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JUICIO JUICI O ORAL Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004

Hesbert Benavente Chorres Carlos Zoe Vásquez Ganoza Carlos Machuca Fuentes Juan Humberto Sánchez Córdova Guillermo Alexander Cruz Vegas Alonso Peña Cabrera Freyre

GACETA & procesal

penal

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JUICIO ORAL Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004

Hesbert Benavente Chorres Carlos Zoe Vásquez Ganoza Carlos Machuca Fuentes Juan Humberto Sánchez Córdova Guillermo Alexander Cruz Vegas Alonso Peña Cabrera Freyre

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 / TELEFAX: (01) 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe

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JUICIO ORAL Problemas de aplicació aplicació n del Código Procesal Penal de 2004

PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2011 4,480 ejemplares

© Gaceta Jur ídica S.A. S.A. © Hesbert Benavente Chorr es © Carlos Machuca Fuentes © Carlos Zoe Vásquez Ganoza © Juan Humberto Sánchez Córdova © Guillerm o Alexander Cruz Vegas Vegas © Alonso Peña Cabrera Freyre PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2011-02469 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4081-53-8 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221100911 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

José Rivera Ramos

GACETA JURÍDICA S.A. A NGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA : (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected]

COORDINADOR

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

GUSTAVO URQUIZO VIDELA

Presentación En su versión más garantista, el proceso penal supone la disputa igualitaria y reglada entre una tesis incriminatoria y otra de defensa que conduzca a la decisión razonada de un tercero imparcial. Esto, que algunos entienden como el producto de un trajinado y complejo debate no es más que la derivación directa de una simple pero certera aproximación intuitiva a la idea de justicia. Pese a ello, nuestro legislador prefirió mantenerse alejado de ese modelo durante mucho tiempo y expresar su desdén configurando un proceso (¡cuya ilegitimidad era indudable!) que, además de un excesivo secretismo y rigidez, restringía el debate a determinados casos. Solo ahora, con el Código Procesal Penal de 2004, se ha hecho del juicio la verdadera etapa estelar del proceso. Esto es así no solo porque se le ha dotado de una inédita relevancia sino porque, hoy más que nunca, permite poner a prueba, con el máximo rigor, las diversas destrezas que, por lo general, se asocian al profesional del Derecho. No debe olvidarse que la importancia del juicio oral rebasa el ámbito del proceso penal. En tanto no está sometido a reserva (como la investigación), el juicio permite un control eficaz de la aplicación del Derecho y de las razones que exhiben los operadores jurisdiccionales cuando deciden un caso. Y esto, en última instancia, fortalece la estructura democrática de una sociedad, porque erige una barrera contra el desenfreno punitivo que, con seguridad, se produce cuando la administración de justicia queda exenta de supervisión.

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Pero, de nada sirve una escrupulosa regulación normativa si se carece del conocimiento necesario para utilizar correctamente los diversos mecanismos que en condiciones normales deberían asegurar un juicio imparcial, público y célere. Por eso, en este libro presentamos el análisis de algunos de los problemas más importantes que han tenido que enfrentarse en la etapa del juicio oral desde que se puso en vigencia el Código Procesal Penal de 2004. No es casual que la imagen del abogado penalista sea tradicionalmente identificada con su intervención en una audiencia del juicio oral. Incluso, algunas veces es esto lo que impulsa al jurista a inclinarse al ámbito penal. Sin embargo, en un sistema escritural y con un estándar de debate tan pobre, era poco lo que podía hacerse para que la práctica cotidiana del abogado se acercara a dicha imagen. Pero ahora que se cuenta con un Código Procesal Penal que privilegia el debate igualitario entre los sujetos procesales, es posible variar dicha realidad. El objetivo de este libro es contribuir con la reforma de la justicia penal peruana, lo que, por cierto, implica la posibilidad de una revisión continua y crítica de la normativa y de la actividad jurisprudencial y doctrinaria. Solo de este modo es posible aspirar a un proceso penal en el que se concreten las aspiraciones de justicia, cuya noción (núcleo imprescindible del Derecho) debe guiar este y ulteriores procesos de reforma.

Gustavo Urquizo Videla

Coordinador de la obra

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Análisis de los principios y reglas del juicio oral Hesbert BENAVENTE CHORRES[*]

Sumario

I. Introducción. II. El principio de publicidad. III. Las medidas de apremio. IV. Los alegatos de apertura. V. Con-

fusión entre la teoría del caso, los alegatos de apertura y las técnicas de litigio. VI. El valor de la declaración del imputado realizadas ante el fiscal en la audiencia del juicio oral. VII. La prueba testimonial. VIII. La prueba pericial. IX. La prueba documentada. X. La prueba material. XI. La prueba superveniente. XII. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

En la actualidad, aquellos países latinoamericanos que han decidido reformar su sistema de justicia penal con la finalidad de fortalecer la eficacia en la procuración y administración de justicia, comprometidos a respetar un núcleo duro de derechos y garantías en el proceso, se encuentran en una etapa de revisión de la estructura de sus instituciones procesales incorporadas a raíz de la citada reforma, tales como el juicio de legalidad de la detención, la audiencia de tutela de los derechos del imputado, las reglas de control de la acusación, la admisión de los medios probatorios, las excepciones a la prueba ilícita, la audiencia de debate oral, las salidas alternas, los procedimientos especiales, entre otros.

[*]

Abogado especialista en Derecho Procesal Penal. Doctorando en Derecho en la Universidad Autónoma de México. Docente universitario en México, Perú y Chile. 9

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En países como México, esta revisión ha arrojado un saldo negativo. Esto ha puesto en tela de juicio las bondades de la incorporación de lo que los mexicanos denominan proceso penal acusatorio y oral [1]. En el caso de Chile (que no presenta la situación negativa de México y cuyo proceso de reforma resulta, para muchos, paradigmático) la reforma procesal penal presenta aspectos “sensibles” que necesitan un inmediato ajuste, como los referidos al impacto de la administración de justicia en las comunidades indígenas o a la investigación del imputado no detenido (sin mencionar los problemas existentes con relación al sistema de justicia familiar [2]). En este contexto, complementado con la denominada contrarreforma venezolana de 2009, el modelo de justicia integral ecuatoriano de 2010, donde se manejan aspectos sustantivos, procesales y de ejecución, tanto de la justicia ordinaria como de la indígena en un solo documento, la reforma uruguaya de 2009, así como, un posicionamiento estratégico en el ámbito de la capacitación on-line en República Dominicana [3], debe señalarse que en Perú también es necesario una revisión del Código Procesal Penal de 2004, pero con una proyección al funcionamiento y estructura del sistema de justicia penal nacional, lo que, ciertamente, va más allá de un análisis normativo. Sin embargo, un análisis sistémico de la justicia penal en el Perú sería una empresa de tal envergadura que únicamente un equipo multidisciplinario de expertos, no solamente provenientes de las ciencias penales sino de otras áreas de las ciencias vinculadas con el ámbito punitivo, tendría aptitud para realizarlo. Aquí, solo me ocuparé de revisar el alcance de determinados principios y reglas que giran en torno a la etapa del juicio oral, tomando en cuenta lo establecido en el Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004).

II. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD El principio de publicidad de las actuaciones judiciales constituye una conquista del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito del antiguo régimen, logrando con ello asegurar a los ciudadanos ante eventuales

[1] [2] [3]

Vide al respecto: MORENO VARGAS, Mauricio/QUINTERO, María Eloísa/BENAVENTECHORRES, Hesbert. Nuevo sistema de justicia penal en el Estado de México. Porrúa, México, 2010. Se toma como referencia la entrevista efectuada por Radio Bío Bío, el 18 de diciembre de 2010, a Patricio Souza, juez de garantía de Santiago y Director de la Asociación Nacional de Magistrados y Ana Morales, jefa del área de Justicia y Reinserción Social de la Fundación Paz Ciudadana. Lo que nos motiva a reexionar que en el ámbito caribeño no solo debe pensarse en Puerto Rico.

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arbitrios y manipulaciones políticas por parte de los tribunales. Dicho principio nace como una necesidad de control o fiscalización ciudadana de la labor de los jueces y tribunales frente a la posibilidad de una injerencia política sobre estos, en la que, con posterioridad, se incluirá toda clase de influencia. Pero, sobre todo, la publicidad significa la posibilidad de que el pueblo conozca la forma en la que sus jueces administran justicia. Implica, por lo tanto, el control de la justicia penal por parte de la colectividad ya que los asuntos penales poseen tal importancia que su enjuiciamiento no puede realizarse en secreto [4]. Esto es correcto porque el secretismo procesal genera desconfianza en la sociedad y, a la larga, un desinterés por la justicia. Esta pierde sus funciones social y educadora, las cuales se encuentran inmersas en sus normas. En tal sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Pretto, ha señalado que la publicidad del procedimiento de los órganos judiciales protege a las partes contra una justicia secreta que escapa al control público, constituyendo en sí uno de los medios de preservación de la confianza en los jueces y tribunales. En tal sentido, debe entenderse que el proceso, visto en su conjunto, debe ser público. Esto constituye una antítesis del sistema inquisitorial cuyo procedimiento era secreto y prohibía al procesado la comunicación de las piezas que forman el expediente. En nuestro sistema actual la garantía de la publicidad no está ligada solo a las diligencias que se celebran durante el juicio sino al conjunto del procedimiento en el cual el procesado tiene derecho a pedir las piezas de cargo y conocer a quienes lo han realizado [5]. La doctrina distingue entre publicidad absoluta y relativa. La primera es aquella en la que se permite asistir a cualquier miembro de la sociedad, mientras que la segunda es aquella en la que solo las partes pueden tener conocimiento de lo que acontece en las audiencias del proceso [6]. Esta última, a su vez, puede ser directa o activa, cuando las partes están autorizadas a intervenir en el acto o diligencia procesal; e, indirecta o pasiva, cuando solo luego de realizado el acto procesal, las partes toman conocimiento de su contenido.

[4] [5] [6]

BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos, fundamentos y principios procesales. Traducido por Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 107. BENAVENTE CHORRES, Hesbert ét al. Derecho Procesal Penal aplicado. Flores editor, Ciudad de México, 2009, p. 81. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 292. 11

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También se distingue entre publicidad inmediata y mediata. La primera, significa que se permite a cualquier miembro de la comunidad a ver u oír los debates de la audiencia, existiendo no solo la posibilidad de conocer el desarrollo de esta sino también de divulgar lo conocido. La segunda, significa que puede accederse a lo que ocurre en el juicio a través de algún medio de comunicación social como la radio, la prensa, la televisión, etc. La publicidad está recogida entre los principios que regulan la etapa de juzgamiento. Esto puede observarse en el artículo 357.1 del CPP de 2004 que establece que el juicio oral será público. La justificación de esta disposición es que es en el juzgamiento donde se resuelven las cuestiones esenciales del proceso, las que, prima facie, se reducen a la eventual afectación del derecho a la libertad personal del imputado. Por eso, se requiere un marco de transparencia para el conocimiento de la información (probatoria) tanto para las partes como para la sociedad. No obstante, el citado artículo dispone que el juez, mediante un auto especialmente motivado, podrá resolver, aun de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio; b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional; c)

Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia;

d) Cuando esté previsto en una norma específica. Al respecto, voy a incidir en la figura del secreto, en concreto, al know how [7] como causal justificatoria de la celebración reservada de una sesión de la audiencia del juicio oral [8]. En ese sentido, parto de que el secreto constitu-

[7] [8]

Mediante el término know how o “secretos de empresa” englobamos tanto al secreto comercial como al industrial. Para mayores detalles en torno a la protección jurídica del know how, vide BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La teoría trialista del know how y sus repercusiones en la propiedad intelectual”. En: Propiedad intelectual, derechos fundamentales y propiedad industrial. Reus, Madrid, 2005. EL MISMO. “El contrato de know how o

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ye una actitud mental de reserva sobre determinado conocimiento. El secreto no puede estar constituido por las cosas (no hay cosas secretas) sino por la actitud de reserva respecto a ellas; es una situación fáctica, en la que una persona o personas posee un determinado conocimiento sobre la existencia o caracteres de cosas, procedimientos, hechos, etc., el cual desea conservar frente a otras personas [9]. Para ingresar, en concreto, al tema del know how partimos de un caso penal de monopolio contra Bill Gates, en el que un juez de Washington ordenó que la empresa Microsoft proporcionara a los abogados del Departamento de Justicia el código fuente de Windows 95 y Windows 98, frente a lo cual, los abogados de Gates adujeron que eso suponía revelar el secreto de su sistema operativo ( know how ), tan preciado para ellos como la fórmula de una famosa bebida gaseosa (Coca Cola) [10]. El know how presenta una característica de secreto basado en los siguientes elementos esenciales: el carácter oculto de la tecnología, la voluntad de conservar el secreto y el interés en mantenerlo. El carácter oculto de la tecnología constituye el elemento objetivo de este secreto, que consiste en la limitación de su difusión, es decir, que solo un número limitado de personas debe conocer la información. Para ello, se adoptan las precauciones necesarias para que el secreto no quede al alcance de personas ajenas. La doctrina alemana destaca con claridad la importancia de este elemento objetivo, al que denomina “el interés en el mantenimiento del secreto”. Así, en una sentencia del Tribunal del Reich del 22/11/1935, se destaca que habrá interés en el mantenimiento del secreto cuando su conocimiento pudiera aumentar la competencia de los rivales o perjudicar a la propia empresa. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia francesa e italiana no se refieren expresamente al interés objetivo, sino que formulan frases como el “valor práctico o comercial” o “no valerse de los instrumentos constitutivos de la organización de otra empresa”. La voluntad de conservar el secreto y el interés en su mantenimiento, constituyen los elementos subjetivos de aquel. Es decir, la persona que detenta

de provisión de conocimientos técnicos: Aspectos a ser considerados para su regulación normativa”. En: Ius et Praxis. Vol. 14, N° 02, Universidad de Talca (Chile), 2008. [9] GÓMEZ SEGADE, José Antonio. El secreto industrial ( know how). Concepto y protección. Tecnos, Madrid, 1974, p. 43. [10] Diario El País (España) del 7 de agosto de 1998. 13

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el secreto debe manifestar su deseo de que este no sea conocido por otras personas y proyectar la actitud de mantener así esa situación. Sin embargo, existen discrepancias acerca de la naturaleza de la voluntad, debido a que un sector de la doctrina exige solo la voluntad interna (aunque esta voluntad no se manifieste externamente). En tal sentido, Schmidt refiere lo siguiente: “Si se exige que se manifieste al exterior la voluntad de una forma objetiva ( objetive Erkennbarkeit) muchas veces desaparecería el secreto, así sucedería cuando un empresario que trabaja únicamente con aprendices tenga que instruir a los recién llegados, los cuales por su inexperiencia no pueden reconocer la existencia de secretos”. De igual forma, Treadwell precisa que: “Si se exige el reconocimiento externo de la voluntad se produce una notable inseguridad en el ánimo de los empleados, por lo tanto la voluntad debe manifestarse tácitamente”. No obstante, si se deja en la faz interna la voluntad de mantener en secreto el know how , los intervinientes deberán presumirla, lo que genera serios inconvenientes porque la voluntad tácita es de difícil probanza. Es decir, ¿cómo podrán reservarse un grupo de personas si no conocen la exigencia del secreto? Ahora bien, si esto se deja a la inferencia indubitable de una actitud o de circunstancias del comportamiento que revelen la existencia de la voluntad (como indica el artículo 141 del Código Civil) se perjudicaría a los trabajadores que intervienen en los ejemplos de Schmidt y Treadwell, porque estos, al no discernir la obligación de reserva (más allá de las reglas del deber de cuidado o de la diligencia debida), podrían revelar fácilmente un know how . Iguales inconvenientes pueden afrontar quienes se relacionan con la empresa debido a la imposibilidad de inferir sobre la base de datos tan subjetivos. En contra de la tesis expuesta supra, la teoría de la voluntad manifestada externamente defiende la necesidad de que la voluntad del titular del secreto sea reconocible, es decir, que exista la clara voluntad de mantener en re serva determinados datos o circunstancias de la empresa, lo que bien puede manifestarse a través de una cláusula contractual, o de las instrucciones del empresario a sus empleados o terceros que contraten con él. Ahora bien, existen una serie de razones que justifican que el know how no sea revelado. Así, tenemos: a) El know how proporciona una ventaja competitiva, porque permite llevar a cabo algo que los demás no pueden realizar, debido a su 14


desconocimiento. Así lo conceptualizó la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos en el caso Painton Ltd. vs. Bourns Inc . de 1970. b) El carácter secreto es el que identifica al know how ; es su esencia, porque sin él pierde autonomía y no podrá ser protegido independientemente (¿sin esta reserva, ¿cómo podría distinguirse de una patente o de una prestación de servicios? ¿Qué tipo de protección legal debe brindársele?). ¿Acaso no es cierto que el régimen legal de las patentes se basa en que a esta última se le otorga una protección especial a cambio de la publicidad que la ley impone? Por lo tanto, su publicidad (inscripción) constituye un elemento esencial en las patentes, lo que permite su identificación y protección; en cambio, el carácter secreto del know how es el que permite diferenciarlo con otras figuras jurídicas y en ella radicará su forma de protección (civil, penal o administrativa). c)

El carácter secreto impregna todos los aspectos del know how ; desde su formulación, pasando por su faz contractual, hasta sus consecuencias. No es una simple condición, sino la estructura misma del régimen jurídico del know how ; un equilibrio entre los intereses de los poseedores de tales conocimientos (titular y adquiriente) y de quienes accedieron a ellos sin gozar de un derecho a su libre uso y comunicación.

Sin embargo, como el interés privado no puede prevalecer frente al interés social manifestado, por ejemplo, en la necesidad del esclarecimiento de un hecho delictuoso, es que se justifica las razones por las que la autoridad judicial exige el conocimiento de un know how , claro está, observando los mecanismos que establece la normativa, como el caso de una sesión privada en la audiencia del juicio oral, de acuerdo con el artículo 357.1 del CPP de 2004. No obstante, a mi juicio, dicho mecanismo de protección es insuficiente dado que en caso el know how sea revelado en el debate oral y quede registrado en un acta o video, se corre el riesgo que terceros tengan acceso a dicha información (a través, por ejemplo de maniobras ilícitas) con lo que pueden causar un perjuicio al titular del secreto. En tal escenario, sería conveniente agregar al menos en la normativa penal, mecanismos de protección para el secreto revelado, por ejemplo, en el debate oral, ya sea asegurando la información que aparecerá en el acta o en las copias certificadas de esta que pueda ser utilizada en otro proceso (la denominada prueba trasladada); implementar especiales medidas de seguridad para aquellos videos que registren sesiones de audiencia donde se ha revelado un secreto, así como revisar la normativa de los delitos contra la propiedad industrial a fin de tipificar la revelación indebida de los secretos de empresa. 15

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De otro lado, el artículo 358 del CPP de 2004 prevé las condiciones para la publicidad del juicio. En ese sentido, el numeral 2 del citado artículo precisa que está prohibido el ingreso de aquellos que porten armas de fuego u otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco podrán ingresar los menores de doce años o quien se encuentre en estado de ebriedad, drogadicción o sufra grave anomalía psíquica. Si se toma en cuenta la legislación comparada, se puede apreciar otros tipos de restricciones para el acceso del público a la sala de audiencias durante el debate oral, como lo hace, por ejemplo, el artículo 336 del Código de Procedimientos Penales de México. En ese sentido, presentamos aquellas otras restricciones para los asistentes a la audiencia del juicio oral: a) La primera, gira en torno a la vestimenta y la presentación de la persona, las que deben ser acordes con la seriedad y los fines de la audiencia. Esto, por supuesto, no constituye un cuestionamiento a la moda o a los gustos personales, sino por el contrario, a aquellos casos extremos en los que el aspecto colinda con la obscenidad y el exhibicionismo inmoral y resulta atentatorio contra las buenas costumbres. b) Otra regla es la prohibición de ingresar a los miembros de las fuerzas armadas o de seguridad uniformados salvo que cumplan funciones de vigilancia o custodia. Esto porque la audiencia se desarrolla en el fuero común u ordinario y no en común u ordinario y, por lo tanto, no debe permitirse ninguna señal de militarización de la audiencia. c)

La prohibición de ingreso a la sala de audiencia a personas que porten distintivos gremiales o partidarios. Esto, con la finalidad de evitar intimidaciones o influencias a los participantes.

En ese sentido, consideramos que estas reglas deben ser analizadas, en torno a su pertinencia, razonabilidad y proporcionalidad, con la finalidad de asegurar el normal desarrollo de la audiencia del juicio oral.

III. LAS MEDIDAS DE APREMIO Dentro de las reglas de la etapa de juicio oral encontramos aquellas que permiten al juez unipersonal o a los colegiados imponer una medida de apremio frente al incumplimiento de sus resoluciones.

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En principio, las medidas de apremio [11] giran en torno a la actividad judicial destinada a hacer efectivo coactivamente el mandato contenido en una resolución del juez o tribunal, que es desobedecida por el destinatario. Son los medios que el juzgador tiene a su alcance para que las partes cumplan con las determinaciones dictadas por él en el procedimiento. Es una prevención especial de la autoridad hacia la persona a quien va dirigida la orden, que especifica una acción u omisión que debe ser cumplida y se concreta en la advertencia conminatoria de una sanción que puede ser aplicada en caso de incumplimiento. En su acepción gramatical, aplicada a la figura procesal denominada “medios de apremio”, con la expresión “medios” se alude a las diligencias utilizadas para apremiar coercitivamente al cumplimiento de lo ordenado por la autoridad encargada del desempeño de la función jurisdiccional. El medio de apremio que observamos en la etapa de juzgamiento es el previsto en el artículo 379 del CPP de 2004 que indica: “1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia. 2. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su conducción compulsiva, el juicio continuará con prescindencia de esa prueba”. La conducción compulsiva implica la captura con carácter transitorio de una persona, a efectos de que se cumpla con rendir la correspondiente declaración o testimonio. En tal sentido, es una medida de apremio que se aplica al órgano de prueba renuente a asistir a la audiencia de debate oral, por lo que, y en aras del esclarecimiento de los hechos, el juez de conocimiento puede convocar el auxilio de la fuerza pública para que proceda a la inmediata localización y captura del renuente y su pronto traslado ante el órgano jurisdiccional que lo está convocando y así recibir su testimonio. Obviamente, si no se puede ubicar al testigo entonces se deberá prescindir de esta prueba y continuar con el juicio oral.

[11] La palabra apremio procede del verbo latino premer , que signica oprimir, apretar y signica compeler al litigante o a las partes a algún acto. 17

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Sin embargo, en la legislación comparada encontramos otros medios de apremio cuya utilización puede ser dispuesta por el órgano jurisdiccional. Así tenemos[12]: a) Apercibimiento.- Un requisito mínimo para la legalidad de las medidas

de apremio es que exista un apercibimiento por parte de la autoridad. Considerando que el apercibimiento constituye una prevención especial de la autoridad, su concreción ocurre con la advertencia conminatoria de una sanción que se puede aplicar en caso se incumpla con lo ordenado. b) Multa.- Es una medida de apremio de índole pecuniaria cuya imposi-

ción se realiza cuando la infracción no es de gravedad, por lo que, es suficiente sancionar al infractor en el ámbito económico a fin de que no vuelva a resistirse a lo ordenado por la autoridad (ya sea el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional). c)

Auxilio de la fuerza pública.- Es el apoyo o ayuda que prestan las poli-

cías municipales, estatales, federales e incluso las Fuerzas Armadas para coadyuvar con el acatamiento de las resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional y el Ministerio Público como, por ejemplo, las referidas a la restitución de la posesión de un bien mueble o inmueble, al cumplimiento de la citación ante el juzgado o tribunal, la expulsión del recinto judicial. En ningún caso, podrá irrumpir en el domicilio de una persona, allanándolo sin previa orden. d) Arresto hasta por treinta y seis horas.- El arresto, como medida de

apremio de la que disponen los jueces para hacer cumplir sus mandatos, no tiene el carácter de pena, en tanto no proviene de un procedimiento instaurado con motivo de la comisión de un delito. Por el contrario, tiene como finalidad compeler a las partes a acatar una decisión judicial. Sin embargo, atendiendo a que es una de las medidas de apremio más graves, su empleo debe realizar en casos estrictamente necesarios e indispensables, tomándose en cuenta el máximo límite temporal, el cual es de 36 horas. Asimismo, deberá motivarse las razones que permiten fijar la duración de la medida, considerando para ello los elementos objetivos de la de la infracción cometida, así como los de naturaleza subjetiva que se refieran a las circunstancias personales del infractor.

[12] Artículo 76 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México de 2009. 18


En tal sentido, en mi opinión la incorporación de estos apremios en la legislación nacional se encontraría justificada en tanto se pretenda la eficacia de los actos que ordene el órgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones para mantener el orden y disciplina.

IV. LOS ALEGATOS DE APERTURA El artículo 371.2 del CPP de 2004 regula los denominados alegatos de apertura o preliminares de la siguiente forma: “(…) el Fiscal expondrá resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. Posteriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas”. Los alegatos de apertura indican el momento procesal en el que las partes deben presentar su caso ante el juzgador, señalando qué es lo que la prueba demostrará y desde qué punto específico debe realizarse su apreciación. En efecto, a diferencia de los alegatos finales, los iniciales no pretenden analizar el peso o la credibilidad de la prueba, pues esta todavía no se ha presentado. El objeto de los alegatos de apertura es otro: “presentar al juzgador la teoría del caso de cada parte y hacer una cierta ‘promesa’ acerca de qué hechos, en términos generales, quedarán acreditados a partir de la prueba” [13]. Ahora bien, el artículo 371 del CPP de 2004 establece que la exposición de los alegatos de apertura debe ser breve y precisa, indicando además los puntos sobre los que debe versar aquella según quien sea el que la expone. Así, con relación al fiscal, este deberá precisar los siguientes puntos: 1)

Los hechos

Consiste en la narración de los acontecimientos o sucesos que rodean la conducta del acusado, a través de las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Es decir, del relato de los hechos que el fiscal expone se debe [13] BAYTELMAN, Andrés/DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 2005, p. 51. 19

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poder responder a las siguientes preguntas: ¿cuándo ocurrieron los he chos?, ¿dónde?, ¿ cómo se ejecutaron? Para ello, el agente del Ministerio Público tendrá como base su escrito de acusación. 2)

La calificación legal

Es decir, el tipo penal configurado como consecuencia del comportamiento atribuido al acusado; esto es, precisar el juicio de tipicidad al que se ha arribado y que también tiene como sustento la acusación previamente planteada por el Ministerio Público. 3)

Las pruebas

Se refiere a la mención genérica de los elementos probatorios con los que cuenta el Ministerio Público para demostrar la veracidad del suceso, esto es, la indicación del material probatorio que se posee y que ha sido admitido a proceso y que será actuado en el juicio oral, sin ingresar a los detalles de su contenido informativo. En lo que se refiere al actor civil y al tercero civil, la norma antes citada precisa que serán sus abogados los que expongan los alegatos de apertura, ya que estos son argumentos técnicos que deben ser formulados por profesionales del Derecho. Asimismo, la norma en estudio indica que son dos los temas que los abogados deberán señalar cuando expongan los alegatos: 1)

Las pretensiones

El interés común del actor civil y el tercero civil gira en torno a la reparación del daño. Es evidente que el primero de ellos busca el reconocimiento de su derecho a que se le restituya la cosa objeto del delito, los frutos (naturales, industriales y civiles) o a que, en su defecto, se le pague el precio correspondiente y se le otorgue el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos (incluyendo el lucro cesante). En cambio, la expectativa del tercero es que no haya que restituir o resarcir o habiéndolo que no puede atribuírsele responsabilidad civil que lo obligue a asumir una reparación de los daños. 2)

Las pruebas

Al igual que el Ministerio Público, tanto el actor civil como el tercero civil deberán realizar una mención genérica de sus medios de prueba admitidos en el proceso, los cuales permitirán establecer la fundabilidad de sus pretensiones. 20


Por otro lado, en el caso de la defensa, y tomando en cuenta el artículo 371.2 del CPP de 2004 dos son los temas a señalar durante sus alegatos de apertura: 1)

Los argumentos de defensa

Consiste en mencionar la versión personal de los hechos por parte de la defensa, la cual, puede girar en torno a una expectativa de absolución (basada en la inexistencia del hecho señalado por la Fiscalía, la falta de delictuosidad del mismo, la ausencia de participación por parte del acusado o bien la configuración de alguna causal de extinción de la pretensión punitiva), o en una expectativa de atenuación, esto es, la indicación de razones jurídicas que motiven la reducción de la sanción, en el hipotético caso de que el acusado sea condenado. 2)

Las pruebas

Acertadamente, el texto adjetivo establece la posibilidad de que la defensa, en el momento procesal oportuno, hubiese ofrecido sus medios de prueba, los cuales mencionará en sus alegatos preliminares, refiriéndose solamente a los que han sido admitidos. Es claro que una estrategia de la defensa puede ser concentrarse en restar credibilidad al material probatorio del Ministerio Público, sin aportar sus propias pruebas. Si se opta por esto, ello se encuadraría en el ámbito de los argumentos de defensa analizado en el punto anterior. Por otro lado, a modo de guía, sugiero las siguientes formas de estructurar los alegatos preliminares: a) Combinar en una historia general la evidencia que uno espera presentar por intermedio de una serie de testigos; b) Resumir la historia de cada testigo individual; o c)

Agrupar la evidencia esperada en relación con teorías jurídicas o proposiciones fácticas discretas.

d) Evitar mencionar cuestiones de doctrina o de jurisprudencia, y mejor reservarlas para el momento en que se estén dando los alegatos de clausura o cierre. Durante los alegatos preliminares se puede hacer referencia a la evidencia cuya presentación por parte del adversario se espera; mostrar auxiliares 21

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visuales que uno se propone ofrecer; usar analogías y explicar al juzgador la decisión que se espera sea formulada. Más aún, uno puede pronunciar su declaración inicial con cierta empatía, sugiriendo que la equidad y la justicia exigen un veredicto favorable[14]. Generalmente se está en libertad de incluir tantos detalles como se prefiera en los alegatos iniciales. Pero las consideraciones tácticas sugieren que es mejor dejar muchos detalles de manera que sean los propios testigos quienes los revelen. Cuanto más detalles se incluyen en una declaración, más probable es que el juzgador limite el uso de la palabra. Al margen del posible hastío, una apertura excesivamente detallada puede inducir al juzgador a prestar escasa atención al propio testimonio o a llegar a la conclusión de que el testigo se adhiere al libreto bien ensayado que el abogado le suministró[15].

V. CONFUSIÓN ENTRE LA TEORÍA DEL CASO, LOS ALEGATOS DE APERTURA Y LAS TÉCNICAS DE LITIGIO Como consecuencia de la actual reforma ha irrumpido en el léxico de los juristas una figura denominada “teoría del caso”, la que tiene su origen en el ámbito angloamericano y ha sido importada a nuestra región sin que se haya realizado las precisiones debidas, llegándose incluso a confundirla con los alegatos de apertura. En el contexto angloamericano la teoría del caso surgió en el contexto de la metodología de la enseñanza del Derecho. Es decir, un camino para la aprehensión de los conocimientos jurídicos sería el método de estudio de casos[16]. Ahora bien, en el contexto jurídico norteamericano también se emplea la teoría del caso como una técnica de narración de los hechos, cuya finalidad es persuadir al jurado de la veracidad de la versión fáctica expuesta por el abogado. En ese contexto, la expresión “teoría” no supone ninguna plataforma científica cuyo desarrollo debe llevarse a cabo por la doctrina, sino una concreta forma expositiva o narrativa del material fáctico, lo que lleva a

[14] BERGMAN, Paul. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad. Segunda edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 234. [15] Ibídem, p. 238. [16] HIDALGO MURILLO, José Daniel. Investigación policial y teoría del caso. Flores, Ciudad de México, 2011, p. 3. 22


entender la expresión “teoría” como una “hipótesis” del caso, esto es, como una explicación provisional (y, por lo tanto, susceptible de confirmación) de un suceso penal, expuesta ante el jurado y el juez (aunque el mensaje va dirigido primordialmente al primero) en un debate o juicio oral. En el ámbito latinoamericano, esto ha dado lugar a que algunos juristas señalen que la teoría del caso se desarrolla en el contexto de la audiencia del juicio oral, abordándola cuando ingresan al tema de los alegatos de apertura o conjuntamente con las técnicas de litigio (como, por ejemplo, los exámenes de testigos y peritos). Sin embargo, como demostraré aquí, ello no tiene ninguna relación con la teoría del caso en un modelo latinoamericano. Quienes confunden la teoría del caso con los alegatos de apertura, parecen entender la etapa de juicio como la única del proceso, sobre la base de lo cual el juicio se abriría y definiría con el alegato, como si este delimitara la litis sobre la cual se entablará el debate. Es lo que ocurre, por ejemplo, con Calderón Sumarriva quien sostiene que: “El Fiscal y la defensa le deberán presentar una hipótesis sobre los hechos (teoría del caso) en un alegato preliminar, buscando vincular, en forma coherente y creíble, los hechos de la causa, la teoría legal y la prueba. Luego deberá introducirse la información en el juzgamiento, con el objetivo de demostrar la hipótesis” [17]. Para la citada autora, el juicio oral no se inicia con una acusación y/o con los hechos admitidos en el auto de enjuiciamiento, sino, como se desprende de su artículo, de una hipótesis que debe ser demostrada en juicio, a lo que llama “teoría del caso”, contradiciendo lo señalado en el artículo 356 del CPP de 2004. De similar opinión es Prieto Vera, quien explica que en el juicio oral: “se llevarán a cabo los alegatos o argumentaciones de apertura, obligatorios para el fiscal y potestativos para la defensa, en los que cada parte hace una exposición breve de su teoría del caso, entendiendo por esta la hipótesis fáctica, jurídica y probatoria, para que el juez tenga una visión de la prueba que desfilará en el juicio y lo que se busca al presentarla” [18]. Baytelman y Duce parten de un principio que a mi criterio es equivocado y que por su influencia en diversos países han sido copiados en otros textos

[17] CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. “El juez en el nuevo Código Procesal Penal peruano”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista, 2006. [18] PRIETO VERA, Alberto José. Esquema del proceso penal en el sistema acusatorio colombiano. Agosto, 2004. 23

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y manuales. Para dichos autores, desde los alegatos de apertura, “la teoría del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. Siendo el juicio penal ineludiblemente un asunto de versiones en competencia” [19], la “técnica” y la “estrategia” terminan siendo, en definitiva, un asunto del “mejor alegato” para convencer al juez o tribunal. Consecuentemente, “el alegato de apertura es una actividad fundamental del litigante, pues constituye la oportunidad para presentar su teoría del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura, los jueces tomarán por primera vez contacto con los hechos y antecedentes que fundamentan el caso de la parte” [20]. Al respecto, siguiendo a Hidalgo Murillo [21], resulta claro que iniciar la estrategia del juicio oral (como técnica de litigio) con el alegato de apertura constituye, antes que nada, un rechazo del principio acusatorio. De otro lado, una admisión de la ausencia de lealtad y objetividad en el órgano acusador o aceptar la presencia de hechos falsos sustentados en pruebas igualmente falsas. Bajo tales supuestos tendríamos que preguntarnos si se trata, más bien, de una estrategia para descubrir la verdad a partir de la mentira. Pero especialmente partir de una realidad que, por lo menos para Perú, no se está considerando para la audiencia del juicio oral, y es la secuencia de un hecho delictivo que debe fundamentar cualquier acto de autoridad, en particular, la legítima detención en flagrancia, la orden de detención judicial, la legitimación en el dictado de medidas cautelares de carácter personal; mismo hecho que debe sustentar la acusación, el auto de enjuiciamiento y que, finalmente, abre la audiencia del debate. En tal sentido, lo señalado supra puede aclararse de la siguiente manera. En Perú, al contrario de la mayoría de países, se permite que el imputado, durante la investigación preparatoria y sin perjuicio de hacerlo ante la Policía, preste su declaración ante el fiscal con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando aquel lo ordene o cuando el imputado lo solicite (artículo 86 del CPP de 2004).

[19] BAYTELMAN, Andrés / DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 37. [20] Ibídem, p. 37. [21] Cfr. HIDALGO MURILLO, José Daniel. Ob. cit., pp. 84 y 85. 24


No se trata de un procedimiento encaminado a la determinación de la teoría del caso, sino, solo a dar a conocer esta. Así se entiende cuando se señala que, “antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables” (vide artículo 87.1 del CPP de 2004). A partir de ese momento, y debido a que la teoría del caso es un efecto de la investigación y no una estrategia para esta, “el imputado también será informado de que puede solicitar la actuación de medios de investigación o de prueba, o efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la diligencia, así como a dictar su declaración durante la etapa de investigación preparatoria” (artículo 87.3 del CPP de 2004). Como se puede apreciar, la presentación de la teoría del caso no ocurre con los alegatos de apertura, sino desde la etapa de investigación, la que constituye el momento oportuno para que las partes la construyan y empiecen el procedimiento de verificabilidad que encuentra en la audiencia del juicio oral su punto culminante o, por lo menos, el más alto. En otras palabras, los alegatos de apertura no son la carta de presentación (y menos de construcción) de la teoría del caso y, mucho menos, dotan de contenido al debate oral como lo dan a entender ciertos juristas [22]. Por el contrario, en el modelo norteamericano sí se entiende esta postura porque el abogado que concurre a la audiencia de debate oral se presenta ante un jurado que ignora los hechos materia de juzgamiento y que requiere que se hagan los alegatos de apertura para exponer su hipótesis del caso ya que con base en esta determinará su posición. En cambio, en el modelo latinoamericano, concretamente en el peruano, el juez o tribunal del juicio oral llega a la audiencia de debate conociendo la acusación, los hechos que la sustentan, las pruebas ofrecidas por las partes y que han sido admitidas a proceso e incluso los acuerdos probatorios a los que estas han llegado, a través del denominado auto de enjuiciamiento o de apertura del juicio oral. En tal sentido, no es correcto afirmar que el juez del juicio oral define el ámbito cognitivo a través de los alegatos de apertura así como tampoco lo es

[22] Así tenemos: BLANCO SUÁREZ, Rafael, ét. ál. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis Nexis, Santiago, 2006; MARTÍNEZ HIDALGO, José. Nuevo sistema de justicia penal para el Estado de Hidalgo. Porrúa, México, 2010; LLANCAMAN NIETO, Patricio. El juicio oral penal. Ediciones Jurídicas, Santiago, 2003; CASANUEVA REGUART, Sergio. El juicio oral. Teoría y práctica. Tercera edición, Porrúa, México, 2008; GONZÁLEZ OBREGÓN, Cristal. Manual práctico del juicio oral. Ubijus, México, 2008. 25

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indicar que las partes darán a conocer, por primera vez, su teoría del caso al juzgador a través de los mencionados alegatos, pues ellas ya han ido dando a conocer “su caso” al órgano jurisdiccional en las diferentes audiencias a las cuales han sido convocadas, así como, en diferentes diligencias de investigación (v. gr. la declaración del imputado ante el fiscal). Esto también debe aceptarse en legislaciones como la chilena [23], colombiana[24] y mexicana [25] de donde proviene aquella doctrina que confunde la teoría del caso con los alegatos de apertura. Asimismo, otra confusión es la que se aprecia entre la teoría del caso y las técnicas de litigio aplicables a la audiencia del juicio oral. Esto se aprecia en diferentes eventos académicos en el Perú como en otros países, a los que se invita a abogados litigantes en el sistema norteamericano para que impartan clínicas o talleres sobre la “teoría del caso”, convirtiendo su explicación en una suerte de “espectáculo circense”, con el pretexto de aplicar una metodología pedagógica pero que en realidad disfraza un escenario dramático: el análisis de la teoría del caso a través de experiencias personales, impresiones o, simplemente, la reducción de esta institución a la respuesta a las siguientes preguntas: ¿qué? ¿quién?, ¿cómo?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por qué? y ¿para qué? Aquí, mi inquietud es la siguiente: ¿es la teoría del caso una simple explicación de aquellas técnicas que nos han servido en la audiencia del juicio oral con la necesaria advertencia de que lo que le sirve a uno no necesariamente es útil para el otro? Si la teoría del caso fuera esto, entonces habría que conceder la razón a quienes postulan que aquella no merece la importancia que usualmente se le atribuye, pues se reduciría a una mera técnica de persuasión del órgano jurisdiccional, en torno a nuestra versión de los hechos de uno de los sujetos procesales. En mi opinión, la teoría del caso constituye una herramienta metodológica, que al integrarse con otros esquemas conceptuales, como la teoría del delito, permite al abogado elaborar enunciados fácticos con identidad y relevancia normativa (hipótesis), susceptibles de verificación a través de las evidencias, desde el primer momento en el que se enfrenta a una situación

[23] Artículos 98, 229 y 232 del Código Procesal Penal chileno. [24] Quizás es el sistema colombiano donde más se advierte la confusión entre alegatos de apertura y teoría del caso, debido a lo regulado en el artículo 371 del Código de Procedimientos Penales de Colombia. No obstante, si uno repasa los artículos 8, 286 y 288 del citado código, podrá advertirse la presencia de la mencionada teoría aún desde la etapa de investigación. [25] Artículos 16 y 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. 26


jurídica de relevancia penal (problema o drama penal), lo que ocurre a partir de la etapa de investigación[26]. De esta forma, siguiendo un esquema ob jetivista-crítico, se permite al Ministerio Público y al Poder Judicial, al momento de valorar los materiales fácticos, normativos y probatorios, arribar a una decisión razonable, proporcional, legal y respetuosa de los derechos constitucionales. Si nuestro razonamiento es acertado, el estudio de la teoría del caso debe seguir los siguientes puntos: a)

La construcción de la hipótesis del caso, lo que implica el estudio de

los siguientes esquemas conceptuales: teoría de los enunciados fácticos, teoría del delito y teoría de la prueba. b) La verificabilidad de la hipótesis del caso, lo que implica conocer las

diferentes técnicas de investigación, dado que es en la primera etapa procesal donde se construye y se da a conocer “nuestro” caso y se inicia el procedimiento de su verificación. Es claro que conocer las técnicas de litigio en el sistema acusatorio permitirá un mejor desempeño del abogado litigante pero, esto, no constituye la esencia de la teoría del caso. La enseñanza de esta requiere la elaboración de un contenido propio, el que no debe confundirse con los alegatos de apertura, la audiencia del juicio oral, ni con las técnicas de persuasión o de litigio.

VI. EL VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO REALIZADA ANTE EL FISCAL EN LA AUDIENCIA DEL JUICIO ORAL El artículo 376.1 del CPP de 2004 indica lo siguiente: “Si el acusado se rehúsa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertirá que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal”. Al respecto, me pregunto si este dispositivo no resulta contradictorio con un sistema procesal que dota de valor probatorio a aquellos medios de prueba actuados en la audiencia del juicio oral y solo en forma excepcional en la audiencia de prueba anticipada y a la prueba irreproducible.

[26] Para un mayor análisis vide BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. Bosch, Madrid (en prensa). 27

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Para analizar dicho planteamiento tenemos que ingresar al tema de las declaraciones previas, las cuales consisten en aquellas manifestaciones vertidas por los órganos de prueba antes de la realización de la audiencia del juicio oral. Este es el caso de la manifestación policial o la declaración ante el fiscal, las que deben obrar en la respectiva carpeta de investigación. Las declaraciones previas no son pruebas por sí mismas sino herramientas que el abogado que está examinando al órgano de prueba puede emplear durante la audiencia del juicio oral, con la finalidad de refrescarle la memoria, identificar contradicciones o aclarar sus dichos (vide artículo 387.6 del CPP de 2004). La razón por la que las declaraciones previas no constituyen prueba es que cuando estas se emiten, no se encuentra presente el juez o los magistrados encargados del juicio oral, de modo tal que no se cumple con lo exigido por el principio de inmediación. Como ya se indicó, son herramientas con las que cuenta el examinador para poder cumplir con los obje tivos de su interrogatorio. Sin embargo, existe la posibilidad de que a las declaraciones previas se les otorgue valor probatorio. Esto ocurre cuando ellas cumplen con las reglas de la prueba documental (vide infra). En ese sentido, existen dos escenarios: 1) El primero consiste en que las declaraciones previas no cumplen con las reglas de la prueba documental, o bien, si cumplen con estas pero las partes ni el juez (de oficio) solicitan su incorporación al juicio oral como prueba. En este caso, las declaraciones previas solamente se utilizarán en función de los fines ya señalados: a) refrescar o ayudar a su memoria; b) demostrar contradicciones; o, c) solicitar las aclaraciones pertinentes; esto es, como herramientas del abogado que interroga al acusado, testigo o perito. 2) El segundo escenario consiste en que las declaraciones previas cumplan con los requisitos de la prueba documental [vide artículo 383.1, literales c) y d) del CPP de 2004] y hayan sido incorporadas al juicio oral con esa calidad, ya sea a solicitud de la parte interesada o, de oficio, por el juzgador. En ese sentido, cuando el juez lo disponga, se leerán o reproducirán en la audiencia del juicio oral, bajo las reglas del contradictorio y de la valoración razonable del juzgador [27]. [27] Sin embargo, en mi opinión si se han admitido las declaraciones previas como prueba documentada, no existe obstáculo para que, durante los interrogatorios, también sean utilizadas para refrescar la memoria, demostrar 28


Sin embargo, el CPP de 2004 ha establecido una tercera posibilidad: dotar de valor probatorio a la declaración dada por el imputado ante el fiscal, cuando aquel decide no declarar, total o parcialmente, en la audiencia del juicio oral (vide artículo 376.1 del CPP de 2004). Sobre esto, podemos decir que la necesidad de encontrar la verdad histórica impide desaprovechar información que resulte relevante, por el simple hecho de que no haya sido emitida en la audiencia del juicio oral. Pero, para no dejar insatisfechas las exigencias probatorias propias del sistema acusatorio con tendencia a lo adversarial, la admisión de aquellas diligencias realizadas durante la investigación como pruebas debe ser excepcional y solo en los casos taxativamente previstos por la ley, esto es, con estricta observancia de los requisitos y formalidades por ella señalados. En tal sentido, una situación excepcional sería la declaración del imputado ante el Ministerio Público. Es evidente que el problema que surge es una eventual afectación del derecho a guardar silencio, dado que, este se vería comprometido si el tribunal del juicio oral pretendiera colmar el silencio del imputado a través de otras manifestaciones brindado por este. Aquí el mensaje sería el siguiente: ¡guardes silencio o no, encontraré información en tus dichos pasados y les daré valor probatorio! En efecto, y a diferencia de lo que dispone el artículo 383.1, apartados c y d del CPP de 2004 (que justifica la incorporación como prueba de las declaraciones previas emitidas por testigos o peritos fallecidos, ausentes o con paradero desconocido) la declaración previa del acusado tendría valor probatorio por el mero silencio al que este se acoge, lo que, en mi opinión, constituye una afectación a los principios probatorios propios de un sistema acusatorio.

VII. LA PRUEBA TESTIMONIAL En principio, el testimonio constituye el medio de información más usual en la vida corriente. Es indispensable para la vida social permitir a cada uno completar indefinidamente su experiencia personal a través de la de los demás. Fiarse en las referencias de los demás es una necesidad práctica y, al

contradicciones o solicitar aclaraciones. Sin embargo, no deben proceder a la inversa, es decir, si una declaración previa es empleada, por ejemplo, como ayuda de memoria, no signica que luego será analizada como prueba documentada, pues para ello se requiere que cumpla más que su simple utilización en un interrogatorio. 29

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mismo tiempo, fuente de certeza empírica a la que es preciso acomodarse y de la cual, la certeza histórica es una variedad [28]. Ahora bien, testigo es toda persona llamada al proceso por presumirse que posee conocimientos relacionados con el hecho investigado, con el fin de que declare lo que conoce [29]. Por su parte, y de un modo muy semejante, Ramos señala que son testigos las personas que de una u otra forma pueden tener conocimiento de los hechos o aportar datos útiles para la instrucción de la causa [30]. Debe destacarse que el testimonio reúne tres características determinantes: es una prueba indirecta, es decir, no existe identificación entre el hecho a probar y el hecho presenciado por el investigador o juez; histórica, ya que a través de ella se reconstruyen hechos pasados, que pueden subsistir o no al momento de la declaración pero que en todo caso comenzaron antes de ella; y, personal, pues es un acto procesal proveniente de una persona física y concreta. En general, la doctrina reserva la denominación de prueba testimonial a la prueba de terceros (ajenos a las partes) aunque en rigor y, particularmente, tratándose de la víctima de un delito, su intervención procesal declaratoria puede, sin dudas, calificarse de testimonio. Por su parte, la prueba testimonial de terceros puede ser clasificada en la que proviene de testigos comunes y la de testigos técnicos o peritos [31]. La declaración del testigo constituye una de las formas comunes de llegar a conocer mejor los hechos objeto del proceso e incluso a decidir los juicios, pues se conoce por boca de la persona que ha presenciado los hechos la forma en la que estos ocurrieron. Además, proporciona información sobre las personas involucradas o alguna circunstancia importante para el proceso. Todas las personas citadas por la autoridad judicial como testigos tienen la obligación de acudir a la sede judicial a prestar su declaración. En tal sentido, el juez debe citar como testigos a las personas ofrecidas por el Ministerio

[28] GORPHE, François . “La apreciación judicial de las pruebas” citado por KIELMANOVICH, Jorge. Teoría de la prueba y medios probatorios. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 127. [29] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Akal/Iure, Madrid, 1999, p. 259. [30] RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1999, p. 76. [31] Esta clasicación, por ejemplo, la encontramos en el artículo 347 del Código Procesal Penal de Oaxaca. 30


Público, la víctima, el ofendido y el acusado, e incluso aquellas que, según el juez, sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, el testigo no estará en la obligación de declarar sobre hechos que le puedan producir responsabilidad penal. Este supuesto, denominado como del testigo impropio, consiste en que una persona es llamada a declarar como testigo en un proceso penal en el que se ventilan hechos que lo involucran. En este caso, su derecho a la no autoincriminación lo exime de declarar. De otro lado, para iniciar las estaciones de preguntas al testigo, se debe observar las siguientes reglas: a)

El juez identificará al testigo y le tomará juramento o promesa de conducirse con la verdad

En principio, se puede interpretar que la promesa de verdad constituye un requisito del delito de perjurio, esto es, que si el declarante decidiera no prometer decir la verdad, no configuraría el referido delito. Sin embargo, dicha promesa no puede ser considerada como un elemento del tipo penal de perjurio, sino solo un medio a través del cual se advierte al declarante las sanciones que pueden serle impuestas si declarara inverazmente, por lo cual no tomarla no exime al testigo de responsabilidad penal. La única excepción rige para el acusado pues al reconocérsele el derecho a la no autoincriminación, no está obligado a afirmar o negar hechos que le generen responsabilidad penal, ni puede imputársele consecuencias penales por declarar falsamente. b) Los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni enterarse de lo que ocurre en la audiencia

La razón es evitar cualquier predisposición en torno a lo que el testigo pueda señalar durante la audiencia del juicio oral; por ejemplo, temores, coacciones, nerviosismo, etc. c)

La declaración de los testigos es personal y no podrá ser sustituida por la lectura de registros anteriores

La testimonial es una prueba personal que requiere la presencia física del testigo en la audiencia del juicio oral, no pudiendo ser sustituida por la lectura de sus declaraciones previas, más aún si estas son actos de investigación y no de prueba.

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d) La declaración de los testigos se sujetará al interrogatorio de las partes

Esta es una característica importante del desahogo de las pruebas en un sistema acusatorio con tendencia adversarial: dejar a las partes el planteamiento estratégico a la hora de obtener, en la audiencia del juicio oral, una determinada información del testigo. Por regla, el juzgador no debe intervenir cuando el interrogador está desplegando su estrategia, a no ser que este haya incurrido en las prohibiciones señaladas en la ley. e)

La parte que ofreció al testigo inicia el interrogatorio, luego continuará la contraparte, quien efectuará el contrainterrogatorio

Por el principio de la carga de la prueba, los primeros medios probatorios que serán actuados serán los del Ministerio Público y luego los de la defensa. Si ambos ofrecieron testigos, entonces el interrogatorio a estos será iniciado por la parte oferente, continuando la parte contraria con el contrainterrogatorio. Similar regla se aplica a la hora de examinar a los peritos, todo ello en la audiencia del juicio oral. f)

El juez moderará el interrogatorio y evitará que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes y procurará que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas

A diferencia de una entrevista que es conducida de modo flexible por el entrevistador, en un interrogatorio, la situación cambia, por un lado, porque tiene valor probatorio, y, por otro, porque al realizarse en presencia del juzgador, este debe velar porque no se cometan excesos, abusos o deshonestidades. En tal sentido, deberá moderar el interrogatorio, evitando que el interrogado absuelva preguntas capciosas, sugestivas, impertinentes, coaccionadas o que ofendan su dignidad. g) Si un testigo declara que ya no se acuerda de un hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto sobre su interrogatorio anterior para que haga memoria. Se dispondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contradicción con la declaración anterior que no se puede constatar o superar de otra manera

Esta regla una vez más nos hace ingresar al tema de las declaraciones previas o entrevistas realizadas durante la etapa de investigación, las que, por regla, no tienen valor probatorio (al no haberse realizado en 32


presencia del juzgador que emitirá la respectiva sentencia), pero que, pueden ser utilizadas durante la audiencia del juicio oral a fin de refrescar la memoria del interrogado, descubrir contradicciones o solicitarle las respectivas aclaraciones. h) Los testigos expresarán la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento

Esta regla, en mi opinión, no debe tomarse en el sentido de que, en toda situación, el testigo debe expresar las razones de sus dichos, aún cuando el interrogador no le hubiera formulado una pregunta de aclaración. En tal sentido, si se es consecuente con la regla anterior referida a la sujeción de la declaración de los testigos al interrogatorio de las partes, la explicación de las razones de su dicho o el origen de su conocimiento deberían estar en función a las preguntas planteadas por el interrogador. Así, por ejemplo, supongamos que el testigo está siendo contrainterrogado por la contraparte, con el objetivo de demostrar al juzgador una determinada contradicción. Aquí, puede plantearse dos escenarios: i)

Que la contraparte tenga la obligación de preguntar por qué el testigo incurrió en esa contradicción

Este primer escenario surge si la regla en comentario se considera de modo rígido e inflexible. La consecuencia de esto, es que se rompe completamente con la finalidad del contrainterrogatorio, esto es, que la contraparte reste credibilidad al testimonio del testigo (en este caso, por haber incurrido en contradicciones), pues al inquirir por las razones de la contradicción (formularle la pregunta ¿por qué?[32]) permitirá que el testigo dé cualquier explicación que conlleve a frustrar los fines de la contraparte. ii)

Que la explicación de los testigos sobre determinados comentarios se haga en función de la estrategia (a la hora de formular las preguntas) del interrogador

En ese sentido, las partes no tendrían ninguna obligación de preguntarle al testigo las razones de su información. Por el contrario,

[32] Que, según la doctrina, es una pregunta vedada en todo contrainterrogatorio. 33

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esa pregunta surgirá de acuerdo al planteamiento estratégico que ellas presenten. En el caso del que ofreció al testigo (que aparentemente incurrió en contradicción), debería solicitar al juez o tribunal del juicio oral, interrogar por segunda vez a su testigo (reinterrogatorio) con el objetivo de solicitarle una explicación y, de esa forma, salvar la supuesta contradicción en la que se incurrió. En el caso de la contraparte, una vez identificada la contradicción del testigo (contrainterrogatorio) o habiéndose profundizado más en ella –recontrainterrogatorio–, por estrategia ya no debe formularse más preguntas que permitan alguna salida o escapatoria al interrogado. Por el contrario, debería dejarse en la mente del juez o tribunal del juicio oral que el examinado es una persona de escasa credibilidad. A mi juicio, el segundo escenario se adapta más al dinamismo y participación de las partes durante el desahogo de la prueba en el marco de un sistema acusatorio con tendencia adversarial. Asimismo, responde al escenario estratégico que tiene la audiencia del juicio oral. Por otro lado, la toma de declaración del testigo durante la audiencia del juicio oral, puede presentar hasta cinco modalidades: i) interrogatorio o examen directo; ii) contrainterrogatorio o contraexamen; iii) reinterrogatorio o reexamen; iv) recontrainterrogatorio o recontraexamen; y, v) interrogatorio del juez. El interrogatorio o examen directo del testigo consiste en la revisión, durante la audiencia del juicio oral, de los testigos que la propia parte ha presentado u ofrecido. Es respecto a estos testigos que resulta posible el desarrollo del relato, de manera tal que permita la comprobación de las proposiciones fácticas y el éxito de la teoría del caso, de la parte que propone, presenta y examina al testigo. Para Baytelman y Duce, el principal objetivo del interrogatorio o examen directo es extraer del testigo la información que la parte que presenta al testigo en el juicio requiere para construir la historia o el trozo de historia que este puede proporcionar. La relevancia del examen directo se debe a que este constituye la principal oportunidad de la que dispone el litigante para probar su teoría del caso al tribunal [33].

[33] Cfr. BAYTELMAN, Andrés/DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 107. 34


Después del interrogatorio se realizará el contrainterrogatorio, porque la lógica de la audiencia del juicio oral, es que sea, un escenario estratégico, dialógico y, sobre todo, dialéctico, en el que el principio del contradictorio se hace más latente mientras se vienen desahogando cada medio probatorio en la citada audiencia. Ahora bien, el contrainterrogatorio o contraexamen (posterior al interrogatorio o examen directo) es aquella estación, conjunto o sesión de preguntas realizada por la parte contraria. En tal sentido, si se está frente a un testigo ofrecido por el Ministerio Público, el interrogatorio lo realizará esta parte y el contrainterrogatorio, el abogado defensor. En cambio, si el testigo es ofrecido por la defensa, el interrogatorio será realizado por este mientras que el contrainterrogatorio por el Ministerio Público. Los fines del contrainterrogatorio son, por un lado, cuestionar la credibilidad del testigo que fue anteriormente examinado y, por otro, procurar que el testigo reconozca aspectos positivos para su caso y negativos para el contrario. Ahora bien, a solicitud de alguna de las partes, el Tribunal podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubieran declarado en la audiencia. Esta segunda ronda de preguntas está conformada por el reinterrogatorio y el recontrainterrogatorio. La finalidad del primero de ellos es rehabilitar al testigo cuya credibilidad ha sido debilitada por el contraexamen. Para ello, se le formula preguntas sobre concretos puntos de su declaración (inconsistente, falsa o inverosímil), a fin de que pueda explicarlos. En cambio, el recontraexamen, es el nuevo interrogatorio, posterior al reexamen, que realiza la parte que hizo el contraexamen al testigo, con la finalidad de cuestionar la razonabilidad de la explicación dada por el testigo en el reexamen, o bien, volver sobre la impugnación original o datos obtenidos durante el contraexamen y hacer que el testigo se reafirme. Sin embargo, el artículo 378.1 del CPP de 2004 no precisa el objeto de esta segunda ronda de preguntas. En efecto, en el sistema acusatorio peruano se permiten dos rondas o ruedas de preguntas. La primera está conformada por el interrogatorio (realizado por quien ofreció al testigo) y el contrainterrogatorio (realizado por la contraparte). La segunda ronda está conformada por el reinterrogatorio, en el que la parte que ofreció al testigo vuelve a tomar el uso de la palabra para interrogar, y el recontrainterrogatorio, donde la contraparte retoma el uso de la palabra para formular preguntas al testigo. Sin embargo, para que esto no sea repetitivo, la segunda ronda de preguntas (el reinterrogatorio y el recontrainterrogatorio) debe limitarse al análisis de las respuestas que el testigo ha dado durante el contrainterrogatorio, lo

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que usualmente se refiere a las contradicciones en las que este ha incurrido y que las partes aprovechan para aclarar o profundizar. No obstante, esta delimitación de la segunda ronda de preguntas está ausente en la normativa nacional, lo que conlleva que su objeto (dilucidar o aclarar, a través del trabajo de las partes, los temas surgidos durante el contrainterrogatorio) se vea desnaturalizado. La determinación del objeto de la segunda ronda de preguntas permitirá la aplicación, en primer lugar, de las siguientes recomendaciones para el reinterrogatorio: 1) Solo debe debe emplearse emplearse el reinterrogatorio reinterrogatorio o reexamen reexamen cuando el el testitestigo pueda aclarar un tema o rehabilitarse, porque es posible que el recontrainterrogatorio contrainterrogatorio solicitado por la parte contraria pudiera perjudicar aún más al testigo. 2) No debe repetirse todo el interrogatorio interrogatorio o examen directo, sino solo solo incidir en las dudas que surgieron. De lo contrario, es posible que se objeten las preguntas, por repetitivas. En consecuencia, más que un criterio cronológico, cronológico, debe seguirse uno temático. 3) Es conveniente conveniente emplear emplear preguntas preguntas de tipo cerradas, cerradas, así como como de transición. 4) Es fundamental fundamental el uso de interrogantes interrogantes tales como: como: ¿por ¿por qué?¿para qué?¿para qué?, e invitar al testigo a brindar una explicación o justificación. Asimismo, se podrán utilizar las siguientes recomendaciones para el recontrainterrogatorio: 1) Solo se debe recontraexaminar recontraexaminar cuando sea necesario y viable, pues, de lo contrario, podría favorecerse aún más la explicación dada por el testigo durante el reexamen. 2) Si no se va va a recontraexaminar recontraexaminar,, debe aprovecharse aprovecharse la oportunidad para para expresarle al juzgador la decisión de no hacerlo, de manera estratégica. Por ejemplo: -

“Juzgador: Señor abogado, ¿desea efectuar un recontraexamen? recontraexamen?

-

Abogado: Su señoría, no nos parece necesario”.

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3) Si se va a efectuar efectuar el recontraexamen, recontraexamen, este debe limitarse limitarse a las áreas áreas cubiertas en el reexamen; por ende, también debe estructurarse de forma temática. 4) Las preguntas a utilizar seguirán siendo sugestivas de un un solo punto y en forma estratégica, las de tipo abierto. De otro lado, el artículo 375.4 del CPP de 2004 establece que el juez, excepcionalmente, podrá interrogar a los órganos de prueba, pero, solo cuando hubiera quedado algún vacío. Aquí, nos encontramos ante el denominado interrogatorio de oficio, el cual es realizado por el juez o tribunal del juicio oral. Sin embargo, a fin de salvaguardar la regla según la l a cual la declaración del testigo se sujeta al interrogatorio de las partes, el juzgador solo deberá formular preguntas de forma excepcional y sobre temas no abarcados por las partes a la hora de interrogar al testigo. No obstante, el interrogatorio de oficio no está exento del riesgo del abuso de la discrecionalidad judicial y, con ello, del ingreso al terreno de la arbitrariedad, dado que, por la dinámica que presenta la audiencia del juicio oral, la determinación de los temas que serán objeto de interrogatorio judicial puede estar impregnada por dudas, especulaciones y subjetividades del operador jurídico respecto a los puntos abordados por las partes, lo que tendría como consecuencia que se volviese a ingresar a ellos, dejando de lado el interés de abordar los temas no tratados por las partes. Si el juez ingresa a las preguntas trabajadas por las partes, quizá inconscientemente, puede destruir lo que estas han obtenido durante el interrogatorio inclinando la balanza a favor de una de ellas. No debe olvidarse que deben ser las propias partes las que determinen la veracidad de sus posiciones o la falsedad de lo propuesto por su contraparte, mientras que el juez debe encargarse de la valoración de la información. inf ormación. Por tal razón, lo más conveniente sería eliminar la figura del interrogatorio de oficio y, de esta forma dejar en manos de las partes la responsabilidad de un adecuado examen a los órganos de prueba y al juez la tarea de la moderación de los interrogatorios y la valoración probatoria. Finalmente, quiero abordar un último tema relacionado con la prueba testimonial y el quiebre de la audiencia del juicio oral. El artículo 360.3 del CPP de 2004 precisa que la suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa citación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que este no dure 37

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más del plazo fijado inicialmente. Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio, sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización. Ahora bien, como se puede observar, la consecuencia de la interrupción o quiebre de la audiencia del juicio oral es que este se deja sin efecto, debiéndose empezarlo de nuevo. En ese sentido me pregunto, ¿qué ocurrirá si en el nuevo juicio oral el testigo cambia completamente su versión a la señalada en la audiencia de debate oral dejada sin efecto? Al respecto, consideramos que como la primera audiencia de debate oral ha sido dejada sin efecto ello implicaría una nulidad y, como se sabe, lo derivado de un acto nulo no genera consecuencias jurídicas. Debido a ello, dependerá del trabajo que las partes hagan en el nuevo juicio oral para que el testigo ofrezca una información cierta, clara y veraz; sin perjuicio del delito falsa declaración en proceso en el que podría incurrir el testigo.

VIII. LA PRUEBA PERICIAL El artículo 378.5 del CPP de 2004 precisa lo siguiente: “El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Luego se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece al final del dictamen. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los restantes”. En ese sentido, la pregunta que nos planteamos es: ¿si además de ofrecer, como medio de prueba, la declaración del perito, se debe también ofrecer su dictamen pericial o este es un simple documento que se anexa, como formalidad, al ofrecimiento del perito y debe ser leído en la audiencia de debate oral? En principio, en el sistema mixto, la prueba pericial era eminentemente documental, dado que, el peso o valor probatorio radicaba en el informe o dictamen pericial y el perito concurría a la audiencia solamente con fines de ratificación. En cambio, en el sistema acusatorio con tendencia a lo adversarial, la prueba pericial es de contenido personal, debido a lo cual, la prueba será la información que brinde el perito personalmente ante el juez o

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tribunal del juicio oral, la que se obtendrá a través de las preguntas que le formulen las partes y, en forma excepcional, el juez. En tal sentido, no bastará una ratificación del dictamen sino una explicación: i) de lo examinado; ii) de la metodología y operaciones empleadas; iii) de los resultados obtenidos, iv) de las observaciones que las partes hubiesen podido plantear (si presenciaron la práctica del peritaje); y, v) las conclusiones a las que arribe el perito. Por tal razón, en el actual sistema, el estudio de la prueba pericial gira en torno a la figura del perito. Este es una persona que cuenta con una especial experticia[34] en un área de conocimiento, derivada de sus estudios o especialización profesional, del desempeño de ciertas artes o del ejercicio de un determinado oficio. Lo que distingue al perito de un testigo cualquiera, es que aquel es llamado al juicio para declarar sobre algo en lo es experto, y es precisamente esa experticia la que le permite dar opiniones y conclusiones relevantes acerca de diversas cosas. Es decir, el perito es alguien que comparece al juicio para aportar conocimiento experto que está más allá del conocimiento del juzgador y que es considerado necesario para decidir el caso [35]. La experticia que detenta el perito es lo que hace que las opiniones y conclusiones que él entrega sean admitidas allí donde, por regla general, a un testigo común y corriente no se le permite dar opiniones. Como puede apreciarse, lo que caracteriza a un perito es el conocimiento especializado y la necesidad de ese conocimiento para la apreciación correcta de un hecho o circunstancia relevante del caso [36]. Sin embargo, la especialización del perito no proviene solo de lo que tradicionalmente se consideraría un área técnica (ciencia), sino también de disciplinas o cualquier tipo de actividades que generen un conocimiento especializado (artes u oficios). En tal sentido, un artesano, en su respectivo oficio, podrá ser tan experto como el físico nuclear que detente la mayor cantidad de doctorados y posdoctorados en su respectiva disciplina.

[34] Diferenciamos Diferenciamos experti experticia cia con experiencia, pues esta última puede referirse más al conocimiento sensorial; en cambio, cambio, experticia experticia denota la conjunción entre conocimiento teórico y práctico en una determinada ciencia, arte u ocio. [35] QUEZADA, QUEZADA, José. Tratado Tratado de Derecho Procesal Penal. Conosur, Santiago, 1994, p. 360. [36] DUCE, DUCE, Maurici Mauricio. o. “La prueba pericial perici al y su admisi admisibil bilidad idad a juicio juicio oral en el nuevo nuevo proceso proceso penal”. penal”. En: Revista de Ciencias Penales Iter Criminis. N° 5, México, 2006, p. 62. 39

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Lo primero que es necesario precisar es que el rol del testimonio experto en juicio es brindar la interpretación de una información que exige un conocimiento especializado, con el objeto de explicar su significado en términos comunes y exactos dirigidos a generar la convicción del juzgador que, de otra manera, no podría generarse. Esta información no puede ser entregada al juzgador por cualquier persona, pues se trata de un tipo de conocimiento que se encuentra fuera del alcance de una persona “promedio”. Lewis distingue cuatro tipos o especies de peritajes [37]: a)

Aquellos en los que el experto entrega una opinión sobre hechos directamente observados. Se trata de situaciones en las que el perito

observa hechos sobre los que declara, pero, a la vez, aporta opiniones acerca de esos hechos, cuya interpretación requiere un conocimiento experto (v. gr. un experto en huellas digitales o balística). b) Aquellos en los que el experto entrega una opinión sobre hechos presentados por terceros. Es decir, estos no han sido directamente

percibidos por él. Esto suele producirse en casos en los que el experto es confrontado con hipótesis de diversa índole en los que se le pida que asuma como verdaderos hechos que no ha tenido oportunidad de presenciar. c)

Aquellos en los que el experto entrega una opinión basada en los principios generales de la disciplina que profesa aun cuando no estén relacionados necesariamente con hechos concretos o específicos del caso, como por ejemplo, cuando un perito es convocado a jui-

cio para relatar acerca de los procedimientos adecuados para obtener conclusiones o realizar exámenes sobre determinados objetos, todo lo cual se hace para pesar la credibilidad de otras pericias del caso. d) Aquellos en los que el experto declara sobre un hecho que observó a través del uso de su conocimiento especializado. Se trata de de-

claraciones (no opiniones) sobre hechos, que solo pueden ser brindadas por alguien que tiene un conocimiento experto que lo habilita para la percepción de ciertos hechos, como, por ejemplo, cuando un perito hace un análisis microscópico de una sustancia mucosa encontrada en la víctima y afirma que dicha sustancia contenía espermatozoides.

[37] Cita tomada de: DUCE, Mauricio. “La prueba pericial…”, Ob. cit., p. 63. 40


El punto central del aporte del perito está dado en su capacidad para entregar opiniones al tribunal sobre la base de su experticia. Roxin distingue tres formas de contribución de un perito en un juicio [38]: a) Cuando informa sobre principios generales de la disciplina. b) Cuando comprueba hechos que únicamente pueden ser observadas, comprendidos o juzgados exhaustivamente en virtud de conocimientos profesionales especiales. c)

Cuando extrae conclusiones que únicamente pueden ser averiguadas en virtud de conocimientos profesionales.

Se puede observar que la idea de perito y cuál es su función o contribución específica en un sistema procesal penal son relativamente sencillas. Siendo así, ellas deben ser tenidas presente al momento de hacer juicios sobre la admisibilidad de la prueba de expertos en juicio. En el proceso penal inquisitivo, e incluso en el mixto con tendencia a lo inquisitivo, ha existido una ideología en relación con los peritajes. Esta ideología se inicia con la consideración de los peritos como “auxiliares de la administración de justicia”, es decir, expertos que ponen su conocimiento especializado al servicio del tribunal, sin considerar los intereses de las partes o comportándose en forma completamente neutral o imparcial respecto de ellas. Ello originaba las siguientes consecuencias: a) El trabajo de los peritos estaba exclusivamente al servicio de las necesidades de conocimiento del juez. b) Su designación respondía básicamente a dos hipótesis: i) casos en los que la ley indicaba expresamente la necesidad de contar con una opinión experta; y, ii) en el resto la decisión quedaba entregada fundamentalmente a la decisión discrecional del propio juez. c)

Otro elemento era que el sistema establecía una suerte de precalificación de idoneidad de aquellos que podían ser considerados como peritos (se

[38] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ediciones Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 238. 41

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establecía un sistema bastante cerrado en el que no cualquiera podía ser objeto de designación como perito para un caso); d) En relación con la forma de actuación de la prueba pericial, esto era fundamentalmente concebido como el informe o dictamen escrito. La prueba era ese documento y no el perito en sí mismo. Esto era lógico y coherente con el carácter escrito del proceso inquisitivo. Por eso más que con el perito la prueba estaba constituida por el “informe pericial” que se entregaba al tribunal por escrito. Sin embargo, en el sistema acusatorio con tendencia a lo adversarial, se sigue otra lógica pues aquí los peritos son concebidos como “peritos de confianza de las partes” y no como “auxiliares del tribunal”. Esto quiere decir que son las partes las que deciden si quieren llevar o no a juicio a un perito y, en ese caso, a qué perito. Por así decirlo, los peritos dejan de estar al servicio del juez y pasan a estar al servicio de las teorías del caso o a las versiones de quienes las presentan. Esto constituye una consecuencia natural del carácter acusatorio del nuevo proceso, de acuerdo al cual los jueces dejan de tener la iniciativa o un rol relevante en la producción de información y rendición de las pruebas, lo cual queda entregado exclusivamente a las partes [39]. Ello no significa que los peritos sean “serviles” a quienes los han convocado, sino que la decisión de presentarlos estará asociada al hecho de que lo que el perito está dispuesto a afirmar en juicio, producto de su ciencia o disciplina, resulta consistente con la teoría del caso o la versión de quien lo convoca. Tampoco significa que todo perito que las partes intenten presentar a juicio deba ser admitido por el juez de control en la audiencia intermedia, sino que el peritaje debe ser pertinente, útil y no referirse a hechos públicos, notorios o que se hubiesen conocido en forma ilícita. Este cambio en la forma de concebir la pericia impacta de diversos modos en la regulación legal de esta prueba. Tal vez la más significativa es que el sistema pericial se flexibiliza por completo. En el nuevo sistema, cualquier persona con aptitud para acreditar experiencia o conocimientos relevantes

[39] En esta misma línea Granados sostiene, para el caso de la reforma procesal penal colombiana que: “(...) la concepción en un sistema acusatorio de que el perito es de las partes y no de la curia (...)”. Cfr. GRANADOS, Jaime. “La prueba pericial y la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia”. En: Revista de Derecho Penal Contemporáneo, N° 11, abril-junio, Bogotá, 2005, p. 78. 42


y especializados en una determinada ciencia, arte u oficio puede ser presentada por las partes con la intención de que sean admitidas. En tal sentido, no es necesario ofrecer, como medio probatorio, el dictamen o informe pericial, sino que bastará que tal ofrecimiento gire en torno al perito, individualizándolo, señalando su título o calidad, indicando el tema en que versará su declaración, la forma de citación y adjuntando su informe, con la finalidad de ser leído en términos del artículo 378.5 del CPP de 2004.

IX. LA PRUEBA DOCUMENTADA La prueba documentada es aquel medio probatorio en el que se analizan las actas o registros de lo desahogado en la audiencia de prueba anticipada o bien de las declaraciones previas de testigos, peritos o coimputados que, por causas de fuerza mayor o la interferencia del acusado, no pueden concurrir a la audiencia del juicio oral. En principio, en el caso de las declaraciones de personas, la regla es que ellas asistan a la audiencia del juicio oral para que lo que allí expresen tenga valor probatorio: las denominadas pruebas personales. Sin embargo, si por cualquier circunstancia ajena a la voluntad del declarante, este no puede concurrir a la audiencia del juicio oral, entonces la ley, con la finalidad de solucionar el conflicto de intereses surgido por la comisión del delito, así como, para hallar la verdad histórica, justifica la lectura de sus declaraciones previas, así como los registros de prueba anticipada existentes, dotándoles de valor probatorio. Ahora bien, a esta clase de prueba no se le aplica el régimen de la prueba documental , dado que, con relación a los documentos, cualquiera de estos puede ser incorporado al proceso penal por el solo hecho de contener una determinada información (sistema abierto o de númerus apertus). Esto no es aplicable en la prueba documentada, debido a que, su mérito probatorio no radica en que contiene cualquier información, sino las declaraciones de los testigos, peritos o coimputados, brindadas en etapas anteriores al proceso o en otros procedimientos, a las que la ley le da mérito probatorio por el solo hecho de su lectura sin necesidad de que concurran personalmente a la audiencia del juicio oral. Sin embargo, esta prueba es taxativa (sistema cerrado o de númerus clausus), esto es, la propia ley es la que limita el número de casos para que se proceda 43

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según lo descrito supra; incluso, establece determinados requisitos que no son aplicables para la prueba documental. Por lo tanto, la prueba documentada se ubica entre el desahogo de la prueba personal y la documental, pero ceñida a los pocos casos en los que la ley autoriza la lectura de declaraciones previas o registros de prueba anticipada, otorgándoles valor probatorio. De otro lado, y tomando en cuenta el artículo 383 del CPP de 2004, los casos de prueba documentada propiamente dicha son: 1)

Las actas que contienen la prueba anticipada, así como las actas levantadas por la Policía, el fiscal o el juez de la investigación preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en el CPP de 2004, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras

La doctrina distingue entre prueba anticipada y prueba preconstituida. Si bien son conceptos afines, no son absolutamente idénticos. Pero, en todo caso, tanto uno como otro apuntan a la producción de una prueba antes de la oportunidad en la que esto debió haberse hecho, esto es, durante el juicio oral, pues todas las anteriores actuaciones no son sino una mera preparación de este. Lo que distingue a la prueba preconstituida de la prueba anticipada es que en aquella el medio de prueba se produce incluso con anterioridad a la existencia del conflicto, precaviendo que este puede llegar a ocurrir en el futuro. Ejemplo de ello, son los documentos, especialmente, las escrituras públicas y privadas, mediante las cuales se deja constancia de los términos de un contrato. Si bien el campo de acción de las pruebas preconstituidas parece ser el proceso civil, donde predomina el documento como medio probatorio, estas también tienen aplicación en el proceso penal, como cuando en los bancos y grandes tiendas se instalan cámaras fotográficas o circuitos de televisión para grabar la comisión de posibles delitos. Otro ejemplo serían las nuevas técnicas para facilitar la averiguación de delitos de narcotráfico, como la infiltración de agentes encubiertos o la práctica de entregas vigiladas. En la prueba anticipada, en cambio, la prueba es producida con posterioridad al hecho que da origen al proceso. Aquí nuevamente es preciso hacer algunas distinciones, derivadas, a su vez, de la necesidad de fijar 44


ciertos medios de prueba perecibles, esto es, aquellos que pierden su virtud probatoria con el mero transcurso del tiempo. Ejemplos de este tipo de prueba son los exámenes físicos a los que son sometidos quienes han sido víctima de delitos que de alguna manera afectan su cuerpo (homicidio, lesiones, delitos sexuales, etc.) o los análisis de laboratorio de muestras orgánicas, tales como sangre, semen, pelos, etc., con el fin de individualizar a la persona a la que pertencen, o bien pesquisar la presencia de alguna sustancia química en ellos (veneno, alcohol, estupefacientes, etc.). La prueba anticipada puede tener las siguientes manifestaciones: a.

Aquella que no puede desahogarse durante la audiencia del juicio oral al existir un obstáculo que torna difícil o imposible su reproducción en la citada audiencia

Ejemplos de ello pueden ser el caso del testigo o perito que no podrá concurrir al juicio oral o el documento que puede ser sustraído, justificándose, por lo tanto, su desahogo anticipado en una audiencia dirigida por el juez de la investigación preparatoria, en la que deben observarse las reglas del contradictorio y de la inmediación[40]. Esto es lo que se denomina prueba anticipada propiamente dicha. Para ello, la parte interesada debe solicitar –durante la etapa de investigación o bien en la intermedia– al juez de la investigación preparatoria, la realización de una audiencia de prueba anticipada,

[40] Las dos garantías básicas de la preconstitución probatoria, la inmediación judicial y contradicción, como es obvio, deben ser entendidas de manera distinta en la instrucción o investigación y en el juicio oral. La inmediación instructora es una garantía de legalidad del acto –de carácter garantista–, que, sin embargo, no siempre es posible –especialmente, en los supuestos de imprevisibilidad–. La contradicción efectiva, en sede de instrucción no tiene un carácter absoluto y máximo, depende de algunas circunstancias, y será del caso tener presente factores –que autoricen su realización no simultánea– tales como la urgencia en la realización de la diligencia de instrucción de la que puede resultar una fuente de prueba; o la inexistencia, en el momento de su realización, de una persona con el carácter de imputado; o del consentimiento del imputado en la utilización de fuentes de pruebas generadas sin contradicción; o de actuaciones intencionales de alguna de las partes tendientes a evitar la existencia de contradictorio para evitar precisamente que esta garantía esté en la obtención de la fuente de prueba, etc. –tampoco es indiferente que se pueda prever o no la imposibilidad futura de la contradicción–. Es posible, siempre, sostener que se pueda garantizar en sede de instrucción –ante la ausencia de un contradictorio simultáneo– un contradictorio diferido sobre la fuente de prueba [importa conocimiento de las actuaciones para la petición de las diligencias correspondientes que permitan cuestionar aquella, sea para proporcionar fuentes de prueba de descargo o sembrar la duda sobre la fuente de prueba de cargo del acusador], y lo más cercano posible al que se daría si la fuente de prueba estuviera directamente presente en el juicio oral (por todos, vide GUZMÁN FLUJA, Vicente. “La anticipación y aseguramiento de la prueba penal”. En: Prueba y proceso penal. Gómez Colomer, Juan Luis. Coordinador, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 203/207, y 221/224. 45

Juicio oral

expresando en su solicitud las razones que la justifiquen, anexando las evidencias que las respaldan. Luego, el juez deberá notificar a los demás sujetos procesales, tanto la solicitud como los recaudos adjuntados, señalando fecha para el inicio de la citada audiencia. La razón de la notificación es que las partes lleguen a la audiencia lo mejor que puedan. En la citada audiencia, el juzgador, luego de escuchar a las partes, decidirá si procede o no el anticipo de la prueba y si decide lo primero, entonces en la citada audiencia se desahogará ese medio de prueba, observándose los principios de inmediación y contradicción. El acta de esa audiencia puede ser valorada en el juicio oral como prueba documentada. b. Aquella que recae en objetos que se consuman (desaparecen o van perdiendo sus características o propiedades) ni bien se efectúan peritajes sobre ellos

Estas son pruebas irreproducibles. En estos casos, debería suponerse que el peritaje tendría que realizarse durante la audiencia del juicio oral, porque si su consumación ocurre con el primer análisis, entonces este debería realizarse ante el juez o tribunal que emitirá el fallo. Sin embargo, esto no puede aceptarse en la lógica del nuevo sistema procesal, porque precisamente la etapa de investigación preparatoria es para que las partes encuentren toda la información posible que les permita prepararse ante un posible juzgamiento [41]. Por lo tanto, es totalmente válido que los peritajes sobre bienes consumibles o perecibles se realicen durante la etapa de investigación. Lo que la ley indica es que tales peritajes, pese a haberse realizado en una etapa anterior al juicio oral, tienen valor probatorio. Las partes deben asistir cuando se está realizando el peritaje, debiendo hacer las preguntas pertinentes al perito porque, al final lo que quede registrado en el acta correspondiente será merituado, por el juez unipersonal o colegiado, como prueba.

[41] Por ejemplo, con el peritaje realizado durante la etapa de investigación, quizá el Ministerio Público deduzca que el caso no es penalmente relevante, y el caso concluya allí –por archivo del referido órgano o por sobreseimiento judicial–; ahorrándose dinero y tiempo, en lugar de que esa misma decisión se adopte en el juicio oral. 46


2)

Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes

Estamos ante un caso de desahogo impracticable de la prueba, por razones ajenas a la voluntad del órgano de prueba (en este caso, el perito). Imaginemos que la defensa ha ofrecido el peritaje de X –quien, durante la etapa de investigación presentó su respectivo peritaje–, sin embargo, un día antes de la audiencia del juicio oral, el referido perito sufre un lamentable accidente y muere. ¿Qué puede hacer la defensa? Ya no puede recurrir a la prueba anticipada, primero, porque su perito murió; segundo, porque durante las etapas de investigación e intermedia nunca se previó la posibilidad de que iba a estar ausente en la audiencia del juicio oral (estaba bien de salud, no iba a salir de viaje, etc.). En ese caso, la ley le da la posibilidad de solicitar al juez unipersonal o colegiado la admisión, como prueba documentada, del informe pericial que el perito realizó, con la finalidad de que no se pierda la información, así como para encontrar la verdad histórica. Igual situación surge si se ignora el domicilio o el paradero de aquel perito o bien cuando la inasistencia de este a la audiencia del juicio oral se debe a la interferencia del acusado. Nos encontramos frente a un típico caso de prueba documentada. De ahí, su amplia recepción en los textos adjetivos adecuados al nuevo sistema procesal. Asimismo, esta figura se hace extensible a las declaraciones previas de los testigos que no pueden concurrir a la audiencia del juicio oral por razones ajenas a su voluntad, como por ejemplo: el fallecimiento o su inubicabilidad. 3)

Las declaraciones o dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe

Como toda prueba documentada, en estos casos el autor de las declaraciones o dictámenes no pueden asistir a la audiencia del juicio oral. Aquí, la necesidad de conservar la información hace que la ley autorice la lectura de las declaraciones o dictámenes en la citada audiencia. 47

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Lo que distingue este caso de los demás es que tales declaraciones o dictámenes son producidos por exhorto, rogatoria o informe, los cuales podrán ser valorados solo si se cumplen las siguientes condiciones: -

Que se hayan observado las formalidades establecidas en la ley.

-

Que se haya respetado el principio de prueba escrita, que permite la lectura y la posterior contrastación por las partes y su valoración por el juzgador.

-

Que el órgano de prueba no pueda comparecer al debate oral, porque de lo contrario, cualquiera de las partes podría exigir su presencia a fin de que declaren en la audiencia del juicio oral.

Por otro lado, el procedimiento para el desahogo de la prueba documentada es el siguiente: 1)

Que esté dentro de uno de los supuestos que señale la ley

El primer paso gira en torno al hecho de que una de las partes solicita la actuación, como prueba documentada, de las declaraciones previas del testigo, perito o imputado, en alguno de los casos o supuestos señalados en la ley [42]. Esto debido a que valorar como prueba algo realizado con anterioridad al juicio oral constituye una concesión del sistema acusatorio para hallar la verdad histórica. Sin embargo, se trata de una situación excepcional y debe ser la ley la que establezca (en un sistema cerrado o de númerus clausus) los casos en los que procede la lectura o reproducción de tales diligencias como prueba documentada. 2)

Que sea solicitada por alguna de las partes y admitida por el juez unipersonal o colegiado, o bien de oficio por este

En primer lugar, por más que física o materialmente existan declaraciones previas de testigos, peritos o imputados, aquellas actas, registros o dictámenes, o bien declaraciones obtenidas mediante exhorto o rogatorias, solo se obtiene la calidad de prueba (en este caso documentada) cuando ha sido admitida como tal. La prueba no es un tema fáctico,

[42] Esto es extensivo a aquellos documentos que, ante la posibilidad de su desaparición, fueron actuados a través de la prueba anticipada. 48


cuyo valor se desprende de su existencia, sino normativo, esto es, su relevancia deriva de lo que debe constituir o representar. En segundo lugar, la iniciativa de las partes para solicitar la admisión de la prueba documentada favorece que este tema se desarrolle en completa publicidad, a fin de que cada una de ellas ejerza su derecho conforme a ley. Todo aquello que es secreto, ignorado o desconocido, no favorece en nada al logro de la justicia. En tercer lugar, el desahogo que el juzgador puede realizar de oficio en materia de prueba, se fundamenta en la necesidad de hallar la verdad histórica lo que supone un rechazo de la idea de que el proceso penal pertenece exclusivamente a las partes, sobre la base de cuya voluntad se hace o deja de hacer algo. El proceso penal sigue siendo de naturaleza pública, por lo que, la ley puede establecer la potestad del juez unipersonal o colegiado de desahogar, de oficio, determinados medios probatorios. Por lo tanto, la prueba documentada no surge por el mero hecho de que las actas, registros, dictámenes o declaraciones estén en un expediente o carpeta, sino porque a solicitud de las partes o de oficio, el juzgador admita a aquellos como prueba. 3)

Una vez admitida la prueba documentada, será leída o reproducida en la audiencia del juicio oral, observándose los principios de inmediación, contradicción y publicidad

La admisión de las declaraciones previas de testigos, peritos o imputados como prueba documentada no hace desaparecer la necesidad de que sean desahogadas en la audiencia del juicio oral. El desahogo de aquellas se llevará a cabo a través de la lectura o reproducción de las diligencias admitidas como prueba documentada. La lectura supone la expresión a viva voz y en plena audiencia del acta que registra determinada declaración previa. La reproducción consiste en la visualización o audición de un determinado registro (auditivo o visual). Todo ello, en presencia de las partes, del juzgador, así como del público asistente a la audiencia del juicio oral. Ahora bien, este proceder asegura la observancia de los siguientes principios procesales:

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a.

El principio de inmediación, porque la actuación de la prueba exi-

ge el contacto directo entre el juez unipersonal o colegiado y el órgano de prueba. La prueba debe ser actuada en presencia del juzgador; si bien, esto se ve limitado por la ausencia física de los testigos, peritos o imputados que no pueden asistir, la lectura o reproducción de las actas o registros debe darse ante el juez. b. El principio de contradicción, porque luego de la lectura o repro-

ducción de las actas o registros, las partes tienen el derecho de examinar lo leído o reproducido; formular observaciones y precisiones que permitan contextualizar lo desahogado con el objetivo de permitir una adecuada sustentación de sus respectivas teorías del caso. c.

El principio de publicidad, porque la lectura o reproducción de

las actas o registros debe realizarse en la audiencia del juicio oral, en presencia del público asistente, salvo que se configure alguna excepción prevista en la ley que justifique una sesión privada. 4)

Luego de actuada la prueba documentada, las conclusiones o juicios del juez deben ser contextualizados con los otros medios probatorios actuados

La prueba documentada no se valora aisladamente, sino que el juez unipersonal o colegiado debe realizar los respectivos juicios de valor hacia todas las pruebas actuadas en la audiencia del juicio oral, esto es, realizar una valoración global, racional y razonable, cuyas conclusiones serán expresadas en la sentencia.

X. LA PRUEBA MATERIAL La prueba material recae en todo tipo de objeto relacionado con el hecho delictivo (v. gr. el arma con la que se cometió el homicidio) el cual debe ser exhibido y examinado por las partes. En ese sentido, los instrumentos o efectos del delito y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, siempre que sea materialmente posible, serán exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes. Al respecto, el artículo 382 del CPP de 2004 señala lo siguiente: “1. Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incorporados con 50


anterioridad al juicio, serán exhibidos en el debate y podrán ser examinados por las partes; 2. La prueba material podrá ser presentada a los acusados, testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la reconozcan o informen sobre ella”. Sin embargo, una laguna que presenta el texto adjetivo se refiere a las formalidades para el ofrecimiento de la prueba material, así como la incorporación de la prueba de su autenticidad (tal como ocurre con los documentos, de acuerdo al artículo 186 del CPP de 2004). En tal sentido, vamos a proponer un esquema de reglas para el ofrecimiento de la prueba material. 1)

El compromiso de exhibir el objeto en la audiencia del juicio oral una vez dispuesta su incorporación al proceso como prueba. En

efecto, no es que en el escrito de acusación, el Ministerio Público señala que adjuntará una bolsa de plástico en cuyo interior obra una mano, un cuchillo con rastros de sangre o un martillo con incrustaciones de la piel de la víctima, sino que basta con indicar que cuando la prueba material es admitida a proceso, entonces su objeto será exhibido durante la audiencia de debate oral. 2)

Ofrecer la prueba de la autenticidad de los objetos. Al igual que en

el caso de los documentos, se debe precisar la autenticidad de los ob jetos, antes de su examen, es decir, que se acredite previamente a su ejecución lo que se afirma es un objeto (v. gr. el cuchillo con el cual se atacó a la víctima) y el lugar donde fue encontrado (v. gr. en la casa del acusado). Existen dos métodos para establecer la autenticidad del objeto: a.

Ofrecer el acta de registro o cadena de custodia

Cuando se pretende examinar objetos que han sido asegurados por el Ministerio Público, se tiene como ventaja el hecho de que esta autoridad tiene que levantar la respectiva acta donde se los identifica y asegura. Esta acta es conocida en la doctrina como el acta de registro o cadena de custodia. En principio, el registro o cadena de custodia comprende aquellos actos procedimentales a través de los cuales la Policía o el Ministerio Público encuentra un determinado objeto en un específico

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lugar (v. gr. la escena del delito), detallan sus características y lo depositan y custodian en un determinado lugar, a fin de que con posterioridad sea conducido al laboratorio de criminalística para los respectivos exámenes. Todos estos actos deben estar detallados en un acta, firmada por la autoridad correspondiente, donde además se precisa alguna seña o marca para facilitar posteriores identificaciones. En tal sentido, mostrar las actas del registro o cadena de custodia facilitará la labor de identificación y autentificación de los objetos así como de la autoridad que participó, quien detallará, en razón a las preguntas que se le hagan, si puede identificar el objeto que se le muestra, con el que se ha encontrado y asegurado bajo la figura de la cadena de custodia [43]. b. Ofrecer el reconocimiento o informe pericial

Ello significa elegir un testigo o perito idóneo para reconocer el ob jeto, el que incluso puede ser el mismo acusado. Dicha idoneidad hace referencia a su capacidad para reconocer el objeto y dar razones que hagan verosímil su reconocimiento. En ese caso, deben observarse las formalidades para el ofrecimiento de la prueba personal.

XI. LA PRUEBA SUPERVENIENTE El artículo 373.1 del CPP de 2004 establece lo siguiente: “1. Culminado el trámite anterior, si se dispone la continuación del juicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prueba. Solo se admitirán aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusación”. Se trata de la denominada prueba “superveniente”. Es aquella conocida con posterioridad al ofrecimiento de medios probatorios, es decir, luego de la etapa intermedia.

[43] Para ello es de vital importancia que el interrogado pueda reconocer el objeto que se le muestra con aquellas marcas o señas que se colocó al objeto que se encontró y se aseguró bajo las reglas de la cadena de custodia. 52


El juzgador, durante la audiencia del juicio oral, podrá admitirlas y actuarlas solo si se cumplen las siguientes condiciones: a) Deben ser propuestas por una de las partes, la que deberá manifestar que tuvo conocimiento de la existencia de tales pruebas después de la etapa intermedia. b) Deberán ofrecerse y actuarse hasta antes del cierre del debate oral. c)

Para su admisión, deberán cumplirse con las exigencias de pertinencia, autenticidad y licitud. Si con motivo de su actuación surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el juez podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad.

d) Para la actuación de las pruebas supervenientes se deberá observar las reglas antes analizadas en torno a las pruebas personales, documentales y materiales.

XII. BIBLIOGRAFÍA •

BAUMANN, Jürgen. Derecho procesal penal. Conceptos, fundamentos y principios procesales. Traducido por Conrado Finzi. Depalma, Buenos Aires, 1989.

•

BAYTELMAN, Andrés/DUCE, Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Fondo de Cultura Económica. México D.F. 2005.

•

BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La teoría trialista del know how y sus repercusiones en la propiedad intelectual”. En: Propiedad intelectual, derechos fundamentales y propiedad industrial . Reus, Madrid, 2005.

-

“El contrato de know how o de provisión de conocimientos técnicos: aspectos a ser considerados para su regulación normativa”. En: Revista Ius et Praxis, Vol. 14, N° 02, Universidad de Talca (Chile), 2008.

-

Derecho procesal penal aplicado . Flores editor, México, 2009.

-

La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. Bosch, Madrid (en prensa). 53

Juicio oral

•

BERGMAN, Paul. La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad . Segunda Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.

•

BLANCO SUÁREZ, Rafael, et. ál. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal . Lexis Nexis, Santiago, 2006.

•

CASANUEVA REGUART, Sergio. El juicio oral. Teoría y práctica . Tercera Edición, Porrúa, México, 2008.

•

DUCE, Mauricio. “La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral en el nuevo proceso penal”. En: Revista de Ciencias Penales Iter Criminis , N° 5, México, 2006.

•

GÓMEZ SEGADE, José Antonio. El secreto industrial (know how) concepto y protección. Tecnos, Madrid, 1974.

•

GONZÁLEZ OBREGÓN, Cristal. Manual práctico del juicio oral . Ubijus, México, 2008.

•

GRANADOS, Jaime. “La prueba pericial y la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia”. En: Revista de Derecho Penal Contemporáneo, N° 11, abril-junio, Bogotá, 2005.

•

GUZMÁN FLUJA, Vicente. “La anticipación y aseguramiento de la prueba penal”. En: Prueba y proceso penal , (Gómez Colomer, Juan Luis, coordinador), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

•

HIDALGO MURILLO, José Daniel. Investigación policial y teoría del caso . Flores editor, México, 2011.

•

KIELMANOVICH, Jorge. Teoría de la prueba y medios probatorios . Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996.

•

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal . Akal/Iure, Madrid, 1999.

•

LLANCAMAN NIETO, Patricio. El juicio oral penal . Ediciones Jurídicas, Santiago, 2003.

•

MARTÍNEZ HIDALGO, José. Nuevo sistema de justicia penal para el Estado de Hidalgo. Porrúa, México, 2010.

54


•

MORENO VARGAS, Mauricio / QUINTERO, María Eloísa / BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Nuevo sistema de justicia penal en el Estado de México. Porrúa, México, 2010.

•

QUEZADA, José. Tratado de Derecho Procesal Penal . Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1994.

•

RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso penal . Bosch, Barcelona, 1999.

•

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal . Ediciones Del Puerto, Buenos Aires, 2000.

•

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal . Idemsa, Lima, 2004.

55

2 La oralidad y su aplicación en el proceso penal peruano: Algunas consideraciones

Carlos MACHUCA FUENTES

La oralidad y su aplicación en el proceso penal peruano: Algunas consideraciones Carlos MACHUCA FUENTES[*]

Sumario

I. Introducción. II. La oralidad como principio de aplicación en el proceso penal. III. Experiencias sobre la oralidad en los distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el CPP de 2004. IV. La Casación Nº 61-2009-La Libertad y su implicancia en la oralidad en el proceso penal. V. Optimizando la oralidad. VI. Conclusiones.

I.

INTRODUCCIÓN

Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) el 1 de julio de 2006, se inició en el país una nueva etapa relacionada con el sistema de administración de justicia en lo penal. Para quienes eran actores del modelo anterior –sistema mixto– la implantación del sistema acusatorio garantista con rasgos adversariales en el proceso penal representó no solo un cambio, sino también una preocupación. Era evidente que el sistema de justicia en el área se encontraba en crisis, pero la duda planteada era si este sería el sistema más adecuado para la solución de los problemas en materia procesal. Particularmente, considero que la reforma procesal penal peruana si llega a buen destino, es decir, a su implementación total , debe tener matices propios y no ser una copia de

[*] [1]

Integrante de la Comisión de Implementación del Código Procesal Penal en el Distrito Judicial deIca. Juez (P) del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Ica. En dicho sentido, al igual que muchos magistrados, debo expresar preocupación por una aparente paralización de la implementación de la reforma por falta de recursos económicos, lo cual es contraproducente y, como lo ha señalado el ex Presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein, debería entenderse como un in59

Juicio oral

otras experiencias latinoamericanas: rescatar lo mejor pero tener en cuenta que las particularidades de nuestra población y geografía nos obliga –sin perder de vista principios elementales del proceso penal moderno– a adecuar las instituciones a nuestra realidad. Ahora bien, hay que destacar que gracias a la labor de muchos magistrados del área penal se ha logrado agilizar la gestión en los procesos y los juicios orales bajo la égida del Código de Procedimientos Penales, observándose cada vez con más frecuencia la aplicación de los principios garantistas en el proceso y de instituciones del nuevo Código –como la terminación anticipada–. Sin embargo, era evidente que el nuevo sistema procesal despertó expectativas no solo en los magistrados, sino también en los académicos, pues muchas instituciones del código no habían sido siquiera mencionadas en la literatura jurídica de nuestro país, siendo además su experiencia práctica nula. Al hacer mención a la oralidad en el proceso penal moderno, debemos referirnos a su esencia. No existe sistema procesal moderno que no tenga a la oralidad como uno de sus pilares, incluso en aquellos países donde la escritura es la forma tradicional de conducir el proceso, siempre existe un espacio para la oralidad y la inmediación. Lo anterior cobra mayor importancia si el proceso tiene connotación penal, puesto que las sociedades modernas exigen que los procesos sean públicos. En realidad, desde el inicio de los tiempos la discusión y juzgamiento de conductas contrarias al orden social tuvo características orales. La oralidad como herramienta en los procesos de implementación de la reforma procesal en América Latina ha sido la constante, con excelentes resultados como se puede ver en el cuadro siguiente [2]:

tento de “contrarreforma”. Ver artículo relacionado en: . [2] Ver:. 60

La oralidad y su aplicación en el proceso penal peruano

Penal

MATERIAS EN LAS QUE ESTÁ PREVISTA LA ORALIDAD Civil Laboral

Menores

Andorra

Andorra

Andorra

Andorra

Argentina

Brasil

Brasil

Bolivia

Bolivia

España

Colombia

Brasil

Brasil

México

Cuba

Colombia

Colombia

Perú

Ecuador

Costa Rica

Costa Rica

Portugal

El Salvador

Chile

Chile

Puerto Rico

España

Ecuador

Cuba

Uruguay

Guatemala

El salvador

Ecuador

Venezuela

Honduras

España

El Salvador

México

Guatemala

España

Perú

Honduras

Guatemala

Panamá

México

Honduras

Portugal

Nicaragua

México

Puerto Rico

Perú

Nicaragua

Uruguay

Panamá

Perú

Venezuela

Portugal

Panamá

Puerto Rico

Paraguay

Uruguay

Portugal

Venezuela

Puerto Rico Rep. Dom. Uruguay Venezuela

Por ello, en las líneas siguientes analizaremos algunas cuestiones relacionadas con la oralidad desde un aspecto práctico, teniendo en cuenta nuestra experiencia como magistrado inmerso en la aplicación del CPP. Se trata de un intento por identificar las fortalezas y debilidades en este tema, teniendo en cuenta que quizás la realidad que se detalle no sea la misma en todos los lugares donde se ha implementado el Código, pero tratando de identificar algunos aspectos comunes y de entender la necesidad de avanzar en la me jora del sistema de administración de justicia en lo penal.

61

Juicio oral

II. LA ORALIDAD COMO PRINCIPIO DE APLICACIÓN EN EL PROCESO PENAL Para entender si la oralidad es o no un principio, debemos indicar que está aceptado universalmente que el término latino “ principium” se compone por la raíz derivada de “ pris” , que significa “lo antiguo” y “lo valioso” y de la raíz “cp” que aparece en el verbo “capere” –tomar– y en el sustantivo “ caput” –cabeza–. Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua el término “principio” significa, entre otros, “punto que se considera como primero en una extensión o cosa”, “base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia”, “causa, origen de algo”, “cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes”. Entonces, podemos decir que un “principio” es algo superior, lo más importante, y general. Luego, si el Derecho actual está compuesto de normas y principios, podemos discernir que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Solo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo”. Como lo señala Larenz: “los principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación jurídica existente o posible” , cuyo marco general –qué duda cabe– es la propia Constitución.

1. La oralidad: ¿principio constitucional? La Carta Magna peruana de 1993 no contempla expresamente el principio de oralidad, lo que genera algunas voces que indican que al no encontrarse concretamente establecido, la oralidad no es un principio con raigambre constitucional. Señalan que es un principio del proceso penal, pero no tiene amparo constitucional y, por ende, puede permitirse la forma escrita en el proceso (tanto más si el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución prescribe la motivación escrita de las resoluciones judiciales). Por lo tanto, la oralidad no sería

[3] [4]

LARENZ, Kart. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Civitas, reimp. de la 1ª edición de 1985, Madrid, p. 32. Mucho se viene discutiendo si la oralidad es un principio, pues la Constitución de 1993 señala en su artículo 139 inciso 4: “(…) La publicidad en los procesos salvo disposición contraria de la ley (...)”.

62


totalmente indispensable en el proceso penal –con lo que se buscaría quizá desvirtuar que el escenario natural del proceso penal sea la audiencia, donde se manifiesta la oralidad–, puesto que también podría sustituirse por la escrituralidad. Considero que dicho raciocinio es erróneo. No se niega la aplicación de la forma escrita, pero al señalarse en la Constitución que los juicios son públicos, es evidente que el medio para plasmar la publicidad es la “voz”. No existe otro medio –salvo que las actuaciones se realicen mímicamente– para efectivizar la publicidad, teniendo en cuenta además el principio de inmediación. No debe perderse de vista que la Constitución del 1993 fue dictada en un momento especial de la historia republicana peruana, y aun cuando hubiera sido óptimo consagrar en el texto constitucional los principios de inmediación y audiencia, ello no importa que la oralidad no sea un principio con raigambre constitucional tanto en América Latina como en España , sobre todo teniendo en cuenta lo señalado en los numerales 1 y 5 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prescriben que toda persona tiene derecho a ser “oída” por un juez o tribunal competente y que los juicios deben ser “públicos”, lo que refuerza nuestro concepto de considerar a la oralidad como “principio” , aun cuando algunos la limiten a

[5]

[6]

[7]

Debe precisarse que pocas Constituciones señalan expresamente a la oralidad como principio. No se encuentra, por ejemplo, en las Constituciones de El Salvador, Costa Rica, Chile, Argentina, Colombia y Brasil. Sin embargo, encontramos detallado el principio en el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que señala: “(…) el proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación (…)”. También en el artículo 168.6 de la Constitución del Ecuador: “(…) La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo (…)”. Otra aproximación la tenemos en el artículo 16.III de la Constitución boliviana: “(…) Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal (…)”. Asimismo, la Constitución de Paraguay señala en su artículo 256: “ Los juicios podrán ser orales y públicos, en la forma y en la medida que la ley determine (…)”. En Venezuela está consagrado en el artículo 257 que señala: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplicación, uniformidad y ecacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público”. Sin embargo, en atención a los tratados de protección a los derechos humanos de los cuales la mayoría de los estados citados son parte, no puede desdeñarse a priori la oralidad como principio. En España se aprecia consagrado el principio de oralidad en el artículo 120 de la Constitución de 1978 que señala: “1. Las actuaciones judiciales serán publicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. 2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. 3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”. Se suma a la Convención mencionada lo precisado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolución 2200 (XXI), de 16 de diciembre de 1966, en vigencia desde 23 marzo de 1976], que señala en su artículo 14.1 que: “(...) Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial (...)”, lo que puede hacerse necesariamente solo por medio de unjuicio oral. Asimismo, la Declaración 63

Juicio oral

un papel de “ instrumento o facilitador” de los principios y garantías que estructuran el sistema procesal penal . Consideramos particularmente que, en la actualidad, la oralidad va mas allá de ser un mecanismo para garantizar otros principios como la inmediación y la publicidad, puesto que sus alcances no se agotan solo en que los juicios sean públicos, sino en el hecho de que se busca que todo el proceso (audiencias previas y el propio juicio) tengan base oral, lo que importa incluso la desaparición progresiva de la forma escrita como soporte de conservación de los actos procesales –en países vecinos se ha avanzado al expediente digital, prescindiendo del papel–, reemplazándolo por el audio y el video. Si solo consideramos a la oralidad como mecanismo o instrumento, nuestro camino a un proceso moderno donde lo oral y público sea preponderante encontrará una serie de tropiezos. Por ello, la oralidad debe ser un pensamiento rector de nuestra regulación jurídica en el siglo XXI, tal y como lo han entendido muchos países donde la oralidad se ha generalizado para las actuaciones en el proceso penal .

2. ¿Qué es entonces el principio de oralidad? Planteado de este modo, el principio de oralidad importa que los actos esenciales del proceso se efectúen a “viva voz” , es decir, utilizando la palabra . No supone que la actividad escrita sea excluida, sino que la oral debe ser la predominante . La oralidad viene a sustituir al expediente es-

[8] [9] [10] [11] [12]

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana realizada en en Bogotá - Colombia en 1948) en el párrafo segundo del artículo XXVI señala: T“ oda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública (…)”. También la Convención de salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950, Consejo de Europa) precisa en su artículo 6.1 que “toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable (...)”. Podemos citar también el Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal (Reglas de Mallorca), cuya recomendación 252.1 señala que: “el imputado tiene derecho a un juicio oral”. Ver, por ejemplo, lo señalado por BINDER Alberto. Iniciación al proceso penal acusatorio. Alternativas, Lima, 2002, p. 73. El sistema de oralidad total ha sido adoptadopor los siguientes países: Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Puerto Rico, República Dominicana, Venezuela y Uruguay (Fuente: ). Ver: CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 129. Ver: DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2007, p. 631. Así lo señala, por ejemplo, REYNA ALFARO, Luis Miguel. Proceso penal aplicado. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 277.

64


crito como una nueva forma de comunicación entre los actores del proceso –lo que refuerza nuestra postura de considerarla como un principio–, permitiendo que las decisiones judiciales tengan el componente de la inmediación y de la recopilación inmediata de datos y hechos para la resolución de un conflicto, elementos que son de mucha utilidad para el juez (como órgano de decisión). Por ello, cuando concebimos a la oralidad como principio debemos entenderla en dos dimensiones: en sentido amplio y en sentido estricto (llamada oralidad-inmediación). La primera noción equivale a aquel sentido amplio y sencillo indicado anteriormente, de pensar en la oralidad apenas con relación a una forma de prácticar del acto procesal. Así, todo proceso en el que prevalezca como instrumento de realización de los actos la forma oral debe ser caracterizado como un proceso oral. Sin embargo, pensar en la oralidad-inmediación (segunda dimensión) es pensar en un complejo de subprincipios que deben estar presentes cuando se examina un proceso oral. Cuando se piensa en un proceso oral se pretende el contacto directo del magistrado con las partes y con la prueba del proceso, a fin de permitir la solución más adecuada y la depuración más precisa de los hechos de la causa. Examinar la oralidad también bajo el prisma de la inmediación , es reconocer que el proceso, al mismo tiempo que se desarrolla predominantemente por la vía oral, debe observar los principios de la convicción racional del juez, de la inmediatez, de la publicidad, de la concentración y del incremento de los poderes instructores del juez, además de tantos otros que son consecuencia de aquellos . Entonces podemos conceptuar al principio de oralidad como aquel en el que “los actos procesales se caracterizan por la utilización de la palabra para los fines de la resolución del conflicto penal o de sus incidencias”. La oralidad se plasma en forma efectiva en el sistema de audiencias que consagra nuestro proceso penal bajo la codificación de 2004. Como señala acertadamen-

[13] Debe hacerse la salvedad, como lo indica DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Pérez, Lima, p. 224, que: “(…) la inmediación no es patrimonio únicamente del proceso oral (…)” y que “(…) la inmediación es diferente de la oralidad y al igual que la mediación son compatibles tanto en el proceso oral como en el proceso escrito”. [14] Sobre el concepto de doble dimensión de la oralidad mencionado, ver: CRUZ ARENHART, Sérgio. “La oralidad en la justicia. El caso brasileño”. En: Ius et Praxis. vol. 14, núm. 2, Universidad de Talca, 2008. 65

Juicio oral

te Neyra Flores : no importa “la mera lectura de escritos, declaraciones, actas, dictámenes, etc. que afectarían la inmediación y el contradictorio. Por el contrario, la oralidad es la declaración sobre la base de la memoria del imputado, víctima, testigos y peritos, que deben ser oídos directamente por las partes y los jueces”. La oralidad como principio del proceso penal peruano está consagrada en el artículo I.2 del Título Preliminar del CPP que indica que “toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio”, lo que importa que constituye uno de los pilares de nuestro CPP de 2004.

III. EXPERIENCIAS SOBRE LA ORALIDAD EN LOS DISTRITOS JUDICIALES DONDE SE ENCUENTRA EN VIGENCIA EL CPP DE 2004 La oralidad es uno de los pilares del proceso penal bajo las reglas del CPP de 2004. La entrada en vigencia de este código era reclamada precisamente por cuanto la comunidad jurídica cuestionaba la demora de los procesos, su excesivo ritualismo, así como su tramitación escrita. No se debe perder de vista que el Código de Procedimientos Penales si bien contemplaba un sistema mixto (una etapa de instrucción escrita y reservada, y una etapa de juicio oral y pública), en la realidad, debido a diferentes modificaciones (como la efectuada por el Decreto Legislativo Nº 124) la gran mayoría de los procesos penales tenían la calidad de sumarios y, por lo tanto, el juez se encargaba de la instrucción y a la vez sentenciaba, vulnerando elementales principios garantistas –donde la función de investigar no puede ser mezclada con la de juzgamiento–, con el añadido de que el procedimiento era en un 90% escrito (las diligencias de la parte instructiva mayormente eran plasmadas en actas escritas, las que incluso eran cuestionadas en su tenor por los sujetos procesales). Esto originó que la solución del legislador –sumarización– para buscar celeridad en los procesos resultara contraria a sus fines, sucediendo que muchos procesos iniciados bajo el trámite del denominado “proceso sumario” caían en prescripción –especialmente por inasistencia del procesado–, lo que de jaba una clara sensación de impunidad en la ciudadanía, y contribuía al desprestigio del Poder Judicial.

[15] NEYRA FLORES, José. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 142. 66


La implementación progresiva del CPP permitió a los operadores jurídicos darse cuenta de que aun cuando la oralidad como principio se encontraba consagrada en el código anterior, como principio rector del proceso penal moderno importaba una dimensión mayor a la que se sospechaba. Demás está señalar que los resultados beneficiosos de aplicar la oralidad en el proceso penal saltan a la vista, como lo señala el Informe Gesobre los resultados del Código Procesal Peneral de abril de 2010 nal . La duración del tiempo de los procesos, a diferencia de los tramitados bajo la vigencia del Código anterior, se ha reducido ostensiblemente –a menos de 18 meses– (como se ve en el cuadro siguiente), lo que sin duda abona a favor de la aplicación de la oralidad como metodología de trabajo:

Fuente: Ministerio Público. Información desde la entrada en vigencia del CPP de 2004 a marzo del 2010 (Elaborado

por la Secretaría Técnica de Implementación del Código Procesal Penal).

Teniendo en cuenta lo anterior, pasamos a enunciar algunos componentes de este principio en su aplicación práctica.

[16] Ver: . 67

Juicio oral

1. Algunos aspectos resaltantes de la implantación de la oralidad en la experiencia peruana Debemos distinguir a la aplicación de la oralidad en dos fases muy marcadas del proceso: 1.1. Oralidad en etapas previas del juicio. 1.2. Oralidad en juicio y en la impugnación.

1.1. Oralidad en etapas previas al juicio En atención a los institutos procesales contemplados por la norma procesal para la etapa de investigación preparatoria y etapa intermedia, el sistema adoptado por la codificación es el de audiencias. Sin embargo, se han presentado ciertas circunstancias que es necesario resaltar. a)

Necesidad de resolver en audiencia y oralmente las incidencias del proceso

La implementación de la norma procesal exige –como ya hemos apuntado– la necesidad de que los magistrados penales se adapten a una realidad: la de resolver de manera inmediata y oral las incidencias del proceso. A diferencia de la etapa de instrucción, en la que el juez, con los recaudos anexados por el Ministerio Público y acorde con las reglas del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, abría instrucción –que en esencia constituía una resolución judicial escrita denominada auto, donde explicaba las motivaciones que le impulsaban a instruir y a dictar la medida coercitiva correspondiente–, con el CPP se impone la realización de una audiencia para resolver la situación jurídica del imputado, siempre y cuando exista pedido expreso del órgano persecutor (prisión preventiva por ejemplo). Esto encuentra justificación en la medida que, al discutirse un derecho fundamental como la libertad individual, resulta necesario, en aras de un proceso garantista, conceder el derecho de contradicción al imputado, a fin de que se realice un debate. Si bien es una medida cautelar, en este caso especialísimo es necesaria la discusión de la procedencia de aquella.

68


Por ende, si nos atenemos a la circunstancia de que para incorporar al imputado al proceso se requiere de su identificación, y para el dictado de una medida que afecta sus intereses se requiere de una motivación suficiente y una audiencia, es razonable suponer que en las incidencias anteriores al juicio se imponga la forma oral y de audiencia, precisamente para garantizar los derechos del imputado y de los demás actores del proceso, pues así lo exigen las formalidades del proceso penal moderno y los tratados internacionales a los que el país está adscrito. Así, en el caso de la tutela de derechos, resulta necesaria la realización de una audiencia pública y oral para resolver dicha solicitud de amparo. Concluimos por ello –como punto de partida– que la realización de audiencia y la resolución oral de las incidencias es el escenario natural del proceso penal. b) El CPP de 2004 no es totalmente oral

Ciertas incidencias del proceso penal al amparo del CPP no tienen a la audiencia como elemento sustancial. Así tenemos, la resolución judicial que tiene por aceptada la formalización de la investigación preparatoria , la diligencia de control de detención preliminar, la nulidad, entre otras, no requieren de audiencia para su decisión. Igualmente, podemos señalar que en los casos por faltas las apelaciones no son objeto de audiencia, salvo cuando exista nueva prueba que actuar (artículo 486.2 del CPP). Quizá por ello quienes cuestionan el esquema procesal basado en la oralidad señalan que el Código, al no ser totalmente oral, permite el sistema escrito para las decisiones judiciales (sin audiencia), olvidando que –salvo excepciones– la audiencia con sus elementos de oralidad y publicidad es el esquema natural de un proceso penal moderno, de modo que la excepción no puede convertirse en regla, como se pretende hacer entender, en muchos casos, aduciendo motivos prácticos. Uno de los más claros ejemplos de este tipo de consideraciones prácticas que atentan contra la oralidad es la constitución del actor civil. La norma señala en sus artículos 98 a 106 la forma de constitución del

[17] Por ejemplo, el artículo 231 del Código Procesal chileno contempla la solicitud de audiencia para la formalización de la investigación preparatoria, que tiene efectos especiales como lo indica el artículo 233 de dicho texto legal. 69

Juicio oral

actor civil y sus facultades. Al contemplarse esta en los artículos 100 a 102, se señala que, formulada la solicitud de constitución en actor civil –cumpliendo con las formalidades–, el juez correrá traslado de ella al Ministerio Público y resolverá dentro de tercer día, rigiendo en lo pertinente el trámite señalado en el artículo 8. Por ello, es sintomático que en el caso de la constitución del actor civil se haya flexibilizado la necesidad de realización de audiencia. Cito como ejemplo la causa Nº 2546-2009, seguida ante el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Ica. En dicho proceso la Procuraduría Pública del Estado para los delitos de tráfico ilícito de drogas, con sede en Lima, solicitó su constitución en actor civil como representante del Estado. El juzgado, poniendo en conocimiento la solicitud al Ministerio Público, señaló fecha para la realización de una audiencia, la que no se llevó a cabo por la inconcurrencia de la Procuraduría, razón por la cual se declaró inadmisible el pedido de constitución de actor civil, al no haberse oralizado la constitución del actor civil. La Procuraduría formuló recurso de apelación, señalando esencialmente que no fue notificada a tiempo, pues su domicilio procesal se situaba en la ciudad de Lima, que en forma reciente se había delegado a un Procurador para la ciudad de Ica y que no había necesidad de realizar una audiencia, puesto que no existe oposición a la constitución de actor civil. Concedida la impugnación, la Sala Superior de Apelaciones, con opinión favorable de la Fiscalía Superior (que señaló, entre otros fundamentos, que en distintas Cortes Superiores tampoco se resuelve dicha incidencia en audiencia), decretó la nulidad de la audiencia que declaró inadmisible la constitución del actor civil, argumentando que es esencial garantizar el derecho a la defensa del Estado por cuanto “( …) ante la ausencia de contradicción (el fiscal no se opuso a la constitución), entiéndase como sinónimo de oposición, la norma no prevé una audiencia donde se puedan exponer los motivos por los cuales convocan a un órgano jurisdiccional a resolver una litis cualquiera sea esta su naturaleza (…)”, desprendiéndose de la resolución que al no haber oposición no existe audiencia. Considero particularmente que dicho razonamiento deviene en discutible, por cuanto la oposición no es requisito sine qua non para la 70


realización de una audiencia y, además, el CPP no señala un momento determinado para formular oposición –que perfectamente puede efectuarse en audiencia–. Mientras nuestros magistrados no asuman la oralidad –y la apliquen en todos los casos incluso cuando no hay oposición– como un principio rector del proceso en todas las actuaciones procesales, no existirá avance en la reforma procesal penal . Aducir razones tangen-

ciales –que sea una práctica en diversas Cortes Superiores, que no haya oposición o que se atentaría contra el principio de economía procesal– es incumplir la norma, que contempla a la oralidad como uno de sus principios[18]. Además, debe considerarse que el artículo 102 del CPP nos remite al artículo 8 para resolver la constitución del actor civil [19] [“(…) rige solo para efectos del trámite (…)”], norma que especifica el trámite para las excepciones, las que se resuelven en audiencia, no precisando si la audiencia está supeditada a una oposición. Por ende, la realización de una audiencia para la constitución del actor civil no es contraria a Derecho aun cuando no haya oposición, pues la audiencia es el escenario de solución de incidencias del proceso y porque, además, el proceso es público y la ciudadanía requiere conocer –aun cuando no haya oposición– el porqué de la intervención de las partes o terceros legitimados en un proceso. Quiero insistir en ello, porque se ha esgrimido como razones para quienes sostienen que no debe existir audiencia en estos casos, que no habiendo oposición deviene en innecesaria la audiencia, pudiendo el juez resolver sin mayores inconvenientes. Reitero que, en atención al

[18] No es motivo de análisis en este artículo, pero debe considerarse que, inclusive, la intervención del procurador como actor civil sin adecuado fundamento oral –puesto que debe justicar su pretensión– resulta contraproducente al proceso, puesto que en muchos casos, luego de su constitución –aceptada por escrito– no vuelve a intervenir en el proceso, salvo en el momento de la sentencia cuestionando el monto de la reparación civil, sin haber intervenido activamente en el juicio. Considero que esto denota una falta de respeto a la actividad procesal: su intervención no tendría mayor objeto, pues ya el Estado se encuentra resguardado por el Ministerio Público como defensor de la sociedad. En el caso en comentario, la fundamentación de la pretensión –exigida por el artículo 100.1.c) del CPP– solo eran argumentaciones generales sobre los movimientos dinerarios de la droga y el daño a la sociedad, sin ningún análisis del caso en concreto. No se niega a la Procuraduría su importante rol en defensa de los intereses del Estado, pero es justo exigirle una actividad suciente que amerite su intervención, pues, de lo contrario, una actividad procesal intrascendente solo conllevaría a un mayor gasto de horas-hombre y recursos por parte del Estado, tanto más si en los delitos contra la sociedad el Ministerio Público también vela por los intereses de la sociedad y del Estado. [19] Particularmente considero deciente el tratamiento del Código respecto al actor civil. Quizá sea más razonable resolver la constitución de este en la etapa intermedia, tal y como lo contemplaba el Proyecto Huanchaco (artículo 87) que señalaba “(…) La petición será formulada por escrito ante el juez de control y garantías, quien la resolverá en el acto procesal (…)”. 71

Juicio oral

principio de oralidad, todo pedido debe ser efectuado a “viva voz” y resuelto en audiencia (previa constatación en el caso del actor civil). En verdad, en reformas procesales incipientes que deben luchar contra una arraigada cultura inquisitiva –especialmente, la costumbre de resolver por escrito y detrás de un escritorio–, el riesgo de comenzar a segmentar actuaciones procesales perjudicando a la audiencia como método de trabajo, es latente. Así, alguien podría indicar que planteada una oposición –de cualquier tipo–, si el fiscal guarda silencio, debe resolverse por auto, dejando paulatinamente al juez la resolución de las incidencias, de motu proprio y sin mayor debate. Advierto que ello es muy peligroso, pues ocasionaría –al igual que en los procesos civiles, cuya tendencia a desnaturalizar la audiencia ha ido in crescendo, con gran perjuicio a las partes, lo que se refleja en la demora de los procesos– una sobrecarga procesal y que se propugne la desaparición del sistema de audiencias como escenario de resolución de incidencias y conflictos, tentación a la que fácilmente se puede sucumbir, perjudicando todo intento de avance de una reforma procesal penal [20]. Finalmente, se argumenta que el rechazo de la constitución de actor civil, si quien lo solicita no concurre a audiencia, afectaría el principio de igualdad de armas y de contradicción, pues no se estaría dando oportunidad de acción al agraviado y, además, la inexistencia de oposición no afectaría el principio de publicidad. Al respecto, la igualdad de armas como parte del derecho a la defensa –artículo IX del Título Preliminar del CPP– se encuentra garantizada con la oportunidad que se brinda al afectado de intervenir públicamente como actor civil, y no por el hecho de que concurra o no a la audiencia. Pero si asumimos que quien es citado a audiencia no concurre a ella para justificar las razones de su pretensión de manera oral –por ello, resolver el pedido por escrito afecta el principio de publicidad y favorece el secreto–, es obvio que no tiene mayor interés en cautelar su pretensión o esta no es justificable.

[20] Como ejemplo para resaltar a la oralidad como principio y a la audiencia como metodología, el artículo 43 del Código Procesal Penal de Costa Rica indica que las excepciones se plantean oralmente en audiencia y se resuelven por el tribunal sin dilación ( en el acto). 72


No olvidemos que especialmente en el caso del actor civil la intervención es potestativa e inclusive puede desistirse de su constitución. Entonces, con mayor razón resulta atendible exigirle que en audiencia –aun cuando anteladamente alguien sospeche que no habrá mayor oposición– sustente oralmente los fundamentos de su solicitud de incorporación al proceso. Y en cuanto a la afectación del principio de contradicción que se argumenta, aun cuando no exista oposición, es necesario que cada parte sustente en forma oral y pública su pretensión, y, además, en el caso del actor civil su intervención es coadyuvante al Ministerio Público –aun cuando discrepe finalmente del monto resarcitorio–, toda vez que en el proceso penal los derechos de acción y contradicción solo se dan entre parte acusadora y acusado. c)

La oralidad exige destrezas especiales

Uno de los aspectos que se pudo apreciar inmediatamente después de haberse implementado la oralidad en las etapas previas al juicio, es que la dinámica de las audiencias requiere de destrezas especiales, para lo cual los operadores jurídicos –especialmente los jueces– no se encontraban totalmente capacitados. Las audiencias, como las de prisión preventiva, requieren que el juez de inmediato resuelva un pedido de medida cautelar que, incluso, abarque una pluralidad de imputados, y ello requiere que el juez preste cuidadosa atención a todos y cada uno de los supuestos de cargo y descargo para resolver el pedido. El dictado de la resolución correspondiente de manera oral exigió inicialmente a los jueces un gran esfuerzo, especialmente mental, sobre todo cuando se encontraban ante otras incidencias dentro de la propia audiencia. Se debe considerar además que las partes van perfeccionando sus destrezas, especialmente los defensores, quienes encuentran ciertos mecanismos para “dilatar o entorpecer” la audiencia (en torno a sus intereses que son legítimos, dado su posición), lo que requiere de los jueces gran capacidad no solo de concentración, sino también de manejo de la audiencia para resolver dentro de un tiempo razonable, pero en el mismo acto, las diferentes incidencias del proceso. d) El valor del tiempo

El factor tiempo es esencial cuando se trata de audiencias. Los procesos penales bajo las reglas del CPP tienen una característica similar en 73

Juicio oral

todos los distritos judiciales donde se ha venido implementando la reforma. Inicialmente, la gran mayoría de los delitos pasa por el tamiz del Ministerio Público y, generalmente, culminan en la primera etapa del proceso (sea vía terminación anticipada o principio de oportunidad), por lo que no hay mayor carga procesal para los juzgados. Sin embargo, a partir del quinto o sexto mes –no olvidar los 120 días de la investigación preparatoria–, la carga procesal se incrementa de manera paulatina y sostenida, resultando que las audiencias previas al juicio se elevan sustancialmente en número (apareciendo también las denominadas solicitudes de tutela de derechos), tal como se ve en el cuadro siguiente (sobre investigación preparatoria) respecto al distrito judicial de Ica. INGRESOS MENSUALES PRO PROVINCIAL JIP PROVINCIA MES ICA

CHINCHA

PISCO

NAZCA

LUCANAS

PARINACOCHAS

HUAYTARA

PALICAR DEL SARA SARA

Total mes

Diciembre

37

28

30

6

3

2

0

0

106

Enero

64

8

37

19

9

0

4

0

141

Febrero

131

14

0

22

15

0

3

0

185

Marzo

190

37

64

40

4

3

9

4

351

Abril

125

0

59

0

3

2

12

2

303

Mayo

124

0

0

0

8

4

13

6

255

Total provincia

771

87

190

87

42

11

41

12

1241

74


1

2.24 1.9 1.31

1

0.37 0.3 0.28

1.25

0.64

0.64

0.37

0.4 0.37

0.59

CHINCHA PISCO

0.19

0.22

NAZCA

0.15 0.14 0.12 0.09 0.08

1

ICA

0.13

PARINACOCHAS

0.09

0.08

0.06

0.06 0.04

0.03

0.04 0.03

0.03

0.02

LUCANAS

0.04

HUAYTARA PAUCAR DEL SARA SARA

0.03 0.02

1 DICIEMBRE

ENERO

FEBRERO

MARZO

ABRIL

MAYO

Del cuadro se observa que, desde la vigencia del CPP de 2004 en el Distrito Judicial de Ica (diciembre de 2009), se han ido incrementado mes tras mes los ingresos en los juzgados de investigación preparatoria, tendencia que aún se mantiene . Entonces, la parte administrativa debe espaciar correctamente el tiempo –al inicio se contempló en la mayoría de las cortes judiciales un aproximado de 40 minutos para cada Audiencia–; sin embargo, el incremento de la carga procesal ha exigido que los jueces del proceso deban aligerar las audiencias en el afán de no frustrar las siguientes. ¿Cómo logramos ello en las etapas previas a juicio? En primer lugar , logrando que las partes conozcan su rol y no dilaten la audiencia por

[21] Fuente: Administración del Módulo Penal de Ica. Elaboración: Guillermo Uribe Meléndez y Juan Díaz Pineda. 75

Juicio oral

desconocimiento (adecuada identificación de sujetos procesales, comprensión del tema, etc.). En segundo lugar , el juez debe dirigir la audiencia procurando controlar el tiempo que las partes utilizan (sin perjudicar sus derechos) y, si es necesario, adoptar las decisiones que dinamicen la audiencia. En tercer lugar , debe existir el factor eficiencia en la redacción de las actas de audiencia, lo que implica que concluida la audiencia debe tenerse lista el acta de esta, evitando la sobrecarga de labores. Para ello es necesario tener un modelo uniforme de actas de audiencia, cuya finalidad sea solo acreditar la realización del acto procesal y no la transcripción de lo que las partes expresan en audiencia , pues ello está garantizado con el registro de audio. Finalmente, en cuarto lugar , las decisiones judiciales al ser orales deben cumplir con estándares mínimos –lo que exige precisión y capacidad de síntesis por el juez–, es decir, una adecuada motivación y una decisión clara y precisa que sea entendible por las partes. No se debe considerar como motivación el uso de frases o conceptos extensos (o rimbombantes) o citas exhaustivas (lo que genera desconfianza en los oyentes), pues la motivación, como se verá más adelante, consiste en explicar con buenas razones el porqué de una decisión. Es evidente que el juez que pronuncia su decisión en forma oral no tiene el mismo tiempo y los recursos para desarrollar un concepto que quien en la tranquilidad de su despacho y sin público elabora por escrito una resolución. Sin embargo, nuestros jueces han ido perfeccionando tales destrezas, por lo que estamos seguros que el dictado de resoluciones orales fundamentadas será poco a poco lo característico en nuestros jueces penales. El factor tiempo es vital en la realización de audiencias y lo que debe buscarse es su reducción sustancial sin afectar los intereses del proceso. Baste como ejemplo el cuadro siguiente respecto al promedio de tiempo de audiencias en la Corte Superior de Justicia de La Libertad en los años 2007 y 2008 (abril a marzo), donde el índice promedio de duración de una audiencia es de 57.7 minutos, lo cual constituye un índice óptimo, teniendo en cuenta que la carga procesal se ha ido incrementando paulatinamente.

76


Fuente: La Reforma Procesal en Cifras. Informe de la Implementación del CPP en el Distrito Judicial de La

Libertad.

En suma, lo que hay que evitar es que nuestros jueces vuelvan al sistema de resolver por escrito y fuera de audiencia las decisiones en un proceso judicial. Es cierto que en muchos casos la complejidad del asunto obliga a una meditación adecuada y la norma permite plazos (por ejemplo, el artículo 352.1 del CPP permite diferir el dictado del auto de enjuiciamiento hasta por 48 horas); sin embargo, lo que se debe buscar en la mayoría de los casos es decidir en audiencia. e)

Cumplimiento del deber de motivación de las resoluciones interlocutorias

La Constitución exige en su artículo 139.5 la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias con mención expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hecho en que se sustenta la decisión. Aun cuando consideremos que la forma “escrita” a que hace referencia el texto constitucional ya no es la más adecuada a nuestros tiempos, es innegable que existe la obligación constitucional de “motivar” la decisión judicial. Cuando se inició la implementación de la reforma procesal en el país, buena parte de los magistrados tomaron como referencia la reforma procesal chilena. Ello explica la gran cantidad de pasantías efectuadas por magistrados y auxiliares jurisdiccionales a las dependencias judiciales del país sureño, donde apreciaron in situ las ventajas del sistema de audiencias así como la celeridad de los procesos que generaban.

77

Juicio oral

Pero también se pudo apreciar que la motivación de las resoluciones era muy breve, lo que favorecía la culminación rápida de las audiencias. Ello planteó la interrogante de si esta mecánica podía ser aplicada en el sistema de audiencias peruano, teniendo en cuenta no solo el factor tiempo, sino también que al dictarse la resolución judicial a “viva voz” y sin ayuda de soporte escrito se planteaba un nuevo escenario al que no estaban acostumbrados los magistrados peruanos, salvo quienes hubiesen intervenido en los “juicios orales” en las salas penales. En realidad, la motivación es el conjunto de razones o argumentos de hecho y de Derecho en que se sustenta una decisión judicial. Entonces, ¿la motivación debe ser extensa? ¿Qué debe entenderse por adecuada fundamentación? Una cosa es encontrarse en la privacidad de un despacho construyendo una resolución con la toda la literatura jurídica a la mano y otra es encontrarse frente al público y pronunciar una decisión sin más ayuda que la norma legal y la debida atención prestada a los argumentos de las partes. Ello exige a nuestros magistrados nuevas destrezas como por ejemplo: a) Desarrollar una adecuada atención a los argumentos de las partes, b) Tener a la mano la normatividad jurídica básica –no olvidar que el magistrado desconoce sobre la causa hasta iniciada la audiencia, hacer lo contrario sería una mala práctica–, c)

Efectuar apuntes mínimos que sean de interés para resolver el pro-

blema sin dejar de prestar atención –pero no se debe pasar el tiempo tomando apuntes, puesto que ello denotaría un irrespeto a las partes–, y d) Controlar el tiempo a las partes y el total de la audiencia; no debe perderse de vista que una audiencia de extensa duración afecta la capacidad de recuerdo, y en casos como en la prisión preventiva, debe resolverse de manera inmediata. Por ello, el juez debe controlar que las partes ciñan sus argumentos a lo que se encuentre en debate y no efectuar alegaciones que no tengan relación con lo que es materia de discusión (generalmente la defensa y aun el Ministerio Público buscan impactar en el público asistente con argumentos sociales, lo que hace perder objetividad a la audiencia).

78


Finalmente, cuando deba emitirse la decisión, al ser oral, esta no puede demorarse, lo que exige al magistrado capacidad de síntesis, precisión y claridad en los conceptos, adecuándolos a un formato entendible por el público (lo que no es posible en muchos casos cuando se trata de una resolución dictada por escrito). La resolución judicial no requiere ser extensa cuando es dictada oralmente y así lo han entendido los operadores judiciales, basta cumplir con los requisitos básicos, es decir, los motivos y razones por los cuales se toma la decisión, y los argumentos de hecho y de Derecho pertinentes. Inclusive, la parte decisoria de la resolución debe tener la mayor claridad, de modo que sea entendible para la totalidad de las partes . Para ello, sirve como referencia lo señalado en la STC Exp. Nº 00379-2008PHC/TC, de fecha 24 de marzo de 2008, en la cual el Tribunal Constitucional, variando un fallo anterior respecto a la suficiencia de motivación, precisó: primero, que “uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos”; y segundo: que “la Constitución (…) no garantiza una determinada extensión de la motivación sino que esta exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun cuando su texto sea breve y conciso” . f)

Necesidad de adecuado apoyo tecnológico

Implementar un sistema oral requiere fidelidad del registro, especialmente en las etapas previas a juicio y ello requiere que los elementos tecnológicos estén al alcance de los operadores judiciales. Se reconoce unánimemente que el video es el medio más fidedigno para registrar una audiencia, seguido del audio, pero el alto costo de aquel ha ocasionado que, con excepción del Distrito Judicial de Huaura, no se hayan implementado equipos de video (solo algunas cortes superiores tienen equipos de video, pero aisladamente y no como un sistema unificado).

[22] Es de resaltar los modelos de actas de audiencias en etapas previas a juicio, que aparecen en TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Reforma, Lima, 2010, p. 1195 y ss. [23] Ver: Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Tomo 119, Lima, agosto de 2008, pp. 242 y 243. 79

Juicio oral

Entonces, solo se cuenta con el registro de audio, para lo cual en las diversas cortes donde se ha implementado la reforma, se han adquirido equipos de sonido cuya fidelidad es medianamente aceptable. Se ha contemplado como soporte especial grabadoras portátiles, sin embargo, en muchos casos ha sucedido que la grabación del audio no tiene la fidelidad esperada, lo que naturalmente atenta contra un sistema adecuado de audiencias. Ello se soluciona teniendo a disposición equipos de recambio –lo que requiere una política institucional adecuada– para usarse en caso de inconvenientes y reemplazar rápidamente la falla. No debemos perder de vista que una audiencia grabada en forma inadecuada importa que el registro no pueda ser utilizado, por ejemplo, en caso de impugnaciones, lo que exige que la grabación sea realizada en óptimas condiciones. 1.2. Oralidad en la etapa del juicio oral

Además de un adecuado apoyo tecnológico, debemos añadir lo siguiente: a)

El tiempo durante las audiencias de juicio

El factor tiempo es importante en la adecuada implementación de un sistema oral. Inicialmente, ello importa un aprendizaje paulatino de los actores, lo que significa que será la experiencia la que irá logrando que las audiencias se desarrollen de manera mucho más dinámica, siendo allí donde comienza a tomar importancia su tiempo de duración, dado que progresivamente se incrementa la carga procesal, así como las habilidades de los actores del proceso. Uno de los aspectos que se ha podido apreciar durante la actuación de las audiencias en juicio es que los tiempos que emplea el juez de juzgamiento –sea unipersonal o colegiado– son distintos al que utiliza el juez de investigación preparatoria, toda vez que el juicio tiene una secuencia especial. Hay que resaltar que la capacitación previa en la mayoría de lugares donde se implementó progresivamente la reforma, incidió en la etapa de investigación preparatoria, porque algunos consideraban que la gran mayoría de procesos conforme al CPP culminarían en una primera etapa, lo que el tiempo –como en el caso de Ica, detallado en los cuadros correspondientes– se ha encargado de descartar.

80

La oralidad y su aplicación en el proceso penal peruano Ingresos

Produccion

Ingresos vs producción

Nuevos (causas para juicio oral)

Querellas

Cantidad

16

35

Total

Auto de citación a juicio

Auto final - improcedente

Total

51

18

4

22

INGRESOS CPP JUZGADO UNIPERSONAL - PROVINCIA DE ICA PERIODO: DICIEMBRE 2009 - MAYO 2010

QUERELLAS

35

NUEVAS CAUSAS PARA JUICIO ORAL

16

PRODUCCIÓN CPP JUZGADO UNIPERSONAL - PROVINCIA DE ICA PERIODO: DICIEMBRE 2009 - MAYO 2010

AUTO FINAL IMPROCEDENTE AUTO DE CITACION A JUICIO

4

18

Fuente: Informe semestral de la Comisión de Implementación del Código Procesal Penal en el Distrito

Judicial de Ica.

De lo anterior se desprende que al 2010 un 20% de procesos tramitados necesariamente culminan en juicio. Dicho porcentaje se viene incrementando, requiriéndose un mayor aparato judicial, asistentes judiciales, equipos, etc.), como se puede apreciar de los cuadros siguientes respecto a la misma corte superior:

81

Juicio oral

JUZGADO 1° Juzgado Unipersonal 2° Juzgado Unipersonal

JUZGADO 1° Juzgado Unipersonal 2° Juzgado Unipersonal

ACCIÓN PÚBLICA (Diversos delitos) Dic. Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Ago. Set. 0

0

0

0

0

1

2

2

1

7

0

0

0

0

0

2

3

0

1

1

ACCIÓN PRIVADA (Querellas) Dic. Ene. Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul. Ago. Set. 0

0

0

0

0

1

2

0

0

0

0

0

0

0

0

1

0

2

0

2

Fuente: Elaboración Propia. Cuadro de Audiencias realizadas por los Juzgados Unipersonales de Ica di-

ciembre de 2009-setiembre de 2010.

Por ello, el tiempo en el desarrollo de las audiencias resulta vital y su administración incide directamente en el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales. Considero particularmente que un tiempo estándar en la realización de audiencias es el de una hora (en algunos casos un tiempo menor) . Una especial atención merecen los juicios orales a cargo de jueces colegiados, procesos en los que, dada su naturaleza –pena superior a seis años, complejidad, número de acusados, tipo de delito–, el tiempo está supeditado a lo siguiente: i) adecuada logística (equipos de informática, personal y ambientes); ii) incidencias del proceso (pluralidad de acusados, testigos y otras pruebas); iii) complejidad del asunto; iv) ausencia de destrezas en litigación oral (por parte de los defensores y el propio Ministerio Público). Todo ello importa un tiempo adicional en la celebración de los juicios orales, donde inclusive el magistrado se ve obligado a hacer labor de pedagogía. Sin embargo, es encomiable apreciar que, en muchos casos, solo se requiere como máximo dos audiencias para resolver juicios, a diferencia de lo que sucede con el todavía vigente Código de Procedimientos Penales, donde ello ocuparía mayor tiempo. No obstante, la optimización del uso del tiempo depende también del cabal ejercicio de las facultades del juzgador en cuanto a dirigir la

[24] Conforme a mi experiencia en el cargo de un Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Ica, puedo señalar que el tiempo promedio de duración de la audiencia es de 50 a 60 minutos en caso de los Juzgados de Investigación Preparatoria, y de dos horas en promedio en caso de los Juzgados Unipersonales. 82


audiencia, evitando la dilación innecesaria del juicio (artículo 363.1 del CPP). b) La adecuada motivación de las resoluciones interlocutorias y definitivas en juicio b.1. Motivación de las resoluciones interlocutorias . Al igual que cuando

se precisó la mecánica de la motivación de sentencias en audiencia oral, en la etapa de juicio, estas también deben ser breves y concisas sin afectar la obligación de motivación suficiente, teniendo en cuenta que el afectado puede impugnarlas en el mismo acto. b.2. Motivación de las resoluciones definitivas . Previamente, debe indi-

carse que, para el caso de las sentencias, se consideran las siguientes circunstancias: i)

El juez del juicio oral debe tener todos los antecedentes del juzgamiento –no hay que olvidar que en muchos casos este dura varias sesiones y, por ende, la capacidad de retención se ve afectada–, en el caso de los juzgados colegiados es el director de debates quien efectúa las anotaciones de interés y en los unipersonales es el mismo juez quien recopila los antecedentes sin afectar su atención de lo que las partes exponen.

ii) Resulta necesario, en el caso de los juzgados colegiados, efectuar el debate respectivo previo al fallo. La mecánica para la deliberación y la emisión de la sentencia respectiva supone la observancia de lo señalado en el artículo 392 y siguientes del CPP . iii) La posibilidad de aplicar lo señalado en el artículo 396.2 del CPP, que permite –en casos especiales– efectuar un “adelanto” de la sentencia, específicamente en su parte decisoria y de las motivaciones más resaltantes, ello a efectos de conservar la unidad de la audiencia, permitiendo que la sentencia integral pueda ser leída en un plazo no mayor a ocho días. En cuanto a la sentencia propiamente dicha, debemos indicar, siguiendo a Ortells Ramos, que “es una operación intelectual y una expresión

[25] Al respecto, ver: MACHUCA FUENTES, Carlos. “La deliberación y la sentencia en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 93, Normas Legales, noviembre de 2008, p. 303 y ss. 83

Juicio oral

de voluntad” . En lo referente a la sentencia, en el proceso penal se requiere de un proceso de formación interna en el juzgador, que, a nuestro criterio, sigue el orden siguiente: •

Determinar si el ordenamiento contiene normas que atribuyen a los hechos alegados las consecuencias jurídicas que las partes solicitan.

•

Debe jarse los hechos de los cuales ha de partirse para resolver el caso. Algunos se tendrán por fijados sin necesidad de prueba, cuando haya reconocimiento expreso o lo afirme la parte a quien perjudique. Solo cuando no hay fijación de hecho se valorará la prueba acorde con los criterios de la sana crítica.

•

De lo anterior se extrae un conjunto de armaciones de hecho consideradas como ciertas y que son las que se toman en cuenta para el análisis posterior. En caso de no verificarse veracidad o existir duda o insuficiente probanza, es obvio que el análisis conduce a la absolución.

•

Luego, los hechos demostrados se subsumen en la norma (adecuación de los hechos a la ley penal), lo que importa también una valoración del juzgador.

•

Deben determinarse luego las condiciones personales y sociales del agente, así como la concurrencia de alguna causal de atenuación de la pena.

•

•

A continuación debe fijarse la responsabilidad civil y las costas del proceso. Finalmente, se ordena la consecuencia jurídica al caso concreto –parte decisoria–, es decir, se aplica lo que la norma tiene previsto con carácter abstracto y general así como las responsabilidades civiles a que hubiere lugar.

A la luz de lo anterior, es evidente que la necesidad de motivación de las resoluciones es una exigencia esencial, más aún cuando son emitidas oralmente. Se debe tener en cuenta lo señalado por el Tribunal

[26] MONTEROAROCA, Juan et ál. Derecho jurisdiccional. Tirant to Blanch, Valencia, 1997, p. 273. 84


Constitucional en el Exp. Nº 07030-2005-PHC-TC, en el que se precisa que la motivación “(…) implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica, los fundamentos de hecho y Derecho que la justifican, de manera que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho”. c)

La argumentación oral de las decisiones judiciales

El CPP supuso un nuevo reto a los magistrados a cargo del juzgamiento: la búsqueda de la eficiencia en la gestión del despacho, puesto que al tener a la audiencia como escenario natural de trabajo, evidentemente muchas de sus decisiones deben tomarse inmediatamente, lo que importa el desarrollo de nuevas destrezas. Generalmente, en el sistema anterior, las decisiones en juicio eran tomadas por un tribunal colegiado (sala penal) con jueces superiores. El CPP contempla la existencia de jueces unipersonales y jueces colegiados, que en la mayoría de los casos son jueces especializados, y que anteriormente eran denominados jueces instructores, es decir, muy familiarizados con el sistema escrito, pero no con el desarrollo oral, por lo que el sistema de audiencias, aun cuando no les era desconocido, representa un nuevo escenario de trabajo al cual no se encuentran habituados. En este sentido la capacitación significó un apoyo fundamental . La experiencia demostró que los jueces de paz letrado, por la naturaleza de sus labores, especialmente en los procesos sumarísimos, se encontraban más adaptados a la labor de audiencias. En realidad, quizás la existencia de audiencias en el proceso civil –aunque ahora restringidas– fue de enorme ayuda en la implementación del sistema de audiencias en los procesos penales bajo el nuevo CPP, esencialmente porque buena parte de los magistrados –especialmente los jueces de paz letrados promovidos a jueces especializados– tenía algunas destrezas iniciales que les sirvieron de mucho en el sistema de audiencias.

[27] Baste como ejemplo que desde su creación la Comisión de Implementación de la Corte Superior deJusticia de Ica, durante los años 2008 y 2009 realizó diferentes talleres con el afán de familiarizar a los magistrados con el sistema de audiencias, lo que nalmente resultó benecioso, dado que en este distrito judicial, a diferencia de otras Cortes Superiores, se produjo un adelantamiento súbito de la entrada en vigencia de la norma procesal, al emitirse con fecha 21 de noviembre de 2009 el Decreto Supremo Nº 016-2009-JUS. Así lo resalta el Informe Semestral de la Comisión de Implementación, elevado al Equipo Técnico de Implementación del Poder Judicial (ETI), pp. 8 y 9. 85

Juicio oral

En efecto, en la audiencia es donde se resuelven las incidencias que se promueven dentro del proceso e, inclusive, se dictan las sentencias “de boca del juez”. Muchos de los jueces de instrucción se encontraban acostumbrados al dictado de resoluciones de manera escrita, que podían ser verdaderas piezas jurídicas, al haber sido efectuadas con el tiempo suficiente para construir su argumentación. Sin embargo, el dictado de ellas en forma oral –especialmente, las sentencias– representa un cambio, puesto que lo oralizado muchas veces es incompatible con el formato escrito. No debe perderse de vista que la resoluciones judiciales, esencialmente, deben tener una adecuada enunciación de los antecedentes, la problemática que se pretende resolver, las cuestiones controvertidas del caso, las razones que fundamentan la decisión, entre otros puntos . Entonces, el escenario de audiencias requiere, para que el magistrado cumpla de manera óptima su labor, una gran destreza al pronunciar oralmente sus resoluciones, entre las que podemos citar: capacidad argumentativa, buena dicción, mensaje entendible no solo para los profesionales del Derecho, sino también para el público. Cuando se dicten resoluciones que pongan fin a la instancia o al proceso, estas pueden ser adecuadas a un formato escrito (especialmente las sentencias). Esto ha representado un nuevo reto, el cual ha sido solucionado en parte por los magistrados difiriendo en algunas ocasiones el dictado de la resolución para después de un intervalo de tiempo, en el mismo día o en fecha diferente. Sin embargo, en muchos casos, la tendencia a pronunciar la resolución en forma inmediata se ha ido incrementando, lo que revela el gran interés de los magistrados en adoptar a la oralidad no solo como un principio, sino como un método de trabajo. Asimismo, debe repararse que, en muchos casos, las decisiones judiciales requieren de profunda reflexión, especialmente en el caso de las sentencias de procesos complejos ; no obstante ello, considero que, en general, se debe propender a resolver la cuestión controvertida en audiencia, y solo en casos especiales diferir su dictado, lo que requerirá mayores aptitudes de parte de los magistrados.

[28] Al respecto son ilustrativas las pautas contenidas en el Manual de Resoluciones Judiciales. Academia de la Magistratura - Jusper, julio de 2008, p. 31. [29] La norma permite la deliberación hasta por dos días (artículo 392.2 del CPP). 86


d) Dificultades en las audiencias en los establecimientos penales

Una de las primeras dificultades en el sistema de audiencias sucede cuando estas se realizan en establecimientos penales. Sabido es que, desde aproximadamente 14 años, se implementó un sistema de audiencias en los penales del país, que incluso fueron equipados en forma adecuada para estos fines. En muchos casos, esto implicaba que el acusado se hallara presente en juicio separado por una reja de su defensor. Ello atentaba contra el principio de inmediación y el derecho del acusado de comunicarse en todo momento con su defensor; además, al margen de que la situación emocional de la persona, si tenemos en cuenta que los juicios son públicos, ¿cuál es la imagen que da una persona recluida detrás de una reja? Evidentemente, la impresión no será la mejor. Ello incide también en el aspecto de la oralidad, puesto que se requieren instalar adecuados equipos en los penales, lo que para muchas cortes, dado el presupuesto del que disponen, no es posible . Las audiencias en los establecimientos penales requieren ambientes especiales, a fin de transmitir transparencia, y que garantice que la ubicación del acusado en el juicio sea la mejor y le permita expresarse sin presiones o dificultades. e)

Las audiencias de apelación

Un aspecto poco explorado es el sistema de audiencias en los tribunales que resuelven impugnaciones. Las salas penales de las diversas cortes Superiores y las salas penales de la Corte Suprema juegan un rol preponderante para fijar los derroteros a seguir por los órganos inferiores, especialmente en cuanto a tramitación del proceso (como veremos más adelante al analizar la Casación Nº 61-2009- La Libertad). Es por ello que el papel de los órganos de apelación es determinante. En cuanto a lo que nos ocupa, podemos advertir que ciertas cortes

[30] Mínimamente, una Sala de audiencia requiere: de equipos de cómputo adecuados, equipo de grabación de audio, sistema de micrófonos, equipo auxiliar de contingencia. No debe olvidarse, además, que muchos de los establecimientos penales, por su lejanía de la ciudad, no están adecuadamente interconectados con las redes centrales del sistema de la Corte Superior, todo lo cual requiere una adecuada infraestructura y sobre todo su mantenimiento periódico. [31] Por ejemplo, en el caso del plazo de las diligencias preliminares en sede scal, la Corte Suprema ha establecido en la Casación Nº 02-2008-La Libertad, que el plazo de la investigación preliminar no debe, en todo caso, ser superior al de la investigación preparatoria (120 días), señalando así una línea a observarse en estos casos. 87

Juicio oral

superiores –La Libertad, por ejemplo– resuelven de manera inmediata y oral las controversias, a diferencia de lo que sucede en otras cortes, que hacen uso del plazo al que hacen referencia los artículos 420.7, 425.1 y 450.6 del CPP. Lo óptimo es que la resolución de las impugnaciones se realice en la mayor brevedad posible, incluso en la misma audiencia de apelación.

IV. LA CASACIÓN Nº 61-2009-LA LIBERTAD Y SU IMPLICANCIA EN LA ORALIDAD EN EL PROCESO PENAL 1. Consideraciones preliminares En principio, hay que precisar –para efectuar un comentario objetivo–, que esta resolución no efectuó pronunciamiento alguno sobre lo que fue objeto de casación. Por lo tanto –en mi opinión–, no nos encontramos frente a una casación propiamente dicha, cuyas formalidades se encuentran señaladas en el artículo 405 del CPP, cuyo objeto y finalidad son distintos a los señalados en la mencionada resolución. Debemos entender que, interpuesto el recurso, la sala superior verificó los requisitos de admisibilidad y lo concedió. Luego, se siguió el trámite señalado en el artículo 430.5 del CPP en la Corte Suprema (así lo señala el considerando primero), que en este caso –a tenor de lo resuelto después– devino en innecesario. En efecto, concedido el recurso por la Primera Sala Penal de Apelaciones de La Libertad, si la Sala Penal de la Corte Suprema consideraba que existía una irregularidad en la formación del expediente debió devolverlo de manera inmediata, lo cual se podría plasmar incluso en un decreto (téngase en cuenta que no se declaró la nulidad de la audiencia, sino que se ordenó subsanar las actas de ella, lo cual es discutible, pues aun cuando existe el audio no debe olvidarse que en audiencia se señaló expresamente que en el acta solo se registraba por escrito lo pertinente), a fin de que se complete las actas y se envíe el registro de audio. En realidad, lo óptimo debiera ser que, existiendo un nuevo sistema procesal penal, la Sala Penal de la Corte Suprema deba tener acceso directo a los audios (para ello se requiere de la interconexión entre sedes judiciales, que es a lo que debe apuntarse aun cuando existan limitaciones presupuestarias) y no verse en la necesidad de solicitarlos. 88


Sin embargo, dadas las circunstancias, es evidente que era necesario tener tanto los audios del juez de la investigación preparatoria como de la Sala de Apelaciones, los cuales sin necesidad de la observancia del trámite del artículo 430.5 del CPP, debieron ser solicitados. Por otro lado, si debían subsanarse las actas, ello se hubiera efectuado –pese a nuestros reparos– sin mayor trámite, solicitando a los órganos respectivos su subsanación. En esencia, era innecesaria una resolución con visos de casación –especialmente, por los efectos de esta y lo que se ordena en la parte final de aquella–. Por lo demás, a nuestro criterio, no tiene tal calidad, ya que los vicios advertidos son mayormente administrativos y no referidos al objeto que tiene la casación en nuestro sistema procesal penal. Esto es muy importante sobre todo para entender los cuestionamientos a los efectos y alcances de esta resolución de la Corte Suprema –fundamentalmente si es vinculante o no–, aun cuando algunos magistrados hayan opinado que la resolución aludida no se encuentra dentro de los parámetros del artículo 433.3 del CPP.

2. Las resoluciones judiciales y la exigencia constitucional Debemos precisar que si bien la Constitución señala en su artículo 139 inciso 5 como garantía de la administración de justicia, la motivación escrita de las resoluciones judiciales, no es menos cierto que la Constitución de 1993 se dio en un entorno social que no contemplaba a la oralidad en el proceso como un tema prioritario, y tampoco los adelantos tecnológicos de esos años lo permitían, situación que en la actualidad ha variado. En el Código de Procedimientos Penales teníamos el denominado juicio oral y público, sin embargo, en muchos casos la justicia que se administraba era la “justicia del expediente”, donde se privilegiaban los actuados de la etapa de instrucción y muchas veces el juicio no era otra cosa que la mención de declaraciones y documentos que ya figuraban en el expediente, y la sentencia –que generalmente se dictaba en otra sesión– era elaborada fuera de audiencia. Como lo venimos precisando, en el esquema procesal moderno la oralidad es vital no solo por el carácter del debate, sino porque contribuye a la transparencia del proceso, que se logra cuando de manera espontánea el juez pronuncia su decisión, sin estar sometido a ataduras mecánicas; por ello, el inciso 5 del artículo 139 antes citado merece una nueva lectura a la luz de 89

Juicio oral

los tiempos –porque no se han dado los cambios constitucionales respectivos–, según la cual el medio más fidedigno para garantizar una resolución no es el papel escrito, sino el video y el audio –en ese orden–; así lo han entendido los operadores judiciales de los distritos judiciales donde se viene aplicando la reforma. Por lo tanto, lo que se busca en el fondo es la menor utilización del soporte escrito, incluso para las resoluciones importantes (aun para las sentencias) porque la administración de justicia dicha “de boca” del juez en forma directa, no retocada –como muchas veces ocurre con el soporte papel– genera confianza en la sociedad; más aún, el justiciable entiende con un lengua je sencillo y práctico, que muchas veces no puede ser transcrito, cuáles son los motivos del juez para dictar un determinado fallo, de esta manera quien es sentenciado sabe de primera mano, sin consultar a un experto, por qué es condenado. Al contrario, no colabora con una justicia más transparente insistir que las resoluciones judiciales sean inscritas, aun cuando la referida norma constitucional lo señale expresamente.

3. ¿Por qué es perjudicial para el proceso la transcripción íntegra de la sentencia o resolución final en el acta? La Corte Suprema señaló [32]en la resolución analizada –para lo que nos ocupa en este análisis– que: “Las actas levantadas con ocasión de la audiencia de control de acusación por el juez de investigación preparatoria y por el colegiado en el marco de la audiencia de apelación, no contienen el íntegro de las decisiones; esto es, que no aparecen copiadas la parte expositiva, considerativa y decisoria”. Para entender ello, y establecer si podría causar perjuicio, pongámonos en el supuesto de que no existiera la referencia a la motivación “escrita” de las

[32] Habría que resaltar que la discusión entre oralidad versus escritura y registro de actos procesales, no solo ha ocurrido en nuestro país. Sirva como ejemplo el fallo en el caso Leiva, en el que la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires - Argentina (Causa Nº 28506-01-CC/2007), al defender el método escrito señala que: “(…) En el precedente de esta Sala ‘Zenteno’ (Causa N° 30686-00CC/2006, 12/04/07), hemos armado que las grabaciones de los juicios –o las audiencias como la de autos–, deben ser entendidas como un complemento de las actas, pero no como un sustituto de aquellas, por lo que deben contener las partes esenciales de los actos procesales que se desarrollan en la audiencia (…)”. Se aducen razones de “(…) gravedad y la importancia de la cuestión (…)”, empero se olvida que el soporte magnético, incluso, es superior al formato escrito y puede ser perfectamente escuchado por las partes. 90


resoluciones judiciales en la Constitución. ¿Cuál sería el perjuicio de que las resoluciones se dicten oralmente con registro en audio y solo la parte resolutiva corra consignada en el acta? Veamos: a)

El registro de audio es más fidedigno que el acta . Las consideraciones del

juez decisor aparecen por este medio más nítidas y sirven incluso al órgano de revisión para entender el sustento de la resolución. Con ello también se genera confianza en la comunidad jurídica sobre lo decidido por el juez. b) El juez puede expresar de manera espontánea sus ideas . No hay una obligación de acomodar las palabras para que la sentencia, que va a tener un formato escrito en su integridad, sea entendible. Esto es muy importante, pues la redacción de la sentencia para el formato de papel –que incluye el acta– debe ser “acomodada” para ser entendible –para quien, por ejemplo, no asistió a audiencia–, perdiéndose la inmediatez de las resoluciones. Por otra parte, con la transcripción total, el juez necesita mayor tiempo para elaborar su sentencia que va a adaptar al formato papel, alargando el tiempo de las audiencias, lo que no solo perjudica la gestión judicial, sino que genera desconfianza en el justiciable. La sentencia dictada oralmente también evita malas prácticas, pues es común observar que el juez efectúa un receso para dictar sentencia y, en muchos casos, abandona la sala de audiencias para redactarla, lo que genera desconfianza en la comunidad jurídica. c)

Menor gasto de papel y horas-hombre. Por el contrario, la transcripción

íntegra obliga a gastar mayor cantidad de papel, horas-hombre (personal especializado en digitación y mecanografía, ausente en la mayoría de distritos judiciales, especialmente en los lugares alejados), equipos logísticos, etc. d) Se cumple con todos los aspectos de la motivación de las resoluciones, esto es, con los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan una decisión, puesto que el juez oralmente puede satisfacerlos. Incluso, la obligación de transcribir íntegramente los fundamentos obliga a los jueces a tener “considerandos” preestablecidos, a fin de evitar la pérdida de tiempo, perdiéndose así valores esenciales del nuevo modelo procesal, que son la inmediación y la oralidad.

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Juicio oral

e) No se vulnera el artículo 123.1 del CPP . Si bien se establece una formalidad (exposición de hechos debatidos, análisis de prueba actuada, determinación de la ley aplicable y decisión), no se estipula que obligatoriamente la sentencia o auto definitivo deban ser escritos e incluidos totalmente en el acta; es necesario –eso sí– concordar la norma especializada con la Carta Magna que, como reiteramos, requiere de una nueva lectura. No olvidemos que el Tribunal Constitucional acepta el soporte magnético para las sentencias; así lo señala, por ejemplo, en la sentencia dictada en el Exp. Nº 2937-2009-PHC/TC-La Libertad. f)

Se procura la búsqueda de nuevas prácticas acordes con la modernidad del proceso. En efecto, en el juicio oral del Código de Procedimientos Pena-

les se señalaba que el secretario debía extender un acta donde conste con precisión todo lo ocurrido en audiencia (artículo 213) e, inclusive, esta acta era leída (artículo 291). Esto último en la práctica no ocurría, pues la redacción del acta era tediosa, aun con mecanismos modernos, con la consiguiente demora y gasto innecesario de horas-hombre (en muchos casos, la audiencia era suspendida por falta del acta, que en ocasiones era muy extensa), ya que, como repetimos, la justicia era la del expediente, situación que no favorecía al proceso. Por ello, buscar que las actas solo contengan una síntesis de lo actuado es un gran paso en la búsqueda de la celeridad procesal; y cuando hablamos de síntesis, estamos refiriéndonos a todo lo actuado, incluso a las sentencias. g) No se vulnera el inciso veinte del artículo 139 de la Constitución. Cualquier persona puede asistir a la audiencia y la publicidad es uno de los pilares del proceso penal, de modo que no se afecta ningún derecho de la colectividad, que más bien puede escuchar en forma directa del juez los motivos por los cuales toma una decisión e, inclusive, criticarlos, lo que no ocurre con la forma escrita, en que muchas veces por errores mecanográficos o el sentido de las palabras la sentencia no logra ser entendida cabalmente. Ahora bien, el ciudadano común, ¿comprende mejor un fallo judicial cuando lo escucha en forma oral y con frases entendibles o cuando lee un papel? Es evidente que el común de las personas no conoce de temas jurídicos, por lo que un pronunciamiento oral les permite entender con mayor facilidad el fallo judicial.

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h) La resolución dictada oralmente no impide el acceso a la crítica jurídica y social de las decisiones judiciales . Es hora ya de que se reemplace la lectura del papel por el formato oral y de que no exista restricción alguna para que alguien, previa identificación, pueda acceder a los registros de audio y ejercer perfectamente su derecho a la crítica de las decisiones judiciales. En conclusión, no representa perjuicio alguno para el proceso ni para la adecuada motivación de las resoluciones judiciales el que el soporte de estas sea magnético. Antes bien, las ventajas sobre el documento escrito son enormes e, incluso, abona a un menor uso de papel y tinta, contribuyendo al cuidado de nuestro hábitat.

4. Soluciones al problema presentado con motivo de la Casación N° 612009-La Libertad 4.1. Transitorias a) Interpretación amplia del artículo 120.2 del CPP. Este precepto señala: “(…) 2. El acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta o integral –según el caso– de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para las actuaciones que así lo requieran (…)”. La expresión “actos” tiene relación con la secuencia de la audiencia. Ello no significa que la denominada relación “sucinta o integral” reproduzca totalmente lo escuchado en audiencia. En el caso de las sentencias y autos definitivos debe permitirse la transcripción total solo de los considerandos que sustentan la imposición de la pena o de las penas que limiten la libertad ambulatoria, y en el caso de otros autos los principales fundamentos de lo decidido. En los demás casos, el acta solo debe contener un resumen de lo que es materia de pronunciamiento. Así, propugnamos la oralidad en los actos procesales pues, como reitero, el soporte magnético es superior al escrito. b) Hacer entender a los operadores del Derecho que el Código busca la oralidad y no la escritura (campaña de sensibilización). Esto es necesario si se desea que el moderno esquema procesal –que aún se encuentra en estado incipiente– sea aceptado por quienes se encuentran dentro de su radio de acción.

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Juicio oral

c)

Realización de un Pleno Nacional con intervención de los jueces supremos, jueces superiores y jueces penales para analizar, entre otros aspectos, las ventajas y desventajas de la oralidad en el proceso penal moderno.

d) Realizar un pleno casatorio para adoptar acuerdos vinculantes sobre el tema.

4.2. De índole legislativa Se requiere de la modificación legislativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política, que debe tener el siguiente texto: “La motivación de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan” Para ello, el Poder Judicial debe propiciar una reforma constitucional en el afán de que el modelo procesal –cuyos resultados los venimos apreciando en muchos distritos judiciales del país– se traduzca en una reforma constitucional. Incluso, la propuesta de reforma debe ir acompañada de un acuerdo del Congreso Nacional de magistrados que se celebra cada año.

V. OPTIMIZANDO LA ORALIDAD 1. ¿Es necesario capacitar en oralidad? A la luz de las experiencias detalladas, resulta necesaria una capacitación en la oralidad. Es necesario que los operadores jurídicos en nuestro país (entiéndase abogados, jueces, fiscales y defensores públicos) entiendan que la “cultura del expediente” ya no tiene cabida en un sistema procesal penal moderno (lo que importa, en pocas palabras, que especialmente quienes tienen capacidad de decisión se acostumbren a resolver sin vista de expedientes), puesto que la oralidad implica una transmisión directa de información al juez –en audiencia–, posibilitando el debate de cualquier cuestión relevante para el proceso. Una adecuada capacitación importa no solo afinar las capacidades de quienes ya vienen operando en el proceso, sino de todos aquellos que de una u

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otra manera estarán inmersos en el sistema –por ello, es necesario capacitar a los estudiantes universitarios en este aspecto–. Debe entenderse que la oralidad es un método de trabajo. Creo que una capacitación constante, especialmente en los distritos judiciales donde aún no se encuentra vigente el CPP, resulta necesaria, pero también la introducción en las facultades de Derecho del curso de litigación oral con el carácter de obligatorio. Sin embargo, también debe propenderse a que esta capacitación, que básicamente puede iniciarse en universidades, luego sea segmentada por grupos (v. gr. fiscales, jueces) conforme a su labor y rol dentro del esquema procesal. Asimismo, la capacitación debe tomar en cuenta las etapas del proceso, pues, como ya hemos indicado, las audiencias de las etapas previas al juicio tienen una tónica distinta a la del juicio mismo. Como lo señala Leticia Lorenzo[33], la capacitación en oralidad aporta beneficios sustanciales al sistema de administración de justicia: genera estándares de calidad en la actuación de los operadores jurisdiccionales, detecta “cuellos de botella” y promueve el impulso de prácticas para superarlos, identifica las necesidades de cambio normativo y posibilita un espacio de discusión alterno al desarrollo laboral de los intervinientes en el sistema. No es una solución a todos los problemas que implica la implementación de un sistema procesal penal moderno, pero contribuye decisivamente a mejorar destrezas y llevarlo adelante con mayor eficacia y celeridad.

2. Necesidad de implementar adecuadamente la oralidad en los procesos por faltas El CPP contempla el proceso por faltas en el Libro V Sección VII. Una simple lectura de dichos preceptos nos permite apreciar que el juicio, que consta de una única audiencia, tiene a la oralidad como elemento fundamental en la totalidad de sus secuencias. Sin embargo, la implementación del modelo ha tropezado con la poca o nula atención que se han prestado a los procesos por faltas en dos aspectos fundamentales: a) la implementación del sistema de audio, y b) la capacitación de los actores del proceso.

[33] Ver: LORENZO, Leticia. “Capacitación en oralidad. Desafíos y límites para la mejora en la gestión del sistema”. En: Selección de Lecturas. Instituto de Ciencia Procesal, Lima, pp. 9-15. 95

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No se debe perder de vista que la primera impresión de la ciudadanía respecto al sistema de justicia penal son los procesos por faltas –infracciones menores– que se juzgan en los distritos y localidades, teniendo en cuenta lo señalado en los artículos 26.4 y 26.5 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por otro lado, el proceso por faltas, tal y como está estructurado en el CPP, adolece de muchos defectos, esencialmente, porque no existe participación alguna del Ministerio Público, lo que impide al Estado ejercer cabalmente su función acusadora, dado que las faltas tal y como lo concibe nuestra legislación no son otra cosa que delitos en “miniatura” [34]. Es incomprensible que siendo el proceso eminentemente oral no se haya implementado un sistema de audio para las actuaciones en este tipo de procesos, que a la larga representaría un enorme ahorro económico, sobre todo en la capital de la República, donde la delincuencia de “bagatela” (v. gr. hurtos menores) ha sentado sus raíces. Resulta necesario, además de la capacitación sostenida de los jueces de paz, no solo aplicar la oralidad, sino hacerla efectiva con un sistema de registro adecuado, puesto que continuar utilizando el soporte escrito para actuaciones que son eminentemente orales, representa un excesivo costo económico.

3. El papel de la prensa y la oralidad El papel de la prensa con el nuevo modelo procesal ha adquirido mayor importancia, compatibilizándose con el papel fiscalizador de la prensa. La publicidad de las actuaciones judiciales, especialmente en las audiencias previas al juicio, permite a la ciudadanía conocer de primera mano las decisiones judiciales sobre temas que en muchos casos son de gran interés. Por ende, se impone el establecimiento de “nuevas relaciones” entre la prensa y los operadores del sistema, de manera tal que la información no solo sea fluida, sino también objetiva. Se ha observado en muchos casos que la información que se traslada al público no es la mejor, originando que se genere opinión contraria al sistema judicial.

[34] Esta deciencia se nota claramente, por ejemplo, en los casos de violencia familiar, donde las faltas contra la persona no tiene parte acusadora válida, tal como lo ha resaltado la Defensoría del Pueblo en el Informe contenido en la Resolución Defensorial Nº 0053-2006/DP. 96


La denuncia periodística no debe reemplazar la resolución judicial, pues puede generar presión social. Debe considerarse que los jueces resuelven en el sistema oral con lo que se expone en el debate –precisamente para ello se garantiza los derechos del imputado– y no sobre la base de suposiciones o apreciaciones particulares. El cambio del sistema del expediente a la oralidad radica en ello, siendo menester que la prensa entienda que, aun cuando la noticia criminal puede representar un tremendo escándalo o el delito ser muy reprobable, la labor del juez –y por ello la necesidad de explicar las decisiones de manera adecuada y entendible en forma oral– consiste en adoptar una decisión ajustada a Derecho, y no a una corriente de opinión. Por ello, se requiere de transparencia en la actuación de los jueces y de ob jetividad en la labor de la prensa. En la medida que la prensa entienda ello y los jueces empleen los mecanismos más adecuados para hacer conocer sus decisiones –la oralidad y la publicidad contribuyen en gran medida a ello– mayor éxito se logrará en la mejora de la percepción que la ciudadanía tiene del sistema judicial.

VI. CONCLUSIONES 1.

Hacer referencia a la oralidad en el proceso penal moderno, es referirse a su esencia. No existe sistema procesal moderno –salvo aquellos no adaptados a la modernidad o que consideren a la escritura un ritual– que no tenga a la oralidad como uno de sus pilares. La oralidad es una herramienta decisiva en el proceso, cuyo derrotero está signado por el sistema de audiencias, donde, con intervención activa de las partes, se resuelven los conflictos penales. Por tal razón, es imprescindible una capacitación adecuada de los actores del sistema (como se ha detallado en líneas precedentes).

2.

Por otra parte, si bien rige el principio de la motivación de las resoluciones judiciales, nada impide que estas puedan ser dictadas de manera oral y queden registradas en audio. No debemos olvidar que en tiempos modernos el registro de mayor fidelidad lo provee el video –aunque es muy costoso–, luego el audio y finalmente el documento escrito. Este último, además, origina un mayor gasto económico (como horas-hombre, contaminación, v. gr. uso de papel, tinta, energía eléctrica, impresoras, etc.). De ahí que redactar el tenor íntegro de la resolución no resulta eficiente ni útil en un proceso de reforma, que no puede estancarse bajo el pretexto de la “motivación escrita” de las resoluciones judiciales. 97

Juicio oral

Sumado a ello, se advierte que dictar el íntegro de la resolución escrita no es lo mismo que expresarla espontáneamente. En aquel caso se pierde la ilación que todo magistrado debe tener al estructurar sus sentencias. 3.

Lo que en el fondo se busca con el nuevo modelo procesal penal es apuntar hacia la oralidad, al menor uso del papel y de la escritura, y a que el justiciable entienda del propio juez el sentido del fallo, lo que no se logra cuando este –aun cuando ya tenga en la mente su decisión– se toma un tiempo para dictar una resolución por escrito. No es lo mismo dictar oralmente una sentencia que redactarla, aun cuando signifiquen lo mismo y traten el mismo asunto. Ciertas palabras no encajan en la forma escrita pero pueden ser entendidas cuando son habladas, sobre todo por el énfasis que se pone al dictar una resolución oralmente.

4.

Se requiere una nueva interpretación –más dinámica– de la Constitución Política actual, así como su modificación, a fin de consagrar a la oralidad como principio constitucional. La exigencia de que conste en el acta el tenor íntegro de las sentencias ocasiona un mayor costo al proceso. Por ello, es saludable extender la oralidad, incluso, a los procesos por faltas, que en la capital de la República ocupan un buen porcentaje de la carga procesal. La reforma procesal penal en el Perú ingresa a una etapa crucial, especialmente cuando se advierte que por cuestiones económicas se pretende paralizar la entrada en vigencia del CPP en diversos distritos judiciales. El norte de las reformas procesales en América Latina es apuntar hacia la oralidad en todos los aspectos. En nuestro país, es hora de definiciones. Si no miramos al proceso penal bajo el prisma de la oralidad y de la menor reducción de la escritura, no enfrentaremos adecuadamente los desafíos del presente siglo. Debe entenderse que la audiencia –con la oralidad como fortaleza del proceso penal moderno– es el escenario natural de la resolución de los conflictos e incidencias, en un proceso penal donde se imponen cambios que la ciudadanía evaluará y que dependen mucho de la labor del Poder Judicial.

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La cesura del juicio oral: ¿Está prevista en el Código Procesal Penal de 2004? Carlos Zoe VÁSQUEZ GANOZA [*]

Sumario

I. Introducción. II. Importación de instituciones de un sistema a otro. III. Fundamentos a favor de un juicio bifásico o cesura del juicio oral. IV. Problemas que genera la implementación de la cesura del juicio oral. V. Toma de posición. VI. ¿Está

contemplada la cesura en el Código Procesal Penal de 2004? VII. Conclusiones.

El presente artículo pretende dar algunas consideraciones doctrinarias sobre la institución de la cesura del juicio penal, mostrando su necesidad, los problemas que ella puede generar, así como la forma en la que podría realizarse una adecuada práctica en el marco de la normativa nacional, dando respuestas a las interrogantes o discusiones antes planteadas.

I.

INTRODUCCIÓN

La cesura del juicio oral ha sido una característica del sistema anglosajón, íntimamente ligada, por lo tanto, al sistema del Common Law [1] y, sobre todo, a un sistema acusatorio [2]. Su establecimiento divide el juicio penal en dos

[*] [1] [2]

Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Penal por la Universidad Privada Antenor Orrego. Miembro de la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal - Ministerio de Justicia. Así FIERRO-MÉNDEZ, Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Ibáñez, Bogotá, 2006, p. 62. Véase MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, Tomo I. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 264 y ss. 101

Juicio oral

etapas: la primera, a cargo de un jurado, conformado por funcionarios no profesionales y eventuales, pero bajo la dirección de un juez, en la que se debate la culpabilidad del procesado; la segunda, que depende de aquella, donde se debate la determinación judicial de la pena, en presencia única del funcionario profesional y permanente: el juez. En la actualidad, se discute si la inexistencia de un juicio bifásico determina el quiebre de la estructura básica del sistema acusatorio y, por ende, lo convierte en uno inquisitivo. Asimismo, en el Distrito Judicial de La Libertad, se discute si el Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) contiene dicha figura o si, por el contrario, el legislador ha preestablecido un juicio oral monofásico. De ser así, la cuestión radica en la forma en la que dicha institución debe incorporarse a la normativa vigente.

II. IMPORTACIÓN DE INSTITUCIONES DE UN SISTEMA A OTRO Se sabe que a partir de la década de los años ochenta, Latinoamérica ha experimentado un espiral de reformas procesales [3], cuyo objetivo ha sido reemplazar el viejo sistema inquisitivo imperante por más de quinientos años [4] por uno de corte acusatorio. La cultura arraigada en los sistemas que siguieron al Civil Law de Europa Continental como el nuestro se ha visto confrontada con la nueva forma de administrar justicia traída con el sistema acusatorio clásico del Common Law , configurando el comportamiento de los actores del sistema receptor. Dicho comportamiento ha sido catalogado como la “sociología de la reforma judicial” [5], y está determinado en tres niveles: a)

Primer nivel

Se trata del rechazo total a la nueva institución o modelo que se ha importado al sistema preexistente. Su conocimiento o desconocimiento configura para los actores del sistema receptor, en algunos casos, un quiebre en su propia cultura jurídica o, en la mayoría de estos, un quiebre al statu quo de sus propios intereses. En tal sentido, la “penetración”

[3] [4] [5]

Al respecto, véase STRUENSEE, Eberhard y MAIER, Julio B. “Introducción”. En: Las reformas procesales penales en América Latina. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 17 y ss. Frase célebre expresada por Alberto Bovino en Problemas del derecho procesal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 3. LANGER, Máximo. “La dicotomía acusatorio - inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reexiones a partir del procedimiento abreviado”. En: El procedimiento abreviado. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 125.

102

La cesura del juicio oral

de dicho sistema o institución importada “transforma” su inconsciente colectivo jurídico, determinando en ellos un rechazo total. Ejemplo de esto son los gobiernos autoritarios, en los que el poder es detentado por una sola persona con manifiesto menosprecio por el sistema acusatorio, el cual requiere como uno de sus elementos, a la división de funciones. Ese rechazo ha sido histórico [6]. En otros casos, como sucedió en Italia con la entrada en vigencia del sistema acusatorio de 1988, el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del patteggiamiento (justicia penal negociada), argumentando que la determinación judicial de la pena es una función jurisdiccional que no puede ser dejada a las partes[7]. Para vincular los ejemplos a nuestra experiencia procesal, puede tenerse en cuenta el rechazo de la “acusación directa” realizado por el Tribunal de Apelaciones de La Libertad, al considerarlo un proceso no determinado por la ley, confundiéndolo con el proceso inmediato [8]; el rechazo a la determinación de la complejidad del proceso por disposición unilateral del fiscal, exigiéndose, pese a que la normativa señala lo contrario, que ello sea solicitado al juez [9]; o, algo frecuentemente repetido en distintos distritos judiciales: que el juez de juzgamiento o la sala de apelaciones recurra a la información contenida en la carpeta fiscal referida a las investigaciones realizadas con anterioridad al juicio oral [10]. b) Segundo nivel

Aquí, la cultura arraigada sigue jugando un importante papel ya no para rechazar al nuevo sistema o institución importada sino para adecuarlo a la vieja práctica o cultura inquisitiva. Un ejemplo de lo que aquí

[6] [7]

MAIER, Julio. Derecho Procesal… Ob. cit., p. 264 y ss. Véase GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso penal. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1998, p. 133. [8] VÁSQUEZ GANOZA, Carlos Zoe. “Acusación directa vs. proceso inmediato”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 116, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2008, p. 261 y ss. [9] De esta posición TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal. Tomo I. Reforma, Lima, 2010, p. 280. El autor en mención ha variado su posición inicial plasmada en el Acuerdo Plenario N° 07-2009, manifestando ahora que la determinación de la complejidad de la investigación le corresponde al juez. En contra de dicha opinión, VÁSQUEZ GANOZA, Carlos Zoe y CASTAÑEDA FERRADAS, Carlos Roberto. “El proceso complejo en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 129, Gaceta Jurídica, junio de 2009, p. 233 y ss. [10] Este rechazo a la no contaminación no ha sido exclusivo en esta parte del continente: Baste mencionar el ejemplo del Código de Procedimiento Penal de Italia, por el cual se restringe al juez de juzgamiento tomar conocimiento previo del expediente scal antes descrito, lo que determinó el rechazo de estos últimos a esa prohibición, lográndose establecer, con el tiempo, el aumento del número de situaciones en las cuales el expediente de la investigación del scal podía leerse con nes probatorios en el juicio. Ver el genial trabajo de MIRJAN DAMASKA. Aspectos globales de la reforma del proceso penal. Jurídica de Colombia, 2009, p. 23. 103

Juicio oral

se expone puede encontrarse en la cuestionada Casación N° 61-2009La Libertad[11], a través de la cual la Corte Suprema ordenó la transcripción de la decisión oral del juez en las actas de audiencia, con lo cual supuso que la regla en el CPP de 2004 era la “escrituralidad” y la oralidad solo una excepción. Bajo este eufemismo se esconde el antiguo “control vertical”[12] clásico del sistema inquisitivo [13]. Asimismo, puede observarse la transformación que últimamente ha sufrido el tratamiento de la acusación directa, para la cual se exige previamente la formalización de la investigación preparatoria [14], bajo el argumento de un mayor control de las disposiciones fiscales que evite la vulneración de los derechos fundamentales del procesado. c)

Tercer nivel

Finalmente, en este nivel el sistema o la institución importada se aplica tal como se le conoce, esto es, sin rechazo ni modificación alguna por parte de los actores del sistema. Un ejemplo de esto es, a mi juicio, que los actores vengan interiorizando que el nuevo sistema parte de un elemento estructural histórico: el principio acusatorio, donde las funciones de acusamiento y juzgamiento está repartida en distintas personas.

III. FUNDAMENTOS A FAVOR DE UN JUICIO BIFÁSICO O DE LA CESURA DEL JUICIO ORAL a)

La necesidad de la participación ciudadana en la administración de justicia

A favor de la cesura del juicio se argumenta la necesidad de distribuir el poder político o la organización judicial, procurando la participación de los ciudadanos en la administración de justicia [15]. Dicha participación

[11] Disponible en: . [12] Para mayor información véase DUCE, Mauricio y RIEGO R, Cristian. Proceso penal. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 503 y ss. [13] Me remito al trabajo de BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La casación N° 61-2009-La Libertad y una tentativa de contrarreforma en el proceso penal peruano”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010, p. 36 y ss. [14] De esta opinión, TABOADAPILCO, Giammpol. “La acusación directa o por salto en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 272 y ss. [15] Véase MAIER, Julio B. Derecho Procesal… Ob. cit., p. 787; la misma opinión aparece de la exposición de motivos del Proyecto Huanchaco: “2.1.6. Participación ciudadana: Sobre la base de un proceso legitimado y 104


constituye, en la primera etapa del juicio bifásico, un “freno político” [16] frente a cualquier arbitrariedad por parte de los funcionarios públicos permanentes (fiscales o jueces) en la aplicación de la “coacción estatal”[17]. Esa intervención se puede realizar de dos formas: la primera es la creación de jurados no profesionales y ocasionales (v. gr. EE.UU. o Inglaterra), la otra, una mezcla de estos con funcionarios profesionales (jurado escabinado como en Alemania, Francia o Italia). Si esto es así, al ser los ciudadanos que participan en esta primera etapa del debate legos en Derecho, solo pueden discutirse hechos pero no el Derecho [18]. b) La retribución por el hecho y la necesidad del estudio de la personalidad del autor para la individualización de la reacción penal

Esta parte de la doctrina no descarta la necesidad de la participación ciudadana, pero señala que esto no es el fundamento principal de un juicio bifásico. Por el contrario, manifiesta que el fin principal es que el juicio oral no se convierta en la aplicación de un Derecho Penal de autor, al discutirse en un solo estadio tanto la culpabilidad como la personalidad del procesado[19]. Esto tiene la siguiente explicación: la culpabilidad del procesado solo debe basarse en su responsabilidad por el hecho objeto de investigación (Derecho Penal de acto) y no en los antecedentes o vida privada del procesado (Derecho Penal de autor). Por el contrario, la personalidad del procesado solo puede servir, una vez determinada su responsabilidad penal, para el debate sobre la individualización de la pena.

[16] [17] [18]

[19]

de operadores penales conables, consideramos necesario incorporar a la sociedad civil al sistema de justicia en forma más concreta, mediante su participación directa en los jurados escabinos. El jurado escabino es un jurado mixto, compuesto por jueces profesionales y jueces legos; estos son elegidos entre los ciudadanos más respetados y que gocen de credibilidad, quienes intervienen en el juicio teniendo por nalidad jar los hechos del caso, mientras que los jueces profesionales, serán los encargados de aplicar el derecho al caso concreto. Consideramos necesario introducir el debate de la participación ciudadana en los jurados escabinos, para ir formando conciencia y el cambio de cultura hacia el jurado pleno. Cuando se consolide la participación ciudadana en el sistema de justicia penal, podremos armar que estamos ante un modelo procesal conable y legitimado socialmente”. MAIER, Julio B. Derecho Procesal… Ob. cit., p. 788. NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 451. FIERRO-MÉNDEZ, Ob. cit., p. 62, señala que: “Sánchez Viamonte, cuenta Matías Bailone, indica que el sistema de juicio por jurado consiste en someter al veredicto de un cuerpo de carácter popular, la culpa y la responsabilidad de los procesados por delitos, de manera que cada miembro de ese cuerpo se determine de acuerdo con su ciencia y conciencia a ese respeto, pronunciándose sobre los hechos y la imputabilidad resultante, no aplicando el derecho, el que solo es realizado por un juez técnico”. De esta posición es MAIER, Julio B. “La cesura del juicio penal”. En: Antología del proceso penal contemporáneo. Palestra, Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego, Lima, 2008, p. 367 y ss. 105

Juicio oral

c)

Mejor adecuación de la sanción a los fines de la pena

La cesura del juicio determinaría un mayor acercamiento a las teorías relativas de la pena, lo que, por el contrario, no ocurriría con un juicio monofásico en el que tanto la culpabilidad como la personalidad del autor se discuten en un mismo estadio, pues esto tiene relación con las teorías absolutas, que sostienen la mera retribución por el acto [20]. Si esto es así, el juicio bifásico se condiría con los fines de resocialización, prevención general positiva, las teorías fundadas en la peligrosidad del autor o, incluso, con quienes propugnan la abolición de la pena y su remplazo por medidas alternativas. En efecto, si se divide el juicio, para que el debate sobre la pena se haga en un segundo momento, resulta obvio que una investigación detallada de aquello que permita realizar una correcta individualización de la sanción será siempre bienvenida o, en su defecto, los defensores abolicionistas podrían proponer formas alternativas de solución del conflicto (v. gr. que la víctima pueda discutir la reparación o compensación que considere adecuada) [21]. d) Desde la perspectiva de los principios básicos garantistas

La cesura del juicio cumple con los principios básicos y garantistas de un debido proceso, en especial con la “presunción de inocencia” [22], puesto que adelantar a una primera fase el debate sobre el hecho, donde no se tome en cuenta la personalidad del autor, no solo es respetuoso de aquellos sino además con el de “mínima lesividad del proceso penal”[23]. Solo así, cuando no se consideran los antecedentes personales o íntimos del procesado para la determinación de su responsabi[20] Ibídem, p. 372. “Solo quienes deenden una teoría absoluta de la pena –quia peccatum est – concibiéndola como expiación o retribución pura por el acto, parecen excluidos para sostener consecuentemente la posibilidad o necesidad de la división del juicio penal (…)”. [21] Por todos BERTONI, Eduardo Andrés. “La cesura del juicio penal”. En: Determinación judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 113 y ss. [22] MAGARIÑOS, Mario. “Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena”. En: Determinación judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 82. “Tanto el principio de inocencia como el de mínima lesividad del proceso penal se verían seriamente afectados si antes de haberse constatado la existencia de delito se decidiese sobre la determinación de la pena, pues los criterios a utilizar aquí, como ya se ha dicho, son criterios allegados al autor, que obligan a inmiscuirse con la vida del imputado, con sus problemas de personalidad, etc. y, por lo tanto, su esclarecimiento deberá excluirse cuando no aparezca necesario para la resolución penal, no solo por motivos de economía procesal sino, ante todo, por respeto a la dignidad de la persona”. [23] Así BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Medición de la pena y proceso penal”. En: Hacia una nueva justicia penal. Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 1989, pp. 329 y 330: “En efecto, como hemos visto, la determinación de la pena obliga a inmiscuirse con la vida del imputado, con las situaciones sociales que lo rodean, con sus problemas de personalidad o enfrentamiento de situaciones, etc. Ello, evidentemente, no puede decidirse antes de haber constatado la existencia de un delito o injusto”. 106


lidad, dejándolos para un ulterior debate, se deja incólume el principio de inocencia, puesto que aquí no se le juzga por su pasado o su apariencia, sino por el hecho imputado. Otros de los principios o derechos son la imparcialidad del juez y el derecho de defensa. Solo si se divide el juicio en dos etapas, mantendrá el juez su imparcialidad al momento de decidir la culpabilidad del agente respecto al hecho por el cual se ha abierto un juicio, eliminando aquí cualquier referencia a la personalidad del agente y un prejuzgamiento anticipado[24]. Esto, por supuesto, habilita un ámbito claro para la defensa y para su adecuada preparación, pues, en un primer momento, podrá rebatirse los hechos, para luego, si se afirma la culpabilidad del imputado, pasar a debatir la pena, no dejándola al arbitrio del juez.

IV. PROBLEMAS QUE GENERA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CESURA DEL JUICIO ORAL Aunque pareciera que, tras lo expuesto, la división del juicio oral en dos etapas aparece como un tema racional atendible y, sobre todo, necesario, lo cierto es que su establecimiento genera más de una problemática que más allá de un carácter “instrumental” [25] requiere la toma de una posición correcta para su aplicación. Dicha problemática abarca tanto cuestionamientos sustantivos como procesales. a)

¿Cuál es el contenido del debate en las etapas del juicio bifásico?

El primer problema complejo que trae la división del juicio oral en dos etapas, es la posición que puede adoptarse en cuanto al contenido de lo que en ellas se debata. Pareciera que la respuesta ya se dio cuando se dijo que en la primera etapa, el objeto del estudio es la culpabilidad o responsabilidad del procesado, dejando para la segunda, su personalidad y su relevancia para la determinación de la pena. Sin embargo, esto no pasa de ser un concepto amplio, debido a lo cual es necesario disgregarlo para su mejor desarrollo. Un sector de la doctrina señala que el objeto de la primera etapa es el estudio de la tipicidad y la antijuridicidad (el injusto penal), y la culpabilidad y la fijación de la pena, el objeto de la segunda etapa. Su

[24] De esta opinión, MAGARIÑOS, Mario. Ob. cit., p. 82. [25] MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 373. 107

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fundamento es que la culpabilidad, como categoría del delito, es la valoración de la personalidad, mientras que el injusto, la de la conducta. En tal sentido, si durante la primera fase se evaluara la culpabilidad, esto es, un estudio sobre la personalidad del autor, se contravendría la finalidad propia de la cesura [26]. Otro sector se inclina por debatir en la primera fase del juicio, además del injusto penal, la culpabilidad (teoría de la culpabilidad). El fundamento de esto se encuentra en la necesidad de fundar la condena en que el imputado haya podido valorar el hecho y obrar conforme a esa comprensión, lo que constituye una verdadera limitación al poder penal del Estado[27]. Por poner un ejemplo, aplicar esta teoría haría innecesaria la apertura de la segunda fase del juicio en caso se hubiese configurado un estado de necesidad exculpante en el primer nivel. Sin perjuicio de lo dicho, pareciera que esta teoría abarcaría mejor a las distintas teorías sobre el elemento subjetivo de la acción, incluyendo a los causalistas con su concepción de dolo como elemento de la culpabilidad [28]. b) ¿En qué momento debe iniciarse la investigación sobre las circunstancias con exclusiva relevancia para la pena?

Así como los hechos que sustentan la culpabilidad deben estar probados (para lo cual, las partes ofrecen los elementos de convicción necesarios) el siguiente problema a resolver es el referido al momento en el que debe iniciarse la investigación y ofrecerse la prueba para debatir la pena. Esto no es irrelevante conforme se verá a continuación al desarrollar las dos posturas existentes al respecto: i)

Teoría de la investigación unitaria

Establece que la investigación respecto a los medios de prueba relevantes para la pena debe comenzar paralelamente a la de los hechos que determinan la culpabilidad. De esta forma, se dice, el instituto de la cesura ingresaría sin problemas a los modelos procesales de tradición continental como el nuestro [29].

[26] De esta posición: KAISER, ZIPFT, HEINZ y ANDENAES. Cfr. MAIER, Julio B. “La cesura…”, Ob. cit., p. 381. De igual manera, BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Ob. cit., p. 332. [27] MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 382. [28] De esta posición MAIER, Julio B. “La cesura…”, Ob. cit., p. 382 y ss.; MAGARIÑOS, Mario. Ob. cit., p. 8; BERTONI, Eduardo Andrés. Ob. cit., p. 117. [29] De esta posición MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 385. 108


ii)

Teoría de la averiguación específica o bipartita

Contraria a la anterior, esta posición sostiene que debe realizarse una investigación específica e independiente al culminarse la etapa en la que se evaluó la culpabilidad. En tal sentido, se señala que esto permite un mayor control sobre la intervención estatal y, en términos de economía procesal, su supresión frente a una eventual absolución o sobreseimiento en la primera etapa [30]. c)

¿Qué poder de vinculación tiene el primer estadio respecto del segundo?

Otro de los problemas es determinar los efectos de la primera etapa respecto a la segunda. Explicaré mejor esto a través de las dos posturas esgrimidas en la doctrina: i)

La falta de poder vinculante del primer estadio de culpabilidad en la decisión final

Según esta postura, la decisión acerca de la culpabilidad del agente tomada durante el primer estadio del juicio no vincula a la decisión final y, en tal sentido, puede ser revocada en la segunda etapa. Esto tiene mayor relación con aquellos casos en los que son tribunales distintos los que resuelven ambas etapas, lo que generaría la posibilidad de que el juez, en la etapa de la determinación de la pena, revise lo realizado por el jurado (v. gr. la aparición en dicha etapa de nueva prueba que haga decaer la culpabilidad). ii)

El poder vinculante del fallo de culpabilidad

Aquí la decisión sobre la culpabilidad es cosa juzgada y, por lo tanto, inmodificable en el segundo estadio. Se da en juicios penales llevados a cabo por un solo tribunal escabinado o por jueces profesionales que han visto ambas etapas.

[30] De esta posición BERTONI, Eduardo Andrés, Ob. cit., p. 118: “En mi opinión, lo más aconsejable sería comenzarla a partir del interlocutorio de culpabilidad, es decir, cuando ya se tiene certeza de que el autor es culpable del hecho que se le imputa. Me hago cargo de que esto podría traer inconvenientes relacionados con la prolongación de los juicios, pero creo que es un problema solucionable a partir de la jación de plazos razonables: tal vez una prolongación del juicio por estas razones traiga aparejado un benecio considerable para el enjuiciado, ya que la pena que en denitiva se le impondrá habrá estado sucientemente meditada”. De la misma posición BINDER, Alberto. Iniciación al proceso penal acusatorio (para auxiliares de la Justicia). Alternativas, Lima, 2002, p. 95. 109

Juicio oral

d) ¿Debe ser un tribunal distinto al que participó en la fase de culpabilidad el que dirija la fase de determinación de la pena?

Parte de la legislación comparada exige que el tribunal que determine la sanción penal sea distinto al que determinó la culpabilidad del procesado en la primera fase. Lo dicho, nada tiene que ver con una eventual “contaminación”, pues en ambos casos se debaten cosas distintas y, por ello, se divide el juicio en dos. El fundamento se vincula con la doctrina de la “pena- tratamiento”, característica de las teorías de prevención especial de la pena, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo o la escuela de la defensa social, con sus respectivos matices, que inciden en la finalidad de actuar directamente en el autor para disuadirlos de no cometer delitos, de no reincidir procurando su readaptación a través del tratamiento de reinserción a la sociedad. Quienes sostienen esta posición han incorporado al segundo nivel de la reacción penal a tribunales integrados por “expertos sobre ciencias relativas al comportamiento humano [31]” o, en una posición extrema, le han confiado dicha fase a una “comisión de expertos independientes al Poder Judicial” , especialmente, a una de otro poder del Estado, como es el caso del Estado de California (EE.UU.) cuyo gobernador, con la aquiescencia del Senado, es quien elige a las personas que conforman dicho tribunal, quienes incluso, una vez sentenciado el procesado, son los que determinan la procedencia de los beneficios penitenciarios [32]. e)

¿Rigen los mismos principios y garantías procesales en ambas etapas? i)

Teoría absolutista

Para esta, al haberse determinado la responsabilidad del procesado en la primera etapa, se trataría ya de un “culpable” y no de una persona tenida como inocente debido a lo cual no regirían los principios o garantías procesales, pues el letargo innecesario del juicio oral que esto conllevaría, constituiría una contravención al fin de la cesura.

[31] Véase MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 386 y ss. [32] Véase Charles G. M’clary, petitioner v. California Adult Authority, California Department of Corrections. 110


ii)

Teoría relativa

Se puede decir que esta teoría es ecléctica, en tanto afirma que determinados principios, como el de inocencia, ya no pueden volverse a debatir o alegar, pero otros, como el de libertad probatoria, no pueden ser limitados. f)

¿Son las etapas impugnables de modo independiente?

Aquí, me limitaré a señalar que existe una posición a favor de la posibilidad de impugnar cada una de las etapas por separado, así como que existe otra que sostiene la impugnabilidad, a través de un solo recurso, sobre la decisión final. El fundamento de la primera posición es, como se dijo supra, el carácter de cosa juzgada asignado por algunos a la etapa en la que se evalúa la culpabilidad. En tal sentido, si no se va a discutir más sobre ella, es factible entonces que en la segunda etapa se conceda el recurso impugnatorio a quien no se considere culpable (teoría de la impugnación diferida). La segunda posición refiere que aplicar recursos de manera independiente generaría un colapso del sistema, debido a la problemática relacionada con la cuestión del efecto (suspensivo o no suspensivo) de dicho recurso. En consecuencia, esta última posición limita la impugnación a la decisión final (teoría de la impugnación unificada). g) La apertura de la segunda etapa ¿es facultativa u obligatoria?

De acuerdo con la teoría facultativa, la apertura de la segunda etapa puede proceder de dos formas: a solicitud del procesado, cuando es condenado, o por imperio de la ley, esto es, por establecimiento normativo de su obligatoriedad cuando la condena establece una pena muy grave, siendo facultativa en los demás casos.

V. TOMA DE POSICIÓN Cuando al inicio del presente artículo hice referencia a las adaptaciones transformativas que puede generar la implementación de un nuevo sistema procesal en el arraigado inconsciente colectivo jurídico de otro sistema no tenía otra finalidad que poner de relieve la prudencia que debe tenerse al intentar reformar el juicio oral, esto es, tomando en cuenta las consecuencias o problemas que pudiera traer la introducción de una nueva institución como la cesura. 111

Juicio oral

Si no se resuelven los problemas antes descritos, aplicando la institución sin conocimiento alguno de ella, se logrará, a lo mucho, un “adorno normativo” atractivo para el Derecho Procesal interno pero que no afectara la práctica procesal de manera significativa [33]. Expuesto esto, pasaré a tomar posición respecto a lo que, desde mi opinión, sería una correcta aplicación de la cesura. La estructura unitaria del juicio oral ha sido una vieja práctica del sistema imperante en Europa Continental del cual somos fieles emuladores, tanto en la normativa como en la práctica procesal. Pese a que el siglo XIX es considerado una etapa en la que Europa Continental ingresó a una espiral de reformas procesales, lo cierto es que en gran parte de ella se mantiene el juicio oral monofásico, lo que ha generado –hasta hoy– un reclamo de la doctrina europea. Baste recordar que, así como Latinoamérica ha experimentado quinientos años de cultura inquisitiva, Europa Continental lo ha hecho por seis siglos, desde su expansión a mediados del siglo XII, hasta la Revolución Francesa del siglo XVIII que recondujo el sistema a uno de corte acusatorio, a través de la Ley de setiembre de 1791, la que debido a la “sociología de reforma judicial” que generó, fue rápidamente derogada en menos de cuatro años por el Código Brumario de 1795, el cual devolvía la vieja ordenanza francesa de 1680 y sirvió de base para la creación del Código Napoleónico de 1808, esto es, el famoso sistema mixto, eufemismo utilizado para encubrir el mantenimiento del sistema inquisitivo reformado. Conforme al modelo continental de juicio monofásico o de estructura unitaria, la determinación judicial de la pena es una función jurisdiccional que no está sometida o dejada a las partes ni, mucho menos, constituye un procedimiento “matemático” o “un asunto sin mucha importancia” [34]. A lo dicho debe sumarse la falta de separación entre el debate de la determinación de la pena y el de la culpabilidad, lo que implica la intervención del Estado en el ámbito privado del procesado para la definición de su responsabilidad en el caso concreto, lo que resulta característico del sistema inquisitivo ya que en este se utiliza el método subjetivo o decisionista, por medio

[33] De la misma opinión MIRJAN DAMASKA. Ob. cit., p. 19. [34] Así de critico BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 96. “La aplicación de la pena es la consecuencia más directa de la decisión judicial penal y muchas veces ha sido tomada de un modo supercial o meramente matemático, como si el imponer ocho, quince o veinte años de prisión no fuera un asunto de importancia (desde el punto de vista de quien debe sufrir esos años de encierro, quizás sea el más importante)”. 112


del cual se establece la culpabilidad atendiendo a las cualidades personales más que al hecho imputado. Por supuesto, ello significa la aplicación de un Derecho Penal de autor. Bajo este modelo antigarantista, el procesado se “ha desviado, se ha vuelto inmoral o antisocial”. A este resultado se llega a través de una concepción “ontológica o sustancialista” [35]. Si bien han quedado claras las ventajas que trae la cesura del juicio penal, a diferencia de la estructura unitaria del juicio monofásico que confunde la culpabilidad con la personalidad del autor, lo cierto es que es necesario resolver los problemas expuestos para una reforma prudente o “relativamente modesta” [36], con el objetivo de lograr una correcta aplicación del sistema penal [37] (sustantivas, procesales, penitenciarias, entre otras) y, con ello, una “necesaria coherencia político criminal” [38]. A continuación absolveré los problemas descritos, decantándome por una solución coherente con el fin expuesto. a)

El jurado o juez profesional

¿Es necesario que exista un jurado conformado por ciudadanos para hacer valer la cesura del juicio? La respuesta a esta cuestión no puede ser tan tajante y negativa. En lo personal, considero que la cesura puede llevarse a cabo con funcionarios públicos profesionales y permanentes como los jueces, pero esto no descarta la necesidad de la participación ciudadana en la administración de justicia como tarea pendiente de un Estado republicano como el nuestro. En la doctrina se encuentran fundamentos en contra de la incorporación de jurados en estados de influencia continental, como, por ejemplo, que aquellos solo tendrían éxito en “países de temperamento y educación cívica acendrados”, en los que el ciudadano posee un sentimiento nato del deber social y el valor de la propia responsabilidad, con

[35] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Madrid, 1995, p. 41. “Según esta concepción, objeto de conocimiento y de tratamiento penal no es tan ni solo el delito en cuento formalmente previsto como tal por la ley, sino la desviación criminal en cuanto en sí misma inmoral o antisocial y, más allá de ella, la persona del delincuente, de cuya maldad o antisocialidad el delito es visto como una manifestación contingente, suciente pero no siempre necesaria para justicar el castigo”. [36] De esta opinión MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 392. [37] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Madrid, 1997, p. 193. [38] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 27: “no se puede tener un Código Penal que responda a una orientación, un Código Procesal Penal que responda a otra y una Ley Penitenciaria que responda a una tercera. La política criminal es la que va a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser coherente con la preservación de esos objetivos”. 113

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clima y vocación de justicia nacional [39]. Sin embargo, esa concepción esconde una finalidad de segregación social, característica de una posición despótica y arbitraria que considera a los Estados en vías de desarrollo como tercermundistas, subdesarrollados e incapaces de tomar medidas racionales, lo que ha provocado la imposición y mantenimiento, de una cultura inquisitiva por más de quinientos años [40]. A diferencia nuestra, algunos Estados han elevado la participación de los ciudadanos en la administración de justicia a nivel constitucional. Por ejemplo, los Estados Unidos de América (artículo III, sección 2ª, § 3), Argentina (artículos 24, 75, inc. 12, y 118), Guatemala (artículos 211, 217 y 218), México (artículo 20, fracción VI) o El Salvador (artículos 172, 175, 178, 184 y 187). Pese a que el juicio por jurados tiene fundamento constitucional en algunos países como los antes expuestos, en Argentina, por ejemplo, la Corte Suprema [41] manifestó, siguiendo una parte de la doctrina de dicho país, que la cláusula constitucional hace referencia a una de carácter “pragmática, discrecional para el legislador” [42]. Frente a ello, se ha reaccionado manifestando que, bajo la concepción de que las cláusulas son pragmáticas, los derechos fundamentales de toda persona, pese a ser recogidos y reconocidos constitucionalmente, podrían ser desconocidos, esto es, ser “letra muerta” [43]. Por el contrario, los derechos y garantías constitucionales necesitan que el legislador lleve a cabo una instrumentalización normativa, a lo que estos se encuentran obligados.

[39] De esta opinión, Artemio Moreno. Cfr. FIERRO-MÉNDEZ. Ob. cit., p. 62 y ss. [40] Así MAIER, Julio B. Derecho Procesal… Ob. cit., p. 783. “La concepción que, políticamente, rechaza el juicio por jurados tiene, sin duda, raíces autoritarias. Históricamente, según vimos, la participación de los ciudadanos en los tribunales de justicia es sinónimo de una administración de justicia republicana y, especialmente, de una administración de Derecho y del Estado constitucional actual”. [41] Fallos CSN, t. 115, p. 92; t. 165, p. 258; t. 208, p. 21; t. 208, p. 225. [42] Véase QUIROGA LAVIÉ, Humberto. Derecho Constitucional. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1978, p. 687, quien paradójicamente, pese a lo señalado por la constitución, tiene la siguiente posición: “(…) los constituyentes de 1853 no estaban muy convencidos de la necesidad de establecer realmente esa forma de juicio (…)”. De igual modo VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Córdoba- Lerner Marcos, Buenos Aires, 1982, p. 220 “Pero adviértase ante todo –en un plano dogmático– que el art. 24 de la Constitución Nacional está lejos de ser un albergue seguro de los partidarios del juicio popular. Esta disposición consagra –como observa muy bien Soler– una norma jurídica imperfecta, es decir, una simple aspiración, declaración o expresión de un ideal, puesto que a la hipótesis de que no se cumpla no se conecta consecuencia jurídica alguna, ‘que sea, al mismo tiempo, la garantía de cumplimiento de aquella y la sanción de su incumplimiento’”. [43] MAIER, Julio B. Derecho Procesal… Ob. cit. p. 779. 114


La conformación del jurado no ha sido ni es una labor fácil en los países que la aplican. Esto sucede, por ejemplo, en Estados Unidos, donde el acusado tiene derecho a ser juzgado ante un jurado, conforme lo indica la VI Enmienda de la Constitución Política de este país. La elección del jurado se desarrolla al azar, siendo pasible de elección cualquier ciudadano americano mayor a los 18 años siempre que carezca de antecedentes penales. De un centenar de personas elegibles como jurados, el juez y las partes someten a determinadas preguntas para determinar su idoneidad, tales como: “¿habla y comprende el inglés? O, ¿ha sido usted víctima de un delito?” , pudiendo ser recusados por las partes, incluso sin razón justificada la mayoría de veces [44]. Finalmente, las partes se ponen de acuerdo y eligen a doce personas entre hombres y mujeres, así como tres suplentes ante cualquier eventualidad de aquellos. Ya en juicio, si bien el jurado escucha solo los hechos que determinan o no la culpabilidad del procesado (primera fase), lo cierto es que dicha información está sometida a un conjunto de reglas (técnicas de litigación oral). Es el juez del debate quien resuelve las objeciones planteadas e, incluso, tiene el deber de explicar al jurado por qué no debe tomarse en cuenta alguna respuesta viciada. Asimismo, se les suele explicar sobre la actuación de los medios probatorios que fundamentarán la responsabilidad del procesado en el veredicto. Finalmente, terminada la actuación probatoria y cerrado el debate de culpabilidad a través de los alegatos de clausura, el jurado ingresa al estadio de deliberación, la que puede durar horas o días para lograr la unanimidad, pues en caso contrario se genera la nulidad del juicio. Para quienes se desenvuelven en dicho sistema, “muy pocas veces el jurado funciona de manera apropiada y, sobre todo, las decisiones alcanzadas son casi siempre las mismas que habría determinado el juez si no hubiera jurado” [45]. En el continente europeo, el tema de los jurados ha sido modificado a tal punto que hoy tiene una conformación mixta: jueces profesionales acompañados de ciudadanos accidentales. El resultado son los conocidos “tribunales de escabinos” o “jurados escabinados”. Su tratamiento también ha sido dificultoso en el tiempo. Se dice de estos que representan, en realidad, el primer paso para la “oficialización de la labor de juzgar”, esto es, un camino “hacia el autoritarismo judicial” [46], conforme suce-

[44] FIERRO-MÉNDEZ. Ob. cit., p. 65. [45] Así MAYO. Cfr. FIERRO-MÉNDEZ. Ob. cit., p. 65. [46] Esta es la opinión de MAIER, Julio B. Derecho Procesal… Ob. cit., p. 790. 115

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dió en sus inicios, pues si bien la finalidad inicial fue “proponer la sentencia”, terminaron “dictándola”[47]. Su selección se hace en razón de un número de jurados por la cantidad de habitantes de las comunas donde se instaurará el juicio, por periodos concretos [48]. A diferencia de estos dos sistemas, nuestra Constitución no hace referencia al jurado. Si bien su fundamento es la participación de los miembros del jurado en la administración de justicia, a fin de vigilar los probables abusos o arbitrariedades que pudieran cometer los sujetos que la administran o la incoan (v. gr. juez o fiscal), lo cierto es que, desde mi postura, esto también puede lograrse de otra forma: la publicidad del proceso además de la instalación de la cesura a cargo de un juez profesional y permanente. La publicidad del juicio, como principio político, constituye en principio, un control social sobre la administración de justicia [49]. Aunque hoy se la tiene como una característica del Estado republicano [50], la publicidad siempre acompañó, como principio político, al sistema acusatorio, incluso cuando este era privado (el tribunal Hundertschaft sesionaba en lugares abiertos), popular (en Grecia, el tribunal Helión sesionaba en la plaza pública y bajo la luz del sol, dictándose la sentencia antes de que este se sumergiera en el mar y llegara la noche; en la Roma republicana, los comicios sesionaban de manera pública) o público (en los inicios de la Roma imperial, aún se mantuvo la publicidad la que se fue reduciendo progresivamente a finales de ella, ganando terreno la escrituralidad y, con esta, el secretismo). La publicidad también constituye una garantía para el justiciable [51]. Esto último hace referencia a la necesidad de que se celebre un procedimiento público para que no se cometa arbitrariedad alguna contra el imputado por parte de los funcionarios que detentan el poder

[47] Ídem. [48] GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemán. Bosch, Barcelona, 1985, p. 454. [49] BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. De Palma, Buenos Aires, 1986, p. 107: “La publicidad del proceso penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad”. [50] Así, NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 451; VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 426; BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 102; BOVINO, Alberto. Principios políticos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 70. [51] Véase BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 264 y ss. 116


delegado por el Estado, sea aquel persecutorio o decisionista, como puede suceder si el procedimiento se vuelve secreto. El procesado solo puede renunciar a dicha garantía cuando así lo prevea la ley (v. gr. salidas alternativas al juicio oral), pero no pretender hacerlo en cualquier estadio del proceso, pues las excepciones a la publicidad no se vinculan siempre a la protección de los intereses del imputado sino de la colectividad [52]. b) El contenido del debate en las etapas del juicio bifásico

La postura más racional es, sin duda, la teoría de la culpabilidad, que acoge a los tres elementos de la teoría del delito: tipicidad, antijurícidad y culpabilidad. Si el fin del primer estadio es el debate de la responsabilidad del procesado por el hecho punible, mal se haría con obviar el tema de la culpabilidad, pues si bien en dicha etapa puede tenerse por configurado al injusto, puede también que el autor no tenga “capacidad de culpabilidad”, siendo, por lo tanto, imposible su punibilidad (segundo estadio), puesto que una conducta exculpada, si bien no es aprobada y se encuentra, por lo tanto, no permitida y prohibida, no puede ser castigada [53]. La teoría del injusto critica a la postura que he asumido, en el sentido de que esta, al valorar la culpabilidad en el primer estadio, incluye cuestiones referidas a la personalidad del autor. En tal sentido, cualquier intento de acercamiento para determinar, por ejemplo, la capacidad de culpabilidad del agente, implicaría una intromisión en el ámbito personal, lo que contravendría la cesura del juicio [54]. En mi opinión, existe un error. En efecto, es cierto que la culpabilidad, como categoría del delito, supone la valoración de la personalidad. Hasta allí toda la critica tiene sentido. Es obvio que, para tener por responsable a una persona, se valora el hecho que se ha cometido según la comprensión que el agente ha tenido y, para esto, se toma en cuenta elementos personales del acusado. Pero debe repararse que esto está vinculado al hecho punible materia de acusación. No es lo mismo discutir si el procesado obró con el conocimiento de que realizaba un injusto pese a poder conducirse conforme a derecho (culpabilidad por el acto), que valorar

[52] Ibídem, p. 69. [53] ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte general. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 195. [54] Véase por todos BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Ob. cit., p. 332. 117

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sus antecedentes penales, esto es, verificar si es reincidente o habitual (culpabilidad de autor), lo que, evidentemente, no tiene nada que ver con el acto por el cual se le juzga [55]. c)

Momento de la investigación para la cesura

La teoría bipartita que establece la segunda fase ( sentencing phase) como la etapa ideal para la aportación de las pruebas que servirán para el debate de la pena resulta extrema. En primer lugar por una formula de celeridad procesal, pues se iniciaría toda una etapa de ofrecimiento y de exclusión probatoria que haría prolongar el juicio más de lo deseado, lo que incluso la doctrina que la sustenta ha reconocido [56]. Además, porque el hecho de que la investigación se incluya la culpabilidad (teoría unitaria) no contraviene, como se señala, el principio de inocencia[57], pues en nuestra legislación sería el juez de la investigación preparatoria quien la recibiera, esto es, sin que se contamine al de juzgamiento, conforme se ha venido realizando hasta hoy. La fase intermedia del proceso común es la más adecuada para el saneamiento de ambas investigaciones y de los elementos acopiados, además de la verificación del respeto a las garantías procesales. De otro lado, la posición asumida por Maier, en el sentido de que la etapa correcta sería la intermedia, no responde al tema de la celeridad, pese al fin garantista de dicha posición, pues tendría que suspenderse dicha etapa para que el fiscal realice las diligencias necesarias, por lo que, en mi opinión, debe también descartarse. Como ya he señalado, la teoría unitaria, en nuestra legislación, cumple tanto con el tema de la celeridad procesal como de las garantías del debido proceso. En primer lugar, porque no aletarga el proceso como

[55] De la misma opinión MAIER, Julio B. “La cesura…”, Ob. cit., p. 383. “Parece necesario postular que la primera faz del procedimiento abarque todos los presupuestos de la condena pena, también la cuestión de la culpabilidad del acusado es decir, todos los elementos necesarios para poner o no a cargo del imputado una acción punible e, incluso, culmine en cado de condena con la expresión de la pena máxima viable conforme a la función limitadora del principio de culpabilidad, con lo cual deberán ingresar allí, entre otros, los problemas de imputación disminuida y atenuantes de la culpabilidad”. Asumen esta postura además del referido autor, HASSEMER , Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. trad. de Muñoz Conde, F. y Arroyo Zapatero, L, Bosch, Barcelona, 1984, p. 129; MAGARIÑOS, Mario. Ob. cit., p.81 [56] BERTONI, Eduardo Andrés. Ob. cit., p.118. [57] Así MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 384, para quien la investigación paralela “peca fundamentalmente por la excesiva intervención estatal en la esfera individual y social del imputado sin mayor fundamento y frente a su consideración como inocente y por la dicultad que supone su necesaria colaboración y la de las personas más cercanas a él (familia, amigos, vecinos) en la investigación cuando todavía se averigua y discute si va a ser condenado”. 118


sucedería si se iniciara la investigación sobre la pena en la etapa intermedia o en la segunda etapa del juicio, tal como se propone. Además, porque la teoría unitaria será sometida a un control sustancial probatorio en la etapa intermedia de cara al juicio oral. d) El poder de vinculación de las etapas

La teoría que no le concede fuerza vinculante a la primera fase incurre en el problema de volver a debatir la culpabilidad en la determinación judicial de la pena o, incluso, que el fallo precedente se revoque y se vuelva a un nuevo estadio en una misma instancia. Si ello es así, la división del juicio se difumina y se vuelve, sin que se note, a un juicio monofásico. Por el contrario, la teoría de la fuerza vinculante es más coherente con los fines de la cesura, dejando atrás el debate sobre la culpabilidad para pasar definitivamente a la determinación judicial de la pena. Es obvio que esto es mucho más coherente si los dos estadios se llevan a cabo con un mismo juez profesional. Si bien esta última teoría es la que mayor adeptos tiene, hay quienes manifiestan que debe relativizarse (teoría ecléctica) frente al conocimiento posterior de un hecho nuevo, el cual puede variar el curso del proceso [58]. Sin duda alguna, una relatividad puede asumirse como coherente y necesaria. e)

¿Un mismo juez o distintos jueces para ambas fases?

La teoría que incorpora profesionales médicos o expertos independientes al Poder Judicial, como es el caso del Estado de California ( California Adult Authority ), someten al procesado al control del diagnóstico y clínica pedagógica-criminal en la segunda etapa del proceso bifásico, y, con ello, transforman al procesado en un objeto de prueba, ya no para determinar su responsabilidad, sino para determinar los efectos que tiene determinada pena, tratamiento sobre ellos, lo que es característico del sistema inquisitivo y no del acusatorio donde el imputado es tratado como sujeto de derechos. Ante esto, puede alegarse que tanto nuestra legislación, así como la europea continental y la estadounidense, establece ciertas medidas

[58] Código Procesal Penal de Costa Rica Artículo 362.- Reapertura del debate: “Si el tribunal estima, durante la deliberación, absolutamente necesario

recibir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas, podrá disponer a ese n la reapertura del debate. La discusión quedará limitada, entonces, al examen de los nuevos elementos de apreciación aportados”. 119

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limitativas de derechos contra el imputado a través de las cuales se convierte a este en un objeto de prueba (v. gr. extracción de sangre para el delito de conducción en estado de ebriedad). Pero, tales medidas son excepcionales y sirven para investigar el delito y la responsabilidad del agente, y no para determinar el tipo de pena-tratamiento que aquel merece[59]. Es decir, una cosa es incorporar una prueba científica para determinar la responsabilidad del imputado (primer estadio), como puede ser un examen de ADN o cualquier pericia científica y, otra distinta es obligarlo a seguir determinado tratamiento impuesto por el Estado. Obviamente, no me refiero aquí a los inimputables y las medidas de seguridad, sino a la terapia sobre personas plenamente imputables, con lo cual el Derecho Penal intervendría frente a meros síntomas criminales[60]. Considero que un mismo juez puede llevar, sin problema alguno, la cesura del juicio oral en sus dos etapas, siempre que respete la finalidad de cada una, de estas permitiendo además el debate de la culpabilidad en la primera de ellas y el de la pena, en la segunda. Si se actúa así, se cumplirá la finalidad de la cesura y no habrá prejuzgamiento, con lo cual se mantendrá incólume la imparcialidad del juez. f)

¿Principios y garantías procesales en ambas etapas o solo en una?

La teoría absolutista niega la vigencia de los derechos o principios procesales en la segunda etapa debido a que aquí ya no se trataría del procesamiento de un inocente sino de un culpable. Esto no es correcto. Primero, porque de existir nueva prueba, como se afirmó supra en el caso de la vinculación de las fases, no procederían las reglas para controlarla o refutarla. Para ejemplificar mejor esta posición “dura”, baste recordar algunos fallos de la Corte Suprema estadounidense que asumió dicha teoría. En el caso Specht v. Patterson[61] de 1967, se estableció que en la segunda etapa no procede, por ejemplo, el derecho a ser oído previamente a la concreta determinación de la sentencia; en el caso Baker v. United States[62] de 1968, se estableció que no rige el derecho a la

[59] Me remito a la excelente advertencia de MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 387 y ss. “El acusado, en la idea del Estado de derecho, no es objeto”. [60] Ibídem, p. 388. [61] Disponible en: . [62] Disponible en: . 120


contradicción, esto es la realización de exámenes directos y redirectos a testigos o peritos en la segunda etapa de la cesura del juicio y que tampoco rigen las reglas de la exclusión probatoria. Frente a ello, el sistema anglosajón establece que, antes de la sentencia, los funcionarios de la libertad vigilada ( probation officers) deben preparar un informe previo ( presentence report ) en el que se describan los antecedentes personales y criminales del inculpado, sus antecedentes de drogadicción, los detalles del delito, la necesidad de tratamiento y las probabilidades de su rehabilitación, además de una declaración del impacto de la víctima (victim impact statement ). Todos estos elementos probatorios que influyen en la determinación de la pena no fueron controlados o, lo que es peor, no se permitió a la defensa introducir pruebas para su refutación, conforme se puede ver de los casos United States v. Durham[63] de 1960 y United States v. Fischer [64] de 1967. Es obvio que, frente a la teoría antes expuesta, resulta coherente asumir una postura relativa, esto es, que determinados principios sean admisibles en la segunda etapa del juicio bifásico, como que toda prueba, por estricta vigencia del principio de contradicción, sea sometida a debate, respetando el hecho de que ya no se trata de la determinación de la culpabilidad del procesado sino de la pena que debe imponérsele. Además, debe tenerse en cuenta que solo debe tener posibilidades de actuación la prueba ofrecida en la etapa intermedia, salvo que se trate de una nueva prueba. g) La impugnabilidad de la etapa de culpabilidad

La teoría de la impugnación diferida puede ocasionar una serie de recursos que, al final, lo único que podrían generar es la demora de una decisión final, al no poder pasarse a la segunda etapa del juicio bifásico hasta que el superior jerárquico no resuelva el tema de la impugnación sobre la culpabilidad. Un ejemplo de ello es el recurso de apelación (appeal ) en el proceso estadounidense, a través del cual se revisa el fallo de culpabilidad en un tribunal de apelación ( appellate court ), por medio de un escrito (brief ) donde se señala el error en el que ha incurrido el jurado, llegando incluso hasta la Corte Suprema de los Estados Unidos (U.S. Supreme Court ). Esta teoría permite que, ya en la segunda

[63] Disponible en: . [64] Disponible en: . 121

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instancia, se admita nueva evidencia y testimonios ( motion) que verifiquen el brief . Lo cierto es que el jurado, al menos aquel conformado por ciudadanos legos en Derecho y eventuales, al pronunciar su veredicto no deben dar las razones de este, resultando casi imposible controlar su decisión[65]. En tal sentido, se ha establecido, por así decirlo, un sistema de númerus clausus de casos en los que es posible recurrir a los fallos de culpabilidad o disposiciones interlocutorias ( colateral orders), entre las que destacan el hecho de que la resolución sea “concluyente”, “incidental” o cause “un agravio irreparable”, o también en el caso de los llamados Harmless error o error inocuo, como lo son aquellos que afectan la estructura o base del procedimiento (v. gr. selección del jurado) o de la prueba (v. gr. una prueba nula en la que el veredicto se fundó). Contrario a la posibilidad de diferir el juicio sobre la pena, se debe permitir el recurso impugnativo al final del juicio (teoría unificada). Esta posición no determina una vuelta a la estructura unitaria del juicio monofásico sino, más bien, evitar que el juicio se torne lento, ocasionando un desgaste jurisdiccional peor al que se quiere evitar [66]. h) Facultativa u obligatoria

Imaginemos que, como teoría del caso, se sostuviera la inocencia del imputado. De ser obligatoria la cesura del juicio, el juez le impondría la discusión sobre la determinación judicial de la pena al término del estadio de la culpabilidad, ¿no contravendría ello la defensa asumida?, ¿cómo sería posible discutir la determinación de la pena si la defensa considera que el defendido es inocente, pese al fallo de culpabilidad emitido? Pues bien, si la cesura es tan necesaria, ¿por qué hacerla facultativa y no obligatoria? Como se ve, no discuto que la cesura sea una institución necesaria, pero una cosa distinta a esto es imponerla como obligatoria para la defensa (léase bien). El derecho de defensa, a través de sus instituciones, debe estar normativamente establecido como una facultad, a fin de que, acorde con esta, el imputado decida ejercerla o no hacerlo.

[65] BOVINO, Alberto. Ob. cit., p. 217. [66] MAIER, Julio B. “La cesura…”. Ob. cit., p. 391. 122


Así, por ejemplo, el carácter facultativo de la tutela de derechos, establecida normativamente en el CPP de 2004, hace posible su utilización frente a la eventual vulneración de los derechos fundamentales del procesado en la persecución del delito, lo que la hace acorde con el derecho de defensa. Lo mismo ocurre con la tesis facultativa de la cesura del juicio, sobre la base de la cual, esta debe estar, primero, contemplada normativamente, a fin de que sean las partes las que soliciten su actuación cuando así lo consideren necesario. “La facultad es para las partes, no para el juez, pues establecida normativamente la cesura, cada vez que sea requerida, el juez tiene la ‘obligación’ de su actuación”. En algunas legislaciones se ha utilizado una teoría relativa, estableciendo a la cesura como una facultad de las partes cuando la pena es mayor a los cinco años. Cuando la pena es menor a dicho límite, será el propio juez quien determine su viabilidad (artículo 287 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica [67]). En otras, se ha dejado ello a la facultad de las partes, sin limitación alguna en razón de la pena, y, además, la posibilidad de que el juez la realice cuando la pena es grave, como es el caos del Código Procesal Penal de Guatemala de 1992 (artículo 353 [68]). La teoría obligatoria (para las partes), más allá de la buena intención que pueda tenerse al establecer que la determinación judicial de la pena sea sometida siempre a debate, resulta muy extrema, conforme lo demuestra el Derecho Comparado. Hasta antes de la vigencia de la Ley N° 20.074, el artículo 345 del Código Procesal Penal chileno estableció la cesura del juicio oral pero solo facultativamente para el juez (repárese en esto). Esto quiere decir que, aun cuando las partes lo solicitaran, si el juez lo consideraba innecesario, podía proseguir con el estadio [67] Artículo 287. División del debate único “El tribunal podrá disponer, cuando resultare conveniente para resolver adecuadamente sobre la pena y para una mejor defensa del acusado, dividir un debate único, tratando primero la cuestión acerca de la culpabilidad del acusado y, posteriormente, la cuestión acerca de la determinación de la pena o medida de seguridad y corrección que corresponda, anunciándolo, a más tardar, en la apertura del debate. Cuando la pena máxima de los hechos punibles imputados, según la calicación jurídica de la acusación y del auto de apertura, supere los cinco años de privación de la libertad, la solicitud de división del debate único, hecho por el imputado o su defensor, obligarán al tribunal a proceder conforme al requerimiento”. [68] Artículo 353. División del debate único “Por la gravedad del delito, a solicitud del Ministerio Público o del defensor, el tribunal dividirá el debate único, tratando primero la cuestión acerca de la culpabilidad del acusado y, posteriormente, lo relativo a la determinación de la pena o medida de seguridad y corrección que corresponda. El anuncio de la división se hará a más tardar en la apertura del debate”. 123

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correspondiente al dictado de sentencia sin permitir el debate sobre la pena, lo que terminó convirtiéndose en una costumbre. De esa forma, el juicio oral se configuró en la práctica judicial como una estructura unitaria. Esto generó que la Cámara de Diputados de dicho país debatiera sobre la obligatoriedad o la facultatividad de la cesura. Al respecto, Juan Bustos Ramírez, por aquel entonces diputado, propuso sustituir dicho artículo por la siguiente fórmula: “Artículo 345.- Determinación de la pena.- Pronunciada la de-

cisión de condena, el tribunal citará a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena, salvo que todos los intervinientes manifestaren su voluntad de prescindir de ella. A esta audiencia las partes podrán concurrir con los antecedentes que estimen necesarios para fundar sus peticiones. En todo caso la realización de esta audiencia no alterará los plazos previstos en el artículo anterior” [69]. Sin embargo, el senado estableció una postura contraria a la de Bustos, considerando que se trataba de una “duplicidad del juicio oral” [70], en tanto suponía su prolongación. La crítica estaba dirigida contra la suspensión del juicio propuesta por Bustos, pues este consideraba que determinado el fallo de culpabilidad en el primer estadio, debía suspenderse el juicio para citar a una próxima audiencia en la cual debatir la pena[71]. Ante ello, una comisión mixta propuso una fórmula distinta, sin suspensión del juicio y por medio de la cual pudiera realizarse la cesura a petición (facultativa) de las partes, pero obligatoria para el juez una vez que ha sido solicitada, no pudiendo este rechazar tal pedido. Esta última fórmula fue la que vio la luz, modificando el artículo 343 y derogando el 345 del Código adjetivo chileno. Los fundamentos de que aquello sea facultativo para las partes y en una misma audiencia (bifásica, claro está), tuvo la siguiente justificación:

[69] El subrayado es nuestro y se debe a la determinación de la facultad de la cesura para las partes. [70] Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado recaído en el proyecto de ley, en tercer trámite, que modica los Códigos Procesal Penal y Penal, pp. 37 y 38. [71] Esta misma posición es asumida por BINDER. Ob. cit., p. 97. “Una vez jada la audiencia, es normal que exista un periodo de vacancia obligatoria, ya que todos los sujetos deben prepararse para el debate. Esto signica que la audiencia no se puede jar de un modo inmediato, sino que se suele establecer un plazo mínimo que varía según los sistemas procesales. De este modo, tanto los sujetos procesales como el Tribunal saben qué día, a qué hora y en qué lugar deberán estar presente para realizar el Juicio”. 124


“El Defensor Nacional, señor Quintana, manifestó que esta norma resuelve la dificultad estratégica que se produce cuando la defensa ha efectuado un alegato de inocencia y debe plantear atenuantes en subsidio. Esto debilita el alegato principal de

inocencia, porque importa reconocer la culpabilidad del imputado. Agregó que la norma deja abierta la posibilidad para que todos los intervinientes puedan pedir que la audiencia no se celebre y se vaya directamente al fallo. Señaló que la norma actual del artículo 345 del Código Procesal Penal establece que el juez tiene la facultad para ordenar esta audiencia, pero en la práctica ella casi nunca se decreta[72]. El honorable senador, señor Chadwick expresó que el objetivo de la norma es dar a la defensa un escenario adecuado para afirmar la inocencia del imputado y no tener que recurrir, simultáneamente, a alegatos subsidiarios. El honorable diputado, señor Bustos estimó que la lógica del sistema procesal penal actual hace casi impracticables las argumentaciones en subsidio, porque la defensa es oral y se efectúa en una sola audiencia. En estas condiciones, las alegaciones en subsidio debilitan la defensa, en desmedro de las posibilidades del inculpado de tener un juicio justo. Explicó que en el Derecho Penal moderno el tema de la determinación de la pena es considerado un asunto de importancia vital, porque el condenado debe ser castigado con una pena proporcionada a las circunstancias en las que actuó, de modo que, si es declarado culpable, aún le asiste el derecho básico a alegar atenuantes de responsabilidad. El fiscal regional, señor Chahuán, señaló que hacer obligatorio algo que actualmente es facultativo puede generar un problema de gestión, porque, según lo dispuesto en el artículo 344 del Código Procesal Penal, el juez tiene un plazo para dictar sentencia de hasta cinco días. Entonces, estas alegaciones deberían hacerse en la misma audiencia en que se resuelve sobre la condena y no en otra posterior. Para ello habría que modificar el artículo 343 del Código

[72] El subrayado es nuestro y determina la incoherencia que signicaría imponer como obligatoria la cesura para las partes cuando estas no la solicitan. 125

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Procesal Penal, a fin de permitir que, además de las circunstancias ajenas al hecho punible, sean consideradas también, en la misma oportunidad, las demás condiciones modificatorias de la responsabilidad penal, permitiendo al tribunal postergar su decisión. Convendría dejar en claro que el análisis que se haga solo podrá incluir los elementos de prueba que ya existen en el juicio y que no se admitirán nuevas pruebas”. (Informe de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados, de 11 de octubre de 2005)” [73]. Desde entonces, modificada la norma, el país sureño estableció la naturaleza facultativa de la cesura del juicio para las partes, tornándola obligatoria para el juzgador, no pudiendo este desestimarla ante tal solicitud[74].

VI. ¿ESTÁ CONTEMPLADA LA CESURA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004? El Decreto Legislativo N° 957, en su Exposición de Motivos pocas veces publicada y mucho menos conocida, hace referencia al juicio oral como la etapa “estelar” del proceso, en la que rigen los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de la actuación probatoria, además de la continuidad y concentración del juicio, frente a la identidad física del juez y la presencia obligatoria del acusado y su defensor. Además de ello, hace referencia a que el nuevo modelo procesal se edifica sobre la base del “modelo acusatorio”.

[73] Cfr. Ocio N° 669 de la Fiscalía de la Nación de Chile, de 17/11/2005. [74] Caso Chileno: Corte de Apelaciones deSan Miguel en resolución de 27 demarzo de2006, queincide enla causa rol N° 110-2006, acoge recurso de nulidad por concurrir el motivo absoluto contemplado en el artículo 374, letra c) del CPP. Precisa alcance de la disposición en análisis: “Que en el caso sub lite la defensa se centró en probar la inocencia del imputado, alegando principalmente la inexistencia de ánimo de lucro de parte de su representado reservándose para la audiencia del artículo 343 inciso nal del Código Procesal Penal las alegaciones correspondientes a las circunstancias modicatorias de responsabilidad penal no concomitantes al hecho y aquellas relativas al eventual cumplimiento de la pena, no obstante, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal procedió a reanudar la audiencia para entregar el veredicto, dio por cerrada esta sin otorgarle a la defensa, posibilidades de abrir debate respecto a las circunstancias ya señaladas, resolviendo en la sentencia que no hay modicatorias de responsabilidad que considerar”. (…) “Que esta Corte estima que el Tribunal de Juicio Oral, le impidió a la defensa el ejercicio de las facultades concedidas en el artículo 343 inciso cuarto del Código Procesal Penal, al no efectuar la audiencia que ordena imperativamente el artículo señalado, vulnerando el debido proceso e incurriendo en la causal absoluta de nulidad contemplada en el artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal”. 126


No obstante lo mencionado, ya en la parte final en la que hace referencia a la etapa de juzgamiento, se señala que: “ cerrado el debate, los jueces pasarán de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta, para luego inmediatamente redactar la sentencia y finalmente constituirse nuevamente a la Sala de Audiencias para la correspondiente lectura [75]”. Pareciera que con ello la exposición de motivos hace referencia a un juicio monofásico o de estructura unitaria, en tanto se alude a un solo debate. Sin embargo, para arribar a una mejor conclusión es necesario recurrir al Código Procesal Penal de 2004. En primer lugar tenemos el artículo I del Título Preliminar, conforme al cual el juicio debe ser contradictorio. Esto nos da luces acerca de la necesidad del debate de todo lo que se resuelva en el juicio. Asimismo, el mencionado artículo faculta al magistrado a “allanar todos los obstáculos” que impidan una igualdad entre las partes. En tal sentido, si el fiscal solicita una pretensión punitiva, debería darse la posibilidad de rebatir esta a la defensa ante el juez. Además, el artículo II del mismo Título Preliminar hace referencia a la presunción de inocencia, estableciendo que nadie puede ser tratado como culpable, hasta que no se demuestre lo contrario. De esto, se infiere la imposibilidad de tratar, hasta que no se demuestre la culpabilidad del agente, cuestiones relacionadas con su personalidad o vida privada, pues ello constituiría la aplicación de un Derecho Penal de autor y, por ende, de un adelantamiento de culpabilidad. Refuerza esto lo señalado en el inciso 2 del mencionado artículo que prohíbe, hasta que no se demuestre la responsabilidad del agente, que algún funcionario o autoridad pública “brinde información” en la que se le tenga como culpable. Si esto es así, no podría ofrecerse prueba alguna de la cual se obtenga información sobre la personalidad del acusado hasta después de determinarse su culpabilidad. En tercer lugar, podría alegarse en contra de lo dicho, que el artículo 376 del CPP de 2004 no hace diferencia de las etapas sino que por el contrario las toma como una unidad. Esto podría inferirse de una interpretación literal del epígrafe b), inciso 2, del mencionado artículo: “el interrogatorio se

[75] El resaltado es nuestro. 127

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orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios para la medición de la pena y de la reparación civil” [76]. Sin embargo, la interpretación correcta debe ser sistemática, esto es, en concordancia con los demás artículos mencionados, debiendo entenderse que el procesado puede declarar en todas las etapas del proceso (artículo 86 del CPP de 2004) y, en el caso del juicio oral, durante la primera etapa solo sobre las circunstancias del caso, dejando la posibilidad de declarar sobre los elementos necesarios para la medición de la pena una vez determinada su responsabilidad, cumpliendo así con la cesura del juicio. En cuarto lugar, el inciso 3 del artículo 372 del CPP de 2004, establece la posibilidad de la cesura como una facultad del imputado cuando se somete a la conclusión anticipada del juicio oral y exista un cuestionamiento a la pena, delimitando el juez de juzgamiento el debate a “la sola aplicación de la pena” y determinando “los medios de prueba que deberán actuarse” para llegar a tal fin. Por último, se colige de los alegatos de clausura de la etapa de culpabilidad (artículo 390 del CPP de 2004) que la defensa puede debatir sobre la pena cuando así lo estime pertinente. Esto tiene relación con el alegato de clausura del ente persecutor (artículo 387, incisos 1 y 2 del CPP de 2004), pues una vez culminada la actuación probatoria sobre los hechos (culpabilidad), podrá concluir “precisando la pena” (inciso 1) o solicitando el “ aumento o disminución” de ella (inciso 2), o la “imposición de una medida de seguridad”.

VII. CONCLUSIONES La cesura del juicio oral es una característica necesaria del sistema acusatorio, por la cual el juicio oral se bifurca en dos estadios o fases. La primera, donde se debate la culpabilidad del procesado, es decir, su responsabilidad por el hecho punible materia de acusación; la segunda, donde se debate la determinación judicial o individualización de la pena. El fundamento de esa necesidad es que con ello la responsabilidad del procesado constituye una verdadera retribución por el hecho y no por su personalidad o antecedentes, sean estos pasados o presentes. A lo dicho, se

[76] Ídem. 128


suma la importancia que tiene actualmente –o debería decir, desde siempre– una correcta determinación de la pena, con una participación activa del imputado, a fin de lograr una correcta graduación y una mejor adecuación de la sanción a los fines de la pena. Para que ello pueda darse correctamente en nuestro ordenamiento, considero que el contenido de la primera fase debe abarcar toda la teoría del delito (incluyendo la culpabilidad), dejando para la segunda fase, la personalidad del agente. En tal sentido, la investigación de ambas etapas debe iniciarse desde la formalización de la investigación preparatoria (salvo que el fiscal considere haber satisfecho ambas en la etapa preliminar y haya decidido acusar directamente o incoar un proceso inmediato), la que deberá sustanciarse en la etapa intermedia de cara al juicio oral bifásico. Ya en la apertura del juicio oral, la primera fase de culpabilidad debe ser vinculante y, por consiguiente, no modificable en la segunda etapa, la que solo tendrá como finalidad el debate sobre la reacción penal. Así, ambas etapas pueden ser dirigidas, sin mayor problema, por un mismo juez penal unipersonal o colegiado. Como característica de un sistema procesal garantista, ambas etapas deben asegurar el normal desarrollo de los principios procesales que informan al juicio oral, relativizándose estos en la segunda etapa conforme a su finalidad, claro está. Respecto al derecho recursivo, solo debe permitirse la apelación al final del juicio oral, esto es, agotadas ambas etapas, pudiendo la sala de apelaciones y, en su caso, la Corte Suprema, revocar la decisión de la sentencia final. No deben permitirse los recursos interlocutorios al final de cada etapa, por su efecto dilatorio. Si bien el mecanismo de la cesura no se encuentra regulado expresamente como en otras legislaciones, su incorporación al CPP de 2004 es totalmente factible bajo la interpretación que se hace en el presente artículo (vide punto VI), máxime si se trata de una característica del sistema acusatorio y, sobre todo, de un proceso garantista. Finalmente, se debe entender a la cesura del juicio oral como una institución facultativa para las partes, pero obligatoria para el juez una vez que ha sido solicitada por aquellas, no pudiendo este último rechazar esa solicitud argumentando (inquisitivamente) que la determinación judicial de la pena

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es una facultad suya y no de las partes. No se desconoce con ello el carácter jurisdiccional de esa determinación, sino la posibilidad de debatir frente al juez la gradualidad de la reacción penal estatal.

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Problemas en la formación de la prueba en el juicio oral Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA [*]

Sumario

I.

I. Introducción. II. El sistema procesal del CPP de 2004. III. Esquema del nuevo proceso penal. IV. Problemas de la formación de la prueba en el juicio oral. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

El nuevo proceso penal, puesto en marcha desde mediados del año 2006, es sin duda uno de los más grandes avances en cuanto a la justicia penal. Sin embargo, su utilización, al ser un instrumento nuevo, es aún débil. Puedo afirmar esto porque en el proceso de reforma aún se ven serias dificultades al momento de llevar a cabo las actuaciones procesales. Esta vez me ocuparé del juicio oral, en el cual se ponen de relieve las mayores exigencias de garantías y donde se puede establecer cuán acusatorio es el modelo adoptado. Por ello, primero haremos una breve revisión del sistema de enjuiciamiento del CPP de 2004, para luego hacer referencia a las etapas centrales del nuevo proceso y la relación que cada una de ellas tiene con la formación de la prueba en el referido cuerpo normativo. Después de ello, pasaré a los problemas que atañen a la formación de la prueba en el nuevo Código Procesal Penal, pues como veremos es prueba aquella que se forma en el juicio oral a través de su actuación, la cual está guiada por principios que garantizan [*]

Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho Público. Técnico judicial de la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. 133

Juicio oral

que se dará al juez la mejor información para que así pueda juzgar y tome la decisión más justa. Sin embargo, esto no se logra en todos los casos y veremos como es que se afecta la producción de la prueba en el juicio oral infringiéndose principios básicos para su formación.

II. EL SISTEMA PROCESAL DEL CPP DE 2004 En el discurrir histórico del proceso, y en especial del proceso penal, el sistema acusatorio fue el primer sistema en aparecer. Dicho sistema es connatural a la esencia de la humanidad, pues tiene como características a la oralidad y la inmediación, esenciales en la resolución de conflictos humanos. De la misma forma, en los inicios del proceso penal la acusación y las alegaciones eran orales. Esto era una necesidad pues no existía escritura. Por ello, luego de haber pasado siglos desde el origen del sistema acusatorio y su cambio por el sistema inquisitivo, en la actualidad se vuelven a reincorporar el primero de ellos, pues se ha demostrado que son la mejor forma de llevar a cabo un proceso penal. Es el único proceso que respeta las garantías y que puede facilitar el descubrimiento de la verdad sin violar aquellas [1].

1. Sistema acusatorio y sistema inquisitivo Como se afirmó supra, el primer sistema en aparecer en la historia fue el sistema acusatorio, en Grecia, después en Roma y, por último, en los pueblos germánicos. Es necesario señalar que estos pueblos se encontraban ligados a regímenes políticos democráticos. En tal sentido Vásquez Rossi [2] señala que debe advertirse que el sistema acusatorio surge en organizaciones políticas que han superado (o no han llegado) a regímenes de concentración de poder: tanto en Grecia como en Roma, pues el sistema acusatorio se relaciona íntimamente con la democracia y la República, sucediendo a la monarquía.

[1] [2]

Para mayores referencias puede verse mi trabajo: “El sistema de enjuiciamiento del Código Procesal Penal del 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 185, Gaceta jurídica, Lima, abril de 2009, pp. 131-136. VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 1995, p. 190.

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Problemas en la formación de la prueba en el juicio oral

Una de las características de este sistema era la separación de funciones pues existía una persona que realizaba la acusación, otra que se defendía y un tercero que juzgaba. Por el lado del iter procesal, este era público, oral, continuo y contradictorio [3]. Los casos eran juzgados ante un tribunal del pueblo. El procedimiento se iniciaba con los alegatos de la acusación; luego, la réplica del acusado y, después, la fase probatoria y la decisoria. Solo podía iniciarse el proceso si existía un acusador. La acusación de oficio estaba proscrita. El papel del juez en el sistema acusatorio histórico es el de un tercero distinto a las partes, al que solo le compete juzgar. Debemos dejar en claro que en la antigüedad, a diferencia del actual proceso público por excelencia, por el poco desarrollo de la estructura estatal y social, el proceso era tomado como un conflicto de partes. Tanto es así que en los pueblos germanos se podía negociar con el ofensor [4]. El segundo sistema en aparecer en el contexto histórico fue el inquisitivo. Este tiene sus antecedentes en el proceso extra ordinem romano, en el que el proceso vuelve a manos del monarca. Un factor importante de su instauración y éxito en la Europa medieval fue su cercanía con la religión, pues la Iglesia Católica la había tomado como modelo de proceso. Luego fue exportado a toda la Europa medieval católica (y claro a las colonias, entre ellas el Virreinato del Perú). Por ello, en su origen, el modelo inquisitivo nace íntimamente vinculado al Estado absolutista, para el cual, el proceso penal quedaba configurado como una prolongación del poder estatal [5]. En este sistema el proceso no era oral y menos público, sino escrito y secreto (por lo tanto faltan las garantías propias de todo sistema procesal actual). Para la investigación y posterior acusación no era necesario el impulso de parte sino que bastaba con la noticia criminal. Este era un proceso en el que el juez actuaba de oficio.

[3]

[4] [5]

Devis Echandía reere que en Grecia rigió la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal y como regla general imperó el principio dispositivo que pone la carga de producir la prueba sobre las partes y solo en casos especiales permite su práctica de ocio. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teoría General de Proceso. T. I, ABC, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 14. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 272. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El juez de garantía vs. el juez de instrucción en el sistema procesal penal acusatorio”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 17, Lima, 2005, p. 410. 135

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Por ello, Miranda Estrampes [6] señala que “el modelo inquisitivo se caracteriza por la concentración y caracterización de funciones por parte del juez, en un marco procedimental dominado por la escritura y el secreto. El juez se erige en dueño absoluto del proceso, acumulando una pluralidad de funciones: la de investigador, la de acusador y la de juzgador”.

2. Del sistema mixto al acusatorio moderno El sistema inquisitivo fue el sistema de los Estados monárquicos absolutistas y tuvo un gran apogeo en los siglos precedentes al siglo XVIII, pues, luego de la Revolución Francesa nació un tercer sistema de enjuiciamiento pe nal: el sistema mixto. Este sistema, al nacer como un producto de la revolución burguesa, buscó más libertades para el sector burgués y por ello puso énfasis en las garantías formales. Así, buscaba la publicidad del juicio y la contradicción, pero sin de jar de lado su tradición inquisitiva; por ello, se acogió la investigación inquisitiva, la que fue unida al juicio oral propio de un sistema acusatorio. Por eso, durante la investigación o instrucción, el juez siguió teniendo amplias facultades (como en el sistema inquisitivo) y el juicio oral, llamado plenario, era solo una repetición de lo recopilado en la instrucción. Este fue el discurrir del proceso penal eurocontinental y latinoamericano hasta la Segunda Guerra Mundial [7], pues fue luego de ella, a raíz de la barbarie nazi[8], que la Constitución Política se consagró como el pacto social que dirige la comunidad social y legal. Es decir, a partir de ese momento histórico no bastaba la ley para decir que un proceso es legal y justo sino que debía analizarse desde el tamiz de la Constitución Política. Asimismo, se reconoce en diversos tratados e instrumentos internacionales, la vigencia de los

[6] [7] [8]

Ídem. Pero en este lapso de tiempo fue desarrollándose la ciencia procesal y hubo cierto reconocimiento de derechos de los imputados que hizo que algunos procesos fueran mas parecidos a los procesos acusatorios actuales, pero su punto culminante se da luego de la Segunda Guerra Mundial. La justicia penal en Europa sufrió un cambio de paradigma tras la S egunda Guerra Mundial. El conicto mundial dejó una huella imborrable en la humanidad y cuestionó muchos de los pilares sobre los que se había construido el Estado liberal en el siglo XIX. El nazismo-fascismo había accedido al poder a través de la legalidad democrática y una vez en el poder, haciendo uso del principio de la mayoría, había dictado leyes que conculcaban directamente los derechos de los ciudadanos y que respondían a una concepción totalitaria del poder. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 411.

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derechos humanos[9] y que la normativa nacional debe ser acorde con los derechos humanos. Por ello se reconoce como los ejes de toda reforma la división de roles, es decir debe existir un funcionario público que acuse, alguien que juzgue sobre lo acusado y otro que se defienda de la acusación. Aquí es importante tener en cuenta el método para llegar a la convicción del juzgador. En tal sentido, solo lo que ha pasado el test de la contradicción podrá ser tenido como información de alta calidad ante los ojos del juzgador. Además, solo de esta forma se respetan los derechos de defensa e igualdad. En esencia, esto es el sistema acusatorio moderno. También ha ayudado, a que se instaure este nuevo sistema acusatorio, el desarrollo de la ciencia procesal. Por ejemplo, la separación en el tema de la acción, considerada como el derecho material en pie de guerra según la tesis romanista, pero que luego de la discusión entre Windscheid y Müther fue entendida como algo distinto al derecho material. Asimismo, un rol importante han cumplido los distintos principios [10] que hacen posible el derecho de defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la verdad por parte del ofendido: el principio de preclusión, inmediación, oralidad, concentración y publicidad.

3. El sistema del Código Procesal Penal de 2004 Con base en lo dicho supra , se podría pensar que nuestro CPP de 2004 se enmarca en esta tendencia hacia lo acusatorio, incorporando las garantías conquistadas a lo largo del curso de la historia. Así lo cree San Martín Castro, quien señala que nuestro proceso penal pertenece a un sistema acusatorio moderno [11].

[9]

Son dos los acontecimientos que contribuyeron de una forma decisiva en la transformación de la justicia penal. El primero es consecuencia de la propia transformación cualitativa de las constituciones nacionales como norma suprema del ordenamiento jurídico que acogen los valores fundamentales de una determinada comunidad y la segunda fue la elaboración de numerosos convenios internacionales que incorporaron a la noción de proceso debido directamente los derechos de los ciudadanos y que respondían a una concepción totalitaria del poder. Ibídem, pp. 412 y 413. [10] Vide PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 26-30. [11] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Diplomado Internacional de Enjuiciamiento Criminal NCPP 2004”. INPECCP, abril - agosto de 2008. 137

Juicio oral

Antes de ver si nuestro sistema procesal penal es acusatorio moderno debemos deslindar con las opiniones que consideran que el sistema del CPP de 2004 es el adversarial o que tiene rasgos adversariales, ya que este sistema, que según algunos refleja que el proceso es de partes [12], quedó en el pasado. El sistema adversarial es un proceso que tuvo su auge en Inglaterra durante el siglo XII. En dicho sistema, el proceso era privado [13]. Con el advenimiento del Ministerio Público ya no es posible hablar de relación jurídico material en el proceso penal y, por lo tanto, tampoco de partes y menos de sistema adversarial. Asimismo, otro sector de la doctrina trata de reconducir el proceso al sistema instaurado en los Estados Unidos al que ven como la guía de la reforma procesal penal. Debido a ello, se pretende interpretar las instituciones del CPP de 2004 con base en ese sistema. No obstante, el inconveniente es que nuestro nuevo proceso no tiene la misma fundamentación de sus instituciones que el llamado proceso adversarial. Por ejemplo, en este existe un jurado que busca su íntima convicción a través de lo actuado en juicio, como consecuencia de lo cual no tiene la posibilidad de razonar la prueba ni de hacer público ese razonamiento. En cambio, en el proceso penal peruano existe el deber de motivación de las resoluciones judiciales y la posibilidad de recurrir. En el tema de los jurados, debe tenerse en cuenta que esto es influencia directa del sistema de representación democrática, pues en los Estados Unidos se concibe al jurado como la opción más democrática, en tanto es el pueblo el que juzga directamente; en cambio, en el proceso penal que tenemos, esto no es así, la legitimidad de la sentencia reside en el hecho de que es un funcionario especializado –el juez– el que juzga y expresa sus razones en la sentencia. En el ámbito de la investigación, la defensa esta en igualdad de condiciones que la fiscalía, toda vez que tiene amplias facultades para investigar. En el Perú la investigación está encargada al Ministerio Público y es a él donde el abogado debe dirigirse para obtener información. La defensa no está obligada a investigar.

[12] Grueso error ya que el sistema acusatorio en su perspectiva histórica asume que el proceso es de partes e incluso en el sistema de los pueblos germanos se podía componer antes que llegar al castigo. Entonces ese proceso [acusatorio] también es de partes por el devenir histórico y la toma del proceso por el Estado que hace público al proceso penal moderno le quita esa visión particular y lo vuelve justamente eso: público. [13] ASENCIO MELLADO, José María. Diplomado Internacional de Enjuiciamiento Criminal NCPP 2004. Abril agosto 2008. INPECCP. 138


Además, ¿acaso es posible llamar a un sistema adversarial como un sistema “de partes” cuando la mayoría de sentencias condenatorias que se dan en Estados Unidos se dan sin contradicción, que es precisamente la virtud de ese sistema? Debe tenerse en cuenta que la mayoría de condenas se logran a través del plea bargainig que implica la aceptación de la culpabilidad y de la pena. Si bien nosotros tenemos la terminación anticipada, institución parecida al plea bargaining, debemos recordar que en Estados Unidos, el fiscal es un funcionario elegido por el pueblo y el control que se le hace es de naturaleza política, pues si el electorado ve que su actuación es deficitaria no será elegido para la siguiente elección. En cambio, la actuación del fiscal en la terminación anticipada es controlada por el juez, quien hace un control sobre la voluntad del acusado y la logicidad y razonabilidad de la sentencia anticipada. Esta misma institución presenta una gran diferencia en cuanto a su tratamiento en Estados Unidos y en los países cuyo sistema tiene raigambre eurocontinental, pues en aquel, existe la posibilidad de disponer del objeto del proceso, es decir, se puede acusar por homicidio calificado y a través de la negociación se puede condenar por homicidio simple, algo inconcebible en nuestro sistema, en tanto aún tenemos cierta predilección por la búsqueda de la justicia [14] más que por la verdad formal. Asimismo, en ambos casos los controles son distintos pues en el plea bargainig solo existe un control de la voluntad del procesado de aceptar los cargos, en cambio nuestro sistema procesal exige una mínima apariencia delictiva del hecho, lo que se ve en el análisis de razonabilidad del acuerdo arribado. Por último el sistema de “partes” de plena contradicción ya lo tenemos con el sistema acusatorio que nació así, como un sistema de partes. Lo característico del sistema acusatorio es que en su devenir histórico (luego del sistema inquisitivo) ha ido incorporando una serie de garantías y ha ido tomando avances de la ciencia procesal.

[14] Esta búsqueda de la justicia esta ligada a la búsqueda de la verdad. Como dice Fernandez López, “la verdad tiene […] en todo caso, y no solo en el proceso, carácter aproximativo, pero sin que esto suponga renunciar a alcanzar la verdad, sino que se trata de la única verdad que podemos llegar a conocer […]; la nalidad de la prueba es la máxima aproximación posible, dentro de los límites del proceso, al conocimiento de la verdad o falsedad de las armaciones sobre los hechos. Esta aproximación es evaluada por el Juez y se maniesta en su convencimiento racional, pero para que la decisión esté plenamente justicada el mero convencimiento no es suciente. En efecto, su valor no es el de ser un n en sí mismo, sino el de ser un indicador de que el n último –la aproximación a la verdad– se ha satisfecho y en que grado”. FERN ÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 34 y 35. 139

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Entonces, el sistema acusatorio no es adversarial. De otro lado, llamarlo acusatorio-garantista constituye un pleonasmo, pues el sistema acusatorio implica diversas garantías que ha ido recogiendo en el devenir histórico. Cabe destacar que el sistema mixto también ha sido dejado de lado. ¿Es nuestro sistema eurocontinental? Pareciera que sí, pues la mayoría de las instituciones que tenemos son parecidas. Sin embargo, algo que usualmente no se toma en cuenta es que nuestro desarrollo procesal se enmarca en una serie de reformas llevadas a cabo en toda Latinoamérica desde los años ochenta, las que si bien siguen los modelos de la Ordenanza Procesal Penal Alemana o el Código de Procedimientos Penales de Italia, también recogen los aportes de la denominada Escuela de Córdoba y la estructura del Código Procesal Penal Tipo para Iberoamérica. Estas reformas se han implementado gracias a la labor de juristas como Julio Maier y el apoyo de instituciones como el Usaid. Es decir, nuestro sistema procesal está enmarcado en un sistema latinoamericano, propio. En ese sentido señala Langer [15]: “la ola de reformas procesales penales acusatorias en América Latina es un caso de difusión desde la periferia porque los abogados latinoamericanos de esta red de expertos activistas del sur fueron los autores intelectuales y promotores cruciales de las reformas. Ellos propusieron el reemplazo de códigos inquisitivos por acusatorios como una solución a un número de problemas, participaron en la redacción de los códigos y en su implementación, y abogaron por las reformas a lo largo de la región y ante la Usaid y otros actores internacionales”. Por ello es que nuestras instituciones no deben de ser interpretadas siguiendo siempre lo que dice la doctrina y práctica estadounidense ni la eurocontinental, aunque esto no signifique su exclusión. Dichas instituciones deben ser interpretadas a la luz de esta serie de reformas que tienen como objetivo claro la democratización del proceso penal, su humanización, como resulta lógico después de los regimenes totalitarios y las dictaduras vividas en la región. Por ello toda interpretación debe hacerse a la luz de los derechos humanos, de los tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc. Por ejemplo, las diligencias y todo lo actuado en la investigación es siempre reservada, lo que implica que la publicidad ya no es extrapartes, sino inter partes, o sea, solo para el Ministerio Público y la defensa –aparte del juez–, [15] LANGER, Máximo. “Revolución en el proceso penal latinoamericano: difusión de ideas legales desde la periferia”. En: . 140


con el objetivo de no mancillar el honor de la persona imputada y asegurar el éxito de la investigación, en tanto no existen suficientes elementos para formular la acusación. Sin embargo, en Huaura, por ejemplo, las audiencias son públicas (incluso las de prisión preventiva) ya que se afirma que esto se debe a que nuestro sistema es adversarial, lo que no es cierto. Lo que sí puede alegarse es que la publicidad es un derecho que parte de los derechos humanos[16] y si bien tiene su máxima expresión en el juicio oral, nada obsta para que sea también realizable durante las audiencias previas a ella, más aún si los derechos humanos deben desarrollarse progresivamente. Otro ejemplo es que la terminación anticipada, que implica la renuncia a derechos como el de presunción de inocencia, juicio previo, a la prueba, a la contradicción (cross-examination), publicidad, etc., a favor de la celeridad procesal (y por tanto, a la justicia rápida) y del principio de consenso, solo puede aplicarse en el CPP de 2004 hasta antes de la acusación. Sin embargo, en Huaura se aplica aún en la etapa intermedia. Técnicamente, una opción como esta viola la ley y no tiene asidero, pues si se aplica en esa etapa puede dejarse en indefensión a la parte civil. Además, la razón por la cual ya no debe aplicarse la terminación anticipada tiene que ver con el beneficio que el Estado recibirá, pues si el imputado acepta la pena antes de la etapa intermedia, se ahorrará mucho presupuesto en instalar la etapa intermedia y el juicio oral. Por ello se beneficia al imputado con una rebaja de un sexto de la pena. El caso contrario es el de la conclusión anticipada del juicio donde se ahorra menos al Estado y, por lo tanto, la disminución de la pena es menor a un sexto. ¿Cómo se explica entonces esta práctica? Pues a la luz de los derechos humanos, ya que el imputado tiene también derecho a un juicio rápido [17], más

[16] Convención Americana sobre Derechos Humanos “Artículo 8 .-

(…) 5: El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. [17] Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos “Artículo 14.-

(…) 3.(…) c). Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”. 141

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aún cuando ha renunciado a la presunción de inocencia. En tal sentido, no se explica por qué tiene que esperar hasta el inicio del juicio oral para que se le imponga una sentencia conformada, tanto más si es el Estado el que se va a beneficiar de ello. Por lo que esta opción es viable en la medida en que la etapa intermedia se adecue a los requerimientos técnicos y no se viole el derecho de defensa de la parte civil. Como señalamos, nuestro proceso penal está circunscrito a la ola de reformas latinoamericanas y tiene distintas fuentes. Sin embargo, más que un sistema procesal determinado, tiene como fuente la protección de los derechos humanos; por ello toda norma del CPP de 2004 debe ser interpretada a la luz de estos. Por lo tanto, podemos decir que el sistema del CPP de 2004 tiene características propias y se puede enmarcar dentro del esfuerzo de los juristas latinoamericanos por hacer un proceso penal y un Estado más democrático, con pleno respeto a los derechos humanos debido a lo cual, la base para interpretar cualquier norma del nuevo Código Procesal Penal, siempre será los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, pues son la esencia misma de las normas procesales penales.

III. ESQUEMA DEL NUEVO PROCESO PENAL El nuevo proceso penal tiene tres etapas: etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral. La etapa de investigación se divide en dos partes: a) las diligencias preliminares; y, b). la etapa de investigación se inicia con una sospecha simple de la existencia del delito y, luego, cuando la sospecha es fundada se dispone la formalización y continuación de la investigación preparatoria. Tiene por finalidad acumular un conjunto de información que servirá para determinar si es posible someter a una determinada persona a un juicio oral. Se le denomina preparatoria porque precisamente su finalidad es preparar el juicio oral. El CPP de 2004, señala en su artículo 321 que la finalidad de esta etapa es reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Además, indica que tiene como objetivo determinar si la conducta incriminada es delictuosa, determinar las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. 142


En esta etapa se pueden realizar dos tipos de actividades tendientes a ingresar las fuentes de prueba al proceso [18]: actos instructorios, que por sí mismos proporcionan la fuente de investigación (son los que buscan averiguar la realidad de la existencia del hecho y de su autor y no necesitan el uso de la coerción como la declaración voluntaria del imputado, declaraciones ante el fiscal de los testigos, las pericias, etc.); y a dictar medidas de aseguramiento de las fuentes de prueba, las cuales son actos dirigidos a adquirir la fuente de investigación, es decir, son actos instrumentales (que buscan ingresar las fuentes de prueba de manera indirecta; v. gr. el allanamiento, las escuchas telefónicas, intervenciones corporales etc.). En la investigación también se dictan las medidas provisionales (de naturaleza cautelar como la prisión preventiva o de naturaleza precautelar como la detención preliminar). Estos actos son los que buscan ingresar material probatorio al proceso y son obtenidos durante la investigación a cargo del Ministerio Público. Este lo usa para sustentar su acusación y promover el juicio oral. Por su parte, la defensa las usará para acreditar sus alegaciones de defensa. La etapa intermedia tiene por función primordial dilucidar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la instrucción o investigación preparatoria, la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. De no ser el caso, ya sea porque el hecho no es típico, faltan determinados presupuestos o concurren determinadas causas de extinción de la responsabilidad penal, procederá el sobreseimiento o archivo de las actuaciones [19]. Es aquí donde se produce el ofrecimiento y admisión de pruebas (en sentido lato) de las partes intervinientes. En ese sentido, el artículo 349.1.h del CPP de 2004 señala que la acusación contendrá los medios de prueba que se actuaran en la audiencia de juicio oral, mientras que el artículo 350.1.f. indica

[18] En esta etapa más que fuentes de prueba se trata de fuentes de investigación que deben pasar el examen de admisibilidad para que en el proceso sean considerados fuentes de prueba. [19] FENECH, Miguel. “Puntos de vista sobre el proceso penal español”. En: Estudios de Derecho Procesal. Barcelona, 1962. p. 692. Citado por ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso penal. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. Señala que: “la etapa intermedia es la fase situada entre la investigación formalizada (investigación preparatoria o instrucción), que cumple el papel de ltro de lo actuado en la investigación y que determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral, por ello se dice que la fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte, mira a la fase anterior (revisión de la instrucción) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusación, reconocimiento de la acción), hecho que la caracteriza como periodo de transición, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justica el inicio de la posterior”. 143

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que la acusación será notificada a los demás sujetos procesales y estos, en el plazo de 10 días, podrán ofrecer pruebas para el juicio [20] [21]. Este ofrecimiento de pruebas tiene su correlato con la fase de admisión de pruebas regulado en el artículo 352.5 del CPP de 2004, donde el juez de la etapa intermedia, que cumple una función de dirección de esta etapa, debe hacer un examen de la evidencia ofrecida y decidir si es pertinente, conducente, útil y legal. La pertinencia significa que el medio probatorio debe ser adecuado para probar algo referente al objeto del proceso contenido en la acusación o, en el caso de la defensa, para probar su estrategia de defensa; es decir, el elemento de prueba será aquel que produce certeza no solo sobre la existencia o inexistencia del hecho que con él se pretende acreditar, sino también cuando permita fundar sobre este un juicio de probabilidad (como el que se requiere para el procesamiento) [22]. En ese sentido el Tribunal Constitucional [23] ha señalado que: “(...) exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso (...)”. La conducencia exige que el medio probatorio sea idóneo para probar algo; así el legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio prohibido en determinada vía procedimental o para verificar un determinado hecho [24]. La utilidad está referida a que el medio probatorio no sea excesivo. Se presenta cuando el medio probatorio contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden

[20] Además se pueden proponer acuerdos probatorios sobre hechos circunstanciales y medios de prueba (artículo 350.2 del CPP de 2004), así como excluir la prueba prohibida (artículo 350.1.h) pues ninguna prueba que haya sido obtenida con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales puede sustentar una condena y no puede ser valorada como prueba, así mismo tampoco debe ingresar al proceso. [21] Aunque esta regla es general también puede proponerse pruebas en la solicitud de prueba nueva (artículo 373 del CPP de 2004) y en la inspección o reconstrucción y la prueba de ocio (artículo 385). [22] CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 22. [23] STC recaída en el Exp. Nº 6712-2005-HC/TC-LIMA. [24] STC recaída en el Exp. Nº 6712-2005-HC/TC-LIMA. Asimismo, sobre este punto, ver el artículo 157 del CPP de 2004. 144


ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador [25]. No obstante, el requisito por excelencia para la admisión de una prueba establecido por el Tribunal Constitucional es que no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico lo que permite excluir supuestos de prueba ilícita. La afectación de estas características lleva a que la prueba sea declarada inadmisible o, en otros casos, a la nulidad de las actuaciones. El último efecto de la violación de las condiciones de legitimidad de la prueba es su inutilización, que es la consecuencia de la obtención de “prueba” (fuente de prueba o medio de prueba) con violación de derechos fundamentales. Esta es la llamada teoría de la prueba prohibida. Por ello el CPP de 2004 establece en su artículo VIII.2 que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, objeto que es materia de nuestro estudio y que será desarrollado infra. Asimismo, en la etapa intermedia se regula la admisión de las convenciones probatorias, institución novedosa que se rige por el principio del consenso y que regula los supuestos en los que las partes expresan su voluntad de fi jar ciertos puntos objeto del debate como hechos notorios, los que no necesitarán de prueba, siempre y cuando la fijación de estos hechos se realice con valor de notoriedad convencional sobre hechos circunstanciales, no sobre hechos principales que determinen la culpabilidad del acusado (aunque no es imposible que se convenga sobre hechos principales en casos extremos). El segundo supuesto que la norma establece es que las partes expresen su voluntad de dar por probado cierto hecho, siempre que se actúe determinado medio de prueba fijado por ellos en el juicio oral. Su admisión esta condicionada a que la convención no contradiga la pretensión de la parte, por ejemplo si la teoría del caso de la defensa es que su

[25] Ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para vericar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte y, cuando se ofrecen medios probatorios superuos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo n (dos pericias con la nalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes. STC recaída en el Exp. Nº 6712-2005-HC/TC-LIMA. 145

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cliente es inocente porque el día de los hechos no se encontraba en el lugar en el que se perpetró el homicidio, no va a convenir que su cliente ha disparado contra la víctima. En el caso de la admisión de la convención probatoria sobre medios de prueba, rigen los principios de pertinencia, conducencia, utilidad y legalidad. Por último se prevé el ofrecimiento de la prueba anticipada, la cual será admitida en caso de que sea urgente la actuación del medio probatorio que implica a algún órgano de prueba, por motivos de enfermedad, grave amenaza, promesa de dinero u otro que haga prever que el acto será irrepetible en el juicio oral. Su actuación debe respetar los principios del juicio oral y actuarse conforme a ellos [26]. Las pruebas admitidas en la etapa intermedia serán consignadas, bajo sanción de nulidad en el auto de enjuiciamiento (art. 353.c del CPP de 2004). La prueba, luego de propuesta y admitida (en sentido lato) será practicada en el juicio oral, el cual constituye la fase principal del sistema acusatorio. El juicio oral es la fase más importante del proceso penal acusatorio. En él tienen plena vigencia los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción etc.; todas las etapas anteriores están en función de ella [27].

[26] Artículo 242.- Supuestos de prueba anticipada “1. Durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de la Investigación Preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos: a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando este sea procedente. b) Careo entre las personas que han declarado, por los mismos motivos del literal anterior, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 182. c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza y características deben ser considerados actos denitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio. Este último supuesto no es una verdadera actuación de prueba anticipada”. [27] En ese sentido BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000, pp. 228-229. Señala que “todos los sistemas acusatorios comparados insisten en instalar al juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negándole valor probatorio a los antecedentes recogidos por el scal durante la investigación y resguardando la audiencia principal con un conjunto de garantías procesales. En un modelo acusatorio el proceso penal es el juicio oral. La investigación criminal no pasa de ser un conjunto de actos administrativos, en ocasiones controlados jurisdiccionalmente, en ocasiones no. […] Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que ocurre en todo otro momento de la persecución penal: el trabajo de la policía, las actuaciones del scal durante la investigación, la posibilidad de efectuar procedimientos abreviados (terminación anticipada) o terminar el caso a través de una salida alternativa, todo está determinado por la sombra del juicio oral que se cierne sobre el resto de etapas, aun en la inmensa mayoría de casos que jamás llegarán a él”. 146


En el juicio se produce el verdadero debate penal, pues allí debe ponerse a prueba, más allá de toda duda razonable, la culpabilidad del acusado [28]. Entonces el momento culminante de la prueba en el proceso penal acusatorio es el juicio oral. La actuación de pruebas se realizará en esta etapa por ser la que garantice con mayor éxito su producción en el proceso y sirva para formar luego la convicción del juez, la que deberá plasmarse en la sentencia. La prueba se actuará en el juicio oral. Para que dicha actuación sea considerada legítima deberá respetar los siguientes principios: inmediación, oralidad, continuidad y concentración, contradicción, publicidad y presunción de inocencia. De acuerdo con el principio de inmediación, la información para ser confiable debe ser percibida directamente por los jueces. Lo que se busca es que nadie medie entre el juez y la percepción directa de la prueba. De esa forma, la sentencia solo puede basarse con prueba que el juez ha percibido directamente[29]. Es decir, una prueba que no se actúa en presencia del juez no es legítima. En correlación con este principio se encuentran los de oralidad, continuidad y concentración. La oralidad [30] es la única forma a través de la cual los jueces pueden conocer directamente la prueba, pues en el juicio oral todo se va a realizar a través del lenguaje hablado u oral; toda petición, alegación, objeción será transmitida en el juicio oral mediante la palabra hablada, a diferencia del sistema inquisitivo en el que todos los actos procesales se hacen de forma escrita y el juez se pronuncia con base en el expediente y no en lo actuado en el juicio oral. En tal sentido Jaén Vallejo [31] señala que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque solo lo que ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia; así lo exige tanto el carácter público del proceso, como el derecho de defensa.

[28] PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Ob. cit., p. 147. [29] BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., pp. 243 y 244. [30] La oralidad se concreta en la audiencia y está vigente a lo largo de todo el proceso, lo que no signica que se desaparezca el expediente, pues las diligencias de la investigación necesitan ser documentadas. [31] JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal español”. En: . 147

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La concentración significa que los actos procesales llevados a cabo en la audiencia de juicio oral, deben realizarse con el menor intervalo de tiempo entre ellos y la continuidad de la audiencia, significa que una vez iniciada esta, debe proseguir hasta concluir. Estos principios (inmediación, oralidad, concentración y continuidad) son importantes para la formación de la prueba, toda vez que el juez fallará sobre la base de la prueba que ha tenido a la vista y ha podido ser percibida directamente gracias a la inmediación y para ello el acto debe ser oral. Por esto, algunos dicen que la oralidad no es un principio sino un mero instrumento. Sin embargo, como la memoria es frágil es necesario que este acto se realice en una sola audiencia y que los actos procesales sean continuos y concentrados. Si se violaran estos principios, la prueba obtenida sería nula o inutilizable. Por ejemplo, si se lee la declaración del testigo que tiene la posibilidad de asistir al juicio oral o si se realiza el examen del perito estando ausente algún miembro del juzgado penal colegiado. Aunque existen excepciones como lo señala Jaén Vallejo, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, quien reconoce que solo es posible valorar, previa lectura en el juicio oral, conforme a dicho artículo, las declaraciones de un testigo en el sumario o el procedimiento abreviado, si este ha muerto, si ha desaparecido o si se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal y este no puede lograr su presencia[32]. La contradicción es el principio orientador del juicio, una manifestación central y específica del derecho de defensa, pues el juicio oral es básicamente un examen de la calidad de la información que el Ministerio Público presenta en la acusación: el derecho de defensa solo existe si dicha información puede ser completa y libremente controvertida por el acusado y su representante[33]. El más importante instrumento de impulso y control del método de prueba acusatorio, consiste en el contradictorio, entre las hipótesis de acusación y de defensa, pruebas y contrapruebas correspondientes [34].

[32] Ídem. [33] BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., p. 249. [34] Ha identicado como la principal condición epistemológica de la prueba: la refutabilidad de la hipótesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Madrid, 2005, p. 613. 148


El principio de contradicción, como principio informador de la actuación probatoria, permite a la defensa contradecir la prueba de cargo [35]. Por eso, ella debe hacer todo lo posible por falsearla, para demostrar que no es exacta o que hay aspectos de ella que pueden ser interpretados de otra manera. Si el examen de la prueba no se realiza, sino que se obtiene unilateralmente por la parte interesada sin que nadie la haya examinado, la información será de baja calidad y no ofrecerá garantía de su fidelidad [36]. Entonces, si la prueba no ha sido sometida a contradicción, no podrá ser usada para fundamentar una sentencia por carecer de legitimidad. Se alega que no existe contradicción en los casos de prueba anticipada y preconstituida. No obstante, se debe tener en cuenta que la legitimidad probatoria de la prueba anticipada depende del respeto del principio de contradicción mientras que la prueba preconstituida, por su naturaleza, no puede ser sometida a contradicción en el momento mismo de su ejecución sino que se documenta e ingresa así al juicio oral. El principio de publicidad fue reconocido con la Revolución Francesa como respuesta al sistema inquisitivo escrito. La esencia de este principio es que los ciudadanos no nos hemos despojado en absoluto del derecho a controlar el modo en que los abogados y jueces ejercen el poder de presentar la información del caso[37]. Por ello las personas tienen derecho a ver la manera en que los jueces aplican el Derecho y cuando entran a presenciar un juicio lo hacen por derecho propio y no por gracia del Tribunal o de las partes [38]. La publicidad en materia probatoria es importantísima. Tanto así que la prueba sin publicidad solo es practicada excepcionalmente [39], pues la formación

[35] [36] [37] [38] [39]

JAÉN VALLEJO, Manuel. Ob. cit. BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., p. 247. Ibídem. p. 255. Ídem. Código Procesal Penal de 2004 “Artículo 357

1. El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aún de ocio, que el acto oral se realice total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a. Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el juicio; b. Cuando se afecte gravemente el orden público o la seguridad nacional; c. Cuando se afecte los intereses de la justicia o, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cause perjuicio injusticado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarrollo de la audiencia, d. Cuando este provista en norma especica. (…)”. 149

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de la prueba debe ser controlada por la comunidad, no solo en la sentencia sino también en el mismo momento de su producción. La presunción de inocencia implica que es el Estado el que debe probar la culpabilidad que se imputa al sujeto en la acusación; la prueba de dicha culpabilidad debe sortear las barreras de la contradicción, de manera que se presente como una información de alta calidad [40]. Por lo tanto, no se requiere probar la inocencia del acusado. En ese sentido, la presunción de inocencia se presenta en el proceso penal como diversas reglas: a) regla de tratamiento del imputado; b) regla de prueba; y, c) regla de juicio. Estas dos últimas tienen incidencia directa con la legitimidad de la prueba, toda vez que la segunda regla implica que para obtener suficiencia, la actividad probatoria debe realizarse en el juicio oral y ser suministrada en la acusación, por lo cual esta prueba debe ser de cargo y respetar las garantías procesales y los derechos fundamentales. Con respecto a la tercera regla, tenemos que en caso de insuficiencia probatoria no se podrá condenar y en caso de que la prueba de cargo produzca duda sobre la culpabilidad del acusado deberá operar el in dubio pro reo [41]. Entonces, la sentencia no se debe fundamentar en pruebas que violan derechos fundamentales ni tampoco en actos de investigación. De otro lado, debe tenerse en cuenta que la prueba indiciaria no viola la presunción de inocencia, cuando los indicios sean producto de hechos plenamente probados y exista una conexión lógica entre estos y la conclusión a la que se llega través de la inferencia. Por último, el apartado 3 del artículo en estudio señala que la inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio, con lo cual se proscribe toda interpretación contraria a los intereses del imputado y, además, señala que las pruebas obtenidas con violación de alguna garantía procesal (por ejemplo, el derecho de defensa) no podrán tomarse en cuenta, con lo cual no solo se reconoce la inutilizabilidad de la prueba prohibida como protección de la legitimidad de la prueba, sino también la nulidad de los actos procesales que contravengan estas garantías.

[40] BAYTELMAN, Andrés. Ob. cit., pp. 255 y 256. [41] Para mayores referencias vide FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Lustel, Madrid, 2005. 150


Por lo tanto, para que la prueba sea considerada legítima debe respetar en el momento de la admisión, los principios de pertinencia, conducencia, utilidad y legalidad. En la actuación probatoria se respetaran los principios de inmediación, oralidad, continuidad, concentración, contradicción, publicidad y presunción de inocencia.

IV. PROBLEMAS DE LA FORMACIÓN DE LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL Ya hemos visto la esencia de nuestro nuevo sistema procesal, el cual se define por el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Uno de estos derechos es la motivación de las resoluciones y la obtención de justicia para su caso. Esto se verá en la fase estelar del proceso, donde se actuarán las pruebas recopiladas y admitidas. Para que un fallo sea justo debe haberse actuado y valorado correctamente la prueba. A continuación, veremos una serie de casos en los que esto no ocurre, ya sea por afectación a los principios del juicio oral (que tienen que ver con la actuación y formación de la prueba) o a las reglas esenciales de litigación oral (que ayudan a obtener la mejor información de la prueba).

1. Afectación de principios del juicio oral en el Código Procesal Penal de 2004 Se ha encontrado como un problema del juicio oral, el que no se dé la posibilidad efectiva de la contradicción y, con ello, la plena protección del derecho de defensa, pues a pesar de que el procesado no está de acuerdo con la imputación del fiscal, acepta la conclusión anticipada del juicio, “negociando” la pena y la reparación civil, para que no se le imponga prisión efectiva sino solo una pena suspendida aún cuando se considere inocente. Esto, afecta la legitimidad del proceso penal pues acá viene a colación la diferencia entre el sistema anglosajón de aceptación de responsabilidad y nuestro sistema, pues en este no es posible, como en Estados Unidos, un allanamiento de los cargos sin tener en cuenta la inmutabilidad del objeto procesal así como la efectiva voluntad del imputado de aceptar los cargos. En ese sentido nuestro sistema procesal no está pensado en una descarga procesal máxima en desmedro del valor justicia. Así, en estos casos, el juez debe rechazar el acuerdo ya que la voluntad del procesado no se condice con lo que establece la conclusión anticipada del juicio. Esto afecta la 151

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formación de la prueba en el sentido de que si bien en esta aceptación de responsabilidad no se actúan pruebas, ya existe un cierto prejuicio con respecto a la resolución de la causa, lo que afecta en cierta medida la imparcialidad judicial necesaria para actuar conforme a Derecho. En los inicios del proceso de reforma procesado no se ha aseguraba al imputado la defensa en el juicio oral, toda vez que la Defensoría de Oficio no enviaba abogados inmediatamente. En ese sentido, se debe de recordar que el derecho de defensa es un derecho que le corresponde al ciudadano como una garantía frente a las injerencias arbitrarias del Estado en su esfera personal de libertad. Por ello, el Tribunal Constitucional, en la STC recaída en el Exp Nº 06260-2005-HC/TC ha precisado que el derecho de defensa tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado a ejercer su propia defensa desde el instante mismo en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de un hecho delictivo; y otra, formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Así, la normativa internacional (artículo 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2d. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y nacional (artículo IX.1 del Título Preliminar del CPP de 2004) ha reconocido el derecho a contar con un abogado defensor de libre elección del imputado. En caso no tenga los medios económicos para elegir uno, en aplicación del derecho de defensa, el Estado debe proporcionarle uno. Esto último constituye una garantía formal toda vez que lo realmente exigible para resguardar el derecho de defensa es un abogado defensor competente que ayude a obtener mejores resultados para su cliente [42]. Es por ello que se afecta la producción de la prueba cuando su actuación se ha realizado sin la presencia de la defensa técnica, pues esto pone en desventaja al acusado, en tanto no tiene la misma posibilidad de entregar al juez, información de alta calidad para resolver mejor. Se ha visto también afectaciones al modelo oral que acoge el CPP de 2004 en el momento del alegato de apertura, pues una vez que se invita al acusador a exponer su alegato, este solo lee la acusación escrita.

[42] La defensa enel Perú es de tres formas: 1. A elección del imputado, pudiendo elegir entre los profesionales de la actividad privada, 2. De ocio, donde por razones económicas el imputado no puede elegir libremente a su defensor sino que el Estado le asigna uno que depende del Ministerio de Justicia y 3. Casos sociales, los que son una serie de casos que los profesionales están obligados a llevar sin costo alguno. En Chile, la defensa penal es pública y la mayoría de abogados litigantes en el proceso penal son costeados por el Estado, siendo muy pocos los de actividad privada. 152


Esta es una práctica funesta para la reforma procesal penal, pues lo primero que salta a la vista es la continuación de prácticas del sistema anterior, en las que el fiscal oralizaba su requisitoria, es decir, leía en audiencia los cargos al acusado para que este estuviera completamente informado de esto. Sin embargo, el nuevo modelo procesal no busca ello; sino que a través del alegato de apertura, el fiscal (así como la defensa) muestre al juzgador su teoría del caso. En tal sentido, el alegato de apertura se encuentra muy lejos de ser una simple lectura de la acusación, sino que debe ser concreto, estimulante, breve y con capacidad para mostrar al juzgador lo que se va a presentar en el juicio como elementos de prueba que afirmarán la teoría del caso. De allí, la importancia de este alegato. También se ha visto cómo en plena audiencia se solicita la lectura de la declaración de un testigo prestada ante el fiscal durante la investigación preparatoria, porque el testigo no asistió a la audiencia de juicio oral. Sin embargo, esta práctica rompe el principio de inmediación, toda vez que en la prueba personal (peritos y testigos) es necesario que estos declaren en la audiencia para que el juez esté en contacto con ellos y pueda valorar su credibilidad así como su testimonio. Las dos excepciones a este tipo de prácticas son aquellas que se dan en el caso de que la persona, por imposibilidad, urgencia u otro motivo lejano a su voluntad no pueda asistir al juicio oral, en cuyo caso se podrá leer su declaración, la que tendrá valor de prueba documental y deberá ser valorada conjuntamente con las demás pruebas. El segundo caso se da cuando se presenta la declaración anterior del testigo que está declarando. Esto es lo que se conoce como uso de las declaraciones previas, lo que en el ámbito de la litigación oral sirve tanto para “refrescar la memoria”, en el caso de testigos propios, como para hacer notar las incoherencias en el caso de testigos no favorables al caso del litigante. Se ha encontrado también afectaciones al principio de concentración pues al inicio de la reforma se pudo observar la presencia de audiencias demasiado cortas, las cuales se suspendían por la inasistencia de los órganos de prueba, generalmente debido a problemas con la notificación. Las audiencias se suspenden por 4 o 5 días. Esto constituye una grave afectación, pues los principios de concentración e inmediación, buscan que el juez valore las pruebas en conjunto. Juzgar como en el anterior modelo, a través de audiencias separadas (generalmente, 153

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después de una semana), permite que el juzgador resuelva con base en lo que está en el expediente y no en lo que ha podido percibir en la audiencia que se lleva a cabo con todas las garantías para la formación de la prueba. Además, desde el punto de vista de la litigación oral tampoco es conveniente, ya que lo que las partes ofrecen como información de alta calidad no se verá reflejado en la resolución. Por eso se debe ser muy escrupuloso al momento de realizar las audiencias, pues esta forma de tomar decisiones constituye la base del sistema acusatorio y un error en este sistema implicará el fracaso de la reforma. Otra preocupación está relacionada con el sistema de registro ya que no se registra todo lo sucedido en la audiencia. Si bien se empezó grabando en video, por razones presupuestarias se pasó al audio, el cual no permite captar todo lo que sí puede el video; sin embargo, la otra opción es volver al sistema de actas que no garantiza la celeridad procesal lo que constituiría un retroceso.

2. Afectación a las técnicas de litigación oral Las técnicas de litigación oral no son una ciencia, sino algo parecido a un arte. Como su propio nombre lo indica es una técnica orientada a lograr que el juez que resuelve un caso se lleve información cualificada para que sentencie con base en ella. Solo así, se garantizará una decisión justa. Por ello tiene una gran relevancia para la formación de la prueba, pues permite que esta se forme del mejor modo posible. En consecuencia, una infracción de las técnicas de litigación oral implica que el juez resuelva con base en pruebas de baja calidad. En tal sentido, las técnicas de litigación oral ayudan a que la información que proporciona la prueba sea la mejor y si bien se han desarrollado en los sistemas anglosajones, donde se busca persuadir al jurado (no profesionales del Derecho), también pueden ser usadas en un sistema como el nuestro, en el que juzgan jueces profesionales, ya que la prueba sigue reglas lógicas y reglas de la experiencia, las que están al alcance de cualquier ciudadano. Formar convicción sobre si existió un hecho o no es una facultad humana. No obstante, será más fácil para un juez profesional reconocer ciertas particularidades propias del Derecho, tales como categorías de tipicidad, imputación objetiva, determinación de la pena, etc.

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Dentro de las técnicas de litigación oral existen categorías que nos ayudarán a dar la mejor información, como los l os alegatos de apertura y de clausura, los exámenes, los contraexámenes y otros. a. Alegato de apertura

El alegato de apertura es el momento en el que los litigantes presentan su teoría del caso. Por lo tanto, en esta instancia, ellos presentan su plan estratégico, tégico, su versión de los hechos al juzgador imparcial y hacen un ofrecimiento respecto de lo que se va a demostrar en el juicio, con los medios probatorios idóneos para solventar las afirmaciones de hecho que se presentan [43]. Se ha podido observar que algunos fiscales leen su acusación escrita. Esto, además de afectar al principio de oralidad, constituye una mala práctica desde el punto de vista de las técnicas de litigación oral, ya que el fiscal pierde la oportunidad de mostrarle al juez su teoría del caso. Así, cuando se realicen los exámenes y contraexámenes, el juez no sabrá a ciencia cierta en qué dirección van dirigidas las actuaciones del fiscal. Además, perderá credibilidad como litigante. Aparte de esto, el juez no suele precisar que la teoría del caso se expone oralmente y no leyendo ya que él como el encargado de valorar las pruebas debe tener todos los puntos de vista necesarios. De ahí la importancia i mportancia de las facultades directoras del juez de juicio oral, de cuyo buen uso depende el éxito de esta etapa procesal y de todo el proceso. En los inicios de la reforma además se pudo observar, también, que los fiscales y defensores elaboraban incorrectamente su teoría del caso. En tal sentido, no identificaban los hechos relevantes del caso, pese a que esto es de la la máxima relevancia pues ayuda al juzgador a ubicarse en el relato de la parte que ofrece el alegato de apertura. Es importante la correcta elaboración de la teoría del caso en la l a fase de presentación del alegato de apertura toda vez que esto es lo que se presenta al proceso. proceso. En tal t al sentido, para Garcia Herrera el alegato de apertura contiene todos los elementos de la teoría del caso: el relato persuasivo de los hechos,

[43] NEYRA FLORES, FLORES, José Antonio. Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 811. 155

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los elementos jurídicos que permiten sostener legalmente el caso, y el material probatorio idóneo [44]. Respecto a la mala elaboración de la teoría del caso se ha podido observar que no se realizaba adecuadamente la labor de subsunción típica, a pesar de que la interpretación dogmática al caso concreto es de la máxima importancia, pues esto implica la valoración (negativa o positiva) que el Derecho Penal hace del comportamiento objeto del proceso. En ese sentido, el litigante debe establecer la realidad del delito en cuanto a sus elementos: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Aquí, cobra importancia la correcta subsunción típica, debido a lo cual es necesario conocer la teoría del delito para interpretar los hechos en consonancia con los tipos penales tanto en relación con el tipo objetivo (elementos normativos y descriptivos) como subjetivo (dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto distintos al dolo). En el caso del abogado defensor: en muchos casos solo se limita a criticar la teoría del caso del fiscal, lo que puede ser parte de una estrategia para, a partir de una defensa negativa, buscar la absolución por inexistencia de pruebas o la aplicación del in dubio pro reo. Sin embargo, hay casos en los cuales no basta este tipo de defensa, sino que es necesaria una defensa popo sitiva en la que la defensa debe relatar una historia de acuerdo a su teoría del caso opuesta a la del fiscal. Por eso mismo, en estos casos, no brindar al juzgador su propia versión de los hechos mella la defensa defensa del acusado. acusado. b. Examen al acusado

El examen al acusado ha recibido una serie de críticas, pues en nuestro sistema procesal la declaración del acusado solo puede ser tomada como un argumento de defensa. Además, el CPP de 2004 señala que en primer lugar el interrogatorio lo realizará el fiscal, lo que resulta contrario a las reglas de litigación oral, pues el primero que debe hacer el examen es la parte que ofreofre ce el órgano de prueba. Eso es lógico, pues antes del contraexamen debe realizarse el examen (presupuesto del primero) cuando el examen se hace a testigos propios [45], es decir, a los que presenta la parte par te para acreditar su teoría del caso.

[44] GARCÍA GARCÍA HERRERA, HERRERA, Catarino (coordinador). Técnicas de litigación oral en el sistema penal de Nuevo León. Programa de divulgación. Usaid, Monterrey-Nuevo León, setiembre de 2004, p. 99. [45] BLANCO, BLANCO, Rafael, et ál. Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. 1ª edición, Lexis Nexis, Santiago de Chile, p. 168. Nos dice que la denominación de testigo propio alude al hecho de que tales testigos han sido seleccionados para aportar información a la parte que los presenta por resultar útil y coherente con la versión que de ese caso posee esa parte en particular. 156


Debe tenerse en cuenta que el acusado es un testigo de la defensa, y por lo tanto, este debería interrogarlo primero, para, luego, dar pase al contraexamen del fiscal. Por ello algunos juzgados permiten que sea la defensa la que realice el examen primero. primero. Otro problema está referido a la gran cantidad de magistrados que detallan en exceso la identificación de los acusados. En algunos casos, esto es contraproducente traproducente pues no se deja a la defensa o fiscalía intervenir en la l a acreditación o desacreditación del órgano de prueba. c. El examen a los testigos

El examen directo se define como el primer interrogatorio que efectúa la parte que ofreció al testigo propio [46]. Su principal objetivo, como establecen Baytelman y Duce, es obtener del testigo la información necesaria para la teoría del caso. Esto es para acreditar nuestras afirmaciones y así construir de a pocos, o, totalmente, la historia que hemos presentado en el alegato de apertura; es decir, buscar que se acredite nuestra teoría del caso, pues un testigo es esencialmente un instrumento de información que narra, en el juicio, ciertos hechos que conoce. Como consecuencia de ello, sin una historia que contar en el juicio resulta difícil imaginar para qué ha sido llevado el testigo al juicio [47]. Para que los testigos logren acreditar ciertos hechos de nuestra teoría del caso es necesario que este sea creíble. En tal sentido, son dos las bases sobre las cuales se apoya la acreditación: a) el relato coherente, lógico y verosíverosímil de los hechos; y, b) la credibilidad que el mensajero posee. Sin embargo, se ha podido ver que los testigos no son acreditados correctamente por las partes que los presentan, es decir, que solo se remiten los datos de estas personas a modo de trámite formal, pero no se informa al juez los criterios con base en los cuales puede determinarse que uno u otro testigo emitirá un testimonio veraz, lo que al momento de valorar esta prueba mellará su eficacia. Otro problema encontrado en los exámenes es que las preguntas que suelen hacerse a los testigos son sugestivas. Así, se ha podido observar que en una audiencia, la defensa realizaba preguntas cerradas cerradas que solo dejaban

[46] NEYRA FLORE FLORES, S, José Antonio. Ob. Ob. cit., p. 826. [47] BAYTELMAN, BAYTELMAN, Andrés y DUCEMaurici Mauricio. o. Litigación penal, juicio oral y prueba. Alternativas, Lima, 2005, p. 114. 157

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como opciones responder con un sí o con un no, lo que no es correcto porque en el testimonio quien debe dar la información al juzgador no es el abogado sino las personas que han percibido directamente los hechos. Es por ello que lo recomendable es realizar preguntas abiertas y solo excepcionalmente, preguntas cerradas. En ningún caso, deben hacerse preguntas sugestivas, pues aquí la información está siendo introducida por el litigante. Además esto da la sensación de que el testigo no se encuentra preparado o no es veraz y por ello necesita que otra persona introduzca la información al juicio. En consecuencia, esto afecta la información de alta calidad para el juzgador. También resulta reprochable la actitud del fiscal que ante esta flagrante falta no objeta las preguntas. La objeción es un instrumento que permite una contracción acorde con las reglas de juego del juicio oral. En tal sentido, las objeciones no permitirán que ingresen preguntas prohibidas al juicio oral y que puedan informar mal al juez. d. Contraexamen

Se ha visto también en los inicios de la reforma que muchos litigantes (abogados y fiscales) no efectúan el contraexamen. Si bien, a veces no es imprescindible su realización porque quizá es parte de la estrategia procesal, procesal, en estos casos daba la impresión de que no lo hacían por desconocimiento o porque no se había preparado adecuadamente la teoría del caso. En tal sentido es necesario recordar que los objetivos del contraexamen son: obtener un testimonio favorable, desacreditar el testimonio o desacreditar al testigo y limitar su testimonio [48]. Todos estos objetivos van de la mano con nuestra teoría del caso; por ello, toda pregunta que realicemos en esta etapa será el fiel reflejo de lo queremos demostrar. Por ello, es tan importante elaborar una teoría del caso, pues de ella dependen nuestras ulteriores actuaciones. De todo este cúmulo de afectaciones podemos señalar que en principio se deben a que aún el CPP de 2004 es relativamente nuevo, nuevo, debido a lo cual los l os operadores jurídicos aún no han aprendido a manejar las instituciones del nuevo proceso, proceso, más aún cuando el presupuesto es exiguo y persisten las carencias logísticas.

[48] VIAL CAMPOS, CAMPOS, Pelayo. Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno. Librotecnia, Santiago de Chile, 2008, p. 33. 158


Pero existe otro tipo de carencias subsanables con una buena preparación y una tenaz práctica. En tal sentido, la mayoría de afectaciones a las técnicas de litigación oral se pueden evitar con una buena teoría y una abundante práctica. Debemos recordar que en una época de transición de un código inquisitivo (proceso sumario) o mixto (proceso ordinario), en el Código de Procedimientos Penales de 1940, a uno acusatorio en el CPP de 2004, las prácticas cotidianas son el primer escenario de lucha entre la reforma y el sistema antiguo. Por el éxito de la reforma y de la justicia penal en el Perú debemos procurar realizar conductas de índole acusatoria. Asimismo, debemos tener presente que en contraposición a un sistema inquisitivo, la forma de obtener información en un sistema acusatorio es a través de la contradicción[49], pues el acercamiento a la solución más justa se da a través del debate de cada una de las posiciones, las que se contraponen en una audiencia (que es la única herramienta que favorece la oralidad). A través de esta contraposición de posiciones, el juez logra captar la mejor información que logra pasar esta valla o test de calidad. Si esto es así, cada parte debe contar con técnicas adecuadas para exponer las ideas que serán favorables a su caso. De ahí la importancia de las técnicas de litigación oral, pues son las herramientas necesarias para dar al juez la mejor información posible y así este pueda llegar al resultado más justo. Debido a ello, es necesario identificar la importancia de las técnicas de litigación oral. La teoría del caso es una herramienta del litigante, pues sirve para ordenar de forma clara, sencilla y breve lo que expone la parte; es decir, es la brújula del litigante que lo orientará para brindar datos de gran valía para la defensa de su pretensión. Por lo tanto, es necesario conocer a fondo esta herramienta para así poder utilizarla de modo justo. La teoría del caso, puede utilizarse tanto a nivel de juicio oral como a nivel de audiencias previas. Por ejemplo, en el caso de la prisión preventiva, la teoría del caso nos ayudará a identificar los tres elementos que son necesarios para su imposición.

[49] En el sistema inquisitivo, el juez recolecta la información y como es el funcionario encargado de ello, lo que él disponga será tomado como cierto. 159

Juicio oral

La relevancia del alegato de apertura que se realiza al inicio del juicio oral debe ser tenida en cuenta porque en EE.UU. se señala que el alegato de apertura determina en un 90% de casos el éxito del juicio oral para una de las partes. Asimismo, debe repararse en el examen de la prueba personal (testigos y peritos, aunque alguno incluya a los acusados) dónde debe usarse técnicas de interrogatorio para poder obtener la mejor información. Así se podrá ver la importancia de la preparación de los testigos propios para el juicio oral (que no significa prepararlos a que mientan), las técnicas de las preguntas abiertas, los pasos que hay que seguir y cómo hacer frente a testigos hostiles, difíciles, etc. Hay que poner suma atención en el contraexamen que se realiza sobre la prueba personal, pues aquí se podrá cuestionar el dicho del testigo ofrecido por la parte contraria. Por ello, es que aquí pueden utilizarse otras técnicas de interrogatorio más agresivas, permitiendo el uso de preguntas sugestivas. También es importante saber cuándo no se debe preguntar, pues una pregunta puede dañar seriamente nuestro caso. La prueba material, constituida por el objeto que el testigo reconocerá en su oportunidad, es importante en la medida en que el juez verá como interactúa el testigo con la prueba material. También deben tenerse en cuenta otras pruebas como la demostrativa, constituida por mapas y otros medios materiales que ayudarán a ilustrar al juez cómo sucedieron los hechos. El uso de declaraciones previas que son de suma utilidad en los casos de testigos propios porque servirá para hacerles refrescar memoria, y de testigos hostiles para poder dar cuenta al juez de las contradicciones en las que incurre el testigo. No debemos olvidar el uso de las objeciones en la medida en que estas ayudan a retirar del debate preguntas que no son formuladas de manera correcta. En ese sentido se expulsan preguntas capciosas y otras prohibidas. Como última técnica de litigación oral tenemos el alegato de clausura que servirá como resumen de todo lo actuado en el juicio y en donde se repetirá la teoría del caso esbozada pudiendo confirmar nuestras afirmaciones mediante argumentos convincentes al juez quien podrá usarlos para resolver a nuestro favor.

160


Por último debemos señalar que las técnicas de litigación oral están dirigidas a las partes, pues son ellas quienes hacen uso de estas herramientas. Sin embargo, el juez también debe hacer uso de técnicas para captar la información que se produce en la audiencia. En tal sentido, debe ser capaz de retener esa información mediante una papeleta en la que se ubiquen puntos clave que ayudarán a resolver la cuestión.

V. CONCLUSIONES 1) El sistema del Código Procesal Penal de 2004 tiene características propias y se puede enmarcar dentro del esfuerzo de los juristas latinoamericanos por hacer un proceso penal y un Estado más democrático con pleno respeto de los derechos humanos. Por ello, la base para interpretar cualquier norma del CPP de 2004, siempre van a ser los tratados sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú, pues son la esencia misma de las normas procesales penales. 2) Para que la prueba actuada sea considerada legítima, en la actuación probatoria se respetarán los principios de inmediación, oralidad, continuidad, concentración, contradicción, publicidad y presunción de inocencia. 3) Se ha podido detectar varios problemas de aplicación del CPP de 2004 vinculados a la formación de la prueba, lo que se debe a una serie de carencias, entre ellas la falta de preparación.

VI. BIBLIOGRAFÍA -

ASENCIO MELLADO, José María. Diplomado Internacional de Enjuiciamiento Criminal NCPP 2004 . INPECCP, abril - agosto, 2008.

-

BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2000.

-

BAYTELMAN, Andrés y DUCE Mauricio. Litigación penal, juicio oral y prueba. Alternativas, Lima, 2005.

-

BLANCO, Rafael et al. Litigación estratégica en el Nuevo Proceso Penal . 1ª edición, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005.

-

CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal . Depalma, Buenos Aires, 1998. 161

Juicio oral

-

DEVIS ECHANDÍ A Hernando. Compendio de Derecho Procesal: Teoría general de proceso. T. I, ABC, Santa Fe de Bogotá, 1996.

-

FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia . Lustel, Madrid, 2005.

-

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trotta, Madrid, 2005.

-

GARCÍ A HERRERA, Catarino (coordinador). Técnicas de litigación oral en el sistema penal de Nuevo León. Programa de divulgación . USAID, Monterrey- Nuevo León, Setiembre, 2004.

-

JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los principios de la prueba en el proceso penal español”. En línea: .

-

LANGER, Máximo. Revolución en el proceso penal latinoamericano: Difusión de ideas legales desde la periferia . En línea: .

-

MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal . Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996.

-

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El juez de garantía vs. el juez de instrucción en el sistema procesal penal acusatorio”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 17, Lima, 2005.

-

NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral . Idemsa, Lima, 2010.

-

ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso penal . McGraw-Hill, Madrid, 1997.

-

PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal . Temis, Bogotá, 2005.

-

SAN MARTÍN CASTRO, César. Diplomado internacional de enjuiciamiento criminal NCPP 2004 . INPECCP, abril - agosto, 2008.

-

VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal . Rubinzal - Culzoni Editores, 1995.

-

VIAL CAMPOS, Pelayo. Técnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno. Librotecnia, Santiago de Chile, 2008. 162

¿Para mejor resolver? Crítica a la prueba de oficio[*] Guillermo Alexander CRUZ VEGAS[**] [***]

Sumario

I. A manera de introducción. II. Razones para desterrar del proceso penal la prueba de oficio. III. Soluciones propuestas

por el autor.

I.

A MANERA DE INTRODUCCIÓN

El Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) constituye la herramienta legal que ha marcado el inicio del tránsito de un sistema inquisitivo hacia un modelo acusatorio en el país [1]. Este Código constituye el faro que guía el camino rumbo a la implementación integral en el Perú de un sistema respetuoso de los principios constitucionales y los postulados garantistas albergados por la Constitución Política [2].

[*]

Dedico el presente artículo a mis padres Rubén Cruz y Rosa Vegas, quienes con sus sabios consejos y su constante apoyo hacen posible la realización de mis anhelos profesionales. A ellos mi mayor admiración y felicitación por haber asumido con gran capacidad su rol de padres. [**] Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Con estudios de maestría en Derecho Penal en dicha casa de estudios. [***] “Cuatro características corresponden al juez: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente” Sócrates. [1] Denitivamente estamos aún en una etapa de tránsito, pues, estamos cambiando de sistema procesal penal de una forma gradual y lenta. Evidencia de ello es que tenemos varios procesos y cuerpos penales adjetivos vigentes. Así pues, estamos regidos, sin tomar en cuenta los procesos especiales, por el proceso penal común, el proceso penal sumario y el proceso penal ordinario; y en cuanto a códigos: el Código Procesal Penal de 2004, el Código de Procedimientos Penales de 1940, el Decreto Legislativo N° 124 y el Código Procesal Penal de 1991 (del cual solo están vigentes veintidós artículos). [2] Al contrario de lo que pasaba con el Decreto Legislativo N° 124 y el Código de Procedimientos Penales de 1940 cuyas características y estructura se contradecía con lo establecido en la Constitución Política, debido a que allí la investigación es una atribución del órgano judicial a pesar de que la norma fundamental preceptuaba que tal función le correspondía al Ministerio Público. Asimismo, en el proceso sumario el órgano que 165

Juicio oral

No obstante la irrebatible importancia del mencionado cuerpo normativo para el proceso penal peruano, debemos advertir que todavía conserva algunos rezagos del sistema que se pretende abandonar, es decir, encontramos vestigios del agonizante modelo inquisitivo[3]; residuos que hacen peligrar la plena vigencia del modelo acusatorio y que, además, atentan contra su esencia. Una muestra clara de ello es, sin duda alguna, la prueba de oficio, regulada en los artículos 155. 3 [4] y 385 incisos 1 y 2 [5] del CPP de 2004. Dicha categoría atenta contra las líneas directrices que encausan al sistema acusatorio y destruye los cimientos sobre los que reposa dicho modelo. En suma, contradice sus principios y postulados, y, además, propicia la desnaturalización del sistema acusatorio que tanto cuesta implementar en todo el territorio nacional. En las siguientes líneas explicaremos detalladamente, a la luz de la doctrina y derecho comparado, las razones que, según mi concepción, constituyen los argumentos de derecho, por los cuales debe rechazarse de plano toda injerencia del juzgador en la tarea de aportación de prueba; explicaré por qué no debe regularse, ni siquiera excepcionalmente, la prueba de oficio, sosteniendo, por el contrario, que en un sistema acusatorio, el juzgador no debe, bajo ningún supuesto, producir pruebas. Al finalizar este artículo, trataré de aportar algunas soluciones que, como veremos, requieren una labor interpretativa del juez y, además, exigen que

[3]

[4]

[5]

investigaba era el encargado de resolver, con lo cual se rompía la imparcialidad del juzgador. En cambio ahora, a partir de la dación del Código Procesal Penal de 2004, se habla ya de la constitucionalización del proceso penal. Entre los rezagos inquisitivos no suprimidos por el legislador tenemos: las pruebas de ocio, el interrogatorio de ocio, el ofrecimiento de prueba en el juicio, que fue declarada inadmisible en la etapa intermedia, la imposibilidad del juez de imponer pena más grave a la solicitada por el scal. Para mayores alcances sobre el tema, véase mi artículo: “Pecados veniales y pecados mortales en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista Jurídica del Colegio de Abogados de La Libertad. N° 142, abril de 2010. “Artículo 155.- Actividad probatoria (…) 3. La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de ocio. “Artículo 385.-Otros medios de prueba y prueba de ofcio 1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se halla realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o esta resultara maniestamente insuciente, el Juez Penal, de ocio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo 2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de ocio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o maniestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. (...)”

166

¿Para mejor resolver?

opere un drástico cambio de mentalidad en el juzgador penal, pues, demás está decirlo, este no debe ser solo un aplicador autómata de la ley, sino un verdadero exégeta del Derecho. Destacaré también que el órgano investigador y acusador es de quien depende, fundamentalmente, la erradicación de la prueba de oficio.

II. RAZONES PARA DESTERRAR DEL PROCESO PENAL LA PRUEBA DE OFICIO 1. Atenta contra la imparcialidad del juez Una de las máximas garantías fundamentales que caracterizan al modelo acusatorio, y que lo diferencian del sistema inquisitivo, es la imparcialidad que debe reinar en el comportamiento del órgano encargado de la tarea de decidir[6]; es decir, el carácter esencial de este sistema es que configura el proceso como una contienda entre partes iguales frente a un juez imparcial supra partes [7]. De allí que el CPP de 2004 haya recogido taxativamente el principio de imparcialidad judicial en su Título Preliminar [8], en absoluta correspondencia con lo señalado por la Constitución Política. A partir de esta regulación legal, se debe concebir a la imparcialidad judicial como un elemento imprescindible para la definición del debido proceso, que se condice con el principio de igualdad y, sobre la base de la cual, el juzgador debe decidir la causa en forma objetiva y según su criterio de conciencia, sin tomar en consideración el estatus, la raza o cualquier otro tipo de condición del imputado [9].

[6]

[7] [8]

“Es lógico que en un proceso inquisitivo se coneran mayores dicultades al juzgador, quien representa el poder monárquico constituido, cuya meta esencial es llegar a la verdad histórica, como una manifestación máxima del poder, sin interesar que su desarrollo pueda afectar los derechos civiles del acusado, pues, este es un objeto más del procedimiento que no tiene más remedio que soportar los actos de coacción, de cuyos efectos las pruebas no tendrán limite en su conguración. De modo contrario, el principio acusatorio importa separar abiertamente la actuación probatoria de la función decisoria, conados a órganos distintos, por lo que el juez se limita a valorar las pruebas incorporadas por las partes; cada una de ellas presenta su propia verdad a n de verse favorecida con el fallo nal”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal, Rodhas, Lima, 2007, p. 426. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal, volumen I, Grijley, Lima 1999, p. 33. “Artículo I: Justicia penal 1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código”. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable

[9]

(El resaltado es nuestro). PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 65.

167

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Imparcialidad significa la independencia respecto de las partes y del objeto litigioso[10], es decir, la ausencia de cualquier interés para la resolución del litigio que no sea la estricta aplicación del ordenamiento jurídico [11]. Es necesario señalar que, la justicia penal debe impartirse con imparcialidad, en la medida que los jueces y tribunales deben resolver los casos penales de conformidad con la Constitución y las leyes vigentes aplicables. La imparcialidad judicial garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, permite al juez desempeñar un papel supra partes. Su fin último es proteger la efectividad del derecho a un proceso con todas las garantías [12]. Esto, sin soslayar el hecho de que en un sistema acusatorio, ninguno de los principios directores del juicio oral como la oralidad, publicidad, contradicción y concentración tienen sentido si no existe la imparcialidad judicial [13]. En ese sentido, podemos afirmar que para que exista una verdadera imparcialidad debe tener plena vigencia el brocardo iuxta allegata et probata, es decir, que el juez no investiga hechos ni practica pruebas que no han sido ofrecidas por las partes [14]. Dicho de otra forma, si se quiere un juzgador que se encuentre en una postura imparcial y distanciada del lance jurídico que va a resolver, debemos contar con uno que asuma única y exclusivamente la tarea de fallar, sin intervenir en la tarea de las partes; pues de lo contrario, se producirá quizá, incluso inconscientemente, la contaminación y, como lógica consecuencia, la pérdida de imparcialidad del órgano decisor. Queda claro entonces que un sistema acusatorio requiere como elemento imprescindible un juez imparcial, ya que las garantías se pierden en el mismo momento en que el tribunal deja de ser un tercero imparcial, porque sin este no puede decirse que exista un debido proceso, derecho de defensa, ni igualdad[15]. Por lo tanto, las pruebas de oficio, aun cuando sean excepcionales,

[10] No se debe confundir los conceptos de independencia judicial y de imparcialidad, pues a pesar de que ambos principios, suelen usarse a menudo como términos que tienen un mismo contenido, la disimilitud entre ellos radica en que, el primero es del juez con respecto a inuencias externas, mientras que el segundo es del juez con las partes y el objeto del proceso. [11] SAN MARTÍN CASTRO, César, Ob. cit., pp. 94 y 95. [12] PICÓ I JUNOY, Juan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 133. [13] De igual opinión es Peña Cabrera Freyre, para quien: “las garantías de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e irrestricto derecho de defensa solo pueden desarrollar en un juzgamiento dirigido por un tribunal imparcial”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Ob. cit., p. 418. [14] SAN MARTÍN CASTRO, César, Ob. cit., p. 33. [15] CALDERÓN SUMARRIVA, Ana, citando a Alvarado Velloso. Análisis integral del Nuevo Código Procesal Penal. San Marcos, Lima, 2006, p. 26. 168


quebrantan la imparcialidad, menoscabando de esta forma la esencia del modelo acusatorio. En resumidas cuentas, debemos concebir el nuevo sistema de la siguiente forma: un juez que solo sentencia y que está estrictamente vinculado al principio de imparcialidad, mientras que las partes describen hechos y ofrecen pruebas, rigiéndose por el principio de aportación [16]. Como se puede colegir, en un sistema así no pueden tener cabida las pruebas de oficio.

2. Vulnera el principio de división de roles La principal característica del sistema acusatorio reside en la división de los poderes que se ejercen en el proceso. Por un lado el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requiriente; por otro, el imputado, quien puede resistir la imputación, ejerciendo el derecho de defensa y, finalmente, el juzgador, como órgano dirimente. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros [17]. A diferencia del sistema inquisitivo, tenemos un órgano encargado de investigar y otro a quien se le ha encargado la tarea de resolver [18]. La esencia de un modelo acusatorio es la división del proceso en dos fases y la realización, en cada una de ellas, de tareas distintas: investigación y decisión, respectivamente, que han de ser conferidas a órganos diferentes con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador. Rige la máxima de la prohibición de la identidad entre instructor y decisor [19]. El CPP de 2004 sitúa al Ministerio Público como uno de los principales actores del sistema acusatorio y destaca, especialmente, dos de sus atribuciones: la de director de la investigación preparatoria y la de control de la legalidad de las actuaciones policiales; tales funciones son coherentes con

[16] “Es consustancial al sistema acusatorio; a las partes les corresponde no solo la introducción de los hechos a través de los escritos que delimitan el tema de la prueba, sino la proporción y ejecución de los medios de prueba. Ellas son responsables de introducir la información en el proceso a través del interrogatorio y contrainterrogatorio. Al juez penal no le corresponde la labor de construir su propia convicción, de modo directo o indirecto el que pueda disponer, como regla, de pruebas de ocio o interrogar, determina el quiebre o ruptura de la imparcialidad judicial”. CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. Ibídem., p. 135. [17] MAIER, Julio B.J. citado por CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. Ibídem., p. 16. [18] Por el contrario, dentro del modelo inquisitivo el rasgo principal es la absoluta preeminencia y supremacía del juzgador, que es a la vez ente acusador, frente a un acusado en colocado en condición de desigualdad. [19] ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Trivium, Madrid, 1991, p. 17. 169

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la condición del fiscal de estar investido de la potestad persecutoria del delito y ser el titular del ejercicio público de la acción penal [20]. Es el fiscal quien tiene la responsabilidad de la investigación desde su inicio y la carga de la prueba en el proceso penal [21], es decir, es la persona encargada de acopiar los elementos de prueba necesarios para destruir la presunción de inocencia que constitucionalmente le asiste al imputado; mientras que el juez debe encargarse de fallar [22], obviamente, dentro del marco de un debido proceso. En un escenario como este, con las tareas estrictamente definidas; de un lado, el fiscal como investigador y responsable del onus probandi y, del otro, el juez únicamente como decisor, resulta inconcebible que el juez practique pruebas de oficio, pues de hacerlo, aunque sea de forma excepcional (como lo ha establecido nuestra nueva legislación procesal penal), estaría arrogándose atribuciones y deberes impuestos al fiscal en congruencia con la Constitución Política [23]. No olvidemos, que, el fiscal investigador permite al juez evitar “contaminarse” con la investigación, propiciando su imparcialidad y la dedicación exclusiva a la función de juzgamiento [24]. La existencia de las pruebas de oficio de-

[20] ANGULO ARANA, Pedro. La investigación del delito en el Nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 26. [21] Código Procesal Penal de 2004 “Artículo IV.- Titular de la acción penal 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta nalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. 3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición”. [22] Código Procesal Penal de 2004 “Artículo V.- Competencia judicial

1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así como expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la Ley” (el resaltado es nuestro). [23] “Artículo 159.- Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público: (…) 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de ocio o a petición de parte”. [24] ANGULOARANA, Pedro, Ob. cit., p. 22. 170


finitivamente desnaturaliza el principio de división de roles que debe imperar en el proceso penal acusatorio, según el cual no ha de ser la misma persona quien realice las averiguaciones y, después, decida [25].

3. Trastoca el principio de igualdad procesal Este principio, al igual que todas las garantías del proceso penal, posee un respaldo constitucional ya que deriva del derecho a la igualdad ante la ley [26] y el debido proceso [27]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha establecido el marco jurídico dentro del cual se desenvuelve este principio[28]. El CPP de 2004 recoge expresamente en su título preliminar [29]

[25] SAN MARTÍN CASTRO, César, Ob. cit., p.125. [26] “Artículo 2.- Igualdad ante la ley Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. [27] “Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. [28] “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, bajo esa misma perspectiva, y con invocación de los arts.1.1 y 24 de la CADH ha jado determinados lineamientos jurisprudenciales. En primer lugar, ha venido sosteniendo que el art.1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos ‘sin discriminación alguna’. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualesquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma (OC-04/84, párr. 53). En segundo lugar, ha establecido que junto al principio de no discriminación está el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, por lo que está prohibido todo tratamiento discriminatorio de origen legal, por lo que sobre la base de ambas disposiciones, los Estados se han comprometido, en virtud de la convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley (OC-04-84, párr 54); y, nalmente ha señalado que, desde el proceso, los Estados deben adoptar medidas de compensación, cuando estén en presencia de condiciones de desigualdad real, de modo que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deciencias que impidan o reduzcan la defensa ecaz de los propios intereses de personas indigentes, pues de lo contrario no puede decirse que estas disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benecian de un debido proceso legal, en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas(OC-16-99, de 1 de octubre de 1999, párr.119)”. HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. En: . [29] A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el CPP de 2004, ha incorporado un título preliminar que, contiene la enumeración y explicación de los principios y garantías fundamentales que nutren al proceso penal de corte acusatorio. En la actualidad, es inconcebible que exista un cuerpo normativo, ya sea sustantivo o procesal que carezca de título preliminar. En el país han tenido que transcurrir más de sesenta años para ostentar un titulo preliminar en la parte primigenia de algún cuerpo penal adjetivo. 171

Juicio oral

el referido principio, también denominado “igualdad de armas [30]”. Asimismo, constituye una garantía sin la cual no sería viable el principio de contradicción que constituye uno de los pilares del sistema de corte acusatorio [31]. Desde el punto de vista procesal, este principio, instituido como un derecho fundamental en la Constitución Política, garantiza que ambas partes procesales puedan hacer uso de mecanismos de ataque y de defensa y de la igualdad de armas para hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, cuya vulneración produce indefensión [32]. Ahora bien, debe quedar clara mi posición de que, si bien es cierto, como algún sector de la doctrina establece, que la igualdad de armas es difícil de conseguir, pues el Ministerio Público posee ventajas en cuanto a recursos económicos, logística, apoyo de otros sectores como la policía, etc., (que, obviamente, el imputado no tiene [33]), no debemos perder de vista que esa desigualdad material se suple formalmente a través de la siguiente formula: un fiscal que tiene la carga de la prueba, un imputado que está blindado por la presunción de inocencia y un juez imparcial. Para explicar esto, debe decirse que las ventajas materiales del Ministerio Público sobre el imputado desaparecen porque es aquel al que le corresponde probar la culpabilidad del imputado, mientras que a este le asiste la presunción de inocencia, debido a lo cual no tiene por qué demostrar su inocencia. Además, es necesario un juez supra partes, que es imparcial. Si alguno de los elementos mencionados se quiebra o debilita, no será posible la igualdad procesal.

[30] Código Procesal Penal de 2004.“Artículo I.- Justicia penal

(…) 3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o diculten su vigencia”. [31] De análogo parecer es Juan Montero, para quien “(…) la existencia del principio de contradicción se frustraría si en la propia ley se estableciera la desigualdad de las partes. Lo contradictorio tiene únicamente sentido cuando a las partes se les reconocen los mismos derechos, cargas, y deberes procesales”. MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano. Emmarce, Lima, 1999, p. 220. [32] CORDÓN, Faustino. Introducción al Derecho Procesal. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1995, p. 130. [33] Entre los que exponen tal argumento encontramos a Alonso Peña Cabrera, para quien “instituir el principio de igualdad de armas en el proceso penal no es tarea fácil (…) el imputado no cuenta con los mecanismos del scal para enfrentar la acusación en su contra. Podría decirse, que la pretendida igualdad de armas, es hasta cierto punto aparente, pues, las facultades, posibilidades, atribuciones que tiene el scal no son extensibles al imputado”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Ob. cit., p. 69. 172


En tal sentido, habrá igualdad en todo proceso en el que exista un verdadero enfrentamiento entre la defensa del imputado y la acusación, personalizada por el fiscal, y donde el juez exhiba una posición imparcial. Esto es absolutamente imposible de conseguir con las pruebas de oficio, porque si el juzgador ordena de oficio la práctica de algún medio probatorio genera la pérdida de la imparcialidad del juez en cuya ausencia es imposible la igualdad de armas. Esto además ocasiona que la balanza se incline hacia un lado, lo que favorecerá siempre al órgano acusador y nunca al imputado. En una situación así, no existirá igualdad procesal. Para finalizar lo expresado en este punto, es propicio decir que el legislador, al incorporar la prueba de oficio, ha procedido de forma diametralmente opuesta al modo como debió actuar, ya que en lugar de propiciar la igualdad de armas formal (cargándole al fiscal el total de la carga de la prueba y al juez única y exclusivamente la tarea de dirimir, asegurando con ello la efectiva vigencia de la presunción de inocencia al imputado) para así superar la disparidad material existente entre la parte acusadora y el sujeto imputado, no ha hecho más que generar el escenario óptimo para el fomento de la desigualdad de armas. No debe olvidarse que este principio debe estimarse vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna [34].

4. Vulnera la autonomía del Ministerio Público Nuestra Constitución Política ha reconocido plena autonomía al Ministerio Público[35]. Esto mismo ha hecho la Ley Orgánica del Ministerio Público [36]. Es decir, la legislación determina que los fiscales deben actuar con plena objetividad e independencia, en defensa de los intereses y fines que le están encomendados por la ley y la Constitución Política. [34] GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Administrativo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 81. [35] “Artículo 158.- Autonomía del Ministerio Público El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría”. [36] Ley Orgánica del Ministerio Público “Artículo 5.-

Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los nes de su institución. Siendo un cuerpo jerárquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieren impartirles sus superiores”. 173

Juicio oral

Si la Constitución y la ley establecen como funciones del Ministerio Público, la conducción de la investigación del delito desde su inicio, la dirección jurídico-funcional de la policía judicial, la promoción de la acción penal de oficio o a petición de parte y, sobre todo, la obligación de la carga de la prueba, en estas tareas no debe entrometerse, bajo ningún supuesto, otro órgano; ya que de hacerlo se distorsionaría la autonomía funcional de los fiscales. Si el juzgador se irroga, a través de la prueba de oficio, la potestad de llevar, así sea mínimamente, la carga probatoria que sirve para acreditar la culpabilidad del imputado, violenta el principio de autonomía del Ministerio Público, esto debido a que el fiscal, según su criterio, ya ha cumplido con acopiar todo el material de cargo incriminatorio necesario para probar en el juicio oral la responsabilidad penal del acusado. Si el fiscal, según su apreciación, juicio y experiencia ya cumplió con los fines consustanciales al sistema acusatorio y que están consagrados en la legislación, el juzgador no puede inmiscuirse de ninguna manera en esa labor propia del órgano acusador. Las pruebas de oficio, son pues, un arma letal que extermina la autonomía del Ministerio Público.

5. Viola la presunción de inocencia: ¿Prueba de oficio a favor del imputado? La garantía de la presunción de inocencia, consagrada tanto en la Constitución Política[37] como en el CPP de 2004 [38], es uno de los principales estandartes jurídicos que marcan la enorme y profunda diferencia entre el modelo acusatorio y el sistema inquisitivo. Esta exigencia de que nadie puede ser considerado culpable hasta que así se declare por sentencia condenatoria contiene, al decir de la jurisprudencia constitucional española, cinco presupuestos: a) Suficiente actividad probatoria; b) Que esta se haya producido con las garantías procesales; c) Que de alguna manera pueda entenderse

[37] “Artículo 2.- Presunción de inocencia Toda persona tiene derecho: (...) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. [38] “Artículo II. Presunción de inocencia 1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia rme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suciente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado”. 174


como de cargo; d) Que de ella pueda deducirse la culpabilidad del procesado; y, e) Que haya sido practicada en el juicio. Los imputados gozan de una presunción iuris tantum. Por lo tanto, en el proceso debe realizarse una actividad necesaria y suficiente para convertir la acusación en una verdad probada. Las pruebas, para ser consideradas tales, deben merecer la intervención judicial en la fase del juicio oral, cuya obligatoriedad y publicidad impone la Constitución Política (artículo 139.4) [39]. Queda claro entonces que el fiscal tiene la carga de probar la responsabilidad penal del acusado y este no tiene ninguna obligación de probar su inocencia[40]. En tal sentido, coincido con la doctrina mayoritaria que señala que la prueba de los hechos contenidos en la acusación corresponde al acusador, es decir, al fiscal en los delitos públicos (en los delitos privados, sin duda, corresponderá al acusador privado, que el Código de Procedimientos Penales de 1940 denomina “querellante”), porque siendo él quien niega la inocencia establecida por el orden jurídico, será él quien deberá asumir la responsabilidad, incluso frente a la víctima, de suministrar la prueba de la culpabilidad[41]. No se debe perder de vista que el fiscal debe desplegar un arsenal probatorio absolutamente poderoso, esto es, el Ministerio Público debe lograr que opere en el órgano decisor la certeza sobre la responsabilidad de los hechos que son objeto de la imputación; por lo tanto, la duda sobre la culpabilidad del acusado excluye la posibilidad de imponer una sentencia condenatoria. Explicada someramente la presunción de inocencia, ha llegado el momento de advertir que, las pruebas de oficio constituyen una flagrante afectación a tal principio fundamental del proceso penal. Pues bien, la existencia de la prueba de oficio tiene su origen, en la ausencia de convicción y certeza del juzgador respecto a la responsabilidad penal del acusado. Frente a esta situación, el juzgador debería dictar una sentencia absolutoria, en tanto el fiscal no ha sido capaz de demostrar los cargos materia de la acusación. Si existe duda en el juzgador, este no debe tener otra opción que absolver al imputado, tal y como la legislación procesal penal lo

[39] SAN MARTÍN CASTRO, César, Ob. cit., pp. 115 y 116. [40] Llama muchísimo la atención lo estipulado en el Código Procesal Penal de Paraguay que en su artículo 265 prescribe: “Cuando se haya demostrado fehacientemente la inocencia del imputado en una sentencia absolutoria, las costas serán soportadas por el Estado”. (El resaltado es nuestro). Como se puede observar, tal expresión normativa contradico clamorosamente la garantía de la presunción de inocencia. [41] CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 140. 175

Juicio oral

establece[42], y no ordenar las mal llamadas pruebas para resolver mejor. Si esa prueba de oficio es la que finalmente inclina la balanza hacia la culpabilidad del imputado habremos regresado, definitivamente, a ese abominable sistema en el que el juzgador es juez y parte: el sistema inquisitivo. Por último, debo reafirmar mi posición de que las pruebas de oficio no asisten en absoluto al imputado, como algunos erradamente sostienen [43]. Así, lo señalado en el citado artículo del CPP de 2004 (“El Juez cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”), resulta innecesaria, pues al disponer pruebas oficiosas el juez sabe a qué parte va favorecer. No se va a beneficiar al imputado que ya está amparado por el estado de inocencia, sino que se va a suplir la deficiente labor del Ministerio Público que es el que tiene la carga de la prueba [44]. De allí que, en nuestro concepto, es errado denominar a las pruebas de oficio como pruebas para me jor resolver, pues, en rigor, nos encontramos frente a una prueba para me jor condenar.

6. El peligro de la discrecionalidad del juzgador La diferencia sustancial entre el sistema acusatorio e inquisitivo, es que en el primero, el juez es un director in limine del proceso, dirigido a controlar la actividad probatoria de las partes, su legitimidad y actuación, lo que sujeta, posteriormente, a una valoración cognoscitiva, a efectos de resolver el proceso. En cambio, en un sistema inquisitivo, el juez es un actor dinámico que

[42] “Artículo 398.- Sentencia absolutoria 1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no constituye delito, así como, de ser el caso, la declaración de que el acusado no ha intervenido en su perpetración, que los medios probatorios no son sucientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal. [43] Entre quienes sostienen que las pruebas de ocio pueden favorecer al imputado tenemos a Federico Campos quien asevera que: “Consideraciones en torno a su pleno alcance: ‘manteniendo la posición de que no es deseable la intervención del juez, considero que de aceptarse hipotéticamente esta opción, la única participación que no desnaturaliza el proceso acusatorio es la posibilidad de que el juez accione a favor del imputado tutelando sus derechos, y solo cuando necesariamente deban enmendarse las deciencias en que ha incurrido el defensor durante el juicio, ya que con ello no se le causa ningún perjuicio a este sujeto procesal, sino todo lo contrario, sería una intervención que salvaguarda la Constitución Política, principalmente el derecho de defensa, y evita que se ponga en riesgo su libertad. CAMPOS CALDERÓN, Federico. “La garantía de imparcialidad del juez en el proceso penal acusatorio consideraciones en torno a su pleno alcance en el sistema procesal costarricense”. p. 16. En: . [44] CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. “Los rezagos del sistema inquisitivo en el nuevo código procesal penal peruano”. En: Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Qhispikay. En: . 176


interviene en el proceso a través de una serie de actos de prueba que desdoblan su actuación, produciéndose una incompatibilidad funcional. Por lo tanto, la prueba en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, es facultad exclusiva del juzgador [45]. En ese sentido, las pruebas de oficio no son más que pruebas que han sido dispuestas por el juzgador, debi1do a la actitud pasiva y apática de las partes, cuando sea imprescindible e indispensable para llegar a la verdad o cuando existan graves inconvenientes probatorios. Es decir, los fines u objetivos que persiguen son los mismos: generar convicción en el juez para que este sentencie. En el caso de las pruebas, estas son aportadas por las partes; en cambio, los medios probatorios de oficio son ordenados por el órgano resolutor; sin embargo, en el caso de nuestro país, tal atribución judicial es, como lo fija el CPP de 2004, excepcional, y cuando sean indispensable o manifiestamente útil para esclarecer la verdad. El problema se suscita en la demarcación o delimitación de los supuestos en los que debe considerarse que la prueba de oficio es indispensable y útil para alcanzar la verdad. Esto, queda al arbitrio del juzgador, pues la llamada discrecionalidad es mal entendida por algunos juzgadores que conciben este término como una prerrogativa arbitraria. Compartiendo nuestra preocupación, existen autores que han propuesto una regulación legal específica sobre el tema de las pruebas de oficio, para evitar la degeneración del concepto de discrecionalidad del juez [46]. En lo que a mi respecta, no adhiero esa solución. La razón es muy sencilla: una eventual legislación específica sobre la prueba de oficio, no hará más que establecer criterios o parámetros que ampliarán, aún más, la discrecionalidad del juez. Digo esto, ya que los juzgadores podrán realizar diversas interpretaciones de las pautas que definen la utilidad e indispensabilidad de la prueba de oficio.

[45] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Ob. cit., p. 425. [46] Entre ellos Alonso Peña Cabrera que, bajo la preocupación por el actuar discrecional del juez que crea la regulación de las pruebas de ocio en el Código Penal Adjetivo reere: “cuando el caso así lo amerite, se admitirá pruebas de ocio, cuando se produce una inacción de las partes, cuando determinada prueba es considerada esencial por el juez o por eminentes dicultades probatorias, a efectos de esclarecer el thema probandum, situación que deberá ser regulada en una ley especifca sobre la materia, a fn de no abrir espacios amplios de discrecionalidad jurisdiccional”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 426,

(el resaltado es nuestro).

177

Juicio oral

Es verdaderamente mucho más sencillo vedar radicalmente la posibilidad de que el juzgador practique pruebas de oficio. Esto, evitaría escenarios en los que se deje todo al arbitrio del órgano encargado de la tarea de dirimir el conflicto penal. No olvidemos que en nuestra realidad y coyuntura, una regulación como la del actual artículo 385.2 del CPP de 2004, puede devenir en un actuar antojadizo y caprichoso de los órganos jurisdiccionales. Obviamente, todo ello se evitaría si se suprimieran las pruebas de oficio.

7. La verdad no justifica las pruebas de oficio Quienes defienden la existencia de las pruebas de oficio en el sistema acusatorio tienen como principal argumento que el proceso penal debe alcanzar la verdad real y, con ello, la justicia. Sobre la base de esto, justifican el hecho de que para la obtención de ese fin, el juez debe intervenir ordenando pruebas de oficio [47]. Para sus defensores, esta prueba, tiene su fundamento en el valor justicia –que exige la exacta determinación de los hechos ob jeto del proceso–, en el carácter democrático y social del Estado de Derecho y en el derecho a la tutela jurisdiccional. El ejercicio de esta potestad no vulneraría el principio acusatorio, ni los derechos al juez imparcial y a la defensa de las partes. En todo caso, sería su negativa la que haría menos eficaz el proceso penal [48]. Ahora, si bien es cierto que toda la actividad probatoria debe estar encaminada a una búsqueda de la verdad jurídica objetiva o verdad real (según el principio de búsqueda de la verdad material), esgrimiremos tres argumentos con los cuales demostraremos que ni siquiera la obtención de la verdad real es un fundamento contundente para la justificación de las pruebas de oficio.

[47] En esa línea de pensamiento tenemos a Juan Hurtado: “(…) el juez, por lo tanto, debe cumplir su función de ‘averiguación de la verdad’ solo y únicamente cuando la verdad se le presenta parcial y deformada, por actuación dolosa o de culpa inexcusable de cualquiera de los sujetos procesales o de ambos (…) quieran o no el n del proceso penal peruano es la averiguación de la verdad, que no la ejerzan (o no quieran hacerlo) en la práctica ya responde a otros intereses (…) nalizo pensando que las pruebas de ocio son necesarias en algún momento determinado para evitar una impunidad repudiable o condena injusticados, por consiguiente su uso es residual, no pretende cubrir los errores del scal ni de la defensa del acusado, la actuación de esos medios probatorio, claro está, se cumplirá solo cuando se hayan actuado todos los medios probatorios de todos los sujetos procesales”. HURTADO POMA, Juan. “¿Son convenientes las pruebas de ocio en el sistema acusatorio peruano”. En: . [48] SAN MARTÍN CASTRO, César. “La prueba procesal penal”. En: . 178


a)

La obtención de la verdad real es una utopía

La verdad real es una quimera procesal, creada por el romanticismo exacerbado de algunos doctrinarios porque aquella, aunque sea buscada, nunca podrá ser alcanzada. Dicho en otros términos, creo que utilizar el concepto de verdad, que tiene una dimensión filosófica, como meta del proceso es una pretensión de imposible satisfacción. El proceso no puede alcanzar la verdad real, al juzgador no se le puede pedir que logre esa verdad porque es lo mismo que pedir al navegante que se guía por una estrella que llegue a ella. Distinto es plantear que el juzgador busque la verdad con base en los elementos que le suministra el proceso y que llegue a un estado subjetivo de honesta certidumbre, la que podrá ser positiva o negativa (sin que ella coincida necesariamente con la verdad) o de duda [49]. En tal sentido, quienes señalan que el fin del proceso penal es la verdad histórica ostentan un idealismo inconciliable con la realidad o bien proponen una ingenuidad epistemológica. A mi juicio, está descartada la posibilidad de aspirar a alguna categoría de verdad absoluta [50]. Es más, me atrevo a decir que la verdad, que es propia de un proceso penal acusatorio, es tan solo una verdad formal y no material, pues la búsqueda de la verdad encuentra como restricciones los derechos humanos fundamentales, lo que tiene como lógica consecuencia la imposibilidad de obtención de la verdad histórica o real. Así pues, coincido con aquel sector de la doctrina que opina que el proceso penal en el marco del Estado de Derecho supone el sometimiento de las sentencias penales a un máximo de certeza y de convencimiento, para que las resoluciones judiciales sirvan a la reafirmación de la seguridad jurídica. Dicha verdad, limitada por una serie de presupuestos, no refleja la entera realidad de los hechos objeto de esclarecimiento, sino solo una verdad formal o jurídica, que sintetiza las garantías que rodean al imputado durante el desarrollo de la persecución. El proceso puede, a lo sumo, reconstruir una verdad formalizada, que se ha denominado también “verdad forense” o, en una terminología algo más antigua, la “verdad formal” utilizada en el proceso civil[51].

[49] CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. Ob. cit., p. 20. [50] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 422. [51] BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad- Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 173 y 174. 179

Juicio oral

b) Encontrar la verdad no es tarea del juzgador sino del fiscal

La búsqueda de la verdad (entendida formalmente), es una tarea del fiscal y no del juez. En tal sentido, si la ley ha establecido que el Ministerio Público es el encargado de la investigación del delito, de la dirección de la etapa de investigación preparatoria y, sobre todo, de demostrar en juicio la culpabilidad del imputado a partir del material de cargo recabado, es este órgano el que tiene el deber de la carga de la prueba, debido a lo cual es él el que está obligado a dirigir su actuación hacia el descubrimiento de la verdad. Por lo tanto, resulta inconcebible que en un sistema como el nuestro que se jacta de ser acusatorio, se permita, a través de las pruebas de oficio que, esta tarea sea compartida entre jueces y fiscales. Como ya se ha dicho hasta la saciedad, el juez solo debe controlar la legalidad del Ministerio Público en la etapa de investigación, como juez de control, y como juez de juicio oral, debe ser solo quien escuche los argumentos y valore las pruebas aportadas por los otros sujetos, esto es, como un mero espectador de lo que sucede en el juicio. En ese sentido, la búsqueda de la verdad y el recabo de la prueba de cargo durante la investigación debe ser responsabilidad exclusiva del Ministerio Público y no de los jueces, quienes deben limitarse a declarar lo que corresponda al caso concreto, con base en la totalidad de insumos probatorios legítimos que las partes han aportado, debiendo excluírseles, por lo tanto, de la peligrosa facultad de actuar pruebas de oficio [52]. c)

No se puede llegar a la verdad a cualquier precio

En el modelo inquisitivo, la verdad tenía una importancia fundamental en el proceso penal. Si bien es cierto que el Código de Procedimientos Penales de 1940 no la establece expresamente como objetivo de la investigación penal, se ha asumido que lo hace implícitamente. Si bien no se llega al fundamentalismo de la inquisición del Medioevo que explicaba y justificaba la necesidad de llegar a la verdad por medio de la confesión y que esta podía obtenerse incluso con el uso de la tortura, sí se reconocen rezagos que justifican la búsqueda judicial de oficio de los medios de prueba, lo que rompe la imparcialidad judicial y la igualdad de armas . El objetivo fundamental del procedimiento era averiguar la verdad, sin reparar en que los medios eran

[52] CAMPOS CALDERÓN, Federico. Ob. cit., p. 19. 180


humillantes para el acusado. La tortura fue considerada como el medio más idóneo para obtener la confesión del acusado [53]. Por el contrario, el sistema acusatorio no rinde culto a la verdad sin límites. La búsqueda de esta debe realizarse dentro de los límites que garantizan el respeto a los derechos fundamentales [54]. Con todo, si bien la aspiración de llegar a la verdad, es un objetivo de primer orden en el proceso, no puede llegarse a ella a cualquier precio [55]. El órgano persecutor del delito que, como hemos manifestado supra, tiene la obligación de buscar la verdad no puede superponer esta sobre las garantías fundamentales, ya sean procesales o sustantivas, del imputado o acusado, pues precisamente son los derechos humanos la muralla impenetrable que no puede derribarse bajo ningún supuesto. Finalmente, debo señalar que la verdad debe ceder ante garantías como la presunción de inocencia, la imparcialidad judicial, la igualdad procesal. Por lo tanto, deben desdeñarse las pruebas de oficio como un medio para hallar la verdad en el proceso pues no se puede contradecir la esencia misma del sistema acusatorio con base en este argumento de la verdad. En el proceso penal acusatorio, la naturaleza misma del modelo y las garantías que este propugna, están por encima de cualquier cosa.

8. La solución colombiana Desde hace algunos años varios países han promulgado Códigos Procesales Penales con la finalidad de cambiar el modelo inquisitivo o mixto por un nuevo sistema de corte acusatorio adversarial. Por lo tanto, es importante dar una mirada a las legislaciones procesales adjetivas de distintas latitudes con el objetivo de tener una noción de la forma en la que algunas naciones conciben las pruebas de oficio en el proceso penal. Lamentablemente, la regulación de las pruebas de oficio, es una problemática a la que no son ajenos otros países. Así pues, países como Paraguay [56],

[53] [54] [55] [56]

CALDERÓN SUMARRIVA, Ana. Ob. cit., p. 16. Ibídem., p. 20. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 416. “Artículo 394.-

Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento, cuidando de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”. 181

Juicio oral

Ecuador[57], Costa Rica[58] y Chile[59], por mencionar algunos, recogen en su legislación procesal penal las llamadas pruebas para mejor resolver, aunque con algunas diferencias respecto al caso peruano y también entre ellas. Así por ejemplo, en Paraguay al igual que en Costa Rica, se establece que se permiten las pruebas de oficio de modo excepcional, y cuando surjan hechos nuevos en el curso de la audiencia que necesiten ser esclarecidos. Aunque existe una diferencia, pues en el primero de los mencionados países se hace mención a que el juez debe tener cuidado de no suplir a las partes, lo que no sucede con el país centroamericano. En el CPP de 2004 no se hace referencia a hechos nuevos. El caso de Ecuador es el más preocupante, a mi juicio, dado que no otorgan a la prueba de oficio la característica de excepcionalidad. En otras palabras, su regulación no encuentra ninguna limitación legal. En el Perú, aunque esto no salva la situación, se ha determinado su carácter excepcional. El caso chileno reviste una peculiar característica porque en este país se actúan pruebas de oficio para esclarecer alguna controversia con la legitimidad o veracidad de la prueba, hecho que no está regulado en el Perú. En mi opinión, la incorporación de las pruebas de oficio en las leyes procesales penales de los mencionados países es condenable y, más bien, debería promoverse a través de la doctrina una corriente tendiente a la desaparición de esta institución en el proceso penal. Por fortuna, no todo es malo. Existen países que prohíben las pruebas de oficio en sus textos procesales penales en tanto habrían logrado comprender el peligro que representan para la configuración de un verdadero sistema acusatorio. Dentro de estos países que han abolido las pruebas de oficio

[57] “Artículo 301.- Otras pruebas El presidente tendrá la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada por las partes”. [58] “Artículo 355.Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de ocio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento”. [59] “Artículo 336. Prueba no solicitada oportunamente A petición de alguna de las partes, el tribunal podrá ordenar la recepción de pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente, cuando justicare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento. Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su necesidad”. 182


se encuentra Colombia [60]. Este país, ha sido radical y ha determinado que ningún juez y bajo ningún supuesto o pretexto puede disponer o practicar pruebas. Esta regulación no hace sino demostrar la nueva visión del proceso que tienen los legisladores colombianos, pues las anteriores normas sobre la materia en este país, sí preveían la facultad del juez para actuar oficiosamente en materia probatoria; sin embargo, este gran acierto del legislador al desterrar las pruebas de oficio en forma radical y absoluta, se ve ensombrecido por los jueces, quienes aplican las pruebas de oficio, a pesar de que la ley lo impide en forma categórica, con el pretexto del utópico romanticismo de la búsqueda de la verdad [61]. Debo decir, que la experiencia legislativa de Colombia, es digna de emular por el legislador peruano, ya que tener un dispositivo legal como el que tiene ese país, serviría para deshacernos por fin del fantasma inquisitivo que aún está presente en muchos operadores del Derecho en el país.

III. PROPUESTAS A mi juicio, no sirve de nada hacer una crítica destinada solo a poner en evidencia los errores en que pueden incurrir los legisladores nacionales así como los demás operadores del Derecho, sino que es ineludible proponer alguna solución concreta a la problemática que se expone. En ese sentido, propongo algunas soluciones respecto al tema de la prueba de oficio:

1. Que los fiscales cumplan cabalmente con sus funciones en el proceso penal Siendo el fiscal la parte que carga sobre sus hombros la enorme tarea de conducir la investigación y, por ende, de acreditar la culpabilidad del imputado con la finalidad de crear certeza en el juzgador sobre la responsabilidad del imputado, debe tener una sólida formación no solo en cuestiones procesales o procedimentales, sino en todas las ramas del Derecho Penal; vale decir, el fiscal debe dominar también la parte general y especial del

[60] “Artículo 361.- Prohibición de pruebas de ofcio En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de ocio”. [61] Al respecto véase la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional deColombia (Sentencia C-396/07), recaída en la acción pública de inconstitucionalidad, interpuesta por un grupo de ciudadanos de dicho país contra el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, que prohíbe expresamente al juez decretar pruebas de ocio. 183

Juicio oral

Derecho Penal. De lo contrario, jamás podrá realizar una óptima investigación. Si logramos hacer que nuestros fiscales efectúen una inmejorable investigación, el juez de juicio oral no tendría por qué disponer pruebas de oficio. Si existen fiscales adecuados, la prueba de oficio se convertiría en simbólica y perderá eficacia por desuso. El Ministerio Público es un protagonista esencial y fundamental para la eficiencia y eficacia del sistema de corte acusatorio en el país. El cumplimiento impecable de sus funciones es la única forma de evitar la impunidad y a la vez de evitar que los jueces se entrometan en su tarea de obtener la prueba.

2. Que se aplique el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 El artículo X del Título Preliminar del CPP de 2004 [62], constituye uno de los grandes aciertos del legislador debido a que allí se ha dejado claramente establecido que las garantías y principios recogidos en este conjunto de normas tienen prevalencia sobre las restantes disposiciones recogidas en el código. En tal sentido, si existiera alguna contrariedad entre las normas del Título Preliminar y cualquier otra del mismo cuerpo normativo, se deberá preferir a las primeras. Así pues, como ya hemos revisado a lo largo del presente trabajo, las pruebas de oficio se contraponen de manera flagrante a varios de los principios y normas a los que hace referencia el Título Preliminar, tales como la imparcialidad, la presunción de inocencia, la igualdad procesal, entre otros. No perdamos de vista que desde hace mucho tiempo se ha abandonado el viejo brocardo que enunciaba que el juez era “la boca de la ley”. Por lo tanto, los jueces no deben aceptar a ojos cerrados lo que establezca la ley, pues constantemente el creador de la ley le da la espalda a los principios y los postulados que informan un modelo procesal determinado. En ese sentido los juzgadores no deberían intervenir de oficio para ordenar pruebas, aun cuando la ley lo hubiera determinado así. Los magistrados deben regir su comportamiento de acuerdo a la naturaleza acusatoria del sistema procesal penal y dejar de usar estas instituciones que ponen en riesgo no solo su imparcialidad sino también el propio modelo.

[62] “Artículo X.- Prevalencia de las normas de es te título Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”. 184


3. Regular una fórmula legal que prohíba la prueba de oficio Mientras las pruebas de oficio continúen reguladas expresamente en el CPP de 2004, representarán un inminente peligro de desfiguración del modelo acusatorio; es decir, la solución más efectiva y radical es que se prevea legislativamente una fórmula como la que existe en Colombia. Explicando lo dicho, somos de la idea que es mejor instaurar expresamente la prohibición de que el juez intervenga ordenando pruebas; esto, debido a que si optamos por la vía de la derogación no faltará quienes sigan aplicando la denominada prueba para mejor resolver amparándose en el argumento de que si bien la ley no la establece tampoco la prohíbe. En resumidas cuentas, sería preferible que se introduzca un artículo expreso que señale que bajo ningún supuesto o condición, el juez puede ordenar prueba de oficio.

185

Los alegatos finales y la deliberación de la sentencia Alonso PEÑA CABRERA FREYRE*

Sumario

I.

I. Los alegatos finales. II. La deliberación de la sentencia.

LOS ALEGATOS FINALES

1. Introducción Una vez que se ha producido toda la actuación probatoria durante el desarrollo de las audiencias del juzgamiento, se llega a un punto culminante, donde las partes confrontadas tienen la última posibilidad de dirigirse oralmente al tribunal sentenciador [1], a fin de persuadirlo o convencerlo de que su tesis de los hechos, propuesta en el debate, es la que mayor fiabilidad ostenta según las pruebas actuadas, esto es, que los términos que propuso en su teoría del caso al iniciarse el juicio oral, son los que más se adecuan a la verdad que se busca alcanzar en el proceso. La etapa de los “alegatos finales” no es de ningún modo un pasaje formal del juzgamiento, antes de pasar a la etapa de deliberación, pues su concreción supone la transmisión de una información, que de forma concatenada, sintética y coherente, puede terminar por convencer al tribunal en determinado sentido.

* [1]

Profesor de la Academia de la Magistratura, Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-España). Así, ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. A. Investigación y juzgamiento en el sistema acusatorio. Nueva Jurídica, Bogotá, 2005, p. 226. 189

Juicio oral

Las partes adversariales han de preocuparse porque su alegatos se correspondan fielmente con la actuación probatoria desarrollada en el juzgamiento, de que las proposiciones fácticas que componen su teoría del caso se encuentren debidamente demostradas y acreditadas con las pruebas actuadas, y que a su vez tengan coherencia argumentativa para dar pie a la teoría jurídica que pretenden sustentar. Debe, por ejemplo, sustentarse que el hecho constituye un delito reprimible, puesto que en el juicio ha quedado demostrado que el acusado fue quien con su obrar antijurídico causó la lesión del bien jurídico tutelado, y no así otro factor causal concomitante, que la coartada que incorporó la defensa fue desbaratada en el contraexamen que se realizó sobre los testigos de descargo. En otras palabras: los alegatos finales son el producto de los debates contradictorios, que de forma adversarial tuvieron lugar en el juzgamiento, y que sintetizan la pretensión de ser acogidas en la resolución que pone punto final al proceso[2]. Para presentar los alegatos de conclusión las partes no tienen tiempo para preparar y estudiar con paciencia su exposición, puesto que la intervención se presenta una vez concluyan las pruebas. Por ello, en el desarrollo de la audiencia, el fiscal y el defensor deben estar absolutamente atentos y concentrados, a fin de que, al terminar la práctica de pruebas, estén debidamente preparados para el reto final [3]. Aquellos abogados que improvisaron en el juicio, que no fueron diligentes al preparar a sus testigos, que no supieron efectuar las prácticas del contraexamen, no podrán emplear los alegatos como un arma contundente para demostrar la fiabilidad de su teoría o tesis del caso, pues por más duchos que puedan ser en las técnicas de litigación oral, adolecerán de la correspondiente coherencia que ha de revelarse entre la actuación probatoria y sus palabras finales. Ha de observarse diferencias entre el alegato de apertura y el alegato final. En doctrina se señala que mientras en el alegato de apertura y en el examen de testigos la completa presentación de la prueba aún no se ha producido y, por lo tanto, no es procedente que los abogados expliciten en ellos ninguna

[2] [3]

PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Manual de Derecho Procesal Penal. Rhodas, Lima, 2008, p. 522. ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. A. Ob. cit., p. 226.

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Los alegatos finales y la deliberación de la sentencia

conclusión, el alegato final no solo permite al abogado sugerir conclusiones al tribunal acerca de la prueba presentada, sino que le urge hacerlo [4]. En resumidas cuentas, los alegatos finales no pueden ser advertidos como una última súplica de la defensa, para que el acusado sea absuelto o la condena sea benevolente en su magnitud, sino el epílogo de toda una estrategia que fue trazada a inicios del proceso, que demuestra de forma coherente y veraz que la versión que se propuso al inicio del debate con el alegato de apertura, describe de forma más fiable la verdad que se pretende alcanzar. Debe consistir en el producto acabado de toda una concepción de las cosas, y tener como virtud rebatir plenamente la teoría del caso propuesta por la parte contraria (adversarial). Ha de señalarse, entonces, la calidad de los “hechos probados”, en lo que respecta a las proposiciones fácticas, que de forma conjunta cuentan con la idoneidad para construir de forma cabal la teoría jurídica, sobre la cual se asienta la posición que se defiende. Corresponde al abogado argumentar y señalar cómo los hechos relevantes de su caso son hechos probados plenamente, destacando aquello de la prueba practicada que contribuyó a afirmar su teoría y lo que no aportó a la teoría de la contraparte mediante la crítica de esta [5]. Se dice que el juez no necesita disertaciones de Derecho, declaraciones poéticas, opiniones generales ni referencias vagas. Necesita saber lo que el conjunto de la prueba dice y de dónde se puede extraer ello [6]. Lo dicho debe ser entendido en su real magnitud, pues si bien la elocución de las partes no ha de consistir en exposiciones en puridad “dogmáticas”, que en abstracto no puedan aportar nada en el caso concreto, no es menos cierto que la confiabilidad de la postura adoptada dependerá también de la consistencia de la teoría jurídica que se argumenta, en el sentido de que para dar por demostrado un hecho, este debe tener un basilar jurídico, v. gr. por qué se trata de una determinada figura delictiva, por qué la repetición del comportamiento delictivo forma parte de una unidad delictiva que debe ser catalogada como un delito continuado, etc. Para estas cuestiones se requiere de una base científica sólida apoyada en posiciones doctrinales, de credibilidad en el campo jurídico.

[4] [5] [6]

BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Litigación penal, juicio oral y prueba. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2004, p. 355. ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. A. Ob. cit., p. 226. BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., pp. 356 y 357. 191

Juicio oral

La entrada de las técnicas de litigación en el proceso penal no puede suponer de ningún modo el abandono de la dogmática penal, como fuente valiosa de interpretación y aplicación del Derecho vigente. El CPP ha adoptado un orden en la exposición de las partes: primero será el fiscal, luego los abogados del actor civil y del tercero civil, los alegatos del abogado defensor del acusado, y finalmente las palabras del acusado (autodefensa). ¿Es importante este orden? Creemos que sí. El persecutor público debe ser el primero que tome la palabra, pues fue quien inició el juzgamiento, cuando expuso los hechos objeto de la acusación; y el último lugar debe estar reservado al acusado, pues sobre él recae la persecución penal, siendo pasible de ser sancionado con una pena. Finalmente, ha de decirse que esta fase culminativa del juzgamiento es estrictamente oral, quedando prohibido el empleo de mecanismos escritos. Las reglas generales de los “alegatos finales” son las siguientes: •

No podrán leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráficos o audiovisuales para una mejor ilustración al juez.

•

Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concederá la pala bra, aunque no haya intervenido en el proceso. En todo caso, le corresponderá la última palabra.

•

El juez penal concederá la palabra a las partes por un tiempo pruden cial en atención a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones de un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el juez penal llamará la atención al orador y si este persistiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que indefectiblemente dará por concluido el alegato.

•

Culminada la autodefensa del acusado, el juez penal declarará cerrado el debate.

2. Exposición oral del fiscal y alegato oral La exposición oral del fiscal ha de basarse en lo siguiente. Ha de enumerar la cronología de los hechos que han sido probados en el desarrollo del

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juzgamiento, conforme a la teoría del caso que planteó en su acusación, que ahora debe ser percibida como una “verdad” de lo acontecido, tomando en cuenta para ello todos los medios probatorios que resultan idóneos para acreditar cada una de las proposiciones fácticas de su teoría, de fiel reflejo de la teoría jurídica, sobre la cual basa la imputación delictiva; y que aquellos, de forma conjunta y razonada, poseen la suficiente convicción para destruir la presunción de inocencia del imputado. Asimismo, se deberá hacer mención a los medios probatorios ofrecidos por la defensa, a que estos no han tenido la eficacia necesaria para controvertir el contenido de la acusación, en tanto argumentos débiles y poco sostenibles, respecto a lo que pretendían acreditar. Así, el artículo 387.1 señala que: “El fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación escrita, la sustentará oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la pena y la reparación civil que solicita”. Según lo descrito, el fiscal deberá proponer la condena del acusado; para ello solicitará la magnitud de pena, conforme a los datos que de forma ob jetiva puedan constituir circunstancias agravantes o atenuantes de pena, en lo que respecta a la forma como se cometió el delito, sus circunstancias concomitantes, los medios empleados, las especiales relaciones entre la víctima y el autor, los deberes infringidos, etc., de conformidad con los artículos 45, 46, 46-A, 46-B y 46-C del CP. Si solicita una pena por debajo del mínimo aplicable del delito de que se trate, debe sustentar debidamente los motivos sobre los cuales se basa dicha atenuación, con arreglo a lo previsto en el artículo 397.3. De igual forma ha de proceder en el caso de la reparación civil, sobre la base de los elementos comprendidos en el artículo 93 del CP, quántum que debe ser proporcional al daño causado por el delito. Ahora bien, puede que a juicio del fiscal aparezcan elementos o motivos razonables que justifiquen una pena más grave de la solicitada en el escrito de acusación o, a la inversa, que justifiquen una atenuación de la pena. No pasemos por alto que pueden introducirse nuevos medios probatorios en el juicio oral, según lo previsto en los artículos 373.1 y 385 del nuevo CPP, por lo que dichos elementos de cognición pueden demostrar circunstancias agravantes o atenuantes, siempre que se encuentren fijadas en el

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Juicio oral

tipo penal; cualquier pretensión de variar la figura delictiva será inviable, al margen de lo antes dicho, con arreglo al artículo 374.1 concordante con el artículo 397.2. Cuestión distinta que ha de verse en el caso del monto de la reparación civil, pues bastará que en las audiencias se haya incorporado un medio probatorio que determine un perjuicio económico y/o moral más grave al señalado en el escrito de acusación. Inclusive, se puede solicitar la imposición de una medida de seguridad cuando en el juzgamiento se haya acreditado de manera indubitable la inimputabilidad –absoluta y/o relativa– del acusado al momento de la comisión del delito, siempre que no haya sido posible llevar el trámite establecido en el procedimiento especial de seguridad, contemplado en los artículos 456 a 458. El inc. 2) del artículo 387 dispone: “Si el fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminución de la pena o la reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destacará dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o reparación civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente”. En cuanto a los defectos en puridad de redacción, de orden material o cualquier otro elemento que no haya de incidir en la base de la imputación delictiva, pueden ser corregidos por el persecutor público, es decir, sin alterarse la incriminación de la acusación. Al respecto, artículo 387.3 expresa: “El fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión y, sin que sea considerada una acusación complementaria”.

3. El retiro de la acusación El nuevo CPP se ajusta normativamente al modelo “acusatorio-garantista” de plano adversarial, cuyo pilar fundamental constituye las nuevas funciones que asume el fiscal en la persecución del delito, como titular del ejercicio de la acción penal y director de la investigación criminal. Siendo así, este funcionario se erige en una parte interesada del proceso, de que su pretensión punitiva recaiga sobre el acusado, como representante en el juicio de la sociedad. No actúa, entonces, sobre la base de un interés propio, sino del interés general de la colectividad, por tales motivos, ha de ser muy diligente 194


en sus actuaciones, al recolectar la prueba de cargo suficiente para enervar, en el juicio, la presunción de inocencia que asiste al imputado, como un cometido legítimo en el marco de una justicia democrática a la luz del Estado de Derecho, consustancial para la cohesión de la sociedad con el sistema jurídico-estatal en su conjunto. Como es sabido, el persecutor público es una parte procesal sui géneris, supra et partes, que se coloca frente al imputado, en mérito a una relación dialéctica horizontal, a diferencia del modelo inquisitivo o mixto. En esta lucha, contienda o pleito, como quiera llamarse, cada una de las partes ha de desenfundar sus mejores armas para ganar el litigio, y así salir vencedores en la sentencia que el juzgador expida al final del juzgamiento. Empero, el fiscal, según el modelo jurídico-constitucional vigente, es un funcionario soberano en lo funcional, no dependiendo en lo absoluto ni del Poder Judicial ni del Poder Ejecutivo, como sí sucede en otras realidades legislativas; en tal mérito ha de desarrollar sus funciones con una plena autonomía. Su actuación debe guiarse bajo la irradiación del principio de legalidad material; esto quiere decir que sus posición persecutora debe ser aparejada con su función tuitiva de la legalidad, por lo que su interés por la persecución del delito no puede a sus vez colisionar con dicho principio, en el sentido de insistir en una acusación que no cuenta con los elementos exigibles para la configuración de un injusto culpable y a veces punible [7]. La necesidad de dar resultados positivos a la sociedad en la lucha por el delito no puede arrastrar al fiscal a perseguir causas que no se someten a la cláusula de reserva procesal penal; dicha ceguera terminaría por socavar las bases mismas de su legitimación constitucional como representante de la sociedad. No queremos, en definitiva, la sustitución de un juez instructor por un fiscal inquisidor. Mucho se objeta en la doctrina sobre la posición “imparcial y objetiva” del Ministerio Público, que el nuevo Código ha declarado en el artículo IV de su Título Preliminar, señalándose que ello no es más que una ilusión o utopía, en virtud de la posición parcializada que dicho ente ocupa en el proceso penal. Si bien estas objeciones resultan justificadas, no es menos cierto que pueden fácilmente levantarse, ya que precisamente se reconocen facultades

[7]

Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., pp. 525 y 526. 195

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abdicatorias de la persecución penal al fiscal. Tal es el caso del “retiro de la acusación”. En efecto, existe un importante principio que informa la actividad del Ministerio Público: el principio de objetividad, que lo autoriza plenamente para solicitar la absolución del acusado, pese a la previa formulación de la acusación [8]. Como dicen en la doctrina, un fiscal, dramáticamente derrotado en su teoría del caso, puede perfectamente solicitar la absolución perentoria, con lo cual se evita una “vergüenza” adicional [9]. En lo que respecta al trámite del retiro de la acusación, de lege lata se ha previsto que el juez, luego de escuchar a las demás partes, deberá resolver en la misma audiencia o, en su defecto, la suspender su decisión por el término de dos días hábiles. Resulta fundamental para resolver correctamente que el juzgador pueda recabar toda la información que al respecto las partes le transmitan, con arreglo a los derechos de defensa y contradicción. Se supone que el acusado ha de estar conforme con el retiro de la acusación, sin embargo, ello no es óbice para que este, por él mismo o a través de su defensa, diga lo que tenga que decir. Dicho lo anterior, el juez puede optar por dos alternativas. Primero, al estar conforme con el retiro de la acusación, podrá dictar un auto de sobreseimiento definitivo de la causa, ordenando la inmediata libertad del acusado si es que se encuentra sujeto a prisión preventiva. Segundo, si discrepa con la decisión del fiscal, elevará los autos al fiscal jerárquicamente superior, en uso del “control institucional”. Este, a su vez, tiene también dos posibilidades: si está de acuerdo con la posición del inferior jerárquico, el juez no tendrá más remedio que dictar el sobreseimiento de la causa; pero si discrepa con el inferior, su decisión lo obligaría a que este formule acusación u ordenaría a otro fiscal que lo haga, en evidente lesión a la autonomía de la función fiscal, tal como se desprende de las previsiones legales comprendidas en el artículo 346. En todo caso, debería darse un tiempo prudencial al nuevo fiscal para que tome su decisión o al Fiscal Superior para que tome las riendas de la cau-

[8] [9]

HORVITZ LENNON, M. I. / LÓPEZ MASLE, J. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 328. ARCINIEGAS MARTÍNEZ, G. A. Ob. cit., p. 227.

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sa. Estas conclusiones se infieren de lo prescrito en el literal d) del precepto antes señalado. Con lo anterior no agotamos el tema. Se supone que en el proceso penal el fiscal solo es una parte del proceso, quien pretende la acusación, y si este no la formula, no hay posibilidad de ir a juzgamiento, conforme al principio acusatorio. Sin embargo, en este caso (retiro de la acusación), estamos ante una hipótesis distinta, pues sí ha habido un requerimiento previo del persecutor público, y una actuación probatoria pública y contradictoria, con las garantías de la inmediación judicial y de la bilateralidad. Por tales razones, en nuestro entender, el juzgador no tiene por qué estar atado a las decisiones del fiscal, pues aquel tiene el poder de juzgar y de ejecutar lo juzgado, es el funcionario competente para la aplicación del ius puniendi estatal y para concretar dicho poder, le basta que se haya producido un juicio oral de acuerdo con la idea del debido proceso, respetándose la contradicción y el derecho de defensa; y si las pruebas actuadas le demuestran con firmeza y convicción la configuración del hecho punible y la responsabilidad penal del acusado, podrá condenarlo pese a la insistencia del fiscal en el retiro de su acusación. Una posición contraria terminaría por someter los poderes jurisdiccionales a los poderes persecutorios, con afectación de las reglas del Estado de Derecho. En este caso no solo se formula una acusación, sino que también hay una rendición de pruebas y, en consecuencia, el tribunal podría estimar que la acusación se encuentra suficientemente acreditada con la prueba producida en el juicio y emitir sobre la base de ella una decisión de condena, desentendiéndose del pedido de absolución efectuado por el Ministerio Público [10]. Nuestra tesis, en todo caso, es que si bien no puede haber “juzgamiento sin acusación”, sí puede haber “condena sin acusación”. El juzgador no tiene por qué estar vinculado a las decisiones del fiscal, como en el caso del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, donde lo que se cautela es que el acusado no sea condenado por tipificaciones penales que no fueron objeto de debate y contradicción en el juicio. Lo dicho no implica una vulneración alguna al principio acusatorio, el cual consiste, esencialmente, en que las funciones de acusar y juzgar no pueden recaer en la misma persona

[10] HORVITZ LENNON, M. I. / LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 328. 197

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o ente; se trata, en consecuencia, del desdoblamiento formal del Estado en dos órganos específicos y separados que cumplen funciones diferentes y antitéticas[11]. El artículo 387.4, en cuanto al retiro de la acusación, señala lo siguiente: “Si el fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio, retirará la acusación. En este supuesto el trámite será el siguiente: a) El juzgador, después de oír a los abogados de las demás partes, resolverá en la misma audiencia lo que corresponda o la suspenderá con tal fin por el término de dos días hábiles. b) Reabierta la audiencia, si el juzgador está de acuerdo con él requerimiento del fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación, ordenará la libertad del imputado si estuviese preso y dispondrá el sobreseimiento definitivo de la causa. c) Si el juzgador discrepa del requerimiento del fiscal, elevará los autos al fiscal jerárquicamente superior para que decida, dentro del tercer día, si el fiscal inferior mantiene la acusación o si debe proceder con arreglo al literal anterior. d) La decisión del fiscal jerárquicamente superior vincula al fiscal inferior y al juzgador”.

4. Alegatos del resto de sujetos procesales 4.1. Alegatos del actor civil y del tercero civil

La relación dialéctica que toma lugar en el juzgamiento involucra al fiscal y al acusado y claro está a su defensa, quienes se dirigen al juzgador a fin de persuadirlo y así poder salir airosos de la contienda. No obstante, el proceso penal tiene como sujetos procesales a otras personas, que por diversos motivos también pretenden acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, nos referimos a la víctima constituida en actor civil y al tercero civil responsable.

[11] HORVITZ LENNON, M. I. / LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 329 y 330. 198


Víctima es todo aquel que ha sufrido en sus bienes jurídicos fundamentales las consecuencias perjudiciales de la conducta criminal atribuida al acusado. Pero víctima no necesariamente es agraviado, pues puede suceder que en algunos casos aquella haya muerto, por lo que esta condición la asumirán sus descendientes, ascendientes o cónyuge. Puede tratarse, asimismo, de la lesión de bienes jurídicos supraindividuales, cuya titularidad corresponde al interés difuso de la sociedad, que es representada por ciertas asociaciones o instituciones públicas. El agraviado para adquirir personería procesal y así poder ejercer mecanismos procesales, debe constituirse en “actor civil” con arreglo a lo dispuesto en los artículos 98 y 99 del nuevo CPP. La pretensión del actor civil es recibir un monto de reparación civil proporcional al daño causado por el delito, procurando que la indemnización que haya de recibir en el marco de la sentencia de condena se ajuste a la magnitud del daño provocado por el hecho punible. Entonces, los alegatos del actor civil deben referirse principalmente a dicha pretensión: los medios probatorios actuados en el juzgamiento deben demostrar con convicción la intensidad del perjuicio ocasionado, que, en mérito a los diversos aspectos que se contemplan en el artículo 93 del CP, debe ser fijado en una determinada suma de dinero. El hecho de que el persecutor público se haya pronunciado previamente sobre dicho aspecto en nada enerva el derecho del actor civil para reclamarlo. Así, el artículo 388.1 señala que el abogado del actor civil argumentará sobre el agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrará el derecho a la reparación que tiene su defendido y destacará la cuantía en que estima el monto de la indemnización, así como pedirá la restitución del bien si aún es posible o el pago de su valor. Ahora bien, ¿el actor civil podrá referirse al aspecto penal del proceso? Consideramos que sí. No dejemos de lado que la concretización de la reparación, por lo general, se encuentra condicionada a la acreditación de la punibilidad de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 399.4. En este caso, las alegaciones que haya de dirigir el actor civil deben consistir en un reforzamiento del planteamiento del fiscal, a menos que existan ciertas desavenencias, sobre todo

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cuando este solicita un monto de reparación civil que no se ajusta a la pretensión del agraviado [12]. Esta alegación, empero, no ha de referirse a la descripción típica de la conducta. Al respecto, el artículo 388.2 señala que el abogado del actor civil podrá esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputación de la responsabilidad civil, así como el conjunto de circunstancias que influyan en su apreciación; sin embargo, le está prohibido calificar el delito. Por su parte, el tercero civil responsable ostenta también un interés legítimo en el proceso, el de cautelar su masa patrimonial, que puede verse afectada como consecuencia de la condena civil de la cual es objeto el acusado. Se trata de un responsable solidario, es decir, si la masa patrimonial del deudor directo no resulta suficiente para cubrir el monto indemnizatorio fijado en la reparación civil, la ejecución de la sentencia puede afectar los bienes del tercero civil directamente. Máxime si formalizada la investigación preparatoria su acervo patrimonial ha sido gravado con una medida cautelar de naturaleza real, v. gr. embargo, secuestro conservativo, etc., con arreglo a los artículos 255 y 302 del nuevo CPP. Los alegatos del tercero civil pueden estar referidos a dos aspectos. Su responsabilidad se basa presuntamente en un ligamen legal, contractual y/o patronal, así como en una relación de parentesco con el acusado, por lo que ha de pretender desbaratar dicho vínculo, es decir, destruir dicho ligamen para ser exonerado de la responsabilidad civil que el fiscal y el actor civil le están atribuyendo; por ejemplo, alegar y demostrar que al momento del suceso ilícito el vínculo contractual que lo unía con el acusado estaba ya resuelto. Esta argumentación ha de corresponderse con las pruebas que han sido actuadas en el proceso circunscritas a dicho tema. Asimismo, si su responsabilidad civil no puede ser controvertida, podrá señalar que el monto indemnizatorio propuesto por el fiscal y el actor civil no es proporcional al daño causado por el delito, en el sentido de que las pruebas actuadas demuestran que el perjuicio es menor al propuesto en la acusación. En tal sentido, el artículo 389.1 dispone al respecto que el abogado del tercero civil podrá negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado,

[12] Vide PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 527. 200


o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la indemnización solicitada. La facultad anotada puede asumirla el tercero civil responsable, sin perjuicio de pronunciarse sobre el hecho punible, refutando la tesis de incriminación del fiscal, señalando que las pruebas actuadas no cuentan con verosimilitud suficiente para dar por probadas las proposiciones fácticas que en su conjunto forman la teoría jurídica del acusador; o aseverando, en todo caso, que en el juzgamiento no se han aportado pruebas de incriminación suficiente que puedan enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado e, inclusive, que resulta probado que la acción típica (lesiva) fue realizada en el marco de una causa de justificación o disculpante [13]. Al respecto, el artículo 389.2 expresa: “El abogado del tercero civil podrá referirse íntegramente al hecho objeto de imputación y, sin cuestionar el ámbito penal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios de imputación de Derecho Civil”. 4.2. Alegatos de la defensa

Frente al derecho a la acusación, al ejercicio de la acción en el proceso penal (derecho a obtener la tutela judicial efectiva) por las partes acusadoras, el ordenamiento jurídico reconoce un derecho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso (el acusado) a obtener también tutela judicial efectiva por medio de una adecuada defensa, esto es, el derecho a repeler la acusación criminal que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importantes (entre ellos, su libertad) [14]. En este caso, hablamos de la parte principal de la relación adversarial, de quien representa al acusado en el juicio: el abogado defensor, que ha de procurar por todos los medios para que su defendido no sea finalmente condenado. Dijimos que desde el inicio de la investigación preparatoria el fiscal ha de construir su teoría del caso, conforme a las evidencias que vaya recogiendo en el transcurso de su investigación, que, a medida que se acerca el juicio, ha de tener una base sólida, tanto desde una perspectiva argumental como

[13] Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 527. [14] GIMENO SENDRA, V. et ál. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Colex, Madrid, 1999, p. 357. 201

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probatoria. Pues, a su vez, a la defensa le corresponde también construir su propia teoría del caso, que se supone debe ser divergente a la versión que ofrece el fiscal (aunque puede converger en ciertos aspectos). La teoría del caso de la defensa implica fundamentalmente desbaratar, desvirtuar y demostrar en el juicio que la hipótesis de incriminación del persecutor público no es sólida, que no posee coherencia y que, en definitiva, no refleja la verdad del hecho objeto de juzgamiento. El defensor ha de atacar la verosimilitud y la consistencia de la teoría del fiscal, pero, a su vez, debe mostrar el juzgador su propia versión de los hechos, que precisamente debe tener asidero en la actuación probatoria llevada a cabo en el juzgamiento. En tal sentido, debe referirse, por ejemplo, a que los testigos de cargo se han contradicho entre sí, que existen divergencias relevantes entre los relatos el acusado y los propuestos por la víctima, que la pericia oficial carece de validez científica para demostrar lo pretendido, lo que ha sido evidenciado incluso con la pericia ofrecida por la defensa, etc. La teoría de la defensa importa, a su vez, fijar un relato que cuente con respaldo fáctico y probatorio, o una coartada apoyada en medios de prueba, que de forma conjunta aparezcan como suficientes para controvertir la tesis de la acusación, o cuanto menos generar duda en la mente del juzgador (in dubio pro reo ). Como se dice en la doctrina, la teoría del caso es, en suma, nuestra simple, lógica y persuasiva historia acerca de “lo que realmente ocurrió”. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra evidencia controvertida que se presentará en el juicio [15]. El buen abogado debe mostrar en su alegatos finales que los hechos que fueron expuestos en el juzgamiento pusieron de manifiesto la debilidad y fragilidad de la tesis de la acusación, o que no pudieron ser subsanados, lo que a su vez determina su escasa fiabilidad para alcanzar un alto grado de certeza. Al permitirse al abogado defensor exponer en el último lugar este puede tomar conocimiento del sustento final de la acusación formulada por el fiscal y de otras las partes [16].

[15] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., p. 97. [16] PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 529. 202


Al respecto, el artículo 390.1 establece que el abogado defensor del acusado analizará los argumentos de la imputación en cuanto a los elementos y circunstancias del delito, la responsabilidad penal y grado de participación que se atribuye a su patrocinado, la pena y la reparación civil solicitadas, y si fuere el caso las rebatirá. Rebatir la tesis de la acusación significa adentrarse en todos los elementos de su teoría jurídica, en cuanto a la tipicidad, antijuridicidad y causas de exculpación, pues la pena, para ser impuesta, requiere de la presencia de todos aquellos. El fiscal puede, por ejemplo, haber acreditado de forma fehaciente que se cometió un homicidio doloso, que el acusado fue consciente y dirigió su voluntad a la búsqueda de dicho resultado lesivo. No obstante, la defensa –claro está, de conformidad con las pruebas actuadas y según su teoría del caso– puede aseverar que el homicidio fue cometido en legítima defensa o en un estado de necesidad disculpante. Así también, en el caso de un homicidio culposo, puede alegar que no existe imputación objetiva entre el resultado y la conducta del autor, pues la muerte de la víctima obedeció a un actuar negligente de esta (autopuesta en peligro). Puede pronunciarse también acerca de las circunstancias por las cuales se cometió el delito, a fin de determinar una pena atenuada; sustentar que la participación del acusado no es la de cómplice primario, sino la de cómplice secundario, etc. La defensa puede también admitir la culpabilidad del acusado, cuando las pruebas actuadas han demostrado de forma convincente que fue quien cometió el delito. Se trata de una forma de allanarse al pedido de sanción punitiva. No obstante ello, puede alegar una atenuación de la pena, inclusive por debajo del mínimo legal, cuando se haya verificado en el juicio la concurrencia de circunstancias atenuantes de la pena, v. gr. cuando la perfección delictiva no se logró (tentativa), el imputado se desistió voluntariamente de seguir con el plan criminal (desistimiento voluntario), actuó inmerso en un error de tipo vencible o, en todo caso, concurre una causa de justificación o de disculpa incompleta (según lo previsto en el artículo 21 del CP). Asimismo, con respecto a la pena, ha de verse que la sanción punitiva ha de corresponderse con los principios de proporcionalidad, de culpabilidad y de humanidad de las penas. La reacción punitiva ha de ser medida conforme los fines preventivos de la pena, pero al defensor le toca abogar solo

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por los fines preventivo-especiales, pues estos pueden incidir en una rebaja sustantiva de la respuesta jurídico-penal. En estos casos, el abogado, por ejemplo, debe hacer referencia a que su patrocinado por primera vez incurre en delito, que su grado de socialización y/o educación no le permitió asimilar de forma adecuada el mensaje del Derecho positivo, etc. Es ahí donde en supuestos tasados podrá solicitar un sustituto de la pena privativa de libertad, conforme a las instituciones de la suspensión de la ejecución de la pena, de la reserva del fallo condenatorio y de la exención de pena. El letrado debe hacer saber al tribunal que una pena efectiva de libertad resulta contraproducente, según las características personales de su patrocinado, tomando en cuenta el factor criminógeno de la prisión. Las penas accesorias (inhabilitación), así como las consecuencias accesorias al delito (tratándose de hechos punibles cometidos a través de las personas jurídicas) son aspectos también susceptibles de ser rebatidos por la defensa. La defensa ha de pronunciarse también sobre la reparación civil, siempre que no rebata la culpabilidad de su defendido, basando su alegato en la graduación del monto indemnizatorio solicitado por el fiscal y el actor civil, v. gr. que es excesivo de acuerdo con el daño causado por el hecho punible, que lo dejado de percibir por el agraviado (lucro cesante) no se ajusta a la suma solicitada o que el daño moral no es significativo. Según lo previsto en el artículo 390.2, el abogado defensor concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado o la atenuación de la pena, o cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado. 4.3. La autodefensa del acusado

El derecho de defensa, como es sabido, se desdobla en dos planos: a partir de la defensa técnica que asume el abogado y de la defensa material que ejerce el imputado de motu proprio, es decir, de forma personal. La autodefensa consiste en la intervención directa y personal del imputado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena u obtener la mínima sanción penal posible [17]. Como

[17] GIMENO SENDRA, V. et ál. Ob. cit., p. 359. 204


sobre sus hombros pesa la posibilidad de ser recluido en una prisión, el ordenamiento jurídico le autoriza a exponer sus palabras finales. El acusado cuenta con un derecho inalienable: el “derecho a ser oído”, que es la facultad de dirigirse al juzgador, a fin de hacerle saber sus puntos de vista sobre aspectos que puedan repercutir en su situación jurídica. Sin embargo, este derecho debe ser reconocido a lo largo de todo el proceso, y al margen de las actuaciones de su abogado defensor. Se supone que el acusado ha de respaldar la tesis proferida por el defensor. Sería muy desfavorable que el discurso que pronuncie rebata lo propuesto por su abogado, perjudicando sus propios intereses. Por ello, ha de entenderse que su alegato ha de complementar, reforzar o consolidar la postura planteada por su abogado defensor. El juzgador, en todo caso, debe tomar de forma responsable los alegatos que el acusado pueda proferir, de forma objetiva e imparcial [18]. La autodefensa se realiza por el tiempo estrictamente autorizado y solo debe referirse al objeto del proceso, es decir, al acusado no le está permitido pronunciarse sobre temas ajenos al juzgamiento, pero aún así pueden perturbar su normal desarrollo. Las conductas graves en que pueda incurrir el imputado pueden inclusive determinar su desalojo de la sala de audiencias, dando lugar a que se dé lectura a la sentencia en su ausencia; lo que no significa, en puridad, una vulneración a su derecho de defensa, pues la presencia de su abogado es obligatoria y, además, el debate ya fue cerrado: la lectura de la sentencia es solo el acto formal en el cual se pronuncia la decisión final del juzgador. En lo pertinente, el artículo 390 ha dispuesto lo siguiente: “1. Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitará su exposición al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limitación precedente se le podrá llamar la atención y requerirlo para que concrete su exposición. 2. Si el acusado incumple con la limitación impuesta, se dará por terminada su exposición y, en caso grave, se dispondrá se le desaloje de la sala de audiencias. En este último supuesto, la sentencia podrá leerse

[18] PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 530. 205

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no estando presente el acusado pero estando su defensor o el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificársele con arreglo a ley”.

II. LA DELIBERACIÓN DE LA SENTENCIA 1. Introducción Habiendo culminado las alegaciones de las partes, el tribunal decisor, luego de haber recogido perceptivamente toda la actuación probatoria realizada en el juzgamiento, ingresa a una etapa “deliberativa”, en donde habrá de poner en cuestión dos aspectos fundamentales. Primero, lo concerniente a la valoración probatoria, con arreglo a los principios de la “sana crítica” y del “criterio de conciencia”, tomando en cuenta para ello las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Si bien en un modelo acusatorio rige el principio de “libre valoración de la prueba”, no es menos cierto que dicha declaración no supone de modo alguno que el juzgador no explique los métodos y sistemas de razonamiento en virtud de los cuales arribó a tal o cual determinación de la materia a probar, lo cual ha de ser visto también como un mecanismo de interdicción a la arbitrariedad pública [19]. La prueba, en su valoración, debe entenderse como una actividad cognoscitiva, demostrativa e intelectiva a su vez, de cuyo conjunto ha de inferirse el juicio de verosimilitud sobre los hechos objetos de probanza, que han de incidir en el contenido mismo de la resolución del fallo [20]. Segundo, la valoración probatoria ha de tener como consecuencia el “reconocimiento de los hechos probados”, que implica la esencia misma del objeto del proceso, pues su configuración, en conjunto, ha de referirse a la acreditación del hecho punible y a la verificación de la responsabilidad penal del acusado. El proceso penal pretende un juicio de atribución o imputación del injusto al encausado. La concatenación de los hechos determinará, a su vez, las cuestiones que el legislador ha glosado en el artículo 393.3, esto es, todos aquellos sucedáneos

[19] Así, GÁLVEZ VILLEGAS, T. A. et ál. El Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 756. [20] Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., pp. 531 y 532. 206


que determinan no solo el hecho mismo de imputación, sino también aquellos hechos vinculados con las circunstancias agravantes, atenuantes, y modificativas de la responsabilidad penal en lo que respecta al grado de perfección delictiva y de intervención delictiva, así como a la individualización de la pena. La medida de pena debe corresponderse con los datos que las partes hayan incorporado en el debate, ratificados y reforzados en los alegatos finales, que deben ser valorados de conformidad con los principios de proporcionalidad, culpabilidad, lesividad y humanidad de la sanción punitiva. De ningún modo, la practicidad que nos quiere introducir algún sector de la doctrina debe ocasionar el abandono por las categorías dogmáticas que resultan imprescindibles para revestir de legitimidad y de razonabilidad al juicio de condena. La verificación fáctica en el proceso penal, al igual que cualquier verificación histórica, tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la descripción del acontecimiento que se ha de explicar y de las pruebas practicadas, mientras que la conclusión viene constituida por la enunciación del hecho que se considera probado por las premisas [21]. Asimismo, la etapa deliberativa tiene que ver también con la redacción misma de la “sentencia”, con los elementos que han de estructurarla no solo formalmente, sino en tanto composición lógico-jurídica que ha de exteriorizar una vinculación ordenada y sistematizada de sus partes conformantes. Ahora bien, si en realidad queremos cautelar el principio de inmediación judicial en la prueba, los actos deliberativos deben proceder de inmediato, ni bien clausurados los alegatos de las partes. La fijación de los datos, la aprehensión de la memoria es a veces muy frágil, pudiendo perderse o desvanecerse los elementos interiorizados por los magistrados. Estos deben, en consecuencia, abocarse a alcanzar una decisión sin conocer ningún otro asunto intermedio, de modo que no haya duda alguna acerca de que están fallando en consideración a la prueba actuada en el juicio y no, en cambio, merced a otro tipo de información [22]. La procura de una justicia más eficaz importa una respuesta jurisdiccional que haya de emitirse con prontitud, lo que es importante para evitar

[21] HORVITZ LENNON, M. I. / LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 333. [22] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., p. 71. 207

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sospechas y otros visos de contaminación que inciden en su propia legitimación social; es por ello que la actividad valorativa y deliberativa debe manifestarse con inmediatez, y la respuesta de la judicatura ser fundada en Derecho. En esta labor cognoscitiva, el tribunal ha de cotejar la prueba actuada con la teoría del caso presentada por la acusación, así como con la versión de los hechos propuesta por la defensa, en orden de cautelar la fiabilidad de los relatos y de las hipótesis contrapuestas. Ahora bien, el grado de convicción sobre la información proporcionada por las pruebas solo ha de tomar lugar en caso de condena. Ello quiere decir que la ausencia de certeza derivada de estas resultará suficiente para inclinar la balanza hacia la absolución, en aplicación del principio in dubio pro reo. Asimismo, las pruebas ofrecidas por la defensa en el juicio pueden resultar lo suficientemente idóneas para refutar, destruir o desbaratar la tesis de imputación delictiva presentada por la acusación. Para ser aceptada como verdadera, la hipótesis acusadora no solo debe ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por ninguna contraprueba, sino que también debe prevalecer sobre todas las hipótesis en conflicto[23].

2. Normas para la deliberación y votación Sobre el particular, los artículos 392 y 393 del nuevo CPP expresan lo siguiente: “Artículo 392.- Deliberación 1. Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin interrupción, a deliberar en sesión secreta. 2. La deliberación no podrá extenderse más allá de dos días, ni podrá suspenderse por más de tres días en caso de enfermedad del juez o de alguno de los jueces del Juzgado Colegiado. En los procesos complejos el plazo es el doble en todos los casos previstos en el párrafo anterior.

[23] HORVITZ LENNON, M. I. / LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 334 y 335. 208


3. Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deberá repetirse ante otro Juzgado, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad disciplinaria que correspondan. 4. Las decisiones se adoptan por mayoría. Si esta no se produce en relación con los montos de la pena y la reparación civil, se aplicará el término medio. Para imponer la pena de cadena perpetua se requerirá decisión unánime”. “Artículo 393.- Normas para la deliberación y votación 1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio. 2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. 3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones: a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias; c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho; d) La calificación legal del hecho cometido; e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f ) La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas”.

3. La sentencia y la necesidad de la debida motivación Llegada la causa a su culminación, luego de que los magistrados hayan deliberado todo lo relacionado con los fundamentos fácticos, así como a los 209

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sucedáneos y contingentes que sean necesarios para la determinación del objeto a dirimir, corresponde emitir una decisión, la que debe ser plasmada en una resolución típicamente jurisdiccional: una “sentencia”, resolución que en puridad se constituye en el pronunciamiento más importante del proceso penal. En virtud de ella, la situación del acusado puede ser resuelta desde un doble baremo. En forma positiva para con la persecución penal, cuando el órgano jurisdiccional tiene la firme convicción de que las pruebas actuadas en el juzgamiento han demostrado de forma fehaciente e incontrovertible que el acusado ha cometido el delito contenido en la acusación, sobre la base de las proposiciones fácticas aportadas en la teoría del caso propuesta por el fiscal. Y en negativo, cuando la actuación probatoria no ha sido capaz de destruir el estado de presunción de inocencia que reviste al imputado, cuando la apreciación del tribunal es aún dubitativa respecto al tema en controversia, o cuando la tesis de la defensa posee un estándar de mayor fiabilidad probatoria y de solidez argumentativa que la de la acusación. La sentencia, por lo tanto, ha de recoger la decisión final del juzgador, cuyo contenido debe responder a un razonamiento no solo jurídico, sino también lógico y racional. Sus apartados deben advertir una estructuración compositiva ordenada, su secuencia debe obedecer a una inferencia deductiva, la consecuencia jurídica y el fallo deben ser congruentes con su parte expositiva y considerativa en cuanto a la subsunción de los hechos en la norma jurídico-penal aplicable, tomando en cuenta en detalle todos los elementos a considerar para la graduación de la magnitud de la pena y de la responsabilidad civil ex delicto. No basta, entonces, que el tribunal invoque los dispositivos legales aplicables, sino que debe partir de un juicio de valor, de inferencia crítica, expresando por qué los hechos (probados) constituyen verosímilmente un delito[24]. En la doctrina nacional, se señala que la sentencia debe contener la enunciación de todos los hechos y circunstancias objeto de la acusación, esto es, las pretensiones penales y, de ser el caso, las demás pretensiones, como la pretensión resarcitoria, la de imposición de consecuencias accesorias

[24] PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 535. 210


(decomiso o medidas a las personas jurídicas), pretensiones anulatorias, de privación de dominio y las declaraciones de falsedad instrumental a que hubiera lugar (caso en el cual será el juez de la investigación preparatoria quien ordene las rectificaciones registrales correspondientes, tal como lo establece el artículo 495) [25]. En forma resumida, diremos que el contenido de la sentencia debe responder con exactitud todas las peticiones propuestas por las partes, en el sentido de expresar con claridad no solo lo referido a la pretensión punitiva, sino también lo concerniente a la pretensión indemnizatoria, sin dejar de lado la necesidad de fijar penas accesorias u otras consecuencias que hayan de aplicarse al caso concreto. Debe responder, por lo tanto, a todas las cuestiones controvertidas; de no ser así, sería una sentencia incompleta o que por falta de razonamiento o logicidad no cumple con la exigencia constitucional de la debida motivación. El tribunal debe explicar a las partes por qué arriba a tal o cual decisión, por qué se desestima una posición argumental. Esta es la única forma de asegurar que el dictado jurisdiccional se integre en la idea de la tutela jurisdiccional efectiva, y de forma concreta a los derechos de defensa y contradicción. La garantía procesal que asume enorme significancia en un sistema de libre valoración de la prueba es la que impone al tribunal el deber de motivar su fallo, esto es, hacer que justifique mediante argumentaciones racionales su decisión, sometiéndola a un control externo de verificación [26]. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquella por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de su participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción[27]. La motivación debe ser legal (fundada en pruebas válidas), veraz (no puede “fabricar” ni distorsionar los datos probatorios), específica (debe existir una motivación para cada conclusión) y arreglada a las reglas de la sana crítica

[25] GÁLVEZ VILLEGAS, T. A. et ál. Ob. cit., p. 758. [26] FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998, p. 151. [27] RIFÁ SOLER, J. M. et ál. Derecho Procesal Penal. Iurgum, Madrid, 2000, p. 628. 211

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racional (conforme a los principios de la lógica, las ciencias y la experiencia común)[28]. Por tales motivos, la resolución jurisdiccional (sentencia) ha de componerse de dos operaciones. En principio, se debe determinar el “hecho probado” y, una vez establecido este, debe subsumirse en algún precepto legal. Entre ambos juicios de valor debe subyacer una secuencia lógico-jurídica, a fin de configurar el silogismo jurídico –como producto del raciocinio intelectivo– del juzgador que se plasma en la sentencia. Solo así se puede garantizar el aludido derecho fundamental de las partes, que se satisface cuando conoce las causas de por qué la resolución no amparó su pretensión, y no cuando de forma imprecisa y poco razonada esta se deniega (tanto en lo que respecta a decisiones que el juzgador adopta de oficio, como aquellas que obedecen a una solicitud de las partes). La motivación se convierte así en una garantía del justiciable, mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso concreto es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad” [29]. Desde el punto de vista externo formal, la sentencia debe ser clara y precisa en cuanto a su redacción; y en cuanto a su estructura interna, debe ser congruente con las pretensiones de las partes [30]. El artículo 394 del nuevo CPP dispone que la sentencia deba contener: “1. La mención del juzgado penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado; 2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la defensa del acusado;

[28] CAFFERATA NORES, J. I. “Garantías y sistema constitucional”. En: Garantías constitucionales y nulidades procesales. Tomo I, Rubinzal Culzoni, Madrid, 2001, p. 160. [29] STC109/1991, citada por RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R. Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal. Comares, Granada, 2000, p. 17. [30] CALDERÓN CEREZO, A. / CHOCLÁN MONTALVO, J. A. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2005, p. 414. 212


3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique; 4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo; 5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito; 6. La firma del juez o jueces”.

4. La redacción de la sentencia La sentencia no solo supone una manifestación de la actividad cognoscitiva y poderdante de la administración de justicia, sino que, como acto formal, debe estar contenida en un soporte material, que en detalle debe cumplir con ciertos aspectos estructurales, numéricos y otros datos subyacentes, necesarios para su revestimiento no solo formal sino también intrínseco. El juzgador no solo debe invocar en su resolución el texto literal de la ley, sino también los dispositivos legales aplicables, su denominación típica, las ejecutorias que le sirven de apoyo como “doctrina jurisprudencial” o “precedente vinculante”, etc. Al respecto, podemos remitirnos de forma supletoria a lo regulado en el artículo 122 del Código Procesal Civil. Debe dejarse de lado la redacción actual, en la que no se observan a cabalidad las reglas gramaticales en cuanto al uso de signos de puntuación, numeración y otros aspectos. Abundan todavía las sentencias redactadas tipo “sábana” que dificultan su lectura, así como la transmisión y recepción adecuada del mensaje contenido en su texto [31]. Se debe tener sumo cuidado en

[31] GÁLVEZ VILLEGAS, T. A. et ál. Ob. cit., p. 759. 213

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la redacción de la sentencia, de lo contrario puede configurarse un caso de motivación aparente. Sobre el particular, el artículo 395 señala: “Inmediatamente después de la deliberación, la sentencia será redactada por el juez o el director del debate según el caso. Los párrafos se expresarán en orden numérico correlativo y referentes a cada cuestión relevante. En la redacción de las sentencias se pueden emplear números en la mención de normas legales y jurisprudencia, y también notas al pie de página para la cita de doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales y temas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argumentos utilizados en la motivación”.

III. LA LECTURA DE LA SENTENCIA Una vez redactada la sentencia, esta debe ser exteriorizada. Se trata de un acto en esencia formal llamado “lectura de sentencia”. Sin duda, para que la sentencia pueda alcanzar efectos jurídicos válidos, su contenido debe ser conocido por las partes. Para ello se requiere de su lectura ante quienes comparezcan, a efectos de que se puedan ejecutar inmediatamente sus extremos punitivos (pena privativa de libertad) o exculpatorios (excarcelación). Ello garantiza también que los sujetos afectados con la decisión puedan hacer uso de los mecanismos impugnativos que la ley les confiere. La Constitución Política en su artículo 139 inciso 9 dispone que nadie puede ser condenado en ausencia. Dicha proscripción debe entenderse en su real contenido, pues lo que se prohíbe, en realidad, no es que se dicte la sentencia de condena sin estar presente el acusado, sino que el juzgamiento que anteceda a dicha decisión se haya realizado en ausencia del imputado. En estas circunstancias resulta lógico inferir que se han contravenidos los derechos de defensa y contradicción, inherentes al debido proceso. Por tales motivos, ha de convenirse que puede darse la lectura de la sentencia sin que esté presente el acusado, lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto contenido en el artículo 391.2: cuando el acusado incurre en un acto de desobediencia al hacer uso al derecho de autodefensa. Lamentablemente, ha de decirse que en ciertas oportunidades, la lectura de sentencia se convierte en un acto tedioso, sumamente prolongado, extendiéndose a veces por varias horas, lo que no se condice en definitiva con los

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principios que inspiran la nueva codificación. No obstante, la ley procesal exige que la lectura de la sentencia se realice de forma integral. A partir del acto de notificación, ha de correr el tiempo perentorio para que las partes ejerzan su derecho de interponer los recursos impugnativos que consideren pertinentes. Con respecto a ello, el artículo 396 establece lo siguiente: “1. El juez penal, unipersonal o colegiado, según el caso, se constituirá nuevamente en la sala de audiencias, después de ser convocadas verbalmente las partes, y la sentencia será leída ante quienes comparezcan. 2. Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir la redacción de la sentencia, en esa oportunidad se leerá tan solo su parte dispositiva y uno de los jueces relatará sintéticamente al público los fundamentos que motivaron la decisión, anunciará el día y la hora para la lectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de los ocho días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva ante quienes comparezcan. 3. La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia pública. Las partes inmediatamente recibirán copia de ella”.

1. La correlación entre la acusación y la sentencia Bajo este rubro, el legislador ha glosado ciertos criterios que se erigen como límites para la modificación de la sentencia con respecto al escrito de acusación, en el entendido que la resolución que pone fin al proceso penal no puede ir más allá del contenido del requerimiento fiscal (principio de congruencia), sino que ha de ceñirse al relato fáctico en él expresado, sin que sea posible agregar aspectos fácticos no incluidos ni imponer una sanción punitiva más grave a la solicitada por el fiscal. La acusación delimita el objeto del juzgamiento [32], de modo que solo será susceptible de valoración por el juzgador aquella base fáctica sobre la cual

[32] A decir de Ortells Ramos, con la acusación se determina el objeto del proceso (el “hecho justiciable”, un acaecimiento real constitutivo de algún tipo de delito) y la persona del acusado, elementos ambos que delimitan 215

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el fiscal ha construido su teoría del caso, en virtud de la cual sostiene las figuras delictivas aplicables. Si fuese admisible la posibilidad de que el órgano jurisdiccional incorpore hechos que no fueron materia de actuación probatoria, colocaríamos a las partes en un evidente estado de indefensión, sobre todo al imputado, quien podría ser objeto de nuevas incriminaciones, o de tipos penales que no estaban contenidos en la acusación, incluida la configuración de circunstancias agravantes. En otras palabras, si el tribunal pudiera dar por acreditados hechos no contenidos en la acusación, entonces, se estaría condenando al acusado sin que, respecto a tales extremos, haya tenido oportunidad de construir su defensa, refutar la prueba de cargo y presentar su propia prueba [33]. Sin embargo, es sabido que en la dialéctica que toma lugar entre el fiscal y el imputado, este es la parte más débil de la relación, por lo que la ley procesal se coloca en dicha situación al permitir que el tribunal pueda agregar hechos no descritos en la acusación o en la acusación complementaria [34] cuando favorezcan al imputado. Este es el caso de aquellas circunstancias que configuran figuras atenuadas, que debiliten la tesis de incriminación, así como que permitan una reducción punitiva. Puede tratarse de aquellos hechos que la defensa agregó en el debate y que no fueron propuestos en la audiencia preliminar de la etapa intermedia. No hemos de confundir el aspecto puramente fáctico sobre el cual ha de asentarse la sentencia, con el aspecto jurídico-penal referido en esencia a la determinación de los tipos penales aplicables. El primero no podrá ser nunca modificado sobre la base de la “acusación complementaria”; en cambio, el tribunal puede desvincularse de las descripciones típicas propuestas por la acusación, no solo haciendo uso de la facultad contenida en el artículo 374.1, sino también cuando su apreciación ha sido promovida por la propia actuación de las partes, en el marco de la actuación probatoria que toma lugar en el juzgamiento.

el ámbito sobre el que puede proyectarse el poder de resolución del órgano jurisdiccional; ORTELLS RAMOS, M. Derecho Procesal: Introducción. Edisofer, Madrid, 2006, p. 280. [33] BAYTELMAN, A. / DUCE, M. Ob. cit., pp. 72 y 73. [34] Según lo previsto en el artículo 374.2, el scal puede formular una acusación complementaria, incluyendo un nuevo hecho y/o circunstancias que no fueron alegadas en su escrito de acusación. 216


Como se advierte, la congruencia se refiere al sustrato fáctico de la acusación, no a la calificación jurídica, porque solo en el primer caso se está poniendo en riesgo una adecuada defensa material del imputado [35]. Se pone de manifiesto en la doctrina que la correlación entre la acusación y la sentencia debe tener una correspondencia referida al hecho punible, como hecho histórico y natural, y a la persona del acusado, conformando ambos extremos la correlación exigida; y aunque en la actividad jurisdiccional rige en general el principio iura novit curia, el tribunal no es plenamente libre para deducir la consecuencia jurídica, pues en el proceso penal aquel principio encuentra importantes restricciones en los principios de contradicción y defensa. La potestad de aplicar el ius puniendi , en cuanto a la calificación legal y a la magnitud de la pena, corresponde solo al órgano judicante; el tema de la inmutabilidad del relato fáctico propuesto en la acusación no tiene que ver con el principio acusatorio, sino con los derechos de defensa y contradicción [36]. Ahora bien, la relación adversarial es la que se establece entre el fiscal y la defensa del imputado. En tal estructura de litigio, el juez asume una posición imparcial, pues la función de aquel es la de impartir justicia con objetividad, su jeto a la actuación probatoria que las partes efectúen en el juicio oral. Con ello ha de entenderse que el fiscal es la parte acusadora que debe sostener la pretensión punitiva, en tanto que la defensa ha de sostener una tesis en contrario. En tal sentido, un juez imparcial en un proceso penal acusatorio de rasgos adversariales no puede –como sucede en el proceso civil– sustituir a una de las partes, recogiendo una pretensión que no ha sido formulada por ninguna de ellas, pues ello significaría quebrar el principio de congruencia, consustancial a la idea de un debido proceso. Siendo así, queda claro que el juez no puede ir más allá de lo solicitado por el fiscal y en cuanto a la pretensión punitiva, no puede imponer una pena de mayor magnitud a la requerida por el persecutor público. Si el tribunal decisorio impone una pena más grave a la peticionada por el fiscal, se estaría situando en el rol de acusador, en contravención a la imparcialidad inherente a su cargo. Empero, el artículo 397.3 dispone que podrá imponer una pena más grave cuando el fiscal, sin causa justificada que lo

[35] HORVITZ LENNON, M. I. / LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 341. [36] CALDERÓN CEREZO, A. / CHOCLÁN MONTALVO, J. A. Ob. cit., p. 424. 217

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ampare, solicite una pena por debajo del mínimo legal; lo que también implica que puede imponer una sanción menor a la pedida por el persecutor público sobre la base del principio de legalidad material en el ámbito de la determinación judicial de la pena [37]. En tal entendido, es el juez es el primero en velar por el respeto del principio de legalidad, bien evitando la imposición de penas que sean lesivas a los principios de proporcionalidad, culpabilidad y ofensividad, bien impidiendo la adopción de penas lesivas al principio de legalidad material [38]. Máxime si el juez ostenta la potestad individualizadora de la pena, según lo previsto en los artículos 45, 46, 46-A, 46-B y 46-C del CP, por lo que en uso de dicha facultad debe rebajar la penalidad requerida sopesando los fines preventivo-especiales de la pena. De modo contrario, cuando el fiscal solicita una pena por debajo del mínimo legal, sin concurrir las causas de exención de responsabilidad penal “incompletas”, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 21 y 22 del texto punitivo, u otras circunstancias atenuantes (tentativa, desistimiento voluntario, complicidad secundaria, error de tipo o de prohibición vencibles, responsabilidad restringida, etc.), resulta plausible que el juzgador pueda subsanar situaciones que pongan en riesgo la vigencia irrestricta del principio de legalidad material, así como los cometidos preventivo-generales de la pena [39]. Al respecto, el artículo 397 ha previsto lo siguiente: “1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el juez penal haya dado cumplimiento al numeral 1 del artículo 374.

[37] Así, Cortés Domínguez señala que la correlación entre la acusación y la sentencia, y la vigencia del principio acusatorio, no impiden que el órgano jurisdiccional pueda imponer una pena inferior a la solicitada por las partes, y dentro de su ámbito de competencia; ni le impide, incluso, dictar una sentencia absolutoria. Lo que no le está permitido al órgano judicial es dictar una sentencia por encima de los límites de su competencia, pero nada le impide enjuiciar para fallar conforme a la ley y dentro de su competencia; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V, et ál. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 421. [38] PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Ob. cit., p. 54. [39] Ídem. 218


3. El juez penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación”.

2. La sentencia absolutoria La sentencia, como se dijo, puede adquirir dos variantes contrapuestas entre sí: de condena o de absolución. Esta última implica que el acusado es exonerado de responsabilidad penal, cuando la tesis de incriminación del fiscal no ha resultado lo suficientemente convincente para el tribunal, tanto en lo que respecta a la fiabilidad de las pruebas aportadas como a la argumentación planteada por ella. No olvidemos que la sentencia de condena, en cuanto al aspecto epistemológico de la “verdad”, requiere alcanzar un alto grado de verosimilitud, que, a decir de Taruffo, indica el grado de capacidad representativa de una descripción respecto a la realidad [40]. La absolución, entonces, importa una consecuencia jurídico-procesal inevitable cuando los medios probatorios de cargo que se actuaron en el juzgamiento, no fueron lo suficientemente idóneos para enervar el principio de presunción de inocencia, o fueron tan escasos en su conjunto que crearon una duda razonable en el juzgador, propiciando la inclinación de la balanza del juicio a favor del acusado. En el marco de un debido proceso penal democrático, una sentencia absolutoria supone el ejercicio de la judicatura orientada al respeto de la libertad de la persona, que no tiene por qué generar sospecha, al haber sido precedida de un juicio público, y estar concretada en una respuesta adecuadamente motivada. El hecho de que la decisión haya optado por la absolución, no quiere decir que el juez quede relevado en su obligación de explicar de forma coherente y razonada los motivos por los cuales arribó a dicha conclusión. De no ser así, estaríamos abriendo un espacio de arbitrariedad, que originaría un legítimo recelo en la sociedad, al no saberse con exactitud las razones por las que no se condenó al imputado, debilitándose la tutela jurisdiccional efectiva. La colectividad es parte interesada en el proceso penal, siendo su

[40] TARUFFO, M. La prueba de los hechos. Trotta, Buenos Aires, 2002, p. 185. 219

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representación ejercida por el fiscal, de modo que la decisión judicial debe responder también a sus intereses. La sentencia absolutoria, por lo tanto, puede obedecer a dos circunstancias. Desde un punto de vista netamente probatorio, cuando de las pruebas actuadas no se advierte convicción sobre la responsabilidad penal del acusado, debido, por ejemplo, a que su fiabilidad u objetividad han sido cuestionadas coherentemente por la defensa, desvirtuando los presupuestos fácticos de la teoría del caso presentada por el fiscal. Desde un ángulo estrictamente material, cuando la presencia de los elementos condicionantes de la punición de la conducta ha sido negada en mérito a las pruebas actuadas, por ejemplo, no se cumplen los elementos de la tipicidad, concurre una causa de justificación, estado de necesidad disculpante, una excusa absolutoria, o se halla ausente una condición objetiva de punibilidad. La sentencia absolutoria tiene como principales efectos el levantamiento inmediato de las medidas cautelares asegurativas que se hayan adoptado a lo largo del procedimiento, v. gr. prisión preventiva, embargo preventivo, anotaciones registrales, entrega de bienes incautados (salvo que sean intrínsecamente delictivos), así como la restauración de los derechos de los que fue privado el imputado de forma provisional, v. gr. patria potestad, curatela, autorización de ejercer ciertas funciones públicas, etc. Pero, sin duda, el bien jurídico más importante a ser reivindicado será la libertad personal en caso de prisión preventiva o comparecencia con restricciones. El artículo 398, dispone al respecto, lo siguiente: “1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la existencia o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no constituye delito, así como, de ser el caso, la declaración de que el acusado no ha intervenido en su perpetración, que los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que está probada una causal que lo exime de responsabilidad penal. 2. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado, la cesación de las medidas de coerción, la restitución de los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias, la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que generó el caso, y fijará las costas. 220


3. La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de coerción procesal se dispondrán aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme. De igual modo, se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura impartidas en su contra”.

3. La sentencia condenatoria A la inversa que el caso de la sentencia absolutoria, la resolución de condena importa que el juzgador haya encontrado arreglada a Derecho la tesis propuesta por la acusación, y que las pruebas actuadas hayan demostrado con gran verosimilitud que el acusado es el autor o partícipe del hecho incriminado. En tales casos, la tesis del fiscal debe haber sido verificada en toda su extensión, las proposiciones fácticas que le sirven de línea argumental deben haber sido plenamente acreditadas en el debate, producto de la actuación probatoria que ha tomado lugar en el juzgamiento. Esto quiere decir también que si la defensa presentó una versión antagónica de los hechos, esta no fue idónea para enervar la consistencia de la acusación. Se habla en la doctrina que el juzgador debe realizar un doble juicio. Por una parte, un juicio histórico tendiente a establecer si un determinado hecho o conjunto de hechos ha existido o no con anterioridad al proceso. Por otra parte, un juicio de valoración jurídica que tiende lógicamente a concluir si el hecho que históricamente sucedió puede ser calificado como penalmente ilícito y merece la imposición de una pena [41]. Si en el caso de la sentencia absolutoria la exigencia de motivación es un mandato ineludible, la sentencia condenatoria con mayor razón requiere de una adecuada y coherente argumentación lógica y jurídica, que revele una explicación racional de los hechos, al estar en juego un bien jurídico de gran trascendencia para con el individuo, como lo es la libertad. Este interés jurídico solo puede verse afectado de forma legítima en un Estado de Derecho cuando se han seguido las reglas del debido proceso, mediante una decisión jurisdiccional que cumple con los requisitos formales y materiales, así como los estándares de racionalidad y de logicidad no solo en cuanto a su coherencia estructural y argumentativa, sino también en

[41] CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. et ál. Ob. cit., p. 423. 221

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cuanto a la valoración de las pruebas aportadas, explicando cuál fue el razonamiento que determinó la decisión. Al condenado se le debe expresar por qué las pruebas actuadas han demostrado con convicción el carácter criminal de sus actos y su culpabilidad, así como las razones por las que merece una pena de determinada intensidad. El artículo 399.1 regula la sentencia condenatoria en los siguientes términos: “La sentencia condenatoria fijará, con precisión, las penas o medidas de seguridad que correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena privativa de libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. Si se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido, así como de la privación de libertad sufrida en el extranjero como consecuencia del procedimiento de extradición instaurado para someterlo a proceso en el país”. La sentencia de condena debe fijar de forma precisa la pena aplicable o la medida de seguridad en caso de acusados inimputables (absolutos o relativos), la clase de pena que se impone: pena privativa de libertad, limitativa de derechos, multa; así como aquellos sustitutos penales que implican la renuncia del Estado al encarcelamiento, v. gr. suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo condenatorio, exención de la pena. En estos últimos casos, el juzgador está en la obligación de fijar las reglas de conducta que sean pertinentes al caso concreto, las cuales, en definitiva, deben estar enmarcadas en un cometido de prevención-especial, esto es, dirigidas a la enmienda conductiva del penado, no a fijar la responsabilidad pecuniaria o indemnizatoria. Asimismo, deben imponerse las penas accesorias que en algunos delitos son de obligatoria imposición (v. gr. la inhabilitación), como es el caso de algunos delitos contra la Administración Pública [42] u otros delitos culposos [43]. Un punto no menos importante es el concerniente al descuento de la carcelería: cuando la sanción principal es pena privativa de libertad, el tiempo que el condenado ha estado sufriéndola como consecuencia de una medida de coerción personal (prisión preventiva) debe ser descontado.

[42] Artículo 426 del CP. [43] Artículo 40 del CP. 222


Este precepto legal debe ser entendido entendido de común idea con el artículo 47 del CP, de cuya redacción se desprende lo siguiente: “El tiempo de detención que se haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención. Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derecho, la detención se computara a razón de dos días de dichas penas por cada día de detención”. Ha de anotarse que dicho artículo fue objetos de dos –sucesivas y accidentadas– modificaciones. Primero, por la Ley Nº 28568, del 3 de julio de 2005, que equiparaba los efectos de la detención domiciliaria a la prisión preventiva; y segundo, por la Ley Nº 28577, del 9 de julio de 2005, que restableció la vigencia de la redacción originaria del precepto, motivada por la expedición de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 00192005-PI/TC, sobre el “arresto domiciliario”. Sobre este aspecto, cabe realizar las siguientes precisiones. Primera, sea cual sea la denominación que se pretende atribuir a la privación de la libertad personal (detención preventiva, prisión preventiva, prisión provisional, etc.), esta debe ser computada en el descuento de carcelería como abono a la pena privativa de libertad impuesta como sentencia de condena. La libertad de un individuo no solo puede verse afectada o restringida por una sanción punitiva de orden material, sino también por medidas de coerción procesal; por tales motivos, el tiempo que el condenado haya sufrido dicha privación en calidad de imputado, debe ser valorado y deducido, contra ello no cabe opción en contrario. contrario. Un segundo aspecto es el referente a la denominada “detención domiciliaria”, que fue objeto de un acalorado debate originado por una soterrada modificación legislativa efectuada por el Parlamento, Parlamento, que no pasó por los filtros de legitimación y validez correspondientes. El tema en cuestión desbordó el plano meramente jurídico para acoger consideraciones extrajurídicas con mayor peso: políticas, éticas y sociológicas. Con ello, queremos poner de relieve que algunos tribunales t ribunales de nuestro país, ante ciertos asuntos de gran conmoción social, se dejan arrastrar por corrientes maximalistas, eficientistas y radicales, que en la práctica terminan por negar el contenido material de los derechos fundamentales, que –se supone– deben ser cautelados en toda su extensión. La pregunta, en todo caso, sería la siguiente: ¿se debe otorgar algún tipo de valoración al tiempo que el imputado sufre detención domiciliaria? 223

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3.1. Análisis de la STC Exp. Nº 6201-2007-PHC/TC[44]

La aludida sentencia pone de relieve lo siguiente: “8. Entonces, teniendo en cuenta a) que la detención domiciliaria es una medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detención preventiva; b) que su dictado supone una restricción de la libertad individual; y, c) que el artículo 47 del Código Penal contempla la posibilidad de abonar al cómputo del quántum condenatorio, condenatorio, además de la detención preventiva, la pena multa o limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente válido que los días, meses o años de arresto en domicilio, a pesar de no existir prepre visión legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensión de la pena, o dicho en otros términos, para abonar al cómputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. 9. Es imposible aceptar aceptar entonces, entonces, si nos ubicamos ubicamos en el contenido contenido mismo de la Constitución, que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el derecho de libertad individual a las personas, que los días de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario significaría caer en un positivismo puro que no se condice con la Constitución, que es una norma fundamental insuflada de valores y principios, que niega una interpretación restrictiva de su texto normativo y que contempla la interposición del hábeas corpus no solo frente actos sino también ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de autos, omisión inadmisible del legislador)”. El Tribunal Constitucional esgrime una respuesta razonada, conforme a los intereses jurídicos que se encuentran en juego: que el hecho de que el artículo 47 del CP advierta un vacío en cuanto al cómputo del abono por el cual el imputado sufre arresto domiciliario no es óbice para que el juzgador deba efectuar una valoración, con arreglo a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad. Esta afirmación resulta compatible con los fines axiológicos que sostienen el texto iusfundamental, y que tienen cabal correspondencia con los fines

[44] PEÑA PEÑA CABRERA CABRERA FREYRE FREYRE,, A. R. “La “La detención domicil domiciliar iaria”: ia”: En: Gaceta Constitucional. Nº 4, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 227-240. 224


del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, que apuntan hacia una racionalización de la violencia institucional, y a que la libertad solo puede ser afectada en los casos estrictamente necesarios, cuando se ha afectado bienes jurídicos de especial importancia social. Ello quiere decir que la respuesta punitiva debe ser adecuada a la gravedad de la conducta realizada, así como a la magnitud de la lesión, de modo que si la libertad ya se ve mermada antes de producirse la emisión de la sentencian de condena, dicho menoscabo debe ser objeto de valoración por el juzgador para que la pena no vaya a desbordar el umbral de legitimidad que ha de preservarse como dictado fundamental de un Estado Democrático de Derecho. El principio de proporcionalidad proporcionalidad no solo debe estar presente en la previsión legislativa de limitación del derecho, sino que además la resolución judicial que ordene la medida debe valorar las circunstancias del caso concreto: el fin legítimo al que se preordena [45], su necesidad[46] al no existir otros medios menos lesivos para llegar al objetivo fijado, su idoneidad a fin de obtener el fin señalado, respetando lo más posible (como “alternativa “alternativa menos gravosa”) gravosa”) la libertad del individuo, así como la verificación de una relación razonable entre el resultado perseguido y los imprescindibles topes a la opción de medios para la consecución del objetivo [47]. La injerencia en el derecho fundamental debe ser, por último, proporcional en sentido estricto, es decir, medio y fin no deben permanecer de forma evidente fuera de proporción [48]. Dicho así, el vacío que pueda presentar una norma legal, en lo que respecta a una situación de hecho que ha de verificar un estado de coerción para con los derechos constitucionales del individuo, no puede significar per se que deje de lado dicha situación, adscribiéndose –como bien dice el Tribunal Constitucional– a un “positivismo puro”; todo lo contrario, ha de situarse el juzgador según el orden de valores que se desprende desprende de la Ley Fundamental, a fin de realizar un test de constitucionalidad que le permita conceder

[45] CALDERÓN CALDERÓN CEREZO, CEREZO, A. / CHOCLÁN CHOCLÁN MONT MONTALV ALVO, O, J. A. Ob. cit. cit.,, p. 214. [46] En palabras de Gonzáles-Cuellar Serrano, el principio princi pio de necesidad también también denominado denominado de “intervención “intervenci ón mínima”, “de la alternativa menos gravosa” o de “subsidiariedad”, es un subprincipio del principio constitucional de prohibición de exceso que tiende a la optimización del grado de ecacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que se pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos; GONZÁLES-CUELLAR SERRANO. Proporcionalidad y derechos fundamentales. Colex, Madrid, 1990, p. 189. [47] PEDRAZ PENALVA, PENALVA, E. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Colex, Madrid, 2000, pp. 149 y 150. [48] ETXEBERRIA ETXEBERRIA GURIDI, J. Las intervenciones corporales y su práctica y valoración como prueba en el proceso penal. Trivium, Madrid, 1999, pp. 243 y 244. 225

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valor positivo a dicha situación, a efectos de la primacía del Derecho sobre la ley; solo así podemos garantizar que la persona humana y su dignidad se erijan en la base de todo el constructo normativo. La política criminal no puede orientarse a fines estrictamente utilitaristas y eficientistas, sino que debe sujetarse al contenido esencial de los derechos fundamentales, a los principios penales sustantivos y procesales, concretamente a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad. El juez –apunta Tocora– Tocora– no solo ha de interpretar el Derecho, sino que también, en vista de que no puede denegar justicia, debe crear c rear el Derecho. Este se crea no solo por los vacíos que pueden presentar las leyes y por la oscuridad de muchos textos legales, sino también por la necesidad de poner a tono el derecho con las nuevas realidades [49]. El juzgador no puede renunciar a aplicar el Derecho que corresponde so pretexto de un vacío legal, pues para tal cometido cuenta con los principios garantistas expuestos por el legislador en la Constitución, habiéndosehabiéndose le atribuido el control difuso de la constitucionalidad normativa, de acuerdo al artículo 138 de la CPE. Luego, Luego, el Tribunal Constitucional afirma en el fundamento 11: “No obstante, antes de entrar al análisis concreto del caso creemos que es necesario recordar que el favorecido estuvo vinculado a actos de coco rrupción contrarios al cuadro de principios y valores que inspiran nuestra Constitución y que la l a sociedad reprocha. Sin embargo, ello no constituye razón suficiente para que este Colegiado asuma una posición renuente a otorgar tutela, más aún, si es que podrían existir elementos que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un ejercicio irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente que vulneran o amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma constitucional. Una situación como la planteada en autos, donde podría estar en juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir en su real dimensión y eficacia al Estado Democrático y Constitucional de Derecho asentado sobre la base de la dignidad de la persona”. La premisa con la que el Tribunal Constitucional inicia el análisis nos parece acertada, en el sentido de destacar que el peticionante estuvo involucrado en actos de corrupción, lo cual importa una mayor alarma social; pero

[49] TOCORA, TOCORA, F. Principios penales sustantivos. Temis, Bogotá, 2002, p. 24. 226


lo verdaderamente relevante relevante es que tal hecho no puede resultar un escollo para que cualquier situación per se arbitraria e ilegal que pueda sufrir una persona vinculada a estos delitos, sea objeto de amparo constitucional; de lo contrario, se estarían generando dos consecuencias: primero, una vulneración flagrante al principio de igualdad; y segundo, se estaría vaciando de contenido material el bien jurídico libertad personal. El principio de “igualdad constitucional” supone que todos los ciudadanos deben ser tratados por igual, sin que puedan establecerse diferencias en razón del sexo, cultura, situación económica, condición étnica, etc. Pero eso no quiere decir que las normas jurídicas no puedan regular situaciones de hecho que ameritan una respuesta diferenciada. Así tenemos las prerrogativas constitucionales de los altos funcionarios del Estado, el trato que han de recibir los ancianos y las mujeres embarazadas. En el marco estrictamente sancionador del ius puniendi estatal, estatal, el legislador cuenta con amplia discrecionalidad para graduar la sanción punitiva conforme a la gravedad del injusto y al reproche que recae sobre el autor, autor, esto es, la pena ha de ajustarse de conformidad con los principios de proporcionalidad, culpabilidad y humanidad, así como a los fines prevent preventivos ivos de esta. La igualdad ante la ley –escribe Peña Cabrera– no solo debe eliminar estigmatizaciones, sino también interpretaciones caprichosas de los jueces, pues de poco valdría que las leyes sean racionales si es que el juzgador ha de resolver de acuerdo con su “libre arbitrio” arbitrio” [50]. Lo que sí se encuentra proscrito es que acontezcan actos de discriminación en cuanto a una valoración que debe darse como consecuencia de la privación de libertad, sin interesar el hecho punible cometido. La puesta en libertad del imputado cuando se desborda el tiempo de privación de libertad, según los plazos previstos en el artículo 137 del CPP de 1991, no acepta distinción alguna, sea un procesado por tráfico ilícito de drogas, terrorismo y otros delitos graves; en cualquier caso al juez no le queda más opción que decretar la excarcelación del afectado con la medida. Las razones metajurídicas, la reprobación ético-social, que con mayor énfasis se ve en delitos como los de corrupción, no pueden repercutir de ninguna

[50] PEÑA CABRERA, CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. 3ª edición, Grijley, pp. 116 y 117. 227

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forma en la decisión que debe tomar el juzgador ordinario o el juez constitucional, como ha de observarse en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la Ley Nº 28568. Solo ha de tomarse en cuenta de forma objetiva e imparcial la situación concreta que se pone a dirimencia, confrontándola con el orden de valores contemplado en la Constitución, y no con otras normas que se glosan en codificaciones ajenas a las estrictamente “jurídicas”. Finalmente expone el Tribunal Constitucional, en el fundamento 12 apunta: “Ahora bien, es cierto que el Congreso de la República publicó la Ley Nº 28568 modificando el artículo 47 del Código Penal y permitiendo que el tiempo de arresto domiciliario se abonara al cómputo de la pena privativa de libertad a razón de un día de pena por cada día de arresto. También es cierto que este Colegiado declaró la inconstitucionalidad de dicha norma por las razones constitucionales vertidas en su sentencia recaída en el Expediente Nº 0019-2005-PI/TC. Sin embargo, ante la expulsión de la ley del ordenamiento jurídico que supone una declaratoria de inconstitucionalidad como la señalada y la necesidad social de regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada día sufrido bajo esa condición a efectos de abonarlos al cómputo de la pena; cabe reconocer que el legislador ha incurrido en la omisión de normar una realidad como la descrita, pero no cabe admitir que esta situación constituye justificación suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la protección y defensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar justicia (artículo 139, inciso 8 de la Constitución). Si la ley no ha previsto un hecho violatorio de la libertad individual, la solución está en la Constitución que es autosuficiente para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los derechos fundamentales”. Del acápite transcrito, cabe inferir que la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28568, luego de que esta fuera derogada por la Ley Nº 28577, del 9 de julio de 2005, incidió en un doble plano de valoración. Primero, la restitución del texto original del artículo 47 del CP, esto es, dejando sin cómputo alguno, para el abono de la prisión, el tiempo en el cual el imputado estuvo sometido a la detención domiciliaria, así como la aplicación de los efectos de la sentencia de forma retroactiva, aun siendo lesiva a los intereses jurídicos de los procesados.

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Segundo, orientó un plano de política criminal caracterizado por una lucha severa del Estado contra la corrupción, en cuanto al despliegue de efectos comunicativos hacia la población. No obstante ello, como bien lo afirma el Tribunal Constitucional, el legislador estaba en la obligación de normar este vacío, puesto que es evidente que el arresto domiciliario importa una privación de la libertad personal del imputado, que debe ser valorado positivamente por el juzgador. Entonces, si el legislador no lo hace, el juez constitucional está en la obligación indeclinable de remitirse al orden de valores del texto iusfundamental, garantizando la primacía de la Constitución y el contenido esencial de los derechos fundamentales de consagración constitucional, con arreglo al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. De esta forma la libertad personal del afectado se ve reivindicada y la respuesta jurisdiccional se sujeta a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, dando lugar a una reacción punitiva racional y constitucional a la vez. El artículo 399.1 del nuevo CPP declara que si se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cumplido, así como de la privación de libertad sufrida en el extranjero como consecuencia del procedimiento de extradición instaurado para someterlo a proceso en el país. Esto quiere decir que el legislador tomó en consideración que el arresto domiciliario es una medida de coerción que por su naturaleza debe ser valorada para el cómputo de la pena impuesta. Por consiguiente, el artículo 47 del CP debe ser modificado por el legislador, amén de su adecuación al articulado antes invocado. En las penas o medidas de seguridad se fijará provisionalmente la fecha en que la condena finaliza, descontando los periodos de detención o prisión preventiva cumplidos por el condenado. Se fijará, asimismo, el plazo dentro del cual se deberá pagar la multa. En efecto, no solo resulta importante fijar de antemano el descuento de carcelería, sino también indicar con precisión la fecha de culminación de la condena, mediando los descuentos respectivos. Por otro lado, se debe precisar el plazo en virtud al cual ha de hacerse efectivo el pago de la pena de multa. Aun cuando este punto resulta discutible, se alega en doctrina que contradice el artículo 44 del CP, que establece que 229

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la multa se pagará dentro de los diez días de pronunciada la sentencia, salvo casos excepcionales previstos por la misma norma. Podemos asumir que la determinación del plazo a que hace referencia la norma procesal deberá aplicarse a los supuestos excepcionales, quedando los demás casos sujetos a la norma sustantiva (dentro de los diez días hábiles de haberse impuesto la multa [51]). En todo caso, dicha fijación deberá tomar en cuenta las particularidades que revele el condenado, en cuanto a su condición económica, familiar, etc. En tal sentido, el juzgador puede determinar que el pago se realice de forma periódica (mensual), sin necesidad de que se adopte en rigor el plazo de los diez días, tal como se desprende de la propia redacción normativa del precepto antes referido. En tanto haya sido materia de debate, se unificarán las condenas o penas cuando corresponda. En caso contrario, se revocará el beneficio penitenciario concedido al condenado en ejecución de sentencia anterior, supuesto en el que debe cumplir las penas sucesivamente. En esta hipótesis, el legislador parece situarse en el caso de que un ya condenado, que goza de un beneficio penitenciario, vuelve a cometer otro delito, estableciendo que ello ocasiona el cumplimiento sucesivo de penas. Al respecto, se dice que en este tipo de casos la pena del nuevo delito debe cumplirse sucesivamente, es decir, el plazo de la nueva pena se debe contar a partir de la fecha en que vence la primera pena impuesta al condenado por el primer delito cometido [52]. El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 2048-2005-PHC/TC, sostuvo en el fundamento sétimo que: “En lo que al caso incumbe, este Tribunal debe precisar que el cumplimiento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple acumulación material o suma de penas, como lo ha entendido el recurrente, sino que tiene su justificación en la observancia de legalidad en el cumplimiento de las penas a que se refiere el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal, que inequívocamente establece que ‘No puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley [...]. En todo caso, la ejecución de la pena será intervenida judicialmente’. Queda claro, entonces, que la pena que le resta cumplir al

[51] GÁLVEZ VILLEGAS, T. A. et ál. Ob. cit., pp. 769 y 770. [52] CÁCERES JULCA., R. y otro. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 458. 230


recurrente respecto del primer delito es independiente de la pena que deberá también cumplir por la comisión del segundo delito, toda vez que este fue cometido con posterioridad a la sentencia dictada por el primer delito, cuando el recurrente se encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que debe disponerse su cumplimiento en forma sucesiva”. Si bien puede ser una fórmula lógica y ajustada a los fines preventivo-generales de la pena que la sanción sea cumplida a cabalidad, primero la del de lito primigenio y luego la del delito subsecuente, debe examinarse en qué casos esto puede ser incompatible, conforme a la singularidad del caso concreto; y en qué casos puede lograrse una unificación de la condena o de la pena; con ello haremos prevalecer los cometidos preventivo-especiales, siempre y cuando no sea mayor el sacrifico con respecto a los fines preventivo-generales. Lo último procederá siempre y cuando el aspecto unificador de la pena haya sido materia del debate en el juzgamiento. Siguiendo la misma idea, podemos abarcar en este supuesto el denominado “concurso real retrospectivo”, regulado en el artículo 51 del CP, que se configura cuando después de la sentencia condenatoria, los órganos de persecución advierten que el penado cometió un delito con anterioridad al hecho punible por el cual ya fue juzgado. En este caso, siguiendo las directrices propuestas por el precepto mencionado, modificado por la Ley Nº 28730 [53], sea cual fuera la penalidad aplicable (mayor, igual o menor del otro injusto), se le deberá someter a un nuevo proceso penal, y la pena que fije el juez se sumará a la anterior, hasta un límite máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder los 35 años. La orientación político-criminal adoptada en la Ley Nº 28730 no es per se ilegítima, puesto que el condenado es procesado por otro hecho punible que fuese cometido en tiempo y espacio distinto, dando lugar a un concurso real de delitos, por lo que ha de merecer una pena individual por cada uno de los hechos punibles cometidos. No obstante, consideramos que cuando el delito recién descubierto merece una pena menor, debería seguirse la fórmula anterior, de sobreseerse la causa, sin perjuicio de que el juzgador fije la reparación civil correspondiente. Todo ello con arreglo a los fines

[53] Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Rodhas, Lima, 2007, p. 997. 231

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preventivo-especiales de la pena, que en algunas ocasiones deben ser superpuestos a los preventivo-generales, cuando más importante sea asegurar la rehabilitación del agente que intimidar a la colectividad. Pero el precepto legal en comento no dice nada con respecto a las instituciones criminológicas de la “reincidencia” y “habitualidad” en cuanto a su aplicación por parte del juzgador. Ambas figuras fueron incorporadas por la Ley Nº 28726, del 9 de mayo de 2006 (artículos 46-B y 46-C), y merced a ellas el órgano jurisdiccional está facultado para rebasar el marco penal imponible, en franca vulneración a los principios de culpabilidad por el acto, de prevención especial y de proporcionalidad [54]. A lo dicho debemos agregar las modificaciones producidas en el marco de los concursos delictivos, concretamente de los artículos 48, 50 y 51 del CP, vía la Ley Nº 278730, del 13 de mayo de 2006, cuya incidencia más importante es que ahora pueden sumarse las penas, dejando de lado un estricto principio de absorción, para dar cabida a un principio de acumulación jurídica[55]. En suma, todos los elementos descritos deben ser correctamente evaluados en la determinación de la pena, que ha de manifestarse en la sentencia de condena. La sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil, ordenando, cuando corresponda, la restitución del bien o su valor y el monto de la indemnización, las consecuencias accesorias del delito, las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos. En efecto, la sentencia de condena no solo tiene que ver con el aspecto punitivo, en lo referente a la concretización de la pena, pues también ha de reglar lo concerniente a la indemnización extracontractual (reparación civil) que es ventilada en el proceso penal, cuya legitimidad reposa en los derechos indemnizatorios de la víctima (actor civil). Este extremo de la resolución de condena debe estar debidamente motivado por el juzgador, debiendo explicar de forma clara y coherente cuáles son las razones por las que se ha fijado una determinada suma dineraria,

[54] Vide PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. “Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, con respecto a las guras jurídico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley Nº 28726)”, pp. 219-247. [55] Al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general, p. 998. 232


tomando en cuenta para ello los rubros que comprende la responsabilidad civil, esto es: el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. A lo cual debemos agregar la restitución del bien y si esto es posible, el pago de su valor, conforme se desprende del artículo 93 del CP. Asimismo, no olvidemos que las personas jurídicas pueden ser objeto de ciertas sanciones, que sin ser penales, pueden provocar incidencias negativas desde un aspecto comercial, económico y financiero, conforme se ha detallado en el artículo 105 del CP (v. gr. clausura de locales, disolución y liquidación de sociedades, suspensión de las actividades, etc.), siempre que se haya acreditado que la empresa fue empleada como fachada para la consecución de los fines criminales. También ha de pronunciarse sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos, en lo que respecta al tercero de buena fe, cuando así se haya acreditado en el procedimiento respectivo. Empero, el legislador, luego de la modificación del artículo 94 del C de PP (embargo e incautación), vía el Decreto Legislativo Nº 983, del 22 de julio de 2007, lo ha concatenado con el denominado “proceso de pérdida de dominio” [56], que regula un trámite aparte del proceso penal, donde debe dilucidarse, en todo caso, el futuro dominical de los bienes incautados. El procedimiento de decomiso asegura su efectividad, al operar al margen de la detentación fáctica y jurídica del bien que se presuma adquirido con fondos provenientes de una actividad delictiva, lo cual puede colisionar con ciertos derechos reales que tienen tutela en la Constitución Política y en las normas del Derecho privado (principio de fe pública registral); bajo la salvedad de que el posible afectado ejerza el derecho de contradicción en el proceso de pérdida de dominio, de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y siguientes de Decreto Legislativo Nº 992 (Decreto Legislativo que regula el proceso de pérdida de dominio) [57]. Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia. Conforme a ello, el imputado debe haber sido sometido al procedimiento en un régimen de comparecencia, y la sentencia de condena debe haber

[56] Incorporado por el Decreto Legislativo Nº 992, del 22 de julio de 2007. [57] PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Manual de Derecho Procesal Penal, pp. 383 y 384. 233

Juicio oral

fijado como sanción una pena de privación de libertad efectiva; de no ser así, no se entendería el pronóstico elusivo del acusado. Asimismo, dicha resolución debe haber sido impugnada por el imputado, de lo contrario la resolución tendría la calidad de firme o consentida y, por ende, sería susceptible de ser ejecutada. El precepto regla una facultad discrecional del juzgador, de optar o no por la adopción de una prisión preventiva, lo que daría entender que la impugnación de la sentencia es concedida “con efectos suspensivos”, lo que en realidad no es así, en aplicación de lo establecido en el artículo 412.1, de común idea con lo previsto en el artículo 418.2, esto es, la sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, se ejecutará provisionalmente. Sin embargo, se concede al tribunal la facultad de optar por conceder la impugnación con efectos suspensivos; lo que es plausible en orden a evitar un encarcelamiento innecesario, tomando en cuenta que la situación jurídico-procesal del imputado no es aún definitiva. En todo caso, el precepto concede la potestad al juez de valorar cada caso concreto, y de decidir o no por la ejecución provisional de la sentencia de condena. Entonces, para imponer la prisión preventiva debe revelarse una prognosis de fuga, de que en razón a la magnitud de la pena o a las circunstancias personales del condenado, se estime con gran probabilidad que este eludirá la ejecución de la sanción.

4. Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o comisión de otro delito La sentencia de condena tiene un límite en su contenido, que puede ser comprendido desde dos puntos de vista. Primero, con respecto al relato fáctico, los hechos son inmutables para el tribunal decisorio. Y segundo, solo puede comprender a aquellas personas (imputadas) que fueron objeto de la denuncia fiscal, según lo previsto en el artículo 336 y que, a su vez, estuvieron mencionadas como acusados en el requerimiento fiscal, según lo establecido en el artículo 349. Esto quiere decir que está proscrito condenar a una persona que no tuvo la calidad de imputado y luego de acusado, según la garantía del debido proceso penal, y las máximas de defensa y contradicción. En todo caso, si se advierte de los debates que otra persona –distinta a los acusados– se encuentra comprometida en los hechos punibles objeto de 234


juzgamiento, el órgano jurisdiccional deberá poner en conocimiento de ello a la Fiscalía competente, para que, en uso de sus facultades legales, ejercite la acción penal si así correspondiera. De igual modo sucederá cuando, tras los debates, aparezca un nuevo relato fáctico que dé lugar a una tipificación penal distinta a la comprendida en la acusación, que tiene como autores o partícipes a los acusados, y que siendo conexo o no con el enjuiciado, debe pasar por el mismo filtro: ponerse en conocimiento del fiscal competente, siempre y cuando sean perseguibles por acción penal pública (pudiendo tratarse de un concurso real de delitos e, inclusive, de un delito continuado). Ahora bien, lo dicho debe ser concatenado con la previsión legal contenida en el 374.2, que confiere al fiscal la posibilidad de introducir un escrito de acusación complementario, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, y que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. Por tales motivos, ha de entenderse que lo establecido en el artículo 374.2 solo puede tomar lugar en el desarrollo mismo de los debates, y que lo estipulado en el artículo 400.1 debe ser de aplicación cuando el tribunal, sin que le dé previo aviso el fiscal, en la etapa deliberativa de la sentencia, toma conocimiento de ese nuevo hecho. Por otro lado, es de verse el caso del testigo que profirió una declaración abiertamente falsa, contraria a la verdad de lo acontecido (artículo 409 del CP: perjurio), no podrá ser denunciado ni procesado, mientras ello no se ordene en la sentencia dictada en el proceso común, siempre que esta haya adquirido la calidad de firme. En efecto, mientras no se haya emitido un pronunciamiento jurisdiccional firme sobre los hechos materia de juzgamiento, luego de haberse agotado las instancias correspondientes, no se puede saber con rayana seguridad si es que el testigo proporcionó una información que no se condice con aquello que ha quedado en evidencia en el juicio. A ello debe agregarse que la denuncia no puede operar de forma automática, pues debe acreditarse que el testigo sabía que la información que estaba vertiendo era falsa. Si, en cambio, actuó en forma temeraria, imprudente o negligente, ello daría lugar a un comportamiento culposo, que, según lo expuesto en el artículo 409 del CP, no resulta punible. Lo que no llegamos a entender son las razones por las cuales el perito y el intérprete no han sido incluidos en esta previsión legal, bajo el entendido que ambos son susceptibles también de cometer el delito de perjurio. 235

Juicio oral

El artículo 400 del CP establece, al respecto, lo siguiente: “1. Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha declarado falsamente o se infiere responsabilidad penal de cualquier otra persona no comprendida en el proceso o se descubre otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo con el que es materia del juzgamiento y es perseguible por ejercicio público de la acción penal, la sentencia dispondrá que estos hechos se pongan en conocimiento de la Fiscalía competente para los fines legales que correspondan, a la que se enviará copia certificado de lo actuado. 2. El testigo a quien se atribuya declaración falsa sobre el caso materia de juzgamiento no será procesado por ese delito mientras no se ordene en la sentencia que se expida en ese procedimiento y quede firme”.

5. Recurso de apelación Una vez pronunciada la sentencia que dirime el conflicto, ha de verse si las partes están o no conformes con ella, y hacen uso de su derecho de acudir a una instancia funcional superior a fin de que la resolución sea revisada tanto en la forma como en el fondo. Esta es una garantía esencial de todo debido proceso que aspira alcanzar a un máximo de certeza, así como al control nomofiláctico de las normas sustantivas y procesales, por parte de los tribunales superiores, con arreglo al principio de legalidad material. La facultad impugnativa no solo corresponde al imputado, sino a todos los sujetos procesales, v. gr. al fiscal, al actor civil y al tercero civil responsable, conforme al principio de igualdad de armas, desde una concepción lata de lo que debemos entender por “tutela jurisdiccional efectiva”. El debido proceso se cumple a cabalidad precisamente cuando se reconoce el recurso de apelación, en tanto el recurso extraordinario de casación y la acción de revisión parten de otros fundamentos. Entonces, ni bien se dan a conocer los alcances y consecuencias jurídicas de la resolución final (sentencia), las partes tienen ya el camino expedito para impugnarla si es que les causa agravio, sin mayor formalidad que expresarlo así cuando el juzgador se lo pregunte. Sin embargo, el recurso debe estar debidamente fundamentado, tal como se desprende del literal c) del artículo 405 del nuevo CPP. En el caso de los recursos interpuestos oralmente contra las sentencias, estos deberán ser formalizados por escrito en 236


el plazo de cinco días, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 405.2. del nuevo CPP El artículo 401 del nuevo CPP regula la el recurso de apelación, en los siguientes términos: “1. Al concluir la lectura de la sentencia, el juzgador preguntará a quien corresponda si interpone recurso de apelación. No es necesario que en ese acto fundamente el recurso. También puede reservarse la decisión de impugnación. 2. Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo empieza a correr desde el día siguiente de la notificación en su domicilio procesal. 3. Rige en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 405”.

6. Ejecución provisional La sentencia que adquiere la calidad de “cosa juzgada” tiene por efecto lógico y natural que sus consecuencias jurídicas sean susceptibles de ser ejecutadas sobre los bienes jurídicos de las partes en contienda, en orden a cautelar los derechos subjetivos que se someten al amparo jurisdiccional. Pese a que la sentencia haya sido impugnada por alguna de las partes, sus extremos resolutivos pueden ser ejecutados siempre y cuando la impugnación haya sido concedida “sin efecto suspensivo”; solo de esta forma resulta válido que las consecuencias jurídicas de la recurrida puedan alcanzar concreción fáctica. En el marco de un proceso penal, las consecuencias jurídicas son evidentemente más sensibles a las surgidas del proceso civil, pues en aquel puede tomar lugar la privación de libertad de una persona, cuando la resolución de condena impone al acusado una pena de prisión efectiva, al habérsele encontrado culpable del injusto penal objeto de acusación. Este aspecto fundamental debe ser rigurosamente analizado –cuando la sentencia que impone pena privativa de la libertad efectiva es impugnada por una de las partes, sobre todo por la defensa– si es que la apelación debe concederse en dicho extremo con o sin efecto suspensivo.

237

Juicio oral

Parece que de lege lata el CPP se ha decantado por la segunda opción, conforme es de verse del artículo 402.1, que dice literalmente que el extremo penal se cumplirá provisionalmente, aunque se interponga recurso contra ella. Esta previsión legal debe ser entendida en concordancia con lo previsto en el artículo 412.1, que refuerza la prescripción anotada. Empero, la ley procesal concede la facultad al juzgador de alzada de decidir mediante auto inimpugnable que pueda suspenderse la ejecución provisional de la sentencia si las particularidades del caso así lo ameritan, conforme se desprende del artículo 418.2. En la hipótesis de que la pena efectiva de privación de libertad recaiga sobre un acusado que fue sometido al proceso bajo el régimen de comparecencia, se dispone que el juzgador pueda hacer uso de dos alternativas. Primera, decidir por su ejecución inmediata, esto es, ordenar el ingreso del penado a un establecimiento penitenciario; y segunda, imponer las restricciones que se aluden en el artículo 288 in fine, el cual regula las variantes de la “comparecencia”, de tal suerte que el condenado no será privado de su libertad. La decisión por una u otra opción dependerá de las circunstancias personales del acusado, en el sentido del peligro que pueda acontecer si no se ejecuta su encarcelamiento, para lo cual deberá tomarse en cuenta la magnitud de la pena impuesta, así como los elementos de juicio de los cuales se infiera su posible elusión de la acción de la justicia, lo cual debe ser entendido con arreglo al artículo 399.5. El artículo 402 regula los aspectos mencionados de la siguiente forma: “1. La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos. 2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el juez penal se gún su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de las restricciones previstas en el artículo 288 mientras se resuelve el recurso”.

7. Inscripción de la condena Las penas y sanciones no solo han de ser declaradas judicialmente y ejecutadas en los términos y condiciones que disponga la autoridad judicial, sino 238


que también han de ser inscritas en el Registro de Condenas del Poder Judicial, siempre y cuando sean sentencias firmes. De esta forma, se cuenta con todo un sistema de información actualizado, que sirve a los órganos de justicia para controlar el periodo de condena, en lo que respecta al cumplimiento efectivo de las penas, de las reglas de conducta cuando se ha impuesto un subrogado penal a la pena privativa de libertad, etc. Por otro lado, tenemos el aspecto indemnizatorio de la condena, concerniente a la reparación civil, que también debe ser ejecutado mediando los instrumentos y mecanismos procesales previstos en la ley. El Registro de Condenas no solo ha de comprender las penas, sino también las medidas de seguridad, v. gr. internamiento hospitalario y tratamiento ambulatorio, conforme lo estipulado en el artículo 71 del CP. Cuestión importante es la relacionada con la vigencia de las inscripciones en el Registro. Estas han de caducar ni bien se da cumplimiento integral a la pena o medida de seguridad impuesta. Tal previsión no solo ha ser contemplada a la luz de aspectos meramente formales o burocráticos, sino conforme a los fines preventivo-especiales de la sanción punitiva, en el entendido que el haberse sufragado por entero la deuda con la sociedad significa una rehabilitación automática, tal como se desprende del artículo 69 del CP. Este es un presupuesto fundamental para promover y facilitar la readaptación del expenado al colectivo social, y de poder reinsertarse a las actividades socioeconómicas y culturales, en el marco de un Estado Democrático de Derecho. Pues uno de los obstáculos que, en definitiva, neutralizan la rehabilitación social del expenado es precisamente el estigma social, las rotulaciones y etiquetamientos, que marcan a la persona por más que haya pagado su deuda con la sociedad, lo cual explica en parte las tasas de reincidencia delictiva. No obstante que el artículo 403.2 del nuevo CPP recoge esta orientación político-criminal, nuestro texto punitivo, luego de la modificación producida al artículo 69, vía la Ley Nº 28730, supuso la inclusión de una regla que determina la pervivencia de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena. ¿A qué pena se refiere ello? A la condena que reciba el expenado por volver a cometer un delito, a quien se le ha de denominar “reincidente”, según 239

Juicio oral

la redacción normativa del artículo 46-B del CP, incorporado por la Ley Nº 28726, en razón de haber vuelto a caer en la propensión delictiva, a pesar de que fuera amonestado en el pasado por la administración de justicia penal. Esta institución jurídico-penal de raíces criminológicas, tal como ha sido recogida de lege lata, resulta incompatible con los principios de culpabilidad por el hecho y de proporcionalidad [58]. Conforme a lo regulado en el CP, la inscripción de las condenas nunca perderá vigencia en el tiempo, es decir, serán imprescriptibles, pues el legislador no fijó un plazo temporal, a fin de vincular el hecho punible por el que el agente fue condenado primigeniamente, con el delito subsecuente, para dar configuración legal a la reincidencia, como sucede en la legislación comparada[59] que aún cuenta con esta cuestionable figura. Dicho lo anterior, ha de verse entonces que existe una antinomia entre lo previsto en el CP con lo reglado en el nuevo CPP, que pone en entredicho al juzgador. Todo ello producto de esta proyección político-penal que ancla en proposiciones “eficientistas” y a la par “antigarantistas”. El artículo 403 regula lo dicho de la forma siguiente: “1. Se inscribirán en el Registro correspondiente, a cargo del Poder Judicial, todas las penas y medidas de seguridad impuestas y que constan de sentencia firme. 2. La inscripción caducará automáticamente con el cumplimiento de la pena o medida de seguridad impuesta”.

[58] Al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. “Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, con respecto a las guras jurídico-penales de la reincidencia y la habitualidad (Ley Nº 28726)”, pp. 219-241. [59] Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general, p. 999. 240

Índice General

Índice General Presentación ....................................................................................................................................

5

ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS DEL JUICIO ORAL Hesbert BENAVENTE CHORRES I.

Introducción ...........................................................................................................................

9

II.

El principio de publicidad..................................................................................................

10

III.

Las medidas de apremio ....................................................................................................

16

IV. Los alegatos de apertura ...................................................................................................

19

V.

VI.

Confusión entre la teoría del caso, los alegatos de apertura y las técnicas de litigio .........................................................................................................................................

22

El valor de la declaración del imputado realizada ante el fiscal en la audiencia del juicio oral ..........................................................................................................................

27

VII. La prueba testimonial .........................................................................................................

29

VIII. La prueba pericial .................................................................................................................

38

IX. La prueba documentada ...................................................................................................

43

X.

50

La prueba material ...............................................................................................................

243

Juicio oral XI. La prueba superveniente...................................................................................................

52

XII. Bibliografía ..............................................................................................................................

53

LA ORALIDAD Y SU APLICACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO: ALGUNAS CONSIDERACIONES Carlos MACHUCA FUENTES I.

Introducción ...........................................................................................................................

II.

La oralidad como principio de aplicación en el proceso penal ...........................

62

1. La oralidad: ¿principio constitucional?..................................................................

62

2. ¿Qué es entonces el principio de oralidad?.........................................................

64

Experiencias sobre la oralidad en los distritos judiciales donde se encuentra en vigencia el CPP de 2004 ...............................................................................................

66

1. Algunos aspectos resaltantes de la implantación de la oralidad en la experiencia peruana ....................................................................................................

68

III.

1.1. Oralidad en etapas previas al juicio...............................................................

59

68

IV. La Casación Nº 61-2009-La Libertad y su implicancia en la oralidad en el proceso penal ......................................................................................................................

88

1. Consideraciones preliminares ..................................................................................

88

2. Las resoluciones judiciales y la exigencia constitucional ...............................

89

3. ¿Por qué es perjudicial para el proceso la transcripción íntegra de la sentencia o resolución final en el acta?............................................................

90

4. Soluciones al problema presentado con motivo de la Casación N° 612009-La Libertad ...........................................................................................................

93

V.

4.1. Transitorias ............................................................................................................

93

4.2. De índole legislativa ............................................................................................

94

Optimizando la oralidad ...................................................................................................

94

1. ¿Es necesario capacitar en oralidad?......................................................................

94

244

Índice general 2. Necesidad de implementar adecuadamente la oralidad en los procesos por faltas ...................................................................................................................

95

3. El papel de la prensa y la oralidad...........................................................................

96

VI. Conclusiones ..........................................................................................................................

97

LA CESURA DEL JUICIO ORAL: ¿ESTÁ PREVISTA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004? Carlos Zoe VÁSQUEZ GANOZA I.

Introducción ...........................................................................................................................

II.

Importación de instituciones de un sistema a otro..................................................

102

III.

Fundamentos a favor de un juicio bifásico o de la cesura del juicio oral .........

104

IV. Problemas que genera la implementación de la cesura del juicio oral ............

107

V.

Toma de posición .................................................................................................................

VI. ¿Está contemplada la cesura en el Código Procesal Penal de 2004? ................ VII. Conclusiones ..........................................................................................................................

101

111 126 128

PROBLEMAS EN LA FORMACIÓN DE LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA I.

Introducción ...........................................................................................................................

133

II.

El sistema procesal del CPP de 2004 .............................................................................

134

1. Sistema acusatorio y sistema inquisitivo..............................................................

134

2. Del sistema mixto al acusatorio moderno ...........................................................

136

3. El sistema del Código Procesal Penal de 2004 ...................................................

137

Esquema del nuevo proceso penal ................................................................................

142

III.

245

Juicio oral IV. Problemas de la formación de la prueba en el juicio oral .....................................

151

1. Afectación de principios del juicio oral en el Código Procesal Penal de 2004 ................................................................................................................................... 151 2. Afectación a las técnicas de litigación oral .......................................................... V.

154

Conclusiones ..........................................................................................................................

161

VI. Bibliografía ..............................................................................................................................

161

¿PARA MEJOR RESOLVER? CRÍTICA A LA PRUEBA DE OFICIO Guillermo Alexander CRUZ VEGAS I.

A manera de introducción.................................................................................................

II.

Razones para desterrar del proceso penal la prueba de oficio ............................

167

1. Atenta contra la imparcialidad del juez ................................................................

167

2. Vulnera el principio de división de roles ..............................................................

169

3. Trastoca el principio de igualdad procesal..........................................................

171

4. Vulnera la autonomía del Ministerio Público......................................................

173

5. Viola la presunción de inocencia: ¿Prueba de oficio a favor del imputado? .......................................................................................................................

III.

165

174

6. El peligro de la discrecionalidad del juzgador ...................................................

176

7. La verdad no justifica las pruebas de oficio ........................................................

178

8. La solución colombiana ..............................................................................................

181

Propuestas...............................................................................................................................

183

1. Que los fiscales cumplan cabalmente con sus funciones en el proceso penal .................................................................................................................................. 183 2. Que se aplique el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 ................................................................................................................. 3. Regular una fórmula legal que prohíba la prueba de oficio .........................

246

184 185

Índice general

LOS ALEGATOS FINALES Y LA DELIBERACIÓN DE LA SENTENCIA Alonso PEÑA CABRERA FREYRE I.

II.

III.

Los alegatos finales ..............................................................................................................

189

1. Introducción ...................................................................................................................

189

2. Exposición oral del fiscal y alegato oral ................................................................

192

3. El retiro de la acusación ..............................................................................................

194

4. Alegatos del resto de sujetos procesales .............................................................

198

La deliberación de la sentencia .......................................................................................

206

1. Introducción ...................................................................................................................

206

2. Normas para la deliberación y votación ...............................................................

208

3. La sentencia y la necesidad de la debida motivación .....................................

209

4. La redacción de la sentencia .....................................................................................

213

La lectura de la sentencia ..................................................................................................

214

1. La correlación entre la acusación y la sentencia................................................

215

2. La sentencia absolutoria.............................................................................................

219

3. La sentencia condenatoria ........................................................................................

221

4. Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o comisión de otro delito ........................................................................................................

234

5. Recurso de apelación ..................................................................................................

236

6. Ejecución provisional...................................................................................................

237

7. Inscripción de la condena ..........................................................................................

238

Í ndice General .................................................................................................................................

241

247

JUICIO ORAL problemas de aplicacion del NCPP 2004.pdf

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