos cuestionamientos respecto al trámite de la impugnación del proceso ordinario, que esencialmente requiere de la sustentación de la impugnación bajo apercibimiento de declararse inadmisible (rechazo) el recurso (artículo 423.3 del NCPP) en caso de inconcurrencia del impugnante. Asimismo, en el proceso por ejercicio privado de la acción penal también se requiere la concurrencia de la parte impugnante. Este trámite se encuentra dentro de la denominada audiencia de apelación. Nótese que la norma no contempla en tales casos la denominada “vista de la causa” a que hace referencia la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por ello consideramos que en los procesos por faltas no operan las reglas de la denominada audiencia de apelación, esencialmente la de declararse inadmisible el recurso en caso de inconcurrencia del impugnante, pues el artículo 486.2 indica que el juez resolverá en un plazo improrrogable de diez días “por el solo mérito de lo actuado” si es que no se expresa la necesidad de una concreta actuación probatoria. 201


A contrario sensu, si no hay actuación probatoria no hay audiencia (puesto que solo en audiencia las partes pueden debatir los aspectos de la prueba), y el juez debe resolver solo sobre la base de lo actuado. Además, se permite a la defensa presentar alegaciones por escrito, sin perjuicio del informe oral en la vista de la causa. Por consiguiente, lo que se produce en la impugnación por faltas es la denominada vista de la causa, que no es otra cosa que la forma mediante la cual los miembros de un tribunal toman conocimiento personal de un determinado asunto sometido a su decisión. Este mecanismo se halla contemplado en los artículos 130 y 132 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (aplicable en lo que fuere pertinente), y permite la procedencia del informe oral por los defensores en la fecha que el órgano jurisdiccional conoce de la causa. En los casos en que no exista informe oral –sea por inconcurrencia de quien lo solicitó o porque sencillamente no existió solicitud en dicho sentido– el tribunal vota la decisión en la vista de la causa o la deja al voto, conforme a lo señalado en el artículo 140 de la norma aludida. Esto nos permite concluir que la inconcurrencia del impugnante a la vista de la causa no ocasiona la inadmisibilidad del recurso, antes bien, entendemos que luego de la vista de la causa corre el plazo para que el juez emita pronunciamiento.

III. HACIA UNA OPTIMIZACIÓN DEL PROCESO POR FALTAS 1. Propuesta de digitalización La presente propuesta constituye una nueva manera de contemplar el proceso por faltas, a fin de dejar de lado el apego al uso del papel y buscar otras alternativas, no solo para el almacenamiento, sino también para la tramitación del proceso, fomentando una nueva cultura entre todos los entes inmiscuidos en los servicios de justicia. En esencia, lo que se busca con la presente propuesta es crear el denominado “expediente judicial digital” para los procesos penales por faltas. Este instrumento judicial deberá sustituir al expediente físico y comenzar a utilizarse en el mediano plazo (por lo menos en tres a cinco años), con la expectativa de que progresivamente amplíe su radio de acción a otros procesos judiciales como, por ejemplo, al de asistencia familiar (alimentos). 202


2. La posibilidad de crear el expediente virtual Es necesario replantear el proceso por faltas en lo que respecta al concepto tradicional de “expediente físico” o “expediente judicial”. En un proceso tan breve como este ya no se justifica la prevalencia del papel, puesto que toda la información se puede almacenar digitalmente sin ocasionar mayor costo al Poder Judicial. El expediente físico presenta múltiples problemas de almacenamiento, es perecible, requiere de mayores medidas de seguridad (v. gr. contra el deterioro o siniestros) y resulta altamente contaminante para quienes se encuentran a su cuidado y manejo (v. gr. personal de archivo). Todo ello aconseja implementar la alternativa de la litigación sin papeles y la posibilidad de utilizar un soporte electromagnético para el archivo de estos documentos.

3. Formación del expediente virtual Para un equipamiento tecnológico básico, se requiere mínimamente: i) una computadora personal; ii) un scanner multifuncional; y iii) Una cámara filmadora. Los programas informáticos con los que debe contar el equipo de cómputo serían el Netscape Communicator 4.03 o superior, e Internet Explorer 9.0 o superior u Opera 5.0x o superior, teniendo habilitados también las opciones de Java Script (que es la más utilizada). Además, se requiere un enlace vía Red Privada Virtual - RPV (con servidores exclusivos) con la Gerencia General para la validación y certificación de firmas digitales. Asimismo, un sistema para el Almacenamiento Tecnológico de Documentos (ATD) que en este caso sería compartido por la Gerencia General y la Corte Suprema de Justicia de la República para el almacenamiento de los expedientes virtuales, mediante discos ópticos no regrabables. Ahora bien, en caso de no implementarse la firma digital, podrían digitalizarse las actuaciones judiciales, evitando así la existencia de un expediente físico y reduciendo el volumen de la carga que se remite a los archivos de las Cortes Superiores y que ocasiona considerables gastos al Poder Judicial. En suma, se busca no solo la eliminación del “expediente físico”, sino también la posibilidad de que las actuaciones judiciales estén concentradas en sistemas informáticos y de fácil acceso al público. 203


IV. COLOFÓN Durante la implementación del NCPP en general y del proceso por faltas en particular, los órganos judiciales se han enfrentado a diversos problemas de aplicación. Estos, sin embargo, se han ido resolviendo con una interpretación adecuada de las normas, la práctica judicial y la voluntad de administrar justicia, pese a las deficiencias legislativas y, sobre todo, logísticas. Sin embargo, ello no nos debe llevar a un “conformismo”, sino que, de acuerdo con las tendencias de este siglo, primero, debe replantearse si es adecuado el mecanismo punitivo para las faltas y, segundo, debe buscarse la optimización de las normas que regulan las faltas, tarea que compete a todos los entes relacionados con el tema (Poder Judicial, Policía Nacional, Ministerio de Justicia e, incluso, Ministerio Público). Solo así encontraremos un mecanismo adecuado para que, en la solución de los conflictos que generan las infracciones de menor intensidad, se evidencie la eficacia del Estado en su conjunto y no se fomente la impunidad o el irrespeto por el sistema de justicia.

ESQUEMA DEL JUICIO ORAL DEL PROCESO POR FALTAS JUEZ

Actor civil o agraviado

Peritos

Asistente de audio

Testigos

Asistente de causas

Abogado defensor del actor civil

Acusado

Público

204

Abogado defensor

Tercero civil

Índice General

Índice General Presentación..................................................................................................................................... 5

Problemas de aplicación e interpretación de los procesos especiales en la reforma procesal penal

Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA

I. Introducción............................................................................................................................ 9 II. Procesos ordinarios y procesos especiales................................................................... 10 1. Proceso ordinario........................................................................................................... 11 a. Regulación en el Código de Procedimientos Penales (CdePP)............. 12 b. Regulación en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP).......................... 14 c. Proceso de faltas.................................................................................................... 15 2. Procesos especiales....................................................................................................... 17 a. Regulación en el CdePP....................................................................................... 20 b. Regulación en el NCPP......................................................................................... 20 3. Justificación de los procesos especiales................................................................ 21

207


III. Problemas de los procesos especiales en la reforma procesal penal................. 23 1. Proceso inmediato......................................................................................................... 23 a. Antecedentes.......................................................................................................... 23 b. Presupuestos........................................................................................................... 26 c. Trámite....................................................................................................................... 29 d. Proceso inmediato y acusación directa......................................................... 32 2. El proceso por razón de la función pública.......................................................... 34 a. Proceso para altos funcionarios....................................................................... 36 b. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos fun cionarios.................................................................................................................... 37 c. Proceso por delito de función atribuido a otros funcionarios públicos

38

3. Proceso de seguridad................................................................................................... 38 a. Proceso de seguridad y Derecho Penal......................................................... 38 b. Regulación procesal.............................................................................................. 41 4. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal ........................... 44 5. Terminación anticipada............................................................................................... 46 6. Proceso por colaboración eficaz.............................................................................. 51 IV. Conclusiones........................................................................................................................... 53 V. Bibliografía............................................................................................................................... 54

208

Índice general

El procesamiento penal de altos dignatarios por delitos realizados sin ejercer la función pública Daniel Osarim Huamán Castellares I.

Preliminares............................................................................................................................. 59

II.

Fundamentación jurídica del tratamiento diferenciado del alto dignatario...... 62 1. Posición de especial vulnerabilidad del alto dignatario.................................. 62 a. Las prerrogativas funcionales como afectaciones válidas al derecho a la igualdad....................................................................... 64 2. La inmunidad.................................................................................................................. 68 a. Noción........................................................................................................................ 68 b. Origen histórico...................................................................................................... 69 c. Finalidad y perspectivas a futuro..................................................................... 72 3. Ámbito de procedencia............................................................................................... 75 a. Ámbito subjetivo................................................................................................... 75 b. Ámbito temporal................................................................................................... 77 c. Ámbito objetivo o material................................................................................ 78 4. Tratamiento procedimental....................................................................................... 83 a. En el Poder Judicial............................................................................................... 83 b. Fuero del alto dignatario.................................................................................... 84

III. Conclusiones........................................................................................................................... 86

209


El PROCESO POR DELITO DE ejercicio privado de la acción penal Raul Ernesto MartInez HuamAn I. Introducción............................................................................................................................ 91 II.

La querella................................................................................................................................ 95

III. Admisibilidad de la querella.............................................................................................. 96 IV. Investigación preliminar..................................................................................................... 101 V. Juzgamiento............................................................................................................................ 105 VI. Abandono y desistimiento................................................................................................. 111 VII. Bibliografía............................................................................................................................... 112

La terminación anticipada y sus conflictos internos José David Burgos Alfaro I. Introducción............................................................................................................................ 117 II. Surgimiento de la institución............................................................................................ 119 III. El plazo razonable y el derecho a un juicio rápido.................................................... 122 IV. Evolución.................................................................................................................................. 124 V. Concepto.................................................................................................................................. 126 VI. La negociación procesal...................................................................................................... 129

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Índice general

VII. Problemas constitucionales............................................................................................... 130 VIII. Función jurisdiccional.......................................................................................................... 135 1. Trámite procesal ............................................................................................................ 135 2. ¿Intervención o intromisión jurisdiccional?......................................................... 136 3. La intervención jurisdiccional formal..................................................................... 137 4. Duración del trámite..................................................................................................... 139 IX. Renuncia a la defensa.......................................................................................................... 142 X. La publicidad de la audiencia........................................................................................... 145 XI. La terminación anticipada en la etapa intermedia................................................... 147 XII. Terminación anticipada en la acusación directa........................................................ 151 XIII. La imparcialidad del juez y su posible exclusión....................................................... 152 XIV. La inclusión de la víctima.................................................................................................... 154 XV. Consideraciones finales....................................................................................................... 156 XVI. Bibliografía............................................................................................................................... 158

El principio acusatorio y el proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal de 2004 ¿Es el proceso penal por faltas un verdadero proceso? Hamilton Castro Trigoso I.

Introducción............................................................................................................................ 163

II.

El proceso penal por faltas en el Perú............................................................................ 164

211


1. El proceso penal por faltas en el Código de Procedimientos Penales de 1940................................................................................................................................... 164 2. El proceso penal por faltas en la Ley N° 27939.................................................... 165 3. El proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal de 2004................ 168 III. ¿Cómo debe ser el proceso penal peruano según la Constitución?................... 171 IV. El principio acusatorio y el proceso penal por faltas................................................ 175 V. ¿Qué significa la ausencia del fiscal en los procesos por faltas?........................... 182

La problemática de los procesos por faltas bajo las reglas del Código Procesal Penal DE 2004 Carlos Machuca Fuentes I.

Introducción............................................................................................................................ 189

II. Abordando la problemática.............................................................................................. 190 1. De los órganos competentes para conocer el proceso por faltas................ 190 2. Respecto a la operatividad del proceso bajo las reglas del NCPP................ 193 a. Respecto a la capacitación................................................................................. 193 b. Respecto a la logística.......................................................................................... 194 3. Problemática en lo jurisdiccional............................................................................. 194 a. Ausencia del Ministerio Público como parte acusadora......................... 194 b. No concurrencia de acusado a juicio.............................................................. 195 c. Inconcurrencia de la parte agraviada a la audiencia de juicio: ¿Desistimiento tácito?....................................................................... 196 d. Ausencia de abogados en audiencia.............................................................. 196

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Índice general

e. Contumacia.............................................................................................................. 197 f. La audiencia cuando el acusado es conducido al local del juzgado y

no se encuentra presente la parte agraviada.............................................. 197

g. La actuación policial y la facultad de investigación del juez................. 198 h. Alcances de la conciliación y la transacción................................................. 198 i. Emplazamiento adecuado al imputado. Notificaciones.......................... 199 j. La conclusión anticipada del juicio................................................................. 199 k. Cuestiones probatorias........................................................................................ 200 l. Apelación. Inadmisibilidad del recurso o vista de la causa.................... 201 III. Hacia una optimización del proceso por faltas.......................................................... 202 1. Propuesta de digitalización........................................................................................ 202 2. La posibilidad de crear el expediente virtual....................................................... 203 3. Formación del expediente virtual............................................................................ 203 IV. Colofón...................................................................................................................................... 204

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Medios Impugnatorios [Problemas de Aplicacion Del Codigo Procesal Penal de 2004]

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