Medina-Roveda - Manual Derecho Flia - 24 Feb (1) (1)

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

Derecho de Familia

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

JULIO CÉSAR RIVERA GRACIELA MEDINA Directores

Derecho de Familia

Graciela Medina Eduardo Guillermo Roveda Autores

Medina, Graciela Manual de derecho de familia / Graciela Medina; Eduardo G. Roveda - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016. 1024 p.; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2735-7 1. Derecho de Familia . I. Roveda, Eduardo G. II. Título CDD 346.015

© Medina, Graciela © Roveda, Eduardo Guillermo © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 750 ejemplares ISBN 978-950-20-2735-7 SAP 41947722

Argentina

Índice general

Abreviaturas generales....................................................................... LI

Capítulo I Corpus juris Familia 1. Concepto........................................................................................ 1 2. Conceptos tradicionales................................................................. 3 3. Conceptos modernos...................................................................... 3 4. Concepto legal de familia............................................................... 5 5. Concepto jurídico amplio y restringido de familia.......................... 6 6. Importancia de las relaciones familiares en el Código Civil y Comercial Argentino......................................................................... 6 7. Clases de familia............................................................................ 10 8. Derecho de Familia........................................................................ 12 9. El Derecho sobre la familia............................................................ 14 10. Caracteres del derecho de familia................................................. 14 11. Las principales reformas y su incidencia en el Derecho de Familia.... 15 a. La primera etapa. Las reformas aisladas................................... 16 i. Ley de Matrimonio Civil...................................................... 16 ii. Ley de Derechos Civiles de la Mujer.................................... 17 iii. Ley de Adopción................................................................. 17 iv. Ley sobre Hijos Nacidos dentro y fuera del Matrimonio..... 17 v. Régimen de menores y de la familia..................................... 17 vi. Nombre.............................................................................. 18 b. Segunda etapa. Reforma integral.............................................. 18

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Graciela Medina – Eduardo Guillermo Roveda

c. Tercera etapa reformas posteriores a la ley 17.711.................... 19 i. Nombre de las personas físicas............................................. 19 ii. Adopción............................................................................. 19 iii. Filiación y patria potestad.................................................. 19 iv. Matrimonio civil................................................................. 20 v. Salud sexual y procreación responsable................................ 20 vi. Protección de niños, niñas y adolescentes............................ 20 vii. Protección integral de las mujeres...................................... 20 viii. Registro Civil.................................................................... 21 ix. Ley de Mayoría de Edad..................................................... 21 x. Ley de Matrimonio 26.618 del año 2010............................ 21 xi. Ley de Identidad de Género................................................ 21 xii. Ley de Muerte Digna......................................................... 21 xiii. Ley de Derechos del Paciente 26.529 del 2009................. 22 12. La constitución y el derecho de familia......................................... 22 13. El descubrimiento de la Constitución como fuente de derechos subjetivos y la constitucionalización del derecho privado............ 23 14. El Derecho internacional.............................................................. 23 15. Los tratados de derechos humanos, su inclusión en el articulado del Código a partir de la ley 26.994............................................. 24

Capítulo II Orden público familiar 1. Noción de orden público................................................................ 29 2. El orden público familiar................................................................ 31 3. Los cambios en el Orden Público familiar argentino...................... 34 a. El orden público matrimonial y la indisolubilidad del vínculo..... 35 b. El orden público matrimonial y la diversidad de sexos............. 36 c. El orden público patrimonial matrimonial................................ 37 d. El orden público filiatorio y la falta de legitimación de la mujer para impugnar la paternidad matrimonial................................ 39 4. El orden público familiar en el Código Civil Unificado................... 41 5. Orden público matrimonial............................................................ 42 a. Monogamia.............................................................................. 42 b. Igualdad entre los integrantes del matrimonio.......................... 44

ÍNDICE GENERAL

XI

c. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de personas heterosexuales............................................................ 46 6. Orden público en materia de disolubilidad del vínculo................... 47 7. Orden público en materia de uniones de hecho.............................. 48 8. El Orden público familiar no reconoce las uniones poliafectivas.... 51 9. Orden público en materia de filiaciones.......................................... 52 a. Sólo dos vínculos filiales........................................................... 52 b. Igualdad de filiaciones.............................................................. 53 c. Legitimación materna para impugnar la filiación matrimonial.. 53 d. El orden público y la filiación por adopción............................. 54 10. El orden público patrimonial........................................................ 54 a. Régimen primario de normas inderogables............................... 56 b. Deber de contribución.............................................................. 56 c. Protección de la vivienda.......................................................... 57 d. Responsabilidad frente a los acreedores.................................... 58 11. Conclusiones................................................................................ 58

Capítulo III Principios del derecho de familia 1. Los principios del derecho de familia............................................. 63 2. Los principios generales y el Código Civil y Comercial.................. 66 3. El principio de Libertad en el derecho de Familia........................... 66 a. La libertad de casarse y fundar una familia............................... 67 b. La libertad de formas para constituir una familia. Matrimonial y extramatrimonial................................................................... 68 c. Libertad de no permanecer casado............................................ 68 d. Independencia entre la idea de familia y de reproducción......... 68 e. La libertad para establecer un proyecto de vida en común en el matrimonio.............................................................................. 68 f. Excepciones al principio de libertad matrimonial. El derecho a casarse no es un derecho absoluto............................................ 69 4. Principio de Igualdad familiar........................................................ 69 a. No toda desigualdad es discriminatoria.................................... 72 b. Manifestaciones del principio de igualdad familiar................... 74

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c. Principio de igualdad del hombre y la mujer en las relaciones familiares.................................................................................. 74 d. Desigualdades familiares entre hombres y mujeres subsistentes hasta el año 2015..................................................................... 75 e. La incorporación del principio de igualdad familiar en el Código Civil y Comercial................................................................. 76 i. Principio de igualdad conyugal en la esfera personal............ 77 ii. El principio de la igualdad en la esfera patrimonial............. 79 f. Consecuencia de la vulneración al principio a la igualdad......... 80 g. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de matrimonio de personas heterosexuales.................................... 80 i. Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y de personas de igual sexo.................................................... 80 h. El principio de igualdad de filiaciones....................................... 81 i. Igualdad familiar....................................................................... 81 5. El principio de Solidaridad............................................................. 82 a. La solidaridad legal o jurídica................................................... 82 b. La solidaridad familiar y su regulación legal............................. 83 6. El Principio de Responsabilidad..................................................... 86 7. El principio de interés superior del niño......................................... 87

Capítulo IV Estado de familia 1. Estado de familia............................................................................ 91 2. Efectos del Estado de Familia......................................................... 94 3. Acciones de estado de familia......................................................... 94 a. Clasificación............................................................................. 95 i. Acciones constitutivas........................................................... 96 ii. Acciones declarativas........................................................... 96 iii. Diferencia entre ambas....................................................... 96 b. Efectos...................................................................................... 96 4. Caracteres...................................................................................... 98 5. Acciones de ejercicio del estado de familia...................................... 98 6. Título de estado de familia............................................................. 99 a. Concepto material.................................................................... 99

ÍNDICE GENERAL

XIII

b. Concepto formal...................................................................... 99 c. Título de estado por sentencia judicial...................................... 100 d. Título de estado por otros medios............................................ 100 e. Título y prueba del estado civil................................................. 101 7. Posesión de estado.......................................................................... 101 a. Concepto.................................................................................. 101 b. Elementos................................................................................. 102 c. Posesión de estado y estado aparente de familia........................ 102 d. Efectos de la posesión de estado con relación al estado de hijo.... 103 e. Importancia de la posesión de estado con relación al estado de cónyuge.................................................................................... 103

Capítulo V Parentesco 1. Parentesco. Concepto..................................................................... 105 2. Clases............................................................................................. 106 a. Parentesco por naturaleza......................................................... 107 b. Parentesco por adopción.......................................................... 108 c. Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida......... 108 d. Parentesco por afinidad............................................................ 109 3. Modo de calcularlo........................................................................ 110 4. Efectos del parentesco.................................................................... 111 a. Civiles....................................................................................... 111 b. Penales..................................................................................... 113 c. Procesales................................................................................. 113 d. Otros efectos............................................................................ 113 5. Alimentos derivados del parentesco................................................ 114 6. Parientes obligados......................................................................... 115 7. Naturaleza y caracteres de la obligación alimentaria...................... 116 8. Extensión....................................................................................... 117 9. Modo de cumplimiento.................................................................. 118 10. Aspectos procesales...................................................................... 118 11. Competencia................................................................................ 118 12. Procedencia acción de alimentos. Prueba...................................... 120

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13. Recursos....................................................................................... 121 14. Retroactividad de la sentencia...................................................... 122 15. Medidas cautelares....................................................................... 122 a. Alimentos futuros..................................................................... 123 b. Alimentos devengados.............................................................. 123 c. Incumplimiento de órdenes judiciales........................................ 123 16. Intereses....................................................................................... 124 17. Otras medidas para asegurar el cumplimiento.............................. 125 18. Prescripción y caducidad.............................................................. 125 19. Proceso de alimentos.................................................................... 126 a. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, arts. 638 a 651........................................................................................... 126 b. La demanda y la prueba de la actora........................................ 126 c. Citación y audiencia................................................................. 127 d. Provincia de Buenos Aires......................................................... 128 20. Cese de la obligación alimentaria................................................. 128 21. Incidente de cese, aumento o reducción........................................ 129 22. Derecho de comunicación entre parientes..................................... 130

Capítulo VI Matrimonio 1. Matrimonio.................................................................................... 137 2. Caracteres...................................................................................... 138 a. Unidad...................................................................................... 138 b. Estabilidad o permanencia........................................................ 138 c. Legalidad.................................................................................. 139 3. Naturaleza jurídica del matrimonio................................................ 139 a. Concepción contractual............................................................ 139 b. El matrimonio como acto complejo.......................................... 140 c. El matrimonio como acto jurídico familiar............................... 140 d. El matrimonio como institución............................................... 140 4. Formas matrimoniales.................................................................... 141 a. Formas religiosas y formas civiles............................................. 141 b. La forma civil obligatoria en el derecho argentino.................... 141

ÍNDICE GENERAL

XV

c. Formas en el derecho comparado.............................................. 142 5. Cambio de paradigmas por el matrimonio entre personas del mismo sexo........................................................................................ 142 a. El concepto de matrimonio....................................................... 142 b. Inversión de las reglas de orden público interno con relación al matrimonio. Influencia del cambio en el derecho privado internacional............................................................................ 144 c. Rectificación de la denominación a dar a los integrantes del matrimonio.............................................................................. 145 d. Altera los fines del matrimonio................................................. 146 e. Varía el concepto de familia...................................................... 147 f. Modifica las reglas sobre la filiación y el cuidado de hijos......... 148 g. No se aceptan tres vínculos filiatorios....................................... 148 h. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento del cuidado personal..................................................... 149 i. Produce un cambio en el régimen de adopción.......................... 149 j. Justifica la necesidad de regular la filiación por técnicas de fecundación asistida.................................................................... 149 6. Forma............................................................................................ 150 7. Elementos de existencia.................................................................. 150 a. Consentimiento........................................................................ 150 b. Intervención del oficial público................................................. 151 c. Falta de consentimiento............................................................ 151 d. Falta de expresión del consentimiento ante el oficial público competente............................................................................... 152 8. Prueba. Regla general. Excepciones. Posesión de estado................. 153 9. El principio de capacidad matrimonial. Sus restricciones................ 153 10. Los impedimentos matrimoniales................................................. 154 11. Clasificación de los impedimentos................................................ 154 a. Impedimentos dirimentes e impedientes.................................... 154 b. Absolutos o relativos................................................................ 155 c. Perpetuos o temporales............................................................. 155 d. Dispensables e indispensables................................................... 155 12. Efectos de los impedimentos......................................................... 155 13. Impedimentos dirimentes............................................................. 156 a. Parentesco en línea recta en todos los grados y entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el origen del vínculo.... 156

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b. Parentesco por afinidad............................................................ 156 c. Ligamen.................................................................................... 157 d. Crimen..................................................................................... 158 e. Falta de edad nupcial................................................................ 158 f. Falta de salud mental................................................................ 159 14. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial....................................... 159 15. Falta de salud mental y dispensa judicial...................................... 161 16. Impedimentos impidientes............................................................ 162 17. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela............................. 162 18. Enfermedad venérea en período de contagio................................ 162 19. Vicios del consentimiento............................................................. 163 a. Error......................................................................................... 163 b. Dolo......................................................................................... 164 c. Violencia................................................................................... 166 20. Celebración ordinaria. Diligencias previas.................................... 167 21. Celebración extraordinaria........................................................... 168 a. Matrimonio en articulo mortis................................................. 168 b. Matrimonio a distancia............................................................ 169

Capítulo VII Inexistencia y nulidades matrimoniales 1. Inexistencia del matrimonio........................................................... 173 a. Consentimiento........................................................................ 174 b. Intervención del oficial público................................................. 174 2. Consecuencias de la inexistencia. Diferencia entre nulidad e inexistencia........................................................................................... 175 3. Régimen jurídico aplicable a las nulidades matrimoniales.............. 176 4. Nulidad de matrimonio. Concepto................................................. 179 5. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta...................... 180 6. Caducidad de la acción de nulidad relativa.................................... 180 7. Caducidad de la acción por muerte de uno de los cónyuges........... 180 8. Clasificación................................................................................... 181 9. Matrimonios prohibidos sin sanción.............................................. 182

ÍNDICE GENERAL

XVII

10. Nulidad absoluta.......................................................................... 183 a. Sujetos legitimados para invocar acción de nulidad absoluta de matrimonio.............................................................................. 184 b. Objeto, carga y medios de prueba en la acción de nulidad absoluta....................................................................................... 184 11. Nulidad relativa. Causales............................................................ 185 a. Falta de edad legal.................................................................... 185 i. Tipificación de la causal de falta de edad legal...................... 185 ii. Legitimación activa para invocar la causal de nulidad relativa por falta de edad legal.................................................. 185 iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de edad legal........................................................................... 186 b. Falta de salud mental................................................................ 186 i. Tipificación de la causal de nulidad por falta de salud mental....................................................................................... 186 ii. Legitimación activa para invocar la causal de falta de salud mental................................................................................ 186 iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de salud mental que le impida tener discernimiento para el acto matrimonial........................................................................ 187 c. Supresión de la Impotencia como causa de nulidad específica... 188 12. Nulidad relativa por vicios del consentimiento............................. 189 a. Tipificación de la causal de nulidad relativa por vicios del consentimiento............................................................................... 189 b. Legitimación activa para ejercer la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento................................................... 189 c. Plazo de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por vicios del consentimiento.......................................................... 189 13. La confirmación de matrimonios viciados de nulidad relativa..... 190 14. Efectos de la nulidad de matrimonio frente a terceros................. 190 15. Efectos generales de la sentencia de nulidad de matrimonio independientes de la buena o mala fe................................................. 191 16. Buena fe en la celebración del matrimonio................................... 193 a. Concepto de buena fe matrimonial........................................... 193 b. Momento en que debe existir la buena fe................................. 194 c. Carga de la prueba. ¿La buena fe se presume?.......................... 194 d. Efectos de la buena fe matrimonial de ambos cónyuges............ 195

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i. Tipos de efectos. Momento hasta el cual se producen los efectos................................................................................ 195 ii. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges sobre el régimen de alimentos....................................................................... 196 iii. Efectos sobre el régimen de bienes...................................... 196 iv. Compensación económica................................................... 196 v. Filiación............................................................................... 197 17. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges.............................. 197 a. Efectos del matrimonio para el cónyuge de buena fe................. 198 b. Derecho de opción del cónyuge de buena fe respecto a la forma de dividir los bienes.................................................................. 198 c. Acción de daños y perjuicios..................................................... 198 d. Compensación económica........................................................ 199 18. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges...................................... 199 a. Efectos de la sentencia de nulidad. Momentos desde cuando se produce.................................................................................... 199 b. Forma de dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio nulo cuando los dos cónyuges son de mala fe........................... 199 c. Las convenciones matrimoniales............................................... 200

Capítulo VIII Efectos personales del matrimonio 1. Efectos personales del matrimonio................................................. 201 2. Caracteres de los deberes y derechos del matrimonio..................... 202 a. Son deberes mínimos................................................................ 202 b. Son deberes imperativos........................................................... 202 c. Son deberes recíprocos.............................................................. 203 d. Son incoercibles, salvo el deber de alimentos............................ 203 3. El cambio en el sentido de los deberes derechos matrimoniales a partir del divorcio incausado........................................................ 204 4. Función actual de los deberes derechos matrimoniales................... 204 5. La sanción por el incumplimiento de los deberes personales derivados del matrimonio...................................................................... 205 6. Los daños y perjuicios.................................................................... 205 7. El deber de fidelidad....................................................................... 209

ÍNDICE GENERAL

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a. La infidelidad............................................................................ 211 b. Los efectos de la fidelidad......................................................... 212 8. El deber de convivencia.................................................................. 212 a. Convivencia y domicilio conyugal............................................ 214 b. La cuestión de los domicilios separados.................................... 215 c. Los efectos de la falta de convivencia........................................ 216 9. Deber de asistencia......................................................................... 217 a. Derivaciones del deber de asistencia......................................... 218 b. Daños y perjuicios producidos por la falta al deber de asistencia... 219 10. El derecho deber de alimentos...................................................... 220 a. Los alimentos entre cónyuges. Concepto................................... 222 b. Falta de alimentos configura violencia doméstica..................... 223 c. Remisión a los alimentos entre parientes. Consecuencias.......... 223 i. Los caracteres de la obligación alimentaria entre cónyuges.... 223 ii. Contenido de la obligación alimentaria............................... 224 iii. Extensión de la obligación alimentarias entre cónyuges convivientes y separados de hecho...................................... 224 d. Pautas para la fijación de alimentos.......................................... 225 e. Cese de los alimentos entre cónyuges........................................ 226 f. Forma de hacer cesar los alimentos fijados entre cónyuges........ 228 11. El uso del apellido........................................................................ 228 a. Antecedentes............................................................................. 228 b. Ley 23.515............................................................................... 228 c. Ley 26.618................................................................................ 229 d. El Código Civil y Comercial y el uso de apellido entre los cónyuges........................................................................................ 229 e. Divorcio, nulidad del matrimonio y muerte de uno de los cónyuges........................................................................................ 230

Capítulo IX Extinción del matrimonio 1. Divorcio......................................................................................... 235 a. Antecedentes............................................................................. 235 b. Evolución en el derecho argentino............................................ 236 i. La separación judicial........................................................... 237

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ii. La conversión de la separación en divorcio.......................... 237 c. El divorcio causado y su evolución........................................... 238 d. El divorcio en el Código Civil y Comercial............................... 240 2. Proceso de divorcio........................................................................ 241 a. Legitimación............................................................................. 241 b. Requisitos................................................................................. 241 c. Audiencia.................................................................................. 242 d. Homologación.......................................................................... 242 e. Competencia............................................................................. 242 f. Convenio regulador................................................................... 243 i. Convenio regulador de atribución de la vivienda conyugal... 244 ii. Convenio regulador de atribución de bienes........................ 245 iii. Convenio regulador de alimentos....................................... 245 iv. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad parental.................................................................................. 246 3. Efectos del divorcio........................................................................ 247 a. Alimentos entre cónyuges divorciados...................................... 247 i. Fundamento de la obligación alimentaria entre cónyuges con posterioridad al divorcio.............................................. 248 ii. Enfermo de enfermedad preexistente al divorcio que le impida auto sustentarse.......................................................... 248 a) Tipo de enfermedad. Nacimiento y perdurabilidad de la enfermedad................................................................... 248 b) Transmisión a los herederos........................................... 250 c) Extensión de los alimentos debidos al enfermo.............. 250 d) Concurrencia de parientes obligados a prestar alimentos con el cónyuge......................................................... 250 iii. Alimentos de toda necesidad............................................... 251 iv. Duración de la prestación alimentaria post divorcio............ 251 b. Compensación económica........................................................ 252 i. Concepto.............................................................................. 252 ii. Pautas para fijar la compensación económica...................... 253 iii. Concepto de desequilibrio.................................................. 253 a) Desequilibrio perpetuo.................................................. 254 b) Desequilibrio coyuntural............................................... 254 iv. Naturaleza de la compensación económica......................... 255 v. Forma de pago de la compensación...................................... 255

ÍNDICE GENERAL

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c. Daños y perjuicios.................................................................... 256 d. Atribución de la vivienda.......................................................... 260 i. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar de uno de los cónyuges....................................................................... 262 ii. Vivienda ocupada en razón al empleo o cargo..................... 263 iii. Cuidado personal repartido de los hijos.............................. 263 iv. Cuidado personal compartido alternado o indistinto.......... 264 e. Uso del apellido........................................................................ 264 f. Efectos sucesorios...................................................................... 264 4. Muerte de uno de los cónyuges...................................................... 265 5. Ausencia con presunción de fallecimiento....................................... 266

Capítulo X Efectos patrimoniales del matrimonio 1. Concepto y necesidad de la regulación........................................... 273 2. Clasificación de los regímenes patrimoniales matrimoniales........... 275 a. Por su obligatoriedad................................................................ 275 b. Por la posibilidad de su modificación....................................... 275 c. Por la asignación y destino de la propiedad de los bienes.......... 275 i. Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido............................................................ 276 ii. Regímenes de reconocimiento parcial de derechos de la esposa.................................................................................... 276 iii. Régimen de separación....................................................... 276 iv. Régimen de participación.................................................... 277 v. Régimen de comunidad........................................................ 277 d. Criterios de clasificación de acuerdo las facultades de gestión de los bienes............................................................................. 279 i. Regímenes de administración marital................................... 279 ii. De administración separada................................................. 279 iii. De administración conjunta................................................ 280 iv. De administración indistinta............................................... 280 e. Instituciones especiales.............................................................. 280 i. Dote..................................................................................... 280 ii. Bienes reservados................................................................. 281

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3. Imperatividad y autonomía............................................................ 281 a. Concepto.................................................................................. 281 4. El Código Civil y los fundamentos del régimen imperativo de comunidad....................................................................................... 282 5. La necesidad del cambio del régimen patrimonial matrimonial del Código Civil................................................................................. 284 6. Ley aplicable al régimen patrimonial del matrimonio..................... 286 7. Convenciones matrimoniales.......................................................... 287 a. Forma de las convenciones....................................................... 288 b. Modificación del régimen......................................................... 290 c. Oponibilidad a los acreedores................................................... 292 d. Capacidad................................................................................ 292

Capítulo XI Régimen primario 1. Concepto........................................................................................ 297 2. Caracteres...................................................................................... 298 3. Contenido del régimen patrimonial primario en el Código Civil y Comercial..................................................................................... 298 4. Deber de contribución.................................................................... 299 a. Necesidades del hogar.............................................................. 299 b. Los hijos................................................................................... 299 c. Los familiares........................................................................... 299 5. La forma de la contribución........................................................... 300 6. Protección de la vivienda................................................................ 301 a. Protección ante actos dispositivos. Asentimiento...................... 301 b. Requisitos del asentimiento...................................................... 304 c. Autorización judicial................................................................. 305 d. La solicitud de autorización judicial por subrogación............... 306 7. Protección de la vivienda. Inejecutabilidad..................................... 307 8. Mandato entre cónyuges................................................................ 307 9. Responsabilidad frente a los acreedores. Principio general y excepciones........................................................................................... 309 a. Principio general. Separación de responsabilidad...................... 309

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b. Excepciones.............................................................................. 309

Capítulo XII Régimen de comunidad 1. La situación en el régimen del Código Civil.................................... 315 2. Régimen de Comunidad................................................................. 318 a. Concepto del régimen de comunidad........................................ 318 b. Tipos de comunidad................................................................. 319 c. Régimen de comunidad del CCyCN......................................... 319 3. Carácter supletorio. Alcance........................................................... 320 4. Alcances y características del régimen de comunidad...................... 321 5. Momento en el que comienza a regir la comunidad. Supuesto de unión convivencial anterior.......................................................... 321 6. Bienes de los cónyuges.................................................................... 322 7. Bienes propios. Conceptos generales............................................... 322 a. Regulación de los bienes propios en el Código Civil................. 322 b. Fundamento y objeto de la reforma.......................................... 323 c. Principios que colaboran en la calificación de los bienes........... 324 d. El principio de incolumnidad de las masas............................... 324 e. El principio de subrogación real................................................ 324 f. El principio de accesión............................................................. 325 8. Bienes propios por el momento de origen de la propiedad, el derecho real o la posesión (aportados al matrimonio)......................... 325 a. Fundamento de la clasificación como propios de los bienes aportados al matrimonio.......................................................... 326 b. Fundamento del abandono de la denominación “dote”............ 326 9. Los bienes adquiridos a título gratuito recibidos a título sucesorio o por donación............................................................................. 327 a. Los bienes adquiridos a título gratuito. Fundamento de su calificación como bien propio...................................................... 328 b. Donaciones conjuntas............................................................... 328 c. Donaciones hechas con motivo del matrimonio........................ 329 d. Los regalos de boda.................................................................. 329 e. Donaciones remuneratorias...................................................... 329 f. Donaciones con cargo............................................................... 330

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g. Bienes adquiridos por herencia o legado................................... 330 h. Los bienes adquiridos por herencia en forma conjunta............. 331 10. La permuta................................................................................... 331 a. Bien adquirido mediante la inversión de dinero propio o la reinversión del producto de la venta de bienes propios............. 331 b. Bienes duales............................................................................ 332 c. Aporte ganancial superior al aporte propio............................... 332 11. Créditos o indemnizaciones obtenidas por subrogación real........ 333 12. Los productos de los bienes propios............................................. 333 13. Los ganados................................................................................. 333 a. El Ganado. La situación en el Código Civil............................... 333 b. Concepto de ganado................................................................. 334 c. La postura de la doctrina.......................................................... 334 d. Fundamento de la reforma....................................................... 335 14. Título anterior.............................................................................. 335 a. Fundamento de la solución....................................................... 335 b. La cuestión de los automotores y los registros constitutivos de dominio.................................................................................... 336 15. Supuesto de bienes adquiridos por título viciado de nulidad....... 336 16. Accesión....................................................................................... 336 a. Supuestos comprendidos........................................................... 337 i. Accesión natural y accesión artificial..................................... 337 ii. Supuesto en que la mejora sea separable.............................. 337 17. Las partes indivisas adquiridas por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa............................................................ 338 a. El mayor valor.......................................................................... 338 18. Adquisición de la plena propiedad................................................ 339 19. Objetos de uso personal............................................................... 340 a. El alcance a dar “ropas y objetos de uso personal de uno de los cónyuges”................................................................................. 340 b. Enumeración de los bienes de uso personal.............................. 341 c. Lo necesario para el ejercicio del trabajo o la profesión............ 341 d. Los útiles de trabajo que formen parte de un establecimiento mercantil o una explotación que forme parte de la comunidad.... 342 e. Diferencia entre la ropa y bienes personales y los instrumentos de trabajo................................................................................. 342

ÍNDICE GENERAL

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20. Indemnizaciones........................................................................... 342 a. La indemnización por daño extramatrimonial.......................... 343 21. Jubilación y pensión..................................................................... 343 a. Fundamento del carácter propio de la jubilación, del derecho a pensión y de alimentos............................................................. 344 b. Fundamento del carácter propio de los derechos inherentes a la persona..................................................................................... 344 22. La propiedad intelectual............................................................... 345 23. Bienes gananciales........................................................................ 346 a. Creados después del matrimonio.............................................. 346 b. Adquiridos por lotería, azar, apuestas o hallazgo de tesoros..... 347 c. Los frutos................................................................................. 348 d. Los frutos civiles....................................................................... 348 i. Alcances de “ Trabajo “ y de “Industria”............................... 349 ii. Momento de realización de la actividad............................... 349 e. La indemnización por despido improcedente producida durante el régimen de gananciales...................................................... 350 f. Indemnizaciones destinadas a compensar el lucro cesante que se hubiera obtenido por el trabajo............................................ 350 g. Usufructo.................................................................................. 351 h. Permuta o reinversión............................................................... 351 i. Productos de los bienes gananciales........................................... 351 j. Las crías de ganados.................................................................. 352 k. Los adquiridos con posterioridad al matrimonio por título o causa nacida durante el matrimonio......................................... 352 l. Los adquiridos por acto nulo confirmado después de la disolución de la comunidad............................................................... 353 m. Resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico............ 353 n. La accesión............................................................................... 354 o. Las partes indivisas................................................................... 355 p. La plena propiedad y las indemnizaciones................................ 355 q. Las licencias de taxi.................................................................. 356 24. Presunción de ganancialidad........................................................ 357 25. Constancia del carácter propio de los bienes en la escritura........ 357 26. Contratos entre cónyuges............................................................. 357 a. Contratos entre cónyuges en el régimen del CCyCN................. 358 b. Contrato de mandato entre cónyuges....................................... 359

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c. Contrato sobre herencia futura entre cónyuges con miras a la conservación de la unidad empresaria o la prevención o solución de conflictos...................................................................... 359 d. Contratos de sociedades. Entre cónyuges.................................. 359

Capítulo XIII Régimen de comunidad. Gestión de los bienes. Deudas de los cónyuges 1. Gestión. Concepto.......................................................................... 365 2. Antecedentes y evolución................................................................ 366 3. Gestión de los bienes propios......................................................... 367 4. Las excepciones a la libre administración y disposición de los bienes propios................................................................................... 368 5. La gestión de los bienes gananciales............................................... 368 6. La necesidad de prestar el asentimiento. Alcance de la obligación de quien presta el asentimiento..................................................... 369 7. Las consecuencias de la falta de asentimiento................................. 370 8. Los actos para los que se debe prestar el asentimiento.................... 370 a. Enajenar................................................................................... 371 b. Gravar...................................................................................... 371 9. Los bienes que deben ser enajenados o gravados con el asentimiento conyugal del cónyuge no titular................................................ 371 a. Los bienes registrables.............................................................. 371 b. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824..................................... 373 c. Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior.................................................................................... 373 d. Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.374 e. Las promesas de venta.............................................................. 374 10. De la forma de prestar el asentimiento......................................... 375 11. Bienes adquiridos conjuntamente................................................. 375 12. División de condominio entre cónyuges....................................... 377 13. Enajenación de las cuotas partes.................................................. 377 14. Prueba de los bienes gananciales.................................................. 377 15. Administración y disposición de los gananciales de origen dudoso... 377

ÍNDICE GENERAL

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16. Responsabilidad por deudas......................................................... 378 17. Fraude a la ganancialidad............................................................. 378 18. Deudas de los cónyuges................................................................ 379 a. Durante la vigencia del matrimonio la regla general es la separación de deudas....................................................................... 381 19. Fundamento de las deudas solidarias del art. 461, CCyCN......... 382 20. Fundamento de las deudas concurrentes del art. 467, CCyCN.... 382 21. Deudas personales........................................................................ 383 22. Deudas comunes o concurrentes................................................... 384

Capítulo XIV Régimen de comunidad. Extinción. Indivisión postcomunitaria 1. Extinción de la comunidad. Causas................................................ 385 2. La muerte real o presunta............................................................... 386 3. Divorcio......................................................................................... 387 4. Nulidad de matrimonio.................................................................. 387 5. Separación judicial de bienes.......................................................... 387 6. Mala administración...................................................................... 388 7. Concurso preventivo o quiebra del otro cónyuge........................... 389 8. Separación de hecho sin voluntad de unirse.................................... 390 9. Incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero..................................................................... 391 10. Prueba de las causales de separación judicial de bienes................ 392 11. Momento en que se extingue la comunidad en los casos de separación judicial de bienes............................................................... 392 12. Momento en que se disuelve la comunidad en caso de divorcio.... 393 13. Momento de la extinción en caso de nulidad de matrimonio....... 394 14. Indivisión postcomunitaria........................................................... 395 a. Concepto.................................................................................. 395 b. Gestión de los bienes................................................................ 396 c. Uso de los bienes....................................................................... 397 d. Frutos y rentas.......................................................................... 398 e. Pasivo....................................................................................... 398

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Capítulo XV Liquidación de la comunidad 1. Fundamento y concepto................................................................. 405 2. Forma y procedimiento de la partición........................................... 406 a. Partición privada...................................................................... 406 b. Partición mixta......................................................................... 407 c Partición judicial........................................................................ 408 d. Atribución preferencial............................................................. 409 3. Recompensas: concepto y casos...................................................... 411 a. Venta de un bien propio sin reinversión.................................... 411 b. Pago de deudas a cargo de la comunidad (arts. 489 y 490, CCyCN) con bienes de origen propio y viceversa..................... 412 c. Mejoras realizadas en bienes propios con fondos de origen ganancial y viceversa.................................................................... 413 d. Utilidades capitalizadas............................................................ 413 4. Monto y prueba de las recompensas............................................... 414 5. Valuación....................................................................................... 416 6. Partición parcial. Supuestos de indivisión....................................... 417 7. Liquidación en caso de bigamia...................................................... 417 8. Liquidación de comunidades sucesivas........................................... 418 9. Medidas cautelares en la liquidación.............................................. 419 10. Objeto, alcances, caracteres y presupuestos de las medidas cautelares........................................................................................... 420 11. Las medidas cautelares en particular............................................ 422 a. Medidas de identificación e información................................... 422 b. Embargo................................................................................... 423 c. Otras medidas........................................................................... 424 d. Intervención en actividades comerciales o profesionales........... 425 12. La acción de fraude...................................................................... 425 13. Las medidas sobre sociedades comerciales.................................... 427 a. La cuestión de los derechos conyugales frente a las formas societarias.................................................................................... 427 b. La Ley de Sociedades Comerciales............................................ 427 c. La desestimación de la personalidad jurídica en el derecho común...................................................................................... 428 d. Medidas cautelares sobre sociedades en la jurisprudencia......... 428

ÍNDICE GENERAL

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Capítulo XVI Régimen de separación de bienes 1. Introducción................................................................................... 437 2. Concepto de régimen de separación de bienes................................ 439 3. Antecedentes históricos.................................................................. 440 4. Denominaciones dadas al régimen de separación........................... 442 5. Caracteres del régimen de separación de bienes.............................. 442 a. Formal...................................................................................... 442 b. Principalmente voluntario........................................................ 443 c. Excepcionalmente impuesto por el juez a pedido de partes....... 443 d. Falta de masa patrimonial común............................................. 443 6. El régimen de separación en el CCyCN.......................................... 443 7. Titularidad de los bienes durante el régimen de separación............. 444 8. Prueba de la propiedad de los bienes.............................................. 445 9. El condominio entre cónyuges unidos por el régimen de separación de bienes...................................................................................... 446 10. La administración del condominio en el régimen de separación de bienes. Diferencia con la administración del condominio en el régimen de comunidad.............................................................. 446 a. Disenso..................................................................................... 447 11. División de condominio............................................................... 447 12. Administración de los bienes........................................................ 448 13. Administración por mandatario................................................... 449 14. Rendición de cuentas.................................................................... 449 15. El cese del régimen de separación de bienes.................................. 449 16. Liquidación del régimen de separación......................................... 450

Capítulo XVII Uniones convivenciales 1. Introducción................................................................................... 453 2. Antecedentes históricos.................................................................. 454 3. Concepto y caracteres.................................................................... 456 4. Requisitos...................................................................................... 459

XXX


a. Edad......................................................................................... 459 b. Parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado...................................................................... 460 c. Parentesco por afinidad............................................................. 460 d. Ligamen u otra unión convivencial........................................... 460 e. Mantener la convivencia por un período no inferior a dos años.... 461 5. Inscripción..................................................................................... 462 6. Pacto de convivencia...................................................................... 463 a. Forma de los pactos e inscripción............................................. 464 b. Capacidad para celebrar los pactos de convivencia................... 465 c. Contenido de los pactos de convivencia.................................... 465 7. Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia......... 468 a. Relaciones patrimoniales.......................................................... 468 i. Propiedad de los bienes......................................................... 468 ii. Administración y disposición de los bienes.......................... 468 iii. Contribución a los gastos del hogar.................................... 468 iv. Sostenimiento de los hijos comunes y no comunes.............. 469 v. Responsabilidad por las deudas frente a terceros.................. 470 b. Asistencia................................................................................. 470 c. Protección de la vivienda familiar............................................. 471 i. Protección de la vivienda familiar entre convivientes............ 471 ii. Protección de la vivienda convivencial frente a terceros....... 472 d. Otros efectos que no se encuentran regulados en este Título..... 473 i. Incompatibilidades e inhabilidades....................................... 473 ii. Presunción de paternidad..................................................... 474 iii. Adopción............................................................................ 474 iv. Adopción de menor de edad................................................ 474 v. Deber de colaboración......................................................... 474 vi. Progenitores afines.............................................................. 474 vii. Medidas provisionales....................................................... 474 viii. Beneficio de competencia.................................................. 475 ix. Legitimación....................................................................... 475 x. Suspensión de prescripción.................................................. 475 xi. Afectación de la vivienda.................................................... 475 xii. Continuidad de locación.................................................... 476 xiii. Causal de indignidad........................................................ 476

ÍNDICE GENERAL

XXXI

8. Otros efectos no previstos en el Código Civil y Comercial............. 476 a. Previsionales............................................................................. 476 b. Laborales.................................................................................. 477 c. Violencia familiar y de género................................................... 478 9. Cese............................................................................................... 478 a. Muerte de uno de los convivientes y sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento.......................................... 478 b. Matrimonio o nueva unión convivencial.................................. 479 c. Mutuo acuerdo......................................................................... 479 d. Voluntad unilateral................................................................... 479 e. Cese de la convivencia mantenida............................................. 480 10. Efectos del cese de la convivencia................................................. 480 a. Compensación económica........................................................ 480 b. Distribución de los bienes......................................................... 481 c. Atribución del uso de la vivienda familiar................................. 481 d. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes................................................................................... 484

Capítulo XVIII Filiación. Determinación 1. Generalidades................................................................................. 489 a. Concepto y clases..................................................................... 489 2. Evolución................................................................................. 490 3. Filiación por naturaleza.................................................................. 491 a. Determinación.......................................................................... 491 b. Determinación de la maternidad............................................... 493 c. Determinación de la filiación matrimonial................................ 494 i. Presunción............................................................................ 495 ii. Carácter de la presunción.................................................... 496 iii. Cese de la presunción......................................................... 496 iv. Matrimonios sucesivos de la madre..................................... 497 d. Determinación de la filiación extramatrimonial........................ 498 i. Reconocimiento.................................................................... 498 ii. Forma del reconocimiento................................................... 499 4. Determinación judicial. Acción de reclamación de la filiación......... 500

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5. Actuación del Ministerio Público en la acción de reclamación de filiación........................................................................................ 501 6. Presunciones extramatrimoniales. Unión convivencial de los progenitores....................................................................................... 503 7. Acción de daños y perjuicios por el no reconocimiento voluntario del hijo......................................................................................... 504

Capítulo XIX Filiación por voluntad procreacional 1. Introducción................................................................................... 509 2. Evolución y clasificación................................................................ 510 3. Las técnicas de fecundación asistida y la filiación........................... 513 4. La filiación por voluntad procreacional. Concepto......................... 513 5. La filiación por voluntad procreacional. Diferencias con la filiación por naturaleza y la filiación adoptiva.................................... 514 a. Diferencias con la filiación por naturaleza................................ 514 i. Diferencia por el origen........................................................ 514 ii. Diferencia por la disociación............................................... 514 iii. Por la impugnación............................................................. 515 iv. Por el derecho a conocer sus orígenes. Respeto de las mujeres a ser madres desvinculadas del padre............................ 515 b. Diferencia con la filiación adoptiva.......................................... 516 i. Por su origen........................................................................ 516 ii. Por el número de filiaciones................................................. 517 iii. Por el fundamento.............................................................. 517 iv. Por el derecho de conocer sus orígenes................................ 517 v. Por su relación con la familia biológica................................ 518 vi. Por el respeto a la voluntad materna de entregar el hijo...... 518 6. Quiénes pueden acceder a las técnicas............................................ 519 7. Consentimiento. Necesidad............................................................ 520 8. Personas que deben prestar el consentimiento................................ 520 a. Consentimiento del donante de gametos................................... 520 b. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos propios.......................................................................................... 521

ÍNDICE GENERAL

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c. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos de terceros..................................................................................... 522 d. Forma del consentimiento........................................................ 522 e. La filiación post mortem por voluntad procreacional................ 523 9. Revocación del consentimiento. Caso “Evans”............................... 529 10. Derecho a la información del nacido............................................ 529 11. Maternidad por sustitución. Gestación por otro........................... 530 a. Concepto y denominaciones..................................................... 531 b. La situación en el derecho comparado y los problemas que presenta.................................................................................... 532 c. La cuestión actual en la Argentina............................................ 533 d. Aplicación de los principios generales de los actos jurídicos y de los contratos........................................................................ 534 e. Las soluciones jurisprudenciales................................................ 535 i. Inscripción de la filiación por voluntad procreacional teniendo en cuenta el convenio de gestación por otro............ 535 ii. Impugnación de la maternidad por la madre genética y aceptación de la maternidad subrogada.............................. 536 iii. Caso de Mendoza. Acción declarativa de certeza sobre la filiación proveniente de la voluntad procreacional y gestación por otro...................................................................... 536 iv. Caso de Gualeguaychú Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, con fecha 14/4/2010.. 538 v. Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad de Buenos Aires, 22/3/2012 “D. C. G. y G. A. M. v. GCBA s/amparo”........................................................................... 538 vi. El fallo de San Lorenzo....................................................... 538

Capítulo XX Filiación por naturaleza. Acciones 1. Generalidades................................................................................. 541 2. Principios generales que rigen las acciones de filiación................... 542 a. Centro de vida.......................................................................... 544 b. Domicilio del demandado......................................................... 545 3. Acciones de impugnación de filiación............................................. 546 a. Impugnación de la maternidad................................................. 546

XXXIV


i. Prueba.................................................................................. 546 ii. Legitimación........................................................................ 546 iii. Caducidad.......................................................................... 547 iv. Imposibilidad de ejercicio en el caso de filiación por voluntad procreacional................................................................ 547 b. Impugnación de la filiación presumida por la ley...................... 548 c. Acción de negación de filiación presumida por la ley................ 555 d. Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley..... 557 i. Objeto de la acción............................................................... 558 ii. Posibilidad de interponer otras acciones.............................. 558 iii. Los legitimados................................................................... 558 iv. Plazo................................................................................... 558 v. Imposibilidad de ejercicio en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida............................................... 558 e. Impugnación del reconocimiento.............................................. 559 i. Objeto.................................................................................. 559 ii. Legitimados......................................................................... 559 iii. Caducidad.......................................................................... 559 iv. Imposibilidad de ejercicio en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida............................................ 560

Capítulo XXI Filiación adoptiva 1. Introducción y evolución................................................................ 565 a. Derecho romano....................................................................... 565 b. Derecho español medieval........................................................ 567 c. Derecho francés........................................................................ 567 d. Derecho argentino. Evolución................................................... 568 2. Adopción: concepto y clases en el CCyCN..................................... 569 3. Principios que rigen la adopción. Interés superior del niño. Identidad. Permanencia en la familia de origen o ampliada. Mantenimiento de los vínculos fraternos. Derecho a conocer sus orígenes, derecho a ser oído........................................................................ 570 a. El interés superior del niño....................................................... 570 b. El respeto por el derecho a la identidad.................................... 572

ÍNDICE GENERAL

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c. Agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada................................................................ 573 d. La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas.............. 575 e. El derecho a conocer los orígenes.............................................. 576 i. El derecho a conocer los orígenes en el CCyCN. Reconocimiento normativo............................................................... 579 ii. La edad para ejercer el derecho a conocer los orígenes........ 580 iii. Fuentes de información sobre los orígenes. Organismos y personas obligadas a brindar esta información................... 582 iv. La acción autónoma para conocer los orígenes................... 583 f. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez años.......................................................................................... 586 i. Derecho a ser oído................................................................ 586 ii. Obligatoriedad del consentimiento de la persona a adoptar.587 4. Personas que pueden ser adoptadas................................................ 588 a. La adopción de personas menores de edad como principio general......................................................................................... 588 i. Momento en el cual se debe tener la menor edad.................. 589 ii. Declaración de adoptabilidad.............................................. 589 b. La adopción del mayor de edad................................................ 590 c. La adopción del hijo del cónyuge o del conviviente................... 593 i. Existencia de descendientes del adoptante............................ 594 ii. Particularidades de la adopción plural................................. 595 iii. Intervención de los descendientes del adoptante en el juicio de adopción. Supuesto de menores...................................... 595 a) Carácter de la intervención............................................ 596 b) Intervención de descendientes mayores de edad del adoptante...................................................................... 596 5. Personas que pueden adoptar......................................................... 597 a. Plazo de residencia.................................................................... 598 b. Registro de adoptantes............................................................. 600 c. Restricciones............................................................................. 602 i. Límite de edad...................................................................... 602

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ii. Excepción. Adopción conjunta por cónyuges o convivientes.... 603 iii. Eliminación de la condición de duración de tres años en el matrimonio......................................................................... 604 iv. Adopción de ascendiente a su descendiente......................... 605 v. Supuestos de ascendientes por afinidad................................ 606 vi. Adopción de un hermano a su hermano o a su hermano unilateral............................................................................ 607 vii. Solución en el derecho comparado..................................... 607 d. Adopción conjunta................................................................... 608 i. Supuestos excluidos o derogados.......................................... 609 e. Adopción conjunta por parte de personas divorciadas o cesada la unión convivencial................................................................ 610 f. Adopción por el tutor................................................................ 612

Capítulo XXII Proceso de adopción 1. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad. Concepto. Casos........................................................................................... 621 a. Acerca de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad........................................................................................... 621 b. Aportes de la doctrina nacional................................................ 623 c. Supuestos de procedencia.......................................................... 625 i. Aspectos generales................................................................ 625 d. Situaciones que habilitan la declaración judicial de la situación de adoptabilidad....................................................................... 626 i. Niños sin filiación acreditada y padres fallecidos............ 626 ii. Manifestación de los padres................................................. 627 iii. Características del consentimiento...................................... 629 iv. Padres matrimoniales y extramatrimoniales........................ 629 v. Falta de filiación paterna acreditada..................................... 629 vi. Padres menores de edad...................................................... 629 vii. Fracaso de las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, en un plazo máximo de 180 días............... 630 2. Sujetos del procedimiento............................................................... 633 a. Personas y organismos que participan en el proceso................. 633

ÍNDICE GENERAL

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3. Reglas de procedimiento................................................................ 636 a. Juez competente........................................................................ 636 b. Entrevista personal con el Juez................................................. 638 c. Pedido de legajos de los pretensos adoptantes........................... 638 4. Guarda con fines de adopción........................................................ 639 5. Guarda de hecho. Prohibición........................................................ 641 a. Régimen anterior...................................................................... 641 b. Nuevo régimen......................................................................... 642 c. La aceptación de la guarda de hecho: limitaciones.................... 643 d. Los referentes afectivos: Su eliminación del texto normativo.... 645 e. Sanciones.................................................................................. 645 f. Excepción.................................................................................. 646 g. Circunstancias fácticas no atendibles (o considerables) para decidir la guarda preadoptiva....................................................... 646 h. La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la sanción del CCyCN ley 26.994 .......................... 647 6. Competencia.................................................................................. 649 a. Régimen anterior...................................................................... 649 b. Nuevo régimen: competencia territorial y material................... 650 c. Principios que inciden en su determinación............................... 650 d. El “interés superior del niño” y su “centro de vida”.................. 651 e. Principio de inmediación........................................................... 652 f. El “centro de vida” y su interpretación temporal....................... 653 g. El principio de concentración................................................... 653 7. Elección del guardador................................................................... 654 a. Selección de los pretensos adoptantes....................................... 654 b. Inscripción en el Registro de Adoptantes.................................. 655 c. Competencia............................................................................. 657 d. Intervención de la Autoridad Administrativa: deber de convocarla y presentación espontánea. El rol del Defensor de Incapaces.... 658 e. Pautas de selección.................................................................... 659 f. Deber de citar al niño................................................................ 661 g. La opinión del niño según su edad y grado de madurez. Observación General n. 12 del Comité de los Derechos del Niño....... 663 h. Revocatoria.............................................................................. 666 i. Plazo de guarda......................................................................... 667

XXXVIII


8. Juicio de adopción. Competencia................................................... 669 a. Régimen anterior...................................................................... 669 b. Nueva redacción....................................................................... 670 9. Inicio. Legitimados......................................................................... 672 a. Diferencias entre el antiguo y el nuevo régimen........................ 672 b. Inicio oficioso........................................................................... 672 c. La autoridad administrativa...................................................... 673 d. La omisión del Ministerio Público............................................ 674 e. ¿Puede el niño solicitar su propia adopción?............................. 674 10. Reglas de procedimiento.............................................................. 676 a. Reglas procesales en el juicio de adopción................................ 676 b. Partes en el proceso.................................................................. 676 c. Deber de oír al pretenso adoptado y considerar su opinión....... 678 d. El consentimiento expreso del pretenso adoptado mayor de diez años de edad..................................................................... 679 e. Carácter privado de las audiencias............................................ 680 11. Efecto de la sentencia................................................................... 681 a. Efecto retroactivo de la sentencia de adopción.......................... 681 b. Costas del juicio de adopción................................................... 682

Capítulo XXIII Tipos de adopción 1. Plena, simple y de integración. Concepto........................................ 685 2. Tipos de adopción.......................................................................... 686 a. Adopción del hijo del cónyuge en el supuesto de maternidad por sustitución.......................................................................... 691 b. Adopción Plena........................................................................ 693 c. Adopción simple....................................................................... 695 d. Adopción de integración........................................................... 696 3. Facultades de los jueces.................................................................. 696 4. Conversión..................................................................................... 699 5. Prenombre del adoptado................................................................ 700 6. Revocabilidad................................................................................ 705 7. Pautas para la adopción plena........................................................ 706

ÍNDICE GENERAL

XXXIX

8. Apellido.......................................................................................... 707 a. El apellido en la adopción unipersonal..................................... 708 b. El apellido en la adopción conjunta.......................................... 708 c. Adoptante viuda o conviviente supérstite.................................. 709 9. Adopción simple. Efectos................................................................ 710 a. El derecho de comunicación de la familia de origen.................. 710 b. La responsabilidad parental en la adopción simple................... 712 c. Derecho a reclamar alimentos a su familia de origen................ 713 d. El apellido en la adopción simple............................................. 714 e. Derecho sucesorio..................................................................... 714 10. Acciones de filiación y reconocimiento......................................... 715 a. Reconocimiento........................................................................ 716 b. Caracteres del reconocimiento del hijo previamente adoptado.... 716 c. Acciones de filiación.................................................................. 717 d. Acción de reclamación de la filiación........................................ 717 e. Efectos de la sentencia de impugnación de la filiación............... 717 11. Revocación................................................................................... 718 a. Características de la revocación................................................ 718 b. Legitimación para actuar.......................................................... 719 c. Causales de indignidad............................................................. 721 d. Efectos principales de la sentencia de revocación...................... 723 12. Adopción de integración. Efectos.................................................. 723 a. Supuestos de adopción de integración....................................... 724 i. Adopción del hijo del viudo o del hijo del conviviente supérstite................................................................................ 724 ii. Adopción del hijo del divorciado o separado del conviviente por parte del nuevo conviviente o cónyuge de su padre o madre................................................................................. 724 b. La adopción de integración autónoma...................................... 726 c. Acerca de los efectos................................................................. 729 i. Entre el adoptado y su progenitor de origen......................... 729 ii. Entre el adoptado y adoptante............................................. 729 13. Reglas aplicables.......................................................................... 733 a. Participación de los progenitores de sangre en el proceso de adopción.................................................................................. 733 b. Innecesariedad de estar inscripto en el registro de adoptante.... 733

XL


c. Guarda de hecho....................................................................... 734 d. Maternidad por sustitución...................................................... 734 e. No se exige declaración de adoptabilidad................................. 734 f. No requiere previa guarda con fines de adopción (inc. e)........... 734 g. Revocación............................................................................... 735 14. Nulidades e inscripción................................................................ 735 15. Nulidades absolutas..................................................................... 737 a. Edad del adoptado.................................................................... 737 b. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado........................ 738 c. La adopción que hubiere tenido como antecedente necesario un hecho ilícito incluido el abandono supuesto o aparente....... 740 d. Adopción simultánea por más de una persona excepto que sean cónyuges o convivientes.................................................... 741 e. Adopción de descendientes........................................................ 742 f. Adopción de hermanos y medios hermanos............................... 742 g. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad, inscripción y aprobación del registro de adoptantes y falta de consentimiento del niño mayor de diez años....................................... 742 h. Efectos...................................................................................... 743 16. Nulidades relativas....................................................................... 743 a. Edad mínima del adoptante...................................................... 744 b. Vicios del consentimiento......................................................... 744 i. Ignorancia y error................................................................. 745 ii. Dolo.................................................................................... 746 iii. Violencia............................................................................. 746 c. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído..................... 747 d. Prescripción.............................................................................. 747 17. Inscripción................................................................................... 747

Capítulo XXIV Responsabilidad parental. Antecedentes. Principios generales. Titularidad y ejercicio 1. Patria potestad. Antecedentes y evolución...................................... 751 2. La denominación Responsabilidad Parental................................... 753 3. Concepto de Responsabilidad Parental........................................... 754

ÍNDICE GENERAL

XLI

4. Objetivo de la responsabilidad parental......................................... 755 5. Principios generales. Enumeración.................................................. 756 a. Capacidad progresiva del niño.................................................. 756 b. El derecho del niño a ser oído................................................... 758 c. El interés superior del menor.................................................... 759 6. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental................. 760 a. La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental........ 760 b. El cuidado personal del hijo..................................................... 760 c. La guarda otorgada por el juez a un tercero.............................. 761 7. Ejercicio de la responsabilidad parental.......................................... 761 a. Padres que conviven................................................................. 762 b. Padres que no conviven por separación, divorcio o nulidad de matrimonio.............................................................................. 762 c. Cese o suspensión de la responsabilidad parental...................... 763 d. Hijo extramatrimonial con un solo vínculo reconocido............ 763 e. Hijo extramatrimonial con filiación establecida por sentencia judicial..................................................................................... 763 8. Intervención judicial en caso de desacuerdo................................... 764 a. Legitimación............................................................................. 764 b. Juez competente....................................................................... 764 c. Procedimiento........................................................................... 765 9. Atribución del ejercicio a uno de los progenitores.......................... 765 a. Plazo......................................................................................... 765 b. La intervención del Ministerio Público..................................... 765 10. Delegación del ejercicio................................................................ 765 a. Personas a quien se puede delegar............................................. 766 b. Carácter delegable de la responsabilidad parental.................... 766 c. Responsabilidad por actos ilícitos............................................. 766 d. Adopción.................................................................................. 767 e. El procedimiento....................................................................... 767 11. Progenitores adolescentes............................................................. 767 a. Actos que pueden realizar los progenitores adolescentes........... 768 b. Actos de disposición................................................................. 768 c. Actos trascendentes para la vida del niño.................................. 768 d. La seguridad de los terceros...................................................... 769 e. La diferencia entre asentimiento y consentimiento.................... 769

XLII


12. Resolución de los conflictos.......................................................... 769 13. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores.... 769 a. Carácter de la enumeración...................................................... 770 b. Legitimación para otorgar autorización para salir país............. 771 c. Forma de la autorización para salir del país.............................. 773 d. Autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí................................................................... 775 e. Administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este capítulo.................................................................................... 775 f. Oposición.................................................................................. 775

Capítulo XXV Responsabilidad parental. Derechos y deberes de los progenitores. Alimentos 1. Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales............... 779 a. Cuidado.................................................................................... 779 b. Convivencia.............................................................................. 779 c. Educación................................................................................. 779 d. El respeto de la personalidad del menor................................... 780 e. El respeto del derecho del niño a ser oído................................. 780 f. El respeto a la comunicación con los abuelos y otros parientes.... 781 2. La administración de los bienes...................................................... 781 3. La representación........................................................................... 782 4. Prohibición de malos tratos............................................................ 782 a. El castigo físico......................................................................... 782 b. ¿Ha desaparecido el deber de corrección?................................. 783 5. Cuidado personal. Denominación.................................................. 783 6. Concepto de cuidado personal....................................................... 784 7. Clases............................................................................................. 784 8. Modalidades.................................................................................. 785 9. Cuidado personal compartido. Alternado o indistinto.................... 785 a. Ventajas del cuidado personal compartido................................ 785 b. El cuidado personal alternado.................................................. 786 c. El cuidado personal indistinto................................................... 786

ÍNDICE GENERAL

XLIII

d. La conveniencia general del cuidado personal compartido....... 787 10. Regla general. Cuidado personal compartido indistinto.............. 788 11. Derecho y deber de comunicación................................................ 790 12. Cuidado personal unilateral. Modalidad de excepción................ 791 13. Deber de información................................................................... 792 14. Plan de parentalidad..................................................................... 793 15. Concepto...................................................................................... 795 16. Contenido.................................................................................... 795 17. Falta de plan. Facultades del juez................................................. 796 18. Otorgamiento de la guarda a un pariente..................................... 796 19. Alimentos. Contenido................................................................... 797 20. Alcance......................................................................................... 799 21. Caracteres.................................................................................... 800 22. Tareas de cuidado personal........................................................... 800 23. Demanda contra el progenitor que no cumple. Legitimación....... 801 b. El hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada.... 801 c. Otros parientes y el Ministerio Público..................................... 802 24. Hijo mayor que se capacita.......................................................... 802 25. Hijo no reconocido...................................................................... 803 26. Mujer embarazada....................................................................... 804 27. Cuidado personal compartido...................................................... 804 28. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores.......................... 805 29. Reclamo a ascendientes................................................................ 806 30. Retroactividad de la cuota fijada judicialmente............................ 806 31. Medidas ante el incumplimiento................................................... 807

Capítulo XXVI Responsabilidad parental. Deberes de los hijos. Derechos y deberes de los progenitores afines. Representación. Administración y disposición de los bienes. Extinción. Privación. Suspensión y Rehabilitación 1. Deberes de los hijos........................................................................ 815

XLIV


2. Progenitores afines......................................................................... 817 a. Introducción............................................................................. 817 b. Concepto.................................................................................. 820 c. Deberes del progenitor afín....................................................... 821 d. La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a favor del progenitor afín........................................................... 823 i. Que quien delega tenga a cargo su hijo................................. 823 ii. Que no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena........................................................................ 823 iii. Que el otro progenitor no pueda asumir su ejercicio........... 824 e. Ejercicio conjunto..................................................................... 824 f. Alimentos.................................................................................. 825 3. Representación............................................................................... 828 a. Cuidado del propio cuerpo....................................................... 829 b. Consentimiento para ser dado en adopción.............................. 829 c. Conocer sus orígenes en la adopción......................................... 830 d. Ser parte en el juicio de declaración de adoptabilidad y de adopción.................................................................................. 830 e. Mantener el apellido de origen en la adopción simple............... 830 f. Ejercer la responsabilidad parental en el caso de progenitor adolescente............................................................................... 830 g. Demandar alimentos a sus progenitores.................................... 830 h. Contraer deudas en casos de urgencia...................................... 831 i. Designación de abogado............................................................ 831 4. Capacidad para contratar............................................................... 832 5. Disposición y administración......................................................... 832 6. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental............................................................................... 834 a. Extinción.................................................................................. 834 i. Muerte de los progenitores o del hijo.................................... 834 ii. Profesión del progenitor en instituto monástico................... 834 iii. Mayor edad del hijo........................................................... 835 iv. Emancipación por matrimonio............................................ 835 v. Adopción del hijo por un tercero.......................................... 835 b. Privación de la patria potestad................................................. 836 i. Delito doloso contra la persona o los bienes del hijo............ 836 ii. Abandono............................................................................ 836

ÍNDICE GENERAL

XLV

iii. Poner en peligro.................................................................. 837 iv. Hijo declarado en situación de adoptabilidad...................... 837 c. Suspensión del ejercicio............................................................. 838 i. Ausencia con presunción de fallecimiento............................. 838 ii. Condena a reclusión o prisión por más de tres años............ 838 iii. Declaración de incapacidad o capacidad restringida........... 838 iv. Hijo separado de sus progenitores por razones graves......... 838 d. Efectos de la privación y suspensión del ejercicio de la patria potestad.................................................................................... 839

Capítulo XVII Tutela y Curatela 1. Tutela. Concepto............................................................................ 841 2. Tipos de tutela................................................................................ 842 a. Tutela dada por los padres........................................................ 842 b. Tutela dativa............................................................................. 843 c. Tutela especial........................................................................... 843 3. Capacidad para ser tutor................................................................ 844 4. Discernimiento de la tutela............................................................. 845 5. Derechos, deberes y responsabilidades............................................ 846 a. Guarda..................................................................................... 846 b. Educación y alimentos.............................................................. 847 c. Administración de los bienes..................................................... 847 d. Rendición de cuentas................................................................ 848 e. Responsabilidad del tutor......................................................... 849 f. Retribución............................................................................... 849 g. Representación......................................................................... 850 6. Fin de la tutela............................................................................... 850 7. Curatela......................................................................................... 851 a. Salud Mental. Derechos Humanos y Curatela........................... 851 b. Régimen de capacidad en el CCyCN........................................ 853 i. Régimen de capacidad.......................................................... 853 a) Personas con incapacidad o capacidad restringida......... 853 c. Formas de otorgar la Curatela.................................................. 856 d. Remisión.................................................................................. 857

XLVI


Capítulo XXVIII Proceso de Familia 1. Introducción y denominación......................................................... 861 2. Principios generales........................................................................ 863 a. Principio de tutela judicial efectiva........................................... 864 i. Contenido............................................................................. 864 ii. La tutela judicial efectiva en el CCyCN............................... 865 b. Principio de Inmediación.......................................................... 867 i. El principio de inmediación en el CCyCN............................ 867 c. Buena fe y lealtad procesal........................................................ 868 i. El principio de buena fe y lealtad procesal en el CCyCN...... 870 d. Principio de oficiosidad............................................................ 870 i. El impulso de oficio.............................................................. 871 ii. Excepción al impulso de oficio............................................. 871 iii. Limitación del principio de disposición de los hechos y el proceso............................................................................... 872 iv. Las facultades en materia de prueba.................................... 872 v. El principio de oficiosidad en el CCyCN.............................. 872 e. Principio de oralidad................................................................. 873 i. El principio de oralidad en el CCyCN.................................. 874 f. Acceso limitado al expediente.................................................... 874 g. Acceso a la justicia.................................................................... 875 h. Participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad............................................................. 876 i. Derecho a ser oído................................................................ 876 ii. Ámbito de aplicación........................................................... 876 a) Sujetos del derecho........................................................ 876 b) Edad y grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio................................................................. 877 iii. Procesos que los afecten directamente................................. 877 iv. Instrumentos procesales para asegurar el derecho: “entrevista personal”.................................................................... 878 a) Entrevista personal con el juez y defensor o asesor........ 878 b) Entrevista con el Equipo Interdisciplinario.................... 878 c) El apoyo al niño para que comparta sus puntos de vista.... 878 d) Abogado del niño.......................................................... 880

ÍNDICE GENERAL

XLVII

v. Derecho a que su opinión sea tenida en cuenta..................... 880 vi. Expresión libre.................................................................... 881 vii. Participación en el CCyCN................................................ 881 i. Resolución pacífica de los conflictos.......................................... 882 i. La resolución pacífica de los conflictos en el CCyCN............ 884 j. Especialización de los jueces...................................................... 884 k. Interés superior del niño........................................................... 884 l. Principios relativos a la prueba.................................................. 886 i. Principios de la prueba......................................................... 886 a) Libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba................ 886 b) Favor probatione........................................................... 887 ii. Carga dinámica de la prueba............................................... 887 a) La carga recae en quien está en mejores condiciones de probar........................................................................... 887 b) Carga de colaboración................................................... 889 iii. Normas relativas a la prueba en el CCyCN........................ 889 iv. Testigos............................................................................... 890 3. Acciones del estado de familia........................................................ 891 4. Competencia.................................................................................. 892 a. El centro de vida para determinar el juez competente en acciones donde intervengan niñas, niños o adolescentes................... 893 i. Concepto.............................................................................. 893 ii. Objetivo de la norma........................................................... 894 iii. Ámbito de aplicación.......................................................... 895 b. Juez competente en acciones de divorcio.................................. 899 c. Juez competente en acciones de extinción de la comunidad cuando medie quiebra o concurso............................................ 900 d. Juez competente en acción de nulidad de matrimonio.............. 900 e. Juez competente en acciones de filiación................................... 901 f. Juez competente en acciones de adopción.................................. 901 i. Juez competente en el juicio de declaración judicial de adoptabilidad............................................................................. 902 ii. Juez competente en el juicio de guarda con fines de adopción.................................................................................... 902 iii. Juez competente en el juicio de adopción............................ 902 iv. Juez competente en el juicio de adopción de integración..... 902 v. Juez competente en el juicio de adopción de mayor de edad.... 903

XLVIII


g. Juez competente en las acciones derivadas de la unión convivencial...................................................................................... 903 h. Juez competente en acciones de alimentos................................ 903 i. Juez competente en acciones para solicitar compensación económica..................................................................................... 904 5. Medidas provisionales.................................................................... 905

Capítulo XXIX Violencia Doméstica 1. Concepto. Precisiones terminológicas............................................. 909 2. La denuncia.................................................................................... 910 a. Personas que pueden poner los hechos de violencia en conocimiento del juez......................................................................... 911 b. La denuncia realizada por cualquier ciudadano........................ 911 c. La denuncia anónima................................................................ 912 d. La obligación de denunciar para los profesionales de la salud..... 913 e. El incumplimiento de la obligación de denunciar...................... 914 3. Grupos vulnerables frente a la violencia doméstica........................ 915 a. La mujer................................................................................... 915 b. Ancianos................................................................................... 916 c. Las personas con capacidades diferentes................................... 917 d. Los niños.................................................................................. 918 4. Tipos y modalidades en las que se expresa la Violencia Doméstica..... 919 a. La violencia conyugal y de pareja. El ciclo de la violencia......... 920 5. La Intervención judicial frente a la violencia doméstica.................. 922 a. El diagnóstico familiar.............................................................. 922 b. La necesidad del informe interdisciplinario............................... 923 c. La naturaleza del informe en el proceso judicial. Plazo para su producción............................................................................... 924 d. ¿Existe posibilidad de impugnación?........................................ 924 6. Profesionales a cargo. Designación................................................. 925 7. El rol del Juez. Valoración del informe........................................... 926 a. Posibilidad de requerir nuevos informes técnicos...................... 926 8. La intervención de la Oficina de Violencia Doméstica.................... 927 a. El informe de situación de riesgo.............................................. 928

ÍNDICE GENERAL

XLIX

i. Caracterización..................................................................... 928 ii. Diferencias entre el informe de situación de riesgo de la OVD y el informe de diagnóstico de interacción familiar previsto por la ley 24.417................................................... 931 9. Medidas cautelares......................................................................... 931 a. La naturaleza jurídica de las medidas cautelares en los procesos de violencia doméstica.............................................................. 931 b. Terminología............................................................................ 933 c. Carácter de la medida. Plazo..................................................... 933 d. Eficacia..................................................................................... 935 10. Medidas previstas por la ley......................................................... 936 a. Exclusión del hogar del agresor y reintegro del agredido.......... 936 i. La exclusión del violento y la existencia de niños................. 937 b. Prohibición de acceso a la vivienda por parte del agresor......... 938 c. Medidas provisorias.................................................................. 939 i. Alimentos............................................................................. 939 ii. Cuidado personal de los hijos.............................................. 940 iii. Derecho de comunicación con los hijos.............................. 941 11. Incumplimiento de las medidas por parte del agresor. Consecuencias............................................................................................... 942 12. Mediación.................................................................................... 943 a. La intención legislativa............................................................. 943 b. La mediación en el proceso de violencia intrafamiliar............... 944 c. Etapa procesal.......................................................................... 945 d. El rol del Juez como mediador.................................................. 946 13. La audiencia de mediación. Contenido......................................... 947 14. Intervención del Ministerio Público.............................................. 948 15. Sanciones en caso de incumplimiento........................................... 949 16. Antecedentes provinciales............................................................. 949

Bibliografía general actualizada.......................................................... 951

Abreviaturas generales

apartado/ apartados artículo/ artículos Cámara capítulo conforme confróntese considerando decreto/ decretos doctor/a/ doctores

apart./ aparts. (sólo seguido de número) art./ arts. (sólo seguido de número) C. cap. conf. cfr. consid./ consids. (sólo seguido de número) dec. Dr./ Dra./ Dres. (seguido del nombre/ apellido) edición ed. Editorial Ed. etcétera etc. (salvo final de párrafo en texto central) expediente expte. (sólo seguido de número) foja/ fojas f./ fs. (distinguir entre singular y plural) inciso/ incisos inc./ incs. (sólo seguido de número) número/ números nro./ nros. (sólo seguido de número) número de un juzgado n. (en notas) página/ páginas p./ ps. (sólo seguido de número) (ps. 4 y ss.) parágrafo/ parágrafos parág./ parágs. párrafo/ párrafos párr./ párrs. párrafo primero párr. 1 parte primera parte 1ª por ejemplo p. ej. reimpresión reimpr. resolución res.

LII


sentencia siguientes texto ordenado tomo/ tomos verbigracia volumen/ volúmenes

sent. ss. t.o. t./ ts. v.gr. vol./ vols.

Legislación

Código Civil y Comercial de la Nación Código Aduanero Código Aeronáutico Código Civil Código de Comercio Código de Minería Código Penal Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Código Procesal Civil y Comercial de una provincia Código Procesal Penal de la Nación Código Procesal Penal de una provincia Código Contencioso Administrativo y Tributario Constitución Nacional Constitución de la Ciudad de Buenos Aires Constitución de Mendoza Constitución provincial

CCyCN CAd. CAer. CCiv. CCom. CMin. CPen. CPCCN CPCC Bs. As., CPCC Mendoza CPPN CPP Mendoza, CPP Bs. As. CCAyT CN Const. CABA Const. Mendoza Const. prov.

Tribunales Nacionales Corte Suprema de Justicia de la Corte Sup. Nación Cámara Nacional de Casación C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, Penal 2ª, 3ª, etc.

ABREVIATURAS GENERALES

Cámara Federal de la Seguridad Social Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico Tribunal Fiscal de la Nación Federales del interior del país Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Comodoro Rivadavia, Córdoba, etc. Provinciales Buenos Aires Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Bahía Blanca, Dolores, etc. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, etc.

LIII

C. Fed. Seguridad Social, sala 1ª, etc. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, etc. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, etc. C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, etc. C. N ac. Civ., sala A, B, C, etc. C. Nac. Com., sala A, B, C, etc. C. Nac. Trab., sala 1ª, 2ª, etc. C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, etc. C. Nac. Penal Económico, sala A, B, etc. Trib. Fiscal Nac., sala 1ª, 2ª, etc. C. Fed. Bahía Blanca, Córdoba, Comodoro Rivadavia, etc., sala 1ª, 2ª, etc.

Sup. Corte Bs. As. Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 2ª, etc. C. Civ. y Com. Azul, Bahía Blanca, Dolores, etc., sala 1ª, 2ª, etc. C.1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, etc.

LIV


Cámara de Apelación Contencioso Administrativo La Plata, San Martín, etc. Tribunal Colegiado de Familia número 1 de La Plata, San Martín, etc. Tribunal de Trabajo número 1 de La Plata, San Martín, etc. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, etc. Ciudad de Buenos Aires Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires Córdoba Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba

C. Cont. Adm. La Plata, San Martín, etc., sala 1ª, etc. Trib. Col. Familia La Plata, San Martín, etc., n. 1, etc. Trib. Trab. La Plata, etc., n. 1, etc. C. Garantías Penal Bahía Blanca, etc., sala 1ª, etc. Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As. C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 1ª, etc. C. Contr. y Faltas Ciudad Bs. As., sala 1ª, etc.

Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., sala Penal, sala Lab., sala Cont. Adm., etc. Cámara Primera Civil y Comer- C. Civ. y Com. Córdoba, 1ª, 2ª cial de Córdoba etc. Cámara en lo Contencioso Admi- C. Cont. Adm. Córdoba, 1ª, 2ª, nistrativo de Primera/Segunda etc. Nominación de Córdoba Cámara Primera del Crimen de C. Crim. Córdoba, 1ª, 2ª, etc. Córdoba Cámara Primera en lo Criminal C. Crim. Económico Córdoba Económico de Córdoba Cámara Civil, Comercial, de Fa- C. Civ. Com. Familia y Cont. milia y Contencioso AdminisAdm. Villa María trativo de Villa María Cámara Civil, Comercial, de Fa- C. Civ. Com. Familia y Trab. milia y Trabajo de Marcos Marcos Juárez Juárez

ABREVIATURAS GENERALES

Mendoza Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza Cámara Primera Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza Cámara Primera Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de San Rafael Cámara Criminal de Mendoza Cámara Criminal de San Martín Cámara Criminal de San Rafael Cámara del Trabajo de Mendoza Cámara del Trabajo, Paz y Tributario de San Martín Cámara del Trabajo, Paz y Tributario de Tunuyán Cámara del Trabajo de San Rafael Santa Fe Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe Cámara Civil, Comercial y Laboral de Rafaela Cámara Civil, Comercial y del Trabajo de Reconquista Cámara Civil, Comercial y del Trabajo de Venado Tuerto Cámara Civil y Comercial de Rosario Cámara Civil y Comercial de Santa Fe Cámara en lo Contencioso Administrativo de Santa Fe Cámara Laboral de Rosario Cámara Laboral de Santa Fe Cámara de Paz Letrada de Rosario

LV

Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, etc. C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 1ª, 2ª, etc. C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. San Rafael, 1ª, 2ª C. Crim. Mendoza, 1ª, 2ª, etc. C. Crim. San Martín C. Crim. San Rafael C. Trab. Mendoza, 1ª, 2ª, etc. C. Trab. Paz y Trib. San Martín, 1ª, 2ª C. Trab. Paz y Trib. Tunuyán C. Trab. San Rafael, 1ª, 2ª Corte Sup. Just. Santa Fe C. Civ. Com. y Lab. Rafaela C. Civ. Com. y Trab. Reconquista C. Civ. Com. y Trab. Venado Tuerto C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 2ª, etc. C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 2ª, etc. C. Cont. Adm. Santa Fe C. Lab. Rosario, sala 1ª, 2ª, etc. C. Lab. Santa Fe, sala 1ª, 2ª C. Paz Letr. Rosario, sala 1ª, 2ª, etc.

LVI


Cámara de Paz Letrada de Santa Fe Cámara Penal de Rafaela Cámara Penal de Rosario Cámara Penal de Santa Fe Cámara Penal de Venado Tuerto Cámara Penal de Vera Tucumán Corte Suprema de Justicia de Tucumán

C. Paz Letr. Santa Fe C. Penal Rafaela C. Penal Rosario, sala 1ª, 2ª, etc. C. Penal Santa Fe, sala 1ª, 2ª, etc. C. Penal Venado Tuerto C. Penal Vera

Corte Sup. Just. Tucumán, sala Civil y Penal, sala Laboral y Cont. Adm. Cámara Civil y Comercial de C. Civ. y Com. Concepción Concepción Cámara Civil y Comercial de C. Civ. y Com. Tucumán, sala 1ª, Tucumán 2ª, 3ª Cámara Contencioso Adminis- C. Cont. Adm. Tucumán, sala 1ª, trativa de Tucumán 2ª, 3ª Cámara de Documentos, Loca- C. Doc. Loc. Fam. y Suc. ciones, Familia y Sucesiones Concepción de Concepción Cámara de Documentos y Loca- C. Doc. y Loc. Tucumán, sala 1ª, ciones de Tucumán 2ª, 3ª Cámara de Familia y Sucesiones C. Fam. y Suc. Tucumán de Tucumán

Capítulo I Corpus juris Familia

1. Concepto

Para comenzar con el estudio del derecho de familia es necesario dar un concepto jurídico de su objeto, el cual es la familia. La definición de la familia no es una tarea fácil porque hay que encontrar una fórmula, que por un lado abarque las diversas realidades fácticas en las que se organiza la familia en las sociedades modernas y que por otro lado contemple las distintas funciones que ellas cumplen. Así, no es lo mismo la familia heterosexual matrimonial con dos hijos que tiene como función primordial la educación y cuidado de los niños y el desarrollo personal de la pareja, a la pareja de dos homosexuales ancianos que no tienen descendencia y tienen como fin primordial su mutuo cuidado. Lo que resulta innegable es que la familia es una institución universal porque desde que el hombre es hombre existió una familia en la cual los individuos se desarrollaron, lo que no quiere decir que la familia se haya mantenido igual con el correr de la historia de la humanidad. Muy por el contrario la familia ha evolucionado con el paso del tiempo adaptándose a las distintas sociedades y a sus modalidades. Una cuestión irrefutable e inmodificable es que la familia es una institución de derecho humano fundamental de la sociedad. Así lo afirmaba Aristóteles en el Siglo V a.C. al decir que la familia era la base de la polis griega y lo siguen proclamado los actuales tratados de Derechos Humanos como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 6º; la Declaración Universal de los

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Derechos Humanos, art. 16, inc. 3º; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10, inc. 1º; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 23 y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) art. 17, los que revisten jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN. Por otra parte, tal es la filosofía de nuestra Constitución como surge del art. 14 bis de nuestra carta magna. En toda la historia, los cambios en la familia han sido constantes, pero nunca tan acelerados y bruscos como en los últimos años en los cuales al menos en el mundo occidental se pasa de un modelo prácticamente hegemónico de familia matrimonial, biparental y patriarcal, a una diversidad de familia que se adaptan a la libertad de elección individual. Así como han mutado las formas familiares las funciones familiares también han variado a lo largo de la historia, por ejemplo en Roma una de las funciones básicas de la familia era mantener el culto a los antepasados, función que en nuestra sociedad ha desaparecido completamente. No obstante la evolución hay funciones familiares que se mantienen estable a lo largo de la historia: ellas son la solidaridad familiar, el desarrollo afectivo y la crianza y educación de los hijos. La familia tiene tres funciones básicas presentes en todas las civilizaciones que son en primer lugar la ayuda mutua o solidaridad familiar que se expresa en la división de tareas entre las personas vinculadas afectivamente, tendientes a lograr el desarrollo de todos los individuos que la componen. En segundo lugar la generación, educación y socialización de los niños y en tercer lugar el desarrollo afectivo y socializador que se da a través del amor Estas funciones también se cumplen en las familias homo afectivas, que si bien no pueden generar hijos entre sí, pueden tenerlos por técnicas de fecundación asistida o por adopción y educarlos en forma conjunta. Muchos son los conceptos sociológicos que pueden darse de familia, pero lo que nos interesa es el concepto jurídico de familia, lo que implica determinar que es la familia para el derecho. A fin de buscar el sentido jurídico de familia vamos a comenzar por revisar las nociones tradicionales, para luego ver los modernos conceptos de familia, y después enunciar las definiciones legales de

Corpus juris familia

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familia para concluir dando la definición amplia y restringida de familia Argentina. 2. Conceptos tradicionales

No existió nunca en Argentina un concepto de familia único. Tradicionalmente se dan tres conceptos distintos de familia. — Familia en sentido amplio (como parentesco): es el conjunto de personas con las cuales existe una relación de parentesco. — Familia en sentido restringido (pequeña familia-familia conyugal, parentesco inmediato o núcleo paterno-filial): Es la agrupación formada por el padre o la madre y los hijos que viven con ellos. — Familia en sentido intermedio (como un orden jurídico autónomo): es el grupo social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella. Este sentido era el usado por el art. 2953 del CCiv. que disponía que “la familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios y demás personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o habitador y las personas a quienes éstos deban alimentos”. Los tres conceptos de familia anteriores tienen como base la procreación y las relaciones filiales, que se encuentran presente en el primero para dar origen al parentesco, en el segundo en la constitución del núcleo paterno filial y en el tercero son el origen de la relación social de sus integrantes. 3. Conceptos modernos

Modernamente se ha sostenido que: “Las definiciones de lo que sea una familia basadas sólo en la capacidad, aunque sea abstracta, de procreación y de asistencia y socialización de la prole —razón por la cual sería imposible aplicar el

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concepto a las uniones de hecho homosexuales— dejan de lado importantes aspectos que configuran las relaciones familiares”. “La familia es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades y lazos emocionales conjuntos. La familia es la comunidad de vida material y afectiva de sus integrantes, promoviendo una determinada distribución o división del trabajo interno, en lo que hace a las actividades materiales que permiten la subsistencia, desarrollo y confort de los miembros del grupo familia, así como el intercambio solidario fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno”. También se afirma que “la familia de hoy emana de una pareja permanente, estable, comprometida, de unión voluntaria y amorosa, que cumpla con la función de proteger a sus componentes y los transforme en una sola entidad solidaria para sus tratos con la sociedad. Esta función protectora es derivada del valor unitivo reconocido al amor por la filosofía y la preceptiva religiosa de este siglo”. Creemos que la familia actual es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades y lazos emocionales conjuntos; en tal sentido familia es la comunidad de vida material y afectiva que permiten la subsistencia, y desarrollo de los miembros del grupo familiar, así como el intercambio solidario del fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo, procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno. Lo cierto es que hoy no existe un modelo único de familia, ni siquiera un modelo predominante o determinado lo que hace difícil su conceptualización e indica que es necesaria una interpretación amplia de lo que debe entenderse por familia, consecuente con la realidad social actual y con el resto del articulado constitucional referido a la persona En este contexto, la libertad significa permitir que los individuos puedan optar para formar una familia, por cualquier medio lícito que les permita el libre desarrollo de su personalidad. Los factores relevantes para determinar si existen relaciones familiares entre dos personas, son: a. La longevidad de la relación;


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b. El compartir los gastos hogareños y otras expensas; c. El hecho de que las finanzas se encuentren confundidas por cuentas bancarias conjuntas, copropiedad sobre bienes personales, o reales o tarjetas de crédito; d. El hecho de que realicen actividades familiares, que dividan sus roles en la familia, y que se muestren públicamente como tal; e. El hecho de que formalicen obligaciones legales recíprocas por medio de instrumentos, poderes, pólizas de seguros, o el realizar declaraciones que evidencien su calidad de pareja doméstica; f. El hecho de que se ocupen de los familiares de su pareja como si ellos fueran su familia por afinidad. g. Las relaciones afectivas y amorosas. 4. Concepto legal de familia

Algunas normas dan conceptos de familia como el art. 6º de ley 26.485 de protección integral a la mujer que establece que se entiende por grupo familiar “el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia”. También da una delimitación de familia la Ley de Trasplantes 24.193 en su art. 21 cuando se refiere a quien puede autorizar una donación de órganos en caso de muerte señalando que lo pueden hacer “a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma continua e ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho (18) años; e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El representante legal, tutor o curador”.

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5. Concepto jurídico amplio y restringido de familia

La familia puede ser definida según un concepto amplio o restringido. La familia en sentido amplio es la institución formada por el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos emergentes del matrimonio, la unión convivencial y el parentesco, que tiende a procurar a sus miembros su desarrollo personal. Los conceptos restringidos de familias son variables según las instituciones. Ellos son dados por la ley el juez o los principios generales y fines de la institución a los que se aplican. Por ejemplo la acción por inhabilitación por prodigalidad sólo puede ser ejercida por los cónyuges, convivientes, ascendientes y descendientes (art. 48 del CCyCN). En este caso se toma un concepto restringido de familia que comprende a los miembros de la pareja convivencial o conyugal y a los parientes en línea recta y excluye a los colaterales, es decir no comprende a todos los parientes. Por otra parte el Código legitima a oponerse a la celebración del matrimonio en razón de impedimento a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo; En este supuesto la norma toma un concepto de familia más amplio que para la legitimación para accionar por incapacidad por prodigalidad, ya que incluye a algunos colaterales, pero más restringido que el concepto amplio de familia porque no incluye a todos los colaterales sino sólo a los hermanos. 6. Importancia de las relaciones familiares en el Código Civil y Comercial Argentino

Además de las funciones esenciales de la familia a las que hemos hechos referencia con anterioridad (solidaridad, educación y socialización de los hijos y desarrollo personal y afectivo) el CCyCN, otorga importancia a la familia tanto para acceder a determinados derechos como para determinar su extensión o permitir su defensa. Así la familia es tenida en cuenta para: Determinar el alcance de la restricción de la capacidad de las personas. En este sentido el art. 37 del CCyCN, establece que en la sen-


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tencia de restricción de capacidad el juez se debe pronunciar sobre los siguientes.....c) recursos personales, familiares y sociales existentes. Accionar para determinar restricciones a la capacidad. Según el art. 32 del CCyCN, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes. Accionar por inhabilitación. Según el art. 48 del CCyCN la acción por inhabilitación: “sólo corresponde al cónyuge conviviente y a los ascendientes o descendientes. Accionar por lesiones a la dignidad. El art. 52 del CCyCN, establece que La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos. Ser beneficiario de la afectación de la vivienda. El art. 246 del CCyCN, prevé que son beneficiarios de la afectación de la vivienda: a. el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b. en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. Realizar una escritura. El art. 305 del CCyCN, establece que al realizar una escritura se debe consignar los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; Oponerse a la celebración del matrimonio. El art. 413, CCyCN, establece que para oponerse a la celebración del matrimonio hay que manifestar el estado de familia y el art. 411 del CCyCN prevé que tienen derecho a oponerse a la celebración del matrimonio en razón de impedimento a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo;

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Determinación del monto de los alimentos y de la compensación económica entre cónyuges: La dedicación a la familia determina el monto de los alimentos entre cónyuges y de la compensación económica entre cónyuges o convivientes (arts. 433, 442, 525, CCyCN) En este caso la familia considerada es la familia nuclear, es decir la constituida por los esposos o convivientes y los hijos. Homologación del convenio regulador. Para homologar el convenio regulador el juez ha de tener en cuenta el interés familiar (art. 438, CCyCN). Atribución de la vivienda familiar: En caso de divorcio o de ruptura de la unión convivencial, cualquiera de las partes puede solicitar la atribución de la vivienda familiar y el juez para otorgarla debe tener en cuenta el interés familiar (art. 443, CCyCN). Autorizar a realizar actos sin asentimiento conyugal: El juez puede autorizar a realizar actos sin asentimiento conyugal cuando la negativa a prestarlo no esté justificada en el interés familiar (art. 458, CCyCN). Impedir la división del condominio entre cónyuges. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar (art. 471, CCyCN). Autorizar a disponer de la vivienda familiar sin asentimiento del conviviente. El juez puede autorizar la disposición del bien asiento de la vivienda familiar sin asentimiento del conviviente si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido (art. 522, CCyCN). Atribución del uso de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de DOS (2) años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar. Determinación del monto de las cuotas alimentarias debidas a los parientes. En principio los parientes de igual rango se dividen la cuota alimentaria por partes iguales, pero el juez podrá fijar cuotas diferentes teniendo en cuenta entre otros elementos las obligaciones familiares del obligado (art. 537, CCyCN). Determinación del tiempo que el niño pasará con cada uno de sus progenitores en el cuidado personal alternado. En el cuidado al-


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ternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia (art. 650, CCyCN). Fijación y modificación del plan de parentalidad. El plan de parentalidad se fija y modifica teniendo en cuenta el interés superior del menor y las necesidades del grupo familiar (art. 655, CCyCN). Proceso de familia. Existen principios procesales específicos para las relaciones de familia (art. 705 a 726, CCyCN). Definición de consumidor. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. 1092, CCyCN). Definición de contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar (art. 1093, CCyCN). Continuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento (art. 1190, CCyCN). Revocación de la donación por negación de la prestación de alimentos sólo puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de familia (art. 1592, CCyCN). Prohibición de transacción. No pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Código admite pactar (art. 1644, CCyCN).

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Prohibición de someter a arbitraje. No pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen sobre el estado civil, las cuestiones de familia (art. 1651, CCyCN). Legitimación para reclamar daño no patrimonial (moral). Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741, CCyCN). Expensas extraordinarias por el uso del conjunto inmobiliario (country o club de campo) por familiares. El reglamento puede fijar contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares... de los titulares (art. 2081, CCyCN). Régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios. El reglamento puede establecer la extensión del uso y goce de los espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que integran el grupo familiar del propietario de la unidad funcional (art. 2083, CCyCN). Ejecución por acreedores de los frutos derivados del derecho de uso. Los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia (art. 2157, CCyCN). 7. Clases de familia

Existen muchas clases de familia o de vida familiar entre las cuales podemos mencionar la familia monoparental, la familia biparental, la familia anaparental, la familia heterosexual, la familia homosexual, la familia por afinidad, la familia nuclear, la familia matrimonial, la familia extramatrimonial, familia unida, familia desunida, familia recompuesta también denominada familia ensamblada, la familia de origen, la familia extendida, la familia de adopción. Las diferentes clases de familia pueden ser clasificadas según Orientación sexual de sus miembros: En este sentido la familia puede ser dividida en familia homosexual y heterosexual. La diferencia fundamental entre ambas es que en las segundas sus miem-


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bros pueden en principio concebir entre sí, mientras que las segundas quienes la conforman no pueden entre sí dar origen a un hijo sin auxilio de una tercera persona. El origen del vínculo de la pareja: Teniendo en cuenta este aspecto las familias puede ser diferenciadas en familia matrimonial y familia extramatrimonial. La diferencia entre ambas radica que en la primera el cónyuge tiene derechos sucesorios, mientras que en la segunda el conviviente carece de ellos. El origen del vínculo entre sus miembros: Conforme a este criterio la familia puede ser separadas en familia personal y familia por afinidad, la primera es la derivada del parentesco de sangre o de técnicas de fecundación la segunda del parentesco por afinidad que surge del casamiento. La diferencia más importante entre ambas radica en que la primera genera derechos sucesorios mientras que la familia por afinidad no otorga derecho sucesorio alguno. El origen de la relación filial. En este aspecto se puede dividir la familia en: familia de origen o familia adoptiva. La primera es aquella donde el niño nace mientras que la segunda es la que surge del vínculo jurídico de la adopción, la diferencia fundamental entre ambas familias están dados por el alcance del derecho sucesorio entre sus miembros art. 2342 del CCyCN y el derecho de alimentos. La cantidad de padres que conviven con el niño: De acuerdo a este criterio las familias pueden ser clasificadas en familia monoparental y familia biparental. La diferencia entre ambas es que en la primera los niños conviven con un solo progenitor y en la segunda lo hacen con ambos en forma conjunta. El número de uniones entre sus miembros: En este aspecto podemos diferenciar la familia que proviene de primeras uniones a la familia que deriva de segundas uniones. Esta última surge cuando alguno de sus miembros o ambos han tenido un matrimonio o una unión convivencial anterior en la cual han nacido hijos. A esta familia se la conoce como familia ensamblada o familia recompuesta. La diferencia principal de ésta con la familia de unión única, radica en que las responsabilidades y los derechos derivados de la responsabilidad parental frente a los hijos por afinidad son menores que los derechos y deberes derivados de la responsabilidad parental de los hijos comunes. El número de miembros: En base a este criterio podemos dividir la familia en familia nuclear, anaparental y familia extendida, la pri-

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mera es la compuesta por la pareja y sus hijos, en la segunda no hay padres y a la tercera la componen todos los miembros que se encuentran unidos por lazos parentales. Las diferencias entre ambas son sustanciales pero la principal es que la familia nuclear recibe más protección y reconocimiento que la familia extendida. Cabe señalar que la familia anaparental no existen progenitores convivientes, como por ejemplo, la familia de hermanos. El Jurista Córdoba insiste en la protección a dar a esta familia. 8. Derecho de Familia

En primer lugar es necesario precisar que el derecho de familia no es como las demás ramas del derecho porque su objeto es la familia, y más allá que esta pueda ser conceptualizada jurídicamente, en la familia lo más importante es la dimensión humana de las relaciones implicadas que son imposibles de asir en ninguna definición jurídica. El Derecho de Familia es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurídicas familiares en sí mismo consideradas. Estas relaciones básicas de la familia, de las cuales ya hemos destacado su dimensión humana, son: a. El matrimonio que es el modelo históricamente más practicado y socialmente más extendido de fundar una familia, hasta el punto que actúa como paradigma legal frente a otros modelos familiares. El derecho regula tanto los aspectos patrimoniales, como extra patrimoniales del matrimonio. b. Las uniones convivenciales. que se han regulado a partir del CCyCN. c. Las relaciones paterno filiales ya se trate de filiación por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción. Comprende tanto las relaciones personales como las patrimoniales derivadas de la filiación. d. Las relaciones derivadas de la tutela y otras instituciones de guarda de menores o incapacitados en sus aspectos patrimoniales como personales. e. El parentesco tanto en cuanto a su existencia y forma de determinación como a sus efectos como ser los alimentarios o los deberes y derechos de la familia extendida frente a la adopción


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Existe una discusión sobre si el derecho de familia pertenece al ámbito del derecho privado o del derecho público. La ubicación del derecho de familia en el derecho privado tiene su fuente en el derecho romano y en la Edad Contemporánea en el Código Civil francés, que estableció que el consentimiento era la base del matrimonio y consagró el divorcio vincular como una facultad de los cónyuges que operaba cuando desaparecía la afecctio maritalis. El Código francés establecía al derecho de familia en el derecho privado porque consideraba que el nacimiento y disolución de la familia provenía de la libertad del hombre para constituirla y darle fin. Otras concepciones ubican al derecho de familia en la órbita del derecho público por el interés estatal en el cumplimiento por los particulares de los derechos y deberes en las relaciones jurídicas familiares. Hay quienes lo consideran una tercera rama del derecho independiente del derecho público y del derecho privado. Esta posición surge a partir de las ideas de Cicu quien consideró que el Derecho de Familia, estaba ubicado en un ámbito distinto del derecho privado y del derecho público, es decir en una tercera zona, muy cercana al Estado. Para sus sostenedores la familia es un organismo que tiene fines propios, distintos a los de sus integrantes y de rango superior y en la que prima un interés familiar, que es diferente tanto del interés individual de sus miembros, como del interés del Estado. Cicu excluyó a priori la idea de libertad e igualdad y colocó el centro de gravedad en el deber. Sostuvo que, así como la esencia del Estado radica “en la organización del poder y en la subordinación de la persona singular al poder soberano”, lo mismo sucede en la familia, pues es “una verdadera y propia organización de poder la que encontramos en la patria potestad y en la tutela”. Concibe pues a ésta como un organismo que persigue un fin superior y distinto del de sus miembros, que no consiste en perpetuar la especie, sino en convertirse en ser la base de la “energía vital de los organismos sociales”. El CCyCN ha optado por considerar al derecho de familia como parte del derecho privado y por ello lo ha incluido en su articulado en lugar de regularlo en un Código separado como hacen otros modelos latinoamericanos que cuentan con un Código de la familia, como El Salvador.

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9. El Derecho sobre la familia

Junto al derecho de familia que como hemos dicho regula las relaciones de familia consideradas en si misma existen otras normas en las cuales la familia es objeto de atención y de protección como el derecho fiscal, el derecho administrativo, el derecho laboral y el derecho patrimonial, que no tienen como fin regular la familia pero si protegerla o favorecerla. Así por ejemplo las normas previsionales se dirigen a proteger a la familia en el ámbito de la previsión social y presuponen la existencia de relaciones familiares, pero no regulan las relaciones familiares en sí. Estas normas no son propiamente de derecho de familia sino que constituyen normas sobre la familia y forma parte de las políticas públicas sobre la familia. 10. Caracteres del derecho de familia

Los principales caracteres del derecho de familia son: a. Su contenido ético. b. La preponderancia de las relaciones personales sobre las familiares. c. Preponderancia de las normas imperativas. Esto se advierte en las relaciones como el matrimonio al cual se ingresa por autonomía de la voluntad y libre decisión pero luego la ley regula en forma obligatoria la mayoría de sus aspectos. d. Tendencia a la contractualización del derecho de familia o mayor predominio de la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales. Si bien la mayoría de las normas son imperativas hoy se advierte una mayor tendencia al predominio de la autonomía de la voluntad, y un mayor margen de la libertad, a la que el ordenamiento jurídico reconoce una importancia cada vez más creciente, que se prueba con el matrimonio entre personas de igual sexo, la aceptación de la filiación por voluntad procreacional, el reconocimiento cada vez mayor de la maternidad por subrogación o el divorcio vincular que deja la subsistencia del matrimonio librado a la voluntad de cualquiera de los contrayentes.


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e. La primacía del interés familiar sobre el individual que se manifiesta en la obligación de actuar en razón del interés de la familia y que se enuncia expresamente, entre otros, en los artículos relativos a la homologación del convenio regulador, (art. 438, CCyCN), atribución de la vivienda familiar (art. 443, CCyCN). Autorización a realizar actos sin asentimiento conyugal (art. 458, CCyCN). Impedir la división del condominio entre cónyuges. (art. 471, CCyCN). Autorizar a disponer de la vivienda familiar sin asentimiento del conviviente. (art. 522, CCyCN). f. El otorgamiento de derechos deberes con el fin que se cumpla una función, como en el supuesto de la responsabilidad parental que a los padres se le otorgan diversos derechos y deberes con la finalidad de lograr l desarrollo integral de los hijos. 11. Las principales reformas y su incidencia en el Derecho de Familia

Las instituciones fundamentales del derecho de familia han estado siempre reguladas en el Código Civil. A diferencia de lo que ocurre en otros países del área latinoamericana, en Argentina no existe un Código de Familia, ni ha existido nunca la idea de hacerlo. El Código Civil original contenía un modelo de familia patriarcal, basado en el matrimonio indisoluble, la incapacidad de la mujer casada, la patria potestad ejercida por el padre y la supremacía de la familia matrimonial. En este régimen la patria potestad la ejercía el padre, los hijos matrimoniales tenían más derechos que los extramatrimoniales, la mujer era una incapaz relativa, las uniones de hecho carecían de reconocimiento y no existía ninguna mención a las uniones entre personas de igual sexo. Los principios decimonónicos han sufrido alteraciones sustanciales a lo largo de los 130 años de vigencia del Código: • La familia fundada en el matrimonio indisoluble ha dejado su lugar a múltiples formas de familia. • A partir de la sanción del divorcio vincular se da igual jerarquía a la familia matrimonial y a la extramatrimonial.

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• La mujer tiene plena igualdad con el hombre y la responsabilidad parental se ejerce en forma conjunta. • La diversidad sexual ha dejado de ser un requisito para la celebración del matrimonio a partir del año 2010 en que se admite el matrimonio homosexual. El derecho de familia argentino se ha reformado profundamente en los últimos años. Las leyes de: divorcio vincular (ley 23.515), patria potestad compartida (ley 23.264), protección de los niños, niñas y adolescentes (ley 26.061), protección integral de la mujer (ley 26.485), matrimonio entre personas del mismo sexo (ley 26.618), muerte digna (ley 26.742) e identidad de género (ley 26.743), han transformado radicalmente este derecho, en gran medida porque la sociedad ha cambiado y también han cambiado los valores éticos que la sustentan. Así hace 40 años la familia matrimonial era considerada superior a la extramatrimonial, de allí el privilegio a la filiación matrimonial sobre la extramatrimonial, el trato preferente dado a la mujer casada sobre el otorgado a la concubina, el trato privilegiado dado al hombre sobre la mujer en la transmisión del apellido, en la administración de los bienes matrimoniales y en el ejercicio de la patria potestad. Hoy estos valores han cambiado radicalmente y en lugar de la preferencia a la familia matrimonial se advierte un respeto a todas las elecciones de organización familiar y una igualación de los derechos y deberes de sus miembros y se han igualado a los cónyuges en sus derechos y deberes matrimoniales. A esto se llega después de muchos cambios legislativos. A continuación describiremos las principales reformas que sufrió el Código Civil dividiéndolas por etapas. a. La primera etapa. Las reformas aisladas

La primera etapa comprende las normas que no producen ninguna reforma integral del Código; las modificaciones se realizaron por leyes aisladas más importantes en materia de familia son: i. Ley de Matrimonio Civil

El 12 de noviembre de 1888 se sancionó la ley 2393 de matrimonio civil que sustituyó el régimen matrimonial del CCiv. Era una


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reforma necesaria, pues el sistema del Código excluía a los no católicos de la posibilidad de celebrar matrimonio. Esta ley fue a su vez modificada en 1968, por la ley 17.711, y sustituida por la ley 23.515, promulgada el 8 de junio de 1987, y finalmente reformada por la ley 26.618 del año 2010 que permite el matrimonio entre personas de igual sexo. ii. Ley de Derechos Civiles de la Mujer

La ley 11.357, sancionada el 14 de septiembre de 1926, amplió considerablemente la capacidad civil de la mujer casada. La capacidad y los derechos de la mujer se han extendido hasta la plena igualdad civil y la eliminación de toda forma de discriminación. iii. Ley de Adopción

Nuestro Código no reguló la adopción, la que fue introducida por la ley 13.252, que fue sustituida por la ley 19.134, reformada por la ley 24.779 que fue modificada por la ley 26.618 del año 2010 que permite la adopción por personas de igual sexo. iv. Ley sobre Hijos Nacidos dentro y fuera del Matrimonio

La ley 14.367 del 11 de octubre de 1954 introdujo sustanciales reformas al régimen del Derecho de familia y sucesorio, al suprimir parcialmente las distinciones entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio. A partir de la sanción de la ley 23.364 todos los hijos son iguales ante la ley. v. Régimen de menores y de la familia

La ley 14.394 del 30/12/1954 estableció importantes reformas en materia de capacidad para celebrar el matrimonio, simple ausencia y presunción de fallecimiento. También incorporó el “bien de familia”, inejecutable por deudas posteriores a la constitución como tal. Aunque no se encontraba previsto en el proyecto enviado por Poder Ejecutivo al Congreso, éste incluyó el divorcio vincular (art. 31), por primera vez en la historia de la legislación nacional. La vigencia de ese texto fue suspendida (decreto-ley 4070/56), y luego sustituida por la

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ley 23.515 que reglamentó nuevamente esa forma de disolución del matrimonio. vi. Nombre

Nuestro codificador dejó librada a la costumbre la regulación del nombre de las personas. Pero ya los decretos 11.609/43 y 410/46 establecieron normas sobre esa institución. b. Segunda etapa. Reforma integral

En 1968 el Código Civil argentino fue reformado parcialmente, por la ley 17.711, que modificó cerca de doscientos artículos del Código. Pero su importancia no radica en la cantidad, sino en el cambio de orientación, que se refleja en algunas de las instituciones incorporadas. Así merece destacarse en materia de familia que la ley 17.711 de 1968 incorporó al Código: — La adquisición de la mayoría de edad a los 21 años (art. 126); — La emancipación por habilitación de edad (art. 131); — La ampliación de la capacidad del menor que trabaja (art. 128); — El divorcio (separación personal), por presentación conjunta (art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil); — Modificación del orden sucesorio (arts. 3569 bis, 3571, 3573, 3576, 3576 bis, 3581, 3585, 3586); — Presunción de la aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario (art. 3363). De la enumeración precedente surge a primera vista la trascendencia de la reforma, que cambio los pilares de la codificación decimonónica en materia de familia fundamentalmente al modificar el sistema del divorcio, al admitirse el divorcio por presentación conjunta dado que el art. 67 bis establecía que el divorcio se decretaba por culpa de ambos. La ley 17.711 significó un notable avance de nuestra legislación civil, una modernización de ella que nos permite afirmar que a partir


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de 1968 existió un nuevo CCiv, que sin resignar la tutela de la libertad tiene una orientación menos individualista y más solidarista que la del Código originario. c. Tercera etapa reformas posteriores a la ley 17.711

La tercera está comprendida por las leyes dictadas desde 1968 hasta la actualidad. Entre las más importantes se señalan: i. Nombre de las personas físicas

Las aisladas disposiciones existentes en esta materia, fueron sustituidas por la ley 18.248, que la reguló de manera completa. Esta ley ha recibido sucesivas reformas parciales, siendo la más importante la reforma introducida por la ley 26.618 que regula el apellido de las parejas homosexuales. ii. Adopción

La ley hasta entonces vigente fue sustituida por la 19.134, sancionada el 3 de junio de 1971. A su vez este texto fue sustituido por la ley 24.779 que incorporó el régimen de la adopción entre los arts. 311 y 340 del CCiv. En el año 2010 la ley 26.618 reformó la adopción y permite que los niños sean adoptados por parejas casadas de igual sexo. iii. Filiación y patria potestad

Una de las reformas más trascendentes a partir de la de 1968 es la producida por la ley 23.264, sancionada por el Congreso de la Nación el 25 de septiembre de 1985. Se refleja particularmente en los ámbitos de la filiación, estableciendo la equiparación absoluta entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y la patria potestad que pasa a ser ejercida de manera conjunta por ambos padres. Pero además, produjo reformas en otras materias como la capacidad, el domicilio, etcétera.

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iv. Matrimonio civil

La otra reforma importante que ha sufrido nuestro Derecho de familia proviene de la ley 23.515 que sustituyó a la Ley de Matrimonio Civil 2393. Entre otras múltiples modificaciones, resulta importante recordar que este régimen restablece el divorcio vincular, que estaba suspendido desde 1956. v. Salud sexual y procreación responsable

No sin la crítica de sectores reaccionarios, se sancionó en 30 de octubre de 2002 la ley 25.673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Forma un arco legislativo junto con las leyes 26.150 de Educación Sexual (Programa Nacional de Educación Sexual Integral) y 26.130, Régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica. Muchas provincias han dictado normas en el ámbito de sus competencias constitucionales; vi. Protección de niños, niñas y adolescentes

La ley 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes constituye un avance muy significativo en la tutela de sus destinatarios pero mucho más en el reconocimiento de sus derechos y ejercicio de esos derechos por sí mismos. Argentina también ha ratificado la Convención de Derechos del Niño (ley 23.849 de 1990). Como la Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer, tiene rango constitucional a partir de la reforma al texto supremo de 1994 (art. 75, inc. 22). vii. Protección integral de las mujeres

El 14 de abril de 2009 se publicó la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres que completa la política antidiscriminatoria respecto de las mujeres y tiende a su tutela efectiva frente a las distintas formas de violencia a que estas se encuentran sometidas en la sociedad contemporánea.


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viii. Registro Civil

En septiembre de 2008 fue sancionada la ley 26.413, en la cual se prevé la organización del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, tanto en el nivel de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como en el de las Provincias. El art. 95 de la ley 26.413 deroga el decreto 8204/63. ix. Ley de Mayoría de Edad

La ley 26.579 del año 2009 redujo la mayoría de edad a 18 años pero mantuvo la obligación alimentaria derivada de la patria potestad hasta los 21 años. x. Ley de Matrimonio 26.618 del año 2010

Permite el matrimonio entre personas de igual sexo con iguales efectos que el matrimonio entre personas de diferente sexo. xi. Ley de Identidad de Género

La ley 26.743 de mayo del 2012 permite el cambio de sexo en los documentos y la adecuación sexual en forma directa ante el registro sin necesidad de intervención judicial alguna y regula los efectos que el cambio produce en las relaciones familiares (art. 7º). xii. Ley de Muerte Digna

La ley 26.742 de mayo del 2012 que prevé que el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. Con relación a la familia la norma dispone que en caso de incapacidad se requerirá el consentimiento informado de a) El cónyuge no divorciado que con-

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vivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma continua e ininterrumpida. Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho (18) años; e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive. El representante legal, tutor o curador. xiii. Ley de Derechos del Paciente 26.529 del 2009

Con relación a la familia la norma dispone que “La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad”. 12. La constitución y el derecho de familia

Durante el siglo XIX y hasta los últimos años del siglo XX la doctrina y la jurisprudencia no dieron importancia a la Constitución como fuente de normas jurídicas. En esta época la constitución era vista como una suerte de declaración continente de un programa de gobierno y de las normas organizativas de los distintos poderes del Estado, pero no como una fuente de derechos subjetivos que pudieran ser invocados directamente por los habitantes. Así cuando se reformó el Código Civil argentino en el año 1968 su autor, el profesor Guillermo Borda, decía “que el Código Civil es más importante que la propia Constitución Nacional”, porque “ella está más alejada de la vida cotidiana del hombre” que el Código Civil, el cual, en cambio, “lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad”. Pero este panorama ha cambiado mucho en los últimos decenios; ello así por la confluencia de múltiples factores que pasamos a analizar.


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13. El descubrimiento de la Constitución como fuente de derechos subjetivos y la constitucionalización del derecho privado

Los juristas han advertido que la Constitución es una fuente de normas que pueden tener una eficacia directa y no solamente programática; en la Argentina ha sido muy valioso el rol de la Corte Suprema para que esto se entendiera, pues hace casi 50 años en dos extraordinarias sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia quedó establecido que los particulares pueden reclamar la efectividad de derechos reconocidos en la Constitución sin necesidad de una norma inferior que reglamente su ejercicio(1). Por otro lado, se ha puesto a la luz que muchas materias del derecho privado están en la Constitución Nacional, algunas desde su sanción y otras a partir de la reforma de 1994. Así, los generalmente denominados derechos humanos comprenden cuestiones tales como el la privacidad, el honor, la integridad física, la igualdad entre el hombre y la mujer, los derechos de los niños, etc., que tienen infinitas repercusiones en el derecho civil en general y en el derecho de familia en particular La doctrina ha denominado a esto como Derecho civil constitucional, lo cual ha revelado numerosas cuestiones, muchas de ellas de difícil solución. 14. El Derecho internacional

Desde hace años se asiste al tejido de un entramado supranacional plasmado en convenciones internacionales de las cuales emanan derechos subjetivos cuyo cumplimiento puede ser reclamado directamente a los Estados signatarios, y que se completa con una cierta resignación de la soberanía nacional al admitir la posibilidad de que los Estados sean sometidos al escrutinio de tribunales internacionales con competencia para disponer sanciones. Desde 1983 Argentina comenzó un proceso de incorporación del derecho supranacional de derechos humanos, mediante la ratificación de convenciones y tratados; entre ellos la Convención de Derechos (1) La tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por la Corte Suprema de Justicia en los conocidos precedentes “Siri” y “Kot” (Fallos: 239:459 y 241:291).

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del Niño, la Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación de la Mujer. También ha ratificado numerosas convenciones internacionales que hacen al derecho patrimonial y procesal, como la Convención de Viena de 1980 y la Convención de Nueva York de 1957 sobre ejecución de sentencias arbitrales. Para examinar la importancia del derecho internacional en Argentina, ha de partirse de la ponderación que el derecho internacional instrumentado en Tratados y Convenciones, que haya sido incorporado al derecho interno de acuerdo al mecanismo que la misma Constitución establece, tiene jerarquía superior a la ley (art. 31, CN). Pero, además de ello, ha de considerarse que en 1994 la reforma de la Constitución Nacional otorgó jerarquía constitucional a algunos tratados o convenciones de Derechos Humanos tales como: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño. 15. Los tratados de derechos humanos, su inclusión en el articulado del Código a partir de la ley 26.994

Desde 1983 Argentina comenzó un proceso de inserción en el derecho supranacional de los derechos humanos. Ello se concretó con la reforma constitucional de 1994 con el conocido inc. 22 del art. 75. En el art. 75, inc. 22 de la Constitución dispone que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes y luego en el párrafo siguiente incorpora con jerarquía constitucional la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra


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la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos(2); y con posterioridad se incorporaron la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém do Pará” y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, elevado a jerarquía constitucional en Diciembre del año 2014. La incidencia del derecho supranacional al ingresar a la Constitución por vía de la reforma de 1994, ha sido trascendente para la modificación y el cambio del derecho de familia. Podemos afirmar que a partir de los tratados de Derechos humanos se crea un nuevo marco normativo, que modifica substancialmente el Derecho de Familia y fundamentalmente cambia los principios que históricamente han regido en nuestro ordenamiento jurídico familiar. La influencia se debe no sólo a la incorporación de los tratados a la Constitución sino a la Interpretación que sobre ellos ha realizado la Corte Suprema de Justicia Argentina que ha establecido que las sentencias y los dictámenes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(3) y demás órganos internacionales son obligatorias para nuestro país aun cuando Argentina no haya sido parte. Ello permite que no sólo sean obligatorios los tratados de Derechos Humanos sino también todo el corpus iuris de los Derechos Humanos. El concepto de corpus juris(4)en materia de familia significa el reconocimiento de la existencia de un conjunto de normas funda(2) La Convención Americana define los derechos humanos que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar y dar garantías para que sean respetados. Ella crea además la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y define atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la CIDH. La CIDH mantiene además facultades adicionales que antedatan a la Convención y no derivan directamente de ella, entre ellos, el de procesar peticiones individuales relativas a Estados que aún no son parte de la Convención. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, se aprobó en 1969, entró en vigor en 1978 y que ha sido ratificada, a enero de 2012, por 24 países: (3) Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la comisión o CIDH) es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano. Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal y tiene su sede en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), fue instalada en 1979 (4) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aplicado esta noción en reiteradas oportunidades. Así por ejemplo, en el caso de la Comunidad Yakye Axa la Corte

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mentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de la familia y en especial de las mujeres y los niños, las niñas y los adolescentes. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos distintos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones); así como las decisiones adoptadas por los órganos internacionales”(5). El concepto de corpus juris permite utilizar como herramientas de interpretación las normas y las decisiones que han sido adoptadas, incluso fuera del sistema regional de protección de derechos humanos. De este modo, por ejemplo es posible utilizar tanto las decisiones adoptadas por el Comité de Derechos del Niño para interpretar el contenido y las leyes locales sobre niñez que deben adecuarse a la Convención de Derechos del Niño o como las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para establecer el alcance de los derechos reconocidos en las leyes sobre igualdad de género, o la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada en países donde la Argentina no es parte para delimitar el alcance de las leyes Argentinas. El CCyCN hace mención expresa de los tratados de Derechos humanos desde sus dos primeros artículos. Así el art. 1º dice que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. Por su parte el art. 2º ordena que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos,

aplicó esta noción para establecer un alcance más amplio de los estándares de protección de los derechos de los pueblos indígenas y aplicar tratados de derechos humanos que no forman parte del SIDH, como es el caso del Convenio 169 de la OIT. (5) Corte I.D.H., El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999. Serie A, n. 16, párrafo 115.


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los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Conforme a estos artículos y a lo dispuesto por la Constitución a) los tratados son superiores a las leyes; b) algunos tratados sobre derechos humanos ostentan rango constitucional y c) los tratados de derechos humanos (ostenten o no rango constitucional) según el art. 1º son fuentes del derecho de conformidad con los cuales deben interpretarse las leyes civiles en los casos contenciosos y según el art. 2º la ley debe ser interpretada conforme a ellos. Bibliografía Balestra, Luigi, “La evolución del Derecho de Familia”, DFyP 2014 (mayo), 33, AR/DOC/1113/2014. Boggiano, Antonio, “El Código Civil y Comercial y el derecho internacional público y privado”, LL 8/5/2015, 1, LL 2015-C, 681, AR/DOC/1462/2015. Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia, “El Código Civil y Comercial y la universalización de las convenciones internacionales en materia de restitución internacional de menores”, RCCyC 2015 (noviembre), 203, AR/DOC/3807/2015. Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia, “Prelación de las fuentes del derecho internacional privado en el nuevo Código”, LL 22/9/2015, 1, AR/DOC/3158/2015. García Lema, Alberto M., “Interpretación de la Constitución reformada y el Proyecto de Código”, LL 2/6/2014, 1, LL 2014-C, 915, AR/DOC/1539/2014. Gil Domínguez - Famá - Herrera, Derecho Constitucional de Familia, ts. I y II, Ed. La Ley. Herrera, Marisa, “El nuevo Código y las diversas realidades familiares”, MJ-DOC-7087-AR | MJD7087. Herrera, Marisa, “Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 39, AR/DOC/3846/2014. Iñiguez, Marcelo D., “Relaciones de familia en el derecho internacional privado, Sup. Esp. Código Civil y Comercial de la Nación”, Familia 2014 (diciembre), 135, AR/DOC/4327/2014. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”, LL 8/10/2014, 1, LL 2014-E, 1267, ADLP 2014 (noviembre), AR/DOC/3592/2014. López Herrera, Edgardo S., “El Derecho Internacional Privado en el nuevo Código”, RCCyC 2015 (julio), 259, AR/DOC/2126/2015. Lozada, Martín,” El impacto del derecho internacional de los derechos humanos. A dos décadas de la reforma constitucional en la Argentina”, LL 21/1/2015, 1, LL 2015-A, 700, AR/DOC/3043/2014. Monteagudo, María del Rosario, “La inviolabilidad de la dignidad humana: análisis de los arts. 51 y 52 del Código Civil y Comercial de la Nación”, MJDOC-7378-AR | MJD7378.

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Uzal, María Elsa, “Nuevo Código Civil y Comercial: la vigencia temporal, con especial referencia al Derecho Internacional Privado”, RCCyC 2015 (julio), 50, AR/DOC/2005/2015.

Capítulo II Orden público familiar

1. Noción de orden público

En el derecho privado argentino han subsistido históricamente dos esferas limítrofes que podríamos denominar individual, por un lado, y social, por el otro. La primera, la de la autonomía de la voluntad —también referida como ámbito contractual— incluye las cuestiones que pueden ser libremente pactadas por las partes. La segunda, la del orden público, constituye un límite para la anterior, excluyendo ciertas cuestiones del ámbito contractual, en atención al valor que representan para los individuos y para la sociedad en su conjunto. Como el orden público limita la libertad de autodeterminación, resulta de suma importancia aclarar que es el orden público. Somos conscientes que tratar de definir el orden público es extremadamente dificultoso, tanto que se ha considerado como “un verdadero suplicio para la inteligencia”, caracterizado como “enfant terrible du droit international privé”, “camaleón del Derecho internacional privado”. Estas advertencias nos inclinan a aproximar una noción que nos ubique en el tema y no a definirlo. El orden público puede ser conceptualizado como el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras. (Esto es: un conjunto de reglas o normas que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes ni por la aplicación de normas extranjeras, ya

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que su promulgación se basó en ciertos principios que la comunidad considera fundamentales). Creemos que el orden público es la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre prevalezcan sobre intereses particulares. Para cumplir con la finalidad de proteger y hacer prevalecer el interés general de la sociedad, ante el peligro de que los particulares puedan afectarlo o impedir su efectiva vigencia, el orden público produce efectos jurídicos predeterminados por el sistema, que actúan como limitativos de la autonomía de la voluntad, como, por ejemplo, la imperatividad de las normas, irrenunciabilidad de los derechos o nulidad de los actos infractores. Entendemos con Zannoni que el orden público desde la perspectiva del derecho interno, delimita el territorio en que se desenvuelve la autonomía privada y desde la óptica del derecho internacional señala los límites a la aplicación del derecho extranjero. Coincidimos con Kaller de Orschansky “El concepto de orden público se caracteriza por su variabilidad, mutabilidad y actualidad, por ello debe rechazarse toda tentativa de encerrarlo en un catálogo rígido. El conjunto de principios fundamentales que lo integran debe ser apreciado (...) en cada Estado en cada caso concreto (...) en el momento de decidir, quienes deben valorar el derecho competente y emplear la excepción sólo cuando la aplicación del derecho amanece perturbar gravemente la paz social del Estado”. Úrsula Basset sostiene “en cuanto a la mutabilidad del orden público, puede afirmarse que éste contiene un núcleo de mínima, y que es invariable: está más allá del espacio y del tiempo y se aprehende racionalmente de la experiencia respecto de las facultades humanas y de su perfección, que será necesariamente comunitaria. De otra parte, en estas mismas normas imperativas puede haber cuestiones de hecho que requieran de una apreciación variable, o bien que puedan integrarlo en una determinada comunidad cultural y política y no en otra; o en un determinado tiempo, y no en otro”. Advertimos que ante la dificultad de la caracterización del orden público, y por ende de la ley de orden público, alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden público con la ley imperativa

ORDEN PÚBLICO FAMILIAR

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Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público; verbigracia las que determinan las formas solemnes para determinados actos. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes con lo cual se define la característica más importante de la ley de orden público. Por otra parte cabe señalar que en el Derecho Internacional Privado cuando se habla de orden público se hace referencia a aquellas normas que, por afectar la esencia de las instituciones, de las costumbres y de la organización de un país, deben ser aplicadas por los jueces no sólo con preferencia, sino también con omisión de la ley extranjera (aún en aquellos casos en que la ley extranjera fuere competente por aplicación de las reglas ordinarias de los conflictos legislativos; v.gr.: aun cuando la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración, un matrimonio poligámico no resultará de aplicación plena a nivel local). Por otra parte en el derecho internacional se distingue entre el orden público pleno y el atenuado, será pleno cuando con el objeto de proteger y preservar los intereses generales de la sociedad (por ejemplo la monogamia) se impida constituir una situación jurídica de acuerdo a un derecho extranjero (como por ejemplo celebrar un matrimonio poligámico) y es atenuado cuando lo que se pretende es que se reconozcan ciertos efectos a una situación jurídica constituida en el extranjero bajo el orden público musulmán. 2. El orden público familiar

Es muy común que se aluda a un orden público constitucional, laboral, administrativo, familiar, ambiental, etc., para referirse al orden público que opera en los diferentes sectores jurídicos. Esta distinción tiene un valor descriptivo y didáctico porque permite caracterizar como opera el orden público en las diferentes ramas del derecho. Ya que no es igual la forma de operar del orden público en el derecho de los contratos que en el derecho de familia. En el derecho de familia, la voluntad individual está más restringida que en el resto del derecho privado por las normas de orden público, las que en esta materia cobran una importancia fundamental por la protección especial que se da a la familia, en tanto ella constituye la célula básica de la sociedad.

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El interés especial que tiene el Estado en las relaciones familiares determina que las normas familiares por lo general sean imperativas o/e irrenunciables, de orden público y dirigidas a la satisfacción del interés familiar. Es en virtud del orden público que existe en el derecho de familia una restricción a la autonomía de la voluntad mayor que en otras áreas del derecho privado. Así como en el derecho de los contratos por principio las normas no son de orden público y son disponibles por la voluntad de las partes, en el derecho de familia por principio las normas son de orden público. Ello produce que las partes no pueden decidir o pactar en contra de las normas que forman la columna vertebral del derecho de familia, ni de sus principios generales. En este sentido el orden público familiar veda establecer negociaciones en contra de las normas que regulan determinados institutos, como los referentes a la filiación, al matrimonio, al parentesco y de cierta forma a los alimentos. En el ámbito del derecho de familia, se señala que “(...) el orden público aparece (...) como una institución destinada a limitar la autonomía individual en algunos aspectos de la realidad jurídica que el derecho estatal considera esenciales, y en los que cree indispensable prescribir un contenido determinado que se impone desde un poder heterónomo, mediante una norma que se reputa como derecho imperativo (ius cogens)”. En relación con este tema cabe señalar que Barbero se preguntaba si ¿Siguen siendo las leyes que rigen las relaciones de familia de orden público? ¿O la doctrina nacional sigue firmando lo mismo por “inercia intelectual”? En ese sentido, si enfrentamos al orden público con la autonomía de la voluntad, inmediatamente advertimos que el derecho de familia abrió el paso a esta última desde la puesta en vigencia del nuevo régimen matrimonial a partir de la ley 23.515. Es así, que actualmente pareciera ser que estamos en el terreno de los contratos: rescisión bilateral del matrimonio por mutuo consentimiento, admisión de la prueba confesional, rescisión unilateral sin causa, entre otras posibilidades que parecen permitir resolver todo, por la vía del acuerdo. Por nuestra parte consideramos que no obstante que las normas de orden público son la regla en el derecho de familia, en la actualidad existe un mayor margen a la autonomía de la voluntad, aunque per-


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siste una mayor participación del Estado con la imposición de frenos y restricciones a la libertad de acción de sus participantes, siempre en salvaguarda del interés familiar. En definitiva en el nuevo ordenamiento ius privatista argentino la regla en el derecho de familia sigue siendo que las relaciones jurídicofamiliares, se rigen por las normas de orden público o normas imperativas y la excepción son las normas que establecen la libertad de pactar o las supletorias. El derecho de familia no ha abandonado su esencia de orden público, lo que ocurre es que el orden público familiar ha cambiado fundamentalmente, ha mutado en forma trascendente a la par que varió y se transformó el concepto de familia. En el derecho de familia, tradicionalmente la voluntad es creadora de los actos jurídicos familiares, de los actos de emplazamiento en el estado de familia e impulsora de las acciones de estado y las de su ejercicio, pero no reguladora porque los derechos y las obligaciones son impuestos por la ley no admitiéndose las estipulaciones de las partes ante los efectos personales o patrimoniales, menos cuando se resignan las potestades emergentes del estado de familia en el cual se está colocado. Las limitaciones a la autonomía de la voluntad establecidas por las normas de orden público muchas veces se relacionan con el interés familiar, por lo tanto, es necesario determinar que se entiende por interés familiar. En este sentido hay que tener en cuenta que según la Corte Suprema de Justicia de la Nación el orden público es el interés familiar inserto en los intereses humanos, pero que no son más que la suma de los intereses individuales que se estiman necesarios para la existencia y conservación de la familia sin cuya presencia no se puede concebir la sociedad, porque su fin es la vida misma, teniendo por función la satisfacción de las necesidades primarias de la existencia (Corte Sup., Fallos 315:549). De ahí que la satisfacción del interés familiar se puede juzgar primario, pero como medida y límite del interés individual, no como cercenamiento absoluto de la libertad y de lo individual, pues si ello ocurriera, el hombre no cumpliría con su fin dentro de la familia, se afectaría su dignidad como persona y su interés que es un interés familiar individual. Lo que hay que tener siempre presente en el derecho de familia es que debe existir un equilibrio justo y armónico del interés familiar

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general y del interés familiar individual. Si éste contradice a aquél, cederá, pero si así no fuere, el interés familiar individual es el que merece la satisfacción, pues no sólo se protege ese interés individual, sino también el familiar en aras de la solidaridad que debe existir entre sus miembros. Aunque los intereses pueden ser diferentes, no son nociones desvinculadas, por lo cual se deben complementar. Cuando el interés individual busca el logro de fines distintos de los del interés familiar, se estará ante un abuso del derecho y tendrá la resistencia de la ley. 3. Los cambios en el Orden Público familiar argentino

El orden público se lo puede entender como una barrera infranqueable conformado por normas imperativas, prohibitivas e inmutables, pero en realidad por su inmanencia es una supra noción que surge de la concepción de órdenes superiores: éticos, sociales, filosóficos, políticos, económicos o religiosos predominantes en un momento y lugar determinado que se consideran indispensables atender para la conservación de la sociedad que los observa, lo cual lleva a la evolución y a la pérdida de la inmutabilidad como consecuencia del carácter dinámico que tienen los hechos sociales que varían en el tiempo y en el espacio. Para entender el cambio producido en el orden público familiar hay que tener en cuenta las mutaciones de las instituciones familiares desde el Código original hasta el Código actual. Los códigos civiles de los siglos XIX y XX, entre ellos el argentino, como no podía ser de otra manera, reflejaron las ideologías filosóficas y políticas imperantes. Por ello obviamente el Código Civil estaba impregnado del pensamiento decimonónico. Mas, como todas las ideologías se superan, o al menos se atemperan en sus consecuencias extremas, se ha visto en el siglo y medio transcurrido, desde la sanción del Código de Vélez a la actualidad, un proceso de modificación de numerosas instituciones y de morigeración de los efectos absolutos que se daban a otras, en particular a la desigualdad del hombre y de la mujer y a la concepción del matrimonio como unión indisoluble. En este sentido cabe señalar que el CCiv. original contenía un modelo de familia patriarcal, basado en el matrimonio indisoluble,


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la incapacidad de la mujer casada, la patria potestad ejercida por el padre y la supremacía de la familia matrimonial. En ese régimen la responsabilidad parental la ejercía el padre, los hijos matrimoniales tenían más derechos que los extramatrimoniales, la mujer era una incapaz relativa, las uniones de hecho carecían se regían por la autonomía de la voluntad y no existía ninguna mención a las uniones entre personas de igual sexo. Dentro del contexto del ordenamiento civil derogado el orden público familiar tenía un alcance completamente diferente al que tiene en la actualidad. A continuación señalaremos las principales reglas de orden público del sistema del Código Civil derogado: a. El orden público matrimonial y la indisolubilidad del vínculo

En el derecho de familia del Código de Vélez, las normas de orden público establecían el matrimonio indisoluble y prohibían el divorcio vincular, en razón de éstas normas de orden público, los matrimonios celebrados en el extranjero, en violación a este principio, eran considerados inexistentes. Como en la Argentina no se permitía el divorcio vincular, durante muchos años las personas separadas no podían contraer nuevas nupcias válidas en nuestro país y por ello concurrían a casarse a otros países como Paraguay o Uruguay. Estos matrimonios, por ser contrarios al orden público local, fueron considerados inexistentes por la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional Civil de la Capital(1) y por lo tanto ni siquiera requerían la declaración de nulidad para privarlos de efectos. La norma de orden público relativa a la indisolubilidad del vínculo, fue dejada de lado a partir de la ley 23.515 que admitió el divorcio vincular. Ello tuvo consecuencias sobre la teoría de la inexistencia de los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina que impedía las segundas nupcias. Habiéndose admitido el divorcio vincular, la cuestión estaba en determinar que valides darle a los matrimonios celebrados en el (1) C. Nac. Civ., en pleno, 8/11/1973, “M. G. de Z., M., suc.”, LL 154-208. La doctrina plenaria es la siguiente: “No es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero, contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393”.

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extranjero en fraude a la ley argentina con anterioridad a la aceptación del divorcio vincular. En este caso, lo que debía determinarse, es si estos casamientos podían considerarse en contra del orden público interno cuando el orden público había cambiado. En virtud de la disolubilidad del vínculo matrimonial, tal como lo señala la Corte en el caso “Solá”(2), el criterio del orden público internacional se ha modificado, en tal sentido los matrimonios celebrados en el extranjero ya no presentan los inconvenientes que tenían en la derogada Ley del Matrimonio Civil 2393, por lo tanto estos matrimonios no pueden considerarse inexistentes, sino que deberán ser declarados nulos para poder negarle efecto jurídico al acto. Advertimos como el cambio en la regla sobre la indisolubilidad del matrimonio influye en el orden público interno y en el internacional. b. El orden público matrimonial y la diversidad de sexos

En el Código Civil original, el matrimonio debía ser celebrado entre un hombre y una mujer. En este orden de ideas, antes de la vigencia de la ley 26.618, la Argentina no reconocía ni a los matrimonios, ni a las uniones civiles homosexuales equiparadas a matrimonio, porque el derecho argentino exigía “...pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo” (art. 172) y esta disposición era de orden público. Por lo que tanto, los matrimonios como las uniones civiles de homosexuales equiparadas a matrimonio según las leyes extranjeras, no tenían ninguna validez en la República por conculcar nuestro orden público interno A partir del cambio introducido por la ley 26.618 a la redacción del art. 172 del Código Civil, y a la admisión del matrimonio entre personas de igual sexo no existe ningún motivo para desconocer va(2) “S., J. V. s/ suc.”, 12/11/1996, LL 1997-E, 1032, Corte Sup. Fallos 319:, 2779, Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración, directora: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Ed. La Ley, 2004, p. 96, con nota de Sara L. Feldstein de Cárdenas, sostuvo que en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina por la ley 23.515 (Adla, XLVII-B, 1535) y del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios de la cónyuge supérstite.


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lidez a los matrimonios gay y a las uniones a ellos equiparadas celebradas en el extranjero y en la Argentina. Cabe recordar que, con anterioridad al dictado de la ley, algunos pronunciamientos judiciales declararon la inconstitucionalidad de la Ley de Matrimonio Civil en cuanto impedía casarse a las personas de igual sexo, y ello permitió la celebración de algunas bodas, que fueron declaradas inexistentes por sentencias dictadas por tribunales civiles. Consideramos en la actualidad, los matrimonios entre personas de igual sexo celebrados al amparo del régimen anterior no pueden considerarse inexistentes, ya que aunque no creemos en la vigencia retroactiva de las leyes, el cambio de la noción de orden público impide que estas nupcias sean consideradas inexistentes de acuerdo a la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene aplicando con relación a los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina con anterioridad a la vigencia de la ley de divorcio vincular(3). c. El orden público patrimonial matrimonial

Otra norma de orden público era la referente al régimen patrimonial matrimonial. En la Argentina existía un régimen único e imperativo de comunidad restringida a partir de lo dispuesto por el Código Civil de 1869. En la nota al art. 1217 Vélez explicaba las razones de aquella elección “Casi en todas las materias que comprende este título, nos separamos de los Códigos antiguos y modernos —comentaba Vélez Sarsfield en su nota al Título 2, ‘De la sociedad conyugal’, del Libro II, Sección 3ª del Código Civil— (...) En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modificaciones de los beneficios de la sociedad conyugal, etc. Por la Legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro (...) Las Leyes Españolas dejaban también a los esposos hacer las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces... Esas (3) Corte Sup., 10/4/2007, “U.A. s/sucesiones”, con comentario de Solari, Néstor, “El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, LL 2007-F, 247.

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leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; (...) La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...”. Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del Código: prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Complementariamente, otras normas restringieron los contratos de los que pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del matrimonio (prohibición de las donaciones entre cónyuges, arts. 1807, inc. 1º, y 1820; de la compraventa, art. 1358; de la permuta, art. 1490; de la cesión de créditos, art. 1441, etc.). El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código Civil fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue mantenido así por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711 de 1968. Las principales razones para sostenerlo fueron: a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia para los matrimonios donde existe una diferenciación de roles, y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más considerable en términos económicos. En las familias donde la esposa (menos frecuentemente, el marido) está dedicada principalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque tuviera alguna actividad complementaria remunerada, la separación de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolución del matrimonio o separación conyugal. Y en los casos de matrimonios donde ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (por ej., cónyuges profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resulta indispensable, tampoco lleva a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles serían las soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad no permite alcanzar.


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b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, caracterizada por la primacía del orden público, lo que resulta tanto del Código Civil, como, luego, de la ley 2393, y de la ley 23.515. c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los terceros, que pueden identificar la situación jurídico-patrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema convencional produce un margen de inseguridad, en especial si se admite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos corresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes patrimoniales. La imposibilidad de pactar el régimen patrimonial matrimonial suscito durante años críticas de la doctrina especializada en el tema(4) y determinó que tanto en el proyecto de reforma del año 1993 y en el del año 1998 se aceptara la posibilidad de opción. d. El orden público filiatorio y la falta de legitimación de la mujer para impugnar la paternidad matrimonial

Otro principio de orden público matrimonial en orden a la filiación estaba dado por la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido presumida por la ley. La Corte Suprema de Justicia de la Nación había tenido oportunidad de expedirse en el tema planteado,” En dicha ocasión la mayoría sostuvo la constitucionalidad de la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido, en virtud de la exclusión en la enumeración que hacía el entonces vigente art. 259 del Código Civil, basándose en los siguientes argumentos: • Que al tiempo de la sanción de la ley 23.264, que mantiene la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad (4) En este sentido se expidieron por mayoría las: “XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en el año 1989, Las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal 1994, las “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en 1997 y el “X Congreso Internacional de Derecho de Familia” celebrado en Mendoza en 1998.

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presumida por la ley, los legisladores nacionales conocían los límites que imponían los tratados internacionales vigentes (aunque los mismos no gozaran de jerarquía constitucional prevalecían frente a la fuente de derecho interna), y sin embargo mantuvieron la restricción del art. 259. Ello implicaría que constituyó una decisión de política legislativa conferir legitimación para promover la acción a determinadas personas, excluyéndose a la madre. Dicha argumentación se reafirma con el análisis de la discusión parlamentaria que precedió a la sanción de la ley 23.264, del cual no surge la existencia de debate en torno al ejercicio de la acción por la mujer con carácter propio. • La distinción que efectúa el art. 259 del Código Civil no resulta discriminatoria, y por lo tanto, tampoco violatoria de los Tratados Internacionales, sino simplemente el tratamiento jurídico diferenciado frente a situaciones que en los hechos son desiguales, como ser, la paternidad y la maternidad. La mayoría de la Corte expresamente sostuvo que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva a la dignidad humana”(5) . • El art. 259 no se basa en un privilegio masculino, sino en la vía legal que tiene el marido para destruir la presunción que sobre él hace pesar el art. 243, y no sobre la mujer, cuya maternidad es determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. • Que las autoridades nacionales gozan de un razonable margen de apreciación de los principios e intereses jurídicos que rigen la materia, siendo responsables de establecer entre ellos el balance necesario para asegurar su efectivo cumplimiento. Así tanto el derecho a conocer la identidad biológica como a obtener certeza en los vínculos familiares merecen protección, y es cuestión de política legislativa resolver el conflicto que entre los mismos se plantea, facultad privativa que se ejerció en la redacción del art. 259, el cual “no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía (5) Corte Sup., ob. cit. Considerando 13.


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constitucional”(6). Por lo tanto, una distinta composición de los valores en tensión podrá ser instaurada, pero siempre a través del Poder Legislativo, y no por interpretación jurisprudencial. • Que la filiación paterna no quedaría definitivamente establecida al negársele legitimación a la madre, ya que el hijo, que resulta ser el verdadero interesado, puede ejercerla en todo tiempo. • Según el fallo de primera instancia y la Cámara a quo, si se le permitiera a la esposa impugnar la paternidad de su marido, estaría alegando su propia torpeza, en este caso, su propio adulterio. En este mismo sentido, el art. 258 establece que cuando el marido impugne su paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, no será suficiente como medio de prueba la sola declaración de la madre. La falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido había sido duramente criticada por un sector de la doctrina y la norma que la contenía declarada inconstitucional aun cuando la Corte Suprema había rechazado tal planteo. Advertimos como en este tema el orden público había variado. 4. El orden público familiar en el Código Civil Unificado

En el derecho de familia receptado en el CCyCN unificado existe un mayor predominio de la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales. Si bien la mayoría de las normas son imperativas hoy se advierte una mayor tendencia al predominio de la autonomía de la voluntad y un mayor margen de la libertad, a la que el ordenamiento jurídico reconoce una importancia cada vez más creciente, que se prueba con el matrimonio entre personas de igual sexo, la aceptación de la filiación por voluntad procreacional, el reconocimiento cada vez mayor de la maternidad por subrogación o el divorcio vincular que deja la subsistencia del matrimonio librado a la voluntad de cualquiera de los contrayentes.

(6) Corte Sup., ob. cit. Considerando 17.

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No obstante una mayor apertura a la autonomía de la voluntad, en el derecho de familia sigue existiendo una preponderancia de las normas imperativas y de orden público, esto se advierte en las relaciones como el matrimonio al cual se ingresa por autonomía de la voluntad y libre disposición, pero luego la ley regula en forma obligatoria la mayoría de sus aspectos. También se manifiesta en la regulación de la unión de hecho, a la que se denomina unión convivencial que deja de estar librada a la autonomía de la voluntad para ser regulada por un régimen de orden público a partir de los 2 años de la convivencia. A continuación describiremos las principales normas de orden público con respecto a la familia 5. Orden público matrimonial

Con relación al orden público matrimonial las principales reglas son las siguientes: a. Monogamia

La primera regla imperativa matrimonial es que el matrimonio sólo puede ser celebrado entre dos personas, lo cual excluye cualquier forma de poligamia por ser contrario al principio de igualdad (art. 403; 406). Con respecto a la poligamia, la primera cuestión a dilucidar es si el Estado debe a reconocer el matrimonio poligámico y aceptar su celebración basado en el respeto a la libertad de organizar la vida familiar conforme a las creencias religiosas o a las ideas personales de cada individuo. La cuestión se centra, por tanto, en determinar si ante la colisión de los derechos a la libertad religiosa y a la vida familiar, por un lado, y el derecho a la igualdad y el principio de la monogamia matrimonial, por otro, el Estado está obligado a dar preferencia a los segundos. Al respecto, hay que señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos si bien admite como constitutivos de “núcleo familiar” diversos vínculos (matrimonios y parejas de hecho), deja en manos de


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cada Estado el reconocimiento de determinados matrimonios, como los poligámicos y los homosexuales(7). Nuestro país se ha inclinado por establecer como una norma de orden público la monogamia, esta norma es en de orden público interno absoluta mientras que en el orden internacional es relativa como luego explicaremos. El principal fundamento para rechazar la poligamia es el derecho a la igualdad, que en la relación jurídica matrimonial se traduce en la idea de que sólo en el matrimonio monógamo se da una relación de valores iguales y equivalencia de bienes. La posibilidad de compartir simultáneamente el vínculo matrimonial con varias mujeres implica una necesaria desigualdad ya que cuando un varón comparte simultáneamente varias esposas se produce una situación en que cada esposa se entrega plenamente al marido, al tiempo que éste se entrega sólo parcialmente a cada una de ellas. En cuanto a la libertad religiosa cabe sostener que el rechazo al matrimonio poligámico no encierra un desconocimiento a la libertad religiosa, ni una limitación porque el ejercicio de los derechos dimanantes de la Libertad Religiosa y de Culto tiene como límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática(8). Por ello cabe manifestar que mientras la libertad para creer es absoluta, la libertad para practicar las propias creencias religiosas (7) El Tribunal de Estrasburgo admite como constitutivos de vida familiar diversos vínculos, tanto jurídicos como fácticos, protegiendo tanto al matrimonio como a las parejas de hecho. Sin embargo, establece que determinadas modalidades, como los matrimonios poligámicos u homosexuales, dependerán de su reconocimiento en el Estado demandado. Según su razonamiento, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (CEDH) no rechaza la poligamia, que puede entenderse incluida en el concepto de “vida familiar” (art. 8º), pero el Tribunal reconoce la facultad de los Estados de preservar su cultura monógama, por considerarlo un fin legítimo incluido en el de la protección de la moral o los derechos y libertades de otros. En consecuencia, los Estados no están obligados a reconocer el matrimonio poligámico, pero pueden optar por otorgarle algún ámbito de protección en su ámbito de protección a la familia poligámica. (8) Juárez Pérez, Pilar, “Jurisdicción española y poligamia islámica: ¿un matrimonio forzoso?”, en Revista electrónica de estudios internacionales, 2012, www.reei.org.

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admite límites, y al atentar contra el orden público, por vulnerar el derecho a la igualdad de las mujeres, la poligamia no forma parte del contenido del derecho a la libertad religiosa. Decíamos al principio que la monogamia es un principio de orden público absoluto en el derecho interno y atenuado o relativo en el derecho internacional ello por cuanto en el derecho internacional privado algunos efectos se le deben reconocer a la poligamia. Por la globalización, en muchas sociedades occidentales habitan polígamos que se han casado con múltiples mujeres al amparo de la religión musulmana y que plantean situaciones que deben ser solucionadas por ordenamientos jurídicos donde en principio el matrimonio poligámico es contrario a su orden público local, como son las cuestiones relativas al reagrupamiento familiar y a las vinculadas con la seguridad social como pensiones e indemnización por muerte. Se trata de casos en los que deben primar los principios de equidad y de derecho internacional privado. Distinto es el supuesto en el que personas musulmanas que habiten en nuestro país alegando el principio de libertad religiosa pretendan celebrar matrimonios poligámicos en nuestro país. En este caso el orden público matrimonial es absoluto y el impedimento infranqueable en este caso el efecto del orden público es pleno. Pero si de lo que se trata es, por ejemplo, de reconocer alimentos a una de las cónyuges de uno de los matrimonios poligámicos contraídos en el extranjero al amparo de un sistema que lo permitía, o una pensión por viudez, la reacción del orden público se atenúa para reconocer a ese matrimonio poligámico ciertos efectos, aludiéndose en este caso al efecto atenuado del orden público o directamente orden público atenuado. En definitiva el orden público matrimonial argentino establece el principio de la monogamia absoluta en derecho interno y atenuada en derecho internacional. b. Igualdad entre los integrantes del matrimonio

La igualdad entre los integrantes del matrimonio surge del art. 402 del CCyCN que dice “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”.


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El principio de igualdad entre el hombre y la mujer no se encontraba en el CCiv. el que estaba estructurado sobre un modelo de familia establecido en base a la potestad del marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos, que se mantuvo vigente hasta sólo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en las relaciones familiares. Muchas de estas desigualdades fueron eliminadas durante el siglo XX y los primeros años del siglo XXI, pero algunas subsistieron hasta el año 2015. Podemos afirmar que hasta la entrada en vigencia del CCyCN existían diferencias jurídicas arbitrarias entre los derechos del hombre y de la mujer, por ejemplo la mujer nunca podía otorgar su apellido en primer lugar a sus hijos matrimoniales. Este aspecto ha sido reformado por la ley 26.994 que permite que cualquiera de los integrantes del matrimonio de su apellido a sus hijos en primer término. Por otra parte las donaciones que el hombre realizara a la mujer en ocasión del matrimonio podían ser objeto de convenciones matrimoniales pero no podían ser objeto de convenciones matrimoniales las donaciones que la mujer realizara al marido, con la dificultad que las donaciones hechas en convenciones matrimoniales podían ser revocadas en caso de divorcio pero sólo el marido tenía esta facultad porque la mujer no podía incluir sus donaciones en la convención matrimonial (arts. 1217 y 212 del CCiv.). Esta diferencia también ha sido suprimida por el CCyCN. El fundamento del principio de igualdad reside en la concepción democrática de la familia que se afirma después de la Constitución del año 1994 y de la constitucionalización de las Convenciones de Derechos Humanos que impiden establecer desigualdades matrimoniales tanto con relación al sexo, como al género de los contrayentes. Al receptar la Convenciones de Derechos Humanos el CCyCN deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho civil entre los géneros, que aún persistían y que hemos enumerado en el punto anterior. El art. 402 del CCyCN establece como norma de orden público matrimonial la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes. Esta norma de orden público tiene una doble función: por un lado, es fuente de derecho, y por el otro, es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la

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igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su género. c. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de personas heterosexuales

Los tratados de derechos humanos reconocen el derecho a casarse sin especificar el concepto de matrimonio, ni si este se refiere exclusivamente a la unión entre un hombre y una mujer, ni si el matrimonio está limitado a la unión de un solo hombre con una sola mujer. Esto ha dado lugar a que durante el siglo XX los países de occidente se plantearan la pregunta relativa a si el matrimonio podía ser celebrado por personas de igual sexo. Este interrogante ha tenido una respuesta afirmativa en muchas legislaciones, hasta las postrimerías del año 2015, más de veinte países han admitido que el casamiento puede ser contraído válidamente entre personas del mismo sexo, ampliando de este modo la capacidad para celebrar nupcias que tradicionalmente se encontraba limitada a personas que tuvieran diferente sexo y cambiando fundamentalmente la regla de orden público que permitía sólo el matrimonio heterosexual. El principal fundamento para admitir que las parejas de igual sexo puedan contraer matrimonio es el reconocimiento de la existencia de diferentes modelos de familia que deben ser protegidos por el Estado para lograr el desarrollo de la personalidad de los individuos, quienes son libres de organizar su vida afectiva como deseen. Es decir, que el reconocimiento de los matrimonios entre personas de igual género se funda en el derecho a la libertad y el respeto a la privacidad. En Argentina no sólo hay un cambio en el orden público matrimonial al admitirse el matrimonio entre personas del mismo género sino que además de ello el orden público matrimonial actual impide que existan diferencias entre los matrimonios heterosexuales y los matrimonios entre personas del mismo sexo, ello siempre en la medida de lo posible. En cuanto a los efectos personales y patrimoniales, no hay diferencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de diferente sexo, pero lógicamente si las hay en orden a la filiación por la impo-


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sibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser borradas por la voluntad del legislador, ellas subsisten. 6. Orden público en materia de disolubilidad del vínculo

Así como en el Código original las normas de orden público establecían la indisolubilidad del matrimonio, el orden público matrimonial actual establece como norma de orden público la disolubilidad del matrimonio por divorcio. Esta norma es inderogable por la voluntad de los particulares, quien no puede renunciar a solicitar el divorcio, ni pactar la indisolubilidad matrimonial. a) Nulidad de la renuncia a solicitar el divorcio: El CCyCN establece en forma explícita que en ningún caso se puede renunciar con anterioridad al matrimonio o durante el mismo al derecho a divorciarse. En tal sentido dispone el art 436 que “Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”. b) Divorcio unilateral o bilateral: Constituye una norma de orden público la posibilidad de solicitar el divorcio a pedido de uno solo de los cónyuges sin causa y sin plazo alguno de duración del matrimonio. También puede ser solicitado el divorcio en forma conjunta por ambos cónyuges. Esto varía completamente las normas anteriores que sólo admitían el divorcio por culpa o por causas objetivas o por la voluntad de ambos contrayentes. Hoy el orden público da primacía a la autonomía de la voluntad y acepta en forma imperativa que el divorcio puede ser solicitado en forma unilateral y sin invocar ni probar ninguna causa. Refuerza al divorcio unilateral la imposibilidad establecida al juez de negarse a declarar el divorcio por ninguna otra causa (art 438 CCyCN).

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7. Orden público en materia de uniones de hecho

En el régimen del Código Civil no existía ninguna norma de orden público con respecto a las uniones de hecho que se regían por la autonomía de la voluntad. En el Código Civil Unificado por el contrario se establecen reglas de orden público con respecto a las uniones de hecho a las que se denomina unión convivencial. Se regulan sus efectos, equiparándola al matrimonio en todos los efectos personales y en varios de los efectos patrimoniales. Se deja de lado toda idea de libertad y de autonomía de la voluntad para poder vivir en forma conjunta libremente y bajo el principio de la “solidaridad familiar” se impone a quienes viven unidos de hecho un régimen de orden público, imperativo, legal y forzoso con severas consecuencias personales y patrimoniales. Es muy importante tener en cuenta que la unión convivencial no se limita a producir efectos en el ámbito del derecho de familia sino que genera consecuencias en todas las ramas y sub ramas del derecho privado. A título meramente enunciativo podemos mencionar que: a) Confiere legitimación: para demandar la incapacidad o capacidad restringida del conviviente (art. 33), solicitar la inhabilitación de la pareja (art. 48), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59) decidir sobre las exequias (art. 51) ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos de los bienes del ausente, ser designado curador del ausente (art. 83) ser curador de su conviviente (139) ser beneficiario de la afectación y desafectación de la vivienda al régimen de protección (arts. 246, 250, 255) y transmitir la vivienda afectada (art. 250). b) Genera incapacidad: para que el juez confiera la tutela dativa de su conviviente (108) para ser tutor de las mismas que su conviviente tiene prohibida la tutela (110) para ser integrante del órgano de fiscalización de las asociaciones civiles en iguales casos que su conviviente (art. 174) para autorizar como oficial público un acto jurídico que su conviviente tenga algún interés (art. 291) para intervenir como testigo en un instru-


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mento público que su conviviente actúe como oficial público (art. 295) para seguir usando el apellido conyugal (art. 67). c) En la filiación permite la adopción conjunta por convivientes y la adopción de integración del hijo del conviviente (art. 599). El conviviente es considerado progenitor afín; debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, el progenitor con quien convive, le puede delegar la responsabilidad parental y es obligado alimentario subsidiario de los hijos de su conviviente (arts. 672, 674 y 676). Está obligado a realizar el inventario de la los bienes de su conviviente dentro del plazo de 3 meses cuando existan hijos menores (art. 693). En cuanto a la determinación de la filiación de los hijos de los convivientes, en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre (art. 575) y tiene importancia en la filiación post-mortem (art. 563). La unión convivencial entre dos personas no basta para determinar la filiación de los hijos nacidos durante la convivencia, como se determina en el caso del matrimonio. Pero la convivencia de la madre durante la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada. Es de toda obviedad que no es lo mismo la clara determinación de la filiación de los hijos nacidos durante el matrimonio que la mera presunción de paternidad que sólo se aplica a los hijos de la mujer y no a los del varón. d) Derecho Procesal. El domicilio en el cual los convivientes conviven fija las reglas de la competencia para las acciones de todos los conflictos derivados de las uniones convivenciales y para los alimentos entre convivientes (art. 719) e) En las relaciones contractuales. Los acreedores deben conceder el beneficio de competencia a su conviviente. Valga recordar que el beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892). f) Frente a los hechos ilícitos el conviviente está legitimado para reclamar en concepto de indemnización por fallecimiento y los daños extramatrimoniales por el daño que sufre su pareja (art. 1746).

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g) Con relación a los derechos reales el conviviente adquieren por mero efecto de la ley, la habitación del conviviente supérstite (art. 1894). h) En el derecho de sucesiones es causa de indignidad haber sido autor, cómplice o partícipe de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del conviviente del difunto (art. 2281). Es incapaz de ser testigo del testamento de su pareja (art. 2481) por otra parte al conviviente se lo considera persona interpuesta si se lo beneficia en un testamento en el que su conviviente fuera incapaz para suceder (art. 2482). El supérstite que no tiene vivienda tiene el derecho real de habitación durante el término de dos años (art. 527). i) En orden a la prescripción la convivencia suspende su curso mientras subsista (art. 2543). j) Con respecto al derecho internacional privado los alimentos entre convivientes se rigen por la ley del último domicilio convivencial. Esta unión convivencial regida por normas de orden público no es necesario que se registre, basta con dos años de convivencia para que produzca efectos jurídicos y si bien se prevé su registración, ella sólo es probatoria y no constitutiva. Los convivientes pueden realizar pactos para regular sus relaciones patrimoniales, estos son oponibles a terceros desde su registración, sino los hacen se le aplica el régimen matrimonial de separación de hecho. Se aplica a los convivientes un régimen primario igual al de los cónyuges en cuanto a sus responsabilidades, asistencia, contribución a los gastos del hogar, responsabilidad de las deudas frente a terceros (art. 521) y protección de la vivienda familiar. Es muy importante señalar que la vivienda familiar se transforma en inejecutable por deudas contraídas después del inicio de la unión convivencial (art. 522) lo que es extremadamente riesgoso para el tráfico jurídico porque la unión convivencial es una cuestión fáctica y normalmente el inmueble es la única garantía que tienen los acreedores quienes pueden ignorar la relación de convivencia de su deudor. Aunque el peligro se ve relativizado porque la unión convivencial debe ser registrada para que cause efectos.


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Por otra parte al cese de la convivencia la vivienda familiar puede ser atribuida a uno de los convivientes independientemente que sea el propietario del bien, esta atribución se encuentra limitada a dos años o al tiempo que ha durado la unión si es inferior a los dos años y a la muerte del propietario el conviviente supérstite tiene el derecho real de habitación gratuito por el término de dos años. Ambos convivientes están obligados por el pago de las deudas del hogar de los hijos comunes, y de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad que conviven con ellos. Al cese de la convivencia se establecen compensaciones económicas para el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura. En conclusión el orden público familiar regula con normas imperativas el régimen patrimonial y personal de las uniones de hecho entre dos personas a partir de los dos años de convivencia. 8. El Orden público familiar no reconoce las uniones poliafectivas

Así como en materia de materia matrimonial se acepta como principio de orden público la monogamia, en materia de uniones convivenciales el orden público sólo reconoce las relaciones afectivas entre dos personas y desconoce las uniones poliafectivas. En Brasil se han reconocido al menos dos uniones poliafectivas, La última fue una empresaria y una dentista, de 32 años, y una gerente administrativa, de 34, quienes en octubre del año 2015 oficializaron su relación en una notaría de Río de Janeiro. Es el segundo trío registrado en Brasil, después de que en 2012 una cajera, una auxiliar administrativa y un arquitecto formasen en São Paulo la primera unión poliafectiva estable del país, el equivalente a la pareja de hecho que, desde 2003, rige las uniones civiles brasileñas. La escritura firmada por las tres mujeres, que viven juntas hace tres años, las reconoce como familia, establece la separación de bienes y da potestad a cada una de ellas para decidir sobre posibles cuestiones médicas de sus cónyuges. El trío, además, declaró en el documento su intención de que la empresaria tenga un hijo por inseminación artificial y que en el certificado de nacimiento del bebé se contemplen los

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apellidos de las tres. Las novias firmaron también tres testamentos en los que dividen sus bienes en caso de fallecimiento(9). El orden público argentino sólo regula las uniones convivenciales de dos personas y no acepta las uniones poliafectivas de tres personas, independientemente de su sexo. 9. Orden público en materia de filiaciones a. Sólo dos vínculos filiales

Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, ello está establecido en el art. 558 último párrafo del Código Civil y Comercial, que dice “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. Esta limitación opera en dos planos, por un lado impide accionar para reclamar o emplazar una filiación sin antes desplazar la establecida, piénsese en el caso de un hijo matrimonial con doble vínculo determinado (madre y padre) y un tercero que, alegando ser el progenitor desea reclamar esa filiación; previamente deberá desplazar la paternidad y luego demandar el emplazamiento. El segundo plano en el que opera la norma son aquellos casos en los cuales hubiere intervenido material genético de más de dos personas, así en el caso de dos mujeres casadas entre sí donde una de ellas da a luz con el material genético de un amigo de la pareja y sin intervención médica. El ordenamiento limita la multiparentalidad otorgando la maternidad a la mujer que alumbró y la filiación matrimonial a su cónyuge. No se nos escapa que en el año 2015 en Mar del Plata se inscribió a un niño como hijo de dos madres y un padre, ello se hizo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y mediante una resolución excepcional del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires.

(9) “Somos una familia. Nuestra unión es fruto del amor. Voy a quedarme embarazada y estamos preparándonos para eso, incluso financieramente”, contó la empresaria al diario O Globo. “La legalización es una manera de que el bebé y ninguna de nosotras se quede desamparada. Queremos disfrutar de los derechos que todo el mundo tiene, como la licencia de maternidad”.


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Entendemos que al haberse consumido la relación jurídica antes de la limitación, ella no le será aplicable a ese niño (argumento art. 7º del CCyCN). Pero a partir del 1º de agosto del 2015 serán nulas por contrarias al orden público las filiaciones múltiples. b. Igualdad de filiaciones

El art 558 del CCyCN establece como norma de orden público que “La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código... Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. Existen sin embargo algunas desigualdades entre la filiación por naturaleza, adopción y la filiación por TRHA. En las dos primeras el derecho a conocer sus orígenes es ilimitado, mientras que en la filiación por TRHA se encuentra limitado en principio a la información relativa a los datos médicos del donante cuando hay riesgo para la salud. Y a revelarse la identidad del donante sólo por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial. c. Legitimación materna para impugnar la filiación matrimonial

El art. 589 regula la acción de impugnación de la presunción filiatoria matrimonial establecida en el art. 566 del CCyCN en consonancia con el art. 258 del CCiv. El art. 589 dice “El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”.

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Este artículo acaba con el principio de orden público de la legislación anterior que establecía la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido. Norma que como analizamos anteriormente había sido declarada constitucional por la Corte Suprema, pero que en realidad era contraria al interés del hijo y a la convención que pugna por la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Lo que se pretende asegurar con la norma de orden público que otorga legitimación a la madre para impugnar la paternidad de su marido son valores de rango superior como la veracidad de la paternidad y la protección de la minoridad. En esto se sigue al derecho comparado más reciente como los códigos civiles de España, Italia y Francia que consagran la legitimación de la madre para impugnar la presunción de paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio. d. El orden público y la filiación por adopción

En la filiación por adopción múltiples son las normas de orden público, entre las más importantes podemos citar las contempladas en el art. 595 que dice “La adopción se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”. 10. El orden público patrimonial

En el aspecto patrimonial el nuevo derecho de familia abandona el principio de unicidad de régimen patrimonial matrimonial y admite la opción entre dos regímenes patrimoniales matrimoniales, el de comunidad y el de separación de bienes.


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El cambio en las normas de orden público patrimonial se justifican porque la existencia de un solo régimen patrimonial matrimonial se justificaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando existía un solo modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justificaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer. Hoy 145 años después, la existencia obligatoria de un solo régimen patrimonial matrimonial no se justifica, ya que existen diferentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de organización económica de su faz patrimonial. Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 25 años que se acepta el divorcio vincular y cinco años que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen mayor de autonomía de la voluntad a las personadas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes, ya que si se amplía la autonomía de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes. Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial se señala que “La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites”. Estos fundamento llevan a que en el CCyCN se pueda optar entre el régimen de comunidad de bienes y ganancias y el régimen de separación de bienes como se proponía en el Código Civil y Comercial

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de 1998 y en el Código Civil y Comercial de 1993 aunque en este primer Código Civil y Comercial se preveía la posibilidad de optar entre tres regímenes en lugar de entre dos regímenes, siendo el tercero el régimen de participación en las ganancias. En definitiva se suprime la norma de orden público que admitía un único régimen patrimonial matrimonial, pero se establecen normas de orden público inderogables e inmodificables por la voluntad de las partes que son obligatorias cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial que regule al matrimonio que buscan proteger a los integrantes de la familia en razón de la solidaridad familiar. a. Régimen primario de normas inderogables

Es importante poner énfasis en señalar que el nuevo orden publico patrimonial familiar establece una serie de normas inderogables por la voluntad de los particulares cualquiera sea el régimen patrimonial-matrimonial que hubieran elegido. Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes” el CCyCN incorpora un régimen que en doctrina se denomina “estatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental”, “régimen patrimonial primario” “régimen primario imperativo” o “Régimen Primario” constituido por el conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen. Estas normas comunes a todos los regímenes han sido incorporadas en forma imperativa basadas en el principio de la solidaridad familiar. En concreto establecen las siguientes obligaciones de orden público: b. Deber de contribución

“Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta


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obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos... El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas”. c. Protección de la vivienda

Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matrimonio es la relativa a la vivienda habitual de la familia. En efecto, la vivienda habitual, como base física del hogar, así como los muebles de uso ordinario de la familia, son elementos esenciales para la satisfacción de sus necesidades más elementales; y ello con independencia de que su titularidad corresponda a ambos cónyuges, a uno solo de ellos e incluso a un tercero. Es por ello que el CCyCN contiene reglas de orden público de protección a la vivienda familiar, que rigen cualquiera que sea el régimen económico matrimonial o convivencial pactado y que de una parte, tienen por objeto evitar que uno de los cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dispositivos sobre los derechos de la vivienda habitual y por otra parte impiden que se disponga unilateralmente de los bienes muebles de uso ordinario de la familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad de la sede familiar. El art. 456 del CCyCN establece que ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de SEIS (6) meses de haberlo conocido, pero no más allá de SEIS (6) meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. La norma antes transcripta es una clara norma de orden público que imposibilita la disposición de los derechos sobre la vivienda. Cabe hacer notar que esta prohibición es más amplia que el impedimento a disponer de la vivienda, ya que implica que además de no poderse disponer de la propiedad tampoco se puede disponer del contrato de locación o del derecho de uso y habitación, sin el asentimiento

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del conyugue. También limita la posibilidad de embargo y ejecución de la vivienda familiar por parte de los acreedores de los cónyuges, salvo que la deuda haya sido contraída por ambos o por uno con el consentimiento del otro. d. Responsabilidad frente a los acreedores

Frente a los acreedores los cónyuges responden obligatoriamente con todos sus bienes en forma solidaria para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos, con el alcance previsto en el art. 455 del CCyCN que transcribiéramos con anterioridad. 11. Conclusiones

a) La ley de orden público familiar pone límites a la autonomía privada. Estos límites han sido impuestos en el Código Civil Unificado en forma equilibrada evitando que el ámbito tutelado por el orden público impida el desarrollo individual con una limitación excesiva de la autonomía privada. b) El derecho de familia receptado en el Código Civil y Comercial otorga un mayor predominio a la autonomía de la voluntad tanto en las relaciones patrimoniales como en las extra patrimoniales. c) No obstante la mayor apertura a la autonomía de la voluntad, en el derecho de familia sigue existiendo una preponderancia de las normas imperativas y de orden público, d) El orden público familiar receptado en el CCyCN es diferente al que existía en el Código Civil, su mutación se debe a la necesidad de adaptarse a los cambios sociales de la familia y a las obligaciones asumidas por el Estado al adherir y constitucionalizar los tratados de derechos humanos. e) Los principales reglas del orden público familiar adoptados por el Código Civil Unificado son los siguientes f) En el orden público matrimonial se establece la monogamia, la igualdad de los cónyuges, la igualdad de efectos entre el ma-


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trimonio homosexual y el heterosexual y la disolubilidad del vínculo nupcial en forma irrenunciable e inderogable. g) En las uniones de hecho a partir de los dos años de convivencia cesa la posibilidad de regularlas por la autonomía de la voluntad. Después de los dos años de convivencia se imponen se imponen a la unión convivencial normas de orden público irrenunciables e inderogables tanto en su faz patrimonial como personal. h) La unión convivencial se limita a dos personas el orden público convivencial no reconoce las uniones poliafectivas que se encuentran sometidas a la autonomía de la libertad. i) En el orden público filiatorio se permiten sólo dos vínculos filiales con lo cual se prohíbe la multi filiación, en tal sentido no se admite la inscripción filiatoria de un niño con tres o más padres. Se establece la igualdad absoluta entre la filiación natural, la adoptiva y la derivada de técnicas de fecundación asistida. Se permite la legitimación materna para impugnar la filiación matrimonial que se encontraba prohibida en el régimen anterior. j) El orden público patrimonial matrimonial muta de un régimen único legal y forzoso a un sistema que permite elegir el régimen patrimonial matrimonial y cambiarlo durante toda la vida del matrimonio. Este mayor poder a la autonomía de la voluntad se balancea con un régimen primario de orden público que prevé normas de orden público obligatorias cualquiera sea el régimen por el que se opté. Bibliografía Arianna, Carlos A., “La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el proyecto de reforma al Código Civil”, en Revista de Derecho de Familia, t. 18, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001. Azpiri, Jorge O., “Algunas pautas para la reforma al régimen de bienes en el matrimonio”, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, p. 11. AbeledoPerrot, Noviembre 2011; La Filiación en el Proyecto del Código Civil y Comercial. DFyP 1/7/2012, 115, Barbero, Omar U., “Orden público y derecho de familia (a propósito de las próximas jornadas nacionales)”, en Zeus. Colección Jurisprudencial, vol. 93, Ed. Zeus, Rosario, ps. 19 a 22. Basset, Úrsula, “Peculiaridades del orden público en el régimen argentino: estudio comparativo de las fuentes francesas y de los matices singulares del or-

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Capítulo III Principios del derecho de familia

1. Los principios del derecho de familia

Los principios generales del derecho son las ideas rectoras que rigen también el derecho de familia. Se trata de pensamientos directores de la regulación familiar que son por un lado fuente de derecho y por otra parte criterio de interpretación tanto de las normas como de las soluciones a dar al conflicto entre derechos igualmente reconocidos. Para poder desarrollar correctamente el tema de los principios generales del derecho de familia hay que partir de conceptualizar a los principios del derecho en general, determinar cuáles son sus funciones. Enumerar los principales principios del derecho en general y establecer como han sido tratados los principios generales del derecho en el CCyCN. Al respecto el filosofo Dworkin, afirma que cuando hablamos de principios nos estamos refiriendo a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad. Para Alexy, en tanto, los principios son concebidos como razones que discurren en una dirección pero no incluyen en su formulación una decisión particular. Son directivas abiertas, la fórmula alexyana los concibe como “mandatos de optimización”. Desde el punto de vista del jurista chileno Lepin los principios son un mandato dirigido al juez para darle contenido a la ley en el

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caso concreto, es decir, para que en base a una determinada orientación resuelva el caso, por decirlo de una manera, legislando en cada supuesto en particular. Lo que implica un reconocimiento, por parte del legislador, de sus limitaciones, en el sentido que no puede prever todas las situaciones, y que debe depositar la confianza en el juez para que adopte la decisión más conveniente. Los principios generales pueden cumplir dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley. Como fuente se sostiene generalmente que los principios generales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres, como lo señalaba el art. 16 del CCiv. Ello así pues los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Como elemento de interpretación están contemplados en el art. 2º del CCyCN, y sirven para interpretar las normas y en este sentido, ello trae dos consecuencias fundamentales: — Las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolverán en base a los principios generales; — El principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas nos dará la clave para su interpretación. Señala Rivera que, son principios generales del derecho, entre otros: — La capacidad de las personas físicas es la regla y la incapacidad la excepción; — Las incapacidades no pueden extenderse por analogía; — La libertad de formas de los actos jurídicos; — La buena fe creencia y la buena fe lealtad; — No cabe atender a quien alega su propia torpeza; — Se repudia el fraude a la ley, — No debe atenderse a quien actúa en contradicción con sus propios actos; — Ha de prohibirse la justicia por mano propia;

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

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— Ha de estarse por la conservación de los actos jurídicos; — Pacta sunt servanda; — Sin perjuicio de que ad imposibilis nemo tenetur y rebus sic stantibus; — El patrimonio es garantía común de los acreedores; — El género nunca perece; — No se puede ejercer coerción sobre el deudor de obligaciones de hacer; — Debe rechazarse el enriquecimiento sin causa; — Res perit et crescit domino; — Prior in tempore potior in iure; — Numerus clausus. Estos principios se aplican a las relaciones familiares siempre que no medien principios especiales que las guíen. Así por ejemplo el principio de la buena fe se ve claro en los efectos de las nulidades relativas del matrimonio que difiere según la buena o mala fe de los cónyuges, mientras que el principio del repudio del enriquecimiento sin causa se plasma en la solución dada para la ruptura de esponsales y es fuente del instituto de la compensación económica. Además de los principios generales del derecho existen principios propios del derecho de familia en general y principios generales de algunas instituciones en particular. En la época que se sanciona el CCiv. los clásicos principios del Derecho de Familia, eran los siguientes: a) Matrimonio indisoluble; b) Incapacidad relativa de la mujer casada; c) Administración de la sociedad conyugal unitaria y concentrada en el marido; d) Patria Potestad ejercida por el padre; y e) Filiación matrimonial privilegiada. Estos principios hoy han variado sustancialmente. En la actualidad podemos afirmar que los principios generales que regulan el derecho de familia son el principio de libertad, de igualdad, de solidaridad y de responsabilidad.

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2. Los principios generales y el Código Civil y Comercial

El CCyCN tiene como novedad que además de regular una parte general común a todo el ordenamiento iusprivatista, trae partes generales de cada rama del derecho, y en algunos casos adiciona partes generales a cada institución. En las partes generales se establecen los principios y las definiciones comunes a todo el derecho privado, y las propias y específicas de cada parte del derecho o de cada instituto En el ámbito del derecho de familia los principios generales se encuentran en el título “De las relaciones de familia”, donde se establecen los dos grandes principios rectores del derecho familiar que son el principio de igualdad y el de libertad. El principio de responsabilidad y el interés superior del niño se extraen de la interpretación armónica del CCyCN, la Constitución y los tratados de Derechos humanos. En definitiva los principios generales del derecho de familia son aquellos que recoge la Constitución y que conforman un núcleo duro indisponible que no puede ser dejado de lado por la voluntad de los particulares. En este sentido son indisponibles el principio de libertad familiar, de solidaridad familiar, de igualdad familiar, de responsabilidad y de interés superior del menor y los que de ellos se derivan como el de igualdad de los cónyuges y de los hijos, el derecho a casarse y a divorciarse, las reglas que regulan la responsabilidad parental, el contenido personal del matrimonio etc. El fundamento por el cual no se puede disponer de ellos deriva de la dignidad de la persona humana que se vería seriamente afectada si pudieran comprometerse estos principios esenciales para la vida familiar. 3. El principio de Libertad en el derecho de Familia

La libertad es el derecho a la libre decisión y a la autodeterminación. Implica la capacidad del individuo a realizarse con completa autonomía y genera el deber del Estado de respetar las decisiones individuales. Esta visión liberal defiende entonces el principio de autonomía de las personas, el derecho de cada persona a escoger y llevar adelante su


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propio plan de vida y exige, además, la neutralidad del Estado frente a las perspectivas morales individuales. Cada persona debe contar, entonces con la más amplia posibilidad de sostener y adherir a formas de vida distintas, ello es la base del principio de libertad en el derecho de familia que es recogido en los tratados de derechos humanos que reglan especialmente la libertad de fundar una familia y de casarse o no casarse que a continuación explicaremos. a. La libertad de casarse y fundar una familia

El principio de libertad en derecho de familia está dado fundamentalmente por la libertad de casarse y de fundar una familia. La libertad de casarse y de fundar una familia encuentra su consagración en los principales tratado sobre derechos humanos, así, por ejemplo: • Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) Art. 16, inc. 1º.— Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. • Pacto de San José de Costa Rica (1969) Art. 17.— Protección a la familia, inc. 2º. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. • Convención de Derechos Humanos de Europa Art. 12.— A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen el derecho de casarse y de fundar una familia y las leyes nacionales pueden reglamentar ese derecho.

En cuanto a la libertad de casarse puede afirmarse que nadie se encuentra obligado a casarse en contra de su voluntad por una promesa previa como son los esponsales, ni por una obligación religiosa, o un compromiso asumido por los padres. Sobre este tema hay numerosa jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos que protege el derecho de las niñas de no ser casada en contra de su

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voluntad por motivos religiosos o por la mera voluntad de sus padres, supuestos que aunque aparezca extraños a las costumbres argentinas una gran parte del mundo, sobre todo del mundo musulmán, sigue aceptando. b. La libertad de formas para constituir una familia. Matrimonial y extramatrimonial

Por otra parte la libertad de fundar una familia puede ejercerse independientemente del matrimonio, de allí que en la actualidad existe en la Argentina como en el resto del mundo un aumento de las parejas no casadas y gran número de familias extramatrimoniales. En este contexto, la libertad significa permitir que los individuos puedan optar para formar una familia, por cualquier medio que les permita el libre desarrollo de su personalidad. c. Libertad de no permanecer casado

Unido a la libertad de casarse se encuentra la libertad de no permanecer casado y es en aras de ese derecho a la libertad que el matrimonio no es indisoluble y se permite el divorcio vincular, no así el repudio unilateral por parte del hombre a la mujer. d. Independencia entre la idea de familia y de reproducción

La libertad de fundar una familia se manifiesta en que la formación de una familia no está subordinada a la posibilidad de que haya una descendencia o, eventualmente, de acoger un niño por adopción. En este sentido la filiación no constituye más un elemento que haga a la esencia de la familia es por ello que se admite que constituyen una familia las uniones sin hijos y sin intenciones o posibilidades de tenerlos, como las parejas de gente de mayor edad o las parejas de homosexuales. e. La libertad para establecer un proyecto de vida en común en el matrimonio

El art. 431 del CCyCN establece que en el matrimonio los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad.


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f. Excepciones al principio de libertad matrimonial. El derecho a casarse no es un derecho absoluto

El derecho a casarse, como todo derecho humano, no es un derecho absoluto y acepta limitaciones de parte del Estado. Todos los Estados imponen prohibiciones absolutas para contraer matrimonio; entre ellas, las relativas al parentesco, de modo que se prohíbe contraer matrimonio entre sí a todos los parientes en la línea recta descendente y ascendente (en la que se incluye la adopción) y las que surgen de la monogamia, por la que no pueden contraer matrimonio quienes están ligados por un vínculo aún no disuelto. Encarna Roca pone en evidencia es que este tipo de limitaciones “restringe la libertad individual y por ello, debe afirmarse que el derecho a casarse no puede nunca ser considerado como absoluto: su ejercicio depende de los requisitos que la ley exija y siempre que no sean irracionales, su legitimidad está asegurada”. La libertad de contraer matrimonio se encuentra limitada por el mismo régimen matrimonial. En tal sentido sería nulo un pacto que antes de la celebración del matrimonio o durante su vigencia estableciera que los cónyuges no se encuentran obligados al deber moral de fidelidad. Justamente por su condición de moral, este pacto sería contrario a la moral e irremediablemente nulo. Si se fijara un pacto de esta naturaleza no se podría hacer valer ni entre los cónyuges, ni frente a terceros. Tampoco sería válido un pacto que estableciera la indisolubilidad del vínculo, porque la disolubilidad del matrimonio es un principio que no puede ser dejado de lado por la voluntad de los contrayentes. 4. Principio de Igualdad familiar

Antes de comenzar a tratar el principio de igualdad familiar cabe señalar que es un principio que se viene desarrollando desde la revolución francesa en adelante, pero que se incorpora al derecho de familia al finalizar el siglo XX. Hasta hace muy poco tiempo el principio no era la igualdad, sino las relaciones jerárquicas entre hombre y mujer y entre padres e hijos. Además no existía igualdad ante las diferentes formas de organización familiar porque el sistema jurídico prefería la familia matrimonial sobre la extramatrimonial y otorgaba más derechos a los hijos matrimoniales que a los extramatrimoniales.

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Es necesario advertir que el principio de igualdad y no discriminación se encuentra presente en todos los tratados de derechos humanos. Y según afirma la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva sobre la Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización (OC-4/84), “la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad” (párr. 55)(1). Tratados de Derechos Humanos que contemplan el principio de igualdad Como el principio de igualdad se extrae de los tratados de derechos humanos conviene repasar brevemente los textos que lo contemplan. • Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial De esta Convención extraemos el concepto de discriminación, que si bien fue pensado para la racial, es aplicable a todo tipo de discriminación. El art. 1º dispone: “En la presente Convención, la expresión discriminación racial denotará toda distinción exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. • Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) Art. 1º.— “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

(1) http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/4238.pdf?view=1.


Art. 2º.— “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. La Declaración de Universal de Derechos Humanos no utiliza la denominación “discriminación”, pero habla de la no distinción y establece el principio de la igualdad que es la basa de la no discriminación. • Pacto de San José de Costa Rica Art. 1º.— “Los Estados partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Art. 24.— “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. • Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales Art. 2º, inc. 2º. “Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Art. 3º señala que “los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 2º.— Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,

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origen nacional social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. • Convención de Derechos Humanos de Europa Art. 14.— Prohibición de discriminación. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la presente Convención debe ser asegurado, sin distinción alguna fundada sobre el sexo, la raza, el color la lengua, las opiniones políticas, la religión, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna o toda otra situación. • Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer Art 1º.— “A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

Como afirmáramos antes el principio de igualdad que receptan los tratados de derechos humanos no estuvo presente en todo momento en el derecho de familia. No es sino hasta muy avanzado el siglo XX cuando el principio de igualdad se introduce en la familia igualando a hombres y mujeres en sus relaciones con los hijos y en sus relaciones entre sí, tanto patrimoniales como personales y equiparando a padres e hijos en dignidad y respeto. Y en la Argentina, es recién en el siglo XXI con las leyes de matrimonio entre personas de igual sexo y la sanción del CCyCN que se equiparan las distintas formas de organización familiar otorgando igual trato a las familias matrimoniales que a las extramatrimoniales. Y a los matrimonios homosexuales y heterosexuales. a. No toda desigualdad es discriminatoria

Todos los tribunales supremos que han analizado supuestos de discriminación concuerdan en afirmar que no toda desigualdad es discriminación. Así lo ha dicho la Corte Interamericana de Derecho Humanos en una Opinión Consultiva de 19 de enero 1984, señalando que “no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento


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está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”(2). Por su parte, la Corte norteamericana ha resuelto “que el legislador no está inhabilitado para distinguir, por razones libradas a la discreción legislativa que los tribunales deben respetar, a menos de ser arbitrarias y hostilizantes contra personas o clases”(3). La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha señalado que “la igualdad ante la ley significa que no se deben conceder excepciones o privilegios que excluyan a unos de los se otorga en igualdad de condiciones a otros”(4), “de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley a los casos ocurrentes según las diferencias”(5) ”sin que ello impida que la legislación contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, cuando la discriminación no es arbitraria ni responde a un propósito de hostigamiento contra determinados individuos o clases de personas, ni encierra un indebido favor o privilegio personal o de grupo”(6). Siguiendo a Kiper y a Puccinelli, de los fallos citados podemos extraer las siguientes reglas: Debe tratarse de la misma manera a quienes se encuentran en idénticas circunstancias. “Pluralismo democrático, derecho a la identidad y derecho a la diferencia, hacen de bisagra con el derecho a la igualdad, porque este presupone tomar en cuenta las situaciones distintas para adecuar en (2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84, de 19 de enero de 1984, solicitada por el Gobierno de Costa Rica “Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.pdf. (3) “Bells vs. Pensilvania”, 134 U.S.232. (4) Corte Sup., Fallos 198:112. (5) Corte Sup., Fallos 16:118. (6) Corte Sup., Fallos 182:355; íd. 299:146; íd. 300:1049; íd. 301:1185; íd. 302:192.

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cada una y a cada una de ellas el ejercicio igualitario de todos los derechos personales, desde que nada lesiona tanto a la igualdad como deparar el mismo trato a quienes se hallan en situaciones disímiles, o no encarar estas desde su diferencia”(7).

El legislador puede contemplar situaciones que considera diferentes y fijar tratamientos dispares. Una norma es inconstitucional si la desigualdad que introduce carece de una justificación objetiva y razonable, basada en un interés constitucionalmente relevante, proporcionada respecto de su finalidad, pero si tiene fundamento suficiente no es arbitrario y por tanto no es inconstitucional. b. Manifestaciones del principio de igualdad familiar

El principio de igualdad familiar se manifiesta en la igualdad del hombre y de la mujer, la igualdad de los matrimonios heterosexuales y homosexuales, la igualdad de las familias y la igualdad de los hijos. c. Principio de igualdad del hombre y la mujer en las relaciones familiares

La igualdad del hombre y de la mujer es un principio largamente proclamado desde las primeras décadas del siglo pasado pero que costó un siglo que se plasmara en una realidad legislativa, aunque no de hecho. La revolución francesa incorpora al mundo occidental el postulado general y absoluto de la igualdad de todos los seres humanos. Este indiscutible principio de derecho requirió más de dos siglos para que su enunciado adquiriera eficacia práctica. Al comienzo, (7) Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Condición de la Mujer en las Américas dictado en 1998 (dos años antes de terminar el siglo XX) dice: Desigualdad entre hombres y mujeres para adquirir, administrar y disponer de bienes de la sociedad conyugal. En la Argentina, los bienes cuyo origen no se pueda determinar, son administrados por el marido. En Chile, el marido en ciertos casos administra los bienes sociales y los de su mujer. En Brasil la mujer casada no tiene la misma capacidad que su cónyuge para administrar ciertos bienes. En Ecuador, se presume que a falta de estipulación en contrario, el marido administra los bienes de la sociedad conyugal. En Guatemala, el marido es el administrador del patrimonio conyugal. En República Dominicana, el marido es el administrador de los bienes conyugales y propios de su mujer.


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la igualdad fue concebida sólo para los hombres. Inicialmente eran iguales los hombres burgueses que tenían una renta mínima y sólo ellos podían votar, luego, fue aceptado que todos los hombres por su condición de tales tenían derechos electivos, y tras guerras y genocidios, se incorporaron los derechos humanos. Desde 1789 pasó casi un siglo y medio para que el postulado de igualdad se aplicara a las mujeres. La concretización, al igual que en el caso de los varones, se hizo en forma paulatina, pero a diferencia de ellos, el proceso fue mucho más lento y hoy se encuentra inacabado. A las personas del género femenino, tras ardua lucha, se les reconoció el derecho al sufragio, luego se aceptó su igualdad en orden a la capacidad patrimonial, cualquiera fuera su estado civil, y finalmente se le reconoció su igualdad en la esfera doméstica. Desde mediados del siglo pasado se advirtió que los reconocimientos legislativos nacionales individuales, resultaban insuficientes para dar eficacia al principio de igualdad de las mujeres, universalmente reconocido por los países occidentales como pilar indiscutible de todos los ordenamientos jurídicos. Para lograr concretar en la práctica la igualdad de las mujeres, se necesitó que la comunidad de naciones dictara convenciones internacionales, en las cuales los Estados se comprometían a establecer mecanismos idóneos para convertir en realidad las declaraciones de igualdad de sus legislaciones internas, mediante la adopción de medidas positivas tendientes a evitar que, por su de género las mujeres, no alcanzaran a gozar de sus derechos humanos básicos. El principio de igualdad entre el hombre y la mujer no se encontraba en el CCiv. el que estaba estructurado sobre un modelo de familia establecido en base a la potestad del marido/padre sobre la persona y bienes de su mujer e hijos, que se mantuvo vigente hasta sólo hace unos años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en las relaciones familiares. d. Desigualdades familiares entre hombres y mujeres subsistentes hasta el año 2015

Podemos afirmar que hasta la entrada en vigencia del CCyCN existían diferencias jurídicas arbitrarias entre los derechos del hombre y de la mujer, por ejemplo la mujer nunca podía otorgar su apellido

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en primer lugar a sus hijos matrimoniales. Este aspecto ha sido abordado por el CCyCN que permite que cualquiera de los integrantes del matrimonio de su apellido a sus hijos en primer término. Por otra parte las donaciones que el hombre realizara a la mujer en ocasión del matrimonio podían ser objeto de convenciones matrimoniales pero no podían ser objeto de convenciones matrimoniales las donaciones que la mujer realizara al marido, con la dificultad que las donaciones hechas en convenciones matrimoniales podían ser revocadas en caso de divorcio pero sólo el marido tenía esta facultad porque la mujer no podía incluir sus donaciones en la convención matrimonial (arts 1217 y 212 del CCiv.) Esta diferencia fue suprimida por la ley 26.618 de Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo en 2010. e. La incorporación del principio de igualdad familiar en el Código Civil y Comercial

El fundamento del principio de igualdad reside en la concepción democrática de la familia que se afirma después de la Constitución del año 1994 y de la constitucionalización de las Convenciones de Derechos Humanos que impiden establecer desigualdades matrimoniales tanto con relación al sexo, como al género de los contrayentes. Al receptar la Convenciones de Derechos Humanos el CCyCN deja de lado todos los resabios desigualitarios que contiene el derecho civil entre los géneros, que aún persistían y que hemos enumerado en el punto anterior El art. 402 del CCyCN establece como principio rector del matrimonio la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes. Este principio general tiene una doble función: por un lado, es fuente de derecho, y por el otro, es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su género. Lloveras indica que el art. 402 reconoce su fuente en el art. 42 de la ley 26.618, que autorizó el matrimonio entre personas del mismo sexo. Por nuestra parte, creemos que el art. 402 es muchísimo más amplio que el art. 42 de la ley 26.618, ya que el art. 42 se limita a es-


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tablecer el principio de igualdad entre matrimonios homosexuales y heterosexuales. Basta leer los textos para advertir las diferencias. Mientras la ley 26.618 dice: “Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos (2) personas de distinto sexo”, el art. 402 establece: “Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”. Claramente se advierte que el CCyCN dispone el principio de igualdad entre los cónyuges, que es un principio más amplio que el de igualdad entre matrimonios de igual y diferente sexo. Nos interesa tratar de explicar cuál es el alcance del principio de igualdad conyugal tanto en la esfera personal como en la esfera patrimonial. i. Principio de igualdad conyugal en la esfera personal

En la esfera personal, múltiples son las aplicaciones concretas del principio de igualdad conyugal. A saber: La igualdad de roles: Que otorga a cada uno de los cónyuges el derecho a no recibir un trato discriminatorio, ni diferente en la distribución de sus cargas por razón de su género y correlativamente le impone un deber de respetar la esfera personal del otro cónyuge. En esta línea, la igualdad supone, como indica Lacruz Berdejo, que la ley no toma partido por uno u otro cónyuge, ni identifica roles o funciones que primen unos sobre otros. Esto es particularmente significativo en relación con el papel que va a desempeñar cada uno de los esposos en la comunidad familiar, que no está legalmente predeterminado. El principio de igualdad implica la no diferenciación en razón del género en plena consonancia con la Ley de Protección Integral de la Mujer que impide discriminar por el género.

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El reparto de papeles y funciones en el marco de la comunidad de vida establecida se debe dejar, por tanto, a la autonomía de la voluntad en el seno de cada pareja, partiendo de la base de que, a la hora del reparto, ambos cónyuges están en pie de igualdad y ninguno queda subordinado a la voluntad del otro. Tal punto de partida no supone, sin embargo, que el resultado final conlleve necesariamente a una absoluta paridad o identidad en la concreción de los efectos personales en cada matrimonio, pues habrá circunstancias personales, sociales o económicas que puedan modalizar la concreta medida de estos efectos en cada caso. Por poner un ejemplo: el deber de asistencia depende en su concreción de las necesidades y circunstancias de cada uno de los cónyuges, lo que puede llevar a que, en un matrimonio concreto, uno sea siempre deudor y el otro acreedor; la igualdad lo que supone, por tanto, es que ambos son potenciales deudores y acreedores de estos efectos personales en igual medida. La igualdad de capacidad jurídica. Implica que el matrimonio no le resta capacidad jurídica a ninguno de los cónyuges, quienes mantienen intacta su capacidad de ejercicio después de la celebración de las nupcias. Este principio no se encuentra en contradicción con la circunstancia de que el Código exija en algunos casos el acuerdo como por ejemplo en los actos referidos a la vivienda familiar (art. 456) porque viene justificado, por el principio de solidaridad y de respeto a la necesidad de dar protección a la vivienda familiar. En cuanto a la capacidad de ejercicio, ella no impide que uno de los cónyuges no celebre con el otro un mandato para que lo represente, o un contrato de representación, lo que indica la igualdad de ejercicio es que un cónyuge no representa al otro en virtud de su sexo o condición o porque se lo considere superior. La igualdad en la valoración del interés familiar. El principio de igualdad también se manifiesta en la determinación del interés familiar que está presente en muchas normas. El principio de igualdad aparece como rector en la toma de decisiones que deben tomar los cónyuges o el juez en aras del interés familiar en las que no se debe considerar preponderante, por principio el interés de uno de los cónyuges respecto del resto de sus miembros, ya que todos los intereses se sitúan en igual posición y han de ser valorados por igual. La igualdad frente a los hijos se ve reflejada en la circunstancia de que ambos son titulares de la responsabilidad parental y que ningún


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género prima a la hora de atribuir el cuidado personal del hijo o la custodia del niño. En este sentido, el CCyCN supera al régimen del CCiv., que prefería a la madre para el otorgamiento de la tenencia hasta los 5 años del niño (art. 206 del CCiv.). La igualdad en caso de conflicto se ve determinada porque en el supuesto de falta de acuerdo entre los esposos no se prefiere la decisión de uno sobre otro para dar finiquito al diferendo, sino que lo que se hace es abrir un recurso ante los órganos jurisdiccionales para que resuelvan la controversia(8). La igualdad en materia de nombre se advierte en la posibilidad que CCyCN otorga a ambos cónyuges por igual de dar el primer apellido al hijo (art. 64) y por la factibilidad de cualquiera de los cónyuges de utilizar el apellido del otro con la preposición “de” o sin ella, posibilidades que según la Ley de Nombre sólo estaba reservado al varón. ii. El principio de la igualdad en la esfera patrimonial

Por otra parte, en lo patrimonial el principio de igualdad se proyecta en múltiples regulaciones del CCyCN, así: La igualdad en materia patrimonial: permite la libre contratación entre cónyuges en el régimen de separación de bienes, que se encontraba limitada en el sistema del Código, posibilita la elección del régimen patrimonial matrimonial (art. 446) que en el CCiv. era único legal y forzoso, al tiempo que obliga por igual a ambos contrayentes en orden a la contribución de su propio mantenimiento y de las necesidades del hogar (art. 455). La posibilidad de la elección de régimen patrimonial también deriva del principio de libertad. La igualdad patrimonial en el régimen de comunidad no se ve menoscabada porque en algunas circunstancias se solicite el asentimiento del otro consorte, ni porque en otros casos se requiera la comunicación de los actos de gran importancia del cónyuge titular a su esposo, ya que estos requisitos constituyen una forma de preservar la intangibilidad de sus patrimonios y derechos eventuales.

(8) Hasta el dictado de la ley 25.781, el art. 1276 disponía que “Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido”.

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f. Consecuencia de la vulneración al principio a la igualdad

El principio de igualdad limita el principio de libertad y de autonomía de la voluntad de los esposos y convivientes, en tal sentido un pacto que elimine la igualdad de los cónyuges o convivientes que no resulte equitativo o que subordine constantemente a un cónyuge o conviviente sin que exista un motivo razonable o plausible que lo justifique sería nulo por ser contrario al principio constitucional de la igualdad y a lo dispuesto por el art. 447 del CCyCN. g. La igualdad entre el matrimonio de personas de igual sexo y de matrimonio de personas heterosexuales

El principio rector de la igualdad se aplica, por imperativo legal, no sólo a los contrayentes sino a los diferentes tipos de matrimonios, ello siempre en la medida de lo posible. En cuanto a los efectos personales y patrimoniales, no hay diferencia entre los matrimonios de personas de igual sexo y de diferente sexo, pero lógicamente si las hay en orden a la filiación por la imposibilidad de procrear en forma conjunta que tienen las personas de igual sexo. Como las desigualdades de la naturaleza no pueden ser borradas por la voluntad del legislador, ellas subsisten. A continuación enunciaremos cuáles son esas excepciones en orden a la determinación de la maternidad y paternidad natural. i. Excepciones a la igualdad en matrimonios heterosexuales y de personas de igual sexo

Determinación de la maternidad. En los matrimonios heterosexuales donde sólo hay una madre, ésta se determina por el hecho del parto, mientras que en los matrimonios entre mujeres donde hay dos madres, una de ellas, para determinar su maternidad, debe demostrar que ha dado su consentimiento informado y libre, y debidamente inscripto, en el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas, con la técnica de fecundación asistida, mientras que la otra determina su maternidad por el parto (art. 569). Determinación de la paternidad. En los matrimonios heterosexuales donde sólo hay un padre se presume la paternidad del marido de la madre en la filiación natural (art. 566), mientras que en


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los matrimonios de homosexuales, donde hay dos padres esto no es posible y sólo se logra por la gestación por otro que no está regulada en el CCyCN., pero que es posible su realización en otros países que la admiten como la India, Rusia o algunos Estados de USA. h. El principio de igualdad de filiaciones

La igualdad entre los diferentes tipos de hijos es casi total. En este aspecto no se admite ningún tipo de diferenciación entre los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, ni con respecto a los hijos adoptivos, Las mayores diferencias se daban en el plano de los derechos sucesorios porque hasta el año 1983 los hijos extramatrimoniales heredaban la mitad que los hijos matrimoniales, tal distinción se suprimió con el dictado de la ley 23.264 que equiparó a los hijos matrimoniales con los hijos extramatrimoniales y se encargó de afirmar que todos los hijos tenían iguales derechos. El CCyCN unificado mantiene el principio de igualdad de derechos para todas las filiaciones, pero existe una diferencia ente los hijos nacidos por técnicas naturales y por adopción los nacidos por fecundación asistida que consiste en que los primeros tienen derecho a conocer sus orígenes en forma ilimitada y los segundos no tienen igual amplitud de derecho. i. Igualdad familiar

En mérito a tal principio no pueden existir diferencias de derechos entre los distintos tipos de familia. Con anterioridad a la vigencia del CCyCN, subsistían grandes diferencias entre la familia matrimonial y la familia extramatrimonial, por ejemplo ante la muerte del conviviente el supérstite no podía reclamar daños y perjuicios por no ser heredero forzoso (art. 1078 del CCiv.) por otra parte los miembros de un concubinato (hoy denominado unión convivencial) no podían proteger su vivienda familiar mediante el régimen del bien de familia, ya que éste estaba destinada a la familia matrimonial y sólo los cónyuges la podían constituir. Esta diferencia también ha sido eliminada por el capítulo 3 de la Sección tercera del libro Primero que se refiere a Vivienda. Las distinciones que subsisten en las diferentes familias son de carácter patrimonial. Entre ellas cabe señalar que en la familia matrimonial los cónyuges gozan de derechos hereditarios ab intestato

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mientras que los convivientes no los tienen y los esposos si no realizan un pacto prenupcial de bienes se rigen por el régimen de comunidad mientras que los convivientes que no pactan su régimen patrimonial se rigen por un régimen de separación. No existen además, derechos alimentarios luego de la ruptura de la unión convivencial, mientras que en matrimonio se mantienen en determinados supuestos (arts. 519 y 434, CCyCN, respectivamente). 5. El principio de Solidaridad a. La solidaridad legal o jurídica

Enseña Laje que “la solidaridad legal es aquella que tiene como pauta válida la ecuación que resulta de la concurrencia entre necesidad y posibilidad”. La solidaridad se da entre personas que tienen algo en común, entre personas que la ley considera que forman parte de una relación jurídica por la que la necesidad de uno debe concurrir con la posibilidad de otro. No se trata de igualdad de prestaciones, sino de igualdad de situaciones fácticas vinculantes, a partir de la cual se crea la obligación solidaridad. Dicha igualdad fáctica se da ejemplarmente en la familia donde el individuo desarrolla principalmente sus vínculos sociales, satisface sus necesidades primarias y recibe la orientación inicial que posibilita todo su desarrollo actual y posterior. La familia actual ha dejado de lado algunos de los fines que le eran esenciales como el de la fidelidad matrimonial y el de la convivencia matrimonial forzosa, se ha transformado por el principio de la libertad, pero mantiene cohesión gracias a la idea de solidaridad. Ante la metamorfosis familiar por el reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad y de respeto a la libertad individual, el principio que aparece como unitivo y que da cohesión a la familia es el de la solidaridad de los miembros que la integran. En este sentido la tutela constitucional que se otorga a la familia debe ser interpretada en función del principio de solidaridad que se configura como una clausula fundamental en aras del desarrollo de la personalidad. Enseña Marcos Córdoba que la solidaridad es una virtud contraria al individualismo y busca el bien común. Su finalidad es intentar


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o solucionar las carencias espirituales o materiales de los demás y se produce como consecuencia de la adhesión a valores comunes, que lleva a compartir creencias relacionadas con los aspectos fundamentales de los planteamientos políticos, económicos y jurídicos de los grupos sociales. El dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento de las diferencias entre los humanos, postula la universalidad de sus derechos esenciales y se orienta primariamente hacia quienes sufren. La finalidad del principio de solidaridad es compensar las carencias espirituales o materiales de los demás miembros de un mismo grupo, su justificación deriva del principio de igualdad; ya que para que los seres humanos sean iguales deben contar con igualdad de recursos materiales o espirituales para desarrollarse. De lo contrario puede predicarse el principio de igualdad pero no se cumple cuando por ejemplo el hombre cuenta con todos los medios económicos y su compañera carece de lo imprescindible para subsistir. Es allí donde la solidaridad es imprescindible para lograr la igualdad. El dinamismo de la solidaridad gira en torno al reconocimiento de las diferencia de hecho entre los humanos, pero brota de la afirmación de la igualdad, de una identidad en dignidad de todo ser humano que inspira al sistemas jurídico occidental. Resulta necesario resaltar lo señalado por Córdoba, en cuanto a que por la tendencia que se está produciendo en el Derecho de Familia, la solidaridad va a ser en unos años, el único elemento en común que posean los diferentes tipos de familia(9). b. La solidaridad familiar y su regulación legal

La solidaridad familiar, está regulada en normas legales como por ejemplo las que establecen la obligación alimentaria recíproca entre ascendientes, descendientes, colaterales hasta el segundo grado y entre parientes afines en primer grado (Título IV, Capítulo 2, Sección 1 del Libro II del CCyCN, arts 537 al 554 ); las que imponen asistencia dentro de la tutela (Sección 2ª “De la tutela”, Capítulo 10 del Libro I del CCyCN); las que regulan Asistencia de la curatela (Sección 3, del Capítulo 10 del Libro I del CCyCN). Este principio también se advierte en el derecho de alimentos para el cónyuge (art. 432 y siguientes del CCyCN), el régimen de bienes primarios común a todos (9) Conferencia realizada en el Municipio de la Ciudad del Pilar, abril de 2013.

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los regímenes matrimoniales (arts. 454 a 462 del CCyCN) el régimen de bienes obligatorios de la unión convivencial similar al régimen primario de bienes del matrimonio (arts. 519 a 522 del CCyCN) y la especial protección a la vivienda familiar (art. 522 y art 456 CCyCN). De este conjunto normativo surge que el principio de solidaridad se encuentra presente tanto en las relaciones conyugales como en las relaciones parentales y de parentesco. El derecho de alimentos, es la manifestación más evidente del principio de solidaridad familiar, sin duda se presenta como una forma de proteger al cónyuge, al conviviente o al pariente que se encuentre en estado de necesidad, que no pueda subsistir sin la ayuda económica del otro cónyuge, conviviente o pariente. Por su parte, el régimen patrimonial matrimonial de comunidad es una expresión de la solidaridad familiar y de la protección del patrimonio familiar, a través de los gananciales en la comunidad que permiten obtener el 50% de los bienes al cónyuge que no los adquirió. Pero la prueba máxima de solidaridad familiar se encuentra en el régimen primario de bienes, regulado en el CCyCN bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes” donde el código recepta un conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen. Estas normas que reflejan la solidaridad familiar también se encuentran en el régimen de bienes obligatorio de la unión convivencial en sus arts. 519 a 522 CCyCN. En definitiva en aras de proteger la comunidad de vida familiar, con independencia que esta sea matrimonial o extramatrimonial se establecen efectos patrimoniales, básicos, directos e ineludibles que se cimientan en la idea de solidaridad. Dentro de las normas que se cimentan sobre la solidaridad tienen particular relevancia las que protegen tanto las que protegen la vivienda familiar como las que protegen los bienes muebles que cumplen una función familiar, y a los que, por ello, la ley somete a un es-


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tatuto normativo especial, con independencia del régimen económico elegido por los cónyuges”. Es en razón de su función solidaria que los bienes muebles e inmuebles protegidos por el régimen de la vivienda familiar son calificados de familiares porque la ley les reconoce una función esencial con la vida cotidiana de la familia y por ello los somete a una protección especial. Esta protección se traduce básicamente en dos aspectos: 1º) la gestión pasa a ser compartida entre el cónyuge o conviviente propietario y el cónyuge o conviviente no propietario; 2º) Los bienes no pueden ser ejecutados por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio o de la inscripción de la unión convivencial salvo que lo fueran por los dos cónyuges o convivientes. Por otra parte la solidaridad también se refleja en el ámbito sucesorio donde se establece una protección importante para el cónyuge supérstite tanto en sus derechos sucesorios intestados como en el derecho habitación del cónyuge supérstite. Es innegable que en la sucesión por causa de muerte ab intestato y aún en la testamentaria, en cualquiera de sus conceptos, responde a principios de asistencia, es decir, prestación de socorro, favor o ayuda(10). En cuanto al conviviente supérstite si bien carece de derechos sucesorios intestados, ante la muerte de su pareja el principio de solidaridad se manifiesta con la atribución de la vivienda conyugal que fuera asiento del hogar conyugal por un máximo de dos años. También se puede advertir la solidaridad como principio organizador en la responsabilidad parental, y es en mérito del principio de solidaridad familiar que se establece la responsabilidad solidaria y objetiva de los padres por los daños y perjuicios producidos por sus hijos menores (art. 1754 y 1755 del CCyCN). (10) Ello requiere atender también la propuesta de Córdoba, receptada en Proyecto de Código Civil y Comercial Argentino de 2012, que destacaba que “reconociendo naturaleza asistencial institución sucesoria... es que resulta conveniente y por tanto útil atender al reclamo vigente que sostiene la necesidad de crear normas jurídicas exigibles que atiendan a los discapacitados y las instituciones de protección de los mismos en todos los ámbitos y, va de suyo, también en el sucesorio, ya que han estado en gran parte olvidados”. Córdoba, Marcos M., “Utilidad social de la sucesión – asistencia mejora específica”, en Pérez Gallardo, Leonardo B. (coord.), El derecho de sucesiones en Iberoamérica. Tensiones y retos, Ed. Reus, Madrid, 2010, p. 155.

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Y finalmente, la solidaridad está presente en las relaciones de parentesco cuya principal obligación jurídica son los alimentos que los parientes se deben abonar (art. 537 y siguientes). 6. El Principio de Responsabilidad

Este es el principio que justifica la determinación jurídica de la relación paterno-filial y el que inspira la atribución del ejercicio de la responsabilidad parental y rige su regulación. Por el principio de la responsabilidad se deja de lado la noción de poder o potestad que era el eje sobre el cual se regulaba la patria potestad para pasar a centrarse en el menor como sujeto de derecho. La responsabilidad hacia los hijos es el fundamento del instituto de la “responsabilidad parental”. En mérito al principio de responsabilidad las facultades atribuidas a los padres se centran en los niños que deben gozar de atención preferente por los progenitores y también por los poderes públicos, hasta el punto de imponer el interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir. La idea de responsabilidad resalta el compromiso de los progenitores con los que son sus hijos y sobre todo refleja certeramente la exigencia establecida en el art. 18 de la Convención de Derechos del Niño que establece que “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.” Cuando hablamos del Principio de responsabilidad en derecho de familia. el término responsabilidad no se debe entender con el significado que tiene en el derecho de daños, sino como un conjunto de derecho y facultades que se otorgan al padre y a la madre de acuerdo a los principios constitucionales y supranacionales que surgen de las convenciones de derechos humanos en general y de la Convención de Derecho del Niño en particular, para que sean desarrollados en beneficio de los hijos menores e incapacitados a fin de lograr su desarrollo integral.


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En definitiva los padres son responsables de lograr el desarrollo integral de sus hijos menores e incapaces y los derechos y deberes que la ley les otorga para ejercer su crianza deben ser ejercidos en beneficio de los niños, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integralidad física y psicológica. 7. El principio de interés superior del niño

El interés superior del niño constituye un principio indiscutible, que desde el derecho de familia ilumina a todo el ordenamiento jurídico. El principio del interés superior se presenta en todas las ramas del derecho. Para advertir su influencia en la generalidad del sistema basta recordar la influencia que tiene desde el sistema de privación de libertad de los menores, hasta en el sistema de custodia de los niños de padres que unidos en relaciones homosexuales. En tal sentido es preciso señalar que el “interés del niño” tiene mayor vigencia en el derecho de familia. En todo el universo jurídico el interés del niño y su protección jurídica no se presenta ya como una discriminación positiva (como podría pensarse si se le considera como ser en situación de inferioridad) ni supone un preconcebido trato de favor compensatorio de un previo e injusto desequilibrio adverso para él, pues aquel principio no afecta sólo a los menores desamparados, maltratados o desafortunados, sino que es aplicable a todos los menores. Se trata, sencillamente, de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su estatus de persona y los bienes y derechos fundamentales que por su mera calidad de persona le corresponden, si bien adecuados todos ellos a su situación de menor edad (sus derechos de libertad ideológica, religiosa o de expresión, o a su intimidad, no funcionan ni pueden ser ejercitadas por él igual que por un adulto), no apto todavía para ejercitarlos a ciertas edades, y necesitados, sin embargo, de particular protección para que su propia entidad e identidad personal no se frustre, y llegue a ser mañana un ciudadano activo bien integrado en la sociedad. En lo concerniente al procedimiento, para lograr el “interés superior del niño” hay que flexibilizar el derecho formulario, porque siempre ha de prevalecer la verdad real por sobre la verdad formal, y no se puede aceptar que una inadecuada elección de la fórmula o acción haga perder el juicio.

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El interés superior del niño supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos. Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa. En los diferentes capítulos de ésta obra haremos referencia a su aplicación en casos concretos. Bibliografía Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, 2ª ed., Ed. Centro de estudios políticos y constitucionales; trad. de Bernal Pulido, 2008, p. 349 y ss. Auliu, Eduardo C. de Luján, “La igualdad real y la recepción legal de fenómenos actuales como pilares de las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Brisnikoff, Lucila, “Derecho a la reunificación familiar. Protección a la vida privada y familiar”, Revista Derechos Humanos, año IV, nro. 9, Ed. Infojus, 3/2015, p. 203. Córdoba, Marcos M., “Derecho sucesorio. Normas jurídicas que atiendan a los discapacitados”, LL del 28/3/2011, p. 1, LL 2011-B, 872. Córdoba, Marcos M., “Nuevas normas legales rigen la materia alimentaria”, LL 1990-B, Sec. Doctrina, ps. 1189/195. Díez-Picazo Giménez, Gema, Derecho de familia, Thomson Reuters, Navarra, 2012, p. 470. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, p. 77. Escudero de Quintana, Beatriz, “Libertad, igualdad, solidaridad y matrimonio en la ley 26.994”, elDial.com - DC1F42. Publicado el 30/6/2015. Fernández, Silvia E., “Actualidad en Derecho de Familia”, LLBA 2015 (septiembre), p. 849, AR/DOC/3086/2015. Haubenreich, Marta N., “La niña, el niño y los adolescentes en el Código Civil y Comercial de la Nación”, MJ-DOC-7348-AR | MJD7348. Kiper, Marcelo, Derecho de las minorías ante la discriminación, DFyP 2010 (julio) , 187. Puccinelli, “El principio de igualdad en occidente alcances y perspectivas”, ED 142-903. Lacruz Berdejo, José Luis, Elementos de derecho civil - Familia, t. IV, Dykinson, Madrid, 2008, p. 65. Ver también al respecto García Cantero, G., Comentarios al Código Civil, t. II, Edersa, Madrid, ps. 182/183. Laje, Alejandro, “La solidaridad Familiar”, en Derecho Moderno, t. II, Ed. Rubinzal Culzoni 2014.


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Lloveras, Nora, “Libertad con responsabilidad y solidaridad: la regulación de las uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial”, Ed. Infojus, 15/7/2015, www.infojus.gov.ar. Lloveras, Nora, “El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil”, JA 2012II, “El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil”, Número Especial, p. 11. Medina, Graciela, “Sobre la importancia de las partes generales”, en Rivera, Julio C. (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, “Introducción al estudio de las grandes reformas al Derecho de Familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires. 2012, p. 259. Medina, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, RCyS 2015-IV, 287, AR/DOC/774/2015. Millán, Fernando, “El principio de solidaridad familiar como mejora a favor del heredero con discapacidad”, en Revista DFyP, Ed. La Ley, 1/7/2012, p. 245. Roca, Encarna, Familia y cambio social (de la casa a la persona), Civitas, 1999, p.102.

Capítulo IV Estado de familia

1. Estado de familia

Se denomina “estado de familia” a la posición o emplazamiento que ocupa la persona en sus relaciones familiares (esposa o esposo, padres hijos, convivientes, parientes). Hay emplazamiento familiar consanguíneo reciproco con las personas de las cuales se desciende o con las que se tiene un ascendiente en común (consanguinidad en línea recta o colateral), también lo hay por filiación adoptiva, técnicas de fecundación asistida y por los vínculos derivados de la unión matrimonial entre los cónyuges, y entre ellos y los parientes del otro (parentesco por afinidad). Desde la perspectiva conyugal, la persona puede encontrarse en el estado de casado, viudo, divorciado o separado personalmente, conviviente e inclusive en la situación de la ausencia de vínculo, como el caso del soltero. Así, el estado de familia se determina con relación a: — el matrimonio, con lo que se puede ser: soltero, casado, viudo, divorciado, separado personalmente, separado de hecho; — las relaciones parentales, que se distinguen en cuatro grupos: •

parentesco consanguíneo, que es el que une a personas que tienen vínculo de sangre;

•

parentesco por técnicas de fecundación asistida que es el que une a personas que tienen vínculos que surgen de la voluntad procreacional,

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•

parentesco adoptivo, que se crea por imperio legal cuando una adopción es concedida judicialmente;

•

parentesco por afinidad, que es el que se tiene con los parientes consanguíneos del cónyuge.

En definitiva el estado de familia es la situación jurídica que ocupa una determinada persona considerada en si con respecto a los miembros de su familia. El estado de familia constituye un atributo de la personalidad como el nombre, que lo distingue de los demás y lo vuelve una entidad única. Las personas pueden cambiar el estado de familia de acuerdo a hechos o a actos jurídicos, así de soltero puede pasarse al estado de casado y de éste al de divorciado. El estado presenta los siguientes caracteres: a. Universalidad: El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares. b. Indivisibilidad: La persona ostenta el mismo estado de familia frente a todos. c. Oponibilidad: El estado de familia puede ser opuesto erga omnes. d. Estabilidad: El estado de familia tiene permanencia, es decir que subsiste mientras no acaezca un hecho o un acto jurídico que produzca su modificación o extinción; como pueden serlo la muerte, el matrimonio, el divorcio, etcétera. Pero preciso es señalar que si bien es estable no es inmutable. Así por ejemplo el estado matrimonial si bien es estable, no es para toda la vida porque se puede modificar con el divorcio. e. Inalienabilidad: La inalienabilidad se manifiesta en dos aspectos principales: •

Intransmisibilidad; obviamente el estado no es transmisible por actos jurídicos; así nadie podría ceder su calidad de esposo o de hijo (art. 1617, CCyCN).

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•

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Intransigibilidad; no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad del estado de familia (art. 1644, CCyCN).

Existen dos excepciones a este principio, la primera es el caso del art. 629 inc. c) que autoriza a la revocación de la adopción por mutuo acuerdo y el segundo es que “la transacción es permitida sobre intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona, aunque éste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el estado de ella”. De acuerdo con este criterio la jurisprudencia ha admitido la validez de las transacciones celebradas sobre bienes hereditarios si no implicaba renuncia al estado civil invocado por las partes. f. Imprescriptibilidad: El estado es imprescriptible, en el sentido de que no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo. Pero ello no obsta a que en beneficio de su estabilidad, ciertas acciones de estado, estén sometidas a plazos de caducidad. Ejemplo de ello es la caducidad de la acción de nulidad relativa del matrimonio cuando se celebre por menores de edad personas sin salud mental suficiente o con vicios del consentimiento está sujeta a plazos de caducidad (art. 425 del CCyCN). g. Inherencia personal: El estado es inherente a la persona, por lo que los terceros están excluidos del ejercicio de los derechos y deberes que emanan de la relación jurídica familiar causada en el emplazamiento en un determinado estado de familia. Este carácter se manifiesta en dos aspectos: •

Intransmisibilidad sucesoria: los derechos y obligaciones resultantes del estado no se transmiten a los herederos (arts. 2277 del CCyCN).

•

Inexistencia de subrogación: no es admisible que los acreedores puedan ejercer los derechos que emanan del estado, salvo cuando se trata de atribuciones puramente patrimoniales; así el acreedor no podría subrogarse en la acción de nulidad de matrimonio, ni en la de divorcio.

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2. Efectos del Estado de Familia

El estado de las personas produce los siguientes efectos: — Sirve para determinar el número y la naturaleza de los derechos y las obligaciones que incumben a las personas. Así el matrimonio crea entre los esposos derechos y obligaciones que no existen entre los convivientes; el parentesco es una fuente de derechos y obligaciones que no existen con relación a las personas extrañas; especialmente deben tenerse presente los importantes derechos que se derivan de la sucesión y la obligación alimentaria; son distintos los derechos y obligaciones que existen entre padres e hijos que los que existen entre hermanos; — Influyen en la capacidad y el nombre de las personas; — Origina un derecho subjetivo a favor de la persona por el cual ésta puede proteger su estado a través de las llamadas acciones de estado; — Impone el deber de denunciar la orfandad o vacancia de la tutela de los parientes menores de edad — Determina incapacidades de derecho en algunos supuestos; — En el derecho procesal es motivo de excusación o recusación (arts. 17 y 39, CPCCN); — En el orden penal puede resultar factor eximente o agravante en la comisión de determinados delitos (art. 185 y 80, CPen). 3. Acciones de estado de familia

Belluscio define a las acciones de estado como “las acciones judiciales que implican controversia sobre el estado de familia, es decir las que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona”. Las acciones de estado de familia son aquellas que procuran declararlo, constituirlo, modificarlo o extinguirlo. De tal modo, están relacionadas con el título de estado, a cuya configuración, modifica-

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ción o supresión se dirigen, y que es el soporte sobre el que se asienta el ejercicio de los derechos y deberes que surgen del estado de familia. No deben confundirse las acciones de estado de familia con las que nacen como consecuencia de determinado emplazamiento familiar: a modo de ejemplo la acción de alimentos entre cónyuges o entre parientes es una derivación del estado de familia que ostenta, pero no tienden a crearlo, modificarlo o extinguirlo, sino a hacer efectivos determinados derechos que resultan de él. a. Clasificación

De acuerdo con el objeto de las acciones, estas pueden ser constitutivas, modificativas o extintivas del título de estado. Son constitutivas aquellas que parten del presupuesto de la inexistencia del título de estado y pretenden constituirlo (por ejemplo, reclamación de paternidad extramatrimonial); y las extintivas son las que concluyen con un emplazamiento familiar, como la acción de divorcio, de nulidad de matrimonio, de nulidad de adopción, de desconocimiento de la paternidad, etcétera. Con arreglo a los efectos de la sentencia en este tipo de acciones, la doctrina las ha clasificado en constitutivas o declarativas. Son declarativas las que si bien pueden crear, modificar o extinguir el estado de familia, declaran la existencia de presupuestos que son fundamento del vinculo familiar (acciones de reclamación de filiación o de desconocimiento de paternidad); en cambio, son constitutivas aquellas sentencias que producen un cambio o extinción de determinado estado de familia hacia el futuro, como la acción de divorcio o adopción. Siguiendo la noción anterior, las acciones de estado pueden dirigirse a: — comprobar un estado de familia, de modo que de resultar acreditado se otorgue a quien la ejerce un título de estado de familia; entre éstas se encuentra la acción de reclamación de filiación (matrimonial o extramatrimonial), y la acción de reclamación de estado matrimonial cuando falta el acta de celebración (Zannoni); — extinguir un título de estado de familia, entre las que se hallan la acción de divorcio vincular, de nulidad de matrimonio, de

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nulidad de adopción, de desconocimiento de la paternidad o la maternidad; Belluscio ha efectuado numerosas y precisas clasificaciones de las acciones de estado, nos limitaremos a puntualizar la distinción entre las acciones constitutivas y declarativas. i. Acciones constitutivas

Son definidas por Belluscio como aquellas que tienden a obtener una sentencia que cree un estado de familia nuevo o extinga o modifique el existente, y ellas son las acciones de divorcio y de filiación adoptiva. ii. Acciones declarativas

Son las que se dirigen a obtener el reconocimiento de un estado de familia anteriormente existente. Las distintas acciones de filiación integran esta categoría. iii. Diferencia entre ambas

La diferencia fundamental que existe entre ambas categorías radica en el carácter retroactivo que se asigna a las sentencias dictadas en las acciones declarativas, que no existe en las acciones constitutivas. b. Efectos

Es evidente que, si a través de una sentencia judicial se le reconoce determinado estado a alguien, los efectos de esa sentencia pueden repercutir en el interés de otros que no participaron en el proceso a que dicha resolución puso fin. Pongamos por ejemplo: si A entabla un juicio contra B por reconocimiento de filiación, y de la sentencia resulta que A es hijo de B, C que a la sazón era único hijo y que no participó en el proceso ¿debe resignarse a ver reducidas a la mitad sus perspectivas sucesorias? En otras palabras: la sentencia recaída en un juicio de estado civil, ¿tiene efectos entre partes o erga omnes? En esto radica la cuestión.

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Los efectos de la cosa juzgada en los procesos de familia es un tema que la doctrina, tanto nacional como extranjera, ha discutido de antaño. La sentencia puede emplazar, desplazar o modificar un estado de familia, que por su naturaleza tiene un carácter erga omnes. Sin embargo, puede haber otros legítimos interesados en cuestionar ese estado, que no han sido parte en el juicio: ¿Cómo opera a su respecto la cosa juzgada? La cuestión radica en determinar si los efectos de la sentencia recaída en ese tipo de procesos se proyectan erga omnes o solamente entre quienes han intervenido como partes en el proceso. La teoría del legítimo contradictor, esbozada por los glosadores en la edad media a partir de enseñanzas de Ulpiano, entendió que si el proceso había tramitado con el principal interesado en su resultado, la sentencia tenia efectos erga omnes. Otra corriente de opinión, en la doctrina francesa del siglo XIX se opuso a tal formulación indicando el carácter relativo de la cosa juzgada cuyos efectos se proyectan exclusivamente entre quienes fueron parte en el proceso, lo que no impediría el replanteo de la cuestión por otros interesados. Una tercera posición la autoridad absoluta de la cosa juzgada basada en la indivisibilidad del estado de familia, y por la cual el efecto erga omnes era su elemente configurativo de esa autoridad. La tendencia predominante en la actualidad distingue entre la autoridad de cosa juzgada recaída en proceso de familia y la oponibilidad erga omnes del título de estado por ella creado. Así, la sentencia en procesos de este tipo sólo tendrá autoridad de cosa juzgada entre las partes entre las cuales se entablo, pero el titulo de estado que esa sentencia cree, modifique o extinga será oponible erga omnes en tanto no exista otra sentencia que lo deje sin efecto, en un proceso que podrán promover aquellos que no hubieren intervenido con carácter de parte en el interior. Si se hace lugar a una demanda declarativa, constitutiva o modificatoria de estado, el titulo resultante podrá ser impugnado por quienes tendrán legitimación para ello y no han sido parte del juicio. Así, por ejemplo, si se admite la acción de prueba y otorgamiento de titulo del matrimonio, o la acción de reclamación de paternidad extramatrimonial, en ambos casos el titulo emergente podría ser

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impugnado por quienes tuvieran legitimación para ello y no fueron parte en el juicio. Si se rechaza la demanda, la acción sigue abierta para otros legitimados, mientras no se hubiera producido su caducidad. Por ejemplo, el rechazo de una demanda de nulidad de matrimonio promovida por una de las personas legitimadas para ello, o de una acción de impugnación de la maternidad, o de impugnación del reconocimiento, no impediría su ejercicio por otros legitimados que no fueron parte en el proceso. 4. Caracteres

Las acciones de estado de familia son inalienables (en tanto atributo de la personalidad, el estado de familia y las acciones de familia no pueden ser objeto de transmisión por su titular (arts. 498, 1195, 1445, CCiv.; arts. 713, 1617, CCyCN), principio que implica, además, que el estado no puede ser objeto de transacción (art. 845, CCiv.; art. 1644, CCyCN) El principio de inalienabilidad implica que los derechos que emergen del estado son irrenunciables y que no son trasmisibles por sucesión. Como consecuencia de su carácter inalienable resultan también irrenunciables e imprescriptibles (arts. 436, 576, 712, CCyCN.). 5. Acciones de ejercicio del estado de familia

No son iguales las acciones de estado a las acciones de ejercicio del estado de familia. Las primeras tienden a obtener un pronunciamiento sobre la constitución, modificación o fenecimiento del estado de familia, y las segundas tienen por objeto el ejercicio de los derechos o cumplimiento de los deberes del estado familiar en el que se está emplazado. Así bien, por ejemplo la acción de alimentos es una acción de ejercicio de estado de familia, y como tal tiende a hacer efectivo un derecho subjetivo familiar emergente de un emplazamiento en el estado de familia. No son acciones de estado y por ende no están sometidas a las reglas propias de éstas, las acciones de rectificación de partidas del registro civil, ni las denominadas acciones de ejercicio de estado, que son aquellas que importan poner en acción los derechos que emergen

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de las relaciones jurídico familiares: acción de alimentos, de fijación de régimen de comunicación con los hijos. 6. Título de estado de familia a. Concepto material

El estado de familia supone la existencia de un vínculo biológico o jurídico. Así el estado de padre y de hijo, se fundan en el hecho biológico de la procreación; las sucesivas procreaciones entre los mismos padres generan el estado de hermanos, y así se causan otros estados parentales nacidos del vínculo de sangre. Otros estados se causan en un acto jurídico; verbigracia el estado de casado, y los parentescos por afinidad encuentran su causa en el acto jurídico matrimonial. Estos acontecimientos, hechos o actos jurídicos, causan el emplazamiento en el estado de familia, y constituyen el título del estado de familia en sentido material o sustancial. b. Concepto formal

A su vez, estos acontecimientos deben estar asentados en documentos públicos (partidas) que son el título formal del estado de familia. De este modo, el título sustancial o material del estado de hijo lo constituye el hecho jurídico del nacimiento, y el título formal está dado por la partida en la cual consta ese hecho jurídico. Cabe puntualizar que el título formal puede estar dado por una sola partida (v.gr. la de nacimiento cuando se trata del estado de hijo o padre), o por un conjunto de instrumentos públicos, como sucede cuando se trata de probar el estado de nieto o sobrino, supuesto en el que deben acreditarse distintos emplazamientos materiales.

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c. Título de estado por sentencia judicial

Por otra parte las partidas no son el único título formal. Es que una sentencia judicial recaída en una acción de estado que, a título de ejemplo, reconozca la existencia de una filiación de un matrimonio, constituye título suficiente del estado de familia. La posterior inscripción en el Registro Civil tiene una función de publicidad formal, pero la sentencia en sí ya es título del estado de familia (conf. Belluscio, Zannoni). d. Título de estado por otros medios

Nuestro CCyCN admite el reconocimiento de hijos efectuado por instrumento público o privado reconocido (art. 571, inc. b], CCyCN) el cual es irrevocable (art. 573 del CCyCN). Para Belluscio el reconocimiento efectuado en instrumento público constituye título del estado de familia. Sin embargo, observa bien Zannoni que si bien el reconocimiento así efectuado hace plena fe y es irrevocable, no es suficiente para considerarlo como título del estado civil en sentido formal, puesto que el reconocimiento requiere la inscripción en el Registro Civil que viene a operar como un control de legalidad. Y señala como ejemplo, que se hubiera reconocido como hijo a alguien que ya está inscripto como hijo de otro; en ese caso, apunta Zannoni, el reconocimiento —aun efectuado por escritura pública— carece de virtualidad si, previamente, no se ha ejercido una acción de impugnación del primer reconocimiento. De modo que concluimos en que el título formal del estado de familia está dado sólo por las partidas o las sentencias dictadas en acciones de estado. Cabe señalar que la Ley del Registro Civil (26.413) dispone en su art. 23 que “Los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se refiere el art. 5º y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos por el CCiv.”.

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e. Título y prueba del estado civil

El título constituye el medio de prueba inexcusable del estado civil a los efectos de su oponibilidad erga omnes. De modo que el matrimonio, la filiación, etcétera, se prueban exclusivamente por las partidas que los acrediten. En el caso del matrimonio el art. 423 del CCyCN establece que éste se acredita por el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Sin embargo, es muy posible que tales partidas no se puedan obtener; verbigracia porque el nacimiento no fue inscripto o por dificultades para obtener la partida (como sucede con los nacimientos producidos en países lejanos) o por otras razones (ejemplo prueba del matrimonio. En esos casos, es preciso recurrir a la prueba supletoria, a través de la cual se tendrá que acreditar la existencia del hecho o acto jurídico que da lugar al emplazamiento en el estado de familia (título en sentido material), para que se autorice la inscripción en el Registro Civil (título en sentido formal). 7. Posesión de estado a. Concepto

La posesión de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin que la persona tenga título para ese estado. Así, goza de posesión del estado de hijo quien no está inscripto como tal, recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo también llevar su apellido, públicamente o no. También La posesión de estado consiste en el disfrute de un determinado estado de familia, sin que la persona tenga título para ese estado. Así, goza de posesión del estado de hijo quien no está inscripto como tal, recibe de otra persona el trato de hijo, pudiendo también llevar su apellido, públicamente o no. También existe posesión de estado de cónyuges entre quienes aparentan serlo pero en realidad conviven en situación de unión con-

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vivencial. Con ello dejamos expuestos que la posesión de estado de familia no se limita a la filiación. b. Elementos

Los autores han coincidido en señalar que, al menos con relación al estado de hijo, históricamente se han requerido por lo menos tres elementos para que la persona goce de la posesión de un estado civil. Ellos son: — nomen: es decir que la persona lleva el apellido de aquel con respecto al cual se comporta como hijo; — tractatus: la persona recibe el trato de hijo; — fama: el sujeto recibe públicamente tal trato y ello hace que el resto de la gente conozca tal circunstancia. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han reelaborado estos elementos, apuntándose que tanto el nomen como la fama son menos trascendentes que el trato, particularmente cuando se pretenda acreditar una relación de filiación extramatrimonial. c. Posesión de estado y estado aparente de familia

La posesión de estado importa, independientemente de su titularidad, la apariencia de ese estado (Zannoni). Sin embargo, esa apariencia puede presentarse en dos circunstancias distintas: — que la apariencia creada por la posesión de estado no coincida con el título del estado de familia; es lo que la doctrina nacional denomina estado aparente de hecho; — que la apariencia creada por la posesión de estado coincida con el título de estado de familia, pero que éste carezca de alguno de los elementos que hacen a su validez; así sucede en el matrimonio putativo, que mientras no sea anulado produce sus efectos como tal (arts. 427 y 428 del CCyCN). En la doctrina nacional se lo denomina estado aparente de derecho.

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d. Efectos de la posesión de estado con relación al estado de hijo

El actual art. 584 dispone que “La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”. e. Importancia de la posesión de estado con relación al estado de cónyuge

El art. 101 de la Ley de Matrimonio Civil 2393 disponía que: “La posesión de estado no puede ser invocada por los esposos ni por los terceros como prueba bastante, cuando se trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesión de estado y existe el acta de la celebración del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podrá ser alegada contra su validez”. La norma fue transcripta como segundo párrafo del art. 197 del CCiv. (texto según ley 23.515). El CCyCN establece en el art. 423 reglas sobre la prueba del matrimonio y dispone que El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad. La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio. Se advierte nuevamente la importancia de la posesión de estado, en cuanto su acreditación junto a la constancia de un acto inválido, sirve para sanear esa invalidez formal (conf. Llambías). Amén de ello, la posesión de estado matrimonial ha venido a erigirse en fuente de situaciones jurídicas relevantes para la adquisición de ciertos derechos. Así sucede en los siguientes casos: — Continuación de las locaciones. El art. 1190 del CCyCN siguiendo lo que en su momento había dispuesto el art. 9º de la Ley de Locaciones Urbanas 23.091 establece que “Conti-

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nuador de la locación. Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a habitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento. El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero del locatario” advertimos que la norma no se limita a amparar al conviviente sino a cualquier otro que haya recibido “trato familiar” con tal que haya convivido con el locatario fallecido o abandonante; — en materia previsional, la legislación ha ido paulatinamente reconociendo el derecho a pensión de quien ha convivido con el beneficiario de una prestación de esa índole (leyes 23.226 y 23.570); — El art. 1741 del CCyCN establece Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. Bibliografía Escudero de Quintana, Beatriz, “El estado de la persona humana en el Código Unificado”, elDial.com - DC1E74. Fernández, Silvia E., “Actualidad en Derecho de Familia”, LLBA 2015 (agosto), p. 762, AR/DOC/1684/2015. Mazzinghi, Jorge A. M., “El Código Civil y Comercial y las relaciones de familia”, LL del 24/4/2015, p. 1, LL 2015-B, 1077, AR/DOC/1266/2015. Peracca, Ana G., “Principales modificaciones en materia de acciones y prueba”, LL del 20/5/2015, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental, p. 3, AR/DOC/1295/2015. Quadri, Gabriel H., “Incidencia del Código Civil y Comercial en materia probatoria”, RCCyC 2015 (agosto), p. 38, AR/DOC/2487/2015.

Capítulo V Parentesco

1. Parentesco. Concepto

El art. 529 del CCyCN define el parentesco como “...el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.”. Como bien se desprende de la letra del artículo se distinguen cuatro fuentes de parentesco, tres de las cuales son provenientes de vínculos filiales (art. 558, CCyCN), la naturaleza, la adopción, las técnicas de reproducción asistida, y la cuarta fuente es el matrimonio que genera el parentesco por afinidad. El CCyCN modifica las fuentes del parentesco reconocidas por el CCiv., al agregar las técnicas de fecundación humana asistida como una nueva fuente. En el régimen del CCiv. sólo se reconocía como fuente del parentesco la consanguineidad, la adopción y el matrimonio, es decir la sangre, la ley y las nupcias. El CCyCN agrega una nueva causa a las anteriores, esta es las técnicas de fecundación asistida, en la cual la fuente del parentesco no es la consanguineidad, sino la voluntad procreacional. En efecto si se adoptase como única fuente del parentesco la “sangre” en el caso de los niños nacidos por técnicas de fecundación heteróloga, donde interviene material genético que no pertenece a uno de los miembros de la pareja, habría que admitir el parentesco con quienes aportaron el material biológico, cosa que no ocurre, por ello, se admite que el parentesco se genere con la voluntad procreacional. Al incorporar esta nueva forma de determinación de la filiación como fuente del pa-

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rentesco el legislador adecua todo el sistema y mantiene el principio de igualdad para todas las filiaciones. 2. Clases

El parentesco puede ser clasificado según diferentes criterios. A saber. Según su relación con el matrimonio, el parentesco se divide en parentesco matrimonial y extramatrimonial; según la intensidad del vínculo el parentesco se divide en parentesco por línea y parentesco por grado; según las fuentes del parentesco, el parentesco se divide en parentesco por naturaleza, por adopción, por técnicas de fecundación asistida y por afinidad. A continuación veremos las clases de parientes según la fuente del parentesco. Como ya señalamos el código de Vélez el parentesco dividía al parentesco: en parentesco por consanguinidad, parentesco por adopción y parentesco por afinidad. El CCyCN sustituye la noción de parentesco por consanguinidad, por la de parentesco por naturaleza, y agrega las técnicas de reproducción humana asistida como otra fuente de parentesco. Es muy importante señalar que el art. 529 en su segundo párrafo dice Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral. Esta afirmación cobra relevancia porque muchas veces el código se refiere a los parientes sin especificar la clase de parientes a los que hace referencia. En estos casos en los que se alude al parentesco en forma genérica, sin mayor especificación, esta alusión genérica excluye a los parientes por afinidad. Por ejemplo la ley establece que son beneficiarios del régimen de “la vivienda” en defecto de ascendientes, descendientes, cónyuge o convivientes los “ parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente” En este caso la ley no se refiere a los parientes por afinidad, sólo se refiere a los parientes por naturaleza, adopción o técnicas de fecundación asistida.

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Advertimos entonces que cuando la ley le otorga efectos al parentesco por afinidad lo dice expresamente y determina el grado hasta el cual se obliga, por ejemplo en los arts. en los que establece la legitimación para demandar la incapacidad o capacidad restringida se fija que lo podrán hacer los parientes dentro del cuarto grado y si fueran por afinidad dentro del segundo grado (art. 33). a. Parentesco por naturaleza

Vincula a las personas que descienden unas de otras (padres/hijos/nietos, etc.) o de un antepasado común (hermanos, primos, tíos/sobrinos, etc.). Este parentesco es independiente del matrimonio y está íntimamente relacionado con la procreación, contra más componentes genéticos comparten las personas, más parientes tienen las familias. Veremos un ejemplo Juan + Josefina (unidos por casamiento) Carlos +Cecilia Darío+Delia (unión convivencial) (matrimonio) Federico Elisa Juan y Josefina unidos por matrimonio, tienen dos hijos Carlos y Darío, el primero se une en unión convivencial con Cecilia, y tienen un descendiente Federico. El segundo se casa con Delia y tienen una hija Elisa. Elisa y Federico son primos, aunque las uniones de sus padres sean diferentes ya que una es una unión convivencial y la otra de un matrimonio. Juan + Josefina (unión convivencial) Carlos +Cecilia Darío+Delia (unión convivencial) (matrimonio) Federico Elisa Lo mismo ocurre si Juan y Josefina están unidos por unión convivencial, tienen dos hijos Carlos y Darío, el primero se une en unión convivencial con Cecilia, y tienen un descendiente Federico. El segundo se casa con Delia y tienen una hija Elisa. También en este caso

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Elisa y Federico son primos, aunque las uniones de sus padres sean diferentes ya que es una unión convivencial y la otra de un matrimonio y sus abuelos estén unidos por unión convivencial b. Parentesco por adopción

En la adopción simple el vínculo se establece entre adoptante/s y adoptado, quien es integrado como hijo biológico de aquél o aquéllos, pero no crea vínculo de parentesco con el resto de la familia de los adoptantes; en cambio, en la plena ésta constituye una filiación que sustituye a la de origen, por la cual el adoptado queda emplazado con los mismos derechos que un hijo biológico, con vinculación con toda la familia de los adoptantes. En ambos casos las nuevas relaciones no excluyen el parentesco de origen a los fines de los impedimentos matrimoniales. Debe remarcarse además, que el CCyCN, determina que el juez puede ampliar o restringir los efectos de la adopción, tanto plena como simple, en merito del interés superior del niño. c. Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida

El CCyCN incorpora como fuente filiatoria a las técnicas de reproducción asistida (arts. 560 a 564). El art. 562 dispone que el niño/a nacido de una mujer por dichas técnicas es también hijo del hombre o mujer que han prestado su consentimiento previo. Esta nueva fuente filiatoria crea vínculo de parentesco asimilable a la filiación por naturaleza. El parentesco por técnicas de reproducción humana asistida es la relación parental que surge cuando la filiación nace por la concepción producida por medios de técnicas médicas. A este parentesco se le denomina también parentesco afectivo, parentesco no biológico o parentesco voluntario. En él prima la voluntad procreacional de las personas por sobre la genética. Este parentesco cobra mayor importancia en la fecundación heteróloga que en la homóloga. En la primera adquiere más importancia la voluntad procreacional que los lazos genéticos y la realidad

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biológica no genera parentesco alguno. En este caso al parentesco lo produce la voluntad de los cónyuges o convivientes. d. Parentesco por afinidad

Es el vínculo que liga a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge (art. 536, CCiv.), llamado “parentesco político” en el lenguaje usual, affinitty o parentesco artificial. Surge por mandato de la ley en virtud del acto matrimonial. La causa de la afinidad se encuentra en el matrimonio. Pero además del matrimonio debe existir consanguinidad o adopción o técnicas de fecundación asistida porque si el otro cónyuge no tiene este tipo de parientes, la afinidad no tiene razón de ser. Este vínculo se da entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro en relación simétrica en relación con el parentesco común. Un cónyuge ocupa por afinidad, el mismo lugar (línea y grado) que el otro respecto de su familia consanguínea, una suerte de parentesco espejo. Cabe señalar que al menos en principio la unión convivencial no genera parentesco por afinidad entre el conviviente y los parientes del otro. El parentesco por afinidad con fuente en la unión convivencial se admite en Brasil por el art. 1596 del Código del 2001. Por otra parte es necesario destacar que entre cónyuges no hay parentesco. Ellos están unidos por vínculos conyugales no de parientes, lo que no es neutro porque se traduce en diferentes efectos. Así por ejemplo los alimentos entre cónyuges tienen un régimen diferente a los alimentos entre parientes. Azpiri manifiesta que la relación que une a los cónyuges es más extensa y compleja que la que une a los parientes, porque su vínculo es más intenso. En definitiva el matrimonio hace nacer el parentesco por afinidad pero no es fuente de parentesco entre los cónyuges. Este vínculo no se extingue con la disolución del matrimonio que le dio origen (interpretación fundada en el impedimento del art. 403, inc. c]), aunque sí cesa en caso de anulación de las nupcias.

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El parentesco por afinidad subsiste con las segundas nupcias. Varsi señala que, a pesar de que una persona se vuelva a casar, la afinidad en línea recta persiste, llegando a tener dos suegras, o en su caso más. Conforme una persona se vaya casando y divorciando irá dejando en el camino más y más suegras. Al respecto cabe señalar que los parientes por afinidad de un cónyuge en virtud de unas primeras nupcias no tienen lazos de afinidad con la persona con quien el divorciado o viudo contrajo nuevo matrimonio (la primera suegra no es nada de la segunda suegra, ni los primeros cuñados tienen ningún vínculo con los segundos cuñados). El art. 536 dice que “El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos parientes. El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges y los parientes del otro”. 3. Modo de calcularlo

El ordenamiento legal, para atribuir efectos jurídicos al parentesco, recurre a las nociones de grado, línea y tronco. El cómputo del parentesco tiene como objeto regular las distintas relaciones de parentesco, sobre la base de la cantidad de generaciones que separan un pariente de otro. Se llama “grado” al vínculo existente entre una generación y la subsiguiente. Se llama “línea” a la serie no interrumpida de grados. Dentro de ésta categoría se encuentra la “línea recta” que es la existente entre ascendientes y descendientes, mientras que es “colateral” la de los parientes vinculados a través de un ascendiente común (art. 532). Se denomina “tronco” al antecesor del cual derivan dos o más líneas o ramas; su determinación es de utilidad para establecer la línea colateral consanguínea, que es aquella que une a parientes que derivan de un antepasado común (hermanos, tíos y sobrinos o primos). Las ramas, por su parte, tienen incidencia en el derecho sucesorio por representación (arts. 2428, CCyCN), donde la herencia se distribuye por rama o estirpe entre los sucesores y representantes, y no por cabeza.

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La mayor o menor proximidad del parentesco se establece por “grados”. El cómputo se realiza tomando como base que a cada generación (padre/hijo) corresponde un grado; así existen tantos grados como generaciones. En la línea recta, padres e hijos están vinculados en primer grado, nietos y abuelos en segundo, y así sucesivamente. Para calcular el parentesco en línea recta se parte de “la persona (yo)” hasta el tronco común contando cada una de las personas que las unen hasta la otra con la cual se desea establecer el parentesco. En línea recta hay tantos grados como personas existan entre mi persona y el tronco en común, excluyendo al progenitor. Para computar el parentesco colateral es necesario contar los grados hasta el antepasado común y descender hasta la persona con la que se quiere calcular; así, los hermanos están vinculados en segundo grado, los tíos y sobrinos en tercero, y los primos en cuarto grado. En el parentesco por afinidad el cómputo es derivativo, es decir, se coloca al cónyuge en el lugar del otro, y de allí se cuenta al igual que en las líneas antes explicadas. De tal modo, el yerno o la nuera (“hijos políticos”) son parientes del suegro o suegra (“padre/madre política”) en primer grado, y el parentesco entre cuñados es de segundo grado. No existe parentesco entre sí respecto de los parientes de cada uno de los cónyuges (“consuegros” o “concuñados”). 4. Efectos del parentesco a. Civiles

En materia matrimonial el parentesco es causal de impedimentos (art. 403, incs. a], b], c] y d], CCyCN), concede legitimación para oponerse a su celebración (art. 411) y para promover la acción de nulidad (arts. 424 y 425). En el derecho sucesorio produce múltiples efectos: otorga una porción legitima a ascendientes, descendientes y cónyuge (arts. 2444 y ss., CCyCN); en la sucesión intestada, estructura ordenes de preferencia y de exclusiones (art. 2424 y ss.); genera inhabilidades para el otorgamiento de testamentos por acto público cuando el escribano o los testigos son parientes del testador (arts. 295 y 2481).

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Es fuente de obligación alimentaria entre ascendientes y descendientes, hermanos unilaterales y bilaterales y parientes por afinidad en primer grado (arts. 537 y 538, CCyCN), confiere derecho de comunicación (art. 555) a ciertos parientes. Otorga legitimación para demandar la incapacidad o capacidad restringida (art. 33), solicitar la inhabilitación (art. 48), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59) decidir sobre las exequias (art. 61) ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos de los bienes del ausente, para ser designado curador del ausente (art. 83) ser curador de su padre o hermanos (139) para ser beneficiario de la afectación de la vivienda al régimen de protección (art. 246 - 250) y debe dar su consentimiento para la desafectación (art. 255) y para la transmisión de la vivienda afectada (art. 250). Es fuente de incapacidad para ejercer la tutela dativa (108) para ser tutor de las personas que sus padre e hijo tienen pleitos (110, inc. h]) para ser integrante del órgano de fiscalización de las asociaciones civiles en iguales casos que sus parientes (art. 173) para autorizar como oficial público un acto jurídico que su pariente hasta el cuarto grado o segundo de afinidad tenga algún interés (art. 291) para intervenir como testigo en un instrumento público que su pariente o segundo de afinidad hasta actúe como oficial público (art. 295). Obliga a denunciar la orfandad o la vacancia de tutela o de referente adulto que lo proteja (art. 111), otorga preferencia para su discernimiento (arts. 104, párr. 3, y 643) y para la curatela (art. 139). Permite invocar el beneficio de competencia (art. 893, CCyCN). Valga recordar que el beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892). Diversa legislación complementaria consideran las relaciones de parentesco como parte de su regulación, como en materia de constitución (afectación) de la vivienda (art. 246, CCyCN).

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b. Penales

El parentesco se presenta en el derecho penal de tres formas; en algunos casos funciona como elemento integrante del tipo. Así, en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (ley 13.944), o bien aparece como agravante en el homicidio, lesiones, corrupción, promoción o facilitación de la prostitución o corrupción, abuso deshonesto y abuso de armas; o, por último, configura eximente de responsabilidad en el caso de delitos de defraudación, hurto, daños y encubrimiento. c. Procesales

En esta materia el parentesco es causal de recusación y excusación de magistrados (arts. 17, CPCCN y CPCC Bs. As.). En cuanto a la capacidad de tomarle testimonio a un pariente de la parte interesada, en la actualidad se encuentra dirigida en materia de familia la calidad de testigo excluido de los consanguíneos y afines en línea recta de las partes, y del cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, consagrado por los códigos procesales. Ya la jurisprudencia había admitido la declaración de familiares en materia de familia, sobre todo bajo la figura del testigo necesario, ahora bien el juez puede considerar que en el caso concreto es preferente el interés de la familia en evitar mayores discordias que el interés de las partes y la sociedad en alcanzar la verdad material (art. 711, CCyCN). d. Otros efectos

En materia laboral, particularmente en el contrato de trabajo, el parentesco legitima para pedir la indemnización por antigüedad en caso de muerte del trabajador (art. 248, ley 20.744), y en caso de accidente de trabajo, el art. 18, ley 24.557, confiere a los parientes la posibilidad de percibir las sumas que hubieran correspondido al trabajador que fallece en un accidente laboral.En materia previsional el art. 53, ley 24.241, otorga derecho de pensión preferente al viudo o viuda, a los convivientes y, a falta de estos, a los hijos solteros y las hijas solteras o viudas, en todos los casos hasta los 18 años. En relación con la salud la Ley de Trasplante 24.193 establece en su art. 21 que “En caso de muerte natural, y no existiendo manifesta-

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ción expresa del difunto, deberá requerirse de las siguientes personas, en el orden en que se las enumera siempre que estuviesen en pleno uso de sus facultades mentales, testimonio sobre la última voluntad del causante, respecto a la ablación de sus órganos y/o a la finalidad de la misma. a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma continua e ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho (18) años; e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años; f) Cualquiera de los abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive”. Con relación a la violencia de género la Ley de Protección Integral a la Mujer (26.485) establece en su art. 5º: “Violencia doméstica contra las mujeres: es aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad”. 5. Alimentos derivados del parentesco

El derecho de alimentos entre parientes tiene su fuente en una disposición normativa basada en la solidaridad familiar, es de naturaleza asistencial y tiende a la ayuda reciproca de los miembros de la familia de acuerdo con las necesidades y posibilidades de cada uno de ellos, sostenido por la protección integral de la familia y la garantía

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constitucional que a ella le corresponde —art. 14 bis, Constitución Nacional—. Al tratarse de disposiciones que al parentesco hacen referencia no debemos distinguir entonces, si aquél deriva de la adopción, de la naturaleza o de las técnicas de reproducción humana asistida. Ideas coincidentes con las nuevas formas de familia que existen, y el interés de que exista una adecuada protección para quienes se encuentren en estado de necesidad. 6. Parientes obligados

El art. 537, CCyCN, establece que la obligación recíproca de alimentos se determina en el orden siguiente: 1º) ascendientes y descendientes, entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado, y 2º) los hermanos bilaterales y unilaterales. En este orden de ideas, existe un orden prioritario para el reclamo de alimentos, ya que la acción deberá dirigirse contra quienes se encuentren en el primer orden, y sólo a falta o imposibilidad de ellos podrá demandarse al resto de los parientes. Se tiene en cuenta quien se encuentra en mejores condiciones de proporcionar los alimentos, pero atendiendo al deber de contribución, cuando estén en igualdad de grados, y si dos o más de ellos están en condiciones de proporcionarlos, la obligación es por partes iguales. Sin embargo el juez puede fijar cuotas diferentes teniendo en cuenta la cuantía de sus bienes y las cargas familiares de cada uno de ellos. Un ejemplo de ello se puede dar entre los alimentos de los abuelos tanto paternos, como maternos. Ahora bien, el art. 538, CCyCN, impone obligación alimentaria a los parientes afines que estén vinculados en línea recta en primer grado. Ello significa que los cónyuges deben alimentos a los parientes consanguíneos en primer grado de la línea recta del otro, lo cual incluye al yerno o la nuera en relación con sus suegros o suegras, y los hijos de cualquiera de los cónyuges, si los hijos del otro cónyuge fueren menores de edad regirá lo dispuesto para el progenitor afín en los arts. 672 a 676 del CCyCN. En todos los casos la obligación es recíproca.

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Esta obligación es subsidiaria de la de los parientes enumerados en el art. anterior, por lo que no procederá el reclamo en caso de que aquéllos existan y no se demuestre su incapacidad económica. De ello puede inferirse que cuando para la persona en estado de necesidad de alimentos no haya legitimados pasivos ascendientes o descendientes, ni hermanos bilaterales o unilaterales, o bien que no tengan la capacidad económica para responder, podrá accederse al pariente por afinidad. Comprende entonces la obligación del suegro y la suegra respecto del yerno o nuera y la obligación alimentaria entre el hijo y el padre afín. El parentesco por afinidad subsiste aun disuelto el matrimonio que le dio origen, circunstancia que ha dado lugar a problemas de interpretación en caso de nuevo matrimonio del viudo/a o divorciado/a. El interrogante es si se conservan los derechos que se tienen respecto de los afines del primer matrimonio además de los creados en el nuevo o, en cambio, habría un orden de prelación, obligando preferentemente a los del último matrimonio. También puede interpretarse que el derecho a recibir alimentos de los parientes por afinidad del primer matrimonio se extingue por aplicación analógica del art. 434, CCiv. Nos inclinamos, al igual que Bossert, por la última posibilidad esbozada, toda vez que es la que mejor refleja el nuevo orden de relaciones jurídicas que el matrimonio posterior crea. 7. Naturaleza y caracteres de la obligación alimentaria

Como se consignara en párrafos precedentes, la obligación alimentaria entre parientes se trata de una obligación recíproca, personalísima e intransferible, que se encuentra toda ella atravesada por el principio de solidaridad familiar. El derecho y la obligación alimentaria, en general, tienen los siguientes caracteres: a) Intransmisibilidad: Aunque la norma guarde silencio, el derecho a recibir alimentos no se transmite a los herederos del que los percibía, y tampoco la obligación de pagarlos se traslada a los sucesores del alimentante; ni puede ser ejercido por vía de acción subrogatoria.

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b) Irrenunciabilidad: El derecho no puede renunciarse. Debe precisarse, sin embargo, que tal restricción se refiere al derecho a percibirlos, mas no a la renuncia a las cuotas ya devengadas, que, como tales, se encuentran en el patrimonio del que las recibe. Esta salvedad vale también en punto a la intransmisibilidad, cuando el crédito o la deuda por alimentados devengados forma parte del patrimonio transmitido a sus herederos (art. 540). c) Inalienabilidad: El derecho a recibir alimentos se encuentra fuera del comercio y, como tal, no puede ser objeto de cesión, o transacción, con la misma salvedad de las cuotas devengadas y no percibidas que pueden ser cedidas. Otra consecuencia de este principio es la imposibilidad de embargar las sumas que se reciban y que no pueden ser compensadas con obligación alguna a cargo del alimentado. d) Reciprocidad: Si bien no hay norma expresa que establezca la reciprocidad de los alimentos entre parientes, esta característica se encuentra implícita en la naturaleza alimentaria. e) Irrepetibilidad: Los alimentos pagados por el alimentante son irrepetibles contra el alimentado. 8. Extensión

El art. 541 del CCyCN, establece que la obligación alimentaria abarca los siguientes los rubros: a) subsistencia; b) habitación; c) vestuario y d) asistencia médica. Esta última ha sido incorporada a la norma como un gasto ordinario y no se encontraba en el ordenamiento anterior. Dicha obligación se extiende a los gastos relativos a la educación, si el alimentado es un menor de edad. En este caso, este rubro se extingue de pleno derecho a los 18 años, quedando subsistente los demás hasta que cesen las condiciones que dieron origen al reclamo alimentario. Para la fijación de la cuota alimentaria se debe tener en cuenta: a) las necesidades del alimentado y b) la capacidad económica del alimentante.

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9. Modo de cumplimiento

El art. 542, CCyCN, establece como principio general que la obligación se cumple mediante el pago de una renta en dinero. Dicho pago puede efectivizarse ya sea en el pago contra recibo, o mediante depósito bancario y/o judicial o mediante la retención de un monto fijo o porcentaje del sueldo por parte del empleador del alimentante. En este último supuesto, el dependiente que incumple la orden de retención será solidariamente responsable en el pago respectivo (art. 551). Como excepción, por motivos fundados y previa autorización judicial, el alimentante puede solicitar que dicha prestación sea solventada de otra manera, como por ejemplo, en especie, mediante la entrega de ropa o alimentos. Las cuotas alimentarias se devengan mensualmente, de manera anticipada, y sucesivas. La norma le otorga la posibilidad al juez de restringir ese plazo, pero no ampliarlo. 10. Aspectos procesales

El art. 543, CCyCN, establece “La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión”. El derecho alimentario es de carácter urgente e impostergable de las necesidades que debe satisfacer y exigen la vía de un trámite judicial ágil y eficaz para dar respuesta. Por tal razón, la norma comentada, establece que dicho procedimiento tramitará por el proceso más breve que establezcan las leyes locales. En este orden de ideas, deberán regirse por las normas del proceso sumario o sumarísimo, o en su caso, las normas procedimentales, deberán ajustar el procedimiento previsto a ésta legislación en caso de corresponder. 11. Competencia

La competencia judicial en razón del territorio en los juicios de alimentos depende de que se trate de una demanda autónoma, o conexa a un juicio principal.

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En el primer caso, las reglas generales en el CPCCN y en el de la provincia de Buenos Aires son las del art. 5º, inc. 3º, relativo a las “acciones personales”, que dispone la competencia del lugar en que se deba cumplir la obligación y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, al momento de la notificación. El CCyCN establece reglas específicas para la determinación del juez competente en juicios alimentarios en los cuales estén comprendidos menores, diferenciándolas de aquellas que comprendan a cónyuges o convivientes y especifica normas para el supuesto de alimentos en el derecho internacional privado. En el art. 716 que en los procesos referidos a alimentos, de niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Por su parte el art. 719 del CCyCN establece que: Art. 719.— Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes. En las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor.

En definitiva la competencia en materia de alimentos se determina en el art. 716 para el caso de menores, por el centro de vida, y en el art. 719 para los supuestos de alimentos entre cónyuges o convivientes se da opción al actor para su determinación según el domicilio conyugal o convivencial o el del demandado o aquel donde deba ser cumplida la obligación. Cabe entender que el “lugar de cumplimiento de la obligación” es el de la residencia del alimentado, lo cual da un amplio marco de alternativas a la parte actora. Con respecto al Derecho Internacional Privado el art. 2629, CCyCN otorga la facultad de elección a quien requiera los alimentos de interponer la acción ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. A su vez, dispone dicha norma que si fuese razonable ante las circunstancias del caso, podrán interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.

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No hay reglas específicas en el código para determinar el juez competente en procesos de alimentos entre parientes, en los casos que no estén comprendidos menores se aplican las normas locales. 12. Procedencia acción de alimentos. Prueba

Conforme el art. 545, CCyCN, para que la acción de alimentos sea procedente, el accionante deberá acreditar los siguientes extremos. 1. El vínculo de parentesco: Se deberá comprobar con las respectivas partidas, el vínculo jurídico que lo une con el demandado. 2. Necesidad o falta de medios: Quien pretende alimentos de un pariente debe acreditar su indigencia o insolvencia que le impide alcanzar su propio sustento. Para el caso no son relevantes las causas por las cuales la persona haya llegado a tal estado, incluso su propia prodigalidad o negligencia en la administración de sus bienes. 3. Imposibilidad de obtenerlos por su propio trabajo: Quien los pretende debe probar, además de la falta de recursos, su imposibilidad de obtenerlos por sus propios medios, sea por limitaciones de salud, edad u otras circunstancias, incluyendo las propias del mercado laboral, que no le permitan conseguir trabajo. Se ha admitido la procedencia del reclamo cuando el solicitante cuenta con ingresos que resultan magros o insuficientes para subvenir a sus necesidades. 4. Capacidad económica del alimentante: La cuota se fija no sólo en atención a la necesidad del requirente, sino considerando la capacidad económica del requerido. Va de suyo que la cuota no puede establecerse en desmedro del alimentante y sus propias necesidades. El actor puede recurrir a todos los medios de prueba, siendo especialmente importante la prueba de carácter indiciario, como la que resulta del nivel de vida del alimentante, aun cuando no se llegue a identificar su patrimonio. El art. 638, in fine, y el art. 639, párr. 1º, CPCCN, dan al accionante la posibilidad de producir su prueba antes de la citación del demandado, recibiéndose las declaraciones de los testigos en primera audiencia, sin el control de la contraparte. Estas disposiciones son cuestionables, pues afectan gravemente el derecho de defensa y de

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control de la prueba del demandado, sin que en la práctica aporten una mayor agilización del proceso, por lo que han sido justamente criticadas. El art. 546 pone en cabeza del demandado la carga de probar que existe algún pariente de grado más próximo, o el pariente de igual grado en condiciones de prestarlos, ya sea para desligarse de la obligación o concurra con él en la prestación. Cabe recordar que en materia de prueba se aplica el art. 710 que establece que “Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”. A más de ello, en caso de reclamarse a varios obligados, el demandado puede citar a juicios a todos los restantes a fin de establecer un litis consorcio pasivo necesario, y la sentencia los alcance. Asimismo, el demandado, tiene el derecho de pedir en el juicio de alimentos se cite a todos o a aquellos restantes parientes obligados a fin de que sean alcanzados por la condena de alimentos. Esta norma nos parece un avance que respeta los derechos del demandado en el proceso, claro está que la facultad de citar a otros parientes obligados no debe retrasar el dictado de la sentencia, ni el comienzo de su cumplimiento, en atención a las necesidades urgentes del actor. 13. Recursos

Conforme se desprende del art. 547, CCyCN, la sentencia de primera instancia que deniegue los alimentos será apelable en ambos efectos. Si los admite, el recurso se concederá sólo en efecto devolutivo, o sea que no suspenderá la ejecución del fallo y el actor podrá exigir su cumplimiento al demandado aunque éste hubiera apelado. Está discutido, en orden a la habilitación de los recursos extraordinarios, si la sentencia de segunda instancia o, en su caso, del tribunal de instancia única es “definitiva”, dada su posibilidad de modificación por incidente posterior. Nuestra interpretación, coincidente con la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, es afirmativa, dado que la sentencia es definitiva en relación con lo que fue materia de debate y juicio, y su eventual modificación se abre en función de circunstancias posteriores.

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14. Retroactividad de la sentencia

Lo normal es que las sentencias causen efecto desde que se dicten. Ello no ocurre en materia alimentaria. El art. 548, CCyCN, dispone que “Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la interpelación”. Ya antes de la sanción del Código Procesal vigente, la jurisprudencia mayoritaria se había inclinado por la retroactividad a la fecha de interposición de la demanda, considerada como el momento en que se expresa la necesidad del accionante. Ahora bien, si se ha constituido en mora al alimentante con anterioridad a la iniciación de la demanda, por medio fehaciente, ya sea telegrama o por carta documento o cualquier otro medio con fecha cierta, los alimentos correrán desde la constitución en mora, siempre que la demanda se interponga dentro de los seis meses de la interpelación. Ese plazo de caducidad rige sólo a los efectos de retrotraer la cuota alimentaria a dicha fecha, vencido el cual, los alimentos correrán desde el día de la interposición de la demanda (art. 548 del CCyCN). La norma contenida en el art. 548 del CCyCN representa un avance ya que la doctrina se había manifestado a favor de la retroactividad de los alimentos a la fecha de la constitución en mora, siempre que la demandada se inicie en un plazo razonable. En los casos en los cuales el proceso esté precedido por la etapa previa ante el Consejero de Familia, como en la Provincia de Buenos Aires, o que exista como a nivel nacional, el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria (ley 26.589, B.O. 6/5/2010), la retroactividad procederá desde la fecha de solicitud de dicho trámite. 15. Medidas cautelares

La posibilidad de disponer de medidas cautelares en materia de alimentos (art. 550, CCyCN) resulta novedosa, sin bien jurisprudencial y doctrinariamente están aceptadas. Este tipo de normas existen en los códigos procesales locales, sin embargo, la normativa civil otorga la posibilidad de disponer me-

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didas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. a. Alimentos futuros

En cuanto a los alimentos futuros cabe distinguir si ya las cuotas ya han sido determinadas o no. Cuando todavía no han sido determinadas, Guahnon considera que la adopción de medidas cautelares es restrictiva y quien los solicita deberá acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la caución suficiente. Teniendo los alimentos una finalidad asistencial, no podrá requerirse al alimentado otra caución que no sea la personal. Ya determinada la cuota alimentaria, sea provisoria, definitiva o convenida, en caso de ser necesario asegurar su cumplimiento, el art. 648 del CPCCN supedita la traba de embargo a la previa intimación de pago, aunque nada impide que se pueda disponer inaudita parte para evitar que el obligado al pago se insolvente o desapodere de sus bienes. En caso que el bien afectado por la medida cautelar le acarree un perjuicio al demandado, éste podrá solicitar la sustitución de dicha medida ofreciendo otras garantías suficientes. Las medidas posibles son: el embargo, la inhibición general de bienes, intervención judicial, entre otras. b. Alimentos devengados

Entendemos que esta norma se aplica sólo a los alimentos futuros y no a los devengados, por cuanto estos últimos no son pasibles de una medida cautelar, sino que ante el incumplimiento de pago procede una medida ejecutiva, tal como lo autoriza el art. 553 que comentaremos más adelante. c. Incumplimiento de órdenes judiciales

Una de las cuestiones más difíciles en el derecho de familia es hacer efectiva la sentencia de alimentos y lograr que los alimentos

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sean una realidad para el alimentado que no llegue “tarde, mal o nunca”. Conforme lo establece el art. 551, CCyCN: “Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor”. Es costumbre en la práctica de nuestros tribunales, en la medida en que sea posible, retener directamente del sueldo del obligado al pago, la suma o porcentaje fijado por el juez. Dicho monto es abonado mediante depósito judicial directamente por el empleador. Dicha retención no configura un embargo, sino que se descuenta del haber mensual, la suma determinada o convenida, en concepto de retención. En atención a ésta forma práctica de proceder, y a fin de evitar maniobras del obligado al pago con su empleador para evadir el cumplimiento de la cuota alimentaria, se incorporó ésta norma al nuevo Código que condena a quien incumple con esta manda, con una responsabilidad civil de manera solidaria. Es decir que en caso de incumplimiento, ya sea en la falta de retención, como en la retención pero en la falta de depósito, debe la suma de la cuota incumplida, solidariamente con el alimentante. Perrino siguiendo a Bossert, opina que dicho incumplimiento configura el delito de desobediencia tipificado en el art. 239 del CPen. 16. Intereses

Se ha discutido en doctrina y jurisprudencia, cuál era la tasa a aplicarse en caso de incumplimiento de las cuotas alimentarias. Mayoritariamente se llegó a la conclusión que la tasa pasiva no cumplía con la función resarcitoria de los intereses moratorios. El nuevo CCyCN (art. 552, CCyCN) ha terminado con esa discusión al regular expresamente la aplicación de la tasa más alta que cobren los bancos según las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina. A dicha tasa se le adicionará la que fije el juez en concepto de interés, según las circunstancia del caso. Entendemos que estas últimas se trata de un interés compensatorio.

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17. Otras medidas para asegurar el cumplimiento

Frente al incumplimiento del alimentante, la vía procesal de ejecución de la sentencia es la prevista por el art. 648, CPCCN: intimación de pago, embargo y ejecución de los bienes. La doctrina y la jurisprudencia han admitido otros medios procesales compulsivos para obligar al alimentante al cumplimiento de la prestación debida, como la imposición de astreintes o sanciones pecuniarias conminatorias, la interrupción del procedimiento iniciado por reducción de la cuota o cese de los alimentos, la suspensión del juicio de divorcio en trámite, o la suspensión del régimen de visitas del progenitor incumplidor, aunque en este último caso cabe observar que tal derecho no se otorga en beneficio del progenitor sino del niño a tener una adecuada comunicación con él, por lo que entendemos que esta última no es una “medida razonable” a los efectos de este artículo. Las astreintes se encuentran reguladas en el art. 804, CCyCN, otorgando la posibilidad a los jueces de imponer condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen con deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial, totalmente aplicable a los casos de incumplimiento del deber alimentario. Existen otras sanciones para dicho incumplimiento en los ordenamientos locales. Así, por ej., la ley 269 dictada por la Ciudad de Buenos Aires establece un Registro de Deudores Alimentarios, en el cual se incluyen a quienes deban tres cuotas consecutivas o cinco alternadas. La inscripción se realiza por orden del juez que entiende en el proceso de alimentos y trae aparejada como sanción la imposibilidad de ser proveedor del gobierno comunal, de ingresar como empleado de éste, salvo que se asegure el cumplimiento de la cuota o la restricción de obtener registro de conductor, salvo que lo sea por cuestiones laborales y se asegure el monto de la cuota. La provincia de Buenos Aires ha dictado una normativa similar (ley 13.074). Finalmente, el art. 2281, inc. e) enumera como causal de indignidad, a los parientes que no hayan prestados los alimentos debidos. 18. Prescripción y caducidad

El CCyCN, establece que las cuotas de alimentos devengadas prescriben a los 2 años (2562 inc. c], CCyCN) porque se trata de una

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obligación que tiene periodicidad de las prestaciones; cuyo objeto lo constituyan prestaciones de dar que han de satisfacerse en períodos determinados. Es usual que la falta de reclamo durante prolongados periodos haga caer la cuota por la presunción de falta de necesidad de acuerdo con lo dispuesto por el 645, CPCCN. Se ha discutido cual debe ser el plazo de inactividad para tener por configurada la presunción de falta de necesidad. En algunos casos se ha establecido que el plazo de pocos meses de inactividad no justifica la declaración de caducidad. Lo ideal es analizar en cada supuesto el porqué de la inactividad y determinarse si ella obedece a la falta de interés o a la imposibilidad material para instar el procedimiento u otras razones. La prescripción para los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos es de un año (art. 2564, inc. e], CCyCN). 19. Proceso de alimentos a. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, arts. 638 a 651

La ley 24.573 instituyo con carácter obligatorio, para la justicia nacional, un procedimiento de mediación previo a todo juicio. Se encuentran exceptuadas de la mediación obligatoria —entre otras— las acciones de derecho de familia, salvo las cuestiones patrimoniales derivadas de ellas. Por lo que las acciones de alimentos se hallan alcanzadas por este régimen. b. La demanda y la prueba de la actora

El actor, de acuerdo con el art. 638, CPCCN, debe, en su escrito de demanda de alimentos, acreditar el título en cuya virtud lo solicita, denunciar el caudal de quien deba suministrarlos, acompañar la prueba documental y ofrecer la restante. La falta de título de estado, que normalmente es indispensable, ha sido excepcionalmente admitida en algunos supuestos, como el del hijo extramatrimonial no reconocido, con juicio de filiación en trámite, cuando existen indicios o presunciones suficientes a favor de su legitimación.

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La prueba del caudal del demandado es necesaria en la mayoría de los casos, en particular entre parientes, para determinar la procedencia de la pretensión y es útil en otros, de los padres para sus hijos menores. En caso de alimentos entre parientes, se agrega la indispensable prueba de la privación de recursos y medios de vida del accionante y la inexistencia o falta de medios de otros parientes más cercanos que el demandado. El actor puede recurrir a todos los medios de prueba, siendo especialmente importante la prueba de carácter indiciario, como la que resulta del nivel de vida del alimentante, aun cuando nos e llegue a identificar su patrimonio. El art. 638, in fine, y el art. 639, 1º párrafo, del CPCCN, dan al accionante la posibilidad de producir su prueba antes de la citación del demandado, recibiéndose las declaraciones de los testigos en primera audiencia, sin el control de la contraparte. Estas disposiciones son cuestionadas, pues afectan gravemente el derecho de defensa y de control de la prueba del demandado, sin que en la práctica aporten una mayor agilización del proceso, por lo que han sido justamente criticadas. c. Citación y audiencia

El demandado debe ser citado a la audiencia fijada a los efectos del art. 639, CPCCN, notificándosele de la demanda con copia de esta, a fin de que pueda ejercer su derecho de defensa. La ley no establece con que anticipación debe ser notificada la audiencia pero dado que esta notificación implica también un traslado de la demanda, que debe ser contestada en aquel comparendo, es razonable entender que el demandado debería disponer, de, por lo menos, cinco días entre su citación y la audiencia, plazo mínimo tomado analógicamente del juicio sumarísimo (art. 498, CPCCN) y del trámite de los incidentes. Las partes deben comparecer personalmente a la audiencia, lo mismo que el representante del Ministerio Pupilar, si hubiera menores en la causa (art. 639). Si el demandado no compareciere sin causa justificada, se le aplicara una multa y se lo citara a una nueva audiencia, bajo apercibi-

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miento de establecer la cuita alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente (art. 640). Si no comparece el actor se lo citara a nueva audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión si no concurriese (art. 641). El art. 639, CPCCN contempla expresamente la posibilidad de disponer las modalidades de los alimentos al disponer que en la audiencia el juez procurara que las partes lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso lo homologara en ese mismo acto, poniendo fin al juicio. El convenio homologado judicialmente tiene los mismos efectos que la sentencia. En cuanto al ofrecimiento de prueba por parte del demandado, el art. 643, sólo admite presentar en la audiencia del 639 la prueba instrumental de que intentara valerse y ofrecer prueba informativa. Implícitamente parecen excluidos otros medios de prueba, lo cual significaría una restricción al derecho de defensa, por ello la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia ha reconocido al alimentante la posibilidad de valerse de todo medio de prueba, en tanto no signifique una dilación del procedimiento. Lo sustancial, el fin querido por la ley, es que la prueba ofrecida por el demandando no postergue el plazo para dictar sentencia que determina el art. 644. d. Provincia de Buenos Aires

La ley 11.453 estableció el fuero de familia, con tribunales colegiados de instancia única, ahora juzgados unipersonales, y contempla una “etapa previa” de tipo conciliatorio, con intervención del Consejero de Familia. 20. Cese de la obligación alimentaria

El art. 554, CCyCN, establece tres causas de cese de la prestación alimentaria. Veamos cuáles: 1. Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad: La norma a diferencia del Código de Vélez hablaba de causales de desheredación. Esto responde a que el instituto de desheredación no fue incorporado al CCyCN.

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Si bien la exclusión del supuesto indigno sólo puede ser demandada después de abierto el sucesorio del causante, dichas causales pueden ser acreditadas en un incidente de cesación de cuota alimentaria a los efectos de la extinción de la obligación. Las causales de indignidad se encuentran enumeradas en el art. 2281, CCyCN, haciéndose una remisión expresa en su último inciso a las causales de ingratitud en la que pueden ser revocadas las donaciones (art. 1571). Por lo tanto, el cese de la prestación alimentaria puede ser demandada cuando el alimentado incurre en algunas de las causales enumeradas en las dos normas antes referidas a la que remitimos en razón de brevedad. 2. Muerte del obligado o del alimentado: Siendo que los alimentos son intransmisibles a los herederos, la muerte tanto del alimentante como del alimentado extingue la prestación hacia el futuro. Sin embargo se transmiten las cuotas devengadas y no percibidas. 3. Cuándo desaparecen los presupuestos de la obligación: Sabido es que los alimentos debidos entre parientes responden a un estado de necesidad de quien los peticiona y un pariente obligado con los recursos tales para hacerse cargo de dicha obligación, extremos requeridos por el art. 547, CCyCN, para la procedencia de la acción de alimentos. En este orden de ideas, cuando el alimentado haya mejorado su situación económica, o el alimentante se ha empobrecido, corresponde la cesación de la cuota alimentaria, o en su defecto una su reducción. 21. Incidente de cese, aumento o reducción

Cabe destacar que el cese de la cuota alimentaria, excepto en el caso de muerte el cual se extingue de pleno derecho, debe ser peticionado ante el mismo juez que otorgó los alimentos. Así la última parte de la norma en comentario dispone que la petición de cese, aumento o reducción tramita por el procedimiento más breve, previsto en las leyes locales. El convenio homologado o la sentencia que fija los alimentos no hacen cosa juzgada material, sino formal y, por lo tanto, pueden ser modificados si cambian las circunstancias de hecho que llevaron a su determinación.

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Puede suceder, a modo de ejemplo, que el alimentado obtenga recursos propios para su manutención o que el alimentante pierda sus propios recursos y no pueda afrontar el pago de la cuota, entre otros casos relacionados con la existencia de parientes con obligación preferente o igual al que los está abonando. En tales casos, el alimentante podrá iniciar un incidente que puede estar destinado a la cesación de la cuota, su reducción o, eventualmente, la contribución de algún pariente de igual grado que él. Por su parte, el alimentado puede promover el aumento de la cuota por resultar ésta insuficiente o haber mejorado la capacidad económica del demandado. La promoción del incidente no suspende la ejecución de la cuota vigente, sino que en caso de hacerse lugar a la nueva cuota o la extinción, ella regirá desde la interposición del incidente respectivo. El art. 650 del CPCCN, regula esta cuestión, disponiendo que dichas peticiones se sustanciarán por el trámite de los incidentes en el mismo proceso en que fueron solicitados. 22. Derecho de comunicación entre parientes

El art. 555 del CCyCN establece reglas sobre el derecho de comunicación señalando que “Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias” El CCyCN facilita alienta y protege las relaciones de los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad, con los menores y las personas con capacidad restringida y en especial las relaciones de los nietos con los abuelos y sanciona desalienta y pena a quienes las impiden o a quienes las ejercen de manera abusiva. Para favorecer y posibilitar las relaciones entre los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afi-

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nidad y fundamentalmente entre los niños y sus abuelos el art. 555 del CCyCN dispone que quienes tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad. La norma busca favorecer las relaciones entre los parientes al tiempo que trata de impedir que los niños se transformen en “trofeos” en la disputa entre los adultos, ya que muchas veces ocurre que el progenitor que tiene la custodia del niño quiera cortar los vínculos del menor con la familia de su otro progenitor y a veces con la propia e impida las relaciones entre los abuelos y los descendientes. El régimen establecido por el CCyCN entiende que para el bienestar del menor es conveniente el contacto con sus mayores y con la familia extendida y es por ello obliga al padre que tiene la custodia a no impedir el contacto entre ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad y los menores y personas con discapacidad (art. 557). Por otra parte si los padres o personas que tienen la custodia impiden el acercamiento de ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad el juez debe imponer medidas para disuadir esta conducta negativa y lograr el cumplimiento eficaz de la ley, porque no se quiere un código lindo sino un código eficaz que sea útil al ciudadano y que no sea una mera expresión de deseos sino que propugne realidades que sirvan a los adultos mayores y a los menores de edad. En otro orden de ideas los abuelos están obligados a prestar alimentos a sus nietos. Y éstos les pueden reclamar su prestación en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores. Lo que tiende a evitar un doble juicio en orden a la eficacia a la que antes hacíamos referencia (art. 668). Las facultades de los abuelos también se ven reflejadas en su capacidad para impedir la adopción de un nieto cuando el progenitor que lo quiere entregar en adopción es menor de edad, en este caso el menor no podrá entregar al niño en adopción sin el consentimiento de su abuelo. Pero al mismo tiempo el Código no permite que se confundan los roles, en este sentido el abuelo no puede adoptar al menor y pasar a ser el padre del menor, sino que deberá cuidarlo en su rol

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de abuelo y hacerse cargo de su sostén en los límites conferidos por la ley, es decir como tutor. Y a su vez los nietos también tienen obligaciones y desde que son menores se encuentran obligados a respetar a sus abuelos y a cuidarlos en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria (art. 671). Por otra parte para evitar las injusticias que muchas veces los nietos cometen con sus mayores, si los abuelos hicieran regalos o donaciones a sus nietos y en su vejez éstos los desampararan pueden revocar las donaciones realizadas a quienes se comportan con ingratitud y olvido (art. 1571) y también puede declararse la indignidad para suceder (art. 2281) porque el CCyCN no protege conductas mezquinas y abusivas ni comportamientos inmorales que vulneren a las personas que en razón de sus afectos son generosas con sus nietos. Además el CCyCN reconoce que la ruptura intempestiva de la estrecha relación existente entre niños y abuelos puede generar daño moral y es por eso que legitima a ambos a reclamar daño moral cuando por el accionar doloso o culposo alguno de ellos pierde injustamente la vida (art. 1741). Se deja librado a la prudencia de los jueces las modalidades del derecho otorgado, es decir, la frecuencia de los encuentros, los lugares donde éste se desarrollará, su duración e inclusive la necesidad de acompañamiento por alguna otra persona o funcionario judicial en caso de ser necesario. Se otorga a los padres la posibilidad de oponerse al pedido de comunicación, cuando consideraren que ello puede ser perjudicial, estableciéndose que el juicio de pedido y la eventual oposición tramitará con arreglo al proceso más breve que prevean las leyes locales. Dicha oposición deberá ser fundada y estará en cabeza del oponente la carga de la prueba que la comunicación con la persona que la pretende puede ocasionar un perjuicio grave en el niño, niña o adolescente. Bibliografía Ales Uría, Mercedes, “Regulación del derecho-deber de alimentos entre parientes”, RCCyC 2015 (agosto), p. 115, AR/DOC/2438/2015.

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Capítulo VI Matrimonio

1. Matrimonio

El matrimonio en el Derecho Civil argentino hasta el año 2010 era considerado la unión de un hombre y una mujer con el fin de llevar a cabo un proyecto de vida en común basado en la asistencia recíproca y la procreación y educación de la prole. Este concepto surgía de la historia, tradición y los valores comunes del derecho occidental. En el año 2010 se sancionó la Ley de Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo (26.618) y a partir de allí el concepto de matrimonio varió fundamentalmente porque se desvinculó su noción de los conceptos históricos y tradicionales y se la ligó a la libertad de sus contrayentes para lograr poner en práctica su proyecto de vida. Así el fin del matrimonio dejó de ser la procreación; ya que no es posible entre los miembros de la pareja del mismo género sexual. En definitiva, como el matrimonio no es lo que tradicionalmente era y como el fin del matrimonio no es la procreación, se admite que quienes tienen igual sexo y no pueden tener hijos se puedan casar. La aceptación legislativa del matrimonio entre personas de igual sexo produce una revolución copernicana en las bases del derecho privado argentino, ya que cambia una institución básica del derecho civil, lo que obliga a repensar conceptos y principios. Entre los cambios más importantes merece destacarse: 1. Cambia el concepto de matrimonio;

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2. Invierte las reglas de orden público interno con relación al matrimonio, lo que influye tanto en el derecho interno como en el derecho privado internacional; 3. Rectifica la denominación a dar a los integrantes del matrimonio; 4. Altera los fines del matrimonio; 5. Varía el concepto de familia; 6. Modifica las reglas sobre la filiación y el cuidado de hijos; 7. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento de la custodia; 8. Altera el fundamento del régimen de ganancialidad; 9. Produce un cambio en el régimen de adopción; 10. Imprime urgencia a la necesidad de regular las técnicas de fecundación asistida. 2. Caracteres a. Unidad

Las sociedades occidentales han estructurado la unión a partir de la monogamia, o sea, la imposibilidad legal para toda persona de contraer más de un matrimonio, en tanto no se hubiera disuelto su matrimonio anterior. Lo dicho no implica desconocer que en determinadas culturas la poligamia y la poliandria son aceptadas, pero esos vínculos, aun válidos en su lugar de celebración, carecen de efectos en la República por oponerse al orden público interno. (2600, CCyCN). b. Estabilidad o permanencia

El matrimonio es una institución concebida como permanente, no puede ser contraído con un plazo de duración y su estabilidad está asegurada por la ley. Mientras los cónyuges no decidan ponerle fin por una causa y vía legal, la unión se mantiene en el tiempo. Este carácter no debe confundirse con la indisolubilidad del vínculo, ya que aun cuando la pareja tenga la posibilidad del divorcio vincular, ello

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no excluye la permanencia del vínculo mientras no se produzca aquel supuesto en legal forma. c. Legalidad

El matrimonio, como acto jurídico, humano y voluntario en los términos del art. 259, CCyCN, es un acto libre y personalísimo de los contrayentes, puesto que el consentimiento de ambos es condición de existencia del acto, conforme lo establece el art. 406, CCyCN, y la Convención de Nueva York de 1962 (ley 18.444). Para su celebración deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, su consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el oficial público encargado del Registro Civil. 3. Naturaleza jurídica del matrimonio

La naturaleza jurídica del matrimonio ha sido materia de un prolongado debate que ha girado sobre la idea de conceptuar a la unión como acto o como institución. Modernamente esta discusión ha sido superada, incluyéndose en el concepto a sus dos acepciones tal como hemos ya señalado. Podemos distinguir diversos matices acerca de la cuestión. a. Concepción contractual

Dentro de esta vertiente pueden encontrarse tres variantes: la canónica, la concepción civil tradicional y la moderna. En el derecho canónico se define el matrimonio como contrato y como institución, en tanto se dirige a la formación de una familia, a la procreación y a la educación de los hijos. Para los bautizados no habrá contrato matrimonial sin sacramento, ni sacramento sin contrato matrimonial (canon 1055), ambos se perfeccionan simultáneamente. De tal modo, el matrimonio es un contrato consensual ritual que se materializa con el consentimiento de los contrayentes ante el párroco. En la concepción civil, inspirada en las ideas de la Revolución francesa, se concibió al matrimonio como un acto consensual, pero

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no sólo para su constitución, sino también para su mantenimiento como tal. Para la concepción individualista, el consentimiento matrimonial no se circunscribe a la celebración del acto, sino también para la continuidad y disolución de la unión. En el derecho comparado contemporáneo se lo ha caracterizado como un contrato donde la voluntad se exige para la constitución de la unión; en cambio, hay grandes variantes acerca de su disciplina, entendida como las relaciones que el matrimonio genera, pues en algunos regímenes predomina la voluntad individual de los cónyuges, y en otros subsiste el principio superior del orden público. b. El matrimonio como acto complejo

Desde otra perspectiva se ha dicho que el matrimonio no se forma exclusivamente con la voluntad de los contrayentes, sino que ella se integra a un acto estatal que resulta imprescindible, como, por ejemplo, en nuestro país, la presencia del oficial público encargado de celebrarlo. Así, se ha sostenido que el matrimonio es un acto de poder estatal donde sólo la declaración del oficial permite la existencia del acto, o se ha caracterizado como un acto jurídico complejo donde concurre la voluntad de los contrayentes junto a la del Estado. c. El matrimonio como acto jurídico familiar

Modernamente se lo ha concebido como un acto jurídico familiar o negocio familiar. Esta concepción engloba y define conceptos reseñados anteriormente y aparece como un pensamiento superador. Por ello se remarca la existencia de un acto volitivo de los contrayentes destinado a cambiar su estado de familia (consentimiento conyugal), que se integra a un acto estatal de control de legalidad de la unión a través de la presencia del oficial público competente. d. El matrimonio como institución

Es la caracterización a partir del estado de familia que se crea con la unión matrimonial. Así, con la celebración nace un conjunto de relaciones jurídicas entre los esposos, las familias de ambos a través de los lazos de afinidad y la de los cónyuges con sus hijos, que permiten

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entender al matrimonio como acto fundacional, no el único, de una familia. 4. Formas matrimoniales

Las formas matrimoniales son el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento del vínculo matrimonial. a. Formas religiosas y formas civiles

La separación entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente, pues el matrimonio ha estado históricamente ligado a las creencias religiosas de los pueblos. El Código Civil sancionado en 1869 mantuvo la tradición del derecho hispánico, que había regido en el Río de la Plata. El Fuero Real, las Partidas y, finalmente, la Real Cédula de Felipe II de 1564 sólo reconocían al matrimonio in facie ecclesice. Por ello el art. 167 disponía que “el matrimonio entre personas católicas debe celebrarse según los cánones y solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica”. Y quedaba regido por el derecho canónico, también, todo lo relativo a los impedimentos y dispensas, divorcio, disolución del vínculo y nulidad del matrimonio entre católicos (arts. 168, 201, 221 y 225), comprendiendo los matrimonios mixtos —o sea, los celebrados entre católico y cristiano no católico— con dispensa de la Iglesia Católica (art. 180). En cuanto al matrimonio entre no católicos, se lo debía celebrar de acuerdo con los ritos de la iglesia a la que los contrayentes perteneciesen (art. 183), pero en este caso las causas de divorcio y nulidad eran de competencia de los tribunales civiles (arts. 204 y ss., y 227 y ss.). b. La forma civil obligatoria en el derecho argentino

Las disposiciones del Código Civil resultaron insuficientes, ya que no preveían forma matrimonial alguna para los contrayentes que no profesaran religión o cuya religión no contase con ministros o sacerdotes hábiles para casarlos, y entraron en colisión con las tendencias secularizadoras de fines del siglo XIX. En este contexto, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la Nación, en 1887, un proyecto de ley de matrimonio civil que recibió

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sanción definitiva, fue promulgado el 12/11/1888 y comenzó a regir el 1/12/1889 como ley 2393. La Ley de Matrimonio Civil sólo reconoció a partir de entonces el matrimonio celebrado ante el oficial público encargado del Registro Civil (art. 14), sin perjuicio de que “...los esposos, después de prestar su consentimiento ante él, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto” (art. 39 in fine). El monopolio estatal se acentuó a través de una disposición, de discutible constitucionalidad, por la cual se impusieron sanciones penales a los “ministros, pastores y sacerdotes de cualquier religión o secta, que procedieran a la celebración de un matrimonio religioso sin tener a la vista el acta de la celebración civil” (art. 110, ley 2393). Las disposiciones de la ley 23.515 reprodujeron las expresadas, salvo las relativas a las sanciones penales (arts. 172 y 188, CCiv.); que son mantenidas por el CCyCN. c. Formas en el derecho comparado

En la mayoría de los países latinoamericanos y en algunos europeos (Francia, Alemania, Suiza, etc.) la celebración sólo puede ser cumplida ante la autoridad civil. En otros, en cambio, es admitida como válida la celebración civil o la que se realice ante el ministro de la religión de los contrayentes (Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia, Italia, Portugal, España, entre otros). Subsiste en algunas legislaciones el matrimonio consensual, sea a través de la forma del common law marriage, o del reconocimiento de efecto matrimonial a la unión de hecho prolongada bajo determinadas condiciones (Brasil, Perú, Bolivia, Panamá, Guatemala, Cuba, etc.). 5. Cambio de paradigmas por el matrimonio entre personas del mismo sexo a. El concepto de matrimonio

Todas las definiciones de matrimonio conocidas hasta la sanción de la ley 26.618 aluden a la unión de hombre y mujer. Borda, siguiendo la clásica definición de Portalis, lo define como “sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su es-

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pecie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino” y aclara que “la familia ha dejado de ser una unidad política o económica, limitándose a su función biológica y espiritual. Reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia recíproca”. Prayones lo define como “institución social mediante la cual se establece la unión entre dos personas de distinto sexo, para realizar la propagación de la especie y los demás fines materiales y morales necesarios para el desarrollo de la personalidad.” Mazzinghi afirma que es una “Comunidad de vida entre dos personas por libre decisión de su voluntad y con carácter indisoluble, con el objeto de procrear hijos y de educarlos y asistirse recíprocamente”. Gangi, seguido por Zannoni, define al matrimonio como “la unión del hombre y de la mujer para formar una familia legítima”. También alude al matrimonio como unión heterosexual la definición de la Real Academia Española, diciendo que éste es “una unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades”. Cabe señalar que esta definición no fue cambiada tras la aceptación en España del casamiento entre homosexuales. A partir de la modificación legislativa que permite casarse a personas de igual sexo, el concepto jurídico del matrimonio varía ya que deja de estar asociado a la diversidad sexual. En tal sentido, ha de entenderse por matrimonio “la unión civil formal de dos personas, que aceptan someterse a un estatuto legal imperativo, constitutivo de un estado civil”. Podemos diferenciar el matrimonio acto del matrimonio estado: • El matrimonio acto es el acto jurídico familiar que tiene por fin inmediato establecer relaciones conyugales y que una vez celebrado se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos. • El matrimonio estado es la relación jurídica familiar emergente del acto de celebración del matrimonio. Advertimos que el cambio conceptual del matrimonio, por una parte pone el acento en la libertad de los contrayentes de someterse al régimen matrimonial, situación que dan a conocer mediante el re-

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gistro del acto en el registro civil, y por otra parte, es un concepto neutro al sexo. Se diferencia de esta manera a las parejas que prefieren vivir su relación libremente, de aquellas que legalizan su unión aceptando deberes y derechos a partir de la inscripción de su manifestación de voluntad frente a las autoridades del registro civil. Creemos que a partir de la aceptación legal del matrimonio entre personas de igual sexo, al definir al matrimonio ha de omitirse cualquier mención que lo relacione con conceptos sacros, históricos, o ius naturalistas, como con la diferenciación sexual, ya que por voluntad del legislador, el casamiento ha pasado a ser una institución indiferente a la diversidad natural de hombre y mujer, neutra a todo componente femenino y masculino, basada en la autodeterminación de la libertad personal de acogerse o no acogerse a un sistema imperativo, que regula sus relaciones personales y patrimoniales. El aumento en la autonomía de la voluntad reside en permitir que quienes se sienten atraídos por personas de igual sexo puedan adherir al régimen matrimonial imperativo. b. Inversión de las reglas de orden público interno con relación al matrimonio. Influencia del cambio en el derecho privado internacional

El cambio conceptual no es baladí, ya que: influye profundamente en el orden público interno y modifica las reglas de derecho internacional privado determinando la aceptación tanto de los matrimonios de parejas de igual sexo, como los de las uniones civiles equiparadas al matrimonio realizados en países que admiten su celebración. Cabe poner de relieve que hasta el 1º de agosto del 2010, en Argentina no se reconocían iguales efectos al casamiento homosexual celebrado fuera del país, que al realizado en la república por considerarse al último contrario al orden público interno. En este sentido, hay que tener en cuenta que según el ordenamiento jurídico el matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración pero cuando la norma de conflicto señala la aplicación de un derecho extranjero y éste resulta contrario a los principios fundamentales de nuestra legislación, el OPI (orden público interno) no permite la aplicación de la norma foránea, y le aplica ley argentina.

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Por lo que el orden público se utiliza cuando se configuran desfasajes de desarrollo jurídico entre el ordenamiento jurídico señalado como aplicable al caso y el ordenamiento jurídico del juez competente. Antes de la vigencia de la ley 26.618, la Argentina no reconocía ni a los matrimonios, ni a las uniones civiles homosexuales equiparadas a matrimonio, porque el derecho argentino exigía “...pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo” (art. 172 del CCiv.); esta disposición era de orden público. Por lo tanto, los matrimonios como las uniones civiles de homosexuales equiparadas a matrimonio según las leyes extranjeras, no tenían ninguna validez en la República por conculcar nuestro OPI. A partir del cambio introducido por la ley 26.618 y continuado por el CCyCN, no existe ningún motivo para desconocer validez a los matrimonios gay y a las uniones a ellos equiparadas celebradas en el extranjero y en la Argentina, aún antes del año 2010. Cabe recordar que con anterioridad al dictado de la ley, algunos pronunciamientos judiciales declararon la inconstitucionalidad de la ley de matrimonio civil en cuanto impedía casarse a las personas de igual sexo, y ello permitió la celebración de algunas bodas, que fueron declaradas inexistentes por sentencias dictadas por tribunales civiles. Consideramos en la actualidad, los matrimonios entre personas de igual sexo celebrados al amparo del régimen anterior no pueden considerarse inexistentes, ya que aunque no creemos en la vigencia retroactiva de las leyes, el cambio de la noción de orden público impide que estas nupcias sean consideradas inexistentes de acuerdo a la doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene aplicando con relación a los matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina con anterioridad a la vigencia de la ley de divorcio vincular (1). c. Rectificación de la denominación a dar a los integrantes del matrimonio

Hasta el momento en que entró en vigencia la ley 26.618, desde la celebración del matrimonio, los contrayentes recibían el nombre de marido y mujer, como así también de esposo y esposa. (1) Corte Sup., 10/4/2007, “U.A. s/sucesiones”, con comentario de Solari, Néstor, “El matrimonio extranjero celebrado con impedimento de ligamen”, LL 2007-F-247.

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Desde que entró en vigor la norma quienes se casan reciben la denominación de “cónyuges”. Esto continua en el CCyCN donde desparecen los nombres tanto de “esposo y esposa” como de “marido y mujer”, salvo en lo relativo a las presunciones de paternidad y maternidad. En relación a la denominación de los miembros de la pareja y de sus relaciones familiares la ley recurre a la neutralidad del lenguaje. Lo que refleja a las claras la neutralidad conceptual del instituto matrimonial, a la que hicimos referencia al tratar el tema del concepto de matrimonio. d. Altera los fines del matrimonio

El cambio en la legislación argentina, que deja de lado el matrimonio como unión de dos personas de distinto sexo que pueden procrear entre sí, para admitir que se puede casar cualquier persona con independencia de su género, lleva a preguntarse cuál es el fin de la institución matrimonial neutra a tal diferencia. En este orden de ideas, para determinar los fines del instituto matrimonial, lo que interesa no son los fines individuales de sus celebrantes, sino el fin objetivo de la norma, que hace a la esencia del instituto, es decir aquello que le da sentido y lo diferencia de toda otra organización humana. En este sentido, cabe entender la causa fin como la razón de ser del acto jurídico. De allí que la causa objetiva sea vista como la tipificadora del acto querido por las partes, y en tal orden identifica a la pretensión que tiene cada una de las partes en el acto jurídico de obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones prometidas. La doctrina clásica siempre ha considerado que los fines esenciales del matrimonio eran la asistencia mutua, la procreación y la educación de los hijos con roles diferenciados. Desde esta interpretación de los fines del matrimonio se entendía que el derecho a casarse era reservado a quienes podían cumplir los fines objetivos de la institución y como las personas de igual sexo no podían procrear entre sí, ni educar hijos con roles diferenciados, no se podían casar.

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Los fines individuales de los sujetos siempre fueron ajenos al derecho a su celebración, así aunque dos personas se casaran con el fin intencional de no procrear, nadie se los impedía, como tampoco se impedía la celebración a quienes por su edad sólo quisieran casarse para ayudarse mutuamente. Los fines objetivos de la institución matrimonial, sí eran relevantes y estaban presentes tanto al momento de casarse, como en toda su duración. En el matrimonio como en toda institución, la finalidad objetiva cobra relevancia cuando se examina el cumplimiento de los deberes de las partes. Así el incumplimiento injustificado del fin matrimonial tenía relevancia para establecer si existía culpabilidad en la conducta que determina la posibilidad de la finalización por divorcio por culpa de uno de los contrayentes o su nulidad. Así, por ejemplo, quien se negaba injustificadamente a tener hijos era considerado cónyuge culpable del divorcio porque incurría en injurias hacia el otro cónyuge por el incumplimiento del fin de la procreación. Hoy la neutralidad del matrimonio lleva a afirmar que la procreación no es un fin objetivo de la institución, y que su finalidad esencial se limita al cumplimiento de reglas de solidaridad y asistencia. Antes de la reforma los autores aceptaban que la esterilidad anterior al matrimonio ocultada al otro contrayente era causa de nulidad del matrimonio porque impedía uno de los fines del matrimonio. El cambio de paradigmas en la institución matrimonial impide aceptar que el ocultamiento de la imposibilidad de procrear pueda ser considerado causal de nulidad, porque la concepción no es un fin del matrimonio, ya que el instituto es neutro al sexo y a la posibilidad de engendrar entre sí. e. Varía el concepto de familia

Creemos que el concepto de familia varía a partir de que se acepta el matrimonio entre personas de igual sexo, ya que este no se puede identificar a la familia con la capacidad —aunque sea abstracta— de procreación y de asistencia y socialización de la prole.

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Pensamos que la familia actual es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades y lazos emocionales conjuntos; en tal sentido familia es la comunidad de vida material y afectiva que permiten la subsistencia, y desarrollo de los miembros del grupo familiar, así como el intercambio solidario del fruto de esas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo, procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno. f. Modifica las reglas sobre la filiación y el cuidado de hijos

La aceptación del matrimonio entre personas del mismo sexo modifica las reglas de la filiación y el cuidado de los hijos que estaban pensadas para una pareja heterosexual, en las que la patria potestad era ejercida por un padre y una madre. g. No se aceptan tres vínculos filiatorios

Ahora la filiación puede ser de dos padres, dos madres o un padre o una madre. Hasta allí llegó la reforma del CCyCN que pudo haber seguido avanzando en esta cuestión y haber aceptado tres o más vínculos filiales. Sin embargo el CCyCN en el art. 558 establece que “...Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea el origen de su filiación”. Existen en doctrina y en jurisprudencia debates doctrinarios sobre la posibilidad de reconocer más de dos vínculos filiales sobre todo cuando la filiación es producto de técnicas de fecundación asistida o de maternidad subrogada. Kemelmajer de Carlucci recuerda que en California (EE.UU.) un precedente judicial abordó el conflicto trabado entorno a una niña que había sido criada por una pareja de lesbiana; una de ellas terminó internada en un hospital, la otra en prisión; entonces el progenitor biológico de las niñas se presentó ante el juez y pidió la custodia. El Tribunal de primera instancia resolvió que ambas mujeres y el padre biológico eran padres (“parents”). Sin embargo el Tribunal de apelaciones revocó la decisión y resolvió que la niña sólo podía tener dos progenitores. En el año 2015, antes de la entrada en vigencia del CCyCN, en Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, se inscribió un niño con una filiación triple. Como hijo de dos madres lesbianas y un padre

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donante. La decisión fue autorizada por el titular del Registro Civil y Capacidad de las Personas fundada en que el padre no renuncio a su paternidad y que comparte el interés de las dos madres en el interés superior del niño(2). El matrimonio homosexual que posibilita el CCyCN, rompe con los paradigmas de la filiación heterosexual, permite la existencia de dos madres o dos padres, pero mantiene el paradigma de que sólo se pueden tener dos progenitores. No más que dos. h. Desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento del cuidado personal

Conjuntamente con la desaparición del matrimonio exclusivamente heterosexual desaparece el principio de preferencia materna en el otorgamiento de la custodia entre otras razones porque ante la posibilidad que existan dos madres o sólo dos padres, no tendría ninguna eficacia y además porque el principio en materia de niños esta dado por el “interés superior del menor”. i. Produce un cambio en el régimen de adopción

El régimen de adopción es ahora permitido a la pareja de personas de igual sexo. j. Justifica la necesidad de regular la filiación por técnicas de fecundación asistida

Como hemos afirmado el matrimonio de personas de igual sexo no puede tener hijos entre sí, sólo lo puede lograr a través de las técnicas de fecundación asistida en el caso de mujeres lesbianas y de la maternidad por substitución en el caso de parejas de hombres. El CCyCN regulaba ambos casos, pero la oposición a la maternidad por substitución hizo que fuera suprimida del texto del CCyCN quedando solamente la regulación de la filiación por voluntad procreacional.

(2) http://www.infobae.com/2015/04/23/1724315-anotaron-al-primer-bebe-triplefiliacion-la-argentina.

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6. Forma

En la Argentina sólo se admite el matrimonio Civil, mientras que en otros países se acepta el matrimonio civil y el religioso (Gran Bretaña, Estados Unidos, España, Israel, Portugal, etc.). 7. Elementos de existencia

El acto jurídico matrimonial está constituido no sólo por el consentimiento de los contrayentes sino también por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar el matrimonio, de tal manera es posible afirmar que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan existencia. Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia: • el pleno y libre consentimiento • prestado ante autoridad competente El art. 406 establece que: Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles. a. Consentimiento

El consentimiento es la manifestación de voluntad de los contrayentes de querer celebrar el matrimonio. Éste debe ser prestado personalmente y en forma conjunta. Si falta la manifestación de voluntad el matrimonio es inexistente, mientras que si el consentimiento no es pleno, por haber sido prestado sujeto a plazo, cargo o condición, el matrimonio existe y la condición se tendrá por no expresada (art. 408). Si el consentimiento no es libre, el matrimonio resulta afectado con nulidad relativa por vicios del consentimiento (art. 425, inc. c]), pero existe e incluso puede ser convalidado.

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El consentimiento debe ser prestado personalmente, como acto libre y personalísimo, y además, en forma conjunta por ambos contrayentes, con la salvedad de los casos de matrimonio a distancia, regulados en el art. 422. b. Intervención del oficial público

El consentimiento debe ser expresado personal y conjuntamente por los contrayentes ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio, esto es, ante el oficial público encargado del Registro Civil. Para su celebración, deben coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, su consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el oficial público encargado del Registro Civil. Establecidas así las condiciones de existencia del matrimonio, se corresponden dos supuestos de inexistencia: Cuando falta el consentimiento o cuando no es prestado ante el oficial del Registro Civil. c. Falta de consentimiento

La falta absoluta de consentimiento puede resultar tanto en el caso de que uno de los contrayentes lo negase en el acto de celebración y no obstante se asiente en el acta su respuesta afirmativa, como también en supuestos menos evidentes. Tal sería el caso del consentimiento prestado por apoderado, ya que aquél debe ser prestado en forma personal; en el matrimonio a distancia, cuando el ausente ha dado su consentimiento para contraer matrimonio con una persona distinta de la que concurre a la celebración; o bien cuando uno de los contrayentes o ambos aparentan una identidad falsa, constando en el acta como casados quienes no concurrieron personalmente a la ceremonia. Esto último, al igual que en el caso del matrimonio a distancia, no debe confundirse con el error sobre la identidad de la persona civil —que torna anulable el matrimonio—, dado que en este supuesto existe consentimiento, pero se encuentra viciado por el error, como sería el matrimonio a distancia contraído con un homónimo.

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d. Falta de expresión del consentimiento ante el oficial público competente

Dado que el acto matrimonial constituye un acto jurídico complejo que se integra con el consentimiento de los contrayentes y el control de su legalidad por parte del oficial público encargado del Registro Civil, la falta de este último requisito acarrea la inexistencia del matrimonio. El matrimonio es inexistente cuando, por ej., se presta el consentimiento por escritura pública; o en forma privada ante testigos; o bien cuando sólo se celebra el matrimonio en forma religiosa. Ahora bien, el CCyCN, en su art. 407, contempla la hipótesis de incompetencia de la autoridad que celebra el acto, en este caso la existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente. El artículo regula dos supuestos diferentes, por un lado la incompetencia del oficial público y por otro el nombramiento ilegítimo de la autoridad para celebrarlo. En cuanto al primero de los aspectos es difícil comprender la inteligencia de la norma, la competencia del oficial público se determina por razones de índole territorial, así, y a modo de ejemplo, el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de San Isidro es competente para celebrar matrimonios en esa ciudad e incompetente para celebrarlos en otras localidades. Tal vez la norma haya querido regular el caso donde, los cónyuges sin domicilio en determinada localidad hayan querido celebrar matrimonio allí, pero ese no es un caso de incompetencia del oficial público. El otro supuesto previsto es aún más difícil de comprender, ¿cuál sería el supuesto de nombramiento ilegítimo del funcionario público? Se nos ocurre el caso de un funcionario nombrado por un gobierno que hubiere usurpado el poder, mas no sabemos de casos donde se haya planteado la inexistencia del matrimonio porque el oficial público fue designado por la última dictadura militar.

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8. Prueba. Regla general. Excepciones. Posesión de estado

El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad. La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio. Ahora bien, en los casos en que resulte imposible obtener la prueba ordinaria (sea por pérdida o destrucción de los archivos registrales, por ejemplo), se debe acreditar dicha imposibilidad para que se admita entonces la prueba del matrimonio por cualquier medio, recurriendo a la vía judicial. Dicha prueba ha de referirse a la celebración del matrimonio (fotografías, invitaciones, publicaciones o trámites laborales realizados con motivo de la boda, declaración de testigos, etc.) y no resulta suficiente acreditar la posesión de estado ni la convivencia en aparente matrimonio (como admitía, en cambio, el art. 197 del CCiv.). La prueba supletoria puede tramitar como información sumaria si los cónyuges (o sus sucesores, en caso de fallecimiento) están de acuerdo, y por la vía contenciosa si hay discrepancia sobre la existencia del matrimonio entre las partes interesadas. 9. El principio de capacidad matrimonial. Sus restricciones

Nuestro derecho, al igual que el romano y el canónico, acepta el principio según el cual toda persona está facultada para contraer matrimonio, salvo que quedare comprendida en una prohibición o impedimento para hacerlo. De tal modo, la regla es la capacidad matrimonial y los impedimentos son las excepciones, Conforme al prin-

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cipio general pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el derecho no se lo prohíbe. El principio de la capacidad matrimonial está contemplado en los tratados de derechos humanos, entre ellos El derecho a casarse es reconocido en diversos instrumentos internacionales a los cuales hicimos referencia en el capítulo 3 relativo a los principios generales del derecho donde también afirmamos que el derecho a casarse admite limitaciones. Las limitaciones a la capacidad para casarse son los impedimentos. 10. Los impedimentos matrimoniales

Los impedimentos son prohibiciones establecidas por la ley que afectan a las personas para contraer matrimonio, que se encuentran predeterminadas por el legislador. 11. Clasificación de los impedimentos a. Impedimentos dirimentes e impedientes

Esta clasificación reconoce su origen en el derecho canónico (canon 1036 del Código de 1917 y canon 1073 del Código de 1983) y se refiere a la índole de la sanción a la que da lugar la inobservancia del impedimento. Son dirimentes aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio, por lo cual se considera que es un obstáculo para la celebración de un matrimonio válido. Se llama impediente a aquel que no dando lugar a la nulidad del matrimonio, se resuelve en una sanción de otro tipo, o simplemente cumple una función preventiva, obligando al oficial público advertido de su presencia a no celebrar el matrimonio, ya que, de celebrarse, su inobservancia acarrearía consecuencias civiles y eventualmente sanciones administrativas para el funcionario interviniente, pero ello sin provocar la invalidez del matrimonio. Ello sin duda se inspira en la aplicación del favor matrimonii, principio que concede un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades.

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b. Absolutos o relativos

Atiende a la extensión del impedimento respecto de las personas con las cuales no permite casarse. Así, son absolutos aquellos que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona, como, por ej., la falta de edad legal o el matrimonio anterior mientras subsista. En cambio, hay impedimentos relativos que representan una prohibición sólo respecto de determinadas personas comprendidas en dicho obstáculo, tales como el parentesco o el crimen. c. Perpetuos o temporales

Fundada en la subsistencia en el tiempo del impedimento, esta clasificación no trasciende mayormente en nuestro derecho, al menos no con la importancia que posee en el canónico, en el cual los impedimentos temporales no obstan a la convalidación simple del matrimonio una vez desaparecidos. Ejemplo clásico del impedimento perpetuo es el parentesco. En cambio, la falta de edad legal está sujeta a extinguirse por el transcurso de un determinado lapso. d. Dispensables e indispensables

Si el impedimento puede ser removido a través de su dispensa por la autoridad, se lo denomina dispensable, verbigracia la falta de edad nupcial (art. 404) y la falta de salud mental (art. 405). El resto de los impedimentos que no son susceptibles de ser removidos se denominan indispensables. 12. Efectos de los impedimentos

a) Son causa de oposición a la celebración del matrimonio (art. 410) y de denuncia (art. 412); b) Así como de la suspensión de la celebración por parte del oficial público que tiene conocimiento de la existencia de ellos (art. 415); c) Dan lugar a la aplicación de sanciones civiles, tales como la nulidad del matrimonio si se trata de los dirimentes, o de otro tipo de sanciones, en el caso de los impedientes; y d) Así también pueden dar lugar a la aplicación de sanciones penales (arts. 134 a 137, CPen.).

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13. Impedimentos dirimentes a. Parentesco en línea recta en todos los grados y entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera sea el origen del vínculo

El parentesco como impedimento matrimonial encuentra fundamentos de orden natural y cultural. Desde la antigüedad se han reconocido las razones biológicas, eugenésicas y éticas contra el incesto. El art. 403 del CCyCN en sus incs. a) y b) determina los distintos supuestos de parentesco entre los futuros contrayentes constituyentes de impedimentos. Entre parientes en línea recta, la prohibición comprende a ascendientes y descendientes sin limitación (inc. a). En línea colateral, prohíbe la celebración del matrimonio entre hermanos unilaterales o bilaterales (inc. b), diferenciándose así de otras legislaciones comparadas, que extienden el impedimento, si bien con carácter dispensable, a colaterales de tercero e incluso cuarto grado. La letra del inc. b del art. 403 del CCyCN permite la celebración del matrimonio entre primos y entre tíos y sobrinos. Los incs. a y b del art. 403 del CCyCN en su párrafo final rezan: “cualquiera que sea el origen del vínculo”. De esta manera, se incluye tanto a la filiación por naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida como la adopción. El impedimento de parentesco por consanguinidad, siguiendo la clasificación enumerada anteriormente, es permanente (por serlo el parentesco), relativo, de base ética, dirimente no dispensable y la consecuencia de su violación es la nulidad absoluta. b. Parentesco por afinidad

Entre los afines, comprende la línea recta en todos los grados (inc. c). Están comprendidos, por lo tanto, todos los ascendientes y descendientes de quien fuera cónyuge del contrayente. No hay obstáculo para el matrimonio con afines en línea colateral. El impedimento que deriva del parentesco por afinidad subsiste después del divorcio que es cuando tiene sentido porque antes del divorcio el impedimento está constituido por la bigamia que deriva del matrimonio existente.

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El impedimento se extingue en caso de anulación del matrimonio que le dio origen al parentesco. En definitiva el impedimento es relativo, dirimente, no dispensable, de base ética y su violación comporta la anulación, con nulidad absoluta del vínculo. En cuanto a su permanencia podemos afirmar que es permanente, dado que permanente es también el parentesco por afinidad. c. Ligamen

El matrimonio anterior, mientras subsista, es impedimento para un nuevo casamiento (inc. d) y su violación es causa de nulidad absoluta. Dicha prohibición ha sido recogida por todas aquellas legislaciones que consagran como principio el matrimonio monogámico independientemente de la posibilidad de que se admita, o no, la disolución del matrimonio en vida de los esposos. Cabe señalar que la poligamia es excepcional en el mundo occidental, pero es aceptada en los regímenes jurídicos que, bajo la influencia de la cultura islámica, aceptan la pluralidad de esposas. La poligamia es contraria a la igualdad de sexos en el matrimonio porque a la mujer no se le permite tener dos maridos. La poligamia en definitiva es contraria a nuestra moral y a los tratados de derechos humanos, que consagran la igualdad. Si existió un matrimonio anterior, éste debió haber sido disuelto, sea por muerte de uno de los cónyuges, sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento o divorcio declarado judicialmente, para que se pueda contraer otro matrimonio válidamente. Conforme el actual ordenamiento, en el caso de la ausencia con presunción de fallecimiento, la sentencia firme produce directamente la disolución del vínculo (art. 435, inc. b), a diferencia del CCiv. sustituido que establecía como causal de disolución el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento (art. 213, inc. 2º, CCiv.). Este impedimento tiene carácter absoluto, no dispensable, transitorio y su violación acarrea la nulidad absoluta. Desaparece el impedimento con la disolución del vínculo, esto es por la muerte de uno de los cónyuges, el divorcio vincular.

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d. Crimen

El condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges está impedido de contraer matrimonio con el supérstite. El impedimento existe aún en el caso de que el homicidio hubiere sido perpetrado sin intención de casarse con el supérstite, sino por cualquier otro motivo, ya que la ley nada exige sobre las intenciones del autor, y además por considerar inaceptable que éste tome provecho de una situación que él mismo provocó con su accionar delictivo. Son condiciones para el impedimento, en primer lugar, la existencia de un homicidio consumado, seguido por la calificación de la conducta del autor, la cual debe ser dolosa. Quedan, por tanto, excluidos del impedimento los supuestos de tentativa, homicidio culposo, preterintencional, legítima defensa, o aquellos de los cuales resulta que el autor es inimputable. Con esta nueva redacción ha quedado zanjada la discusión de la doctrina sobre la exigencia de condena criminal ya que claramente inc. e) del art. 403 CCyCN dice “haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Este impedimento tiene carácter relativo, permanente, no dispensable y su violación desemboca en la anulación del vínculo, con nulidad absoluta. e. Falta de edad nupcial

La Ley de Matrimonio Civil estableció, como límite mínimo para contraer matrimonio, 12 años de edad para la mujer y 14 para el hombre, que fueron elevados a 14 y a 16, respectiva mente, por la ley 14.394. Con el inc. 5º del art. 166 (texto según ley 23.515) no se permitía a la mujer contraer matrimonio si era menor de 16 años y al hombre si era menor de 18. La ley 26.449 modificó el texto del mencionado inc. 5º del art. 166 y equiparó la edad del varón y la mujer en los 18 años, postura que mantiene el art. 403 del CCyCN. Se trata de un impedimento dispensable (art. 404). El impedimento de “falta de edad” es absoluto, transitorio, dirimente con sanción de nulidad relativa y es el uno de los dos impedimentos en la legislación argentina “dispensable”.

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f. Falta de salud mental

El matrimonio, como acto libre y voluntario, presupone el discernimiento de los contrayentes, por lo que el derecho comparado coincide en señalar a la falta de salud mental, como un factor que obsta a su celebración válida; en algunos casos se lo menciona como impedimento dirimente, y en otros, sólo como un vicio del consentimiento que produce la nulidad del vínculo. El inc. g) del art 403 del CCyCN establece como impedimento “la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”. Recientemente la República Argentina ha ratificado la Convención de la Organización de las Naciones Unidas denominada “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (ley 26.378, BO 9/6/2008). En ella se incluye a la discapacidad mental y en su art. 23, inc. a), se reconoce el derecho a casarse sobre la base del consentimiento libre y pleno. En estas condiciones, el impedimento aparece adaptado a la legislación supranacional, ya que en el art. 405, se dispone que el matrimonio puede celebrarse previa dispensa judicial, en caso de que conserven capacidad para dar consentimiento matrimonial. Es destacable la sustitución terminológica del concepto “privación de razón” por “falta permanente o transitoria de salud mental”, acorde con los Tratados Internacionales ratificados por nuestro país y con la constitucionalización del derecho privado. El impedimento de “falta permanente o transitoria de salud mental” es absoluto, transitorio o permanente, dirimente con sanción de nulidad relativa y es el uno de los dos impedimentos en la legislación argentina “dispensable”. 14. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial

La dispensa de la edad legal se legisla en el art. 404 del CCyCN que dice: En el supuesto del inc. f) del art. 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.

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El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el art. 129, inc. d). La edad nupcial se establece en los 18 años, tanto para hombres como mujeres, en consonancia con la mayoría de edad Sin perjuicio de ello se establece una distinción entre menores de dieciséis años y mayores de esa edad pero menores de dieciocho. Los menores de dieciséis años requieren, en todos los casos dispensa judicial de edad. En cambio los mayores de esa edad pero menores de dieciocho sólo requieren autorización de sus representantes legales. En el caso de ser negada esta autorización, también será necesaria la dispensa. Se entiende por dispensa judicial a dejar de lado el impedimento de falta de edad legal y autorizar el matrimonio. Para ello, el actual articulado exige la entrevista personal del juez con los futuros contrayentes y con sus representantes, como paso previo a la decisión judicial. En dicha oportunidad, el juez deberá evaluar la edad y grado de madurez alcanzado por la persona (arts. 24 y 27, ley 26.061, art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño), respecto de la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. En este sentido, la norma fija y enmarca los límites de la ponderación que deberá efectuar el juez, debiendo circunscribirse a la evaluación de la comprensión con la que cuenta la persona respecto del acto a celebrarse y sus consecuencias. Asimismo, se establece la evaluación obligatoria de la opinión de los representantes, en caso que la hubiesen expresado. Finalmente, agregamos que la resolución judicial deberá resultar acorde

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con el interés superior del niño (art. 3º de la ley 26.061, art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño), que si bien no está indicado expresamente en la norma, dicho interés es el principio rector en todas las cuestiones que afecten a niños y adolescentes. 15. Falta de salud mental y dispensa judicial

En el supuesto de falta de salud mental puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial, conforme a lo dispuesto en el art. 403 del CCyCN que recepta los postulados de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 23). La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. El dictamen interdisciplinario tiende a asegurar que el futuro contrayente cuente con discernimiento sobre el acto jurídico matrimonial, a los efectos de garantizar que el matrimonio sea un acto libre y voluntario. Además de contar con el dictamen interdisciplinario, el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente. Las entrevistas buscan cumplir con tres de los principales principio del proceso de familia que son la tutela judicial efectiva, la inmediación y la oralidad contemplados en el art. 706 del CCyCN. Cabe recordar que en caso de que exista sentencia judicial de interdicción, deberá establecer la capacidad o incapacidad de la persona interdicta para celebrar matrimonio conforme lo indica el art. 38 del CCyCN. En el caso que en la sentencia no se indique la capacidad para contraer matrimonio o directamente se la deniegue siempre se puede solicitar una revisión de la sentencia (art 40) que permita el cese de la incapacidad (art. 47, CCyCN) o la ampliación de los actos que la persona puede realizar por sí o con apoyos. (arts. 47 y 50, CCyCN).

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16. Impedimentos impidientes

Son aquellos que impiden la celebración del matrimonio, mas si éste se celebra de todas formas no pude ser decretada su nulidad, ellos son: 17. Falta de aprobación de las cuentas de la tutela

El CCyCN unificado en su art. 404 que antes transcribiéramos conserva la prohibición de celebración de matrimonio entre el tutor y/o sus descendientes con su pupilo/a, mientras no hayan sido aprobadas las cuentas de la administración. La norma encuentra su fundamento en la necesidad de evitar que una administración irregular de los bienes del menor, por parte del tutor, pueda ser encubierta por el matrimonio entre ambos, y encuentra antecedentes en el derecho romano. El texto lleva a consecuencias excesivas, pues dos personas plenamente capaces —un hijo o nieto del tutor, mayor de edad, y la ex pupila, igualmente mayor— pueden verse impedidos de contraer matrimonio por la actitud unilateral del ex tutor. La sanción para el tutor, en caso de contravenirse la prohibición legal, consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución sobre las rentas del pupilo, conforme con lo establecido en el art. 129, inc. d). 18. Enfermedad venérea en período de contagio

Las leyes 12.331 para los varones y 12.668 para las mujeres establecen que ambos deben realizarse exámenes prenupciales a los efectos de conocer la existencia de enfermedades venéreas en período de contagio. Estos eran los denominados impedimentos eugenésicos y pretendían evitar la transmisión de la enfermedad. Anteriormente se habían prohibido celebrar matrimonios a los enfermos de lepra. El art. 416 del CCyCN, no establece que los cónyuges deben presentar este certificado de realización del examen para contraer matrimonio, sin embargo las leyes que mencionábamos no han sido derogadas. Azpirí sostiene que esos certificados ya no resultan exigibles.

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19. Vicios del consentimiento

Los actos voluntarios deben ser otorgados con discernimiento, intención y libertad (art. 260, CCyCN), y los hechos producidos sin alguno de estos elementos, cuando configuren error de hecho esencial, dolo esencial o violencia, causan la nulidad del acto y no producen por sí obligación alguna (arts. 265, 272 y 276, CCyCN). A estos últimos se los conoce como vicios del consentimiento y se encuentran regulados en general en los arts. 265 y ss., CCyCN. En materia matrimonial, específicamente el artículo enumera las circunstancias que pueden viciar el consentimiento ellas son: el error —que incluye el error en la persona y en las cualidades personales del otro contrayente—, la violencia y el dolo. a. Error

El error es la idea falsa o la falta de idea que se tiene sobre una cosa, es una concepción equivocada sobre los hechos al momento del acto, que en ese momento debió haberse sabido o conocerse correctamente. El error puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho, a su vez, se divide en esencial y en accidental. El esencial es aquel de tal magnitud que de haber sido conocido el matrimonio no se hubiera celebrado, dando por ello lugar a la declaración de nulidad; mientras que el error accidental no da lugar a la invalidación. El error de derecho se refiere, por el contrario, al desconocimiento de las normas jurídicas aplicables y no puede invocarse en nuestro ordenamiento. En general, la existencia de error da lugar a la sanción de nulidad, pero si llega a implicar completa falta de consentimiento (por ej., firmar en el entendimiento de que se concurría como testigo y no como contrayente, celebrar el matrimonio a distancia con una persona homónima distinta del contrayente esperado), se trataría de supuestos de inexistencia. En materia matrimonial se admite tanto el error en la persona física del contrayente, así como también el error acerca de las cualidades personales del otro cónyuge.

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Si bien el art. 409, CCyCN, mantiene la posibilidad de alegar error en la persona física, este supuesto raramente pueda darse y corresponde más a una etapa histórica en el caso de matrimonios acordados por las familias de los contrayentes o de personas recién llegadas al país por el proceso de inmigración, donde los novios no se conocían sino hasta el momento del matrimonio. En cuanto al error en las cualidades, es el que recae sobre circunstancias personales de los contrayentes que eran desconocidas por el otro en el momento de la unión y que afectan el consentimiento en tanto éste no hubiere sido prestado en caso de conocerlas, y en tal sentido debe ser determinante, excusable y esencial. Resulta imposible realizar una categorización a priori de las circunstancias que pueden alegarse como error en las cualidades personales. En nuestros tribunales pueden mencionarse los casos de negativa posterior a contraer matrimonio religioso cuando se sabía que éste fue una condición determinante para contraer la unión propuesta. En la mayoría de las ocasiones el error no será espontáneo, sino inducido por el dolo del otro contrayente, pero nuestro ordenamiento permite admitir supuestos en los cuales el error se produzca sin la intención del otro consorte. b. Dolo

Conforme el art. 271, CCiv., la acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto; y que puede consistir también en una actitud omisiva, de reticencia u ocultación. El dolo esencial para estar configurado debe ser grave, determinante, provocar daño y no ser recíproco (art. 272). Si cumple todos estos requisitos, el acto viciado por dolo será nulo, de nulidad relativa (art. 425, inc. c). Hay diversas categorías respecto de dicho concepto: 1) Dolo determinante o principal y dolo incidental: el primero determina la voluntad de la víctima, no así el segundo; 2) Dolo positivo y negativo: en el primero existe una acción, en tanto que en el segundo encontramos una omisión; y 3) Dolo de las partes (directo) y de terceros (indirecto).

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La jurisprudencia sobre el dolo matrimonial es muy variada, y comprende tanto casos de engaños sobre circunstancias secundarias, en los cuales se rechazó la nulidad, como otros donde los artificios y falsedades eran múltiples y complejos, hasta viciar la voluntad del otro contrayente. Ocultar la edad o el estado de familia no son, en principio, determinantes del dolo, pero deben ser evaluados en el contexto del caso, como la nulidad declarada donde el esposo resultó ser diez años menor de la edad que decía tener, carecer del título universitario que invocaba y habiéndose establecido pericialmente que se trataba de un neurótico suicida. La realidad presenta matices infinitos y el dolo o la ocultación dolosa deben aparecer como graves y determinantes del consentimiento matrimonial prestado para convertirlo en inválido. Cabe recordar un caso resuelto por la Sala 2ª de la Cámara de San Isidro, provincia de Buenos Aires. Las circunstancias del caso se resumen así: en enero de 2006 el joven G. D. T. tomó la decisión de romper su noviazgo con la señorita M. B. L. En esa ocasión la novia le comunicó que estaba embarazada. El novio, de 25 años, soltero y sin hijos, que había mantenido relaciones sexuales con su novia, y tenía firmes convicciones religiosas, aceptó celebrar el matrimonio. El acto se concretó el 24 de febrero de 2006. La esposa entregó a su marido documental en la que constaba la cantidad de semanas de gestación, fecha probable de parto y cesárea programada para el 4 de agosto de 2006 por insuficiencia cardíaca. También le entregó un informe de ecografía ginecológica con apariencia de autenticidad, aunque mediante pruebas periciales en el proceso se logró demostrar su falsedad. Asimismo, la supuesta embarazada logró su cambio físico mediante la ingesta de alimentos, según se observó en las fotografías agregadas al expediente, creando la apariencia de estar encinta. El falso embarazo fue descubierto por el esposo cuando, llegada la fecha anunciada para la cesárea, la esposa se negó a concurrir al hospital. El engaño se develó y el esposo se retiró del hogar. La demanda de nulidad se basó en el vicio de dolo. En el proceso la esposa fue declarada rebelde, se negó a prestarse a la pericial psicológica, aunque admitió el engaño en su declaración. El a quo rechazó la demanda por considerar que la prueba producida por el actor no era contundente y que el reconocimiento de la demandada no era

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suficiente. A juicio del magistrado, no era posible que el actor creyese durante nueve meses en la veracidad del embarazo de una mujer con la que mantenía débito conyugal y que se limitó a comer para cambiar su apariencia; también destacó que los padres de la demandada declararon que no les constaba el embarazo de su hija. El Tribunal de Alzada determinó que el consentimiento matrimonial de G. D. T. estuvo afectado por el vicio de dolo, perpetrado por la contrayente. Para ello analizó el vicio previsto en el art. 175 del Código Civil y sus requisitos, conforme a los arts. 931 y siguientes del mismo cuerpo legal. El engaño urdido por la contrayente y sostenido durante meses revistió el carácter de grave, fue la causa determinante del acto y no fue recíproco. Sobre el requisito de gravedad, que exige artificios o astucias de tal índole que la víctima haya podido ser engañada no obstante haber actuado prudentemente, se consideró debidamente acreditado que toda la documentación fraguada por la demandada tenía la apariencia de autenticidad suficiente para convencer al esposo de la existencia del embarazo. En cuanto al haber sido causa determinante, también quedó probado que el actor decidió contraer matrimonio ante la noticia del embarazo, ya que su voluntad era la de romper la relación de noviazgo antes de saberlo. Es decir que la maniobra dolosa fue la razón por la que la víctima otorgó el acto(3). c. Violencia

La violencia puede ser física o moral, si bien es casi imposible imaginar un supuesto de violencia física para que otro otorgue su consentimiento debido a que el acto se celebra ante el oficial público, salvo connivencia con aquél. El art. 276, CCiv., establece: “La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso”. Para que haya violencia moral es necesario: 1) que exista una amenaza realmente grave y perjudicial; 2) que provoque sobre el otro (3) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 21/10/2014, “T., G. D. v. L., M. B. s/ nulidad de matrimonio”, publicado en: LL del 11/2/2015, p. 9, LL 2015-A-241, DFyP 2015 (mayo), p. 67.

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temor, siempre y cuando cualquier persona normal en su lugar lo hubiere sentido; 3) es necesario que sea próxima en el tiempo. No es necesario que la violencia sea ejercida por uno de los contrayentes, también es considerado vicio del consentimiento aquella violencia que es ejercida por un tercero ajeno a la pareja (art. 277, CCiv.). 20. Celebración ordinaria. Diligencias previas

Las diligencias previas al acto de celebración del matrimonio deben ser llevadas a cabo por el oficial del Registro Civil donde los futuros esposos darán su consentimiento. El art. 416, CCyCN, dispone que los cónyuges deben concurrir al Registro Civil del domicilio de cualquiera de ellos y presentar una solicitud con sus datos: nombre, domicilio, DNI, nacionalidad, nombre de sus padres, datos del matrimonio anterior (si lo tuviese y la causa de disolución). El art. 417 autoriza a suspender la celebración en caso que los contrayentes no demuestren su habilidad para el acto. Por su parte, el art. 418 establece la forma de celebración, así establece su celebración pública en el lugar donde se encuentre el Registro y ante la presencia de dos testigos, el número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de la oficina del Registro Civil y Capacidad de las Personas. El oficial da lectura al art. 431 y recibe el consentimiento matrimonial, tras lo cual los declara cónyuges en nombre de la ley. De todo lo actuado se debe dejar constancia en el acta, con la firma de todos los intervinientes y dando el oficial una copia de ella a los nuevos esposos, quedando así concluido el acto. Desde el momento en que los novios llenan la solicitud hasta que el acto sea celebrado, cualquier persona con interés legítimo puede oponerse a que el matrimonio se contraiga, denunciando ante el oficial público que celebrará el matrimonio algún impedimento matrimonial que exista. Los impedimentos pueden ser denunciados por las personas enumeradas en el art. 411, CCyCN.

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Si no hay oposición, el oficial corrobora la capacidad necesaria en los contrayentes y celebra el acto. Cabe una distinción entre oposición y denuncia. Así, cualquier persona está habilitada a denunciar un impedimento; en cambio, oponerse a la celebración lo podrá hacer sólo aquella persona que tenga interés legítimo, ya que el que se opone será parte en el proceso donde se analizará la existencia o no del impedimento. La oposición se puede hacer oralmente o por escrito; si es oral, el oficial deberá labrar un acta con lo dicho por el oponente; si existiese documentación que avale lo expresado, se presentará conjuntamente. Luego de ello, del contenido de la oposición se dará traslado a los contrayentes, quienes podrán allanarse, reconociendo el impedimento, o bien contestar, rechazándolo en forma oral o escrita. El oficial suspende la celebración y remite todo lo actuado al juez competente, quien en procedimiento sumarísimo debe resolver sobre el impedimento. Si lo desestima, el acto matrimonial será llevado a cabo y el oficial asentará nota marginal en el acta matrimonial del fallo respectivo. En el caso de haber una denuncia en lugar de una oposición, lo único que debe hacer el oficial es remitirla al juez, quien, habiendo tomado conocimiento, le correrá traslado de ella al Ministerio Público, para que realice la oposición o la deseche por falta de fundamentos. La denuncia sólo puede realizarse en virtud de la existencia de impedimentos del art. 403, CCyCN; en cambio, la oposición deducida por los legitimados puede fundarse en cualquier impedimento. 21. Celebración extraordinaria

Se establecen dos formas extraordinarias de celebrar matrimonio. Ellas son: a. Matrimonio en articulo mortis

El art. 421, CCyCN, contempla el supuesto en el que uno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte y desea contraer matrimonio. En este caso, justificado mediante certificado médico, el oficial público puede prescindir del cumplimiento de las diligencias

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preliminares, e incluso el matrimonio puede ser celebrado por un juez o cualquier funcionario judicial. b. Matrimonio a distancia

Este supuesto fue incorporado a nuestra legislación con la ley 23.515 (arts. 173 y 174, CCiv.) y en concordancia con la Convención de Nueva York de 1962, ratificada por la ley 18.444. Se trata del caso en donde las partes otorgan su consentimiento en forma separada, encontrándose a distancia uno del otro. Y se mantiene en el actual 422 del CCyCN. El trámite del matrimonio a distancia se integra con la manifestación del consentimiento de uno de los contrayentes (calificado como el “ausente”) en el lugar donde se encuentra, ante la autoridad competente para recibirlo y de acuerdo a las normas del derecho internacional privado. Este consentimiento tiene una validez limitada a noventa días desde su otorgamiento y debe ser presentado ante la autoridad competente del domicilio donde se encuentra el otro contrayente (art. 2623, CCyCN). Corresponde al oficial público receptor verificar la inexistencia de impedimentos matrimoniales y evaluar las causas alegadas para justificar la ausencia. Ante él debe prestar el consentimiento el otro contrayente, y así se perfecciona el acto. Se trata de un matrimonio entre presentes que se encuentran a distancia y no de un supuesto de consentimiento otorgado por mandatario, supuesto expresamente prohibido por la Convención de Nueva York. El matrimonio se considera celebrado en el lugar donde se completa el acto con el consentimiento del otro cónyuge. Bibliografía Arazi, Roland, “Matrimonio, uniones convivenciales y divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Basset, Úrsula C., “El matrimonio en el Proyecto de Código”, LL del 5/9/2012, p. 1, LL 2012-E-912, AR/DOC/3416/2012. Basset, Úrsula C., “El proyecto de vida en común como deber matrimonial englobante en el Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2014 (noviembre), p. 83, AR/DOC/3861/2014.

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Capítulo VII Inexistencia y nulidades matrimoniales

1. Inexistencia del matrimonio

Como lo explicamos en el capítulo anterior el art. 406, CCyCN, regula los elementos estructurales del acto jurídico matrimonial, y la ausencia de alguno de esos elementos determina su inexistencia. La inexistencia del matrimonio se explica como una forma de categorizar a uniones que, en principio, han sido contraídas bajo la apariencia de matrimonio, mas no pueden ser tomadas como tales, ya que la falta de alguno de estos elementos esenciales lo impiden. En el derecho francés la teoría de la inexistencia surgió como una creación doctrinaria que tuvo por finalidad dar solución a aquellos supuestos en los que el matrimonio no podía anularse, pero tampoco podía ser declarado válido. Esto respondía a dos motivos: el primero era la ausencia en el Código de Napoleón de una teoría general del acto jurídico; el segundo, que toda causal de nulidad debía estar expresamente contemplada en un texto legal (no hay nulidad sin texto). En este marco era necesario encontrar una solución a aquellos casos donde el legislador no había previsto la sanción de nulidad, pero resultaba evidente que dicha unión no podía reputarse como matrimonio. Así, el primer caso de inexistencia se encuentra en el art. 146 del Code, que dispone que “no hay matrimonio cuando no hay consentimiento”. A este primer supuesto la doctrina sumó los de identidad de sexos y la falta de intervención del oficial público en el acto.

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En nuestro derecho los elementos estructurales del acto jurídico matrimonial son, a partir de la 26.618, sólo dos: a. Consentimiento

La manifestación de voluntad de los contrayentes de querer celebrar el matrimonio Si falta la manifestación de voluntad el matrimonio es inexistente, mientras que si el consentimiento no es pleno, por haber sido prestado sujeto a plazo, cargo o condición, el matrimonio existe y la condición se tendrá por no expresado (art. 408 in fine, CCyCN). Si el consentimiento no es libre, el matrimonio resulta anulable por vicios de la voluntad (arts. 425, CCyCN), pero existe e incluso puede ser convalidado. b. Intervención del oficial público

El consentimiento debe ser expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio, esto es, ante el oficial público encargado del Registro Civil. La diversidad de sexos (hombre y mujer) fue suprimida por la reforma del art. 172, CCiv., al eliminar la referencia de sexos y cambiarla por la palabra “contrayentes”. Establecidas así las condiciones de existencia del matrimonio, se corresponden dos supuestos de inexistencia: a) Falta de consentimiento: La falta absoluta de consentimiento puede resultar tanto en el caso de que uno de los contrayentes lo negase en el acto de celebración y no obstante se asiente en el acta su respuesta afirmativa, como también en supuestos menos evidentes. Tal sería el caso del consentimiento prestado por apoderado, ya que aquél debe ser prestado en forma personal en el matrimonio a distancia, cuando el ausente ha dado su consentimiento para contraer matrimonio con una persona distinta de la que concurre a la celebración, o bien cuando el consentimiento ha sido revocado o el ausente ha fallecido; cuando existe un error acerca de la naturaleza del acto, como la concurrencia de una pareja al Registro Civil para reconocer

INEXISTENCIA Y NULIDADES MATRIMONIALES

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un hijo extramatrimonial y se termina asentando un acta de matrimonio; o bien cuando uno de los contrayentes o ambos aparentan una identidad falsa, constando en el acta como casados quienes no concurrieron personalmente a la ceremonia. Esto último, al igual que en el caso del matrimonio a distancia, no debe confundirse con el error sobre la identidad de la persona civil —que torna anulable el matrimonio—, dado que en este supuesto existe consentimiento, pero se encuentra viciado por el error, como sería el matrimonio a distancia contraído con un homónimo. b) Falta de expresión del consentimiento ante el oficial público competente: Dado que el acto matrimonial constituye un acto jurídico complejo que se integra con el consentimiento de los contrayentes y el control de su legalidad por parte del oficial público encargado del Registro Civil, la falta de este último requisito acarrea la inexistencia del matrimonio. El matrimonio es inexistente cuando, por ej., se presta el consentimiento por escritura pública; o en forma privada ante testigos; o bien cuando sólo se celebra el matrimonio en forma religiosa. También si el oficial público se traslada a otra jurisdicción territorial en la cual no es competente. Sin embargo, no es inexistente el matrimonio celebrado ante el oficial público que no sea el correspondiente al del domicilio de uno de los contrayentes, dado que lo importante es que aquél sea competente en donde se presta el consentimiento, aun cuando no se corresponda con el domicilio de uno de ellos. 2. Consecuencias de la inexistencia. Diferencia entre nulidad e inexistencia

De acuerdo con el art. 406, CCyCN, último párrafo, la ausencia de alguno de los elementos estructurales allí enumerados lleva a que el matrimonio carezca de todo efecto civil, aun cuando las partes hubiesen obrado de buena fe. El matrimonio inexistente, al estar privado de todo efecto ab initio, no requiere la promoción de una acción judicial que así lo declare, ésta sólo es necesaria cuando existe un acta de matrimonio, la cual debe ser anulada (art. 84, ley 26.413).

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Las diferencias con el supuesto de nulidad son las siguientes: a) La inexistencia no produce efecto civil alguno, aun cuando los contrayentes fueran de buena fe; la nulidad de matrimonio, en cambio, priva de eficacia al matrimonio así celebrado, pero es susceptible de producir algunos efectos cuando exista buena fe de uno o ambos contrayentes (arts. 428 y 429 CCyCN). b) La nulidad requiere, en todos los casos, de una acción judicial promovida por parte legitimada para poder privar de eficacia al matrimonio. En los supuestos de inexistencia, la nulidad del acta puede ser solicitada por cualquier interesado, puede ser opuesta como excepción a toda acción que tenga como fundamento la existencia del matrimonio (como la acción de nulidad, separación personal, divorcio, alimentos entre cónyuges o tenencia de hijos); asimismo puede ser declarada de oficio. En estos casos el juez se limita a comprobar la inexistencia, para así privarlo de todo efecto. c) La declaración de inexistencia no prescribe ni caduca, ni puede operarse la confirmación. 3. Régimen jurídico aplicable a las nulidades matrimoniales

Nuestro Código Civil contenía, a diferencia del francés, una teoría general de los actos jurídicos y sus nulidades (arts. 944 y 1037, CCiv.) lo mismo ocurre con el CCyCN, arts. 382 a 400 Pero, a su vez, la nulidad del acto jurídico matrimonial tenía una regulación autónoma en los arts. 219 y 220 del Código Civil y continúa teniéndola en los arts. 424 a 430 del CCyCN. Esta circunstancia ha generado el interrogante de si se aplica igualmente al matrimonio el régimen general de las nulidades o sólo el régimen especial previsto en los artículos específicos. Al respecto se habían formado dos corrientes de opinión: Algunos autores admiten la aplicación del régimen de nulidad de los actos jurídicos a los casos de nulidad del matrimonio. De esta manera, es posible declarar la nulidad del matrimonio aun en casos no previstos por el régimen matrimonial. Esta postura fue sostenida por Lafaille, Busso, Borda, Spota y Mazzinghi, quienes argumentan, en primer lugar, que al ser el matrimonio un acto jurídico, le son


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aplicables las normas generales y, en segundo lugar, que no existe una norma expresa que exceptúe su aplicación. La aplicación subsidiaria de las normas sobre nulidad de los actos jurídicos llevaba a la admisión de nulidades virtuales o implícitas por aplicación del art. 18, CCiv. De esta forma estaban afectados de nulidad, por ej., aquellos matrimonios celebrados mediando el impedimento impediente de enfermedad venérea en período de contagio. Siguiendo las directivas dadas por las normas generales sobre nulidades se podría llegar a invalidar un matrimonio de oficio cuando aparezca manifiesta, conforme el art. 1047, CCiv. También por la aplicación de este artículo, y carecería de legitimación activa para demandar la nulidad, el cónyuge que conoce la existencia del impedimento en los supuestos de nulidad absoluta, aun cuando el art. 219, CCiv., expresamente se oponía a esta solución. La jurisprudencia, por su parte, no ha seguido un criterio uniforme, pero se registran casos en los que se aplicó el régimen general al matrimonio. Así se resolvió en un fallo dictado por la Cámara Civil de la Capital en 1934, cuando sostuvo que “el contrayente de mala fe no puede solicitar la nulidad del matrimonio, pero es suficiente que denuncie el impedimento que afecta de nulidad al matrimonio para que el juez deba declararla de oficio”(1). Por el contrario, la doctrina de la especialidad excluía la aplicación de las normas generales sobre nulidad de los actos jurídicos, aplicándose al matrimonio las disposiciones específicas previstas en los arts. 219 y 220, CCiv., o, eventualmente, en otras normas, siempre que la referencia a la nulidad matrimonial sea taxativa. Se enrolaba dentro de esta postura autores como Fassi, López del Carril, Lagomarsino, Díaz de Guijarro, Belluscio, Molinario y Zannoni; es también la que predomina en la jurisprudencia. La doctrina de la especialidad cuenta con antecedentes provenientes del derecho francés, del derecho canónico y del Proyecto de Freitas. El derecho canónico legisla sobre la nulidad del matrimonio al ser tratado éste como un sacramento. Es por esto que el conjunto de normas canónicas sobre nulidad del matrimonio constituye un régimen especial. Existe un principio proveniente del derecho canónico y tomado por los seguidores de la doctrina de la especialidad, que es (1) C. Civ. 1ª Capital Federal, 19/2/1934, JA 45-270.

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del favor matrimonii, en virtud del cual el legislador, al regular sobre la nulidad del matrimonio, le concede un trato especial de protección a los fines de conservar y mantener tanto su esencia como sus fines. El Proyecto de Freitas contiene una teoría general de los actos jurídicos y de sus nulidades. No obstante, sólo se prevé la aplicación de las normas generales respecto de aquellos matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica, debiendo ser expresa dicha remisión, exceptuándose la determinación de las causales que era privativa del capítulo matrimonial. Un criterio similar fue el seguido por el Código Civil antes de la sanción de la ley 2393. El primigenio art. 228, CCiv., preveía la aplicación de las normas sobre nulidad de los actos jurídicos sólo a los matrimonios no católicos, excluyéndose, por el art. 229, la determinación de las causales. Como se ve, la aplicación supletoria de las normas generales era sumamente limitada, afirmándose así la especialidad en los casos de nulidad del matrimonio. La ley 2393, al establecer en 1881 un régimen de matrimonio civil prescindiendo del derecho canónico, organizó un sistema de nulidades (arts. 84 y 85) que no determinaba expresamente la especialidad; sin embargo, por la supresión del art. 93 del proyecto, que preveía la remisión a las normas generales, resultó un indicador para la doctrina del régimen adoptado. Con la sanción del CCyCN la disputa entre las teorías puede plantearse, ya que no se ha establecido una norma que establezca la especialidad del régimen de las nulidades matrimoniales sin embargo creemos que las nulidades matrimoniales del Código Civil y Comercial constituyen un régimen específico que no admite aplicar la teoría general de las nulidades de los actos jurídicos en general. Varios son los motivos válidos para afirmar que el régimen general de las nulidades no se aplica a las nulidades matrimoniales, a saber: a) En el matrimonio rige el principio “favor matrimonii” que es contrario a la declaración de nulidad de oficio por el juez. b) En la época de Vélez cuando no se admitía el divorcio vincular, podría tener significado ampliar el régimen de nulidades, hoy con la admisión de un divorcio vincular incausado carece de sentido ampliar el número de nulidades matrimoniales a las expresamente fijadas.


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c) El cambio absoluto del régimen matrimonial no permite seguir sosteniendo la aplicación del régimen general de nulidades en que en la Ley de Matrimonio Civil 2393 se suprimió el art. 96 que establecía la especialidad del régimen matrimonial, ya que esta ley ha sido superada y el matrimonio incorporado al Código Civil. En definitiva creemos que el régimen de nulidades de los actos jurídicos no se aplica a las nulidades matrimoniales. 4. Nulidad de matrimonio. Concepto

La nulidad del matrimonio implica que el matrimonio se ha celebrado con un vicio grave en cuya consecuencia, por disposición legal y mediante sentencia, dicho matrimonio queda privado de sus efectos normales. La nulidad matrimonial es una sanción legal que priva al acto jurídico matrimonial de sus efectos propios o normales, con efecto frente a todos (partes y terceros), por adolecer de defectos originarios, estructurales y esenciales a través de un proceso de impugnación y declaración. Para llegar a la nulidad del matrimonio es necesario impugnar el acto, probar el defecto y así poder obtener la declaración que da estado a la nulidad. Aún el matrimonio entre padres e hijos o entre hermanos, para lograr su nulidad debe mediar un proceso y una declaración judicial. El matrimonio defectuoso (inválido) no es automáticamente ineficaz (nulo); a la causa de la nulidad hay que actuarla. Para lograr la nulidad hay un proceso que va del defecto a la impugnación del acto, a la prueba del defecto y a la declaración que da estado a la nulidad. Dicha impugnación puede hacerse por vía de acción o de excepción; en ambos casos deberá sustanciarse. El fundamento de la nulidad matrimonial se encuentra en la protección que el legislador brinda a un interés comprometido en el matrimonio inválido, interés que puede ser de índole general o de carácter particular.

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5. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta

Dado que en la nulidad absoluta está en juego la protección de un interés general, la acción tendiente a obtenerla es imprescriptible. Cabe recordar que en materia de nulidades la Corte Suprema ha dicho “Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. En consecuencia, si se debate un caso de nulidad absoluta, la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de caducar”(2). Por ese motivo el CCyCN ha previsto en su art. 712 que: “Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción”. 6. Caducidad de la acción de nulidad relativa

Como en la acción de nulidad relativa está en juego un interés particular esta caduca si no es ejercida en los tiempos establecidos en el art. 425 del CCyCN. 7. Caducidad de la acción por muerte de uno de los cónyuges

El art. 714 del CCyCN establece que: “La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges, excepto que: a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición; b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior; c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes. La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos esposos.

(2) Corte Sup., 7/12/2001, Lexis nro. 1/5506642.


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Este artículo excluye, como regla, la posibilidad de intentar acciones de nulidad del matrimonio producida la muerte de uno de los cónyuges y sólo permite, con carácter de excepción iniciar la pretensión luego del fallecimiento: Al cónyuge que pretende la nulidad del siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; o la nulidad de su propio matrimonio si se casó ignorando que su cónyuge era casado. Si se opusiera la nulidad del vínculo anterior, se juzgará previamente ésta, como cuestión prejudicial. 8. Clasificación

La nulidad matrimonial puede ser clasificada en absoluta y relativa. La nulidad absoluta corresponde a los actos que, por el defecto que los afecta, inciden sobre el orden público o las buenas costumbres y la nulidad relativa a los que sólo inciden sobre intereses particulares. Según tal clasificación se consideran casos de nulidad absoluta el parentesco, el ligamen y el crimen por involucrar intereses de orden público. Constituyen supuestos de nulidad relativa la falta de edad legal, ausencia de salud mental y los vicios del consentimiento por ser supuestos en los cuales el interés protegido es particular. El CCyCN se refiere a los matrimonios de nulidad absoluta en el art. 424 y a los de nulidad relativa en el art. 425. Por otra parte no cabe clasificar las nulidades matrimoniales en manifiestas y no manifiestas porque analizando los supuestos de los arts. 424 y 425, resulta que el vicio que afecta al matrimonio debe siempre probarse de manera que no cabrían hipótesis de nulidad manifiesta. En efecto, aun la violación de los impedimentos de parentesco, ligamen o crimen requieren aportar las partidas pertinentes o la sentencia condenatoria. En cuanto a la clasificación de acto nulo y anulable esta ha sido eliminada del CCyCN, es decir que la clasificación de los actos en nulos y anulables conforme lo dispuesto por los arts. 1046 y 1045 del CCiv. derogado no existe más y por lo tanto tampoco rige en materia matrimonial la diferencia entre matrimonio nulo y matrimonio anulable.

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9. Matrimonios prohibidos sin sanción

En el régimen del CCiv. se discutía cual era el destino de los matrimonios celebrados en el caso de que existiera una prohibición sin sanción, fundamentalmente los celebrado en el supuesto de enfermedad venérea en período de contagio. Hoy cabe preguntarse si existe un supuesto de matrimonios que la ley veda sin fijar consecuencias a la violación de la norma. El CCyCN no derogó el art 13 de la ley 12.331(3). Esta norma contempla un impedimento impediente temporal, que por un lado no prevé la nulidad del matrimonio y que por otra parte es un impedimento que se mantiene sólo durante el período de contagio. Cabe aclarar que el HIV no es una enfermedad venérea ni constituye un impedimento para celebrar matrimonio porque al tratarse de una enfermedad incurable impediría celebrar matrimonio con cualquier persona y durante toda su vida, sin impedir que en una unión convivencial se mantengan relaciones sexuales. Corresponde tratar de determinar si celebrado el matrimonio con el impedimento de enfermedad venérea en período de contagio el matrimonio es nulo En el sistema del CCiv. se consideraba que este supuesto constituía una nulidad virtual. El CCyCN unificado también abandona la distinción entre nulidad expresa y virtual, que surgía de la interpretación de los arts. 1037 y 18 del CCiv. sustituido; poniendo fin a un debate doctrinario no siempre real y hasta superado. En estrictez, no se trataba de una categoría de nulidad, pues mayoritariamente se entendió que la nulidad siempre tiene base legal, pero la sanción puede surgir expresa o implícitamente de la ley; de allí, que el juez no podrá declararla si no está prevista por el ordenamiento legal.

(3) Art. 13.— Las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los servicios médicos nacionales y los médicos que las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certificados a los futuros contrayentes que los soliciten. Estos certificados, que deberán expedirse gratuitamente, serán obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio.


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Consideramos que los matrimonios celebrados sin contar con los análisis prenupciales que descartan la existencia de enfermedad venérea en período de contagio son válidos por los principios de: libertad matrimonial, capacidad matrimonial, y favor matrimonii. 10. Nulidad absoluta

El art. 424 funda el criterio de distinción entre nulidad absoluta y relativa en el interés predominantemente protegido. Si los vicios o defectos que padece un matrimonio afectan intereses generales o colectivos, dados por el orden público, la moral o las buenas costumbres, la nulidad será absoluta. En cambio, si el interés afectado por el matrimonio es particular, individual de los cónyuges, la nulidad será relativa. Los casos de nulidad absoluta enumerados por el CCyCN en el art. 424 son los celebrados mediando los impedimentos de parentesco por consanguinidad o afinidad, ligamen o crimen. Se trata de supuestos donde está en juego el orden público, por lo tanto la legitimación para solicitar la nulidad es amplia y se otorga a ambos cónyuges es decir que incluye al cónyuge de mala fe, dejando de lado el principio del nemo auditur. Sin perjuicio de ello, al igual que en el régimen anterior, la nulidad no podrá ser decretada de oficio en esto el sistema de nulidades matrimoniales se aleja de lo dispuesto por el sistema general de nulidades que establece en el art. 387 que la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez si se le presenta manifiesta al momento de dictar sentencia y que puede ser alegada por el Ministerio Público. En materia matrimonial el juez no puede dictar la nulidad de oficio y requiere que le sea solicitada su declaración por los cónyuges y por los que se podían oponer a la celebración del matrimonio entre quienes se encuentra el ministerio público. Además, para el impedimento de crimen, se introduce el requisito de estar condenado, concluyendo la vieja discusión doctrinaria sobre la necesidad de contar con sentencia judicial.

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a. Sujetos legitimados para invocar acción de nulidad absoluta de matrimonio

La nulidad absoluta puede ser invocada por cualquiera de los cónyuges y por quienes podían oponerse a la celebración del matrimonio. Es decir que pueden accionar por nulidad absoluta • Cualquiera de los cónyuges, • El cónyuge anterior, • Los ascendientes, descendientes y hermanos de los esposos cualquiera sea el origen del vínculo, • El Ministerio Público, • Toda persona interesada puede denunciar el impedimento ante el Ministerio Público. Según el art. 715 del CCyCN “Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo”. Esta norma indica que el juez no puede declarar nulidades de oficio y que requiere que la parte legitimada accione. b. Objeto, carga y medios de prueba en la acción de nulidad absoluta

Los impedimentos que causan la nulidad absoluta se demuestran por quien los invoca, conforme a lo que corresponde a cada uno de ellos (el matrimonio anterior subsistente y aquel cuya ineficacia se pretende, el parentesco, el crimen). Al demandado toca probar la disolución del primer matrimonio antes de la celebración del segundo y, en términos generales, destruir la prueba producida por el actor.


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11. Nulidad relativa. Causales a. Falta de edad legal i. Tipificación de la causal de falta de edad legal

La causal se configura por la violación del inc. f del art. 403, es decir porque alguno de los contrayentes tenga menos de 18 años. Cabe destacar que el matrimonio es válido si se celebra por menores entre 16 y 18 años sí cuentan con autorización de sus representantes legales (art. 404, CCyCN). ii. Legitimación activa para invocar la causal de nulidad relativa por falta de edad legal

La nulidad por falta de edad legal de uno o de ambos contrayentes puede ser demandada por el cónyuge “incapaz” y por los que en su representación eran hábiles para oponerse al matrimonio. El término “incapaz” se refiere al menor que no ha llegado a la edad legal de 18 años, Si acciona antes de los 18 años lo hace en su calidad de emancipado que le corresponde hasta que el matrimonio sea anulado, por lo que actúa en el proceso sin asistencia paternomaterna, tutelar o del Ministerio de Menores. Si acciona después de haber cumplido 18 años lo hace en ejercicio de su capacidad como mayor de edad. También están legitimados quienes hubieran podido oponerse al matrimonio en representación del “incapaz” a la celebración del matrimonio. Es decir que están legitimados sus padres, y el Ministerio de Menores. Cabe señalar que se ha eliminado la posibilidad de que lo haga el tutor, quien siempre podrá recurrir al Ministerio Público para que lo haga. El progenitor es apto para accionar si se encuentra en ejercicio de la responsabilidad parental a la celebración de las nupcias, no así el privado o suspendido en aquélla. En este último caso, el juez debe oír al adolescente y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hacer lugar o no al pedido de nulidad. La obligación del Tribunal de escuchar al adolescente responde a los principios de capacidad progresiva y al deber de escuchar al niño que provienen de la Convención de Derechos del Niño.

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Si la demanda es presentada por los representantes del niño o por el Ministerio Público puede ser rechazada si el Tribunal luego de escuchar al menor advierte que este tiene el grado de madurez suficiente para casarse. En caso de rechazarse la demanda el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiere celebrado con la correspondiente dispensa. Diferente es el supuesto en el cual la demanda es presentada por el propio incapaz, ya que si él acciona solicitando la nulidad de su matrimonio está demostrando su disconformidad con el acto celebrado, el que no puede ser confirmado por la opinión de ningún juez. iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de edad legal

El matrimonio queda consolidado el cumplimiento de 18 años por parte del cónyuge menor o por ambos si ninguno de ellos contaba con edad núbil. El CCyCN eliminó la caducidad por la concepción por la esposa que contenía el CCiv. porque era un resabio que demostraba el disfavor con el cual eran tratados los hijos extramatrimoniales. b. Falta de salud mental i. Tipificación de la causal de nulidad por falta de salud mental

La causal se configura por la violación del inc. g del art. 403, es decir porque a alguno de los contrayentes tenga afectada su salud mental de manera tal que le impida tener el discernimiento para el acto matrimonial, habrá que distinguir entre los declarados incapaces (arts. 24, inc. c] y 32, último párrafo), quienes no pueden contraer matrimonio y aquellos casos en los cuales la capacidad se restringe parcialmente (art. 32, primera parte) donde habrá que analizar el alcance de la restricción y de no estar restringida la persona tendrá posibilidad de contraer matrimonio. ii. Legitimación activa para invocar la causal de falta de salud mental

La nulidad por falta de edad legal puede ser demandada por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio, por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento Aquéllos


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son los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos y el Ministerio Público ya sea el parentesco, en su caso, con el cónyuge que actuó con discernimiento o con el otro, siempre que no haya cesado la legitimación de aquel cuyo parentesco los habilita a accionar, es decir que el matrimonio no haya sido confirmado por este cónyuge. iii. Caducidad de la acción de nulidad relativa por falta de salud mental que le impida tener discernimiento para el acto matrimonial

La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. La caducidad de la acción de nulidad se produce independientemente para uno y otro cónyuge La caducidad del que obró sin salud mental suficiente ocurre por la cohabitación después de haber recuperado la salud; la del otro cónyuge, por haber cohabitado luego de haber conocido el impedimento. La cohabitación luego de recobrar la salud o conocer la enfermedad del cónyuge demuestra la intención del cónyuge de confirmar el matrimonio pese al error sufrido o a la falta de voluntad inicial. La caducidad operada para uno de los esposos alcanza a sus parientes. La acción del Ministerio Público se extingue con la cohabitación matrimonial después de recobrada la salud mental. El plazo para interponer la demanda para los cónyuges es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. La prueba de la “cohabitación” recae por quien la invoca a su favor. La nulidad por falta de salud mental también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la

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situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto. En el caso que la demanda de nulidad la planteen los legitimados para oponer a la celebración del matrimonio el juez puede rechazar la demanda cuando considere que la persona carente de salud mental comprende el acto celebrado, en este caso el matrimonio tiene iguales efectos que si se hubiera celebrado con dispensa. Esa solución se fundamenta en la capacidad progresiva de la persona vulnerable que nunca puede ser considerado un incapaz de derecho. c. Supresión de la Impotencia como causa de nulidad específica

El art. 220, inc. 3º, CCiv., preveía como causal de nulidad relativa, la impotencia de uno o ambos cónyuges que impidan absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. Al hablar de la impotencia la ley sólo lo hacía como causal de nulidad, más no como impedimento. Esto era así, pues el legislador consideraba que es una cuestión que sólo interesa al cónyuge que no la padece. Otra razón por la que la impotencia no constituía impedimento era que nuestra legislación, al igual que la mayoría de las legislaciones, no establecía límites de edad máxima para contraer matrimonio, no habiendo obstáculo legal para matrimonios en los cuales no sería posible la unión sexual, como, por ej., entre personas muy ancianas o enfermas, in articulo mortis, etc. En el CCyCN se suprime la causal de nulidad por impotencia. En los fundamentos se explica que se suprime la posibilidad de solicitar la nulidad por impotencia por diversas razones: atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetivas y subjetivas, es decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba y justifica su supresión.


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12. Nulidad relativa por vicios del consentimiento a. Tipificación de la causal de nulidad relativa por vicios del consentimiento

La causal se configura por haber celebrado el matrimonio con alguno de los vicios que se establecen en el art. 409 es decir, dolo, violencia o error sobre la persona del otro contrayente o error acerca de sus cualidades personales, si se prueba que quien lo sufrió no hubiera consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas. b. Legitimación activa para ejercer la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento

La legitimación para demandar la nulidad sólo es otorgada al cónyuge que hubiese sufrido el vicio de dolo, violencia o error siempre que interrumpiere la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el vicio (dolo o error) o de haber sido suprimida la violencia. La razón por la que se otorga legitimación sólo al cónyuge afectado por el vicio del consentimiento se funda en el interés protegido en esta causal de nulidad del matrimonio. c. Plazo de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por vicios del consentimiento

Se establece además un breve plazo para interrumpir la cohabitación, pues su continuación implicaría una confirmación tácita del matrimonio. Al respecto, el esclarecimiento o disipación del vicio del consentimiento debe ser completa, de modo que el afectado pueda tomar con claridad su decisión de continuar o no la convivencia en el limitado plazo de treinta días. Belluscio entiende que, “dado lo breve del plazo fijado para que se produzca la confirmación, corresponde exigir que ésta sea inequívoca, y la no perduración de una falsa vida en común durante un lapso de dudas, vacilaciones o consultas”. El plazo para interponer la demanda fijado por el art. 425 es de un año desde que cesa la cohabitación. La fijación de plazos para accionar obedece a la necesidad de certeza sobre el estado de familia que es otro de los principios del derecho de familia.

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13. La confirmación de matrimonios viciados de nulidad relativa

En primer lugar cabe señalar que pueden confirmarse los matrimonio inválidos por vicios que causan una nulidad relativa pues en ella sólo se encuentran afectados intereses particulares En cambio, los matrimonios afectados de vicios que causan nulidad absoluta son inconfirmables al estar instituida en resguardo de un interés general. Hay confirmación según el art. 393 del CCyCN cuando la parte que puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra parte. La confirmación de los matrimonios se encuentra fundada en el principio de conservación de los actos jurídicos en general y de los matrimonios en particular. La confirmación matrimonial puede ser tácita o expresa. La confirmación tácita se produce cuando se dan los extremos de la caducidad de la acción que hemos desarrollado, en cada caso de nulidad relativa. La caducidad expresa se produce cuando desaparecido el vicio, el cónyuge afectado expresamente confirma el matrimonio. La confirmación expresa debe contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de su desaparición y de la voluntad de confirmar el acto La confirmación expresa no está legalmente mencionada pero resulta claro que si se acepta en materia matrimonial la confirmación tácita no tendría sentido exigir la nueva celebración del matrimonio ni siquiera se puede permitir que habiéndose confirmado expresamente el acto quienes puedan oponerse a la celebración del matrimonio triunfen en una acción de nulidad relativa del matrimonio expresamente confirmado. 14. Efectos de la nulidad de matrimonio frente a terceros

La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudican los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cónyuges.


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La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre varias excepciones. En primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe, lo que constituye una aplicación de la idea de la validez provisoria del acto anulado. Quedan así protegidos los derechos de quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados, cuando la eficacia de esos derechos dependiese de la existencia del matrimonio. La validez de los derechos adquiridos por terceros de buena fe, constituye una justa aplicación de principios generales: no sólo de la mencionada validez provisional del acto anulable, sino también de la doctrina de la apariencia jurídica y de la protección de quien sufre un error común. En el régimen patrimonial del matrimonio, la validez de los derechos adquiridos por terceros de buena fe tiene importancia con relación a los acreedores de uno de los contrayentes por deudas comprendidas en los términos de los arts. 461 y 467 quienes conservarían contra el otro la acción que tal artículo les otorga, a pesar de la anulación del matrimonio. La buena fe del tercero se presume, de manera que incumbe al contrayente que se oponga a la invocación de derechos que tuviesen por base la existencia del matrimonio, la carga de la prueba de la mala fe, es decir, de que el tercero conocía la causa de nulidad del matrimonio. Además, la buena fe debe haber existido en el momento de contratar, de modo que es indiferente que, con posterioridad, el tercero hubiera conocido la causa de nulidad. 15. Efectos generales de la sentencia de nulidad de matrimonio independientes de la buena o mala fe

La sentencia de nulidad de matrimonio produce efectos comunes a todas las nulidades matrimoniales y otros que varían según las partes tengan o no buena fe. Prescindiendo de los supuestos particulares a que el CCyCN se refiere, los efectos de la anulación del matrimonio por la mala o buena fe, la sentencia de nulidad matrimonial produce efectos comunes a todas las nulidades que derivan de la extinción de los efectos del matrimonio que la sentencia produce y que son independientes

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de la buena o mala fe de los contrayentes. Los efectos generales que producen las sentencias de nulidad matrimonial son: • Los ex cónyuges recuperan la aptitud nupcial dada la desaparición del impedimento de ligamen. • Cesan los deberes personales y patrimoniales derivados del matrimonio. • El título de estado de cónyuge de que disfrutaban deviene ineficaz. • Cesa el domicilio conyugal. •

El domicilio de los hijos menores será donde los menores tengan su centro de vida. Por el cese de la convivencia de ambos padres.

• En el orden patrimonial cesa el beneficio de competencia. Valga recordar que el beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna (art. 892). • En el derecho sucesorio cesan los derechos sucesorios que derivan del matrimonio. • Cesa la legitimación: Para demandar la incapacidad o capacidad restringida (art. 33), solicitar la inhabilitación (art. 48), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59) decidir sobre las exequias (art. 61) ejercer las acciones de protección del nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los frutos del los bienes del ausente, para ser designado curador del ausente (art. 83) ser curador de su conviviente (139) para ser beneficiario de la afectación de la vivienda al régimen de protección (arts. 246 - 250) y debe dar su consentimiento para la desafectación (art. 255) y para la transmisión de la vivienda afectada (art. 250). • Cesa la incapacidad para: Para ejercer la tutela dativa (108) para ser tutor de las mismas que su cónyuge tiene prohibida la tutela (110) para ser integrante del órgano de fiscalización de las asociaciones civiles en iguales casos que su cónyuge (art. 174) para autorizar como oficial público un acto jurídico que su cónyuge tenga algún interés. (art. 291) para intervenir


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como testigo en un instrumento público que su cónyuge actúe como oficial público (art. 295). • Cesa el derecho de usar el apellido conyugal (art. 67). Excepto que por motivos razonables el juez lo autorice a seguir usándolo. La sentencia de nulidad del matrimonio es una sentencia de estado declarativa y de desplazamiento, con efectos erga omnes, es decir, ajena al principio de la relatividad de la cosa juzgada dado el carácter institucional del matrimonio. 16. Buena fe en la celebración del matrimonio

Los efectos de los matrimonios anulados son diferentes según exista o no buena fe en sus contrayentes. Así no tienen los mismos efectos los matrimonios en los cuales ambos cónyuges sean de buena fe, a la de aquellos en los que uno sólo de los contrayentes es de buena fe, ni a los matrimonios que ambos son de mala fe. Por lo tanto es importante precisar el concepto de buena fe matrimonial a. Concepto de buena fe matrimonial

La buena fe matrimonial es buena fe-creencia o subjetiva, Es un estado de conciencia positivo con respecto a la personal aptitud nupcial de ambos contrayentes, estado reflexivo o simplemente resultado de la falta de duda. Coincidimos con Méndez Costa en que se trata de buena fe éticopsicológica en virtud del requisito de la excusabilidad de la ignorancia o error. En su operatividad, es una verdadera fuente de derecho de la que nace la institución del matrimonio putativo, con sus efectos retroactivos y sus efectos perdurables, porque quedaron definitivamente fijados o porque son expresamente dispuestos. Es, en suma, buena fe creadora. El art. 427 CCyCN permite inferir el concepto de la buena fe al decir que “La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre

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el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero”. En definitiva la buena fe en el matrimonio es la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos al día de la celebración, sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad del vínculo o en contraerlo bajo la presión de la violencia del otro contrayente o de un tercero. En consecuencia, son de buena fe: el contrayente que desconoció la existencia de impedimento dirimente, el que sufrió ignorancia, error, dolo o violencia, el que desconoció que el otro sufría ignorancia, error, dolo o violencia. b. Momento en que debe existir la buena fe

Tal como surge del art. 427 del CCiv. unificado, la buena fe debe existir al momento de la celebración del matrimonio, siendo irrelevante el conocimiento que se llegare a tener luego sobre el impedimento o circunstancia que ocasiona la nulidad. c. Carga de la prueba. ¿La buena fe se presume?

Con respecto de la carga de la prueba el principio general es que la buena fe se presume, siendo la mala fe de uno o ambos cónyuges la que debe ser alegada y probada por quien la invoca. Sin embargo, tal como sostiene Belluscio, la presunción de buena fe no constituye una regla absoluta, dado que en algunos casos es presumible la mala fe de uno de los contrayentes. Tal sería el caso del matrimonio contraído con impedimento de parentesco o de ligamen, en donde la buena fe debería acreditarse sobre la base de la ignorancia del parentesco o en la creencia razonable sobre el fallecimiento del primer cónyuge. En cambio, Molinario y Guastavino se enrolan en la posición contraria, partiendo de la presunción de la mala fe, y consideran que la buena fe debe ser demostrada. Estos autores argumentan que siendo los efectos del matrimonio putativo una excepción al régimen general de las nulidades, su aplicación debe ser restrictiva. De esta


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manera, si la buena fe no es alegada y probada fehacientemente, los efectos serán los previstos para la mala fe de ambos. Finalmente, existe una tesis intermedia sostenida por Rébora y Mazzinghi, para quienes no cabe presumir ni la buena ni la mala fe los cónyuges, sino que tal carácter resultará de las circunstancias del caso y de la prueba aportada en el proceso. . “La buena o mala fe de los contrayentes constituye una circunstancia de hecho que condiciona el régimen al que estará sometida la nulidad, y que, por lo tanto, debe ser claramente alegada por las partes y acreditada en lo posible a través de pruebas que deberán ser consideradas con la amplitud que la índole del hecho exige” (Mazzinghi). “La presunción de buena o mala fe ha de establecerse con miras a tales casos extremos en los que la regla de la valoración crítica de las pruebas suministradas –o dejadas de suministrar– haya sido inútil para el esclarecimiento de las dudas del juez” (Boggiano). “La presunción de buena fe como directiva o standard juega como categoría residual a falta de prueba de los hechos que infieren directamente el obrar de buena o mala fe” (Bossert y Zannoni). d. Efectos de la buena fe matrimonial de ambos cónyuges

El art. 428 establece los efectos que produce el matrimonio celebrado de mala fe por ambos cónyuges señalando que “Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la posición del otro, se aplican los arts. 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad.” i. Tipos de efectos. Momento hasta el cual se producen los efectos

En el supuesto que ambos cónyuges sean de buena fe el matrimonio anulado producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. Es decir, la sentencia de nulidad produce efectos para el futuro a partir del momento en que quede firme.

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ii. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges sobre el régimen de alimentos

En el régimen del CCiv. el matrimonio celebrado por ambos cónyuges de buena fe daba derechos a reclamar alimentos de toda necesidad. A diferencia del régimen anterior en el CCyCN se elimina el deber alimentario entre los cónyuges putativos, ya que no se hace ninguna remisión a los artículos que lo determinan. iii. Efectos sobre el régimen de bienes

En cuanto al régimen de bienes del matrimonio, la nulidad opera como causal de extinción tanto para el régimen de comunidad como para el de separación de bienes, hacía el futuro. iv. Compensación económica

Por otra parte en caso de desequilibrio manifiesto y con las pautas establecidas en los arts. 441 y 442 CCyCN los ex cónyuges se deben compensación económica. Sin perjuicio del desarrollo acabado del tema en el capítulo de efectos del divorcio, cabe señalar que la pensión compensatoria es un derecho personal reconocido al cónyuge o al conviviente al que el divorcio o la finalización de la convivencia le produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba en el matrimonio o unión convivencial colocándole en posición de inferioridad frente a la conservada por el otro consorte o conviviente. El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria radica en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Cabe poner de resalto que no hay que probar la existencia de necesidad del cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Pero si ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge o conviviente.


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La compensación económica puede ser definida como la prestación que un cónyuge debe satisfacer a otro tras la finalización del matrimonio, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge o conviviente (el acreedor), en relación con el otro cónyuge o conviviente (el deudor), como consecuencia directa de la finalización del matrimonio que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio o la convivencia. Cabe preguntarse si existe diferencia entre la compensación económica y la reparación de daños y perjuicios. La compensación económica tiene muchas semejanzas con la reparación de daños En realidad, se trata de una compensación y para el Diccionario de la Real Academia compensar es “dar una cosa en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado”. La diferencia entre indemnizar y compensar reside únicamente en la extensión de la reparación. Mientras que la indemnización en nuestro derecho es plena y busca dejar “indemne” al sujeto pasivo e “indemne” es “libre o exento de daño”: de todo daño. La compensación compensar tiene un significado aritméticamente menos igualatorio, aunque su origen semántico sea el mismo. v. Filiación

Es evidente que los hijos de un matrimonio viciado con ambos cónyuges de buena fe son hijos matrimoniales, lo que el CCyCN no puntualiza dado que la filiación matrimonial y la extramatrimonial producen los mismos efectos Pero de todas formas es un efecto importante porque se aplican las presunciones de paternidad. 17. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges

El art 429 del CCyCN establece que “Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad. La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a: a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los arts. 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad; b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe; c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que

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hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar: i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes; ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad; iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente. a. Efectos del matrimonio para el cónyuge de buena fe

Cuando ha existido buena fe de uno solo de los cónyuges, el matrimonio también producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto del esposo de buena fe. b. Derecho de opción del cónyuge de buena fe respecto a la forma de dividir los bienes

El cónyuge de buena fe puede optar por dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio anulado según: i. un régimen de separación de bienes en el cual cada uno de los cónyuges conserva los bienes por él adquiridos o producidos antes y durante el matrimonio; ii. o bien aplicar el régimen de comunidad; iii. o el de las sociedades de hecho, régimen por el cual se dividen los bienes adquiridos en proporción a los aportes realizados por cada cónyuge. iv. Por otra parte, el cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al cónyuge de mala fe por causa de matrimonio. c. Acción de daños y perjuicios

El cónyuge de buena fe posee acción de daños y perjuicios contra el cónyuge de mala fe y contra el tercero que provocó el vicio (error, dolo o violencia) que invalida el matrimonio.


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d. Compensación económica

El cónyuge de buena fe también podrá eventualmente demandar la compensación económica, en la medida en que la compensación económica y los daños y perjuicios no se confundan. En el aspecto de la demanda de daños y perjuicios hay un cambio en cuanto al régimen anterior donde sólo se permitía entre los contrayentes, ampliándose en este caso la legitimación pasiva. La demanda de daños podrá incluir los perjuicios patrimoniales como los extrapatrimoniales. 18. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges

El art. 430 del CCyCN dispone que “El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente”. El texto es similar al del art. 223 del CCiv., salvo la referencia al “concubinato” que ha sido suprimida. a. Efectos de la sentencia de nulidad. Momentos desde cuando se produce

En estos casos la sentencia de declaración de nulidad produce efectos retroactivos al momento de la celebración y la unión no produce efecto civil alguno, con la excepción de la oponibilidad a terceros de buena fe que hubieren contratado con alguno o ambos cónyuges (art. 426, CCiv.). b. Forma de dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio nulo cuando los dos cónyuges son de mala fe

Respecto de los bienes, se aplicarán las normas sobre sociedad de hecho, debiéndose probar los aportes realizados por cada uno de los cónyuges, dado que la existencia de tal sociedad no se presume.

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c. Las convenciones matrimoniales

Asimismo, quedan sin efecto las convenciones matrimoniales a raíz del incumplimiento de la condición suspensiva —celebración de matrimonio válido o putativo— a la que están subordinadas. Bibliografía Galli Fiant, María Magdalena, “Nulidad del matrimonio hoy y mañana”: LL del 11/2/2015, p. 9, LL 2015-A-241, DFyP 2015 (mayo), p. 67. Solari, Néstor E., “Los impedimentos matrimoniales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2014 (noviembre), p. 33, AR/ DOC/3808/2014, Bibliografía General. Solari, Néstor E., “Edad legal para contraer matrimonio”, DFyP 2014 (marzo), p. 3, AR/DOC/287/2014. Bibliografía clásica Blanco, Guillermo, “Celebración del matrimonio por ceremonia diferida. Matrimonio ‘a distancia’ o ‘sin comparecencia personal’”, LL 1999-F-1111. Calderón Vico de Della Savia, “Matrimonio in fraudem legis. Título y legitimación para la vocación sucesoria como cuestión previa. Orden público”, LL 2007-D-131. Feldstein de Cárdenas, Sara L. - Rodríguez, Mónica S., “Matrimonios en fraude a la ley argentina. Requiem para una muerte anunciada”, JA 2007-IV799. Mazzinghi, Jorge A., “Determinación de la buena fe en un matrimonio nulo”, LL 1996-B-171; íd., “Nulidad de matrimonio y vocación hereditaria”, ED 188-644. Méndez Costa, María Josefa, “Actualidad de un viejo instituto: la ineficacia matrimonial”, JA, número Conmemorativo del 80º Aniversario, p. 313. Ramayo, Raúl A., “La validez del matrimonio in fraudem legis”, ED 215210; Solari, Néstor E., “Caducidad de la acción de nulidad de matrimonio planteada por un cónyuge sano en caso de enfermedad mental”, LL 2007-B-507. Solari, Néstor E., Matrimonio: Celebración, Impedimentos y Nulidades, 1ª ed., 3ª reimp., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008. Vidal Taquini, Carlos, “Caducidad de la acción de nulidad por impotencia”, LL 1986-B-805. Zabala, Liliana, “Nulidades matrimoniales en las Décimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, JA 1986-I-720.

Capítulo VIII Efectos personales del matrimonio

1. Efectos personales del matrimonio

El matrimonio genera efectos personales y efectos patrimoniales para sus integrantes. Tanto los efectos personales como los efectos patrimoniales siempre han estado presentes en el Derecho Argentino, pero su delimitación, su contenido y sus efectos se han modificado, conforme ha variado el concepto de matrimonio. Los efectos personales del matrimonio se encuentran en diversas normas del Código. Los fundamentales surgen del art. 431 y 432 del CCyCN, aunque hay otros efectos personales en los capítulos referentes al nombre, a la filiación y a la responsabilidad parental. El CCyCN regula los deberes y derechos matrimoniales conforme a una filosofía de respeto a la autonomía de la voluntad que parte de considerar que son los cónyuges quienes deben determinar a qué quieren obligarse durante su relación matrimonial. Los deberes y derechos personales que el matrimonio genera son: • El deber de establecer un proyecto de vida en común. • El deber de cooperación. • El deber de convivencia. • El deber de prestarse asistencia recíproca. • El deber moral de fidelidad. • El deber de alimentos.

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Estos deberes surgen de la lectura en conjunto de los arts. 431 y 432 del CCyCN que establecen: “Art. 431.— Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”. “Art. 432.— Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles”. La redacción de los arts. 431 y 432 del CCyCN modifican sustancialmente las normas originarias contenidas en el CCiv. que establecían como derechos-deberes recíprocos de los esposos: la fidelidad (art. 198), la cohabitación (arts. 199 y 200), la asistencia y los alimentos (arts. 198, 207 a 209 y 231). 2. Caracteres de los deberes y derechos del matrimonio a. Son deberes mínimos

Los derechos y deberes que se establecen en el CCyCN son los deberes mínimos o básicos que deben regir la comunidad de vida entre los cónyuges y que hacen a la esencia de la institución. El CCyCN regula solamente los aspectos que se han considerado imprescindibles para la existencia del matrimonio, más allá de los cuales corresponde a los cónyuges en cada matrimonio su determinación, dando lugar, prácticamente, a tantas configuraciones concretas en cuanto a su contenido y su ejercicio, como matrimonios existan. En otras palabras, a través de la regulación de los derechos y deberes matrimoniales el legislador no ofrece un modelo único de comportamiento matrimonial, sino que se limita a establecer las normas básicas de la relación conyugal, dejando librado a la libertad personal la fijación de los compromisos a los que quieran sujetar la pareja. b. Son deberes imperativos

En principio, estos deberes son imperativos y no son modificables por la voluntad de las partes. En tal sentido sería nulo un pacto que antes de la celebración del matrimonio o durante su vigencia esta-

EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

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bleciera que los cónyuges no se encuentran obligados al deber moral de fidelidad. Justamente por su condición de moral, este pacto sería contrario a la moral e irremediablemente nulo. Si se fijara un pacto de esta naturaleza no se podría hacer valer ni entre los cónyuges, ni frente a terceros. Decimos que en principio son imperativos porque el deber de convivencia puede ser dejado de lado en algunos casos por los cónyuges, como veremos al explicarlo. c. Son deberes recíprocos

Esto implica que ambos cónyuges son acreedores y deudores de esos deberes y que ambos están obligados en igual medida a su respeto. d. Son incoercibles, salvo el deber de alimentos

Por su naturaleza personalísima estos deberes derechos son incoercibles, ya que no puede obligarse por la fuerza a establecer un proyecto de vida en común, ni a desarrollar el proyecto de vida común establecido, y tampoco se puede ejercer coerción para lograr la cooperación, ni la asistencia espiritual. En el régimen del CCiv. el incumplimiento de los deberes del matrimonio era causal de divorcio por culpa, mientras que en el sistema del CCyCN, las faltas a los deberes matrimoniales probablemente desemboque en un divorcio; pero no hay necesidad de probar el incumplimiento del deber, ni de invocarlo y su violación no va a tener consecuencias en orden a los efectos que genera el divorcio, ya que al desaparecer el divorcio por causa también desaparecen las ventajas que el cónyuge inocente tenía en el divorcio por culpa. Es decir que en el sistema jurídico que surge a partir de la vigencia del CCyCN, los deberes conyugales, carecen prácticamente de relevancia jurídica, con la única excepción del deber de alimentos, ya que su incumplimiento no provoca prácticamente ninguna consecuencia jurídica, ni se conceden mecanismos de reacción al cónyuge cumplidor, ni el cónyuge incumplidor afronta ninguna sanción jurídica relevante por su incumplimiento. De allí que Carlos Martínez de Aguirre en el derecho español señale la tendencia de calificar esos

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deberes como deberes de naturaleza ética moral, o social, pero no como deberes jurídicos. 3. El cambio en el sentido de los deberes derechos matrimoniales a partir del divorcio incausado

El concepto que trae la reforma sobre los derechos y deberes matrimoniales está proyectado sobre un matrimonio basado en el mantenimiento continuo de la voluntad matrimonial entre los cónyuges. En el régimen del CCiv. los derechos y deberes matrimoniales eran elementos constitutivos de la relación matrimonial, cuya ausencia o falta de cumplimiento podía llevar a la ruptura por culpa del vínculo entre los cónyuges, mientras que en el sistema creado por el CCyCN la ruptura o no de la relación se hace depender, exclusivamente, de la voluntad de éstos, quedando la duda, entonces, de qué papel —si alguno— cumplen aquí los derechos y deberes, ya que no tienen sanción en el divorcio. 4. Función actual de los deberes derechos matrimoniales

En el CCyCN unificado los derechos y deberes matrimoniales no son inexistentes, aunque su función ha variado. Los derechos y deberes matrimoniales cumplen una función tanto en el acto de celebración del matrimonio como durante su vigencia. La función que cumplen los deberes y derechos matrimoniales es darle contenido al consentimiento que prestan los cónyuges al celebrar el matrimonio. En este sentido, los deberes y derechos son el objeto al que los cónyuges se obligan cuando dan su consentimiento. Durante la vigencia del matrimonio el cumplimiento de estos deberes es el signo del estado de la relación entre los cónyuges y la prueba de la subsistencia de la voluntad de continuar con la relación matrimonial. Cabe preguntarse si el incumplimiento de los deberes y derechos matrimoniales pueden dar lugar como sanción al pago de daños y perjuicios.


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Para dar respuesta a este interrogante hay que partir de decir que la función de la responsabilidad civil es la reparación del perjuicio y no la sanción del incumplimiento de un deber. En este sentido, el incumplimiento del deber de desarrollar un proyecto de vida en común no da derecho a la indemnización por daños y perjuicios. Ello no implica negar la existencia de los daños y perjuicios entre cónyuges. Así, puede ser que existan indemnizaciones por daños entre cónyuges o ex cónyuges por las conductas sostenidas durante el matrimonio, pero ello no constituye una sanción al incumplimiento de un deber matrimonial sino la reparación de un daño injustamente causado. 5. La sanción por el incumplimiento de los deberes personales derivados del matrimonio

A partir del establecimiento de un divorcio incausado las sanciones por el incumplimiento de los derechos deberes matrimoniales son mínimas o/e indirectas y se encuentran reducidos a: En el caso de la falta de pago de alimento o asistencia material puede dar lugar a una condena en un juicio por alimentos, éste es el único caso de sanción directa; el resto son sanciones indirectas, como son: – La indignidad (art. 2281). – La revocación de las donaciones por ingratitud (arts. 15631571). – La pérdida del derecho a alimentos (art. 433, última parte). En el caso de falta de convivencia la sanción es la pérdida de la vocación hereditaria conyugal según lo dispuesto por el art. 2437. 6. Los daños y perjuicios

Como ya aclaramos en el punto anterior, los daños y perjuicios pueden surgir como consecuencias de las inconductas entre los cónyuges, pero ellos no son sanciones al incumplimiento de los deberes y derechos matrimoniales, sino que son indemnizaciones por el daño

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causado que se darán si se dan los otros elementos que hacen a la responsabilidad civil. La Dra. Kemelmajer de Carlucci señala adecuadamente que corresponde indemnizar todo daño causado entre los integrantes de la familia porque el estado conyugal no sirve de soporte para convalidar la impune perpetración de delitos o cuasidelitos. Para esta autora se trata, entonces, de determinar si corresponde reparar los daños derivados del incumplimiento de deberes típicamente conyugales, cuales son, el deber de fidelidad, convivencia y asistencia. O sea, incumplimiento de deberes que no se tienen frente a cualquier persona sino sólo respecto del cónyuge. La referida autora considera que el incumplimiento de los deberes matrimoniales no pueden ser indemnizados ahora como hace quince años, siendo así, resulta clara la imposibilidad de seguir la posición asumida hace quince años, cuando las pautas sociales eran otras, se mantenía la separación personal y el divorcio por causales contencioso-subjetivas con declaración de culpabilidad y, quizá, no se había delimitado correctamente el tema. Por nuestra parte consideramos que el deber de asistencia, de alimentos y de cohabitación son deberes jurídicos que generan derechos recíprocos entre los cónyuges y que su violación, de causar daño, debe ser indemnizada conforme a las normas de la responsabilidad civil. En cuanto a la fidelidad entendemos que si bien es un deber moral, de todas maneras, su incumplimiento, si genera daños, da lugar a reparación. Porque como ya hemos dicho, el daño no sólo se produce cuando se viola un derecho subjetivo sino cuando se daña todo interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Por otra parte, el fuerte contenido ético de este tipo de deberes no los priva de su carácter jurídico. Así lo ha entendido un sector de la doctrina española, que señala que “es cierto que este tipo de deberes tienen una naturaleza especial; su carácter moral se explica si se atiende al contenido del Derecho de Familia, pues en este caso, al igual que en otros, el Derecho se apropia de preceptos éticos para convertirlos en preceptos jurídicos. Por supuesto que son de naturaleza personalísima y entran dentro de la esfera de libertad de cada cónyuge y de cada progenitor, por ello hay una imposibilidad práctica de su imposición coactiva directa por parte del Estado. Pero el hecho que no sea posible su coerción directa no les priva de su juridicidad; son obligaciones jurídicas y el familiar obligado no puede faltar a


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ellas sin quedar sujeto, al menos como posibilidad inicial, al resarcimiento de los daños que cause. Son obligaciones legales sin carácter patrimonial pero desde luego su infracción puede producir un daño moral resarcible y, a veces, consecuencias económicas”. Estamos frente a verdaderos deberes jurídicos, dotados de un fuerte contenido ético o moral, que carecen de coercibilidad jurídica; pero que no obstante, su carácter ético o moral no le priva de su juridicidad y, viceversa, su carácter jurídico no le priva de ser considerado también como un deber moral o ético. En este sentido, reconocen que se tratan de deberes jurídicos incoercibles directamente, pero agregan que ello no les priva de su juridicidad, sino que al contrario, hace tanto más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlas en pie en esta condición suya plenamente jurídica. Que en fin, el carácter jurídico de los deberes conyugales debería hoy estar fuera de discusión, si pretendemos mantener el matrimonio con su naturaleza de institución jurídica(1). Las dudas más grandes se genera por el incumplimiento del deber moral de fidelidad puede originar daños indemnizables. Estimamos que la falta de fidelidad puede ser un daño indemnizable si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, es decir si hay hecho antijurídico, culpa grave o dolo, factor de atribución y daño. Hay que tener en cuenta que en el sistema del CCyCN se define la antijuridicidad en el art. 1717 diciendo que es “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro”, mientras que el daño resarcible se conceptualiza en el art. 1737, que dice que hay daño indemnizable cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona. Es importante para aceptar que es posible indemnizar la lesión causada por la infidelidad tener en cuenta que en el CCyCN no hay necesidad de que exista un derecho subjetivo para ser acreedor de la indemnización, sino que basta la violación de un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Lógicamente, como el respeto al deber moral de fidelidad es un interés no reprochado por el ordenamiento subjetivo, quien cause un daño a este interés con culpa grave o dolo deberá indemnizar el perjuicio independientemente de que exista un divorcio incausado.

(1) Sentencia Corte de Apelaciones de Talca, 30 de agosto de 2012, Rol nro. 1332012 (Vargas Aravena, David, Ponencia presentada a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 2011).

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Cabe acá traer como ejemplo un caso que con ribetes similares se ha dado en el ordenamiento jurídico argentino, chileno(2) y español. Se trata del supuesto en el cual una mujer casada tiene relaciones extraconyugales y da a luz a tres hijos cuya paternidad atribuye al marido cuando en realidad eran hijos del amante. Tras la separación el marido se entera y presenta una demanda de daños y perjuicios contra su esposa reclamando la indemnización del daño moral sufrido. En los tres países la jurisprudencia ha hecho lugar al reclamo de daño moral, es que las consecuencias de la infidelidad son tan graves que aún en países que no tienen la tradición que posee la Argentina de reparar los daños derivados del divorcio, han aceptado la indemnización por el perjuicio que el adulterio de la mujer le ocasionó al marido atribuyéndole hijos que no eran suyos(3). Por último, cabe decir que La “especialidad” otorgada al Derecho de Familia para nada obsta la aplicación de los principios generales de la responsabilidad sino al contrario, los intereses axiológicamente superiores que el mismo protege se resguardan en tanto respondan civilmente quienes los lesionan, El sistema de daños y perjuicios relacionados con el divorcio seguirá funcionando tal como lo hacía hasta el momento porque las reglas básicas de la responsabilidad civil no han cambiado en su esencia y el matrimonio no es, en el sistema del CCyCN, un lugar donde se pueda dañar gratuitamente, como tampoco lo fue en el régimen del CCiv. “El sistema de Derecho de Familia no es cerrado y autorreferente. Es parte de un sistema más articulado y complejo, al cual no le son ajenos los principios generales de la legislación. En esta óptica, a la luz de la evolución jurisprudencial en materia de daño a la persona, y de la creciente valorización de la persona al interior del núcleo familiar, el principio de la compensación de una

(2) Lepin Molina, Cristian, Responsabilidad civil en las relaciones de familia, Ed. La Ley, 2014, p. 419. Corte de Apelaciones de la Serena 3/4/2014, Roll., nro. 507-2013. (3) Fallo de la Audiencia Provincial de Valencia 2/11/2004 (Sección séptima, Número 597, Rollo 594/2004), comentado por Marín García de Leonardo, Teresa, “Remedios indemnizatorios en el ámbito de las relaciones conyugales”, en Revista Arazandi de Derecho Patrimonial. Daños en el Derecho de Familia, Ed. Thomson Arazandi, p. 176.


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lesión a un interés digno de protección, también debe encontrar reconocimiento dentro de las relaciones familiares. Que el lugar donde se ha cometido el daño sea al interior de una familia no se sigue que éste forme parte del derecho de libertad de los cónyuges. En otras palabras, no se trata de contraponer el interés contrario, la dignidad de un cónyuge y la libertad del otro. En un juicio de equidad entre libertad y dignidad, es necesario evaluar si el ejercicio del derecho de libertad de uno se ha realizado con arbitrio y abuso tal que llegue a violar el derecho, de igual rango constitucional, del otro cónyuge”. La infracción de los deberes conyugales puede generar, por tanto, responsabilidad civil “que trae consigo una función de carácter indemnizatoria”, o de compensación que puede ser sancionado “en los enfrentamientos del propio cónyuge solamente cuando se halla determinado un abuso del derecho de autodeterminarse”. De esta manera, se sanciona dicho abuso, en presencia de una conducta dolosa, a la cual se atribuye una doble función. El dolo no sólo se lleva en una conducta intencionalmente derogativa de ciertos deberes conyugales, además en las manifestaciones de “abuso” en el ejercicio indiscutible de un derecho de libertad y autodeterminación. 7. El deber de fidelidad

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española “fidelidad” proviene del latín “fidelitas”. Este término como indican las Dras. Rivero y Ramos significa “lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona” .A su vez “fiel”significa “que guarda fe, o es constante en sus afectos personales, en el cumplimiento de sus obligaciones y no defrauda la confianza depositada en él”. El deber de fidelidad ha estado siempre presente en la regulación del matrimonio desde su redacción original hasta el momento actual, pero ha ido variando su contenido y sus efectos, conforme ha variado la concepción de matrimonio. Originariamente y hasta la vigencia del CCyCN la fidelidad era un “deber jurídico” en tanto tenía consecuencias jurídicas esto

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cambió con la vigencia del CCyCN que recepta la fidelidad como un “deber moral”. En sus orígenes el “ deber jurídico de fidelidad” tenía diferencia para el hombre que para la mujer, así el hombre cometía el delito de adulterio si mantenía manceba fuera o dentro del hogar, mientras que la mujer lo mantenía al tener relaciones sexuales. Con posterioridad el concepto de adulterio se igualó para el hombre y para la mujer y hasta el año 2015 la infidelidad fue sancionada con la culpabilidad del divorcio vincular, lo que traía diferentes efectos patrimoniales como la preferencia en la atribución de la vivienda familiar y extrapatrimoniales como en el régimen del nombre. Desde que rige el CCyCN el deber de fidelidad ya no tiene como sanción la declaración de culpabilidad en el divorcio porque desaparece el divorcio por causa y además porque deja de ser un “deber jurídico” para ser un “deber moral”. En tanto deber moral su incumplimiento da lugar a un acto inmoral y por tanto reprobable por el ordenamiento jurídico. El deber de fidelidad al que hace referencia el art. 431 del CCyCN implica obviamente la obligación de abstenerse de relaciones sexuales con terceras personas, pero su alcance es, sin duda, más amplio. Los cónyuges, por el hecho de ser tales, deben observar “la conducta propia del hombre o la mujer casada”. Por supuesto, ello será analizado conforme a la época y a las costumbres del lugar. En un país tan extenso como el nuestro, algunas actitudes admitidas en algún lugar son inaceptables en otro, y será el prudente arbitrio judicial el que deberá determinar si la conducta implica o no la violación del deber de fidelidad. De lo expuesto hasta acá se deduce que el deber de fidelidad se explica en su faz negativa, ya que consiste en el deber de no tener relaciones impropias a la condición de casado y de guardar exclusividad en las relaciones amorosas a su cónyuge. El deber de fidelidad no puede de ninguna manera aceptarse en su faz positiva porque no da derecho a exigir el cumplimiento de relaciones sexuales ni a obtenerlas por la fuerza, ya que aún en el matrimonio se pena con el delito de violación el acceso carnal obtenido con violencia.


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a. La infidelidad

La violación más flagrante del deber de fidelidad es el adulterio, siendo indiferente si este es femenino o masculino, es decir si es realizado con un hombre o con una mujer. La forma más moderna de infidelidad es a través de internet, donde las personas mantienen relaciones virtuales. Los contactos que allí se pueden buscar o encontrar no sólo son obra de solteros o solteras. También mucha gente casada (o convivientes) navega en la red y tiene acceso a los sitios más variados. Los casados, aprovechando el anonimato que les proporciona internet, tienen aventuras amorosas telemáticas. Muchos de estos navegantes casados aprovechan las ventajas del mail o del chat, pues a diferencia del teléfono no son interrumpidos en momentos inoportunos ni tienen que inventar excusas sobre llamadas que no pueden explicar. Basta con que se creen direcciones con nombres falsos y añadir un password que mantendrán de manera reservada. La aparición de estas relaciones online ha suscitado algunos problemas que se vinculan directamente con la familia y el Derecho de Familia. La infidelidad virtual no llega a consumar el encuentro carnal entre los amantes, hay un ciberflirteo y, en el grado sumo, se puede llegar a practicar el cibersexo. Sin duda, esto constituye una violación al deber de fidelidad que no sólo exige el abstenerse de encuentro sexual, cópula o coito, con tercero sino que requiere la abstinencia de conductas que violenten la exclusividad de relaciones sentimentales con terceros. El deber de fidelidad moral se puede violar con el intercambio de palabras o mensajes cargados de erotismo y de fantasías entre los dos polos de comunicación de la red sin ser necesario que la pareja —compuesta por el cónyuge infiel y una tercera persona— practique el acto sexual. A la misma solución se arriba si los ciberamantes concretaran un encuentro sin llegar a intimar sexualmente. Por supuesto que las violaciones al deber de fidelidad si generan daños dan lugar indemnización, porque el sistema jurídico argentino, ni es neutro a la moral ni es indiferente al daño, y así como admite que los contratantes de cualquier contrato patrimonial se deben res-

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peto a la palabra empeñada, mayor respeto aún se debe al compromiso de ser fieles que se asume al casarse. La reparación del daño causado por el quebrantamiento del deber de fidelidad es un corolario del principio de la libertad matrimonial, que explicáramos en el capítulo 2º al tratar los principios del derecho de familia. En efecto según el principio de libertad toda persona es libre de casarse o no casarse, pero si se casa adhiere a un estatuto imperativo cuya violación si causa daño da lugar a reparación. b. Los efectos de la fidelidad

La fidelidad de los cónyuges tiene efectos jurídicos muy importantes. La fidelidad entendida como exclusividad en las relaciones amorosas de los cónyuges tiene como consecuencia que los hijos nacidos dentro del matrimonio se presuponen matrimoniales. Ello se plasma en los dispuesto por el art. 566 del CCyCN que dispone que excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos (300) días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción de filiación matrimonial en la filiación natural tiene como fuente y fundamento el deber de fidelidad entre los cónyuges. En la filiación por técnicas de fecundación asistida la presunción surge del consentimiento que da origen a la filiación por voluntad procreacional. 8. El deber de convivencia

De acuerdo con el art. 432 los cónyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basados en la convivencia. Cohabitación y convivencia provienen del latín cum habitare (habitar con) y con vivire (vivir con). El deber de convivencia es mucho más que vivir en una casa en forma conjunta, la convivencia implica conformar una comunidad de vida que requiere una decisión subjetiva que de no estar presente aunque se habite bajo un mismo techo no existirá convivencia.


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Ello implica que aunque se viva en una misma casa para la ley no hay consecuencia sino se tiene comunidad de vida. Por eso durante el régimen anterior se admitió que mediaba separación de hecho aún cuando los cónyuges por dificultades económicas convivieran bajo el mismo techo. El deber de convivencia, siempre estuvo presente en la regulación del derecho civil argentino, pero al igual que el deber de fidelidad ha ido variando sus contornos con el tiempo. Originariamente el matrimonio era una organización patriarcal, de características indisolubles y el hombre tenía el derecho de establecer el domicilio conyugal y la mujer la obligación de acatarlo. En ese marco jurídico el hombre podía exigir a la mujer el cumplimiento de la obligación de convivencia y obligarla a retornar al hogar (art. 53 de la ley 2393). Con el correr de los años y la vigencia del principio de igualdad entre los cónyuges el marido perdió tal exclusividad y ambos cónyuges podían exigir al otro el reintegro al hogar conyugal bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199 del CCiv. incorporado por la ley 23.515). El apercibimiento de la pérdida del derecho alimentario y la coerción para la convivencia fueron muy criticados en la doctrina, porque por ese poder de coerción se podía obligar al otro cónyuge a una convivencia no deseada, en contra del principio de la libertad, mediante una escandalosa violencia económica, que tenía consecuencias más duras que las que sufría el cónyuge culpable del divorcio, ya que éste mantenía el derecho alimentario mientras que el cónyuge que no se reincorporaba lo perdía. Finalmente en el CCyCN desaparece la posibilidad de coerción para el reintegro de alguno de los cónyuges a la convivencia. La convivencia aparece como la obligación de vivir bajo el mismo techo y que es la forma material por la cual se expresa la comunidad de vida. En el régimen del CCiv. el deber de convivencia tenía muchísima importancia porque se consideraba que era una de las bases del matrimonio, y la falta del deber de convivencia daba lugar al divorcio por abandono voluntario y malicioso o a las injurias graves.

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En el anteproyecto de CCyCN se suprimió el deber de convivencia poniéndose énfasis en la autonomía de la liberta para regular las obligaciones matrimoniales. De esta forma se buscaba dar cabida en el matrimonio a las parejas que viven en domicilio separados, es decir las Living Apart Together. En el CCyCN se incorporó nuevamente el deber de convivencia al Código, por variados motivos, en primer lugar porque hace a la esencia del matrimonio, en segundo lugar porque las uniones convivenciales exigen ese deber, y en tercer lugar porque toda la construcción matrimonial había sido realizada en base al domicilio conyugal y a la protección de la vivienda conyugal. En realidad la incorporación del deber de convivencia al matrimonio, tiene una importancia relativa en tanto si se viola este deber no hay sanción directa. La única sanción indirecta está dada en el plano sucesorio donde la falta del deber convivencia puede ser causa de pérdida de la vocación hereditaria conyugal según lo dispuesto por el art. 2437 que dice “Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”. a. Convivencia y domicilio conyugal

Para que la convivencia se desarrolle requiere de un lugar para llevarse a cabo. El lugar donde se desenvuelve la convivencia se denomina “domicilio conyugal”. El domicilio conyugal es la base física donde puede desarrollarse la personalidad de cada uno de los esposos constituyendo un refugio elemental para la satisfacción de las necesidades primarias y la protección de la intimidad de los cónyuges. La convivencia sirve para determinar el domicilio conyugal así el art. 2621 establece que “Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges”. El domicilio conyugal es el lugar en que residen los cónyuges y donde se desarrolla por tanto la vida normal de la familia nuclear a cuyo desenvolvimiento ha de encaminarse el esfuerzo común.


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En cuanto a las características de ese domicilio, la aspiración de cada matrimonio es instalarse en un hogar independiente, pero a veces ello no es posible y en un mismo domicilio pueden convivir diversos matrimonios, como ocurre cuando el matrimonio de los hijos convive con los padres. El domicilio conyugal puede que no esté constituido por un inmueble (ej. Casa rodante) lo importante es que el lugar sea apto para que se desarrolle la convivencia. El domicilio conyugal tiene importantes fines prácticos para la determinación de la competencia procesal a saber, para el caso de las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas, es competente el juez del último domicilio conyugal (art. 717) también lo es en las acciones por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges (art. 719). Por otra parte en el ámbito del derecho internacional privado las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal (art. 2621). Por otra parte hay que tener en cuenta que las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo (art. 2624) y que según el art 2625 las convenciones matrimoniales que rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. b. La cuestión de los domicilios separados

La designación de un domicilio conyugal y la referencia a este como sede en la que se desarrolla la convivencia parece excluir la existencia de domicilios separados, sin embargo puede ocurrir que existan domicilios separados porque lo cónyuges así lo hayan dispuesto o porque las circunstancias se lo hayan impuesto. En efecto las partes pueden excepcionalmente pactar tener domicilios separados y tales pactos son válidos, o pueden verse obligados a vivir en forma separada por motivos ajenos a su voluntad. Esto último ocurre cuando por razones de enfermedad o por la detención en prisión los esposos conviven en diferentes residencias.

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A diferencia de lo que ocurre con el deber de fidelidad que no puede ser dejado de lado por las partes por el contenido moral que tiene y porque los contrayentes no pueden pactar acuerdos inmorales, si pueden pactar vivir separados es que en principio el proyecto de vida puede desarrollarse en el mismo domicilio, pero también puede ocurrir que los contrayentes para desarrollarse requieran vivir separados temporal o definitivamente, como por ejemplo quien se desempeña en la Antártida, o en una mina a cielo abierto en la Cordillera, o en un campo petrolero aislado. La realidad muestra que hay diversas circunstancias que pueden llevar a que los cónyuges desarrollen su vida en domicilios separados. Dicho en otras palabras el deber de convivencia no impide que los cónyuges opten en algunos casos por vivir en diferentes residencias en forma transitoria o definitiva. Como ocurre cuando uno de los cónyuges debe trabajar en otro país o en otra provincia y su consorte tenga que mantenerse en el domicilio originario por razones laborales o por los hijos o por motivos de salud, o por el cuidado de los ascendientes. Concretamente, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los deberes matrimoniales es válido el pacto por el cual los cónyuges deciden excluir el deber de convivencia. De hecho es posible que por motivos, laborales, de estudio o de salud los cónyuges se vean obligados a vivir en domicilios separados. Ello no viola el deber de convivencia en la medida que sea el resultado de un acuerdo y se mantenga en los cónyuges el ánimo de mantener la vida matrimonial. Por lo tanto el deber de convivencia es algo más que compartir el techo, el lecho y la mesa, es la intención que debe existir en los esposos. En realidad esta intención es lo más importante, ya que si falta la intención de convivir, puede no existir la convivencia aunque se resida bajo el mismo techo. c. Los efectos de la falta de convivencia

Ya hemos dicho que la convivencia no puede ser obligada a cumplirse en forma forzosa. De allí que cabe preguntarse cuáles son las consecuencias de su incumplimiento.


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La falta de convivencia no trae consecuencias directas, sólo produce efectos indirectos como el de pérdida de la vocación hereditaria conyugal del cónyuge supérstite. 9. Deber de asistencia

El deber de asistencia surge del matrimonio y es una consecuencia de la comunidad de vida entre los cónyuges que exige una continua colaboración tanto en el ámbito personal como en el económico. La causa fuente del deber de asistencia está en el matrimonio. Desde el punto de vista personal esta obligación consiste en el compromiso mutuo de los esposos de acompañar al otro y colaborar con él en las situaciones de éxito como en las de aflicción y preocupación, en aspectos patrimoniales como personales. En definitiva el deber de asistencia genera la obligación de ayudar y auxiliar al otro en las dificultades de la vida. En las Partidas se decía que “si algunos que los que fueran casados, cegase o se hiciese sordo, o contra hecho o perdiese un miembro por dolores, o se hiciese gafo, non debe el uno desamparar al otro... antes deben vivir todos en uno o servir el uno al otro y proveerles de cosa que menester le hicieren”. El contenido del deber de asistencia es amplio, se extiende a la esfera personal y a la patrimonial. Por lo tanto ha de entenderse que la solidaridad y el socorro que los cónyuges se deben brindar abarca el plano personal como en el económico, por lo que comprende todo tipo de apoyo asesoramiento y consejo, intelectual, espiritual e inclusive laboral y todo tipo de auxilio económico, patrimonial, físico o moral. No es posible realizar una enumeración concreta de los elementos que comprende la asistencia, porque el contenido de este deber varía conforme a las necesidades que tienen los cónyuges y las circunstancias que les toca vivir. El CCyCN separa el deber de asistencia del alimentario, aunque este último está sin duda contenido en el primero, pero parece claro que la finalidad de disociarlos está dada por la intención del legislador de referirse aquí a la asistencia moral que se debe al cónyuge. Así, un cónyuge incumple la norma sí durante la enfermedad del otro se limita a pagar los gastos que demande su atención pero no lo

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acompaña y asiste personalmente, o si durante el duelo por la pérdida de un familiar paga los gastos de sepelio pero omite acompañarlo sin causa justificante. El deber de asistencia, en su más amplia connotación, constituye el deber que pesa sobre los contrayentes de establecer y perpetuar una comunidad espiritual y material con obligación de estar juntos en todas las situaciones de la vida, o sea “una solícita y afectuosa interdependencia activa”, donde la nota de solidaridad alcanza particular intensidad y donde el deber de asistencia se configura como recíproca disposición de afecto, estimación, respeto, dedicación, auxilio moral y físico, y hasta sacrificio y postergación personal en aras de la relación conyugal. El deber de asistencia entre los cónyuges manda a ambos a considerar los intereses del matrimonio como sus propios intereses, y esto autoriza a cualquiera de ellos a reclamar del otro toda la ayuda personal que le sea necesaria en sus enfermedades y en todas las circunstancias de la vida, y dicho deber de asistencia los obliga legalmente a sufrir y tolerar la situación derivada del mal estado de salud de uno de ellos, por penosa que esa situación sea. a. Derivaciones del deber de asistencia

Cabe señalar que del deber de asistencia derivan distintos efectos que tienen como fin posibilitar que uno de los cónyuges cumpla con él. Así el deber de asistencia de los cónyuges se manifiesta en la obligación de asumir la defensa de los intereses del otro cónyuge, defensa que se traduce en la práctica en la legitimación que se confiere al cónyuge para promover la declaración de incapacidad o de capacidad restringida del cónyuge (art. 33), para solicitar la inhabilitación de su consorte (art. 48) para peticionar la declaración de ausencia (art. 79). Del mismo modo la defensa de los intereses del otro cónyuge obliga también a ejercer su curatela (art. 139), prestar el consentimiento informado para actos médicos, si el paciente no es competente para expresar su voluntad (art. 59), recibir los frutos de los bienes del ausente (art. 83 in fine). Permite invocar el beneficio de competencia (art. 893, CCyCN). En otro plano referido también con la defensa de los intereses o ayuda al cónyuge el deber de asistencia es el fundamento de la exención entre cónyuges del delito de encubrimiento del CPen., ya que se


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parte de la base que no se puede obligar a los esposos a traicionar la confianza que existe entre ellos o a que se retiren el apoyo mutuo al que están obligados (Morillo). Por otra parte el deber de asistencia es el fundamento que justifica que los ex cónyuges se deban alimentos después del divorcio cuando el divorcio se produjo por decisión del cónyuge sano cuando su consorte sufría una enfermedad grave. En efecto ambos cónyuges tienen el derecho de divorciarse pero si deciden romper el matrimonio cuando de los esposos está aquejado de una dolencia grave el otro debe pagarle alimentos con posterioridad al divorcio y esta carga se transmite a sus herederos. b. Daños y perjuicios producidos por la falta al deber de asistencia

El incumplimiento del deber de asistencia puede producir daños que deben ser reparados. Al respecto la profesora Victoria Zambrano relata algunos casos de la jurisprudencia Italiana que ha acogido los reclamos indemnizatorios de los cónyuges por violación a diferentes deberes matrimoniales. Entre ellos cabe destacar aquellos relativos al incumplimiento del deber de asistencia, como por ejemplo el resuelto por el Tribunal de Florencia el 13 de junio del 2000 relativo al caso de una mujer, afectada por una patología psíquica, aislada (en la sala de estar de su casa) del mundo externo, y de su marido, indiferente ante la situación descrita. En efecto, sólo después de una larga conducta de pasiva aceptación (durante cuatro años), y cuando fueron obligados a dejar la casa, se encontró a la mujer en completo abandono personal, se le sometió a un tratamiento médico obligatorio. Durante su realización (que duró cuarenta días), el marido sólo la visitaba esporádicamente, y al término de éste rechazó volverla a recibir. El Tribunal estableció que la causa de la patología psíquica de la esposa, si bien no estaba relacionada con el deterioro de la relación conyugal, si contribuía a empeorar su enfermedad, ya que la “demora en la entrega de los adecuados y necesarios ayudas terapéuticas, teniendo situaciones de crisis muy claras, ya declaradas los tres años anteriores a la activación del Servicio Psiquiátrico Territorial. Este retraso causó una lenta recuperación de la paciente, y generó una pérdida definitiva de sus potencialidades psíquicas”, afirmando (esta vez en concreto) la plena indemnización del ilícito consumado de los daños de la mujer. Se había reconocido, en efecto, la subsistencia de todos los elementos necesarios para integrar lo mismo: la conducta antijurídica del marido —se constituyó, como omisión dolosa, por el

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incumplimiento de la asistencia moral y material—, el daño injusto (biológico “temporal”, por el período de permanencia de aislamiento en la sala de estar de la casa o bien lesiones del derecho de la salud de la esposa), y el nexo de causalidad entre los dos elementos indicados, siendo evidente el empeoramiento de las condiciones de la esposa, como consecuencia de la conducta del marido, y la falta de tratamiento terapéutico idóneo. También cabe destacar la sentencia del Tribunal de Milán del año 2002. En el caso la autoridad se pronunciaba esta vez sobre la conducta del marido, el cual, después de haber intentado durante largo tiempo tener un hijo con la esposa (sometiéndose a visitas y exámenes médicos), declaró apenas se verificó el estado del embarazo de la mujer, que “no tenía ningún sentimiento por la esposa y por el hijo (...) concebido”, y se alejó frecuentemente sin dar alguna noticia. Tanto fue así, que la esposa hizo la denuncia a los carabineros de la desaparición de éste. Estando en la casa, se comunicaba con ella con papelitos escritos, desinteresándose totalmente de la evolución del embarazo, causando en la esposa un síndrome de depresión a causa del lento crecimiento del feto. El Tribunal, reconociendo en la conducta del marido “una actitud extremadamente incoherente con los proyectos de vida familiar, elaborados con anterioridad por los cónyuges”, por las evidentes violaciones de la obligación de asistencia moral y material, le atribuyó a él la reparación de la violación a estos principios, y condenaron a la indemnización por daños, en la suma de 5000 euros. 10. El derecho deber de alimentos

El deber alimentario entre cónyuges siempre estuvo presente en el CCiv. pero que ha evolucionado tanto con los cambios que del matrimonio y con la modificación de los roles asignados a cada uno de los cónyuges, como con el diferente alcance dado a la separación. Recuerda el Profesor Berebere Delgado que con antelación a la entrada en vigencia de la ley 23.515, las previsiones legales en materia alimentaria eran impuestas como obligación al cónyuge varón, tal lo que surge del art. 51 de la ley 2393 , al expresar que “El marido está obligado a prestarle (a la mujer) todos los recursos que sean necesarios. Faltando el marido a esta obligación la mujer tiene derecho a pedir judicialmente que aquel le de los alimentos necesarios”.


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Cabe recordar que durante la vigencia de la ley 2393 no se aceptaba el divorcio vincular y que en la separación que siempre era por culpa persistía el vínculo matrimonial. En ese sistema “El marido que hubiese dado causa al divorcio debe contribuir a la subsistencia de la mujer”, sin hacer aclaración alguna tanto respecto de la hipótesis en que la mujer tuviese medios para su subsistencia, como tampoco en los casos de existir culpabilidad de la mujer interpretándose entonces, la falta de obligación de ésta respecto de su esposo. En los arts. 79 y 80 de la 2393 se otorgaba a la mujer inocente del divorcio la facultad de pedir alimentos, negándosela al marido, aunque limitando dicha obligación al supuesto de no poseer ella, recursos propios suficientes, siempre en consonancia con la estructuración socio cultural de aquella época plasmada en torno de un esposo proveedor de las necesidades del hogar, y una esposa, enrolada en el cuidado del hogar y los hijos. Finalmente con el dictado de la ley 23.515 que admite el divorcio vincular, se establece un régimen tripartito de alimentos entre cónyuges, por un lado están los alimentos durante el matrimonio (art. 198 del CCiv.), por otra parte se establecieron alimentos para el cónyuge inocente de la separación judicial y del divorcio (art 207, CCiv.) y finalmente se admitieron alimentos de toda necesidad para el culpable (art 209 del CCiv.). En el sistema del CCyCN se establece un nuevo régimen de alimentos que difiere del originario del CCiv. y del establecido por la ley 23.515. En el sistema diseñado por el CCyCN, los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la convivencia y la separación de hecho (art. 433) y también se establece un régimen de alimentos para después del divorcio. Con respecto al régimen originario del CCiv. y de la ley 2393 se advierte que los alimentos no están a cargo del hombre sino que la obligación alimentaria es recíproca, esto es, ambos se deben alimentos el uno al otro en un pie de similitud que surge del principio de igualdad entre los cónyuges al que hemos hecho referencia al estudiar los principio jurídicos del derecho de familia en el capítulo 2º. Con relación al sistema creado por la ley 23.515 y vigente hasta el 2015 se suprime la diferencia entre cónyuges culpables e inocentes porque el divorcio deja de ser causal y en lugar de haber tres sistemas de alimentos para cónyuges pasa a ver sólo dos sistemas alimentarios,

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uno que rige durante la vigencia del matrimonio y otro a la disolución. En definitiva los alimentos entre cónyuges se dividen en alimentos que se deben durante la vida en común y durante la separación de hecho y alimentos que se deben después del divorcio. a. Los alimentos entre cónyuges. Concepto

La obligación alimentaria es el deber moral y legal impuesto a los cónyuges a asegurar la subsistencia del otro en atención a las necesidades que presente el consorte reclamante y a los medios del reclamante. El fundamento de la prestación alimentaria, en el marco de las relaciones de matrimonial, debe buscarse en términos de solidaridad humana y, más precisamente, en la necesidad de que aquellos que conforman una comunidad de vida íntima deben concurrir a hacer posible el bien personal de su consorte. El amparo de tal necesidad elemental, que hace a la dignidad humana, da lugar a un personalísimo derecho a reclamar y un deber de cumplir con la carga de brindar alimentos al cónyuge. Fanzolato, señala que “...en la vida normal del matrimonio es difícil observar el contorno nítido de los alimentos, como deber jurídico independiente, al estar absorbidos por los principios del consortium omnis vitæ. Cuando el matrimonio se vive como la plena comunidad de existencias, sobreabunda el estatuto legal de la relación alimentaria entre esposos. Si los cónyuges obran en función de esa comunidad cumplirán naturalmente y sin ser requeridos, todos los deberes matrimoniales”. En realidad siempre ha sido muy poco común que los cónyuges se demanden por alimentos durante la convivencia, aunque algunos precedentes aislados han tratado el tema(4). (4) C. Nac. Civ., sala K, 11/12/2001, “F., L. G. y otro v. D. M., D. H.”, LL 2002-A-507 y DJ 2002-1-261, AR/JUR/2283/2001; íd., 16/3/2004, “L., A. N. y otros v. D., C. A.”, DJ 2004-2-191; sala F, 8/9/1998, “B. de R., L. v. R., S.”, LL 1999-C-381 y DJ 1999-2-547, AR/JUR/3624/1998; íd., 21/5/2002, “N. A. M. v. P. E. s/Alimentos”, R.342.061, elDial. com - AA129D; sala B, 7/5/1996, “A., D. V. v. D., M. H.”, D J 1996-1-1254; sala H, 11/8/1997, “P., M. M. v. M., H. R.”, LL 1998-E-703 y DJ 1998-1-870; sala C, 4/5/1993, “A., F. E. v. L., C. E. s/Alimentos”, ED 157-164; sala E, 30/9/1996, “E., C. A. y otro v. S., V. G.”, LL 1997-C-987; sala A, 25/8/2009, “C., C. v. C., J. C.”, JA 2010-II-49, LL Online, AR/ JUR/75598/2009; sala C, 12/3/2012, “G., M. v. S., C. D.”, APJD del 24/5/2012, Abeledo-


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El CCyCN establece una obligación alimentaria semejante durante la convivencia y durante la separación de hecho. Tal similitud de tratamiento se funda en que durante la separación de hecho subsiste el vínculo matrimonial, los alimentos deben asemejarse a los que se deben los cónyuges durante la vida en común. b. Falta de alimentos configura violencia doméstica

La falta de prestación alimentaria durante la vida en común de los cónyuges constituye un claro ejemplo de violencia económica. Si quien sufre la privación de alimentos es la mujer puede solicitar la fijación de la cuota, con fundamento en lo dispuesto por la ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres. El art. 5º, inc. 4º de esa ley define: “Violencia económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de [...] c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna...”. c. Remisión a los alimentos entre parientes. Consecuencias

El art. 432 del CCyCN in fine establece que la obligación de alimentos se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes de ello se deriva. i. Los caracteres de la obligación alimentaria entre cónyuges

Esto implica que la obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. Y que no es repetible lo pagado en concepto de alimentos. Por otra parte conforme a lo dispuesto por el art. 540, CCyCN, las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito.

Perrot, AP/JUR/623/2012; sala B, 24/5/2011, “P., M. T. y otros v. R., C. R. s/Alimentos”, LL Online, AR/JUR/37252/2011; íd., 4/2/2011, “D. R. y D., P. y otros v. G. Z., P.”, LL Online, AR/JUR/2591/2011.

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ii. Contenido de la obligación alimentaria

La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. iii. Extensión de la obligación alimentarias entre cónyuges convivientes y separados de hecho

Lo más importante de la remisión al régimen de la obligación entre pariente está dado por la extensión en que van a ser prestados los alimentos y las reglas de la prueba para acceder a la obligación alimentaria. La cuestión reside en determinar si los alimentos debidos entre cónyuges durante el matrimonio y la separación de hecho, deben fijarse conforme al nivel de vida que mantenían durante la convivencia, en la medida que los ingresos del alimentante lo permitan o sólo se deben alimentos de toda necesidad. Si la obligación alimentaria de los cónyuges sólo se rigiera por lo dispuesto para los parientes los cónyuges sólo se deberían los alimentos necesarios para la subsistencia de toda necesidad, pero como la obligación alimentaria entre cónyuges no sólo se rige por las reglas establecidas para el parentesco sino también por las normas establecidas por el régimen primario de bienes, y en particular por el art. 455 del CCyCN unificado en los alimentos entre cónyuges se tienen fundamentalmente en cuenta los recursos de quien se encuentra obligado a prestar los alimentos. Evidentemente una interpretación orgánica de todas las normas que determinan los efectos en el matrimonio, nos impide considerar que el deber alimentario entre cónyuges que conviven tenga el mismo alcance que los alimentos entre parientes. Ya que ello permitiría la existencia de un cónyuge pobre y un cónyuge rico, un cónyuge que se alimentara a caviar y el otro a polenta lo que es contrario al principio de comunidad de vida, de convivencia y de asistencia. Así a los alimentos entre cónyuges le son aplicables todas las reglas de los alimentos entre parientes y en el caso de los cónyuges que conviven además le son aplicables las reglas que derivan del art. 431 que establece la comunidad de vida, la convivencia, y la asistencia y


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del art. 455 que establecen la forma de soportar los gastos de la comunidad. Es difícil que se presenten casos de reclamos alimentarios entre cónyuges durante la vigencia del matrimonio y que planteados éstos probablemente la pareja se divorcie. Sin embargo se pueden plantear en caso de cónyuges enfermos o discapacitados. d. Pautas para la fijación de alimentos

Durante la convivencia y la separación de hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho. Las circunstancias a tener en cuenta son meramente ejemplificativas, pudiendo los jueces considerar otras no previstas, y cabe destacar que la jurisprudencia ha hecho profundo hincapié en los “roles” que cada cónyuge desempeñaba durante la unión. Así ordena la ley tener en cuenta la edad y el estado de salud de los cónyuges, que se evaluarán para fijar la cuota, y por lo mismo

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la juventud ha sido considerada por la jurisprudencia como un elemento que obsta a pretender una manutención a costa del otro de por vida por el solo hecho de ser cónyuge inocente. El cuidado de los hijos a que se hace referencia tiene que ver con el tiempo que esa atención conlleva y que implica necesariamente una disminución del que se puede dedicar a generar ingresos, y por ello compartimos en esto la tesis de Novellino de que no importa si se trata de hijos del matrimonio o del cónyuge inocente, siendo esta situación ajena al reclamo alimentario para los propios hijos. e. Cese de los alimentos entre cónyuges

El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad o se dicta la sentencia de divorcio. En definitiva las cuotas alimentarias se mantienen inalterables sólo en el caso de que también se mantengan los presupuestos de hecho sobre cuya base se la fijó. Advertimos que no se establece como causa del cese del derecho deber de alimentos un nuevo matrimonio, porque este no sería posible existiendo uno anterior. La primera causa de finalización del deber alimentario del cónyuge viene dado por la finalización de la causal que le dio origen, así por ejemplo si los alimentos fueron fijados en razón de la salud del cónyuge y este mejora y puede proveérselo, cesa los alimentos fijados por esta causa, igual ocurre si los alimentos fueron determinados porque uno de los cónyuges no puede trabajar fuera de la casa porque cuida a un hijo severamente discapacitado y este fallece, en este caso la desaparición de la causa que determinó el establecimiento de la pensión alimentaria hace cesar su obligación de pago. La segunda causa de cese deviene del inicio de una unión convivencial. En este caso el fundamento del cese estaría dado porque quien convive maritalmente de hecho con otra persona satisface sus necesidades en el ámbito del nuevo hogar, con el aporte de la persona con quien convive, lo que pone fin a la obligación alimentaria del cónyuge. Haber utilizado la referencia al instituto de la unión convivencial es un error del legislador, entre los requisitos de ella está que ninguno


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de los convivientes tenga un matrimonio subsistente (art. 510, inc. d). En consecuencia, en ningún caso, el cónyuge que perciba alimentos durante la separación de hecho podrá estar en unión convivencial. Aquí la fórmula reemplazo al antiguo 210 del CCiv., que hacía referencia al caso que el cónyuge perdía los alimentos si vivía en “concubinato”, al no querer utilizarse esta palabra por considerarla peyorativa, se la reemplazo por una expresión impropia, hubiere debido utilizarse “conviven”. El vivir maritalmente con una persona diferente al cónyuge es una conducta que el orden jurídico considera incompatibles con la continuidad de la prestación alimentaria, no se trata aquí de prohibir al cónyuge que se encuentra recibiendo alimentos el inicio de otra relación, sino que ésta supone un nuevo marco afectivo que razonablemente libera al cónyuge que viene pagando alimentos (Belluscio, Claudio). Las conductas que configuran la indignidad en términos sucesorios son de por sí indicativas de un comportamiento incompatible con los beneficios de la cuota de alimentos. El derecho alimentario del cónyuge y del separado de hecho cesa cuando se dicta la sentencia de divorcio porque con la sentencia se pone fin al matrimonio que justificaba el deber alimentario. En este sentido, si uno de los cónyuges venía percibiendo alimentos fijados durante la vida en común o simple separación de hecho, para continuar cobrándolos deberá encontrarse en la situación prevista en el art. 434 es decir tener una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impida auto sustentarse o no tener recursos suficientes ni posibilidad de procurárselos. Así la jurisprudencia anterior al 2015, pero plenamente vigente ha sostenido que “El cónyuge divorciado vincularmente debe continuar abonando una cuota alimentaria a favor de su ex mujer, quien padece una patología discapacitante y no cuenta con recursos económicos para solventar la medicación aconsejada, pues, el derecho de percibir alimentos se corresponde con pautas de solidaridad ética que la ley respeta y vigoriza y sólo cesa en caso de que el beneficiario contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o incurra en injurias graves contra el otro cónyuge, lo cual no fue acreditado en el caso”(5). (5) C. Civ. y Com. 1ª Nom. de Santiago del Estero, 27/2/2006, “Ávila, Mario José y Lencina de Ávila, Mirta del V.”, LL NOA 2006 (julio), p. 671, AR/JUR/835/2006.

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f. Forma de hacer cesar los alimentos fijados entre cónyuges

Resultará necesario promover incidente de cesación de cuota, pues éste será el ámbito donde deberán probarse los hechos en que se basa la pretensión. En este supuesto, si el alimentante suspende unilateralmente el pago y la parte alimentada promueve ejecución, no habría lugar en dicho procedimiento para que la invocación y prueba de las causales puedan usarse como defensa ante la ejecución de los alimentos adeudados. 11. El uso del apellido a. Antecedentes

La adición del apellido del esposo, precedido de la preposición “de”, ha sido durante mucho tiempo en nuestro país una costumbre observada con conciencia de obligatoriedad. Era, pues, un verdadero derecho-deber de identidad. En 1966, la Cámara Civil de la Capital resolvió, en un fallo plenario, que no bastaba la conformidad del marido para que la mujer divorciada fuese judicialmente autorizada a utilizar su apellido de soltera, lo que suponía que era un deber inderogable por voluntad de los propios esposos. En 1969 se sancionó la ley 18.248, que estableció que a partir de la celebración del matrimonio, la mujer debía adicionar a su apellido y precedido por la preposición “de” el apellido marital, dejando a salvo la posibilidad de seguir utilizando su apellido de soltera si con él fuese conocida en el comercio, industria o profesión. La negativa reiterada o maliciosa a cumplir con ese derecho-deber podía llegar a configurar la causal de injurias graves. Asimismo, en el supuesto de divorcio, la mujer podía optar por seguir utilizando el apellido marital o el suyo propio. b. Ley 23.515

La ley 23.515 modificó el régimen anterior y dispuso que es una facultad de la mujer añadir el apellido de su marido precedido de la preposición “de”.


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Decretada la separación personal, la mujer puede continuar utilizándolo, salvo que el marido, por motivos graves, solicite judicialmente que se prohíba su uso. Si la mujer hubiera optado por usarlo, una vez decretado el divorcio vincular, pierde tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o que solicitare conservarlo por ser conocida en el ejercicio de su industria, comercio o profesión. c. Ley 26.618

Se agrega un párrafo para los matrimonios entre personas del mismo sexo donde se autoriza a cualquiera de los cónyuges adicionar el apellido del otro precedido de la preposición “de”. d. El Código Civil y Comercial y el uso de apellido entre los cónyuges

El Código Civil y Comercial regula en su art. 67 lo referente al nombre de los cónyuges diciendo “Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial”. En el régimen actual no sólo la mujer tiene la posibilidad de optar por usar el apellido de su cónyuge precedido de la preposición “de”, sino también el hombre puede hacerlo con relación al apellido de su mujer e incluso el apellido del otro cónyuge puede adoptarse sin la preposición “de” precedente. Según indica Fissore este cambio normativo confirma el principio de que el matrimonio no modifica el apellido de las personas y sólo lo hará si uno de los contrayentes (cualquiera de ellos) decidiere adoptar el apellido del otro. Esta norma, al igual que las referidas a la determinación del apellido y tal cual fuera precedentemente señalado, también se ajusta a las previsiones contenidas en el art. 16 de la Convención sobre la Eli-

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minación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que de conformidad con lo previsto en el art. 75, inc. 22) de la CN reviste raigambre constitucional. e. Divorcio, nulidad del matrimonio y muerte de uno de los cónyuges

En estos supuestos por regla general la persona divorciada o cuyo matrimonio haya sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que por motivos razonables, el juez autorice conservarlo. Dicho régimen difiere del contemplado en el art. 9º de la ley 18.248 (texto según ley 26.618, art. 39) en tanto la regla general es la prohibición del empleo del apellido del otro cónyuge salvo autorización judicial en caso de demostrarse en un proceso judicial la existencia de motivos razonables que autoricen la posibilidad de conservación del apellido. El art. 9º de la ley 18.248 modificado por la ley 26.618 establecía que tanto para el caso de matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, en caso de decretarse el divorcio vincular, en el supuesto que el cónyuge hubiere optado por usar el apellido del otro cónyuge, perdía tal derecho. Pero dicho derecho no se perdía si ello era acordado entre los cónyuges o fuera solicitado su empleo por el cónyuge y para el ejercicio de sus actividades (industria, comercio o profesión) fuere conocido/a por el apellido del otro cónyuge. También se preveía la utilización del apellido del cónyuge, sean matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, en el supuesto de haberse decretado la separación personal y sólo de existir graves motivos los jueces podían, a pedido del otro cónyuge, prohibir el uso del apellido marital. Es decir que este uso del apellido marital o el de uno de los cónyuges podía cesar de existir motivos graves reconocidos por los jueces que podían resolver decretar la prohibición de empleo del referido apellido. En conclusión, si anteriormente la regla era la conservación del apellido (en el ejercicio de una facultad acordada por la normativa) y sólo de existir motivos graves el juez podía prohibir tal empleo; con la reforma, la regla pasa a ser la prohibición de empleo y sólo de mediar razonables motivos el juez puede acordar su conservación.


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Por otra parte, sólo se contempla el supuesto de la “persona divorciada”, ello por cuanto se deroga el régimen de la separación personal y el art. 435 expresamente establece que las únicas causales de disolución del matrimonio son: a) la muerte de uno de los cónyuges; b) la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento y, c) el divorcio declarado judicialmente. Para el supuesto de nulidad del matrimonio, el art. 11 contemplaba la pérdida del apellido marital sólo para el caso de la mujer, salvo de ser solicitado su empleo en caso de tener hijos y resultar cónyuge de buena fe. Igual criterio se adoptaba para el supuesto de matrimonios disueltos por aplicación de lo dispuesto en el art. 31 de la ley 14.394 para el supuesto de cónyuge inocente que no pidió la disolución del vínculo. Dicha previsión no se encontraba prevista para el supuesto de nulidad de matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo. Goggi en este aspecto refiere que no obstante ello, dicho vacío legal podía ser llenado recurriendo a la analogía y utilizando la solución prevista en la norma comentada para matrimonio celebrado entre personas de distinto sexo. En cuanto al viudo, el art. 67, último párrafo, le acuerda la posibilidad de seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial. Bibliografía Ahargo, Ana Clara, “Divorcio causado y divorcio sin expresión de causa. Implicancias en el deber de fidelidad”, DFyP 2015 (julio), p. 77, AR/ DOC/1580/2015B. Asset, Úrsula C., “El matrimonio en el Proyecto de Código”, LL 2012-E912; “Incidencia en el derecho de familia del proyecto de Código con media sanción”, LL 2013-F-1056. Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa, “El divorcio sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código”, LL del 2/7/2015, p. 1, LL 2015-C-1280, AR/DOC/1993/2015.

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Capítulo IX Extinción del matrimonio

1. Divorcio a. Antecedentes

En los diversos regímenes jurídicos a lo largo de la historia, la existencia de la institución matrimonial implicó también contemplar las respuestas legales a los conflictos o crisis de pareja: ello comprende las causas para el divorcio, la legitimación para demandarlo y sus efectos. En la Antigüedad predominó el concepto del “repudio”, que permitía sólo al hombre poner fin a la relación (a pesar de algunas excepciones a favor de la mujer en los derechos de los egipcios, babilonios y griegos). Las causas que habilitaban el repudio variaban según las culturas, incluyendo el adulterio, la esterilidad y otras más específicas, como el alcoholismo en el Código de Manú, y la locuacidad y falta de sumisión de la mujer en China. El derecho romano flexibilizó las normas matrimoniales y el régimen del divorcio a partir del siglo I, y cuando Justiniano, en el siglo VI, hace la recopilación del Corpus Iuris, incluye el divorcio por mutuo consentimiento, el causado por inconducta del otro cónyuge y el llamado bona gratia, que responde a causales objetivas como la impotencia y la separación prolongada por cautiverio. En general, en todos esos regímenes el repudio o divorcio significaba la disolución del vínculo y la habilitación para un nuevo matrimonio. La incidencia del cristianismo sobre el derecho civil, en especial en la Edad Media, llevó a restringir las causas admitidas para la sepa-

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ración legal, a aceptar el derecho tanto del marido como el de la esposa para plantearla y a limitar sus efectos a la separación de cuerpos, sin disolución del vínculo. El fuerte impulso individualista de la Revolución francesa se reflejó en la ley de 1792, que admitió el divorcio vincular por mutuo consenso e incluso por pedido unilateral; régimen al que puso fin Napoleón con el Código de 1804, donde sólo se previó el divorcio causado. La tendencia en el derecho comparado contemporáneo se dirige a la ampliación de las causas llamadas objetivas (sin culpa) e incluso consensuales, en general con el efecto de divorcio vincular, y en algunos casos con la alternativa de la separación personal sin disolución del vínculo. b. Evolución en el derecho argentino

El divorcio contemplado por la antigua Ley de Matrimonio Civil ponía fin al deber de cohabitación y regulaba otros efectos de la separación, pero no disolvía el vínculo ni autorizaba a los cónyuges divorciados a contraer nuevo matrimonio. Dicho régimen tuvo una modificación de breve duración en 1954/1955 por el art. 31, ley 14.394, y fue definitivamente sustituido por la ley 23.515, en 1987. En ella se establecía un sistema dual: la separación personal, sin disolución del vínculo (arts. 201 a 206, CCiv.) y el divorcio vincular (arts. 214 a 217). Según cuáles sean las causas y circunstancias de la separación, los cónyuges podían optar por uno u otro, o bien estaban restringidos a demandar la separación personal en los casos de los arts. 203, 204 (si la interrupción de la convivencia es mayor a dos años y menor de tres) y 205 (si han transcurrido más de dos años del matrimonio y menos de tres). Tales opciones no eran, sin embargo, irrevocables, pues transcurrido cierto tiempo los cónyuges separados personalmente podían solicitar al juez la conversión en divorcio vincular (art. 238, CCiv.). En la elaboración y debate de la ley 23.515, dicho régimen dual fue presentado como una alternativa para quienes, en una situación de crisis matrimonial, prefirieran legalizar su separación pero no el divorcio, por razones de principios o de tipo personal.

EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO

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i. La separación judicial

El CCyCN elimina la posibilidad de demandar la separación personal. Queda así un régimen único de divorcio. Las razones esgrimidas para eliminar la separación personal son dos, por un lado la escasa incidencia de casos que se ventilan ante los Tribunales, la ha circunscripto exclusivamente a aquéllos donde no se encontraban cumplidos los plazos legales para pedir el divorcio y, en segundo lugar, ya que se eliminan los plazos también debe eliminarse la opción. Un sector de la doctrina (Rivera, Borda [h.]) ha criticado esta solución, se ha dicho al respecto que no existen motivos para no mantenerla como opción (no como obligación), para aquellas personas que por convicciones de cualquier tipo no quieran pedir el divorcio vincular, así también se ha sostenido, agudamente, que existe una contradicción al principio de libertad que analizamos en el cap. 2, cerrando la posibilidad de optar por esta variante. A estos argumentos se ha contestado, que como principio general las leyes no pueden ser renunciadas en forma general (art. 13, CCyCN); y que no puede imponer un grupo de la sociedad sus principios religiosos a un estado que es necesariamente laico. En realidad en una sociedad plural se deben dar todas las opciones posibles para facilitar el crecimiento personal individual y así como en lo patrimonial se permite la opción entre diversos regímenes patrimoniales matrimoniales y en lo personal se permite el acceso a la filiación por voluntad procreacional por medios de técnicas de fecundación asistida a quienes no tienen ninguna esterilidad, resultaría más democrático dar la opción a finalizar el matrimonio por divorcio o por separación según sea el interés personal de los individuos. ii. La conversión de la separación en divorcio

Como la separación no existe más en el nuevo CCyCN los separados podrán convertir su estado en el de divorciados ello está contemplado en el art. 8º de la Ley de Aprobación “En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.

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Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación”. c. El divorcio causado y su evolución

La línea predominante en los códigos del siglo XIX reguló la separación personal y el divorcio sobre la base de la comprobación de la conducta culpable de uno o ambos cónyuges, sancionada a través del régimen legal de separación. Su fundamento se encuentra en la primacía del orden social y de las responsabilidades que corresponden a quienes contraen matrimonio, por encima de sus voluntades individuales. Para este sistema, aquel que demande la separación debe alegar y probar los motivos que llevaron al quebrantamiento de la relación matrimonial y que en general suponen el incumplimiento de alguno de los deberes y derechos de los cónyuges que establecían los arts. 198, 199 y 200, CCiv. Son las causas que se encontraban enunciadas en el art. 67, Ley de Matrimonio Civil, y en el art. 202, CCiv. La sentencia que declaraba el divorcio o la separación personal lo hacía siempre que se constatara que han tenido lugar uno o más hechos de inconducta matrimonial y que éstos son imputables a uno o ambos cónyuges. Si no se probaba ninguna de las causales, o si existiendo alguna de ellas no se logra probar la culpabilidad de alguno de los cónyuges, el juez no declaraba la separación personal o el divorcio. En este sistema no importa que durante el juicio se evidencie la voluntad de los esposos de concluir su relación, o de que ella ha llegado a un punto en el cual se revela insostenible y hasta perjudicial para ellos y su entorno familiar. La jurisprudencia interpretativa de la Ley de Matrimonio Civil tomó en cuenta al hecho objetivo del “desquicio matrimonial” sólo como un elemento que contribuía a


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hacer menos exigente la prueba de las causales, pero no a prescindir de ellas. El pronunciamiento que declara la culpa de uno o ambos cónyuges acarreaba diversos efectos negativos derivados de esa calificación, en particular en lo relativo a los derechos alimentarios y sucesorios (salvo, para esto último, en el caso del divorcio vincular, donde de cualquier modo se perdían). Por oposición al concepto del divorcio-sanción se encuentra la tendencia que entiende a la separación personal y al divorcio como un remedio al conflicto matrimonial, facultando a los cónyuges a obtenerlos sin necesidad de alegar y probar hechos imputables a alguno de ellos o a ambos. No se busca aquí descubrir quién ha causado las situaciones de quebrantamiento conyugal, sino reconocer su existencia, que imposibilita la subsistencia del matrimonio como tal. Este enfoque considera la complejidad de las relaciones interpersonales, en este caso familiares, que llevan a los cónyuges a poner fin a su proyecto de vida en común, y donde no es fácil ni conducente concentrarse en atribuir culpas. La separación personal y el divorcio visto como remedio apuntan a no potenciar el conflicto pese a la desintegración del matrimonio, cuidando particularmente la relación entre los cónyuges y sus hijos. El régimen de la Ley de Matrimonio Civil obligaba a los cónyuges que reconocían la crisis definitiva de su relación y deseaban ponerle fin, a enfrentarse en un juicio contradictorio donde se demostrara la existencia de causales (muchas veces con una cuota de previo acuerdo o simulación) para obtener la sentencia de divorcio. En 1968, la ley 17.711 incorporó el divorcio por presentación conjunta, donde ambos cónyuges reconocían, sin necesidad de prueba, la existencia de “causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común”. Si bien como resabio del sistema sancionatorio, el nuevo art. 67 bis dispuso que el divorcio se consideraba en sus efectos por culpa de ambos. En 1987, la ley 23.515 mantuvo la posibilidad de alegar causales subjetivas de separación personal y divorcio (art. 202, CCiv.) y amplió las causales objetivas fundadas en el espíritu del “divorcio remedio”, como lo son las alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o drogadicción (art. 203, CCiv.), la separación de hecho sin voluntad de unirse durante determinado lapso (arts. 204 y 214, inc. 2º, CCiv.) y el ya nombrado divorcio por presentación conjunta

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(arts. 205 y 215, CCiv.). En todas ellas se prescindía del concepto de culpa tal como lo disponía el art. 235, CCiv. En ese contexto aproximadamente el 90% de los divorcios en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires tramitaban por causales objetivas(1). Sin embargo el sistema seguía siendo causal en tanto los esposos debían demostrar la existencia de los presupuestos, objetivos o subjetivos, exigidos por la ley para la sanción del divorcio. En el derecho comparado, ninguna de las soluciones se presenta pura, pues la mayoría de los países han conciliado ambos principios, aunque de acuerdo con las características de cada ordenamiento, los sistemas pongan más énfasis en uno u otro medio de resolución del conflicto. Así, puede observarse que en Inglaterra y Alemania predomina el divorcio remedio, sin perjuicio de que en algunos casos la culpa puede introducirse; en cambio, en el derecho francés existe una mayor presencia de la idea de sanción, estableciéndose un número limitado de causales inculpables. d. El divorcio en el Código Civil y Comercial

El CCyCN cambia el enfoque en la materia, eliminando el régimen de causalidad (con o sin atribución de culpabilidad) sustituyéndolo por un sistema incausado donde no se ventilan ante los Tribunales los hechos que motivaron la ruptura. Claro está que el divorcio siempre tendrá, como sostienen Mizrahi y Medina, “causas”, pero ellas no serán de interés para los jueces. Se pone especial acento en las consecuencias del divorcio y no en sus causas. En concordancia con ello se eliminan todas las restricciones de plazos que contenía el CCiv. El divorcio así regulado es entonces simplemente voluntario, y los cónyuges podrán expresar conjunta o unilateralmente esa decisión, sin necesidad de exponer y probar los motivos que los llevaron a ella. El único requisito indispensable para la tramitación de la causa será la presentación de un convenio regulador, aunque la falta de acuerdo sobre éste no impide al juez decretar el divorcio (arts. 437 y 438 del CCyCN). (1) Diario La Nación, 1/10/2008, secc. Información General.


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Es decir que alcanza con que uno de los esposos no desee continuar con el matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el contrario pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la pretensión. En síntesis, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes, y cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, se faculta a cualquiera de los integrantes de la pareja a disolver su vínculo matrimonial. Por último, es importante señalar que la declaración del divorcio debe ser judicial (art. 435, inc. c., CCyCN), dejando de lado la posibilidad de tramitarlo en sede administrativa, y que es nula toda renuncia a la posibilidad de solicitarlo (art. 436, CCyCN). Esto en concordancia con lo resuelto por la Corte Suprema sobre el antiguo art. 230 del CCiv.(2). 2. Proceso de divorcio a. Legitimación

El art. 437 del CCyCN, determina que ambos cónyuges pueden solicitar el divorcio en forma conjunta o cualquiera de ellos puede realizarlo unilateralmente. En caso de presentarse conjuntamente no existe óbice para que lo realicen con una única representación letrada, ya que se tratará de un proceso voluntario. b. Requisitos

La petición debe estar acompañada de un convenio regulador, que sólo en caso de petición conjunta será un convenio propiamente dicho. En caso de presentarse un solo de los cónyuges, deberá acompañar un proyecto de convenio, y, corrido el traslado pertinente, el otro podrá presentar el suyo propio. En este último caso los esposos deberán explicar las razones en las que fundan su propuesta y arrimar los elementos de prueba necesarios, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá pedir se agreguen (2) Corte Sup., 5/2/1998, ED 176-1.

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otras pruebas que considere necesarias para pronunciarse sobre la validez del acuerdo. En ningún caso la falta de acuerdo sobre aspectos relativos al convenio regulador impedirá el dictado de la sentencia de divorcio, debiendo resolverse esos conflictos mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 438 in fine, CCyCN). c. Audiencia

El art. 438, tercer párrafo, CCyCN, establece que el juez debe convocar a las partes a una audiencia en caso de falta de acuerdo sobre el convenio regulador o alguno de sus aspectos. En caso de convenio suscripto donde se hayan acordado todas las cuestiones, el juez dictará el divorcio sin más trámite sin necesidad de audiencia. d. Homologación

El juez debe homologar el convenio regulador, dicha potestad le permite evaluar su contenido, y eventualmente objetarlo cuando advierta que perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar. En el régimen anterior se había discutido mucho acerca de la facultad de los jueces de objetar los acuerdos, se decía que ellos tenían tal potestad exclusivamente en cuestiones relativas a los hijos o vinculadas con el hogar familiar, y no en lo relativo a acuerdos patrimoniales. Sin perjuicio de lo expuesto estas objeciones rara vez suceden en la práctica de nuestros Tribunales. e. Competencia

El art. 717 del CCyCN establece la competencia del juez del último domicilio conyugal o el del demandado, a elección del actor, para entender en el proceso de divorcio y en sus conexos. Si la presentación fuere conjunta será competente el juez del domicilio de cualquiera de esposos esto es una novedad del nuevo ordenamiento.


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f. Convenio regulador

El convenio regulador es un negocio jurídico familiar de carácter mixto por intervenir los particulares y la autoridad judicial que tiene por finalidad regular los efectos de las situaciones de crisis de matrimonio; por ello es la primera fuente de regulación entre los cónyuges, por delante de la decisión judicial, que sólo opera en defecto de acuerdo de éstos. El art. 438 establece la obligación de acompañar a la demanda conjunta de divorcio, un convenio regulador, en caso de ser solicitado unilateralmente, debe acompañarse una propuesta de convenio y correrse traslado a la otra parte, quien podrá, a su turno, presentar una propuesta alternativa. A su turno el art. 439 regula el contenido del convenio, éste debe contener: a) Atribución de la vivienda. b) Distribución de bienes, ello en principio y cuando los cónyuges estén bajo el régimen de comunidad (arts. 463 y ss., CCyCN), y no hayan decidido acordar la partición en forma privada (arts. 500 y 2369, CCyCN). También cuando en el régimen de separación de bienes tienen bienes en condominio que quieren disolver. c) La compensación económica, siempre y cuando ella fuere acordada, a falta de acuerdo el juez deberá fijar su procedencia a petición de parte. d) El ejercicio de la responsabilidad parental, a ese efecto 641, inc. b), establece que en caso de cese de la convivencia éste deberá seguir siendo compartido, salvo acuerdo o decisión judicial que, en interés del hijo, determiné el ejercicio exclusivo o distintas modalidades. Asimismo se establece la obligatoriedad de fijar los alimentos debidos a los hijos. Esta enunciación no es taxativa, y pueden proponerse otros aspectos que se considere necesario acordar o resolver, por otra parte en caso de no existir atribución de vivienda, bienes a distribuir, compensación económica o hijos bajo responsabilidad parental, los cónyuges deberán hacer saber esa circunstancia al juez o tribunal.

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El contenido mínimo establecido en el art. 439 puede ser ampliado o disminuido por los consortes. Será ampliado cuando los esposos consideren que existen situaciones que corresponde regular y no están incluidas en la norma o disminuido cuando no se den todas y cada una de las hipótesis previstas, ya sea porque no tienen hijos, o porque éstos son mayores de edad, o porque ambos han abandonado o carecen de una vivienda en común, o porque están unidos en un convenio de separación de bienes que haga innecesario celebrar convenios sobre distribución de bienes, o porque no existen desequilibrios que deban ser regulados mediante prestaciones compensatorias. También pueden ser incluidos en el convenio regulador, la disolución del condominio en el supuesto que en el régimen de separación de bienes tuvieran bienes en condominio. i. Convenio regulador de atribución de la vivienda conyugal

Muchos pueden ser los convenios que los cónyuges pacten sobre la atribución del hogar conyugal. En este punto interesa saber cuál va a ser el efecto de estos convenios frente a los herederos. En el efecto sucesorio de la atribución de la vivienda tendrá mucha importancia la forma como se hubiera convenido la atribución. A saber: Los cónyuges pactan que uno de ellos continuará habitando el hogar conyugal, sin establecer un derecho real de uso y habitación. Cabe preguntarse si este convenio obliga a los herederos, o si éstos tienen facultad para excluir al cónyuge del inmueble que fue sede del hogar conyugal. Creemos que tal convenio no se transmite a los herederos, y por ende éstos no están obligados a mantener al ex cónyuge en la vivienda después de la muerte. En este orden de ideas, lo cierto es que el “derecho de habitar el que fue sede del hogar conyugal” no es un derecho puramente patrimonial, sino que está imbuido de un carácter asistencial. Éste se advierte claramente cuando no hay acuerdo sobre la atribución del hogar conyugal y el juez debe decidir al respecto, supuesto en el que se valora principalmente quién es el más necesitado de ambos cónyuges; ello aun cuando la solución al problema habitacional sea por convenio entre los cónyuges. Las obligaciones asumidas por el causante no obligan a los herederos, como no lo obligan las obligaciones alimentarias.


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La doctrina en general se ha mostrado contraria a la admisión del derecho de habitación viudal cuando ha habido exclusión hereditaria conyugal, fundándose en la interpretación gramatical del art. 3573 bis y en la naturaleza jurídica de la facultad que acuerda. En tal sentido, entendemos por analogía que si la exclusión hereditaria conyugal impide el derecho de habitación del cónyuge supérstite, también impide la transmisión hereditaria de la obligación personal asumida por el causante de permitir que su ex cónyuge se mantenga habitando el inmueble. En la atribución del hogar conyugal como derecho real de usufructo, uso y habitación, la solución varía radicalmente porque los derechos de usufructo y de habitación se extinguen con la muerte del usufructuario o usuario y no con la del nudo propietario (arts. 2152, 2154 y 2160 del Código). En ese caso, los legitimarios podrán oponerse a que los herederos del usufructuario o del usuario sigan disponiendo del bien inmueble. ii. Convenio regulador de atribución de bienes

Cuando la norma alude a que los convenios reguladores deben contener acuerdos sobre la atribución de los bienes, hace referencia a todos los acuerdos celebrados entre los cónyuges o ex cónyuges cuya finalidad será la de regular algunos de los aspectos concernientes a la disolución de la comunidad, siendo los más frecuentes los de liquidación y partición de bienes gananciales. También puede incluir la división de bienes en condominio en el régimen de separación. Configuran una declaración que condensa la voluntad de sus otorgantes dentro de los límites permitidos por la ley y con la relevancia suficiente para hacer surgir, transmitir, reconocer, modificar o extinguir derechos subjetivos, siendo coincidentes con la idea de acto jurídico. La homologación judicial otorgará autenticidad al convenio privado surtiendo efecto entre las partes desde su celebración. iii. Convenio regulador de alimentos

La intención del CCyCN es que, en casos de divorcio, se fije con claridad en el convenio de los cónyuges la cifra a que alcanzan los

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gastos de sostenimiento de la familia, por todos los conceptos, y la contribución de cada uno de los cónyuges de forma clara, señalando las formas y las garantías de pago, así como las bases para evitar la desvalorización. Tratándose de divorcio, las cargas financieras más importantes serán, en principio, los alimentos de los hijos comunes, debiendo fijarse la contribución en particular del progenitor que no los va a tener en su compañía. Uno de los temas que en la práctica provoca mayores controversias entre los cónyuges que pretenden separarse o divorciarse es el de la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes. La obligación de abonar los alimentos es solidaria, esto es, corresponde ambos progenitores; empero en el convenio en general únicamente se fijará la parte correspondiente al progenitor no custodio; pues carece de sentido que el otro progenitor se pague a sí mismo. El convenio de alimentos debe fijarse aun en el caso de que se fije el cuidado personal con modalidad alternada, ya que si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares según lo dispuesto en el art. 666 del CCyCN. iv. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad parental

La situación de los hijos a partir de la disolución del vínculo matrimonial es un tema de suma importancia, máxime desde una concepción moderna y alineada con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en función de la cual se los considera sujetos autónomos, con iguales derechos que los adultos más un plus por su condición de persona en desarrollo. Esto implica que la decisión respecto de cómo continuarán los padres ejerciendo sus responsabilidades parentales luego de la separación y cómo se organizará la relación con el progenitor no cónyuge, adquieren en la actualidad ribetes mucho más complejos. Es decir, que ya no es sólo una cuestión entre adultos, sino que es una cuestión entre tres partes, padre, madre e hijos.


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Asimismo, no debemos perder de vista que la ruptura matrimonial genera habitualmente una serie de frustraciones y desencuentros, propios de una situación de crisis y de una serie de expectativas que se han visto truncadas por el devenir de los acontecimientos. En este contexto, uno de los elementos más utilizados históricamente para dirimir disputas, “pasarse facturas” y “castigar” al otro cónyuge, es la manipulación de los hijos. El CCyCN busca que los progenitores adopten una actitud adulta y les den a sus hijos las mayores garantías en cuanto a la continuidad del afecto de sus padres. De allí que alienta que se procuren sistemas de cuidado personal compartido, donde ambos puedan asumir responsabilidades respecto de sus hijos en los distintos ámbitos de su vida cotidiana, con una comunicación ágil en beneficio de sus hijos. Al realizar los acuerdos relativos al ejercicio de la responsabilidad parental se debe partir de considerar que salvo situaciones excepcionales, los niños necesitan a ambos padres y que los menores deben tener una comunicación fluida con ambos, además se debe tender a facilitar o promover acuerdos que impliquen una distribución más igualitaria del tiempo y de las responsabilidades inherentes a los hijos. 3. Efectos del divorcio a. Alimentos entre cónyuges divorciados

El CCyCN unificado regula los alimentos que se deben los cónyuges después del divorcio, estos alimentos no están contemplados ni en el derecho chileno, ni en el derecho francés, ni en el derecho español, donde la obligación alimentaria finalizan con el divorcio, en cambio el sistema argentino los acepta, a diferencia del régimen anterior donde la extensión de la cuota estaba determinada por la culpabilidad o inocencia de quien los reclamaba, y como natural consecuencia de la eliminación del divorcio causado, ahora se regula un derecho de alimentos excepcional y que apunta a casos de extrema necesidad del ex cónyuge solicitante. Claro está también que rige la libertad de acordar una cuota mejor mediante el convenio regulador, siendo el régimen del 434 supletorio de dichos acuerdos.

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i. Fundamento de la obligación alimentaria entre cónyuges con posterioridad al divorcio

El fundamento de la obligación alimentaria post divorcio se encuentra en la solidaridad divorcial o solidaridad cuasi familiar que es la razón esencial de la prestación. Si bien es cierto que los divorciados técnicamente no son familiares entre sí sino extraños, como enseña Fanzolato esto no significa que estén equiparados a cualquier persona ajena, sino que los divorciados, entre ellos, son unos “extraños muy especiales” que han roto sus vínculos jurídicos, aunque no los deberes morales reconocidos por el orden jurídico. ii. Enfermo de enfermedad preexistente al divorcio que le impida auto sustentarse

El art. 442 establece la obligación de prestar alimentos a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide auto sustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos. Este artículo tiene relación con la obligación de asistencia que se deben los cónyuges, en virtud de esa obligación de asistencia los esposos deben auxiliarse durante la enfermedad, pero ello no implica cercenar la posibilidad del sano de poder divorciarse. Ahora bien si una persona sana decide divorciarse de su cónyuge gravemente enfermo debe asumir la obligación de brindar alimentos al enfermo, obligación que se extiende a los herederos. La norma tiene como antecedente el art. 203 del CCiv. derogado que permitía la posibilidad de divorciarse del cónyuge enfermo de enfermedad mental o drogadicción, pero establecía para el sano la obligación alimentaria en todo lo que fuera necesario para su restablecimiento y recuperación. a) Tipo de enfermedad. Nacimiento y perdurabilidad de la enfermedad

En el régimen del CCiv. la obligación de alimentos era para el cónyuge que sufriera una enfermedad mental grave de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas. En el CCiv. reformado


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esa fórmula fue reemplazada por “enfermedad grave” que puede ser de cualquier naturaleza y no sólo mental. El divorcio vincular a pedido del cónyuge sano cuando su consorte se encuentra cursando una enfermedad grave que le impide auto sustentarse genera como derechos patrimoniales a favor del enfermo, el derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su asistencia y recuperación y va a ser un elemento a tener en cuenta al momento de determinar cuál de los cónyuges tiene derecho de continuar habitando el inmueble conyugal (art. 444). El régimen alimentario a favor del enfermo hay un claro propósito tuitivo del cónyuge enfermo, pero para que se generen los alimentos a favor del ex cónyuge este debe sufrir una enfermedad que tiene que tener tres requisitos. A saber: (i) debe ser grave, (ii) debe imposibilitar para el trabajo (iii) debe ser anterior al divorcio. No basta que la enfermedad sea preexistente, sino que debe subsistir al momento del reclamo alimentario y debe estar unida a la imposibilidad de proveerse los medios de subsistencia, eso descarta el derecho alimentario de un enfermo grave de enfermedad subsistente, que posea medios suficientes para cubrir los gastos de enfermedad. La jurisprudencia sostiene que “En materia de alimentos posteriores al divorcio, el nuevo Código Civil y Comercial, en su ap. a, art. 434, establece que aquéllos podrán ser fijados a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Es válido mencionar que la nueva normativa ha establecido un sistema de divorcio totalmente objetivo y sin expresión de causa, por lo que ya no incidirá —a los fines de evaluar la procedencia de una obligación alimentaria— la eventual existencia de culpabilidad en alguna de las partes como origen de la ruptura matrimonial. En el caso, no se encuentra discutido que durante la unión le fue diagnosticada al actor (esposo) una grave enfermedad degenerativa y progresiva (acromegalia) que le impide trabajar y que sin adecuado tratamiento y medicación corre riesgo de vida. Asimismo, se pudo acreditar el muy alto nivel de vida de la accionada; por lo que no hay razón jurídica ni ética para que no asuma el deber de solidaridad que le corresponde respecto de quien fuera su esposo. Por lo expuesto, se encuentra verificado el requisito establecido en el ap. a, art. 434 antes citado, para la procedencia de una prestación alimentaria a favor del reclamante”(3). (3) C. Nac. Civ., sala B, 8/9/2015, “J., F. D. v. J., S. M. s/ Alimentos”, Rubinzal Online RC J 5815/15.

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b) Transmisión a los herederos

Esta protección del cónyuge enfermo se transmite a los herederos, en virtud de que como se priva a aquél del derecho sucesorio por el divorcio vincular se busca evitar el desamparo que le puede producir ante la muerte. Lo que distingue el derecho de asistencia del enfermo del mero derecho alimentario, es su transmisibilidad a los herederos. La norma no estable a que herederos se transmite por lo que hay que entender que se transmite a todos los herederos, ab intestato y testamentarios. c) Extensión de los alimentos debidos al enfermo

La extensión de los alimentos debidos al cónyuge enfermo no está expresamente determinada, pero en la doctrina se estima que debe brindarse al enfermo todo lo necesario para su tratamiento y recuperación en la medida establecida en el art. 541 en cuanto se refiere a lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. d) Concurrencia de parientes obligados a prestar alimentos con el cónyuge

El CCyCN no soluciona el problema de preferencia que se presenta cuando concurren parientes y cónyuges con obligación alimentaria. En principio cabe afirmar que si el vínculo no se ha disuelto el cónyuge es el principal obligado a prestar alimentos al enfermo, en cambio si el vínculo conyugal ha finalizado por el divorcio vincular los parientes tienen prelación alimentaria, porque su obligación solidaria es mayor por la subsistencia del vínculo de parentesco frente a un vínculo inexistente. Lo que ocurre es que es más justo que los parientes consanguíneos del ex cónyuge con necesidades alimentarias, que conservan la vocación hereditaria, sean los primeros obligados en procurarle los alimentos, al no ser los ex esposos ni familiares ni parientes, es decir, son jurídicamente extraños (Berebere). Si los parientes no pudieran completar la totalidad de la prestación alimentaria, el cónyuge debería pagar los alimentos faltantes. A igual solución se arriba si el conflicto se presenta entre herederos del ex cónyuge y parientes del viudo. En este caso los parientes


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tienen una obligación alimentaria mayor que los herederos del ex cónyuge quienes podrían negarse a abonar la cuota alimentaria si los parientes pudieran pagar lo necesario para el tratamiento y recuperación del enfermo y los gastos de subsistencia. iii. Alimentos de toda necesidad

El CCyCN establece la obligación de prestar alimentos al ex cónyuge si no tiene recursos propios suficientes, ni posibilidad razonable de procurárselos. Quien reclame este tipo de alimentos debe acreditar el vínculo que lo une al demandado, es decir debe probar el matrimonio y el divorcio con el accionado. Además tiene que acreditar fehacientemente la falta de recursos propios y la posibilidad razonable de proveérselo mediante su trabajo o recursos y los medios suficientes en el otro cónyuge para proveer los alimentos. Los alimentos debidos al ex cónyuge después del divorcio tienen naturaleza asistencial y no obligan a mantener el nivel de vida del que se gozaba en el matrimonio. Para fijar los alimentos de toda necesidad se tienen en cuenta la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos y la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del art. 441 del CCyCN. La incorporación de un límite temporal para la prestación alimentaria de toda necesidad, fijado en la misma cantidad de año que duró el matrimonio implica un cambio sustancial en el régimen de los alimentos que tradicionalmente estuvo basado en la continuidad de la necesidad del alimentado o la posibilidad del alimentante. Este plazo no rige para el caso de los alimentos derivados de la enfermedad mental grave. iv. Duración de la prestación alimentaria post divorcio

a) Mientras el alimentado no contraiga matrimonio o viva en unión convivencial

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Los cónyuges están obligados a prestarse alimentos con posterioridad al divorcio siempre que el alimentado no viva en unión convivencial o se vuelve a casar ya que en el supuesto de vivir en unión convivencial o de volverse a casar, la ley presume que existe quien pague lo necesario para el tratamiento y recuperación del enfermo. Cabe señalar que la unión convivencial se produce a los dos años de convivencia, es decir que durante los dos primeros años el ex cónyuge debería prestar alimentos a su ex consorte aunque éste viva en pareja, lo que no parece justo. En tal circunstancia el obligado podría alegar el abuso del derecho del solicitante de los alimentos. La norma resulta más clara para el supuesto de cesación de alimentos entre cónyuges, donde sólo se requiere que el cónyuge hubiera iniciado una unión convivencial (art. 433 in fine) y no que viva en unión convivencial (art. 434). b) Si no se producen causales de indignidad. c) Mientras persistan las causales que le dieron origen. d) Por igual cantidad de años que en el matrimonio si se trata de alimentos de toda necesidad. b. Compensación económica i. Concepto

La pensión compensatoria es un derecho personal reconocido al cónyuge al que el divorcio le produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba en el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la conservada por el otro consorte. El presupuesto esencial para otorgar la prestación compensatoria radica en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Cabe poner de resalto que no hay que probar la existencia de necesidad —el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo—. Pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica con relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge, que tenga como causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura.


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ii. Pautas para fijar la compensación económica

Lo ideal es que los cónyuges determinen la compensación económica en el convenio regulador, pero si ello no ocurre, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. iii. Concepto de desequilibrio

Lo importante para determinar si corresponde establecer una compensación económica es determinar si ha existido un desequilibrio manifiesto que tenga por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura. Por ello es de vital importancia precisar qué se entiende por desequilibrio. Éste se define como un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de la relación, con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de ella, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que pudiera haber creado el cónyuge solicitante sobre la base de las condiciones bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, determinando automáticamente por el hecho de contraer matrimonio.

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a) Desequilibrio perpetuo

Normalmente la compensación económica se otorga en una prestación única o en una renta por tiempo determinado (art. 441). Excepcionalmente este plazo es indeterminado cuando el desequilibrio es perpetuo. Entendemos que el desequilibrio es perpetuo cuando las repercusiones que la convivencia produjo en la particular posición de quien lo experimenta aniquilan cualquier expectativa de abrirse camino por sí mismo y obtener sus propios recursos. Decae entonces toda esperanza de que el beneficiario supere con el curso de los años las barreras que le abruman. La avanzada edad de quien ninguna instrucción ha recibido, o que presenta al cabo de los años unos conocimientos obsoletos, la salud precaria agravada tras largos años de trabajo en el hogar o incluso, la dedicación futura a la familia cuando progenitores jóvenes quedan a cargo de hijos deficientes o minusválidos, cercenan drásticamente cualquier proyecto orientado a la consecución de la independencia económica y el logro del propio desenvolvimiento, y se presentan como barreras infranqueables que se oponen inexorablemente a la técnica de la temporalización. Acreedoras por antonomasia de pensiones indefinidas son amas de casa que se unieron en matrimonio siendo casi adolescentes y no administraron más cantidades, durante décadas, que las que sus maridos tuvieron a bien entregarles. Eran mujeres carentes de cualquier instrucción, que quedarían sumidas en la miseria de no ver reconocida, con carácter indefinido, una compensación por sus renuncias. En casos como éstos, la única forma de compensar el desequilibrio es otorgar una compensación por tiempo indefinido, salvo que la economía del deudor le permita entregar una suma o tanto alzado que revista suficiente entidad como para cumplir la función reequilibradora característica del art. 441 del Proyecto. b) Desequilibrio coyuntural

Es coyuntural aquel desequilibrio que se supera con el paso del tiempo con una normal implicación en quien lo experimenta. Se diría que las huellas de la convivencia no llegan a ser tan profundas en


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el proyecto vital de uno de los esposos que no puedan borrarse reemprendiendo, transcurridos unos años, el camino que se abandonó para dedicarse a la familia. El matrimonio ha supuesto “un paréntesis en la posibilidad de acceso al trabajo”. iv. Naturaleza de la compensación económica

La compensación económica es independiente de los daños y perjuicios y de los alimentos. No son alimentos porque su finalidad no es pagar las necesidades del cónyuge sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación y/o el divorcio le produce. Prueba de que no se trata de alimentos la tenemos en que la compensación económica es exigible desde que el divorcio se produce, mientras que los alimentos lo son desde que surge la necesidad. Por otra parte, los alimentos son irrenunciables y la compensación económica es renunciable. La obligación alimenticia, por su perdurabilidad, se reconduce a prestaciones de tracto sucesivo que acusarán las variaciones o fluctuaciones experimentadas, tanto por las necesidades del alimentista como por la fortuna del alimentante. Al estar definitivamente fijado el desequilibrio en el momento en que se produce la ruptura entre los cónyuges, las únicas variaciones que tendrán trascendencia serán los incrementos en la fortuna del acreedor —de cuya entidad dependerá que la pensión se extinga o simplemente se reduzca— y un eventual descenso en la fortuna del obligado que, de ser significativo, determinaría una reducción de la pensión. Por otro lado, cesando la obligación de alimentos con la muerte del obligado, la de abonar la pensión compensatoria perdura tras la muerte del deudor, y se transmite a sus herederos. v. Forma de pago de la compensación

La compensación puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

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c. Daños y perjuicios

Si bien no se encuentra regulado como efecto del divorcio los ex cónyuges podrán reclamarse daños y perjuicios. En el régimen del Código Civil, aún ante la ausencia de norma, la doctrina y jurisprudencia habían admitido este tipo de reclamos, aplicando las normas del responder civil a las relaciones de familia. Ello había generado un importante debate sobre esa aplicación. En la doctrina y jurisprudencia existían, al respecto, dos posiciones opuestas que mencionaremos sintéticamente. El criterio que podemos llamar tradicional negaba, en principio, la aplicabilidad de dicho régimen general a los daños producidos en el marco de las relaciones de familia, salvo que existan normas específicas que así lo dispongan. Como fundamento, se considera a las instituciones de familia como un sistema jurídico diferente a otros sectores del derecho civil (contratos, obligaciones, derechos reales), con principios, finalidades y caracteres especiales, que serían desnaturalizados si se les aplicara un régimen dirigido a relaciones patrimoniales individualistas. En tal sentido, correspondería priorizar el ámbito intrafamiliar de comunidad de vida, protegido por normas de orden público distintas a las que rigen otros campos del derecho civil. Si se introduce el derecho de daños dentro del sistema familiar, se le da una perspectiva individualista, incompatible con el interés superior de la familia, reconocido en la Constitución Nacional y en las convenciones internacionales. La posición favorable a la aplicación de las normas generales de responsabilidad civil se sustenta en el principio clásico alterum non laedere, en el derecho a la integridad personal reconocido por la Constitución Nacional y las convenciones internacionales y, por ende, a la reparación de su daño y en la unidad del derecho civil, del cual el derecho de familia forma parte. Sin embargo, ambas posiciones no son llevadas, por lo general, hasta sus últimas consecuencias, sino que sus propios sostenedores, con frecuencia, dejan a salvo la posibilidad de hacer excepciones en su aplicación concreta. Así, Alterini y López Cabana, que sostienen el criterio afirmativo, aclaran que no es un principio absoluto “y que se impone tomar en cuenta el peso relativo de los valores en juego —intereses individuales del damnificado y los intereses generales de la constitución de una


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familia y de su estabilidad—”, por lo que “...se exige ponderar cuidadosamente las distintas situaciones (...) No son indiscriminadamente identificables el caso del hijo dañado por el padre en el curso de un transporte benévolo, o el del hijo al que el padre transmitió genéticamente su alergia a ciertos alimentos (...) Ni son idénticas la situación del cónyuge que es víctima de delitos penales, y la de quien recibe injurias graves en un proceso de deterioro de la relación afectiva que desquicia el matrimonio”; consideran que hay casos en los que se debería exigir un factor de atribución especial (dolo, culpa grave), y no puede desentenderse de valores como la “constitución y estabilidad de la familia”, la “solidaridad familiar” y la “piedad filial”. En la misma orientación hemos afirmado que “no siempre el cónyuge tendrá derecho a la indemnización reparadora” y que “admitir la posibilidad de responder por los daños y perjuicios derivados del divorcio, no implica que éste sea un efecto que necesariamente se ha de producir en todos los casos de divorcio sanción”(4). Brebbia, por su parte, sostiene que a los daños producidos en el marco de las relaciones de familia, sólo le sería aplicable la responsabilidad civil por culpa, “quedando excluidas las normas de responsabilidad por riesgo”. En la posición opuesta, muchos de los que cuestionan la aplicabilidad de las normas de responsabilidad civil encuentran resquicios para hacer excepciones al principio sostenido. Así, Pettigiani admite que si el marco familiar desaparece y se cortan los lazos de familia, “ingresa el derecho de daños”(5). Y un sector importante entre quienes parten de este principio ha seguido la opinión de Cifuentes de admitir la procedencia del resarcimiento del perjuicio grave, de la ofensa excepcional, con una “fuerza dañadora muy punzante”, que lo llevaría al campo de la responsabilidad aquiliana. El Código Civil y Comercial, no contiene norma general específica sobre este supuesto, de manera que el debate se mantiene, por nuestra parte entendemos que el “deber de no dañar” tiene raigambre constitucional y en consecuencia se aplica, como fuente y como directiva de interpretación, a todos los ámbitos jurídicos, inclusive las relaciones familiares. (4) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 13/5/1998, ED 181-745. (5) Sup. Corte Bs. As., 28/4/1998, ED 181-3.

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Por otra parte se han admitido en otros institutos las reclamaciones de daños, así en la nulidad del matrimonio y en el no reconocimiento voluntario del hijo. Ello implica que se ha zanjado la cuestión sobre la aplicación de las normas de responsabilidad civil a las relaciones familiares. Es complejo realizar una categorización a priori de las conductas de uno de los cónyuges hacía el otro que pueden generar reparaciones, no resultando óbice la eliminación del sistema de causales culpables, ya que lo que se juzgará no será la culpa en el divorcio, sino las consecuencias dañosas de determinada conducta producida en el ámbito matrimonial. A modo de ejemplo podemos señalar casos donde se haya ejercido fuerza física sobre el otro, produciendo daños estéticos o incapacidades permanentes o transitorias, aquellos casos donde se utilicen expresiones agraviantes en ámbitos públicos dirigidas al otro, entre otros y sobre todo el incumplimiento del deber de asistencia familiar. Mientras que los principios del derecho de la responsabilidad civil son el principio de la prevención y el principio de la reparación(6), por el primero toda persona tiene el deber de evitar causar un daño no justificado y por el segundo toda persona tiene el deber de reparar el daño causado. Interpretando coherentemente el principio de no dañar, los principios de responsabilidad civil y los principios del derecho de familia, debemos concluir que el actuar dañoso dentro de las especiales relaciones familiares obliga a la reparación del daño causado. Es que las relaciones familiares tienen un especial contenido solidario y es en el ámbito familiar donde el individuo se puede desarrollar y al mismo tiempo es en ese ámbito íntimo donde más se puede dañar al otro, es por eso que no puede quedar sin indemnizar los daños causados por quien tenía la obligación de ayudar a desarrollar al otro y en su lugar produce un daño cuya gravedad debe ser apreciada justamente por haber sido provocada en el entorno familiar. Valga aclarar que todo daño producido en el entorno de la familia es en principio más grave por el hecho de ser provocado en el ámbito familiar. Así una violación, que es siempre un hecho gravísimo, si es producida por quien en principio tenía la responsabilidad del menor o del incapaz, como si se produce entre esposos genera una lesión más (6) Ver en el Título V del Libro tercero Otras fuentes de las Obligaciones, la sección 2º “ Función preventiva y función excesiva “y la sección 3º “Función resarcitoria.


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profunda porque es producida por quien tenía una especial obligación de cuidado y no una mera obligación de no dañar(7). En la jurisprudencia Italiana se resalta un caso que es ilustrativo para comprender el tema de la responsabilidad por daños derivados del incumplimiento del deber de asistencia, se trata del caso resuelto por el Tribunal de Florencia el 13 de junio de 2000 relativo a una mujer, afectada por una patología psíquica, aislada (en la sala de estar de su casa) del mundo externo, y de su marido, indiferente ante la situación descrita. En efecto, sólo después de una larga conducta de pasiva aceptación (durante cuatro años), y cuando fueron obligados a dejar la casa, se encontró a la mujer en completo abandono personal, se le sometió a un tratamiento médico obligatorio. Durante su realización (que duró cuarenta días), el marido sólo la visitaba esporádicamente, y al término de éste rechazó volverla a recibir. El Tribunal estableció que la causa de la patología psíquica de la esposa, si bien no estaba relacionada con el deterioro de la relación conyugal, si contribuía a empeorar su enfermedad, ya que la “demora en la entrega de los adecuados y necesarios ayudas terapéuticas, teniendo situaciones de crisis muy claras, ya declaradas los tres años anteriores a la activación del Servicio Psiquiátrico Territorial. Este retraso causó una lenta recuperación de la paciente, y generó una pérdida definitiva de sus potencialidades psíquicas”, afirmando (esta vez en concreto) la plena indemnización del ilícito consumado de los daños de la mujer. Se había reconocido, en efecto, la subsistencia de todos los elementos necesarios para integrar lo mismo: la conducta antijurídica del marido —se constituyó, como omisión dolosa, por el incumplimiento de la asistencia moral y material—, el daño injusto (biológico “temporal”, por el período de permanencia de aislamiento en la sala de estar de la casa o bien lesiones del derecho de la salud de la esposa), y el nexo de causalidad entre los dos elementos indicados, siendo evidente el empeoramiento de las condiciones de la esposa, como consecuencia de la conducta del marido, y la falta de tratamiento terapéutico idóneo. Lo importante es tener en cuenta que, aunque para solicitar el divorcio en el régimen del Código Civil y Comercial, no hace falta probar las causas que producen el rompimiento de la vida en común, de todas maneras estas causas existen, ya que ninguna persona en su sano juicio se divorcia “porque si”. Siempre hay un motivo que desencadena el rompimiento del matrimonio, la cuestión está en deter(7) Medina, Graciela, “La responsabilidad por daños producidas por la violencia sexual y Familiar”, en Vargas Aravena, David - Lepin Molina, Cristian (coords.), Responsabilidad Civil y Familia, Thomson Reuters Chile, 2014, p. 221.

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minar si esta razón es antijurídica, causa un daño resarcible, es producto de dolo o culpa y guarda una relación de causalidad adecuada. En la determinación de los presupuestos de la responsabilidad civil hay que tener en cuenta que según el art. 1717, “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Y ni la violencia verbal, ni la física, ni la psicológica, ni la infidelidad tienen justificativo alguno ya que lo justificado es el ejercicio regular de un derecho y no el abuso del derecho o la conducta dañosa. Es por ello que consideramos que, aún en un sistema de divorcio incausado, es posible reclamar la reparación de los daños producidos por conductas antijurídicas que pongan fin al matrimonio. Advertimos que la situación será más dificultosa ante el divorcio sin causa, porque en el proceso de daños y perjuicios habrá que probar la culpa, el dolo y el daño que en la actualidad surgen del proceso de divorcio. d. Atribución de la vivienda

Una cuestión importante que los cónyuges o las parejas de hecho se plantean en un proceso de divorcio es quién se queda ocupando la vivienda familiar y quién sale de ella, ya que el primer efecto de la crisis matrimonial es precisamente la separación fáctica a fin de evitar —en muchos casos— males mayores. El tema de la atribución del uso de la vivienda ha sido regulado en el art. 443, donde se han fijado diferentes pautas para su determinación. Se prevé que cualquiera de los cónyuges puede pedir judicialmente que se le atribuya la vivienda familiar, tanto que sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez deberá establecer el plazo de duración y los efectos teniendo en cuenta las siguientes pautas: — la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; — la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; — el estado de salud y edad de los cónyuges; — los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.


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La atribución de la vivienda puede producir diferentes efectos a saber: — a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; — que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; — que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. Cabe señalar que estos efectos producen consecuencias frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. Numerosos son los criterios contemplados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para resolver a cuál de los cónyuges corresponde atribuir el hogar conyugal del matrimonio. En principio, no existe preferencia para ninguno de los cónyuges, solución que resulta coherente con el principio constitucional de igualdad de los cónyuges receptado explícitamente en el art. 402. De acuerdo con lo expuesto, corresponderá, en cada caso, estar a las circunstancias de hecho de la causa para determinar a cuál de los cónyuges se le atribuirá el inmueble que fuera la sede del hogar conyugal. Ellos son: Interés familiar y de los menores. Uno de los criterios contemplados por la jurisprudencia para determinar la atribución del hogar conyugal radica en la preeminencia del interés de la familia y el superior interés del niño, otorgando el inmueble a aquel cónyuge al que se le otorgue también la tenencia de los hijos del matrimonio. También corresponde contemplar la protección del grupo familiar más numeroso, que suele ser el conformado por el cónyuge que ejerce el cuidado personal Esta situación, sin embargo, contempla excepciones, como el caso en que uno de los cónyuges ejerce el comercio dentro del inmueble. En

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este contexto, se ha decidido la atribución del hogar a este cónyuge, con la consecuente determinación de una cuota alimentaria para el otro y los hijos, que contemple la provisión de una vivienda digna. Mayor dificultad para procurarse una vivienda. Preferencia a favor de la mujer. Según este criterio jurisprudencial, corresponde otorgar provisoriamente el hogar a aquel de los cónyuges que tenga mayor dificultad para conseguir una nueva vivienda. Suele ir de la mano del criterio anteriormente analizado, pues El cónyuge que tiene el cuidado personal de los hijos y conforma el grupo familiar más numeroso, también es el que tiene mayor dificultad para encontrar vivienda digna. Sin perjuicio del principio de igualdad de los cónyuges, la jurisprudencia mayoritaria, considera que en ausencia de otros elementos de convicción, tiene preferencia la mujer, por presumirse que es ésta quien tendrá las mayores dificultades para procurarse una vivienda. Enfermedad de uno de los cónyuges. En caso de que uno de los cónyuges, al momento de iniciarse el divorcio, presente alguna enfermedad o disminución de las facultades de desplazamiento físico, tendrá prioridad para la asignación del hogar, al menos en forma provisoria hasta tanto mejore su situación o se liquide el régimen patrimonial de comunidad. Violencia familiar. Obviamente, debe ser excluido del hogar conyugal el cónyuge que ejerza, sobre el otro o los hijos, cualquier tipo de violencia, ya sea física, verbal o moral. Si bien se ha resuelto que tiene preferencia para mantenerse en el hogar conyugal aquel cónyuge que permaneció viviendo en él, esta preferencia claramente cede cuando el que se fue lo hizo para protegerse ante situaciones claras de violencia por parte del otro cónyuge. i. Vivienda propiedad de los padres o de un familiar de uno de los cónyuges

Éste es un caso habitual y típico. Los padres o un familiar ceden el uso de una vivienda a un hijo o pariente mientras la pareja tiene acceso a otra. Producida la crisis matrimonial y planteado el divorcio, el yerno/nuera o el pariente político solicitan la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.


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En estos casos, con independencia de quién sea el propietario o sobre la base de qué título se posee la vivienda, el Juzgado está obligado a adjudicar su uso y disfrute. Cosa distinta es si el propietario de la vivienda está obligado a soportar este uso. La respuesta dependerá de si existe o no contrato, esto es, si hay una auténtica y verdadera relación contractual o simplemente una posesión tolerada. En este último caso, si se ocupa la vivienda sin título, sin pagar merced y por mera tolerancia, condescendencia o beneplácito del propietario, se estará ante un comodato (art. 1533, CCyCN), por lo que éste puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges con exclusión del otro, porque si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento (art. 1536). ii. Vivienda ocupada en razón al empleo o cargo

En estos casos no hay inconveniente en adjudicar el uso y disfrute de la vivienda al cónyuge no titular, a no ser que el cargo u oficio requiera la presencia del empleado, en cuyo caso se deberá tener en cuenta para aumentar la contribución a las cargas matrimoniales en su caso, o a la pensión compensatoria o la obligación de alimentos a los hijos. iii. Cuidado personal repartido de los hijos

Puede ocurrir que alguno de los hijos quede en compañía de uno de los progenitores y los restantes en la del otro; en estos casos, para atribuir la vivienda familiar a uno de los cónyuges, el juez deberá valorar dentro de lo posible cuál de los hijos está más necesitado de protección, y así se tendrá en cuenta la edad de los hijos, el número de hijos que queden con uno o con otro, la cercanía al centro escolar, el estado de salud, las posibilidades económicas de uno y otro, las facilidades de acceso a una nueva vivienda, etc. Si todas estas circunstancias no inclinan la balanza hacia ninguno de los lados se puede adjudicar el uso y disfrute al titular dominial, si es privativa.

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iv. Cuidado personal compartido alternado o indistinto

Cuando los progenitores se reparten de forma equitativa el tiempo de convivencia con los hijos y se alterna en el cuidado de los menores de conformidad con el art. 631 del CCyCN, una solución puede ser la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos, lo que conlleva que los padres se alternen también en el uso de la vivienda, siempre y cuando esta situación no provoque inconvenientes, problemas o fricciones que vayan en contra del interés del menor. e. Uso del apellido

El art. 67 del CCyCN prohíbe a los divorciados seguir usando el apellido del otro, en caso que hayan optado por usarlo, en los términos de su primer párrafo. f. Efectos sucesorios

El art. 2437 del CCyCN determina la extinción de la vocación sucesoria como efecto del divorcio. En este sentido se mantiene la solución del CCiv. En el régimen anterior sólo conservaba la vocación el cónyuges separado personalmente que había sido declarado inocente, en todos los demás supuestos la capacidad para adquirir por sucesión intestada se perdía. En el régimen del Código CCyCN pierde la vocación hereditaria la cónyuge inocente de la separación judicial que en el sistema del Código de Vélez mantenía derechos sucesorios. El art. 2437 del CCyCN establece que: Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges. Cuando el artículo habla de la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia incluye a la separación judicial, la que a partir del 1/8/2015 excluye la vocación hereditaria conyugal.


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4. Muerte de uno de los cónyuges

Otra causal de disolución del matrimonio es la muerte de uno o ambos esposos (art. 435, inc. a, CCyCN). Ella se produce de pleno derecho; de igual modo, el vínculo se disuelve por esta causal aun cuando se encontraren los cónyuges en proceso de divorcio, el que se extingue por ello. Entre los principales efectos que se producen por la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges se encuentra la readquisición de la aptitud nupcial. Ocurrido el deceso de uno de ellos, el supérstite podrá casarse nuevamente. El art. 566, CCyCN, contiene una presunción de filiación en favor del cónyuge fallecido respecto de los hijos dados a luz por la cónyuge supérstite dentro de los trescientos días ulteriores a la muerte de aquél. El art. 641, inc. c, CCyCN, prevé que en el caso de muerte de uno de los progenitores, el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad de los cónyuges corresponderá al otro. Según lo establece el art. 475 inc. a, la muerte de cualquiera de los cónyuges pone fin al régimen de comunidad, en los casos en los cuales los cónyuges no hubieren optado por el de separación de bienes. Dentro de los efectos que perduran pese a la disolución del vínculo matrimonial podemos mencionar la subsistencia de los impedimentos matrimoniales derivados del parentesco por afinidad señalados en el art. 403, inc. c, CCyCN. También el cónyuge supérstite podrá seguir haciendo uso del apellido del otro en caso de haber optado por ello (art. 67 in fine, CCyCN), este derecho se mantiene en tanto el supérstite no contraiga nuevas nupcias o iniciare una unión convivencial. Producida la muerte de uno de los cónyuges, se actualiza la vocación sucesoria del supérstite. De acuerdo con lo establecido por nuestro ordenamiento sustantivo el cónyuge sobreviviente es llamado a la sucesión de su consorte y tiene reservada una porción —legítima— de su haber sucesorio. También tendrá derecho a la obtención de beneficios previsionales y los derivados de la relación de contrato de trabajo, si la hubiere.

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5. Ausencia con presunción de fallecimiento

A diferencia del régimen anterior donde sólo el nuevo matrimonio del cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento extinguía el vínculo matrimonial (art. 213, inc. 2º, CCiv.), en el CCyCN se establece que la sola declaración de ausencia con presunción de fallecimiento disuelve la unión matrimonial. Bibliografía Ahargo, Ana C., “Divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial unificado”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Ahargo, Ana C., “Divorcio causado y divorcio sin expresión de causa. Implicancias en el deber de fidelidad”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Aiello de Almeida, M. Alba, “Trámite del juicio de divorcio en el nuevo Código Civil”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Álvarez, Osvaldo O. “El divorcio vincular incausado en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado”, DFyP 2014 (julio), p. 24, AR/DOC/1818/2014. Amieva, Victoria, “Algunas notas sobre el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de divorcio”, DJ del 17/12/2014, p. 6, AR/ DOC/1619/2014. Bellucio, Claudio A., Matrimonio y divorcio nuevo Código Civil y Comercial, 1ª ed., Ed. García Alonso, septiembre 2015, 256 ps. Bentivegna, Silvina A., La compensación económica y la violencia contra la mujer”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Berti García, María Milagros, “Obligación alimentaria entre ex cónyuges divorciados por causal objetiva ¿Desaparece el principio de solidaridad familiar?”, DFyP 2014 (junio), p. 66, AR/DOC/1518/2014. Berti García, María Milagros, “Divorcio incausado. ¿Causa una injusta “igualdad” entre conductas opuestas? ¿La celeridad excluye a la justicia del caso concreto?”, LLGran Cuyo 2015 (octubre), p. 943, AR/DOC/3257/2015. Borda, Guillermo (h.), “Las relaciones de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, RDFyP, julio de 2012, p. 40. Chechile, Ana María, “El divorcio en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF 57-167, AP/DOC/4237/2012. “Compensaciones económicas para cónyuges y convivientes. Preguntas necesarias y respuestas posibles”, ADLA 2015-24, p. 165, AR/DOC/3065/2015. Corbo, Carlos María, “La compensaciones económicas en el Derecho Comparado y Proyecto de Reforma”, DFyP 2013 (diciembre), p. 45, AR/ DOC/3070/2013. Córdoba, Carlos María, “Análisis del Proyecto en materia de divorcio”, RDFyP, julio de 2012, p. 66. Culaciati, Martín M., “Reinterpretación del divorcio”, LL del 25/7/2013, p. 1, LL 2013-D-995, AR/ DOC/2616/2013. Ferreyra, César H. E. Rafael, “Nuevo proceso de divorcio unilateral”, Microjuris MJ-DOC-7430-AR | MJD7430.


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túe de otra manera; por ejemplo: cuando la causa se encuentra en un estado en que resulta posible advertir que una de las partes litigó con absoluta razón, por hallarse al amparo de una normativa vigente, que, a posteriori, resulta modificada. • C. 1ª Civ. y Com. La Plata, 22/10/2015, “M. A. C. v. C. G. A.”, Micojuris MJ-JU-M-94854-AR MJJ94854 | MJJ94854. Ante la vigencia del nuevo código, se decreta el divorcio vincular en los términos dispuestos por los arts. 437 y 438 de dicho ordenamiento, revocando el fallo en cuanto lo hizo por la causal objetiva. • C. Civ. y Com. Salta, 7/9/2015, “M de C M v. C. T. L.”, Rubinzal Culzoni RC J 5903/15. Divorcio vincular: imposibilidad de analizar las causales subjetivas invocadas por los cónyuges ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. • C. Familia Mendoza, 2/9/2015, “M. F. A. v. A. I.”, MJ-JU-M-94385-AR MJJ94385 | MJJ94385. Inaplicabilidad del CCyCN a los juicios de divorcio por causales subjetivas iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia. • C. Civ. y Com. Bahía Blanca, 28/8/2015, “A C. G. v. R. C. E.”, elDial. com - AA9214. Toda vez que al tiempo de deducir la demanda y reconvención no existían las normas que ahora resultan de aplicación, las partes deben proponer las cuestiones de su interés conforme el 438 del Código Civil y Comercial de la Nación o el convenio regulador que pudieren consensuar, de acuerdo al art. 439 del mismo ordenamiento. • Trib. Familia Formosa, 1/9/2015, “G. V., C. v. C., H. s/ divorcio por causal objetiva”, -Sentencia no firme, elDial.com - AA9188. DIVORCIO VINCULAR. Solicitud de divorcio conforme al Código Civil (Ley 340). VIGENCIA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Convenio Regulador. Art. 439 DEL CCyCN. Remisión de propuesta por parte del esposo. Contrapropuesta de la cónyuge. Falta de acuerdo entre las partes. SE DECRETA EL DIVORCIO. Disolución de la comunidad con efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda. Se desestiman las propuestas reguladoras. Deber de iniciar causa autónoma ante el mismo Tribunal de Familia. • C. Nac. Civ., sala J, 24/8/2015, “P. M., F. v. G., M. R. s/ divorcio”, LL del 8/10/2015, p. 11, AR/JUR/28874/2015 - Id Infojus: NV12589. La cuestión de la culpabilidad e inocencia devino abstracta en virtud de la aplicación del art. 7 y del 437 C.C.C. de la Nación Argentina. II) Declarar firme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y en cuanto al divorcio decretado y la disolución de la sociedad conyugal, lo que no ha sido materia de apelación y agravios, III) Confirmar lo decidido en cuanto a las costas e imponer las de Alzada también en el orden causado atento las particulares circunstancias del caso. • Juzg. Nac. Civ. n. 25, 14/8/2015, “S.C. y M. M. E”, elDial.com - AA9118. DIVORCIO VINCULAR. ART. 437 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Se decreta el divorcio en atención a lo solicitado por los cónyuges. Legitimación. Se declara disuelta la comunidad con retroactividad a la se-


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paración de hecho. Se fija audiencia a los fines previstos por el Art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación. • C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 13/8/2015, “A. L. v. C. R.”, MJ-JU-M93953-AR MJJ93953 | MJJ93953. Todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se resolverán como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. • Juzg. Familia n. 2 Corrientes, 7/8/2015, “K. J. I. y R. M. E.”, MJ-JU-M94091-AR | MJJ94091. Se decreta el divorcio vincular de los cónyuges conforme lo dispuesto por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. • Juzg. Familia n. 2 Corrientes, 5/8/2015, “S., W. O. y P., Z. L. s/ Divorcio”, Sentencia no firme, elDial.com - AA910F. Demanda promovida en los términos del art. 214, inc. 2º, del Código Civil. Cónyuges que deciden la conversión en divorcio por presentación conjunta. Entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Aplicación del art. 7º. REENCAUSE DE DEMANDA COMO PETICIÓN DE DIVORCIO. Concepción sustentada por el nuevo ordenamiento: NO HAY PROYECTO MATRIMONIAL POSIBLE SI LOS CÓNYUGES HAN RESUELTO HACER CESAR DICHO VÍNCULO. Se decreta el divorcio conforme el art. 437 del Código Civil y Comercial de la Nación. Extinción de la comunidad. Arts. 475, inc. c) y 480 del nuevo ordenamiento. • Juzg. 1ª Instancia Monte Caseros, Corrientes, 3/8/2015, “Z. A. K. v. R. C. G. s/ Divorcio Vincular”. Y “R. M. M. v. D. J. H.” - MJ-JU-M-94424-AR | MJJ94424 MJ-JU-M-94388-AR | MJJ94388. El “sub examine” se trataba de una demanda de divorcio vincular contenciosa incoada el 5/4/2013 y fundada en causales subjetivas. Estando a resolución el expediente, comienza a regir el Código Civil y Comercial. La jueza, el 3/8/2015, decreta el divorcio sin atribución de culpas conforme a las nuevas previsiones e impone las costas por su orden. • Trib. Familia Formosa, 18/8/2015, “F., A. M. v. I., L. R. s/ divorcio por causal objetiva (Código Civil, art. 214, inc. 2º)”, elDial.com - AA92FB. PROCESO DE DIVORCIO. REGLAS DE COMPETENCIA. Acción iniciada durante la vigencia del Código Civil derogado, ante el juez del domicilio del cónyuge demandado. Último domicilio conyugal en otra provincia. Derecho transitorio. ART. 717 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Aplicación inmediata. SE DECLARA LA COMPETENCIA TERRITORIAL DEL TRIBUNAL DE FAMILIA DE FORMOSA. Se ordena cumplimentar los requisitos del Art. 438 del CCyCN para dar curso a la petición. DIVORCIO ALIMENTOS • Juzg. Nac. Civ n. 92, 14/9/2015, “M. L., N. E. v. D. B. E. A. s/Alimentos”, Sentencia no firme, elDial.com - AA923E. El apoderado del alimentante plantea revocatoria contra la providencia de fs. 287 argumentando —en lo esencial— que tras la sanción de la ley 26.994 y la entrada en vigor del Código Civil y Comercial, que eliminó el divorcio por causales subjetivas y, en consecuencia, el derecho alimentario del cónyuge inocente, ha cesado la obligación alimentaria que pesaba sobre su mandante.

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Desestimar la revocatoria planteada contra la providencia de fs. 287 y conceder el recurso de apelación interpuesto en subsidio, el que se tiene por fundado. En consecuencia, elévense los autos al Superior en la forma. • C. Nac. Civ., 8/9/2015, “J. F. D. v. J. S. M.”, MJ-JU-M-94556-AR | MJJ94556. Procede una cuota alimentaria a favor del esposo que se encuentra afectado por una grave enfermedad, por aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación.

Capítulo X Efectos patrimoniales del matrimonio

1. Concepto y necesidad de la regulación

La comunidad de vida que surge del matrimonio no sólo trae las consecuencias personales que tratáramos en los capítulos anteriores, sino que también produce importantes efectos patrimoniales, derivados tanto de la necesidad del sostenimiento del hogar y del mantenimiento de los miembros de la familia, como de la necesidad de determinar como se distribuirá el patrimonio a la disolución de las nupcias y como se realizara la gestión de los bienes. A partir de la celebración del matrimonio se producen, tanto entre los cónyuges como entre éstos y terceros, un conjunto de relaciones patrimoniales que han dado lugar al surgimiento y evolución de diversos marcos legales, los que suelen denominarse “regímenes matrimoniales” o “regímenes patrimoniales del matrimonio”. Estos regímenes han sido definidos por la doctrina de diferentes maneras así: Vidal Taquini define al régimen patrimonial-matrimonial como “el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de éstos con los terceros”, Por su parte, Azpiri alude a él como el “conjunto de disposiciones que establecen la forma en que se relacionan los esposos entre sí respecto de los bienes y, a su vez, las de aquéllos con terceros”. Belluscio sostiene que los regímenes matrimoniales son los sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio y que comprenden, esencialmente, la regulación de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la

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contribución al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus obligaciones a favor de terceros. Por nuestra parte pensamos que el régimen patrimonial del matrimonio es el conjunto de reglas que regula las relaciones económicas de los esposos, tanto entre ellos como con terceros, que comprende la propiedad y la gestión de los bienes llevados al matrimonio, como los adquiridos con posterioridad, la forma en que responderán los cónyuges por las deudas frente a terceros y entre sí y las reglas para la disolución. Básicamente el régimen de bienes del matrimonio trata de la propiedad de los bienes de los cónyuges, la forma como estos serán gestionados, la responsabilidad por deudas y la regulación de la disolución. Teóricamente, se podría prescindir de toda normativa específica, dejando las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el ámbito de la autonomía de sus voluntades; sin embargo, el carácter del vínculo matrimonial, y la comunidad de vida y de intereses que genera, ha justificado la existencia de alguna regulación específica, de variado alcance e intensidad, incluso en los regímenes de mayor libertad contractual. En efecto la existencia de un proyecto de vida en común, la responsabilidad frente a los descendientes y el principio de solidaridad aún en el caso de separación de bienes, exige una regulación jurídica que no puede proveer el derecho común. Es que resulta indiscutible que las normas de los contratos previstas en la parte general del código son insuficientes para regular adecuadamente las relaciones económicas de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros que contraten con ellos, quienes tienen que tener la seguridad de que pueden brindar servicios básicos a uno de los miembros del matrimonio y que el otro cónyuge responderá por ellos. Así si aplicamos las normas contractuales el principio general es que los contratos son vinculantes para las partes y obligan a quienes lo celebraron, y no obliga a quienes no forman parte de él, salvo que actúen por representación. Sin embargo durante el matrimonio uno de los cónyuges debe responder más allá del marco contractual al que se ha obligado, p. ej., por las deudas contraídas por el otro para costear los gastos de educación de los hijos, las que debe solventar

EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

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solidariamente con quien firmó el acuerdo, aun cuando no se hubiera obligado contractualmente en forma personal. Ello surge de las normas del régimen patrimonial matrimonial y es consecuencia de la solidaridad familiar que explica y justifica la regulación legal del sistema económico esencial de la vida matrimonial. Entonces, al ser indudable que el matrimonio origina una serie de modificaciones que atañen al patrimonio de los cónyuges, y aunque esos cónyuges no tengan bienes y sólo posean su propio trabajo, se presenta inmediatamente, la necesidad de la regulación de los efectos económicos que las nupcias producen. 2. Clasificación de los regímenes patrimoniales matrimoniales

La evolución histórica y el derecho comparado nos muestran una variedad de regímenes de bienes del matrimonio que pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista. a. Por su obligatoriedad

Si atendemos a su base normativa, los regímenes pueden ser imperativos (regidos por la ley con carácter de orden público), convencionales (los cónyuges tienen la posibilidad de elegir el régimen entre diversas alternativas legales, una de las cuales se aplica a falta de opción), y libres (sin una normativa específica: quedarían sometidos al derecho común). b. Por la posibilidad de su modificación

A su vez, la posibilidad de ser modificado durante el matrimonio permite calificar a un régimen como mutable o inmutable. c. Por la asignación y destino de la propiedad de los bienes

El criterio de clasificación más importante para la comprensión de los regímenes es el que toma en cuenta la asignación y destino de la propiedad de los bienes, permitiendo encuadrar a los siguientes tipos:

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i. Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido

En este tipo de régimen, con la celebración del matrimonio, todo el patrimonio de la mujer pasa a incorporarse al del marido, siendo éste el único propietario y administrador. El marido dispone libremente de la totalidad de los bienes, y es el único responsable de las deudas y las cargas de la familia. Disuelto el matrimonio, la mujer solamente podría tener derechos como heredera a una parte de los bienes, no derechos de socia. Hallamos su origen en el derecho romano, en el denominado matrimonio cum manu, y posteriormente lo encontramos en el common law, donde, al celebrarse el matrimonio, se producía la atribución al marido del patrimonio de la esposa. La progresiva desaparición de este régimen tuvo lugar en el siglo XIX, siendo reemplazado por el de separación de bienes. ii. Regímenes de reconocimiento parcial de derechos de la esposa

En el derecho germánico —como en el romano— existía una absorción de la personalidad de la mujer por el marido durante el matrimonio. Sin embargo, a la disolución, éste debía devolver los inmuebles (o su valor) y los bienes muebles (o su valor) aportados por su mujer, quedándose con los frutos que ellos hubieran producido durante el matrimonio. Este régimen tuvo diversas variantes: “unidad de bienes” (el aporte de la esposa se convertía en un crédito a su favor al concluir el matrimonio) y “unión de bienes” (la esposa conservaba la nuda propiedad de sus bienes, entregados a la administración y usufructo del marido). iii. Régimen de separación

Tuvo su origen en el derecho romano, en el matrimonio sine manu, se desarrolló en los países del common law, y actualmente es reconocido en los derechos que admiten la libertad de elección del régimen por parte de los esposos, en algunos casos, con carácter opcional, y en otros, v.gr., Cataluña, Grecia, Austria, como régimen legal básico. En el régimen de separación existe independencia patrimonial entre los cónyuges; el matrimonio no introduce modificaciones en


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la propiedad de los bienes, y no confiere a los esposos expectativas comunes sobre ellos. Cada uno conserva la propiedad de los bienes que poseía con anterioridad al matrimonio y de los que adquiera posteriormente, los administra y tiene exclusiva responsabilidad por las deudas contraídas, con excepción de las provenientes de cargas del hogar (onera matrimonii) y ciertos supuestos de responsabilidad común. El régimen de separación de bienes puede ser original o derivado, según que los cónyuges comiencen sus relaciones patrimoniales bajo este sistema o que éste sustituya a otro anterior. Éste es el régimen por el cual los cónyuges pueden optar en nuestro país a partir de la sanción del CCyCN (ley 26.994). iv. Régimen de participación

Puede calificarse como un régimen mixto, debido a que durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes, como en el de separación, pero a su disolución y a fin de equiparar lo ganado, el que obtuvo menos ganancias tiene un crédito contra el otro. Se caracteriza por la independencia de los cónyuges en la administración y disposición de los bienes que figuran a su nombre o han sido colocados bajo su dirección, y por un reparto de las ganancias que queden al disolverse el régimen. Es decir que a la disolución del régimen se procede a comparar el patrimonio que cada uno de los cónyuges tenía al casarse, con aquél que poseen al finalizar el matrimonio. La diferencia entre un patrimonio y el otro es lo que determina las ganancias de ambos cónyuges, las cuales deberán ser igualadas. Su origen se atribuye al derecho consuetudinario húngaro y fue adoptado primeramente en los países escandinavos. Alemania, Grecia y Suiza lo previeron como régimen legal, mientras que Francia y España lo legislaron como régimen convencional. v. Régimen de comunidad

La característica principal del régimen de comunidad es la formación de una masa de bienes que a su conclusión deberá dividirse entre los cónyuges o entre el supérstite y los herederos del cónyuge falle-

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cido. Los esposos tienen así una expectativa común sobre los bienes adquiridos. El régimen de comunidad no implica necesariamente que durante la vigencia del matrimonio exista una copropiedad o un condominio sobre los bienes. La extensión de la masa común, como ya veremos, determinará a su vez distintos tipos de comunidad, pero en cada uno de ellos la titularidad sobre los bienes durante su vigencia estará vinculada al régimen de administración y disposición. Esta observación merece destacarse en particular con relación al régimen argentino, donde el principio de administración separada (arts. 469 y 470, CCyCN) hace que la masa común no se forme efectivamente hasta el momento en que culmina el régimen de comunidad, y es recién entonces cuando los cónyuges actualizan sus expectativas comunes sobre los bienes que la componen. Haciendo referencia a la extensión de la masa común, se reconocen distintos tipos de comunidad: i. Universal: Abarca tanto los bienes que llevan los cónyuges al matrimonio, como los que adquieran después, sin consideración de su origen; existiendo correlativamente responsabilidad común por las deudas que contraigan ambos. ii. Restringida: A diferencia del tipo universal, en esta comunidad existen bienes propios de cada cónyuge, como los llevados al matrimonio y las adquisiciones gratuitas que realicen durante la unión (pues por tal carácter no serán ganancias) y bienes comunes o gananciales. Puede ser comunidad restringida de muebles y ganancias, en la que son comunes los bienes muebles llevados al matrimonio, cualquiera sea su origen, y las ganancias o adquisiciones que realice cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio (en Francia fue establecido por el Código de 1804 como régimen legal básico y desde 1965 subsiste como opción convencional). O puede ser comunidad restringida de ganancias, donde la comunidad está conformada por todas las ganancias o adquisiciones a título oneroso que realicen los cónyuges durante el matrimonio. Serán bienes propios de los cónyuges los que éstos lleven al matrimonio (sean muebles o inmuebles) o los que adquieran luego por herencia, legado o donación (título gratuito), por permuta con otro


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bien propio, con el producido de la venta de un bien propio, o por causa anterior al matrimonio. La comunidad de ganancias es el régimen más difundido en el derecho comparado, fue el elegido por Vélez Sarsfield como régimen imperativo o forzoso y se mantiene como legal supletorio en el CCyCN (art. 463). d. Criterios de clasificación de acuerdo las facultades de gestión de los bienes

La definición de las facultades de administración de los bienes por parte de los cónyuges, si bien en algo se superpone con la anterior clasificación, puede dar lugar a diferencias relevantes. Así, se puede distinguir: i. Regímenes de administración marital

La administración de todos los bienes por el marido aparece como consecuencia lógica en los regímenes de absorción, de unidad y de unión (ver ut supra). Pero también dentro de los regímenes de comunidad: una de sus formas históricas atribuía al marido la gestión patrimonial, dándole la administración y disposición tanto de sus bienes, como de los propios o gananciales de la mujer, a quien se consideraba incapaz. Se aplicó en el antiguo derecho francés, y se expresaba en el principio le mari vit comme maître et meurt comme associé (“el marido vive como dueño y muere como socio”); luego fue establecida por el Código Napoleón de 1804, y seguida por Vélez Sarsfield en el Código Civil de 1869, hasta su modificación parcial por la ley 11.357 y total por la ley 17.711, que otorgó a cada uno de los cónyuges la administración de los bienes de su respectiva titularidad. Este criterio es conservado por el CCyCN (arts. 469 y 470). ii. De administración separada

En este sistema cada esposo administra y dispone libremente de sus bienes propios y gananciales, lo que lo vincula naturalmente al régimen de separación de bienes.

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No obstante, también aparece aplicado en regímenes de comunidad, como lo es precisamente en el derecho argentino, desde la reforma de la ley 17.711, en 1968. En este caso, la gestión separada cesa con la extinción de la comunidad, momento en que todos los bienes gananciales forman una masa con la finalidad de ser repartida entre los esposos. iii. De administración conjunta

Los cónyuges deben administrar y disponer conjuntamente los bienes gananciales. Sin embargo, quienes adoptaron este sistema establecieron presunciones tendientes a agilizar la gestión de los bienes. Fue el seguido por los países del área socialista, y también aplicado por algunos de Europa occidental, como España. iv. De administración indistinta

Cualquiera de los cónyuges puede realizar los actos de administración o disposición sobre los bienes comunes, sistema introducido en la reforma del Código Civil de Bélgica de 1976. En el régimen de administración indistinta, cada uno de los cónyuges puede administrar y disponer de los bienes comunes, sin la actuación conjunta del otro. Si bien es un sistema ágil que despeja la pesadez del régimen de comunidad de gestión conjunta, puede ser fuente de inseguridad e incluso de violación de los derechos del cónyuge que no interviene en el acto. e. Instituciones especiales

Junto con los regímenes reseñados precedentemente, han existido ciertas instituciones especiales, en particular la dote y los bienes reservados. i. Dote

La dote tuvo su origen en el derecho romano, y se refería a un aporte de bienes realizado por la mujer (o por la familia de ésta) al marido, bajo determinadas condiciones, con el objeto de hacer frente a las cargas del matrimonio y, en principio, debía ser restituida al


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concluir el régimen. Fue contemplada en el derecho medieval, y en algunos derechos de la Europa moderna continuó aplicándose, incluso dentro de regímenes de separación de bienes, de forma que el marido tenía bajo su administración parte del patrimonio de la mujer, con carácter dotal. En el Código Civil argentino (art. 270), Vélez se apartó de los precedentes del derecho indiano en lo relativo a la obligatoriedad de la dote, y tuvo más en cuenta al Código Civil francés. De cualquier modo, el concepto “dote” fue utilizado en nuestro Código en forma ambigua, al tratarlo con un sentido cercano al clásico (arts. 1241 y 1242), o al identificarlo con los bienes propios, en general, de la esposa (art. 1243), con normas complementarias sobre la responsabilidad del marido por la disposición de dichos bienes (arts. 1254, 1256, 1257 y concs.). Entendemos que tales normas perdieron vigencia a partir de la ley 11.357 y, en especial, de la ley 17.711. ii. Bienes reservados

Este instituto surge como consecuencia de la evolución de los regímenes de predominio marital hacia un mayor reconocimiento de la capacidad de la mujer casada. En tal sentido, aparecen como “bienes reservados” aquellos sobre los cuales la mujer conserva la administración, como los frutos de su profesión o trabajo, lo comprado con dichos frutos, o los bienes que adquiera por permuta de un bien reservado, dentro del marco de un régimen genérico de administración marital. 3. Imperatividad y autonomía a. Concepto

El régimen de bienes del matrimonio puede estar regulado íntegramente en la ley en forma obligatoria para los cónyuges, en cuyo caso lo denominamos “imperativo”. O, por el contrario, dejar un espacio más o menos importante a la autonomía de la voluntad de las partes, permitiendo que los contrayentes elijan el régimen que prefieren entre las posibilidades propuestas por la ley, en cuyo caso se lo considera “convencional”. Dichos conceptos admiten múltiples modalidades intermedias: un régimen básicamente imperativo puede contemplar que algunos

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aspectos sean acordados por los esposos; y, a su vez, en los regímenes convencionales frecuentemente encontramos disposiciones obligatorias (p. ej., protección de la vivienda familiar), o sea no sujetas a la voluntad de los cónyuges. 4. El Código Civil y los fundamentos del régimen imperativo de comunidad

En la Argentina existía un régimen único e imperativo de comunidad restringida a partir de lo dispuesto por el Código Civil de 1869. En la nota al art. 1217 Vélez explicaba las razones de aquella elección “Casi en todas las materias que comprende este título, nos separamos de los Códigos antiguos y modernos —comentaba Vélez Sarsfield en su nota al Título 2, ‘De la sociedad conyugal’, del Libro II, Sección 3ª del Código Civil— (...). En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modificaciones de los beneficios de la sociedad conyugal, etcétera. Por la Legislación romana puede decirse que no tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro (...). Las leyes españolas dejaban también a los esposos hacer las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces... Esas leyes no han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; (...). La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...”. Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del Código: prohibición de convenciones entre cónyuges, salvo las muy circunscriptas del art. 1217, e invalidez de todo pacto o renuncia de los derechos sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Complementariamente, otras normas restringieron los contratos de los que pudiera derivar una alteración del régimen legal de bienes del matrimonio (prohibición de las donaciones entre cónyuges, arts. 1807, inc. 1º, y 1820; de la compraventa, art. 1358; de la permuta, art. 1490; de la cesión de créditos, art. 1441, etcétera).


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El régimen imperativo de comunidad establecido por el Código Civil fue aplicado durante casi un siglo y medio. Fue mantenido así por Bibiloni en su Anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto de 1954, y por la reforma de la ley 17.711 de 1968. Las principales razones para sostenerlo fueron: a) La comunidad de ganancias es un régimen de estricta justicia para los matrimonios donde existe una diferenciación de roles, y uno de los cónyuges pone su mayor atención en el hogar y los hijos mientras el otro realiza una actividad externa más considerable en términos económicos. En las familias donde la esposa (menos frecuentemente, el marido) está dedicada principalmente al hogar y a la atención de los hijos, aunque tuviera alguna actividad complementaria remunerada, la separación de bienes llevaría a situaciones de extrema injusticia y desamparo al momento de la disolución del matrimonio o separación conyugal. Y en los casos de matrimonios donde ambos cónyuges realizan tareas remuneradas a la par (p. ej., cónyuges profesionales, empresarios, etc.), aun cuando la comunidad de ganancias no resulta indispensable, tampoco lleva a un resultado injusto. En estos casos, no se advierte cuáles serían las soluciones valiosas que un régimen imperativo de comunidad no permite alcanzar. b) La institución matrimonial tiene un aspecto personal no pecuniario y un aspecto patrimonial. Son dos caras de la moneda, y es la misma sustancia la que da forma a ambas caras, caracterizada por la primacía del orden público, lo que resulta tanto del Código Civil, como, luego, de la ley 2393, y de la ley 23.515. c) El régimen legal único ofrece una mejor protección a los terceros, que pueden identificar la situación jurídico-patrimonial de la persona casada con quien contratan. El sistema convencional produce un margen de inseguridad, en especial si se admite su mutabilidad, y puede crear situaciones de gran confusión jurídica en la relación y responsabilidad de los cónyuges frente a sus acreedores y contratantes, sobre todo si éstos corresponden a diversos períodos de sus cambiantes regímenes patrimoniales.

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5. La necesidad del cambio del régimen patrimonial matrimonial del Código Civil

Nuestro país desde el momento de la sanción del Código Civil estableció un régimen legal único forzoso e imperativo para las cónyuges, y lo mantuvo hasta el siglo XXI. La imperatividad del régimen patrimonial matrimonial es una excepción en la legislación mundial, ya que casi la totalidad de los países permiten la opción. Pocos son los países en el mundo que mantengan en la actualidad el principio de la inmutabilidad, entre ellos se encuentra Bolivia, Cuba y algún estado de México. En la Argentina la mayoría de los doctrinarios del derecho civil se inclinan por admitir la posibilidad de que los cónyuges puedan elegir el régimen patrimonial que más les convenga(1). Lo cierto es que la existencia de un solo código se justificaba en la sociedad del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando existía un solo modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado por todos los ciudadanos. En esa época en la cual el matrimonio se concebía sólo entre personas de diferente sexo, donde no había divorcio vincular y la mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justificaba que se estableciera que todos los bienes adquiridos después del matrimonio por cualquier causa que no tuviera título gratuito se presumiera que eran bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer. 146 años después, la existencia obligatoria de un solo régimen patrimonial matrimonial no se justifica, ya que existen diferentes modelos de familia matrimoniales que requieren diferentes formas de organización económica de su faz patrimonial. Así en la segunda década del siglo XXI en un país, donde la mujer goza de igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 25 años que se acepta el divorcio vincular y cinco años que se reconoce el matrimonio homosexual, se impone la necesidad de dar un margen mayor de autonomía de la voluntad a las personas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el régimen de comunidad (1) En este sentido se expidieron por mayoría las: “XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en el año 1989, las “Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal 1994”, las “XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil” celebradas en Buenos Aires en 1997 y el “X Congreso Internacional de Derecho de Familia” celebrado en Mendoza en 1998.


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y el de separación de bienes, ya que si se amplia la autonomía de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque no hacerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrán dar a las partes una mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones y deseos económicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, la que ha de protegerse mediante el dictado de normas básicas que rijan para todos los regímenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables por la voluntad de las partes. Es por eso que en los fundamentos del Código Civil y Comercial se señala que “La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites”. Estos fundamentos llevan a que en el Código Civil y Comercial se puede optar entre el régimen de comunidad de ganancias y el régimen de separación de bienes como se proponía en el Código Civil y Comercial de 1998 y en el Código Civil y Comercial de 1993 aunque en el proyecto de 1998 se preveía la posibilidad de optar entre tres regímenes en lugar de entre dos regímenes, siendo el tercero el régimen de participación en las ganancias. Ello así el Código Civil y Comercial de la Nación vino a crear un sistema patrimonial-matrimonial ordenado, permitiendo la opción entre dos regímenes patrimoniales-matrimoniales claramente tipificados con una pormenonarizada regulación del régimen de comunidad donde se da solución clara a los bienes que la componen, a la manera de gestionar los bienes propios y gananciales y a la responsabilidad de cada cónyuge frente a sus acreedores tanto durante la vigencia de la sociedad conyugal, como a su disolución. El régimen de bienes que se aplica a falta de opción entre los cónyuges tiene las siguientes características: a. Es una comunidad restringida de ganancias. b. La gestión de los bienes propios y gananciales es separada. c. El régimen de deudas de los cónyuges frente a sus acreedores es separado.

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d. Los gananciales existentes a la disolución se dividen por mitades entre los cónyuges o en caso de muerte, entre el supérstite y los herederos. 6. Ley aplicable al régimen patrimonial del matrimonio

El art. 2623 CCyCN, establece: Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros. En el régimen anterior cuando no se admitían la celebración de convenciones matrimoniales, éstas eran reputadas válidas, si las leyes del país del primer domicilio conyugal permitían a los esposos efectuarlas (2). Esa regla se mantiene en el CCyCN, donde se establece que el derecho aplicable a las convenciones será el aplicable al primer domicilio conyugal en el caso de las suscriptas antes de la celebración, y en el caso de las posteriores al del lugar donde reside la pareja en el momento de realizarla. A falta de convención la ley que rige el régimen es la del primer domicilio conyugal, al igual que lo establecía el antiguo art. 163 del CCiv. Solamente se exceptúa lo que sea de estricto carácter real, tal la constitución de derechos reales no permitidos por la ley argentina, el requerimiento de la tradición y registro, su extensión, etc., respecto de bienes ubicados en nuestro país, supuestos en los que se aplicará el derecho local. (2) C. Nac. Civ., sala I, 20/4/1995, ED 162-593.


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Ello implica que, habiendo estado radicado el primer domicilio conyugal en un lugar que admita otras convenciones no reguladas en el derecho argentino o habiéndose optado por él del modo convencional permitido por la ley de ese primer domicilio, si luego los cónyuges se radican en nuestro país, el tribunal argentino que entienda en su divorcio o en la sucesión de uno de ellos deberá aplicar, en lo relativo a los bienes del matrimonio, las normas de aquella ley, siempre que ella no se oponga a principios de orden público internacional de nuestro derecho (art. 2600 CCyCN). Del mismo modo, la disposición de los inmuebles adquiridos por uno de los esposos durante el matrimonio, en nuestro país, se regirá por la ley de aquel primer domicilio, y si ella no lo exige, no requerirá del asentimiento del otro cónyuge previsto por el art. 470 del CCyCN, no así para el asentimiento sobre los derechos sobre la vivienda familiar (art. 456 del CCyCN), porque al integrar el régimen primario es parte del orden público interno y ello impide la aplicación del derecho extranjero. Así lo ha entendido mayoritariamente nuestra doctrina jurídiconotarial, pues el referido asentimiento del art. 470 del CCyCN no constituye una “materia de estricto carácter real” y, por lo tanto, no es una excepción a la aplicación de las normas del primer domicilio conyugal. 7. Convenciones matrimoniales

Las convenciones matrimoniales son acuerdos entre los cónyuges sobre cuestiones vinculadas a su régimen patrimonial matrimonial. El art. 1217 del CCiv., sólo permitía dos convenciones, la de inventario donde los futuros contrayentes manifestaban que bienes llevaban a la unión y las donaciones entre ellos, en el régimen originario sólo se permitía la donación del marido a la mujer, norma que se mantuvo vigente hasta la sanción de la 26.618 en el año 2010. El art. 446 del CCyCN establece: Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;

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b) la enunciación de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.

De acuerdo a esta norma se permiten tres convenciones. Ellas son: a) La convención de donaciones. b) La convención de inventario. A la que se agrega como inc. b) la posibilidad de inventariar también las deudas que cada uno de los cónyuges posea antes del inicio de la unión. c) La opción del régimen de separación. El último inciso del art. 446 regula la opción. Allí se establece que antes del matrimonio los cónyuges pueden optar por alguno de los regímenes previstos en el Código. En rigor de verdad sólo se puede elegir el régimen de separación ya que a falta de expresión de voluntad se aplicará el régimen de comunidad. Ello significa que en caso de elegir separación serán de aplicación el régimen primario y los arts. 504 a 508. De no optarse por el régimen de separación será de aplicación el régimen primario y el régimen de comunidad regulado en los arts. 463 y ss. Esto implica que en nuestro régimen la convencionalidad se limita a optar por un régimen diferente al régimen de comunidad. Resulta entonces que los cónyuges no pueden realizar convenios que permitan modificar algunos de los aspectos del régimen de comunidad o del régimen de separación, como así también la posibilidad de combinar ambos regímenes como lo permiten algunos códigos extranjeros (ver la prohibición contenida en el art. 447 del CCyCN). a. Forma de las convenciones

Muchas y muy variadas son las formas que la doctrina prevé para la realización de las convenciones, entre otras se han propuesto. — El instrumento público. — La escritura pública. — El instrumento privado con firma certificada.


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— La escritura pública homologada judicialmente. — El instrumento privado homologado judicialmente. El CCyCN optó por la forma de escritura pública, la cuál es exigida en la mayoría de las legislaciones, entre otras puede citarse a título de ejemplo el Código Civil francés arts. 1394, 1395 y 1396 y por el Código Civil español art. 1327 Código belga arts. 1391 y 1392. Las convenciones matrimoniales pueden modificarse con anterioridad a la celebración del matrimonio, ello también debe hacerse mediante escritura pública. Cabe preguntarse si esta forma es ad probationen o ad solemnitatem o si es un negocio de solemnidad absoluta o de solemnidad relativa. La forma puede ser exigida por el sistema jurídico para la validez del acto jurídico, por lo que en caso de no concurrir puede decretarse su nulidad o para preconstituir su forma facilitándola. En el primer caso la forma es solemne ad solemnitatem mientras en el segundo supuesto sólo es requerida ad probationem. Los actos de solemnidad absoluta la forma es constitutiva, mientras que en los actos de solemnidad relativa el acto valdría como otro negocio jurídico que impone a las partes elevarlo a la forma requerida. La cuestión estriba en determinar que valor tienen las convenciones celebradas en instrumento privado con anterioridad al matrimonio. Cabe preguntarse si ellas pueden obligar a las partes a convertirlas en escritura pública o si valen como promesas de celebrar convenciones mediante escritura pública. Entendemos que la convención prenupcial relativa al régimen patrimonial matrimonial no realizada por escritura pública es inválida ya que sería de aplicación el art. 285 que establece que “el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”. Consideramos que difícilmente se da la posibilidad de exigir la transformación de un acuerdo prenupcial firmado en instrumento privado en escritura pública sino media conformidad de ambas partes,

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ya que si uno de los contratantes no está de acuerdo en el régimen pactado por instrumento privado se puede negar a celebrar el matrimonio. Piénsese, p. ej., que los novios por instrumento privado pactaran el régimen de separación de bienes, y después uno de ellos se negara a celebrar la escritura pública, por vía de hipótesis podría pensarse en un juicio destinado ha transformar el acto celebrado en forma privada en escritura pública, pero el contratante que se niega a formalizar en escritura pública el régimen de separación de bienes que firmó en escritura privada, si es vencido en el juicio de transformación o de cumplimiento de promesa no podría ser obligado a casarse ya que la promesa de matrimonio no tiene efectos jurídicos. Por lo tanto no cabe admitir que la convención celebrada por instrumento privado sea válida como promesa. Por otra parte hay que recordar que el matrimonio es un acto jurídico familiar solemne, que no puede ser celebrada sino lo es en la forma establecida por la ley, las convenciones matrimoniales también lo son. En el régimen actual se sostiene que las convenciones matrimoniales son solemnes conforme al art. 1223 del CCyCN. La eficacia de las convenciones se encuentra condicionada a la celebración del matrimonio. b. Modificación del régimen

Se prevé la posibilidad de modificar la opción ejercida luego de un año de vigencia, no existe ningún límite en el número de veces que el régimen puede ser modificado. A diferencia de los proyectos anteriores sólo se prevé la forma de la escritura pública, sin intervención judicial para un eventual control. Para la publicidad del cambio de régimen se establece la necesidad de anotar marginalmente en el acta de matrimonio la modificación. La opción y sus modificaciones debe constar en el acta del matrimonio (arts. 448 y 449), ello tiende a darle publicidad a la situación patrimonial de la persona casada para que sus acreedores sepan cual es el límite de su responsabilidad y los terceros en general sepan cuales es la capacidad de aquél con quien contratan.


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Es importante poner de resalto que el cambio de régimen sólo produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio. Como el régimen básico es el de comunidad quienes quieran demostrar a los terceros que las limitaciones de este régimen —en orden a la posibilidad de disposición— no les comprenden deberán acreditar mediante acta de matrimonio —expedida en fecha reciente a la celebración del acto— que ha optado por el régimen de separación de bienes. En cuanto a los acreedores para poder determinar la extensión de responsabilidad por deudas deberán solicitar a sus deudores el acta de matrimonio. Además de la inscripción de la convención en el acta de matrimonio otras legislaciones han previsto su inscripción en el registro de la propiedad o de comercio, así, p. ej., el CCiv. español en su art. 1333 dispone que “si las convenciones o sus modificaciones afectaran a inmuebles se tomará razón en el Registro de la Propiedad”. La legislación proyectada ha considerado suficiente la inscripción del régimen patrimonial-matrimonial en el registro Civil en el acta de matrimonio sin requerir otro tipo de inscripciones en otros registros públicos como el de comercio o el de inmuebles o el de automotores. Es importante poner de resalto que el cambio de régimen sólo produce efectos frente a los terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio, pero frente a las partes produce efectos desde el momento de su celebración. Por otra parte si bien frente a los terceros el cambio de régimen no produce efecto sino desde la inscripción en el registro, si en el contrato los cónyuges hicieran saber del cambio de régimen patrimonial, él producirá efectos frente a los participantes en el acto por el principio de buena fe que rige todas las relaciones patrimoniales. Así se encuentra expresamente previsto en el régimen francés que establece en su art. 1397 que: “el cambio homologado tiene efecto entre las partes a partir de la fecha de la resolución judicial y frente a terceros tres meses después que el cambio sea inscripto en el margen del acta de matrimonio. En ausencia de esta mención el cambio no es opuesto a los terceros salvo que en el acto celebrado con los terceros los esposos manifiesten que han modificado su régimen.

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c. Oponibilidad a los acreedores

Los acreedores pueden solicitar que la modificación del régimen les sea inoponible si ello les acarrea perjuicios. La acción para reclamarla prescribe al año de haber conocido el cambio del régimen. La norma será aplicable exclusivamente a los acreedores de los cónyuges bajo régimen de comunidad que cambian al de separación y exclusivamente para las deudas reguladas en el art. 467 (conservación y reparación de los bienes comunes), ya que éste es el único caso donde el perjuicio puede eventualmente producirse. d. Capacidad

Como la edad mínima para contraer matrimonio coincide con la mayoría de edad, siempre que los menores de dieciocho años deseen casarse, deberán hacerlo mediante dispensa judicial o autorización de sus padres si son mayores de dieciséis años (art. 404). En esos casos, no pueden celebrar convenciones matrimoniales. Tampoco puede optar por el régimen de separación o de comunidad. Esto significa que los menores de edad quedarán sometidos imperativamente al régimen de comunidad de ganancias previsto como régimen supletorio de los arts. 463 y ss. Sin embargo entendemos que una vez alcanzada la mayoría podrán optar por la modificación del régimen previsto en el artículo anterior. Un convenio realizado en violación de tal disposición será de nulidad relativa según la clasificación de las nulidades aceptadas (art. 385 del CCyCN) aunque pensamos que puede ser confirmado en la mayor edad. El Código nada dice sobre si los menores de edad que contraen matrimonio, y en consecuencia se emancipan, pueden modificar el régimen patrimonial matrimonial. Entendemos que podrán hacerlo una vez que el régimen de comunidad que les resulta impuesto tenga un año de vigencia. Ninguna limitación se ha previsto para los mayores de una determinada edad partiendo de la base que la capacidad es la regla en materia de derecho civil. Con respecto a las personas de edad avanzada puede ocurrir que su capacidad sea reducida por disposición judicial, ello teniendo en cuenta que el proyecto prevé que la persona que por insuficiencia o


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debilitación de sus facultades psíquicas puede ser interdicta y que la sentencia que declare la interdicción debe determinar la extinción y los límites de la interdicción, como así también el Tribunal debe especificar los actos que el incapaz puede realizar por sí o con asistencia del curador. En un sistema de incapacidad gradual(3) es posible que el juez disponga que la persona no tenga capacidad para celebrar convenciones nupciales sin auxilio del sistema de apoyos que se disponga. Referente a la necesidad de consentimiento del curador el Código de Venezuela dispone que para la validez de las convenciones matrimoniales y de las donaciones hechas con motivo del matrimonio, por quien esté inhabilitado, o se le esté siguiendo juicio de inhabilitación, es necesaria la asistencia y aprobación del curador que tenga, o del que se nombre al efecto si no se le hubiere nombrado; además, deben ser aprobadas por el Juez con conocimiento de causa (art. 147 del Código de Venezuela). Bibliografía Capparelli, Julio César, “La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2013 (noviembre), 19, AR/DOC/2631/2013. Ciolli, María Laura, “Régimen Patrimonial de Bienes en el matrimonio a la luz del Código Civil y Comercial”, RCCyC 2015 (septiembre), 87, AR/ DOC/2631/2015. Corbo, Carlos María, “El régimen patrimonial del matrimonio. Proyecto de Reforma”, DFyP 2013 (junio), 12, AR/DOC/1691/2013. Córdoba, Carlos María, “Análisis del Proyecto en materia de divorcio”, RDFyP, julio 2012, p. 66. Dorado, Claudia R., “Las convenciones matrimoniales: reflexiones acerca de las posibles incumbencias notariales”, Revista del Notariado, CABA, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, ps. 121-133, julio-septiembre 2012, año 65, 909. Fleitas Ortiz De Rozas, Abel, “¿Imperatividad o autonomía? El régimen matrimonial de bienes en el proyecto de reforma del Código Civil”, LL 1999-F1309. Hernández, Lidia B., “El régimen patrimonial del matrimonio. El rol de la autonomía de la voluntad”, Revista DPyC, Sociedad Conyugal II, Rubinzal 2008-2; “Los bienes de los cónyuges y su gestión en el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio”, RDF 2001-18, AbeledoPerrot, Buenos Aires. (3) Este sistema es diferente del actual que contempla incapacidades taxativas que no dan al juez posibilidad de graduar la incapacidad.

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Capítulo XI Régimen primario

1. Concepto

Bajo el nombre de “Disposiciones comunes a todos los regímenes” el CCyCN incorpora un régimen que en doctrina se denomina “estatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental”, “régimen patrimonial primario” “régimen primario imperativo” o “régimen primario” constituido por el conjunto de normas, referidas a la economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen. La denominación “régimen primario”, es de origen francés y su génesis es la reforma del Código Civil francés de 1965, de donde surge de la distinción entre normas “primarias” que son las inderogables que nacen como consecuencia del matrimonio, y normas “ secundarias” que son las que surgen de la voluntad de las partes al elegir el régimen de bienes del matrimonio o de la aplicación supletoria de la ley. En aras de proteger la comunidad de vida familiar se establecen efectos patrimoniales, básicos, directos e ineludibles que se cimientan en la idea de solidaridad.

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2. Caracteres

Las disposiciones comunes a todos los regímenes tienen los siguientes caracteres: — Imperativas: no pueden ser derogadas ni modificadas por los cónyuges. — Permanentes: su vigencia se extiende a todo el tiempo de duración del régimen, cualquiera sea éste. — De orden público. Han sido incorporadas en interés público basado en la solidaridad familiar. 3. Contenido del régimen patrimonial primario en el Código Civil y Comercial

El régimen patrimonial primario se ocupa fundamentalmente de: a. Determinar como deben contribuir los cónyuges a solventar lar necesidades del hogar. b. Establecer los caracteres de responsabilidad de los cónyuges frente a los acreedores. c. Fijar normas de protección de la vivienda familiar y de los bienes que la componen. d. Disponer la necesidad del asentimiento para los actos relativos a la disposición de la vivienda en común y de los bienes que la componen. e. Prever la forma en que se suplirá la falta de asentimiento conyugal, por ausencia impedimento o negativa injustificada. f. Determinar la ineficacia de los actos realizados sin el asentimiento conyugal. g. Otorgar medidas precautorias para impedir que se defraude el régimen.

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4. Deber de contribución

El art. 455 del CCyCN establece que ambos cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, a las necesidades del hogar y de los hijos. a. Necesidades del hogar

Por hogar debe entenderse a la sede de la familia. Éste puede ser el normal o el transitorio, es decir que comprende las necesidades de una familia que transitoriamente por cualquier causa, como ser una enfermedad, se haya trasladado a un lugar que no es su residencia habitual. También abarca el pago del canon locativo, dado que el hogar conyugal puede no estar en un inmueble propio. b. Los hijos

Con los cuales ambos deben contribuir son los hijos comunes y los incapaces de uno de los cónyuges que convivan con ellos. Tal contribución no es exactamente igual porque en el caso de los hijos comunes, la obligación se extiende, aun cuando no convivan con los padres: durante la menor edad, y mientras exista obligación alimentaria es decir hasta los 21 años (art. 658 CCyCN), durante la incapacidad, hasta los 25 años mientras estudien o se capaciten (art. 663) y siempre que le falten medios para alimentarse y que no sea posible adquirirlo con su trabajo (art. 622). Mientras que para el supuesto de hijos de uno solo de los cónyuges, para que exista el deber de contribución deben; convivir en el hogar común y ser incapaces. No se extiende ni al supuesto en que no habiten en el hogar, ni al caso de mayores de 18 años, menores de 25 años estudiantes, ni al de mayores de edad sin medios para alimentarse. c. Los familiares

La manutención de los familiares, a cargo de uno de los cónyuges, no está comprendida dentro del deber de contribución salvo en el supuesto que por vivir en el hogar común, los gastos sean considerados del sostenimiento del hogar.

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5. La forma de la contribución

Cada uno de los cónyuges está obligado a contribuir con las necesidades primarias de la familia en proporción a sus recursos, con todo su patrimonio, en caso que uno de ellos realice exclusivamente trabajo en el hogar, ellas se considerarán como forma de cumplimiento de su obligación de contribución. En definitiva los esposos deben contribuir con las necesidades primarias de la familia en proporción a sus capacidades económicas con todos sus bienes, cualquiera haya sido el origen de la deuda o el cónyuge contratante. En ello radica fundamentalmente la diferencia con el régimen reglamentado en los arts. 5º y 6º de la ley 11.357, en el cual el cónyuge que no contrajo la deuda responde con los frutos de los bienes propios y los frutos de los gananciales que él administra. El sistema establecido en el régimen primario también se diferencia del régimen de deudas proyectado para el sistema de comunidad establecido en el art. 467 ya que en las deudas del régimen primario ambos cónyuges responden con todo su patrimonio, en cambio en el sistema de deudas comunes del régimen de comunidad, quien no contrajo la deuda responde sólo con los bienes gananciales y no con los bienes propios. Cabe preguntarse sí, en el marco del régimen de separación, uno de los cónyuges hubiere aportado en mayor cantidad que el otro, ¿podría reclamar un reembolso por esos gastos que cubrió? Entendemos que la respuesta negativa —en principio— se impone, ambos cónyuges deben dar a su familia todo lo necesario para el desarrollo del grupo, y ello puede darse en porciones desiguales de acuerdo con los recursos y posibilidades de cada uno, razón por la cual este reembolso no le será exigible. Excepcionalmente el cumplimiento de ese deber puede dar lugar a derecho de reembolso a favor de quien asumió la satisfacción en forma exclusiva porque ello alteraría el régimen primario. Tal circunstancia puede suceder, p. ej., si entre los esposos existe un régimen de separación de bienes y por algún motivo el deber de contribución se cumple exclusivamente con el patrimonio de uno de ellos, a pesar que el otro consorte tiene medios suficientes para contribuir. El CCyCN prevé que el cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que

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lo haga, entendemos que la demanda será de alimentos ya que las necesidades del hogar o el sostenimiento de los hijos se traduce en ellos, claro está que se podrá solicitar la fijación de provisorios. Estas demandas en general sólo se producen luego de la separación de hecho de los consortes. 6. Protección de la vivienda a. Protección ante actos dispositivos. Asentimiento

Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matrimonio es la relativa a la vivienda habitual de la familia. En efecto, la vivienda habitual, como base física del hogar, así como los muebles de uso ordinario de la familia, son elementos esenciales para la satisfacción de sus necesidades más elementales; y ello con independencia de que su titularidad corresponda a ambos cónyuges, a uno sólo de ellos e incluso a un tercero. Es por ello que el CCyCN contiene reglas imperativas, que rigen cualquiera que sea el régimen económico matrimonial o convivencial pactado y que de una parte, tienen por objeto evitar que uno de los cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dispositivos sobre los derechos de la vivienda habitual y por otra parte impiden que se disponga unilateralmente de los bienes muebles de uso ordinario de la familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad de la sede familiar. El art. 456 del CCyCN dice Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis (6) meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis (6) meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. La norma antes transcripta imposibilita la disposición de los derechos sobre la vivienda y esta prohibición es más amplia que el impedimento a disponer de la vivienda, ya que implica que además de no poderse disponer de la propiedad tampoco se puede disponer del contrato de locación o del derecho de uso y habitación sin el asenti-

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miento conyugal o conviviente. También limita la posibilidad de embargo y ejecución de la vivienda familiar por parte de los acreedores de los cónyuges, salvo que la deuda haya sido contraída por ambos o por uno con el consentimiento del otro. La vivienda familiar tiene una indiscutible protección constitucional, que surge tanto del texto de la Constitución Nacional (arts. 14 y 14 bis), como de las diferentes constituciones provinciales, como de los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN). La garantía constitucional de protección a la vivienda familiar ampara no sólo el derecho de los dueños sobre la vivienda, sino también el derecho a la vivienda que gozan legítimamente quienes no lo son. Esta nueva visión se funda en la distinción entre “el derecho a la vivienda y sobre ella”. El derecho a la vivienda es un derecho fundamental del hombre nacido de vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad; esa facultad se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho personal o real de disfrute. Ahora bien, la importancia social que la familia impone, hace prevalecer el derecho a la vivienda al derecho sobre la vivienda y, ello implica limitar las facultades de disposición sobre ella. Por vivienda común se entiende: a) La vivienda propia de uno de los cónyuges donde resida el hogar conyugal. b) El inmueble de propiedad común de ambos cónyuges. c) El inmueble alquilado, prestado, usufructuado, entregado como parte de pago de un contrato de trabajo. d) El mueble o embarcación donde los cónyuges residan habitualmente. e) El lugar donde cada uno de ellos resida cuando han resuelto no cohabitar (arg. art. 431 CCyCN). En definitiva para la protección es indiferente el título por el cual la familia ocupe el inmueble destinado a ser sede del hogar conyugal, es decir que no importa que se trate de una propiedad o de una lo-

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cación, ni tampoco de quien sea el propietario o el locatario, ello no transforma sin más al cónyuge no propietario en propietario de la vivienda, ni en locatario de ella. La singularidad de la protección no reside, en que forzosamente hayan de ser los cónyuges cotitulares del inquilinato, sino en la indisponibilidad de los derechos arrendaticios de un esposo por voluntad unilateral, de modo que el cónyuge arrendatario no podrá extinguir el contrato por su sola voluntad, traspasarlo cederlo en los casos que la ley o el pacto lo permiten, subarrendar, etcétera. Si bien, un esposo dispuesto a dejar el arriendo tiene, cuando el arrendado también lo quiere así el refugio de incurrir en una causa de desahucio, que si no va acompañada de un acuerdo fraudulento con el arrendador dará lugar, cuando lo haga valer éste a la extinción del arriendo. Creemos que la protección no alcanza a la segunda vivienda, o residencia alternativa o secundaria, como podría ser la casa de fin de semana o de vacaciones casas quintas o viviendas de vacaciones. La fórmula derecho sobre la vivienda es más amplia que actos de disposición y comprende todos los actos de disposición de contenido real, es decir la venta, permuta, usufructo, uso y habitación y también los actos de disposición de tipo personal como la locación y el comodato. En definitiva los actos que requieren asentimiento son todos aquellos que impiden o restrinjan el uso de la vivienda por los cónyuges. Resulta discutible si uno de los cónyuges puede vender el inmueble con reserva de usufructo. Puede pensarse que si porque no puede compararse la estabilidad del dominio con la del derecho de usufructo. Sin embargo por nuestra parte pensamos que no es necesario tal asentimiento porque que si bien el acto encierra un acto de disposición, la reserva de usufructo preserva los derechos sobre el bien. El art. 456 también incluye a los muebles indispensables del hogar. En estos deben entenderse comprendidos los elementos mínimos para el desarrollo de la vida conyugal para cuya determinación tendrá importancia toda la jurisprudencia relativa a la embargabilidad de bienes. El mobiliario al igual que la vivienda debe tener un uso familiar, no sólo en la familia en su conjunto sino de cualquiera de sus miembros.

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El fundamento del precepto parece claro: se trata de salvar el alojamiento del matrimonio y los muebles que lo guarnecen de la arbitrariedad o mala voluntad del cónyuge que puede disponer de ellos: dueño o arrendatario; es decir, de impedir que un cónyuge pueda, por sí, dejar al otro en la calle, o en una casa sin amueblar, ni aunque sea el dueño de la habitación o el mobiliario. La nueva legislación no contiene el requisito de la existencia de hijos para dar la protección a la vivienda familiar. Es decir que ésta se otorga desde el nacimiento del matrimonio aun cuando no existieran descendientes. Basta para otorgarla que en el hábitat vivan los cónyuges o convivientes independientemente de la existencia de hijos. b. Requisitos del asentimiento

Al esposo a quien se le exige el asentimiento se le solicita solamente una expresión de conformidad con el negocio del consorte, que no lo hace parte del acto jurídico. En este sentido el asentimiento dado por el cónyuge que no realizó el acto es un presupuesto de validez llamado a remover los obstáculos con que tropieza el poder dispositivo del cónyuge titular. En sus caracteres generales, el asentimiento conyugal es un acto jurídico unilateral, entre vivos, a título gratuito, no formal y especial para cada acto. Es importante destacar que quien presta el asentimiento no se obliga, ni responde por las deudas que origine el acto, ni tampoco responde por vicios redhibitorios, ni por garantía de evicción, ya que no es parte del acto, ni es el dueño del bien. Coincidimos con Belluscio que el asentimiento no necesita ser concomitante con el acto que se otorga; puede perfectamente ser anterior. De lo que no cabe duda, pues, es que el cónyuge del otorgante puede dar su asentimiento anticipado —tanto en el régimen vigente como en el proyectado— con tal de que se expresen todos los elementos del acto (bien al cual se refiere, naturaleza del acto proyectado, precio, forma de pago, etcétera). No será válido en cambio el asentimiento general dado por anticipado, ya que ello violentaría el espíritu de la norma. A fin de eliminar dudas sobre el alcance del asentimiento requerido en diversas dispo-

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siciones, se establece que debe darse para cada acto en particular, con identificación no sólo del acto sino también de sus elementos constitutivos (precio, plazos para el pago, garantías, etcétera). c. Autorización judicial

El art. 458 prevé la autorización judicial para aquellos actos que precisan el asentimiento del cónyuge en el supuesto de que éste: a) se halle impedido para manifestar su voluntad, b) se niegue a prestarla y su negativa redunde en perjuicio del interés general, c) cuando no pueda prestarla. Se trata de soluciones legales que tiene por fundamento evitar la parálisis del régimen patrimonial-matrimonial. En estos casos el negocio otorgado con autorización judicial es oponible al otro cónyuge sin que ello le imponga obligación personal alguna a su cargo. En definitiva la actuación del juez en sustitución del cónyuge que se niega injustificadamente a prestar su consentimiento es similar a la que hubiera producido el asentimiento del cónyuge cuyo consentimiento se suple, por tratarse de la solución que menos puede perjudicar a ese cónyuge. Para que proceda dicha autorización va a ser necesario que se demuestre que la disposición del derecho sobre la vivienda no perjudica el interés de la familia, pero no entendido como interés patrimonial, sino en el sentido que entre la situación anterior a la autorización judicial y la posterior no se genere una ausencia de vivienda familiar, acorde con las circunstancias familiares en el momento de la concesión. Se trata de garantizar el alojamiento de la familia y ése será el interés que debe tener presente la autoridad judicial, aunque obviamente las circunstancias patrimoniales deben ser tenidas en cuenta porque no cabe mantener una modalidad de alojamiento a cualquier precio. Esta autorización la puede solicitar el cónyuge titular del derecho sobre la vivienda ante la negativa de su consorte a otorgarla o en el

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caso que esté impedido de otorgarla (ausencia, incapacidad o capacidad disminuida). Cabe señalar que la autorización debe ser solicitada con anterioridad a la realización del acto. El asentimiento posterior prestado por el cónyuge no titular sanea el acto anulable. Es necesario señalar que el juez no tiene la facultad de confirmar un acto anulable por lo cual la autorización del magistrado no puede ser otorgada con posterioridad a la realización del acto. d. La solicitud de autorización judicial por subrogación

Cabe preguntarse si el comprador puede presentarse en lugar del titular del bien a solicitar la autorización judicial supletoria. En principio el fin de la autorización es superar un conflicto entre cónyuges que ha de resolverse conforme al interés familiar. De allí que si ambos están de acuerdo en no realizar la operación (el no titular negándose a asentir y el titular a requerir la venia judicial), la intervención judicial es improcedente porque obedecería al interés de un tercero y no al interés de la familia. La mayoría de la doctrina sostenía durante la vigencia del Código Civil que el pedido de autorización judicial supletoria puede ser hecho también por el tercero adquirente, subrogando en tal derecho al obligado a escriturar, cuando falta el asentimiento de su cónyuge. Así lo han admitido la jurisprudencia y doctrina mayoritarias (Belluscio, Zannoni, Vidal Taquini, Méndez Costa, Fassi y Bossert). Coincidimos con esta postura ya que negar la posibilidad de dicha subrogación puede favorecer actitudes de abuso de derecho e incluso concertaciones fraudulentas entre los cónyuges. Su procedencia, sin embargo, cuando es requerida por un tercero, debería ser evaluada más estrictamente, sobre todo en lo relativo a la prueba de la razonabilidad del acto. Cuando falte el asentimiento nos encontraremos frente a un acto anulable, no nulo de pleno derecho, por lo que en la acción de nulidad se podrá apreciar si el acto afectaba o no afectaba el interés familiar. El plazo de caducidad se toma del modelo francés y es de seis meses de haber conocido el acto pero no más de seis meses que se haya puesto fin al matrimonio.

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7. Protección de la vivienda. Inejecutabilidad

Se limita la posibilidad de ejecución de la vivienda familiar por los acreedores de uno solo de los cónyuges a fin de evitar que mediante el endeudamiento el propietario de la vivienda comprometa a ésta sin intervención del otro cónyuge. La vivienda familiar puede ser embargada por deudas contraídas con anterioridad al matrimonio o por las que hayan sido celebradas conjuntamente por ambos esposos o por uno de ellos con el asentimiento del otro. El problema se plantea con las deudas que derivan de tasas, contribuciones que graban al inmueble, como así también de los servicios o de las deudas por expensas comunes, y de obligaciones derivadas de las reformas o construcciones realizadas en la vivienda; entendemos que en tales casos, el inmueble puede ser ejecutado cuando: Los cónyuges conjuntamente han contraído la deuda ya que indiscutiblemente ambos han prestado su asentimiento a la prestación del servicio o a la realización de la mejora, o se han beneficiado con el objeto de la tasa o contribución; o se trata de deudas que hacen al sostenimiento del hogar conyugal que ambos cónyuges responden solidariamente con todo su patrimonio. Esta norma debe analizarse en conjunto con lo dispuesto en forma general para la protección de la vivienda (arts. 249 y ss.). 8. Mandato entre cónyuges

El art. 459 del CCyCN autoriza expresamente el mandato entre cónyuges, dentro del régimen primario, es decir el aplicable a ambos regímenes. En el proyecto de Código Civil y Comercial enviado al Congreso Nacional no existía ninguna norma que prohibiera la contratación entre cónyuges, por lo que la norma parecía superflua más allá de la importancia de algunas precisiones que contiene. La cuestión cambió con el agregado que en el Poder Legislativo se le realizó al art. 1002 mediante su inc. d), el cual establece la incapacidad de los cónyuges de contratar entre sí en caso de encontrarse bajo el régimen de comunidad. La inclusión de esta última norma deja mal parado al artículo que analizamos, porque su ubicación lo intenta hacer aplicable tanto al

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régimen de separación como al régimen de comunidad, sin embargo, como adelantábamos, en este último están prohibidos todos los contratos. Sobre el tema pueden elaborarse dos líneas de interpretación, la primera es analizar literalmente la norma del art. 1002 inc. d) y considerar que los esposos sólo pueden celebrar contrato de mandato en el régimen de separación, donde no hay restricciones y; la segunda es considerar que encontrándose expresamente contemplado el mandato en el régimen primario la restricción a la capacidad de contratar no rige en este caso. Nos inclinamos por esta solución, entendemos que interpretar lo contrario será transformar en letra muerta al art. 459 y que, además, la inclusión que se realizase en el Congreso rompe la estructura lógica del ordenamiento, sin olvidar que el art. 2º del CCyCN establece como pauta de interpretación de las leyes que éstas deben ser analizadas de un modo coherente con todo el ordenamiento. Sentado lo precedentemente expuesto la norma establece límites al contrato de mandato entre cónyuges. A fin de eliminar dudas, se aclara que no es posible que el mandatario se dé a sí mismo el asentimiento que debe dar el mandante en los casos en que la ley lo requiere. También se cierra la posibilidad de otorgar mandato general y anticipado. En general la doctrina se manifestaba contrario a su aceptación porque el otorgamiento de un poder con ese alcance desnaturalizaba el régimen de administración dual que era considerado de orden público. En la actualidad la discusión aparece zanjada porque el asentimiento debe ser dado para el acto en sí y los elementos que lo componen, con lo cual aparece como imposible que anticipadamente y en forma general se conozcan los elementos que componen el acto. Finalmente, se aclara y perfecciona la disposición sobre rendición de cuentas en el mandato de administración, que había generado dudas en el antiguo art. 1276 del CCiv.

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9. Responsabilidad frente a los acreedores. Principio general y excepciones a. Principio general. Separación de responsabilidad

Se mantiene, al igual que el ordenamiento anterior, el sistema de separación de responsabilidades establecido en los arts. 5º y 6º de la ley 11.357. La principal diferencia con el régimen derogado es que ahora existen casos en los cuales la responsabilidad es solidaria entre los esposos. Antes la responsabilidad se extendía al cónyuge que no contrajo la deuda hasta los frutos de los bienes propios y gananciales. b. Excepciones

El acreedor podrá atacar todos los bienes (sean propios, gananciales o personales) de cualquiera de los cónyuges y siempre y cuando se trate de deudas contraídas por cualquiera de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos con el alcance previsto en el art. 455 del CCyCN, que analizamos ut supra. La expresión “necesidades ordinarias del hogar” tiene un margen de imprecisión que la jurisprudencia, en el régimen anterior, había interpretado incluyendo a las obligaciones que se contraen para atender la asistencia médica del grupo familiar, adquisición de muebles para el hogar, vestimenta para los hijos y los cónyuges, gastos de vacaciones familiares, entre otros. Así deberá atenderse para considerarlo o no incluido a: a. El fin del gasto, b. La razonabilidad del gasto, c. Que sean gastos usuales y: d. El estándar de vida de la familia. Las soluciones en el derecho comparado no son uniformes, así en Alemania se considera como integrantes del poder doméstico el arrendamiento de una vivienda, la contratación de un viaje o un apartamento de vacaciones, o la compra de objetos de regalo para parientes o amigos, mientras en España el arrendamiento de una vivienda de vacaciones es considerado en general un acto de admi-

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nistración extraordinaria ajeno al deber de contribución de ambos cónyuges. En Alemania se incluye en la esfera de gastos a los que están obligados a contribuir ambos cónyuges la compra de un automóvil si no tiene preponderantemente finalidad negocial o deportiva, mas ello en España excede de los límites legales que representa satisfacción de una necesidad ordinaria. El Código Francés establece en el art. 220 que la solidaridad de los esposos frente a los contratos que tengan por objeto los gastos del hogar no tiene lugar cuando los gastos fueran excesivos frente al tren de vida de los esposos o la utilidad o inutilidad de la operación o la mala o buena fe de los terceros contratantes. En definitiva el legislador no da en ningún país una definición exacta de las deudas que determinan la obligación solidaria. Por lo que para su determinación cobra gran importancia los principios enumerados al comienzo de este título y las decisiones jurisprudenciales, que en el derecho comparado han siempre considerado que ambos cónyuges deben contribuir a los gastos de vestimenta, domésticos, médicos, quirúrgicos y farmacéuticos. Y han estimado que no están comprendidos en el deber de contribución las operaciones de bolsa, ni los contratos realizados para colaborar con un hijo mayor de edad, ni la compra de decenas de libros de lujo. Por otra parte hay que tener en cuenta el fundamento de la obligación de contribución es el socorro y ayuda mutua. En tal sentido cabe preguntarse ¿si dentro del deber de contribución se puede considerar comprendido lo necesario para el perfeccionamiento de los propios cónyuges a fin de acceder o conservar puestos de trabajo? creemos que sí, pues atiende al legítimo interés del cónyuge de perfeccionarse personal y profesionalmente y supone un incremento de la expectativa de ingresos para la unidad familia y una forma de contribuir a la comunidad de vida esencial durante las nupcias. También se incluyen dentro de este régimen a las obligaciones contraídas para el sostenimiento y educación de los hijos, la norma en el proyecto, sólo incluía a los hijos comunes, ahora abarca también a los enumerados en el art. 455, es decir, hijos menores, con capacidad restringida o con discapacidad de cualquiera de ellos que convivan con el núcleo familiar. Por “sostenimiento” se entiende las obligaciones que se contraen para solventar los alimentos debidos a los hijos, con sus diferentes

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extensiones, y lo necesario para su establecimiento en el ejercicio de empleo o profesión. El concepto “educación de los hijos” comprende el pago de aranceles de los colegios adonde concurren o de sus profesores particulares, las obligaciones por la compra de material escolar, gastos por actividades deportivas o de recreación, etcétera. Bibliografía Basset, Úrsula, “Modificaciones al régimen económico del matrimonio en el proyecto”, RDPyC n. 2, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012. Córdoba, Carlos María, “Análisis del Proyecto en materia de divorcio”, RDFyP, julio 2012, p. 66. Dorado, Claudia R., “Las convenciones matrimoniales: reflexiones acerca de las posibles incumbencias notariales”, Revista del Notariado, CABA, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, julio-septiembre 2012, año 65, 909, ps. 121-133. Fleitas Ortiz De Rozas, Abel, “¿Imperatividad o autonomía? El régimen matrimonial de bienes en el proyecto de reforma del Código Civil”, LL 1999-F1309. Hernández, Lidia B., “El régimen patrimonial del matrimonio. El rol de la autonomía de la voluntad”, Rev. DPyC, Sociedad Conyugal II, Rubinzal 2008-2; “Los bienes de los cónyuges y su gestión en el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio”, RDF 2001-18, AbeledoPerrot, Buenos Aires. Hollweck, Mariana, “Divorcio vincular. Interpretación de los arts. 437 y 438 del Proyecto”, RDFyP, julio 2012, p. 73. Kemelmajer De Carlucci, Aída R., “Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil”, JA 1993-1V-842; “La vivienda en el Proyecto de Código Único de 1998”, RDF, APBA 18-2001. Lamber, Néstor Daniel, “Convenciones matrimoniales y su oponibilidad a terceros en el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial”, Revista del Notariado, CABA, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, abril-junio 2013, 912, ps. 59-69. Lorenzetti, Ricardo Luis (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, 11 ts., Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015. Malaspina, José Rafael, “Reflexiones sobre el régimen de bienes en el matrimonio y su eventual reforma”, DJ 2003-1. Medina, Graciela, “Autonomía de la voluntad y elección del régimen patrimonial (forma y límites de la elección frente al proyecto de reforma al Código Civil)”, JA 1999-III-958; “Régimen patrimonial-matrimonial primario y las reformas al Código Civil”, ED del 13/9/1999; íd., LL 1999-E-1050; íd., “El régimen patrimonial del matrimonio en la reforma al Código Civil y Comercial”, DFyP, Ed. La Ley, noviembre 2012; íd., Los principios de la codificación contemporánea. Su reflejo en el derecho sucesorio. Instituciones de Derecho privado mo-

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Capítulo XII Régimen de comunidad

1. La situación en el régimen del Código Civil

El Código de Vélez Sarsfield, reglamentaba un único régimen patrimonial del matrimonio en los arts. 1217 a 1322 comprendidos en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título Segundo, bajo el nombre “De la Sociedad Conyugal”. El sistema originario era coherente al modelo de familia que existía en el siglo XIX y principios del siglo XX, en el cual la mujer no trabajaba fuera del hogar y era considerada una incapaz relativa de hecho. En la sociedad decimonónica se justificaba plenamente que hubiera un solo régimen de bienes, ya que había un solo tipo de familia, con similares características en todo el país. Para ese modelo de familia se estableció un régimen comunidad de bienes y ganancias a la que se denomino “Sociedad Conyugal” con un sistema de administración marital y responsabilidad por deudas conjuntas. En el Código Civil el marido era el administrador legal de todos los bienes, incluso los propios de la mujer y los adquiridos por ésta con su trabajo personal, en este sistema era lógico que el esposo respondiera por las deudas de la mujer. El sistema originario sufrió reformas parciales a medida que la situación de la mujer cambió y que el concepto de familia se modificó. En primer lugar la ley 11.357 transformó el régimen de administración marital y de responsabilidad por deudas que en ambos casos

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dejaron de estar en manos del marido para ser de responsabilidad de ambos cónyuges en forma separada. La administración y gestión de los bienes volvió a ser modificada tanto por la ley 17.711 que reformó los arts. 1217, 1272, 1276, 1277 e introdujo un nuevo 1316 bis. Como por la ley 23.515 que derogó los arts. 1220, 1221, 1292 y cambió los arts. 1238, 1294, 1306 y 1312. Por su parte el régimen de deudas no fue modificado en su esencia ni por la ley 17.711 ni por la 23.515 y continuó siendo regido por lo establecido en los arts. 5º y 6º de la ley 11.357. Advertimos que a diferencia de los regímenes de patria potestad y de divorcio que fueron íntegramente modificados por distintas leyes, el régimen de bienes del matrimonio del Código originario nunca fue integralmente cambiado, sino que sufrió cambios parciales, que se fueron superponiendo con el correr de los años. Como resultado de las reformas parciales que sufrió a lo largo de 140 años, el régimen patrimonial del matrimonio se presentaba confuso, a tal punto que ni siquiera se sabía bien cual era su denominación. Por otra parte las normas que lo reglaban estaban dispersas en leyes ajenas al Código, y se dudaba de la vigencia de muchas de las disposiciones. El sistema era incompleto y dificultoso ya que no existían disposiciones claras ni con respecto al régimen de deudas entre los cónyuges al momento de la disolución del matrimonio, ni a con referencia a las normas a aplicar a la indivisión post comunitaria, ni al sistema de las recompensas. Las soluciones se estructuraban de acuerdo a una jurisprudencia que se consolidaba muy lentamente, con las consiguientes inseguridades jurídicas, producida por las divergencias en las diferentes jurisdicciones. En el año 2015 antes de la vigencia del CCyCN el único régimen de bienes en el matrimonio tenía las siguientes características: a) Estaba contemplado en un capítulo que se titulaba “Sociedad conyugal”, con lo cual lo primero que correspondía hacer era explicar que no se trataba de una “sociedad”. b) Regulaba la “dote “de la mujer, siendo que la mujer casada carece de dote alguna, por ende había que darle a la denomi-

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nación” dote” un significado diferente e interpretar que toda alusión a “dote” equivalía a “bienes propios de la mujer”. c) No existían normas claras sobre indivisión post comunitaria. d) El sistema de recompensas era confuso lo que generaba múltiples inconvenientes en un país signado por la inestabilidad económica y con grandes crisis inflacionarias. e) No había disposiciones que aclararen cuál era el carácter de las crías de ganado en una República de característica ganadera. f) Las disposiciones sobre la propiedad intelectual eran insuficientes, no había regulación alguna sobre las marcas ni sobre las patentes, en un mundo signado por los avances tecnológicos. g) Había discordancias de criterios sobre la existencia de bienes gananciales de “carácter dual” lo que generaba inseguridades en la administración y disposición en bienes adquiridos con dinero propio y ganancial. h) No se encontraba aclarado si para disponer de las acciones nominativas y las participaciones se requería el asentimiento conyugal. i) Se dudaba si a las acciones de fraude entre cónyuges se les aplicaba las normas de fraude entre los acreedores. j) No se sabía claramente cuáles eran las normas que regulaban las deudas entre los cónyuges al momento de la disolución de la sociedad conyugal. En definitiva si bien la labor de la jurisprudencia clarificaba la cuestión, lo cierto es que se requería una adecuación del régimen de bienes entre los cónyuges coherente con el sistema patrimonial imperante y con la situación de la mujer, protegida por múltiples convenciones internacionales que hacían insostenibles referencias a la dote de la “mujer casada”. Ello así el Código Civil y Comercial de la Nación vino a crear un sistema patrimonial-matrimonial ordenado, permitiendo la opción entre dos regímenes patrimoniales-matrimoniales claramente tipificados con una pormenorizada regulación del régimen de comunidad donde se da solución clara a los bienes que la componen, a la manera

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de gestionar los bienes propios y gananciales y a la responsabilidad de cada cónyuge frente a sus acreedores tanto durante la vigencia de la sociedad conyugal, como a su disolución. El régimen de bienes que se aplica a falta de opción entre los cónyuges tiene las siguientes características: a. Es una comunidad restringida de ganancias. b. La gestión de los bienes propios y gananciales es separada. c. El régimen de deudas de los cónyuges frente a sus acreedores es separado. d. Los gananciales existentes a la disolución se dividen por mitades entre los cónyuges o en caso de muerte, entre el supérstite y los herederos. 2. Régimen de Comunidad a. Concepto del régimen de comunidad

La característica principal del régimen de comunidad es la formación de una masa de bienes que a su conclusión deberá dividirse entre los cónyuges o entre el supérstite y los herederos del cónyuge fallecido. Los esposos tienen así una expectativa común sobre los bienes adquiridos. El régimen de comunidad no implica necesariamente que durante su vigencia exista una copropiedad o un condominio sobre los bienes. La extensión de la masa común, como ya veremos, determinará a su vez distintos tipos de comunidad, pero en cada uno de ellos la titularidad sobre los bienes durante su vigencia estará vinculada al régimen de administración y disposición. Esta observación merece destacarse en particular con relación al régimen argentino, donde el principio de administración separada (arts. 469 y 470, CCyCN) hace que la masa común no se forme efectivamente hasta el momento de la extinción del régimen, y es recién entonces cuando los cónyuges actualizan sus expectativas comunes sobre los bienes que la componen.


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b. Tipos de comunidad

Haciendo referencia a la extensión de la masa común, se reconocen distintos tipos de comunidad: a) Universal: Abarca tanto los bienes que llevan los cónyuges al matrimonio, como los que adquieran después, sin consideración de su origen; existiendo correlativamente responsabilidad común por las deudas que contraigan ambos. b) Restringida: A diferencia del tipo universal, en esta comunidad existen bienes propios de cada cónyuge, como los llevados al matrimonio y las adquisiciones gratuitas que realicen durante la unión (pues por tal carácter no serán ganancias) y bienes comunes o gananciales. Puede ser comunidad restringida de muebles y ganancias, en la que son comunes los bienes muebles llevados al matrimonio, cualquiera sea su origen, y las ganancias o adquisiciones que realice cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio (en Francia fue establecido por el Código de 1804 como régimen legal básico y desde 1965 subsiste como opción convencional). O puede ser comunidad restringida de ganancias, donde la comunidad está conformada por todas las ganancias o adquisiciones a título oneroso que realicen los cónyuges durante el matrimonio. Serán bienes propios de los cónyuges los que éstos lleven al matrimonio (sean muebles o inmuebles) o los que adquieran luego por herencia, legado o donación (título gratuito), por permuta con otro bien propio, con el producido de la venta de un bien propio, o por causa anterior al matrimonio. La comunidad de ganancias es el régimen más difundido en el derecho comparado. c. Régimen de comunidad del CCyCN

El Código Civil y Comercial regula un régimen de comunidad de ganancias de carácter supletorio cuya característica principal es la formación de una masa de bienes que a la disolución debe dividirse entre los esposos o entre éstos y sus herederos, por partes iguales.

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Durante la vigencia del matrimonio los cónyuges sólo tienen una expectativa sobre la mitad de los bienes y su derecho a la mitad de los gananciales recién surge al tiempo de la disolución. Hasta el momento de la finalización del matrimonio en principio cada esposo tiene la libre administración de los bienes por él adquiridos con algunas limitaciones en las que se requiere el asentimiento del otro y al mismo tiempo cada uno de los cónyuges responde con sus bienes propios y los bienes gananciales por él adquiridos frente a sus acreedores. Lo importante del régimen de comunidad es la posibilidad de dividir por mitades los bienes que conforman la comunidad al tiempo de la disolución. El sistema de comunidad elegido por el CCyCN es el que más protege al cónyuge que no trabaja fuera del hogar y al que tiene menores recursos, que en general es la mujer, porque le permite adquirir a quien no genera ingresos la mitad del patrimonio ganancial a la disolución del matrimonio, aun cuando éste hubiera sido totalmente adquirido por el trabajo del otro cónyuge. Por otra parte, sabido es que el cuidado de los hijos, en especial cuando tienen pocos meses de edad, recae en su mayor parte sobre las madres, quienes de tal manera ven detraída en mayor o menor medida —según los casos y las actividades que realicen— sus posibilidades laborales, o no las pueden desarrollar dedicándoles el tiempo que ellas requieren, lo cual contribuye en forma relevante a la obtención por parte de las mismas de menores ingresos que sus maridos. El sistema de comunidad de ganancias contempla esta realidad distribuyendo por mitades los bienes adquiridos durante la vigencia de la convivencia. 3. Carácter supletorio. Alcance

El régimen de comunidad de ganancias, es el que ha imperado en forma forzosa en nuestro país desde siempre y es el que mas enraizado se encuentra con la idiosincrasia y la cultura argentina, donde la mayoría de los ciudadanos se han educado en un sistema que obliga a compartir por mitades lo ganado por un esposo durante el matrimonio presuponiendo que esta ganancia proviene del esfuerzo de los dos miembros de la pareja, y que ella se produce porque el que la obtiene fuera del hogar, cuenta con el apoyo de su cónyuge para lograrla.


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Como el sistema de comunidad de ganancias es un sistema aceptado por la mayoría de la población y resultan ética y moralmente valioso que la reforma al Código Civil lo recepte en el art. 463 como régimen supletorio, ello implica que: i. los cónyuges no están obligados a realizar un contrato para determinar la forma como van a regular sus relaciones patrimoniales entre sí y frente a terceros, ii. el hacer una convención estableciendo un régimen patrimonial-matrimonial constituye una opción, iii. si los cónyuges no optan por formalizar una convención al tiempo de la celebración del matrimonio quedan sometidos desde la celebración de las nupcias al régimen de comunidad. 4. Alcances y características del régimen de comunidad

El legislador podía optar entre una comunidad universal que abarcara todos los bienes de los esposos sin consideración a su origen o al momento de la adquisición; como por una comunidad restringida de muebles y ganancias constituida por todos los bienes muebles cualquiera fuera su origen y las ganancias obtenidas durante el matrimonio; o por una comunidad restringida de ganancias conformada por todos los bienes y ganancias adquiridos por los cónyuges durante la vigencia del matrimonio que no fueran obtenidos por herencia, legado o donación; o por permuta con un bien propio o con el producto de la venta de un bien propio. Entre las opciones disponibles, el Código Civil y Comercial opta por la comunidad restringida de ganancias, compuesta únicamente por las ganancias y adquisiciones que cada uno de los cónyuges realice a título oneroso con posterioridad a la celebración del matrimonio. 5. Momento en el que comienza a regir la comunidad. Supuesto de unión convivencial anterior

El art. 463 establece que no puede estipularse que la comunidad comience antes o después a la celebración del matrimonio, excepto en el cambio de régimen, previsto en el art. 449.

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Puede suceder que dos personas que se encuentren en unión convivencial hayan celebrado un pacto de convivencia en el cual hubieren convenido compartir los bienes generados por cualquiera de ellos durante la unión; y que luego contraigan matrimonio entre sí. En ese caso, ¿cuándo comienza la comunidad? Entendemos que con la celebración del matrimonio, y no con el momento del pacto de convivencia, ello así porque el régimen de comunidad no puede pactarse, a nuestro entender entre convivientes, sino sólo compartir los bienes, sin referencia a las demás aspectos regulados en la comunidad. En ese orden de ideas, los bienes que los convivientes comparten de fecha anterior serán propios por partes indivisas en el nuevo régimen. 6. Bienes de los cónyuges

En el régimen de comunidad los bienes se dividen en propios y gananciales; estos últimos son los que integran la comunidad y los existentes a la finalización se dividirán por mitades. A continuación los enumeramos por separado. 7. Bienes propios. Conceptos generales

De una manera general puede decirse que son “bienes propios de los cónyuges aquellos que aporta cada uno al matrimonio, los recibidos posteriormente por herencia, donación o legado y los adquiridos con el producto de aquéllos”. Los bienes propios de los cónyuges han sido enumerados en el art. 464 del CCyCN en los incs. a) al o). a. Regulación de los bienes propios en el Código Civil

Los bienes propios en el Código Civil se encontraban determinados básicamente por los arts. 1243 y 1263. El art. 1243 disponía “El dote de la mujer lo forman todos los bienes que lleva al matrimonio, y los que durante él adquiera por herencia, legado o donación”.


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Mientras que el art. 1263 “El capital de la sociedad conyugal se compone de los bienes propios que constituyen el dote de la mujer, y de los bienes que el marido introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donación, herencia o legado. Por otra parte los bienes propios estaban enumerados en diversos artículos del Código Civil contemplados en el Título II “De la Sociedad Conyugal” en los caps. III del “Dote de la Mujer” y IV de “Principio de la Sociedad, Capital de los Cónyuges y haber de la sociedad”, también se encontraban enunciados en otros códigos como el Código de Minería y en otras leyes como la Ley de Pensiones y Jubilaciones, ello dificultaba su conocimiento porque el intérprete debía bucearlos en una normativa dispersa, diversa y de difícil interpretación. b. Fundamento y objeto de la reforma

La reforma ha tenido como objetivo hacer una prolija enumeración de los bienes propios enunciando todos aquellos supuestos que hubieran originados confusiones doctrinarias o jurisprudenciales. La enumeración ha sido realizada en un solo artículo, para evitar la búsqueda en distintas normas y la coordinación de distintas fuentes. Por otra parte se ha buscado superar una terminología vacía de contenido como en el caso de la “dote”. Además se ha tratado de sistematizar la enunciación, agrupando los diversos supuestos de la siguiente manera: En el inc. a), los bienes aportados al matrimonio. En el inc. b), los adquiridos a título gratuito. En los incs. c) a f), los adquiridos por subrogación real con otros bienes propios. En los incs. g) a j), los adquiridos por título o causa anterior al matrimonio. En el inc. j), los adquiridos por accesión, y en los incs. k) y l) los adquiridos por un supuesto especial de accesión, que mejor podría calificarse de anexión a otros bienes propios. En los incs. m) a ñ), los bienes propios por su naturaleza.

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En el inc. o) se trata la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.

c. Principios que colaboran en la calificación de los bienes

En la calificación de los bienes se ha tenido en cuenta los principios de incolumnidad de las masas, de accesión y de subrogación. d. El principio de incolumnidad de las masas

El principio de incolumnidad de las masas busca preservar las masas de bienes de los cónyuges de las vicisitudes que sufren durante la vigencia del régimen. El “principio de incolumidad” tiene sus orígenes en el antiguo derecho francés y fue introducido en nuestro derecho por Carlos H. Vidal Taquini como un fin de la ley. Señala Úrsula Basset que “del mismo modo que la ganancialidad se apoya en el consortium omis vital, la incolumidad tutela individualmente el patrimonio de cada uno de los cónyuge”. e. El principio de subrogación real

Por lo que se refiere al mecanismo de la subrogación real, podemos decir que es el remedio legalmente previsto para mantener la consistencia y el equilibrio entre la masa común y las privativas, pues supone que, con ocasión de una alteración patrimonial, el bien adquirido onerosamente tenga el mismo carácter que tenía el que fue utilizado como contraprestación. De esta forma se trata de evitar que las masas patrimoniales vean sustituidos bienes por derechos de reembolso entre ella. Por él las características extrínsecas de un bien se trasladan al bien que lo reemplaza manteniendo éste el mismo carácter de su antecesor.


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f. El principio de accesión

Por su parte el principio de accesión, determina que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Teniendo en cuenta lo antedicho vamos a analizar los incisos donde se enumeran los bienes propios. 8. Bienes propios por el momento de origen de la propiedad, el derecho real o la posesión (aportados al matrimonio)

El inc. a del art. 464 establece que son propios los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad. Todos los bienes que son propiedad de los cónyuges antes del casamiento, sean de carácter mueble o inmueble se trate de créditos, de acciones o de títulos, tienen el carácter de propio, ya que el sistema elegido es el de comunidad de ganancias, distinto hubiera sido la solución si el Código se hubiera inclinado por un sistema de comunidad de muebles y ganancias en cuyo caso los bienes muebles por su sola naturaleza, formarían parte de la comunidad, en cambio en el CCyCN, cualquiera sea el carácter del bien, si ha sido adquirido por los esposos con anterioridad a la celebración del matrimonio, no forman parte del haber común partible. El inc. a del art. 464 incluye dentro de los bienes propios, tanto a aquellos sobre los que se tenga un derecho real como aquellos sobre los que se tenga un derecho posesorio. Nótese que el inciso no alude solamente a los bienes sobre los que se tiene un “derecho de propiedad” sino a todos aquellos sobre los que se tiene un “derecho real” lo que es más amplio que el derecho de propiedad. Los derechos reales se encuentran enumerados en el art. 1887 del CCyCN que dice: Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal;

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d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; j) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda. Cualquiera de estos derechos reales que se tenga con anterioridad al matrimonio, constituye un bien propio del cónyuge titular. Con respecto a la posesión que se tenga sobre las cosas permite concluir que será propio el bien que se adquiere por prescripción adquisitiva de dominio, cuando se ha comenzado a poseer con anterioridad al matrimonio. a. Fundamento de la clasificación como propios de los bienes aportados al matrimonio

El fundamento de clasificar como propio al bien del que se es propietario, sobre el que se tiene otro derecho real o se es poseedor con anterioridad al matrimonio está dado por el hecho de que habiendo sido adquirido con anterioridad al matrimonio, no se puede presumir que el bien provenga del esfuerzo común durante el matrimonio y por lo tanto no se justifica su división por mitades al tiempo de la extinción. b. Fundamento del abandono de la denominación “dote”

En el Código Civil se establecía en el art. 1243 que el “dote” de la mujer estaba compuesta por todos los bienes que lleva al matrimonio


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y a su vez el art. 1263 preveía que eran bienes propios los bienes que el marido introducía al matrimonio. La terminología usada por el art. 1243 era antigua y discriminatoria para la mujer en cuanto hacía referencia a “la dote”, aunque en realidad la generalidad de la doctrina y jurisprudencia, sostenía que se trataban de los bienes propios. Se entiende por “dote” a los bienes que la mujer o sus padres entregaba al marido al momento de casarse, para subvenir a las cargas del matrimonio, pero que al mismo tiempo quedaban protegidos del mal uso que pudiera hacer el marido. La “dote” tenía sentido cuando el marido era, por imperio de la ley o de las costumbre, el único que trabajaba fuera del hogar, aportaba al sustento económico de la familia y administraba los bienes. En esa época era común que los familiares de la mujer entregaran a la esposa bienes al celebrar el matrimonio para favorecer las condiciones económicas de la pareja. La dote se la entregaba al marido porque éste era la persona capaz de administrar, pero al mismo tiempo se buscaba proteger los bienes entregados en dote de maridos inescrupulosos o incapaces. Hoy la idea de la “dote” carece de sentido en primer lugar por la igualdad absoluta del hombre y de la mujer, en segundo lugar porque si los padres quieren favorecer a la mujer directamente le entregan el dinero a la hija, con lo cual queda a cubierto de los peligros del manejo del yerno, y en tercer lugar porque en el matrimonio de dos lesbianas la institución dotal, no posee ningún tipo de asidero. Ello así la terminología “dote” debía ser imperiosamente abandonada, porque se encontraba vacía de contenido y el sentido que se le daba nada tenía que ver con la naturaleza del instituto. 9. Los bienes adquiridos a título gratuito recibidos a título sucesorio o por donación

El inc. b del art. 464 establece que son propios los bienes adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta.

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Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso. a. Los bienes adquiridos a título gratuito. Fundamento de su calificación como bien propio

El inc. b del art. 464, sienta el principio general que son bienes propios aquellos que ambos esposos en forma conjunto o individual adquieran por título gratuito. El fundamento de la norma está dado por la circunstancia que al haber sido obtenidos gratuitamente no se puede presumir que se deban al esfuerzo común de los esposos ni que provengan de la colaboración o el apoyo moral de uno en la actividad del otro. En efecto es absolutamente diferente que durante la vigencia del matrimonio se compre una casa y ésta sea pagada con el ingreso de uno de los consortes, a que el inmueble le sea donado. En el primero de los casos, el dinero para la adquisición proviene del trabajo realizado por los cónyuges durante el matrimonio, mientras que en el segundo de los casos es independiente de la labor realizada por el marido o por la mujer. De allí que no puede ser destinado a ser partido por mitades al momento de la disolución del matrimonio, previo pago de las deudas. b. Donaciones conjuntas

El párr. 2º del inc. b del art. 464 establece la regla que los bienes recibidos por donación por ambos esposos en forma conjunta son propios de cada uno de ellos, en la proporción establecida por el donante o por mitades en el supuesto en que el donante no haya establecido alguna proporción.


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c. Donaciones hechas con motivo del matrimonio

Las donaciones hechas con motivo del matrimonio están definidas en el art. 452, que dice: Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido. Estas donaciones también tienen el carácter de bienes propios y dependerá a cuál de los dos cónyuges le ha sido realizada la donación. Si el bien hubiera sido transmitido a los dos novios sin haberse determinado a cuál de ellos estaba dirigida, se debe entender que la donación hecha con motivo del matrimonio, corresponde por igual a ambos contrayentes. d. Los regalos de boda

Los regalos de boda que se les realiza a los novios sin especificar a cuál de ellos está dirigido, pertenecen por mitades a ambos, aun cuando hubieren provenido de la familia de uno de ellos. Distinto es el supuesto de las donaciones o regalos hechos a un novio por el otro con motivo del matrimonio en este caso lo donado será un bien propio del donatario o dicho en otra palabras será un bien del novio que lo recibió. e. Donaciones remuneratorias

Las donaciones remuneratorias plantean el problema de determinar si son bienes propios o bienes gananciales. Para determinar su carácter previo a todo hay que entender que son donaciones remuneratorias en el ordenamiento jurídico vigente. En este sentido hay que tener en cuenta que en el Código Civil y Comercial las donaciones remuneratorias están definidas en el art. 1561, que dice: “Son donaciones remuneratorias las realizadas en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira remunerar”.

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Por su parte el art. 1564 determina el alcance de la onerosidad señalando que” Las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran como actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las donaciones”. La donación que exceda la equitativa remuneración del servicio es gratuita y debe considerarse un bien propio. Ya que si hay un exceso en la donación remuneratoria se trata de una liberalidad y como tal debe calificarse de bien propio. Las donaciones hechas a uno de los cónyuges, o a ambos, por servicios que no daban acción contra el que las hace, no corresponden al haber social, pero las que se hicieren por servicios que hubiesen dado acción contra el donante son bienes gananciales, salvo que dichos servicios se hubieran prestado antes de la comunidad, pues en tal caso la donación remuneratoria no corresponde a la sociedad, sino al cónyuge que prestó el servicio. f. Donaciones con cargo

Las donaciones con cargo están definidas en el art. 1562, párr. 1º. Son consideradas actos a título oneroso siempre y cuando el cargo no exceda el valor de lo donado, de allí que los cargos que se originen a raíz de la donación, dan lugar a una recompensa debida por el cónyuge que recibió la donación a la comunidad. Valga un ejemplo para aclarar la situación. Supongamos que a uno de los esposos durante la vigencia de la comunidad le es donado un inmueble con el cargo de construir allí un monumento recordatorio al donante y que durante el matrimonio se edifica el monumento, en este caso el inmueble va a ser un bien propio del esposo a quien se lo donó y el donatario debe una recompensa a la comunidad por el valor de lo abonado en la construcción del monumento. g. Bienes adquiridos por herencia o legado

Los bienes adquiridos por herencia o legado antes o durante del matrimonio, son propios de cada uno de los cónyuges.


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El fundamento radica en que estos bienes no fueron adquiridos por el esfuerzo de ambos cónyuges sino por una disposición gratuita, ajena al fundamento de la ganancialidad. En otras palabras los bienes adquiridos por herencia o legado son propios por la naturaleza del acto adquisitivo. h. Los bienes adquiridos por herencia en forma conjunta

Se trata de sucesiones testamentarias porque si fueran intestadas no podría haber determinación de parte, ya que ellas estarán dadas por el régimen sucesorio legal. 10. La permuta

El art. 464 en su inc. c) establece que son propios los bienes adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario. Por el principio de la subrogación real, los bienes que se adquieren con la permuta de un bien propio, tienen el carácter de propio, este supuesto no requiere mayores explicaciones porque el nuevo bien ocupa el mismo lugar que el bien que se tenía. a. Bien adquirido mediante la inversión de dinero propio o la reinversión del producto de la venta de bienes propios

Tanto el supuesto de inversión de dinero propio, como el caso de reinversión del producto de la venta de bienes propios, constituyen supuestos de subrogación real en los cuales el bien que ingresa tiene el mismo carácter que el bien que egresa. La situación no tiene ninguna complicación en el caso de que ambos bienes fueran de igual valor, la cuestión se complica cuando se aporta una parte de dinero propio y otra parte de dinero ganancial. Cabe preguntarse si en estos casos el

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bien puede ser de naturaleza dual, es decir, en parte propio y en parte ganancial. b. Bienes duales

El CCyCN, no admite la existencia de bienes que puedan ser calificados en parte propios y en parte gananciales cuando uno solo de los cónyuges sea su titular. Estos bienes a los que se los ha denominado “duales” generarían inconvenientes en cuanto a su administración y disposición, por eso el bien adquirido con fondos propios y fondos gananciales es calificado o como propio o como ganancial, pero nunca como propio y ganancial. Esto ha sido sostenido por la jurisprudencia al decir que “cuando se adquieren bienes, entregando como contraprestación dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el carácter correspondiente a la entrega mayor, y si la inversión ganancial es menor, debe existir una recompensa a favor de la sociedad conyugal, ya que nuestro sistema legal no acepta la calificación dual de los bienes(1)”. c. Aporte ganancial superior al aporte propio

Al no aceptarse la dualidad del bien se debe determinar su carácter cuando hayan concurrido fondos de diferentes orígenes en su adquisición. La norma opta por determinar que si el bien ha sido pagado con una parte de dinero ganancial y otra parte de dinero propio, es calificado como propio o ganancial, de acuerdo al valor de lo aportado. Si el aporte propio es mayor que el ganancial, el bien será propio; si el aporte ganancial es mayor que el propio, el bien será ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario o a la comunidad según su caso. La subrogación real se aplica cualquiera sea la naturaleza del bien, por lo tanto la solución antes explicada se aplica tanto si se trata de reemplazar un derecho, como un crédito, una cosa mueble, o una cosa inmueble.

(1) C. Nac. Civ., sala H, LL Rep. LXV, J-Z, p. 2422, sum. 17. Conf., C. Nac. Civ., sala I, LL del 13/2/2007, fallo n. 111.177.


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11. Créditos o indemnizaciones obtenidas por subrogación real

El inc. d) del art. 464 establece que son propios los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio. El inciso se aplica a las indemnizaciones percibidas en virtud de la existencia de contratos de seguros. Ellas conservan el mismo carácter del bien o el valor que vienen a reemplazar. Así, si se trata de seguros por pérdidas o daños sufridos por las cosas, tienen igual carácter que la cosa perdida o dañada, pues media subrogación real. 12. Los productos de los bienes propios

El inc. e) del art. 464 establece que son bienes propios los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas. Se prevé expresamente el caso de los productos de los bienes propios lo que se estima que constituye otro caso de subrogación real, pues reemplazan en el patrimonio propio la parte del bien propio cuya extracción disminuye su sustancia. Se exceptúan, sin embargo, los productos de las minas, de acuerdo al art. 318 del CMin., y al art. 2141 del CCyCN que en materia de usufructo los equipara con los frutos. 13. Los ganados

El inc. f) del art. 464 considera bienes propios a las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, el cónyuge titular debe recompensa por los valores gananciales invertidos en esa mejora. a. El Ganado. La situación en el Código Civil

En el Código Civil argentino no existía ninguna disposición específica sobre el ganado. Sólo existían normas sobre frutos de los bienes propios, las que estaban contempladas en el art. 1272 párr. 4º del

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CCiv. que establecía que los frutos de los bienes propios o gananciales son siempre bienes gananciales. La aplicación literal del art. 1272 del párr. 4º del CCiv., traía injusticias porque el cónyuge que aportaba al matrimonio ganado de naturaleza propia, que con el correr de los años era reemplazado por sus crías, como éstas eran consideradas gananciales por ser fruto, al final del matrimonio se encontraba con que había perdido sus bienes propios. b. Concepto de ganado

Según el Diccionario de la Real Academia Española, la definición es: Conjunto de bestias que se apacientan y andan juntas. Ganado ovino, cabrío, vacuno(2). Un sector de la doctrina considera que la solución dada para el ganado debe ser aplicada a todos los animales, en tal sentido sostiene Basset que analógicamente, creemos que las mismas soluciones pueden aplicarse a los caballos de carrera, los animales de circo, el cultivo de peces (trucha, salmón, etc.) de aves o de animales de caza, etcétera. c. La postura de la doctrina

La mayor parte de la doctrina coincidía en afirmar que las nuevas crías reemplazan como propio el ganado que desaparece por razón del tiempo, y que deben ser consideradas gananciales la diferencia en más de la cantidad de ganado. Así Fleitas Ortiz de Rosas y Roveda sostienen el principio llamado de “conservación del plantel”, que en ausencia de norma precisa, encuentra base en el principio de indemnidad del capital propio (del que el art. 1266 del CCiv., es una expresión), y en la aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 2902 del CCiv., para el caso del usufructo de ganado, donde el usufructuario está obligado a reponer con las crías los animales que mueren ordinariamente.

(2) Real Academia Española.


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d. Fundamento de la reforma

Una cuestión tan importante como la naturaleza del ganado requería de una solución expresa en la ley en un país que se caracteriza por su ganadería, así se ha optado por establecer que son propios las crías de ganado que reemplazan en el plantel a los que faltan, aplicando el principio de la subrogación real y aclarando que si se ha mejorado la calidad del ganado originario, se debe recompensa por ello. 14. Título anterior

El inc. g) del art. 464 considera bienes propios los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación. El inc. g engloba todos los casos en que el bien se adquiere después del matrimonio pero en virtud de un derecho existente ya al tiempo de casarse, como p. ej., sueldos, honorarios, frutos, intereses devengados antes del matrimonio y percibidos después; transmisión del dominio de un inmueble en virtud de promesa bilateral de venta anterior al matrimonio; compraventa anterior al matrimonio, condicional o a plazo, cuando la condición se cumple o el plazo vence después; derechos sociales en la sociedad cuya constitución se inicia antes del matrimonio y se completa después; derechos sociales nuevos en caso de transformación, fusión o escisión de sociedades cuando los derechos del cónyuge en la sociedad anterior eran propios; bienes adquiridos por dación en pago de un crédito propios. Son ejemplos de este supuesto, la prescripción adquisitiva, el cumplimiento de una condición suspensiva por la que se adquiere un bien del que se tenía derecho, el bien adquirido por pacto de retroventa, los pagos pendientes por trabajos hechos antes de la celebración del matrimonio, el pago de una indemnización de causa anterior al matrimonio, las sumas percibidas por intereses devengados antes de la constitución del matrimonio, etcétera. a. Fundamento de la solución

La calificación como bien propio del bien adquirido durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación se encuentra

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en la subrogación, en el patrimonio del cónyuge del derecho. “Si aquel derecho existía en el momento del matrimonio, era propio; por lo tanto, también es propio el bien adquirido como consecuencia de la efectivización de ese derecho”, en tal sentido es superfluo el requisito del pago total o parcial con dinero propio ya que si se pagase con dinero propio la cosa sería propia por el principio de subrogación real. b. La cuestión de los automotores y los registros constitutivos de dominio

La inscripción registral de la compra del automotor, efectuada con posterioridad a contraer matrimonio, no le da carácter ganancial pese a ser constitutiva, si su causa es anterior a las nupcias; entendiéndose por tal obligación que ha generado el deber de transmitir. 15. Supuesto de bienes adquiridos por título viciado de nulidad

El inc. h) del art. 464 establece que son bienes propios los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella. Se trata de bienes adquiridos por un título viciado, cuya adquisición se perfecciona después del matrimonio. En el caso de que exista una nulidad relativa, confirmada durante la comunidad, se juzga que el bien se incorpora al patrimonio del cónyuge no como adquisición nueva, sino simplemente como recuperación de la propiedad en virtud de un título anterior. Rige acá el principio de la “incolumidad”. El inc. i) del art. 464 también considera bienes propios a los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico. 16. Accesión

El inc. j) del art. 464 considera bienes propios los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella.


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El art. 1266 parte 1ª del CCiv., establecía que los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, y los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación, u otra cualquier causa, pertenecen al cónyuge permutante, o de quien era el dinero, o a quien correspondía la especie principal. El nuevo texto es más claro que el art. 1266 del CCiv., porque habla de la regla de la accesión que es técnicamente más correcta que referirse a los aumentos materiales que acrecen el bien por aluvión, edificación, o plantación. a. Supuestos comprendidos i. Accesión natural y accesión artificial

El inc. J, comprende tanto la accesión natural determinada por el acrecentamiento por efecto de la naturaleza, como aquella que proviene de la obra del hombre, como lo es la edificación. Este inciso pone fin a la polémica de la naturaleza del bien cuando sobre un terreno propio se ha edificado un inmueble con dinero ganancial, aun cuando el inmueble edificado fuera mucho más valioso que el terreno sobre el cual se edificó, el bien continúa siendo propio y sólo existe un derecho de recompensa por el valor de la mejora. Así, si sobre un lote de 20 m de frente por 30 m de profundidad, de carácter propio se construye un edificio de 40 pisos con dinero ganancial, el edificio es propio de quien era titular del lote y la comunidad sólo tiene un derecho de recompensas por el valor de la edificación. Cabe recordar que calificar un bien como propio o ganancial tiene mucha importancia a la disolución por muerte, ya que si el bien es ganancial, el viudo recibe el 50%, mientras que si es propio hereda como un hijo más. ii. Supuesto en que la mejora sea separable

Existe una discrepancia doctrinaria con respecto al caso en que la mejora realizada, p. ej., en un bien propio con dinero ganancial, fuera separable, en el sentido de si la misma debe ser considerada como ganancial, o si, en cambio, en tal caso la sociedad conyugal sólo tiene un crédito por el valor de la misma, habiéndose por lo general concluido

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que sólo debería ser considerada como ganancial al separarla del bien al cual se había incorporado, la mejora no perdiera su valor. O, dice Borda si no se tornara impropia para su destino. También Perrino coincide en que si fuera posible la separación de la mejora, ésta será un bien ganancial. 17. Las partes indivisas adquiridas por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa

El inc. k) del art. 464 prevé que son bienes propios las partes indivisas adquiridas por cualquier título, por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición. La naturaleza del bien en el cual un cónyuge tenía partes indivisas propias y con posterioridad adquiere otras partes indivisas con dinero ganancial, ha sido largamente discutido en doctrina y en jurisprudencia, mientras un sector sostenía que el bien era propio, otro sector se inclinaba por la naturaleza dual del bien. El Código Civil y Comercial, se ha inclinado por aceptar la tesis de la unidad siguiendo en esto a la mayoría de la doctrina argentina, que considera que cuando un bien se encuentra en la cabeza de uno de los cónyuges, debe responder a una sola calificación, debiendo el mismo ser considerado propio o ganancial. En el régimen del Código Civil, la calificación unitaria no se encontraba expresamente determinada, lo que daba lugar a innumerables cantidad de discusiones doctrinarias. No obstante que no existía ninguna norma legal expresa en la práctica, sin embargo las dificultades que el régimen dual acarrea, llevaban a preferir la solución de la calificación única. a. El mayor valor

El mayor valor que adquiera un bien propio reviste igual carácter que el bien al que valoriza porque así como las cosas perecen para su dueño, aumentan para él.


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Por lo tanto, el aumento de valor de bienes por progresos registrados en la zona donde se encuentren, o por razones que no respondan al trabajo o iniciativa de los cónyuges, aumentará el patrimonio del titular, sin variar la condición que corresponda al bien principal. Sin embargo, si el mayor valor obedeciera a la actividad de uno de los cónyuges, como en el caso de loteos vendidos por mensualidades, el aumento de valor, que suele incluir intereses, puede ser considerado ganancial. 18. Adquisición de la plena propiedad

El inc. l) del art. 464 otorga carácter de propio a la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales. En este último caso, surgirá también un derecho a recompensa a favor del cónyuge no titular, equivalente a la suma ganancial que se hubiese empleado en la redención del usufructo a favor de un tercero, que afectaba el dominio del titular. El mismo criterio se empleará en todos los casos en que existieran desmembraciones del derecho de dominio sobre un bien propio, y se emplearen fondos gananciales para consolidar la plenitud de aquel derecho en cabeza del cónyuge titular. Es necesario atender que el inc. l) del art. 464 se refiere aquí a la consolidación de la nuda propiedad (bien propio) con el usufructo. No se refiere a lo que se perciba en virtud de un usufructo oneroso: que, en ese caso, desde la celebración del matrimonio, sería ganancial. Cabe recordar en esto las enseñanzas de Machado que distinguía, además, los frutos del usufructo: el usufructo es un derecho real, un desmembramiento de la propiedad. Los frutos son entendidos como ganancia o producido de la sociedad, sin menoscabar el derecho de propiedad (ni siquiera implican un menoscabo al bien en que se originan, a diferencia de los productos).

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19. Objetos de uso personal

El inc. m) del art. 464 da carácter de propio a las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales. Los objetos de uso personal, no eran contemplados en el Código Civil, el CCyCN los considera propios otorgando un derecho de recompensa cuando se trata de cosas de gran valor. A los objetos de uso personal se los considera bienes propios aun cuando fueran adquiridos durante la vigencia del matrimonio, porque su relación con la persona que los posee, impide que estos bienes sean partidos por mitades al momento de la disolución del matrimonio. En primer lugar, esta orientación potenciadora de la existencia de un área privada de bienes guarda relación directa con el constante incremento de los casos de divorcio en nuestras sociedades y en la convivencia práctica de evitar que en estos casos, al menos en los más conflictivos, se pudiera utilizar la masa ganancial, todavía indivisa, como arma a través de la cual se pusiera en grave peligro la continuidad misma de la vida cotidiana personal y, mucho más frecuentemente, el ejercicio de una actividad profesional independiente, introduciendo de esta forma una mayor carga de conflictividad a situaciones ya de por sí penosas y difíciles. En segundo lugar, la reforma se debe a la influencia ejercida por la doctrina que había venido criticando acerca de este punto el Código por no haber previsto en modo alguno, ámbitos de privacidad frente a la generalidad de la comunidad, y requería tomar en consideración la permanencia de la individualidad personal dentro del estado matrimonial. a. El alcance a dar “ropas y objetos de uso personal de uno de los cónyuges”

Parece claro que, sólo se pueden reputar de carácter personal —incluidos los vestidos— cuando éstos están efectivamente destinados a tal uso, podríamos decir civilmente afectados.


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La calificación de estos bienes como privativos o como comunes se determina por la atribución de un uso personal, por el reconocimiento de que éste es su destino ordinario, y porque guarda una relación de proporcionalidad entre el valor intrínseco del objeto en cuestión y el estatus social y económico de la familia. b. Enumeración de los bienes de uso personal

Los bienes de uso personal no son sencillos de enumerar, en general son los que tienen relación con la persona de cada cónyuge. Entre ellos cabe enumerar: • Los papeles personales. • Manuscritos. • Cartas. • Títulos. • Premios. • Condecoraciones. c. Lo necesario para el ejercicio del trabajo o la profesión

Los bienes necesarios para el ejercicio de la profesión de cada cónyuge, se consideran bienes propios, aún cuando hubieran sido comprados durante la vigencia del matrimonio. Si para adquirirlos se utiliza dinero ganancial, se debe una recompensa a favor de la sociedad conyugal. La calificación del derecho al trabajo, como uno de los que configuran el cuadro de los de la personalidad y como derecho constitucional básico en la práctica total de los ordenamientos democráticos contemporáneos, ha influido poderosamente a la hora de establecer diferentes grados de protección jurídica en torno a los útiles profesionales, posibilitando fundamentalmente la continuidad y estabilidad material de tan destacado derecho. Sobre este tema no existía acuerdo en la doctrina, Borda afirmaba que los instrumentos de trabajo, como el consultorio médico, el escritorio, la biblioteca, las máquinas de escribir o de computación,

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debían ser considerados gananciales si habían sido adquiridos con el producto del trabajo personal. La reforma se inclinó por considerarlos bienes propios, pero con derecho a reembolso, los instrumentos necesarios para la profesión de cada uno de los cónyuges. d. Los útiles de trabajo que formen parte de un establecimiento mercantil o una explotación que forme parte de la comunidad

Si los elementos necesarios para la profesión del cónyuge, son accesorios a un establecimiento mercantil o a una explotación que forme parte de la comunidad, son gananciales, porque no son de propiedad del cónyuge, sino que son propiedad de la empresa. e. Diferencia entre la ropa y bienes personales y los instrumentos de trabajo

La ropa y bienes personales constituyen una excepción al principio general que son bienes gananciales, aquellos que se adquieren durante la vigencia del matrimonio, la vestimenta y todos los enceres personales, aun cuando se los obtenga durante la vigencia del matrimonio, son bienes propios, y en principio por ellos no se debe recompensa a la comunidad, salvo que sean de un gran valor. Para determinar cuando un bien es de un gran valor, hay que tener en cuenta el estatus de la familia. Mientras que por los instrumentos de trabajo siempre se deben recompensas cuando son adquiridos con dinero de la comunidad. 20. Indemnizaciones

El inc. n) del art. 464 otorga carácter propio a las indemnizaciones por daño moral y por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales; En el Código Civil argentino no había una solución específica para las indemnizaciones pero la doctrina aceptaba la dada por el inc. n del art. 464.


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En materia de indemnizaciones se aplica el principio de la subrogación real, en tal sentido el bien será calificado de la misma manera en que era calificado el derecho que viene a reemplazar, así, cuando se indemniza el daño moral o la incapacidad física de la persona, esta indemnización tiene carácter de propio, en cambio cuando se trata de pagar lo que se ha dejado de ganar, esta indemnización tiene carácter de ganancial. a. La indemnización por daño extramatrimonial

Cabe señalar que el inc. n) del art. 464 se refiere a las indemnizaciones que provengan de un daño extrapatrimonial, antes llamado “moral” por el Código Civil. 21. Jubilación y pensión

El inc. ñ) del art. 464 establece el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona. El inc. ñ del art. 464, otorga carácter propio al derecho a alimentos, pensión y jubilación y a todos los derechos inherentes a la persona. Los tres primeros no ofrecen mayores problemas en su conceptualización, mas difícil resulta determinar el alcance de los derechos inherentes a la persona. Al respecto cabe señalar que en los derechos inherentes a la persona la doctrina francesa incluye —además de los alimentos, jubilaciones y pensiones— el derecho sobre los recuerdos de familia, las cartas, condecoraciones, medallas o diplomas que tengan valor económico; el derecho a la clientela formada mediante el ejercicio de profesiones liberales; la renta vitalicia constituida a título oneroso mediante la entrega de bienes gananciales en provecho de uno solo de los esposos, sin perjuicio de la recompensa en favor de la comunidad: ciertas locaciones. La doctrina está dividida respecto de los derechos sociales no negociables. Para una parte son propios, para otra son gananciales, y una tercera considera propia la calidad de socio y ganancial la propiedad de las cuotas.

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a. Fundamento del carácter propio de la jubilación, del derecho a pensión y de alimentos

Hay que distinguir aquí el derecho a la jubilación o pensión, que es, sin duda, bien propio y de carácter personalísimo —ya que no puede ser cedido a terceros por actos entre vivos ni mortis causa— de las sumas que periódicamente se perciben en virtud de tal derecho. Esas sumas tienen carácter ganancial, ya que sustituyen los frutos del trabajo personal, o, mejor dicho, son frutos del trabajo personal, de percepción diferida. Respecto de las pensiones, como ellas se perciben generalmente a raíz de la muerte de uno de los cónyuges, no ofrecen problemas de calificación como bien propio o ganancia. Que el emolumentum deba ingresar en la masa común no cambia, en modo alguno, la privatividad ni la caracterización del derecho como inherente a la persona e intransmisible, su tratamiento obedece al principio general del régimen de gananciales y de los demás de signo comunitario, por el que los frutos o rentas que produzcan los bienes y derechos privativos son gananciales. En uno de los pocos comentarios específicos publicados sobre el tema, Varde, Martorani y Guerrico entienden que esos fondos son propios del cónyuge aportante en tanto conformarán su derecho a percibir la jubilación que como ha sido dicho es de carácter propio, interpretación que parece la más adecuada a la naturaleza y objeto del sistema previsional. Cabe preguntarse si el dinero que las personas aportan a fondos de retiro o pensión de carácter privado, o lo que oportunamente se aportó como voluntario al régimen de AFJP, tiene carácter propio o ganancial; entendemos que ello generará un derecho de recompensa en tanto genera un detrimento del patrimonio ganancial para aportar a una jubilación que, en principio será propia del aportante. b. Fundamento del carácter propio de los derechos inherentes a la persona

Hay bienes cuya afectación a la persona de uno de los cónyuges está lo suficientemente acentuada como para obstaculizar su ingreso en la comunidad. Por su fundamento o su naturaleza, o por su destino económico, estos bienes se relacionan directamente con la personalidad humana, y en tanto en cuanto su posesión o atribución no es


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sino el ejercicio de la personalidad, o no sirven sino para dar satisfacción a intereses de la personalidad, deben, aun cuando se realicen pecuniariamente, quedar fuera de la comunidad. En el conflicto entre los intereses personales de cada esposo y los de la comunidad, ninguna regla legal obliga a sacrificar a priori los primeros: el régimen de comunidad tradicional no ha sido comprendido nunca como una absorción absoluta de todos los intereses de los cónyuges y siempre, en más o menos amplia medida han permanecido ciertos muebles fuera de la masa común. El régimen se basa, ante todo, sobre la idea de colaboración si hay intereses o bienes que no se adaptan a ella, es lógico y natural mantenerlos fuera de la comunidad. Los intereses de ésta resultan suficientemente salvaguardados por el derecho de goce que posee sobre todos los bienes propios de los partícipes. 22. La propiedad intelectual

El inc. o) del art. 464 otorga carácter propio a la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor. En el Código Civil los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales eran considerados bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal era ganancial. En la doctrina contemporánea muchos autores han realizado críticas a la calificación de ganancial del derecho de autor, entre ellos Belluscio, Zannoni, Méndez Costa, pero quien más extensamente ha desarrollado una opinión crítica es Mazzinghi quien considera que: No se advierte por qué razón el cónyuge de un escritor o de un artista estaría excluido de la comunidad de los bienes creados, mientras que el cónyuge del médico, del abogado o del industrial tendría derecho a participar de los bienes surgidos de su actividad. Puede parecer injusto “que al enviudar, un artista tenga que compartir con sus suegros el derecho económico que tiene sobre su creación; pero igual cosa sucederá cuando, en lugar de haber creado

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libros o pinturas, haya constituido y engrandecido una empresa, o ganado, con brillantes recursos profesionales, un pleito de gran magnitud económica”. Mazzinghi coincide con Llambías y Guastavino en que el derecho intelectual se debe imputar a la parte del respectivo autor o inventor acordándose al otro cónyuge o a sus sucesores una compensación pecuniaria equivalente a la mitad del valor de tasación actual de aquel derecho. Guastavino señala que calificar como propio el resultado de la actividad intelectual de un cónyuge viola una de las bases en las que se asienta la sociedad conyugal, cuál es la solidaridad en el resultado favorable o desfavorable de los esfuerzos individuales. Estas críticas fueron las que justificaron la reforma. 23. Bienes gananciales

En principio son bienes gananciales los que han sido adquiridos con el esfuerzo de ambos cónyuges y están destinados a ser partidos por mitades al fin de la comunidad previo pago de las deudas. Corresponde distinguir bienes gananciales de ganancias. Bien ganancial, es el que, ingresa en el acervo consorcial por una de las vías específicas de adquisición de tales bienes contempladas en el art. 465 pero no tienen por qué ser ganancia partible. Para ser ganancia y, en tanto que tal, partible por mitad, se requiere de ese algo más, que supone el pago de las deudas que pesen sobre la masa ganancial y el reintegro de las masas privativas cuando éstas hayan disminuido por causa de la cobertura a sus expensas de gastos comunes o por adquirirse a su cargo bienes que tienen el carácter de gananciales; ahora bien, la estructura del sistema atribuye, sin excepción, la carga de la prueba al cónyuge que pretenda el recobro de sus recompensas. a. Creados después del matrimonio

El inc. a) del art. 465 establece que son bienes gananciales los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer du-


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rante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo anterior. El carácter ganancial de los bienes adquiridos durante el matrimonio estaba incluido en el párr. 1º del art. 1272 del CCiv. que dice “Son también gananciales los bienes que cada uno de los cónyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado...”. La norma incluye varios supuestos, el primero de ellos es el caso de bienes creados durante la vigencia de la comunidad, aquí se aparta el CCyCN de la solución anterior y establece su carácter ganancial. La reforma se basa en la opinión de la mayoría de la doctrina tal como lo explicásemos ut supra. También contempla los gananciales por excelencia que son los adquiridos por cualquiera de los cónyuges después de la celebración del matrimonio. Por último se incluyen, en espejo con lo dispuesto por el art. 464 inc. a), que los bienes que se comienzan a poseer durante la vigencia de la comunidad. b. Adquiridos por lotería, azar, apuestas o hallazgo de tesoros

El inc. b) del art. 465 otorga carácter ganancial a los bienes adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro. La opción legislativa es importante por dos cuestiones, en primer lugar porque la publicidad hoy viene liada a la idea de azar, así es común que al comprar o consumir cualquier producto se participe en un sorteo, de allí que sea importante la determinación de su fruto como ganancial, máxime cuando las deudas de los cónyuges son soportados con dinero de la comunidad. Se trata de aquellos casos en los cuales el premio es ganado durante la vigencia de la comunidad con independencia del momento en el cual fue adquirido el billete o boleto necesario para participar en él.

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c. Los frutos

El inc. c) del art. 465 establece que los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad. Los frutos son gananciales si se devengan durante la comunidad porque si se hubieren devengado antes de la celebración de su vigencia, serían propios por ser anterior su causa de adquisición, aunque se percibiesen después, mientras que si se percibiesen después no serían gananciales aunque persistiese el matrimonio. Según el art. 233 del CCyCN, son frutos los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Son productos los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia, mientras que los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados. Y ellos tienen carácter propio, salvo los derivados de la explotación minera. d. Los frutos civiles

El inc. d) del art. 465 establece que son gananciales los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad. Tiene como fuente el párr. 5º del art. 1272, con una redacción más exacta, al haber precisado que para ser gananciales los frutos deben haber sido devengados durante la comunidad. El art. 233 del CCyCN establece que las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.


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i. Alcances de “ Trabajo “ y de “Industria”

La primera cuestión que se plantea es la de dilucidar que valor deba concederse a las voces “trabajo” e “industria”. Para Lacruz “por trabajo ha de entenderse cualquier actividad de un esposo de carácter económico, o sea proporcionada a producir rentas, salarios, ganancias o incrementos. Cualquier actividad manual o intelectual, productiva o inventiva, a título habitual o episódico, comprendiendo los trabajos de aficionado y sin importar, en su caso, la naturaleza de la remuneración...”; por su parte debe entenderse por “industria... cualquier actividad del cónyuge encaminada a la obtención de un resultado que pueda recaer en el consorcio, cuando no suponga un trabajo en el sentido habitual de la palabra”; y ejemplifica sobre todo, la acepción “industria” convirtiéndola en un concepto amplísimo en el que cabe desde la usucapión hasta los dones de la fortuna, y con ella sitúa a la actividad humana productiva en la primera línea de generación de bienes gananciales. Ello significa que, aunque indudablemente la generación de gananciales por la vía del trabajo de los cónyuges tiene valor de regla general, no es siempre inmutable, es más apropiado subsumirla, en cada caso singular; así respecto del cónyuge que se confecciona sus propios vestidos, éstos son desde el mismo momento de su creación privativos sin que sea aquí relevante en que sean producto de su trabajo personal. ii. Momento de realización de la actividad

Serán gananciales siempre que las actividades que los generan se hayan llevado a cabo durante el régimen de comunidad. El criterio determinante es el del momento de la realización de la actividad, que ha de efectuarse durante la vigencia del régimen de gananciales. Aunque es un criterio más sencillo y fácil de probar tener en cuenta el momento en que se realizan los ingresos provenientes de esas actividades, debe prevalecer el momento de realización de la actividad, fecha en la que se produce el devengo o nacimiento del crédito. Cuando la actividad se realice durante la vigencia del régimen de gananciales y en el momento de la disolución aún no se haya percibido el ingreso, la comunidad ostentará un crédito que se transformará en dinero ganancial cuando se perciba lo adeudado.

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Se comprenden en este precepto las remuneraciones dinerarias de los trabajadores por cuenta ajena (salarios, trienios, complementos y participaciones en traspasos a otros clubes), las retribuciones en especie, los ingresos que generen las actividades profesionales, comerciales e industriales, los premios, y las pensiones contributivas, las retribuciones obtenidas por la explotación comercial de los derechos de la personalidad y la contraprestación por la cesión de los derechos de explotación de la propiedad intelectual. e. La indemnización por despido improcedente producida durante el régimen de gananciales

Si el despido incausado se produce durante la vigencia de la comunidad, éste es ganancial, en cambio si se produce luego de extinguida será propio del cónyuge despedido dada la naturaleza del derecho otorgado que tiende a compensar al trabajador hasta que consiga un nuevo empleo, con independencia que la indemnización se calcule considerando años de antigüedad producidos durante el matrimonio, ya que la causa del cobro es el despido, y la antigüedad un parámetro de cálculo. f. Indemnizaciones destinadas a compensar el lucro cesante que se hubiera obtenido por el trabajo

Por el contrario serán bienes gananciales las indemnizaciones destinadas a compensar el lucro cesante o rendimientos económicos obtenidos del trabajo o de la industria que previsiblemente hubiera obtenido el cónyuge perjudicado de no haber sido por la acción u omisión ilegítima del tercero o por el incumplimiento del contrato. Lo mismo sucederá cuando el cónyuge obtenga una compensación en virtud del enriquecimiento sin causa del demandado, relacionado con el trabajo o industria del cónyuge que ha quedado empobrecido. En ambos supuestos la cantidad percibida sustituye a los ingresos derivados del trabajo o la industria que un cónyuge habría obtenido de no haber intervenido el tercero que lo perjudicó o se enriqueció sin causa.


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g. Usufructo

El inc. e) del art. 465 otorga carácter ganancial a lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio. El usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Si uno de los cónyuges entrega un bien propio o ganancial en usufructo a un tercero, lo que se pague en concepto de usufructo tiene carácter de ganancial al igual que los frutos civiles de los bienes propios o gananciales. Al respecto cabe recordar que el art. 2135 del CCyCN establece que en caso de duda, la constitución del usufructo se presume onerosa. h. Permuta o reinversión

El inc. f) del art. 465 establece que los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad. i. Productos de los bienes gananciales

El inc. h) del art. 465 establece que son gananciales los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad. El inc. h) del art. 465, tiene como fuente el art. 318 del CMin., que dice que son gananciales los productos de las minas particulares de cada uno de los cónyuges. Según el art. 233 del CCyCN “Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia”.

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Los productos de los bienes gananciales son gananciales, no así los productos de los bienes propios, con excepción de los productos de las minas, que siguiendo al Código de Minería son gananciales, mientras se encuentren separados de las minas al tiempo de la disolución de la comunidad. Los productos de las minas pueden, hasta cierto punto equipararse a los frutos comunes, pues la extracción de minerales, es lo único que puede aprovecharse de las minas, lo único que puede consumirse y ser objeto de un contrato que no implique la enajenación de la propiedad, ello justifica que los productos de las minas propias sean gananciales. j. Las crías de ganados

El inc. i) del art. 465 establece que las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original. Baste decir que las crías de ganados son al igual que los frutos esencialmente gananciales, salvo las que reemplazan las cabezas originales porque si todas las crías fueran frutos al morir las cabezas originales, quien las aportó perdería sus bienes propios. k. Los adquiridos con posterioridad al matrimonio por título o causa nacida durante el matrimonio

El inc. j) del art. 465 establece que son gananciales los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella. En el comentario a los bienes gananciales adquiridos después de la disolución de la comunidad por título anterior a la disolución este inciso nos remitimos a lo dicho al comentar el supuesto de bienes propios contemplados en el inc. g) del art. 464. De lo establecido en el art. 465 inc. j resulta que para determinar la ganancialidad de esos bienes se da preeminencia al momento en el que se produce la causa de la adquisición.


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l. Los adquiridos por acto nulo confirmado después de la disolución de la comunidad

El inc. k) del art. 465 establece que son gananciales los bienes adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla. El bien en cuestión es ganancial porque el título de adquisición se generó durante el matrimonio aunque el dominio se perfeccionó cuando la comunidad había dejado de existir. Resulta de aplicación lo dicho al explicar los bienes propios contemplados en el inc. h) del art. 464. m. Resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico

El inc. l) del art. 465 considera que son gananciales los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico. Respecto a la resolución cabe decir que es un modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que se da en razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio, que a veces es imputable a una de las partes y otras veces es totalmente extraña a la voluntad de ellas, y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa consecuencia (conf. Llambías, Borda, Aráuz Castex, Cifuentes, Lloveras de Resk, Zannoni). Por ser retroactivo si la resolución se produce luego de disuelta la comunidad el bien recobra su carácter ganancial. Puntualizamos que el hecho sobrevenido a la constitución del negocio, cuya producción lo torna ineficaz, a veces puede imputarse a una de las partes (p. ej., el incumplimiento de la obligación pactada), o bien puede ser extraño a la voluntad de ellas (v.gr. el acaecimiento del hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condición resolutoria). En ambos casos si el hecho se produce después de disuelta la comunidad el bien recobra su carácter ganancial. Lo importante es que la resolución tiene efectos retroactivos al día de la celebración del negocio jurídico, es decir, que actúa ex tunc, al menos entre las partes, salvo pacto en contrario. Así si el contrato de compraventa de un bien ganancial celebrado durante la comu-

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nidad se resuelve por incumplimiento después del divorcio el bien recobra su carácter ganancial. En cuanto a la revocación cabe decir que es una causal de ineficacia de los actos jurídicos en virtud de la cual la ley autoriza al autor de la manifestación de voluntad en los actos unilaterales, o a una de las partes en los actos bilaterales, a retraer su voluntad dejando sin efecto, hacia el futuro, la relación jurídica. No obstante que se deja sin efecto el acto hacia el futuro si el acto que se revoca incluye un bien ganancial después de la revocación el bien recobra su carácter ganancial aunque la revocación se hubiera producido después de disuelta la comunidad. Así, p. ej., si durante la comunidad ambos cónyuges donan un bien ganancial y luego de disuelta la comunidad revocan la donación el bien tiene carácter ganancial. Cabe agregar que la rescisión es una causal de ineficacia, por la cual un acto jurídico válido, queda sin efecto para el futuro en razón del acuerdo de las partes, o de la voluntad de una sola de ellas autorizada por la ley o por la propia convención (conf. Llambías, Borda, Cifuentes, Aráuz Castex, Lloveras de Resk, Zannoni). Si ambas partes después de disuelta la comunidad rescinden un contrato celebrado vigente la comunidad sobre un bien ganancial éste recobra su carácter ganancial. Al tema agregamos que el precepto se refiere a todo tipo de retracto, el legal y el convencional, incluyendo el pacto de retro y el contenido de un negocio fiduciario cum creditore. La misma consideración deben tener los bienes adquiridos en virtud de otros derechos de adquisición preferente de carácter ganancial como el tanteo de la opción o contrato. n. La accesión

El inc. m) del art. 465 establece que son gananciales los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios. El CCyCN consagra la idea de que los bienes no cambian de naturaleza por el hecho de que se inviertan en su mejora fondos de procedencia diferente. Las mejoras siguen la condición del bien sobre el que se efectúan, adquiriéndose en virtud de accesión y de la regla superficie solo cedit.


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Cabe preguntarse cual es el valor por el que se debe recompensa, si se tata del valor de lo dado o invertido para mejorar el bien o el valor que tiene el bien mejorado. El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla. o. Las partes indivisas

El inc. n del art. 465 considera gananciales a las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición. Remitimos al comentario realizado ut supra en el inc. k) del art. 464. p. La plena propiedad y las indemnizaciones

El inc. ñ del art. 465 establece que es ganancial la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios. No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta. Cabe poner de relieve que los seguros que un cónyuge cobra por la muerte del otro, la indemnización en este caso, lógicamente es propia porque con la muerte se disuelve la comunidad. La cuestión es diferente en el caso de los seguros de vida que son aquellos que consisten en la entrega de una cantidad al comienzo de un período de tiempo, o de unas primas a lo largo de ese período,

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contra entrega de una capital al terminar el mismo: naturalmente, si se sobrevive. Por lo que hace al seguro en caso de vida, en el cual el beneficio supone la supervivencia del contratante, el derecho de éste no parece tener suficiente carácter personal como para excluirlo de la comunidad: mucho menos el capital que perciba al vencimiento del término. Si tal vencimiento tiene lugar constante matrimonio, el capital será bien común salvo los casos en que por subrogación, negocio jurídico, etc., deba considerarse privativo. q. Las licencias de taxi

Existen actividades profesionales cuyo ejercicio está administrativamente sometido al cumplimiento de determinados requisitos, como sucede con las licencias de taxi. Por lo que cabe determinar si la licencia de taxi es un bien propio del que la obtuvo o ganancial. Para dar respuesta al anterior interrogante hay que determinar, en primer lugar, la naturaleza del negocio de explotación del taxi, en tal sentido, deben distinguirse dos facetas. La primera vendría determinada por la normativa que establece los requisitos administrativos para el ejercicio de la actividad, del taxi, en la que puede estar incluidos algunos elementos que sean personales como ser el contar con registro profesional. Creemos que el hecho que se requiera algunas veces contar con un chofer que tenga licencia profesional no basta para considerar que la licencia del taxímetro sea un bien propio del cónyuge habilitado a conducir profesionalmente. La segunda faceta se haya constituida por la denominada base económica del negocio que comprende los medios en los que se asienta físicamente: clientela, derecho de traspaso y demás elementos físico-económicos que configuran los elementos accesorios de la actividad negocial de explotación; y esta fase económica del negocio puede ser considerada como un bien ganancial. En definitiva podemos afirmar que la licencia municipal de transporte de viajeros, adquirida por compra durante la vigencia del sistema de comunidad de ganancias y pagada con dinero ganancial, es una parte de la empresa ganancial, teniendo en cuenta su posibilidad de transmisión, estimamos que la licencia del taxi no es un derecho personalísimo, otorgado en atención a su cualificación profesional, y por lo tanto no pensamos que sea un bien propio.


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24. Presunción de ganancialidad

El art. 466 del CCyCN, establece la presunción de ganancialidad donde todos los bienes existentes a la finalización de la comunidad se presumen gananciales salvo prueba en contrario. La regla es igual a la contenida en el art. 1271 del CCiv. Resulta una aplicación de la regla in dubio pro comunitate. El cónyuge que pretenda desvirtuarla tendrá la carga de probar que el bien fue adquirido por herencia, legado, donación, o ha sido adquirido antes del matrimonio o durante éste pero por una causa preexistente. 25. Constancia del carácter propio de los bienes en la escritura

El art. 466 segundo párrafo regula la cuestión y establece que resulta indispensable para su oponibilidad a terceros la constancia del carácter propio de los bienes y que el otro cónyuge manifieste su conformidad con esa declaración. Se aclaran en el nuevo texto aspectos que habían sido debatidos en el régimen anterior sobre la oportunidad de la declaración, que se establece en el acto de adquisición, y la necesidad de conformidad del otro cónyuge, quien luego no podrá cuestionar su declaración sin ponerse en contradicción con sus propios actos. La norma sólo se refiere a la cuestión frente a terceros, entre cónyuges entendemos que también podrán dejar constancia en la escritura y el otro prestar conformidad con lo cual no podrá debatir en el futuro el carácter del bien. La falta de constancia en la escritura no impide, entre cónyuges, debatir el carácter propio o ganancial del bien al momento de la liquidación. 26. Contratos entre cónyuges

Con el anterior régimen había contratos que se encontraban prohibidos, otros permitidos y otros que resultaban dudosos, pero no existía una norma que incapacitara a los cónyuges a celebrar contratos entre sí.

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Las prohibiciones contractuales entre cónyuges eran incapacidades de derecho, que encontraban su fundamento en la inmutabilidad del régimen, patrimonial-matrimonial y eran de interpretación restrictiva. Los contratos que se encontraban absolutamente prohibidos en el régimen de VÉlez eran la donación (art. 1789) pero no las liberalidades que no son donaciones (art. 1791) ni las liberalidades no colacionables (art. 3480). La eficacia práctica de la prohibición resulta restringida a la donación de inmuebles o de cosas muebles registrables. También se encontraban prohibidos la cesión gratuita de créditos por la remisión expresa que el art. 1437 hacía a la donación; la cesión gratuita de cuotas sociales, la compraventa (art. 1358), la permuta (por las remisiones de los arts. 1490 y 1492). Por otra parte se encontraban aceptadas las sociedades comerciales por acciones o de responsabilidad limitada. También el mutuo, el depósito, el comodato, renta vitalicia onerosa si un tercero entrega bienes a uno de los consortes para que pase la renta al otro, la fianza y la constitución de derechos reales a favor del cónyuge. a. Contratos entre cónyuges en el régimen del CCyCN

La regla general es que los cónyuges no pueden celebrar entre sí contratos, esta norma se encuentra contenida en el art. 1002 que establece que no pueden contratar en interés propio los cónyuges bajo el régimen de comunidad entre sí. Esta norma no se encontraba en el original anteproyecto elevado por la Comisión al Poder Ejecutivo y fue agregada por el Poder Legislativo en razón de las críticas que había generado en la doctrina la ausencia de prohibición de contratar entre cónyuges. La inclusión no ha sido feliz, entendemos que deben establecerse restricciones a la capacidad de los cónyuges de contratar entre sí bajo el régimen de comunidad, mas ella no puede ser total, como propone el art. 1002 inc. d), sino que debería haberse distinguido aquellos actos que importan transferencia de propiedad, donde debió haberse mantenido la prohibición al resto de los contratos que no tienen porque verse afectados. El art. 1002 tiene al menos tres excepciones.


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b. Contrato de mandato entre cónyuges

Los esposos pueden conferirse, uno al otro, mandatos o poderes para administrar sus bienes propios (art. 474). En estos casos es de aplicación la regulación general prevista para los mandatos. El mandato puede ser general o especial y su duración generalmente será por plazo indeterminado, pero el mandante podrá revocarlo libremente. Cuando con el conocimiento y sin oposición del cónyuge titular de los bienes el otro cónyuge gestione los bienes privativos del otro, se reputa que existe un mandato tácito que se extiende a los actos de administración y goce con exclusión de los actos de disposición. De acuerdo a lo establecido en el art. 1319 que establece que “si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato y ejecución del mandato implica su aceptación aún sin mediar declaración expresa sobre ella”. c. Contrato sobre herencia futura entre cónyuges con miras a la conservación de la unidad empresaria o la prevención o solución de conflictos

El art. 1010 del CCyCN contiene una excepción a la regla de prohibición de los contratos sobre herencia futura que está dirigida a facilitar la gestión y mantenimiento de la unidad de dirección de las denominadas empresas familiares. Los pactos sucesorios pueden celebrarse con el cónyuge de allí que constituya otra excepción a la regla de imposibilidad de celebrar contratos entre cónyuges. d. Contratos de sociedades. Entre cónyuges

A partir de la unificación de los Códigos Civil y Comercial ya no existen restricciones para que los cónyuges integren sociedades de cualquier tipo, incluso alguna de aquéllas no constituidas según los tipos regulares, ya sea que compartan la calidad de socios de manera originaria o derivada. Así lo dispone el art. 27 de la Ley de Sociedades que dispone que Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV.

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Capítulo XIII Régimen de comunidad. Gestión de los bienes. Deudas de los cónyuges

1. Gestión. Concepto

Llamamos “gestión” al poder que la ley otorga a uno o a ambos cónyuges para efectuar actos jurídicos con relación a los bienes propios y a los comunes durante la vigencia de su régimen patrimonial del matrimonio. Para comprender el derecho argentino, se debe tener claro que el carácter “ganancial” de un bien no significa que ambos cónyuges tengan un derecho actual sobre él, sino que, al concluir la “comunidad”, integrará una masa partible. En el “ahora” de un régimen conyugal vigente, las normas sobre administración y disposición son las que definen el poder de cada uno de los cónyuges y la correlativa pertenencia actual de los bienes. Un régimen de comunidad (universal o restringida) puede estar acompañado por sistemas de administración diversos: gestión marital, o conjunta, o indistinta, o separada. En ese último caso, que corresponde al derecho argentino vigente, existen dos masas de administración: una integrada por los bienes de los que es titular cada uno de los cónyuges. De tal modo, la administración se rige por un principio de dualidad de masas, y el efecto de la ganancialidad, en cuanto derecho común de ambos cónyuges sobre los bienes de ese carácter, queda diferido al momento de la conclusión del régimen. Esta particularidad del régimen matrimonial de bienes en nuestro derecho ha generado que algunos autores sostengan que no se trata

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exactamente de una “comunidad”, sino de una “comunidad diferida” (Guaglianone, Fanzolato) o de una “participación en los adquiridos” (Vidal Taquini). 2. Antecedentes y evolución

En el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield la administración de los bienes del matrimonio fue básicamente otorgada al marido (art. 1276: “El marido es el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, sean dotales o adquiridos después de formada la sociedad, con las limitaciones expresadas en este Título...”), al mismo tiempo que la mujer casada era considerada una incapaz relativa de hecho (art. 55, inc. 2º), y sólo se le reconocían limitadas facultades respecto de sus bienes (arts. 1217, inc. 2º, 1226, 1246, 1252, 1253 y concs.). En 1926, la ley 11.357, llamada de “Derechos Civiles de la Mujer”, introdujo una importante reforma: su art. 1º le reconoció a la mujer mayor de edad, cualquiera fuera su estado civil, una capacidad similar a la del hombre. Sin embargo, en las normas relativas a la gestión de los bienes del matrimonio, hubo un avance pero no una verdadera equiparación: se otorgó a la mujer la libre administración y disposición de los bienes adquiridos con el producto de su profesión, empleo, comercio o industria; haciéndose constar en la escritura de compra el origen de los fondos (art. 3º, inc. 2.a]). Y también se la facultó a administrar y disponer (sólo a título oneroso) de sus bienes propios, pero se estableció una presunción legal de mandato de administración a favor del marido, salvo expresa y formal revocación (art. 3º, inc. 2.c]), lo cual, en la práctica, implicó para el hombre mantener un rol preponderante en la administración de los bienes de su cónyuge. Por otra parte, el art. 1276, CCiv. de Vélez, conservó su vigencia, de modo que la doctrina consideró que el marido continuaba siendo básicamente el “administrador de la sociedad conyugal”, aun cuando se hubiera establecido un sector de “bienes reservados” para la gestión por la esposa. El cambio decisivo fue producido por la ley 17.711, en 1968, cuyo régimen es el vigente (con pequeñas modificaciones, en esta materia, por la ley 23.515), y que se ve reiterado en los arts. 469 y 470 del CCyCN.

RÉGIMEN DE COMUNIDAD. GESTIÓN DE LOS BIENES...

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3. Gestión de los bienes propios

En el régimen de comunidad sus integrantes administran y disponen de una manera especial de sus bienes propios y gananciales, a ello se lo reconoce como la “gestión de los bienes”. La gestión de los bienes comprende su administración y la disposición. El principio general en materia de gestión de los bienes en la comunidad indica que los cónyuges tienen la libre administración y disposición de los bienes propios y de los gananciales por los adquiridos, salvo las excepciones establecidas en el art. 470 del CCyCN, en estos casos excepcionalmente establecidos se requiere el asentimiento del otro cónyuge para la realización de ciertos actos. En el Código Civil reformado por la ley 17.711 se regulaba la administración de los bienes propios y gananciales en forma conjunta en el art. 1276, mientras que las normas básicas de disposición de dichos bienes se encontraban en el art. 1277. En el Código Civil y Comercial unificado se ha preferido legislar por separado la administración y disposición de los bienes propios, de la administración y disposición de los bienes gananciales. Las reglas sobre la administración y disposición de los bienes propios se encuentran contenidas en el art. 469 al que hay que relacionar con las limitaciones dispuestas por el régimen primario de bienes. Así el art. 469 del CCyCN dispone que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el art. 456. Sobre los bienes propios los cónyuges tienen una propiedad y un derecho de administración casi totalmente exclusivo fundado en que ellos no están destinados a ser partidos a la disolución del régimen. En su consecuencia, marido y mujer son directos e individuales gestores de sus correspondientes bienes privados; los administran por sí y ante sí, y pueden disponer de ellos a cualquier título (oneroso o gratuito), con la excepción bien conocida de la vivienda familiar y del ajuar doméstico que, aun en el caso en que sean de titularidad privativa, requieren para su transmisión, también a cualquier título, de la voluntad concorde del cónyuge no propietario.

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4. Las excepciones a la libre administración y disposición de los bienes propios

La excepción a la libre administración y disposición de los bienes propios está dispuesta en el art. 456 que impide al cónyuge titular disponer libremente los derechos sobre la vivienda familiar propia y sobre los bienes indispensables de ésta, sin el asentimiento del otro e impide a los acreedores ejecutar la vivienda familiar por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. Otra excepción a la libre disposición de los bienes propios está dada por la imposibilidad de disponer de los bienes muebles destinados al trabajo del otro cónyuge sin su consentimiento. Esta limitación ha de verse con carácter restrictivo porque atenta contra el principio general de que la relación de poder se presume de buena fe a menos que exista prueba en contrario (art. 1919, CCyCN) y contra las reglas generales en materia de dominio que establece que la posesión de buena fe del subadquirente de cosas no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos principales (arts. 1895 y 1939, CCyCN). A fin de proteger los elementos de trabajo y la posibilidad de desarrollo profesional se sanciona con nulidad la venta de los bienes indispensables del hogar y los objetos destinados al ejercicio del trabajo o profesión del otro cónyuge realizados sin el consentimiento de quien los usa siempre que la demanda sea ejercida dentro de los 6 meses de haber conocido el acto y no más allá de los 6 meses de la extinción del régimen de comunidad. 5. La gestión de los bienes gananciales

La gestión de los bienes gananciales está regulada en forma separada a la gestión de los bienes propios. Si bien para los bienes gananciales al igual que para los bienes propios rige el principio general de la libre administración y disposición de por parte del cónyuge titular, en el supuesto de los bienes gananciales el principio sufre muchas limitaciones. En las cuales se requiere el asentimiento del cónyuge no titular para perfeccionar el acto jurídico. Estas restricciones están establecidas en el art. 470 del CCyCN.


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Las excepciones al principio de la libre disposición en materia de bienes gananciales se encuentran fundadas en la necesidad de preservar el eventual derecho al 50% de los bienes del cónyuge no titular, que podría verse afectado en su expectativa por enajenaciones o gravámenes fraudulentos. Es decir que, la restricción al poder de disposición de bienes tiene por finalidad evitar que la libre administración se convierta en un instrumento de fraude en detrimento del otro, privándolo de la mitad que le pudiera corresponderle al tiempo de la extinción de la comunidad. Cierto es que el cónyuge no titular siempre tiene a su alcance las acciones de fraude y simulación para preservar su derecho a la disolución del régimen de comunidad a recibir la mitad de los bienes previo pago de las deudas; pero también es cierto que esas acciones son difíciles de promover, complicadas de probar y dificultosas para resolver, por ende es más conveniente disponer de medidas que dificulten el fraude y preserven el patrimonio a partir, como lo es la necesidad de contar con el asentimiento para disponer de los bienes gananciales de importancia económica. 6. La necesidad de prestar el asentimiento. Alcance de la obligación de quien presta el asentimiento

El cónyuge titular del bien ganancial y su consorte no intervienen en un pie de igualdad en el acto de disposición o de gravamen, ya que no actúan conjuntamente, no lo otorgan ambos ni codisponen de la misma forma en que los condóminos codisponen de la cosa común, ya que mientras al cónyuge titular le corresponde la iniciativa y la disposición; el no titular debe prestar su asentimiento. La administración y disposición de los bienes gananciales de mayor valor económico es “bifronte” porque requiere del consentimiento del cónyuge propietario y del asentimiento de su consorte. Es decir que al esposo no titular del bien ganancial se le solicita solamente una expresión de conformidad con el negocio del consorte. El asentimiento dado por el cónyuge no propietario es un presupuesto de validez llamado a remover los obstáculos con que tropieza el poder dispositivo del cónyuge titular.

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Es importante destacar que quien presta el asentimiento no se obliga, ni responde por las deudas que origine el acto, ni tampoco responde por vicios redhibitorios, ni por garantía de evicción, ya que no es parte del acto, ni es el dueño del bien. Si el cónyuge que da el asentimiento se encuentra con su capacidad restringida o inhabilitado (arts. 32 y 48 del CCyCN), no necesitaría, en principio, la asistencia de su curador o apoyo para dicho acto, que no constituirá a su respecto un “acto de disposición”, desde que el bien objeto de éste no le pertenece ni tiene derechos actuales sobre él. En sus caracteres generales, el asentimiento conyugal es un acto jurídico unilateral, entre vivos, a título gratuito, no formal y especial para cada acto. 7. Las consecuencias de la falta de asentimiento

La falta de asentimiento conyugal o de poder conferido por el cónyuge que debe prestar el consentimiento es un acto que adolece de nulidad relativa y es invocable por el cónyuge preterido; no obstante, el acto puede ser confirmado por éste. La acción de nulidad puede ejercitarse sin que sea preciso instar la disolución de la comunidad. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de seis (6) meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis (6) meses de la extinción del régimen matrimonial según lo dispuesto en el art. 456 del CCyCN. 8. Los actos para los que se debe prestar el asentimiento

El art. 1277 requería el asentimiento del cónyuge no titular para disponer y gravar de los bienes inmuebles y de los muebles cuyo registro se hubiere establecido en forma obligatoria. La totalidad de la doctrina consideraba que la redacción era incorrecta ya que los actos de disposición comprendían a los actos de gravamen.


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El CCyCN en lugar de requerir el asentimiento para los actos de disposición lo solicita para la enajenación y el gravamen. a. Enajenar

Los actos de enajenación comprenden tanto los actos de transferencia de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, cementerios parques, complejos inmobiliarios, tiempos compartidos como los actos de constitución de derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, y servidumbre, y los actos de transferencia de la titularidad de títulos valores registrales, ya sea a título gratuito u oneroso. b. Gravar

Los gravámenes por su parte, comprenden las hipotecas, las prendas con y sin registro, como así también los fideicomisos de garantías. 9. Los bienes que deben ser enajenados o gravados con el asentimiento conyugal del cónyuge no titular a. Los bienes registrables

En el régimen del art. 1277 del CCiv. se establecía la necesidad del asentimiento para disponer o gravar los bienes cuyo registro se hubieren impuesto en forma obligatoria. El Código reformado se refiere a los bienes registrales en general sin aclarar si se requiere el asentimiento para disponer de los bienes inscriptos en cualquier registro o sólo en aquellos obligatoriamente registrales. Ninguna duda cabe de la necesidad de contar con la aquiescencia conyugal para los actos de disposición o gravamen de los bienes cuyo registro ha impuesto la ley en forma obligatoria. Más difícil es determinar si se requiere igual requisito para los actos de disposición o gravamen de bienes cuyo registro no es obligatorio, por ejemplo un registro municipal, o un registro privado.

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Son derechos registrables: • los derechos reales sobre inmuebles; • los derechos que se fundan en gravámenes sobre automotores (art. 7º, ley 22.977) y sobre buques (arts. 51 y 499, ley 20.094); • sobre caballos de pura sangre de carrera (art. 2º, ley 20.378); • los derechos emergentes de prendas con registro (arts. 17 y 24, dec.-ley 15.348/1946, t.o. dec. 897/1995; ley 12.962); • las marcas y señales de ganado (ley 22.939 Registros Provinciales); • los derechos emergentes de boletos de compraventa de inscripción obligatoria (art. 12, ley 19.724 de Prehorizontalidad; art. 4º, ley 14.005 de Loteos); • los derechos emergentes de contratos de locación según el régimen promocional de adquisición de viviendas (ley 23.091); • los derechos sobre automotores (art. 20, dec.-ley 6582/1958 y las leyes 20.167, 22.977, 24.673, 25.345 y 25.677, habiendo sido ordenado nuevamente el primer decreto citado por el dec. 1114/1997); • las maquinarias agrícolas autopropulsadas, viales e industriales (dec. 2281/1976, ley 24.673), siendo de registro obligatorio el dominio de tractores, cosechadoras, sembradoras, fumigadoras, pavimentadoras, aplanadoras, palas mecánicas, grúas, motoniveladoras, etc. (art. 1º, disp. 849/1996 de la Dirección de Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios); • de aeronaves (art. 45, inc. 6º, ley 17.285); • las armas de guerra y de uso civil condicional y las armas de uso civil (ley 20.429); • las palomas mensajera de carrera (ley 27.177); • las motocicletas y ciclomotores (res. 586/1988); • los derechos mineros (arts. 25, CMin.);


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• las cuotas sociales en sociedades comerciales (los 5º y 7º de la ley 19.550 modificada por el CCyCN); • las acciones, debentures y otros títulos valores privados emitidos en serie por personas jurídicas constituidas en el país y derechos reales que los gravan (arts. 213, 335 y 336, ley 19.550, y ley 23.576); • warrants (en la primera transferencia por endoso, art. 8º, ley 9643); • los derechos sobre semillas y variaciones fitogenéticas (ley 20.247 y dec. 2183/1991); • los derechos de autor (ley 11.723), las patentes de invención y los modelos de utilidad (ley 24.481). Cabe aclarar en cuanto a las marcas de animales que lo que se registra es la marca, por lo tanto para lo que hace falta el asentimiento es para transferencia de ella, no para transferencia de los animales marcados (ley 22.939). b. Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824

Se necesita asentimiento conyugal para la transferencia de las acciones nominativas no endosables y cartulares con excepción de las autorizadas para la oferta pública según lo dispuesto en el art. 470, inc. b) del CCyCN que viene a poner fin a una larga disputa sobre la necesidad o innecesaridad de brindar el asentimiento conyugal para la transferencia de acciones nominativas no endosables, ya que la ley había impuesto obligatoriamente su registro pero éste no es un registro público porque no es llevado por un órgano público y puede ser llevado por la misma sociedad. c. Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior

Se requiere el asentimiento conyugal para disponer de las participaciones en cualquier sociedad, la ley no distingue entre sociedades regulares e irregulares, por lo tanto se requerirá contar con la conformidad del consorte para disponer de las participaciones gananciales

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en las sociedades de un solo socio, en las de capital e industria, en las colectivas, en las en comandita simple y en comandita por acciones, como así también en las sociedades en formación. d. Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios

Se necesita autorización para enajenar los establecimientos comerciales industriales o agropecuarios. Creemos que el art. 470 comprende la transmisión de establecimientos comerciales e industriales contemplado en la ley 11.867, pero también advertimos que la norma en comentario hace referencia a los establecimientos agropecuarios que no están comprendidos en la ley 11.867 y que también requieren asentimiento conyugal. Los arts. 7º y 12 de la ley 11.867 establecen la obligatoriedad de inscribir la transferencia en el Registro Público de Comercio por lo tanto a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial unificado se requerirá el asentimiento conyugal para transferir los establecimientos comerciales o industriales que se registren en el Registro Público de Comercio y también para los establecimientos agropecuarios. e. Las promesas de venta

En la doctrina se ha discutido arduamente si era requisito necesario el contar con el asentimiento conyugal para disponer por boleto de compraventa y para ceder los derechos de un boleto de compraventa. El Código Civil y Comercial unificado se ha inclinado por exigir el asentimiento en las promesas de venta. Consideramos que la solución encierra una respuesta práctica valiosa que va evitar multiplicidad de conflictos y que contribuye a dar seguridad jurídica. Pensamos que también resulta necesario definir si es necesario requerir el asentimiento para la cesión de un boleto de compraventa por el adquirente, que tiene la posesión del inmueble, pues el otro cónyuge ya no va a tener la posibilidad de cuestionar el acto al momento de la escrituración a favor del cesionario. La cesión y la entrega de la posesión no son, formalmente, una “enajenación” de inmuebles pero constituye una promesa de compraventa que a partir de la entrada en


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vigencia del Código Civil y Comercial requiere el asentimiento conyugal aun cuando esta cesión no alcance para transferir el dominio. 10. De la forma de prestar el asentimiento

La ley no requiere ninguna formalidad especial para la expresión de un asentimiento válido. Podrá, entonces, ser prestado en forma escrita (por instrumento público o privado) o verbal, y la prueba de su existencia estará a cargo de quien lo invoque. Entendemos válido y eficaz al asentimiento dado por instrumento privado incluso para actos, como la venta de un inmueble, que requieren de escritura pública y que quien lo prestó no podría argüir la nulidad del acto. No obstante, por razones exclusivamente registrales, sería necesario cumplir con esa formalidad para la inscripción del acto. El asentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta oralmente, por escrito, o por signos inequívocos (art. 262 del CCyCN). La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre (art. 264 del CCyCN). El asentimiento puede darse en forma simultánea con el acto de disposición o ser anterior o posterior a él, debiendo en estos casos estar claramente identificado el acto al que se refiere; y puede igualmente ser dado en forma personal o por mandato. El art. 459 del CCyCN, dentro del régimen primario, establece que los cónyuges pueden darse mandato entre sí para el ejercicio de las facultades de gestión, pero éste no será válido si se refiere a la posibilidad de darse a sí mismo el asentimiento. El art. 470 última parte remite expresamente a esta norma. 11. Bienes adquiridos conjuntamente

El art. 471 del CCyCN establece que la forma de administrar y disponer de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia

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de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del art. 458 del CCyCN. A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar. El Código Civil carecía de normas para regir la situación de los bienes adquiridos en común por los dos esposos. El CCyCN dispone que se aplican las reglas del condominio, pero con importantes limitaciones que hacen a la especificidad de las relaciones entre cónyuges: supresión de la decisión por mayoría en la administración, posibilidad de autorización judicial en caso de disenso sobre la administración o la disposición, y limitación de la facultad de requerir la división de los condominios. El condómino presenta dos problemas especiales el primero es la influencia del porcentaje en la toma de decisiones y el segundo la forma de disponer de las cuotas partes indivisas que se tienen en común con el cónyuge. Con respecto a la forma como se administra y dispone de la cosa en común cuando uno de los cónyuges tiene el 30% y el otro cónyuge tiene el 70%. De aplicar las reglas del condominio el cónyuge con mayor participación debería decidir y en caso de empate se decide a la suerte. Esta solución no se aplica en el caso de condominio entre cónyuges donde las decisiones deben ser tomadas conjuntamente cualquiera sea el porcentaje que se tenga sobre la cosa en común. En caso de disenso entre los cónyuges sobre la administración o disposición de los bienes en común las decisiones no se toman por la suerte como establece el art. 1994 sino que deberá decidir el juez de acuerdo al interés familiar aplicando el art. 458 del CCyCN. Es decir que uno de los cónyuges condóminos puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto sobre toda la cosa en común, si la negativa de su consorte no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo.


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12. División de condominio entre cónyuges

Según el art. 1997, CCyCN excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. En el caso del condominio entre cónyuges el juez de la causa puede negarla si la considera contraria al interés familiar.

13. Enajenación de las cuotas partes

En el condominio común cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible (art. 1989, CCyCN). En cambio en el condominio entre cónyuges se requiere el asentimiento del otro cónyuge para gravar o enajenar las cuotas partes de los bienes registrables y de las participaciones accionarias, así como también para prometerlas en venta.

14. Prueba de los bienes gananciales

El art. 472 del CCyCN establece que en ausencia de prueba se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva. Ello tiene consecuencias tanto en el ámbito de la administración y disposición del bien como en el de las deudas.

15. Administración y disposición de los gananciales de origen dudoso

La administración y disposición de los bienes respecto de los cuales ninguno de los cónyuges puede justificar la propiedad exclusiva es conjunta con las limitaciones y los alcances del art. 471, CCyCN.

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16. Responsabilidad por deudas

Los bienes que no se puede demostrar a cuál de los cónyuges pertenecen responden por mitades por las deudas personales de cada uno de ellos, como así también por las solidarias y las concurrentes, ya que se presume estos bienes que son propiedad de ambos en un 50%. 17. Fraude a la ganancialidad

El art. 473, CCyCN establece que son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo. Advertimos que el fin de las norma es múltiple por buscar impedir cualquier maniobra que intente evitar la aplicación del régimen imperativo que rige durante el matrimonio. En este sentido es útil para impedir que uno de los cónyuges sustraiga de la masa ganancial determinados bienes, disponiendo su enajenación, mediante un acto real, o aparentándola, a través de un acto simulado, o valiéndose de las normas de las sociedades e impida de este modo que a la disolución de la comunidad su consorte reciba la mitad de los gananciales. La disposición no sólo preserva la integralidad del patrimonio ganancial sino que también busca evitar que se defraude los derechos protegidos por el régimen primario de bienes, entre ellos el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución en proporción a sus recursos (arts. 455 y 456, CCyCN). Es verdad que la forma esencial de resguardar el derecho eventual al 50% de los bienes gananciales y a la vivienda familiar es requiriendo el asentimiento conyugal solicitado en los arts. 470 y 456, CCyCN, pero también es cierto que estas normas protectorias no dan una respuesta que evite todas las diversas maneras de defraudar que se pueden presentar, sobre todo aquellas que se realicen a través de sociedades, por ello resulta de gran utilidad que los consortes cuenten con una acción de fraude para lograr la inoponibilidad de los actos que tienden a evitar que efectivicen su derecho a los gananciales, a la vivienda familiar, al ajuar doméstico y al deber de contribuir al sostenimiento del hogar y de los hijos en proporción a sus recursos.


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Se pueden argüir de fraudulentos los actos jurídicos realizados durante la vigencia del matrimonio o a su disolución en la etapa de indivisión postcomunitaria siempre que persigan el propósito de defraudar al cónyuge ya sea en el derecho a los gananciales, ya en el derecho a la vivienda familiar o en el deber de contribución. La acción de fraude entre cónyuges alcanza tanto a los actos de administración como a los de disposición siempre y cuando se intente con ellos vulnerar la integridad de la masa ganancial o burlar los derechos sobre la vivienda familiar o sustraerse del deber de contribución fijado en los arts. 455 y 456, CCyCN. Especial atención ha de ponerse a los actos de administración extraordinaria durante la indivisión postcomunitaria ya que en este período cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro con antelación razonable su intención de otorgar actos que excedan de la administración de los bienes indivisos, con el fin de evitar la defraudación (art. 482, CCyCN). 18. Deudas de los cónyuges

El denominado “pasivo de la sociedad conyugal” comprende dos aspectos diferenciables: por una parte, ¿con qué bienes responderán los cónyuges frente a sus acreedores? (llamada en la doctrina francesa: “obligación por la deuda” o “pasivo provisorio”); y por la otra, ¿quién, en definitiva, soporta el peso de la deuda, en las relaciones internas de la comunidad conyugal? (denominada “contribución en la deuda” o “pasivo definitivo”). Dentro del régimen originario del Código Civil, la necesidad de esa distinción no se planteaba, pues existía una unidad de responsabilidad, vinculada a la unidad de administración (en cabeza del marido), y una sola norma, el art. 1275, definía las “cargas de la sociedad conyugal”, aplicable entre los esposos y frente a terceros. La ley 11.357, en sus arts. 5º y 6º, introdujo una nueva regulación de la responsabilidad de cada cónyuge frente a sus acreedores, estableciendo su carácter separado en función de la titularidad de los bienes (cada uno responde por sus deudas con los bienes, propios y gananciales, que ha adquirido y administra). Por un defecto de técnica legislativa, sin embargo, no se aclaró si se derogaba o modificaba, y en qué medida, el art. 1275, CCiv.

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La interpretación había resuelto la cuestión tomando de la doctrina francesa la diferencia entre “obligación” (pasivo provisorio) y “contribución” (pasivo definitivo), y vinculando la primera con los arts. 5º y 6º, ley 11.357, y la segunda, con el art. 1275, CCiv. De tal modo, se entendía que los arts. 5º y 6º, ley 11.357, regían el derecho de los acreedores de alguno de los esposos de agredir el patrimonio de su deudor o, en ciertos casos y en forma limitada, el patrimonio del que no contrajo la obligación. En cambio, el art. 1275, CCiv., quedaba reducido a definir las cargas de la sociedad conyugal, es decir, qué masa de bienes (la comunidad o los propios de los cónyuges) debe soportar, al momento de liquidarse la sociedad conyugal, el peso de la deuda. El Código Civil y Comercial unificado mantiene dos sistemas de deudas en el régimen de comunidad al igual que lo hacía la ley 11.357 y el art. 1275 del CCiv. Por una parte se establece un “pasivo provisorio” denominado “cuestión de la obligación por la deuda” destinado a determinar cómo responden los cónyuges frente a sus acreedores durante la vigencia del matrimonio, que se encuentra regulado por los arts. 467 y 461 del CCyCN. Y por otra parte se establece el “pasivo definitivo” o “cuestión de la contribución” que determina las cargas de la comunidad o dicho de otra manera qué masa de bienes (si la de los cónyuges o la de la comunidad) debe soportar la deuda. El pasivo provisorio es el que regula la faz externa de las relaciones, es decir aquel que atiende a la relación entre el cónyuge deudor y su acreedor y que se denomina comúnmente “cuestión de la obligación” y responde a la pregunta ¿qué bienes responden por las deudas de una persona casada bajo el régimen de comunidad? o lo que es lo mismo ¿sobre qué bienes puede perseguir el acreedor el cobro de su acreencia? Esta pregunta debe tener respuesta tanto durante la vigencia de la comunidad como en la etapa de la indivisión postcomunitaria. El pasivo definitivo regula el perfil interno de la obligación y se refiere a lo que se ha dado en llamar “cuestión de la contribución” que consiste en el derecho que tiene el cónyuge que pagó la deuda de exigir al otro que asuma parte de la deuda. Este segundo aspecto


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responde a la pregunta “¿qué bienes deben resultar definitivamente disminuidos por su pago?”, interrogante que a diferencia del anterior no se plantea durante la vigencia de la comunidad sino que se plantea en la etapa de la liquidación de la comunidad y tiene como fin asegurar a cada cónyuge su participación en la mitad de los gananciales. De lo expuesto se desprende que los dos aspectos del régimen de deudas entre cónyuges responden a dos problemas o cuestiones diferentes. La cuestión de la obligación está referida a la forma cómo las personas casadas por el régimen de comunidad van a responder frente a sus acreedores, ello implica si van a responder con todos sus bienes propios y sus bienes gananciales o si también van a responder por las deudas asumidas durante el matrimonio con los bienes del cónyuge que no contrajo la deuda. La respuesta a esta cuestión importa a los acreedores que requieren saber cuál será el patrimonio que responderá por las deudas. El aspecto externo se encuentra regulado por el art. 467 que establece que cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos y agrega que por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales. Del art. 467 se pueden extraer las siguientes consecuencias. a. Durante la vigencia del matrimonio la regla general es la separación de deudas

En el régimen del Código Civil y Comercial la regla es la separación de deudas de los cónyuges. Ello implica que durante la vigencia del matrimonio cada uno de ellos responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y gananciales, independiente de los bienes propios y gananciales del otro cónyuge. No obstante ello existen hipótesis de excepción a la regla de la separación de deudas, que están dados por las normas fijadas en el régimen primario para los supuestos de necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes en las cuales ambos cónyuges responden en forma solidaria por el total de la deuda y en el régimen de comunidad en el supuesto de deudas

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para el mantenimiento y reparación de los bienes gananciales que el cónyuge que no la contrajo responde sólo con sus bienes gananciales. Las dos excepciones al sistema de separación de deudas son diferentes: La establecida en el art. 461 para pagar las necesidades del hogar y el sostenimiento y la educación de los hijos comunes constituye una obligación solidaria que deben afrontar los dos cónyuges con todo su patrimonio cualquiera que fuere el régimen que elijan. Mientras que las deudas contraídas para la reparación y conservación de los bienes gananciales sólo obligan al cónyuge que no la contrajo a responder con sus bienes gananciales, no con sus bienes propios, en forma concurrente con el cónyuge obligado. En consecuencia, las deudas de una persona casada bajo el régimen de ganancialidad se clasifican en personales, solidarias y concurrentes. La distinción se justifica por la naturaleza de las deudas, y por las características del régimen de comunidad. 19. Fundamento de las deudas solidarias del art. 461, CCyCN

La necesaria solidaridad de los esposos en la contribución a las cargas del hogar y a la educación y mantenimiento de los hijos justifican las obligaciones solidarias en estos casos, ya que es justo y razonable que las deudas contraídas en el interés de los esposos y de la familia más próxima entren en la esfera de responsabilidad de ambos, en forma igualitaria cualquiera sea el contratante, y el régimen patrimonial que se elija. 20. Fundamento de las deudas concurrentes del art. 467, CCyCN

Por otra parte también nos encontramos con las deudas concurrentes que son aquellas contraídas para la conservación y reparación de los bienes gananciales, para solventar estas deudas serán también ejecutables bienes de destino común integrantes del patrimonio del cónyuge no contratante, con el fin de proteger a los terceros y ampliar las posibilidades crediticias de los esposos.


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21. Deudas personales

La totalidad de las deudas contraídas por los cónyuges durante el matrimonio son personales de quien las contrajo, independientemente de que su consorte también responde, o bien solidariamente en el caso del art. 461 o en forma concurrente en el supuesto del art. 467. A continuación enunciaremos algunos supuestos de deudas personales siguiendo en esto la clásica obra sobre deudas de Méndez Costa. Son deudas personales: Todas las deudas de origen contractual que no respondan a lo dispuesto por el art. 461 ni al 467, última parte, es decir todas las deudas que no sean destinadas a pagar los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales, ni la educación y manutención de los hijos comunes ni las contraídas para solventar las necesidades del hogar. Cabe aclarar que son deudas personales las deudas por alimentos a parientes no convivientes debidos por un cónyuge, pues los alimentos son de origen legal, no contractual; salvo que sean pactados, si los parientes convivieran, entran en el art. 461 como satisfacción de necesidades del hogar. Las deudas por honorarios son en principio personales, siempre que los juicios en que se devengaron no hayan tenido una finalidad susceptible de ser incluida en el art. 461 citado, con interpretación estricta de la “conservación” de los bienes gananciales. También es necesario destacar que las deudas que surjan de la conservación de los bienes propios del cónyuge son deudas personales. Son deudas personales por excelencia las establecidas durante el ejercicio de la profesión, industria o comercio de cada uno de los esposos; las penas pecuniarias y las multas civiles; las deudas de una sucesión aceptada sin beneficio de inventario o en que éste se ha perdido; la relativa al cargo de una liberalidad recibida; las impositivas, ya sea que estén gravados los ingresos, las actividades o los bienes propios del contribuyente; los accesorios de las deudas personales (intereses pactados o punitorios, deuda por cláusula penal, p. ej., acciones posesorias). Son, por lo tanto, personales las deudas por hono-

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rarios en el juicio de separación, divorcio, anulación del matrimonio, pedido de compensación económica o fijación de convenio regulador. 22. Deudas comunes o concurrentes

Las deudas concurrentes son las deudas para la conservación de los bienes comunes. Se rige por lo dispuesto para las obligaciones concurrentes, art. 851 del CCyCN. Bibliografía Axelrud de Lendner, R. M. - Massa, M. E., “La transferencia de acciones nominativas no endosables y el consentimiento conyugal”, Revista del Notariado n. 804, p. 1229. Belluscio, Augusto C., “Promesa de enajenación de inmueble ganancial sin asentimiento del cónyuge del enajenante”, LL 1975-A-212. Gagliardi, Mariano, “¿Es siempre necesario el asentimiento conyugal en las sociedades comerciales? (Comentario breve)”, ED 174-92. Gago, Carlos B., “Transmisión de acciones nominativas no endosables”, JA 1986-II-857. Hernández, Lidia B., “Las deudas de los cónyuges en el Código Civil y Comercial”, LL del 18/5/2015, 1; LL 2015-C-804; AR/DOC/1562/2015. Lafferriére, Jorge Nicolás - Menéndez, Rita Josefina (comp.), “Aciertos y desaciertos del Código proyectado en materia de asentimiento”, Revista del Notariado, CABA, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, enero-marzo 2013; Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho, “Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012”, ED, Buenos Aires, 2012, disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/libros/analisisproyecto-nuevo-codigocivil.pdf. Medina, Graciela, “Aplicabilidad del art. 1277 del Código Civil a la transferencia o gravamen de acciones nominativas endosables”, LL 1986-E-1048. Mosset Iturraspe, Jorge, “Boleto de compraventa de un bien ganancial y el asentimiento del art. 1277 del Código Civil”, JA 27-1975-458. Nissen, Ricardo A., “El art. 1277 del Código Civil y su aplicación a las sociedades comerciales”, LL 1997-F-751. Pelosi, Carlos A., “¿La cesión del boleto requiere asentimiento conyugal?”, Revista del Notariado 759-944. Sabene, Sebastián E., “Asentimientos conyugales y asentimiento convivencial en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Una primera visión comparativa”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Sambrizzi, Eduardo, El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial, Ed. La Ley, 2015.

Capítulo XIV Régimen de comunidad. Extinción. Indivisión postcomunitaria

1. Extinción de la comunidad. Causas

La extinción del régimen de gananciales se produce en el momento en el que concluye la comunidad dinámica de bienes y se transforma en una comunidad estática pendiente de liquidación y partición. Son causas de extinción de la comunidad a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b) la anulación del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial de bienes; e) la modificación del régimen matrimonial convenido. En lo atinente a la nulidad de matrimonio, como no todos sus supuestos producen la extinción de un régimen matrimonial, aclara la norma que sólo la comunidad se extinguirá en el supuesto del matrimonio putativo (arts. 428 y 429 ii). Al respecto cabe incluso cuestionar si nos encontramos frente a una real causal de extinción, ya que en realidad el matrimonio nunca ha existido. Los efectos de la extinción operan hacia futuro, autorizando la liquidación y partición de la masa de bienes existente a dicha fecha así como también respecto de los bienes adquiridos con posterioridad a ella, ya que con la extinción de la comunidad cesan las condiciones de ganancialidad de los bienes que ingresen posteriormente, salvo las adquisiciones que se hiciesen en el marco de lo previsto por el art. 465 del CCiv. A los fines de una mejor comprensión del tema podemos afirmar que las causales de disolución de la comunidad pueden dividirse en judiciales y extrajudiciales.

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Causales extrajudiciales son la muerte y el pacto de un régimen diferente al de comunidad. Causales judiciales son la nulidad, el divorcio, la separación judicial de bienes y la muerte presunta. Por otra parte las causales también pueden dividirse entre las que se producen automáticamente y las que requieren a petición de parte. Son causales automáticas de finalización de la comunidad la muerte declarada o presunta, el divorcio y la nulidad. Por el contrario hay causales que para disolver la comunidad requieren petición de parte ellas son las que producen la separación de bienes, es decir el cambio de régimen, la mala administración, el concurso, la quiebra, la separación sin voluntad de unirse y la administración de bienes por un tercero. 2. La muerte real o presunta

En caso de muerte, la comunidad se extingue el día del fallecimiento, sin que se pueda convenir la continuación de la comunidad, ni entre los cónyuges, ni entre el sobreviviente y los sucesores del otro. En el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al día presuntivo del fallecimiento (art. 476, CCyCN). A diferencia de lo previsto por el art. 2277 del CCyCN que establece que la apertura de la sucesión se da con la muerte del causante, la norma en comentario prescribe que la comunidad se extingue el día del fallecimiento del cónyuge, siguiendo en este aspecto el criterio sentado por Zannoni, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, entre otros. De esta manera se zanja un viejo debate en relación a cuál era el momento de la disolución de la sociedad conyugal cuando ésta acaecía por muerte, ello toda vez que frente a la posición receptada por la reforma se esgrime otra que sostiene que la disolución se produce el día de la muerte. Si la muerte se produce estando en trámite el juicio de divorcio, la extinción se producirá igualmente en aquel momento, pues al no existir sentencia firme en el procedimiento indicado, no habrá lugar a la retroactividad prevista por el art. 480 del CCyCN.

RÉGIMEN DE COMUNIDAD. EXTINCIÓN. INDIVISIÓN...

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En este caso, la comunidad debe ser liquidada en el contexto de la sucesión universal del cónyuge premuerto, conforme el art. 500 del CCyCN. Finalmente se aclara que la muerte presunta produce efectos desde el día del fallecimiento presunto. Poniéndose fin al debate de si la comunidad continuaba después de la declaración de muerte presunta. 3. Divorcio

A partir de la ley 17.711, la sentencia de divorcio producía de pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal (art. 1306, párr. 1º, CCiv.), con lo que desapareció la acción posterior de separación de bienes por causa de divorcio, que preveía el régimen primitivo del Código Civil(1). La ley 23.515 adecuó esa norma disponiendo que tanto la sentencia de separación personal como la de divorcio vincular producen de pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o la presentación conjunta en su caso. El CCyCN, establece que la comunidad se extingue por el divorcio (art. 475, CCyCN) lo que resulta lógico porque con el fin del matrimonio carece de fundamento el régimen solidario de comunidad de bienes previsto como régimen principal del Código Civil y Comercial Argentino. 4. Nulidad de matrimonio

La nulidad del matrimonio en tanto pone fin al matrimonio también pone fin al régimen de comunidad de bienes, que se justifica en tanto y en cuanto exista un matrimonio válido entre dos personas. 5. Separación judicial de bienes

El art. 477 del CCyCN establece que la separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges cuando: (1) Sup. Corte Bs. As., 6/3/1979, ED 85-350; íd., 12/8/1986, AyS 1986-II-367; C. Nac. Civ., sala C, 26/4/1984, ED 110-574.

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a) la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales; b) en caso de concurso preventivo o quiebra del otro cónyuge; c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero. La separación judicial de bienes es una acción autónoma destinada a hacer cesar la comunidad de gananciales hacia el futuro sin que ello importe la disolución del vínculo matrimonial. A continuación analizaremos cada una de las causales. 6. Mala administración

La mala administración se encontraba prevista en el art. 1294 del CCiv. derogado. Durante su vigencia la doctrina y la jurisprudencia analizaron el sentido de esta norma en un régimen donde la gestión y la responsabilidad por deudas es separada para cada uno de los esposos, lo que implica la formación de dos masas diferenciadas de bienes y, por ende, cuesta imaginar en qué casos la mala administración del marido podría hacer perder a la mujer su derecho sobre los gananciales, si la administración y responsabilidad de deudas es separada. El concepto de “mala administración” fue abordado en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989), donde se recomendó por unanimidad interpretar que la mala administración a que se refiere el art. 1294 del CCiv. implica un elemento objetivo determinado por una gestión inepta evidenciada por gastos excesivos, disipación, insolvencia, etc., y un elemento subjetivo caracterizado por la falta de aptitud, negligencia o dolo en la gestión de los bienes. También se coincidió en que la mala administración exige valorar a la administración en su conjunto, no sobre la base de un acto aislado, salvo que éste, por su magnitud, apareje el peligro que la ley tiende a evitar. Junyent Bas entiende que, además del sistema de asentimiento conyugal como vía de contralor de la gestión del cónyuge administrador, el régimen patrimonial del matrimonio contiene esta norma de protección de la comunidad matrimonial. Así, si la labor de con-


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trol del esposo no administrador se ve afectada por una conducta impropia del cónyuge administrador que pone en peligro la comunidad de bienes, la ley otorga la vía de respaldo al esposo “afectado” que, si bien ha resultado una alternativa polémica tanto en el ámbito doctrinario como jurisprudencial, integra la tutela de la comunidad matrimonial y en un sistema que otorga diferentes opciones éste es un nuevo reconocimiento a la autodeterminación de los individuos quienes pueden preferir esta opción al divorcio. La separación de bienes por mala administración puede ser pedida, cuando la gestión torpe y ruinosa de uno de los cónyuges ponga en un peligro cierto y efectivo el patrimonio del otro cónyuge, frustrando así el derecho a compartir los gananciales. La noción genérica de mala administración comprende también la administración fraudulenta, es decir aquella en que medió dolo específico para defraudar al otro en el derecho a participar en los gananciales. De tal modo, parece razonable interpretar que, interpuesta la acción de separación de bienes, podrá acumularse a la acción de fraude. 7. Concurso preventivo o quiebra del otro cónyuge

Esta causa de separación de bienes está prevista en el art. 477, inc. b) del CCyCN, y es comprensiva tanto del concurso preventivo como de la quiebra de uno de los cónyuges. La norma se explicaba en el contexto de la administración marital, pero a partir del régimen establecido por la ley 11.357 sobre la responsabilidad frente a los acreedores y la reforma del artículo relativo a la administración separada de los bienes gananciales establecida en el Código unificado, la causal ha perdido su sentido y utilidad originaria. Atendiendo al régimen de responsabilidad separada de los esposos, si bien la norma otorga al cónyuge el derecho a solicitar la separación judicial de bienes, el efecto de ella no será la posibilidad de que el solicitante retire de la masa del concurso o la quiebra la mitad de los gananciales que administraba el concursado o fallido. El patrimonio del deudor casado que responde frente a sus acreedores es el determinado por los arts. 467 y 461 del CCyCN y no podría ser reducido a la mitad por la acción que estudiamos, pues esto implicaría una alteración infundada de su garantía y un privilegio para el cón-

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yuge, que ni el ordenamiento civil de la Ley de Concursos y Quiebras (24.522) establece. Se ha dicho al respecto con acierto que el derecho del cónyuge es a los gananciales y no sobre los gananciales. La jurisprudencia ha acompañado esta posición, y si bien ha admitido la posibilidad de separación de bienes entre el concursado y su cónyuge, no ha aceptado que ello permita a aquél extraer del concurso o la quiebra la mitad de los gananciales que el concursado o fallido administra y que se encuentran incorporados como activo y prenda común de los acreedores(2). De allí resulta sólo de utilidad preventiva y para el futuro el ejercicio de la acción de separación de bienes para el cónyuge del concursado o quebrado. Es más, intentar la acción puede resultarle incluso desfavorable, pues el no concursado tendría que dividir los gananciales de su titularidad y la división puede serle demandada por el síndico en virtud de lo establecido en el art. 107, ley 24.522. Así, perdería el 50% de la masa de su titularidad y administración, pero no podría obtener la mitad de los gananciales que corresponden a la administración del cónyuge concursado y fallido. De la redacción de la norma en comentario surge de manera clara la legitimación activa en cabeza del cónyuge in bonis solamente. 8. Separación de hecho sin voluntad de unirse

La causal de abandono prevista por el art. 1294 del CCiv. se configuraba con la interrupción unilateral e injustificada de la cohabitación por parte de uno de los cónyuges, siendo para ello necesario valorar las circunstancias que mediaron en la separación ya que el abandono de hecho del que nos hablaba la norma aludida presuponía “imputabilidad”, es decir la sustracción voluntaria e injustificada al deber de cohabitación unilateralmente transgredido. Era sin dudas un abandono calificado teniendo los mismos alcances del abandono voluntario y malicioso previsto por el art. 202, inc. 5º y el 214, inc. 1º del CCiv. No era suficiente el mero “elemento objetivo” de la separación de hecho, sino que se requería también la abdicación culpable y deliberada de los deberes conyugales. (2) C. Nac. Com., sala E, 16/3/1993, ED 153-468; C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 5/3/1993, ED 153-463.


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En virtud de las características apuntadas, el mantenimiento de esa causal en esos términos resultaba abiertamente contradictorio con la reducción de los deberes matrimoniales dispuesta por el art. 431 del CCyCN y con el divorcio incausado previsto en el art. 437. Ya no se debe indagar la culpabilidad en la separación toda vez que la culpabilidad e inocencia no tienen importancia para conceder el divorcio. Por ese motivo la reforma adecuó la causal legitimando activamente a solicitar la separación judicial de bienes a ambos cónyuges que se encuentren separados de hecho. Esta última circunstancia habilita por sí sola la acción en base a que el fundamento ético o económico de la subsistencia de la comunidad de gananciales entre los cónyuges es el esfuerzo y los aportes comunes. Frente al hecho del cese de convivencia matrimonial esta causal se constituye en un remedio para evitar que los cónyuges separados de hecho tengan que compartir las adquisiciones que cada uno de ellos realice con su propio esfuerzo. El CCyCN recepta de esta manera la opinión doctrinaria que venía sosteniendo —incluso en oportunidad de sancionarse la ley 23.515— que sería más apropiado sustituir la causal de abandono por la de separación de hecho de los cónyuges. Algunos autores pensaban que la norma también era aplicable cuando el abandono era recíproco, basado en el mutuo acuerdo de concluir la convivencia. 9. Incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero

Si uno de los cónyuges no puede o no quiere asumir la curaduría del consorte en las hipótesis mencionadas en la norma, el curador que necesariamente debe designarse asumirá la administración de los bienes de su pupilo, conforme a la reglamentación legal correspondiente sin afectar la gestión del otro cónyuge sobre sus bienes propios y gananciales. El viejo art. 1289 del CCiv. prescribía que “si por incapacidad, o excusa de la mujer, se encargare a otra persona la curaduría del marido, o de los bienes de la sociedad conyugal, el curador tendrá la administración de todos los bienes de la sociedad conyugal, con las obligaciones y responsabilidades impuestas al marido”. A su vez el art. 1290 establecía que si la mujer no quisiere someter esa admi-

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nistración de los bienes de la sociedad, podría pedir la separación de ellos. Las disposiciones transcriptas tenían mayor interés en la época de la sanción del Código, ya que al ser el esposo el único administrador de la sociedad conyugal, el tercero designado curador era el encargado de administrar todo el patrimonio, lo que habilitaba a la mujer a requerir la separación de bienes, pero en la actualidad mucho se ha debatido acerca de su utilidad. Sambrizzi es partidario de la necesidad de la norma ya que si bien cada uno de los esposos tiene la libre administración y disposición de sus bienes, cada cónyuge “conserva una legítima expectativa sobre el 50% de los bienes gananciales que administraba el otro declarado interdicto”, por lo cual es entendible que se le haya conferido al esposo sano el derecho de pedir la separación judicial de bienes. La reforma opta por mantener la causal y consagrar el derecho de ambos esposos a reclamar la separación en este supuesto conforme la igualdad jurídica de que gozan los cónyuges. 10. Prueba de las causales de separación judicial de bienes

Las causales de incapacidad de uno de los cónyuges o de concurso o quiebra no ofrecen problemas en materia probatoria, ya que estarán acreditadas mediante el pronunciamiento que decreta la incapacidad o el auto que declara abierto el concurso preventivo o el que decreta la falencia. Con relación a las causales de mala administración o la separación de hecho sin voluntad de unirse, son admisibles todos los medios de prueba, será suficiente la confesión del demandado, y el allanamiento a la demanda tendrá efecto, por sí solo, para hacer procedente la acción. 11. Momento en que se extingue la comunidad en los casos de separación judicial de bienes

El art. 477 del CCyCN que venimos analizando no resuelve cuál es el momento en el que se extingue la comunidad en el supuesto de mala administración, ni de concurso y quiebra, ni de incapacidad.


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Creemos que aplicando el principio general de efectos de las sentencias a partir de su dictado, la disolución se produciría desde la sentencia que decreta la extinción del régimen, pero aplicando analógicamente el art. 480 la sentencia se retrotrae al día de la notificación de la demanda. Cuando el régimen cesa por separación judicial de hecho sin voluntad de unirse, la sentencia tiene efecto retroactivo al día de la separación conforme lo establece el art. 480 del CCyCN. 12. Momento en que se disuelve la comunidad en caso de divorcio

El art. 480 del CCyCN dispone que la comunidad en el supuesto de anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes se extingue con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen establecido en los arts. 505, 506, 507 y 508, CCyCN. En los procesos de divorcio por petición unilateral, la disolución de la comunidad se retrotrae al día en que se notifica la petición de divorcio con la propuesta de convenio regulador, prevista en el art. 438 del CCyCN, aunque para algunos no sea técnicamente una demanda. En el proceso ante los tribunales de familia de la Provincia de Buenos Aires, donde la ley provincial 11.453 impone una etapa conciliatoria previa ante un funcionario judicial, el consejero de familia (arts. 828 y ss., CPCC Bs. As.) se plantea la duda sobre el momento a tomar en cuenta para la disolución de la sociedad conyugal: ¿La citación para comparecer al procedimiento previo, o, después de que éste se ha cerrado, la formal notificación de la demanda? Si bien una aplicación literal del párr. 1º del art. 480 llevaría a esta última respuesta, nos inclinamos por la primera, dado el carácter obligatorio

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del procedimiento ante el consejero de familia, etapa indispensable para llevar adelante el proceso judicial. Otro supuesto interesante no previsto por la norma es el de un divorcio que comienza como unilateral y luego se convierte en presentación conjunta, ¿cuál será la fecha de extinción, la de la notificación de la demanda unilateral o la de conversión? Nos inclinamos por la primera de ellas, ello así porque la norma ha querido hacer referencia a la primera noticia del demandado sobre el divorcio. 13. Momento de la extinción en caso de nulidad de matrimonio

La comunidad sólo se considera existente en caso de matrimonio putativo en dos supuestos: a) en el caso de que ambos cónyuges fuesen de buena fe, donde el matrimonio producirá a su respecto todos los efectos de un matrimonio válido hasta la fecha de su anulación (art. 428, CCyCN), o siendo uno solo de los cónyuges de buena fe, tiene, entre otras opciones, la de dividir los bienes de acuerdo con las normas del régimen de bienes de comunidad (art. 429, inc. iii). La buena fe se caracteriza por no conocer ambos o uno de los cónyuges la existencia de impedimentos que afectaban la validez del matrimonio al momento de la celebración o, en su caso, por no ser el cónyuge el que hubiere provocado el vicio del consentimiento. Los efectos de la nulidad se proyectan hacia al futuro desde el día de su declaración sin perjuicio de la validez civil de la unión hasta ese día. En el caso de que ambos cónyuges fueren de buena fe, la comunidad se extinguirá con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda en virtud de lo dispuesto por el art. 480. Si sólo uno de los contrayentes fuera de buena fe, el art. 429 le abre una triple opción: a) entender la unión como una sociedad no constituida regularmente, donde los bienes se dividirán de acuerdo con los aportes que logre acreditar; b) considerar que el matrimonio ha estado regido por las normas de la comunidad de bienes, o c) dividir los bienes sin consideración al aporte, sino por mitades entre los cónyuges con arreglo a lo establecido en el régimen de comunidad. La opción dependerá de la conveniencia del cónyuge de buena fe, quien deberá evaluar cuál es la que mejor se ajusta a sus intereses,


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en función de los aportes realizados por cada uno y los bienes adquiridos. Por último, en el caso de que ambos contrayentes sean de mala fe, el matrimonio será reputado como inexistente y con relación a los bienes se procederá como en el caso de una sociedad irregular, dependiendo la división de lo que cada uno de ellos pueda acreditar como aporte. 14. Indivisión postcomunitaria a. Concepto

Se denomina indivisión postcomunitaria al estado de los bienes gananciales desde la disolución del régimen de comunidad y hasta su efectiva partición. Claro está que esos bienes no se mantienen inmutables durante el período, es así que también integrarán la indivisión sus frutos y los bienes que eventualmente se adquieran con causa producida durante la vigencia del régimen de comunidad(3). En el Código de Vélez, no existía normativa alguna relativa a indivisión postcomunitaria, ello a partir de la postura del codificador que encerraba un disvalor hacia las indivisiones no queridas por los comuneros (ver nota art. 3451 del CCiv.). Este silencio generó un gran debate en nuestra doctrina acerca de la naturaleza jurídica de esa indivisión y los problemas que se plantearon fueron: la integración de la indivisión; el uso de los bienes durante ese período; el régimen de gestión sobre ellos y, fundamentalmente, el régimen de deudas de los cónyuges durante ese período. El CCyCN regula por primera vez sobre la indivisión postcomunitaria partiendo de la postura de Zannoni que distingue las causales de disolución a los efectos de la regulación. Así se establece que si la extinción se produce por muerte, o la muerte se produce luego de la extinción del régimen pero antes de su partición se aplican las reglas de la indivisión hereditaria. En caso de extinción en vida de ambos cónyuges se aplican los arts. 482 a 487 del CCyCN.

(3) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 14/6/1990, ED 139-294.

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b. Gestión de los bienes

En el régimen anterior se esbozaron, básicamente, dos posturas en cuanto al régimen de gestión de los bienes gananciales durante el período de indivisión postcomunitaria, un grupo de autores proponía aplicar las reglas del condominio y en consecuencia la gestión conjunta de dichos bienes. Otro sector de la doctrina, en cambio, entendía que continuaba en aplicación el régimen de los arts. 1276 y 1277 del CCiv. derogado, en otras palabras, que continuaba el régimen de gestión separada y la necesidad de asentimiento. La única salvedad era la obligación de los cónyuges de rendir cuentas a contrario de lo dispuesto en el mencionado art. 1276. El art. 482 del CCyCN se aparta en alguna medida de esas soluciones doctrinarias, en primer lugar porque se otorga a los ex cónyuges la posibilidad de acordar la gestión de los bienes indivisos, es decir que podrán formularse acuerdos donde se decida la gestión conjunta de todos los bienes gananciales o alguno de ellos o la continuidad de las normas vigentes durante la comunidad. También podría pactarse la distribución de gestión de acuerdo a la naturaleza de los bienes o los intereses de los cónyuges. A falta de acuerdo se inclina por la postura que extiende la aplicación de las reglas de la comunidad durante el período de indivisión postcomunitaria, es decir que cada uno de los cónyuges conservará la libre administración y disposición de los bienes por él adquiridos (art. 470). Se crea la obligación de informar al otro, con antelación razonable, la intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria y se otorga el derecho de formular oposición a esos actos. No se entiende el sentido de esta última disposición. En primer lugar cabe preguntarse qué se entiende por “antelación razonable” y en segundo lugar, qué se entiende por “administración ordinaria”. En cuanto a este último punto, el Código, al regular la gestión durante la comunidad, ha utilizado el verbo “enajenar”. Podría entenderse que los actos de administración ordinaria serán aquellos que no importen la enajenación del bien, mas esto no surge de la redacción de la norma que analizamos. Por otra parte no se encuentra prevista la sanción ante la falta de cumplimiento de la obligación de informar, claro está que si el acto es de enajenación o gravamen la falta de asentimiento determina su


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eventual nulidad por aplicación del art. 470 y si es que se trata de uno de los actos allí enumerados. Si uno de los cónyuges niega su consentimiento injustificadamente se podrá pedir autorización judicial supletoria (art. 483, inc. a], CCyCN). También se podrá de solicitar se excluya al otro de la administración de los bienes por él adquiridos. La norma no lo aclara, mas entendemos que ella sólo podrá otorgarse cuando los actos de administración del titular pongan en peligro la participación del solicitante sobre esos bienes, ya que de no ser así la medida no tendría justificación. Además de estas dos medidas precautorias, también podrán solicitarse las cautelares previstas en los ordenamientos procesales. Tales como embargo, inhibición general de bienes, prohibición de contratar, inventario, etcétera. c. Uso de los bienes

Se regula por primera vez el derecho al uso y goce de los bienes indivisos durante este período, estableciéndose que ambos cónyuges gozan de ese derecho. Este uso podrá ser acordado y a falta de acuerdo decidirá el juez. En cuanto al uso exclusivo de los bienes, del párr. 2º del art. 484 no se infiere directamente que el uso exclusivo del bien genere un derecho a favor del otro copartícipe de reclamar un canon locativo por él. Sin perjuicio de ello, puede interpretarse que ese derecho se encuentra regulado en la parte 2ª del párr. 3º, aunque se utilice el término “indemnización”. Tampoco aparece claro el momento desde el cual “la indemnización” es debida ya que se dice a partir de la oposición fehaciente. Hubiera resultado mejor decir “esta indemnización se deberá desde el momento en el cual el copartícipe fuera fehacientemente intimado al pago”. En nuestro entender se trata de la regulación de lo que en la doctrina del Código anterior se denominaba “canon locativo” y que se debía desde el momento de la intimación al pago, ya que antes se presumía que el otro había consentido de manera gratuita tal uso.

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Tal como ha quedado previsto los copartícipes pueden acordar el pago de dicho canon y en caso de falta de acuerdo los jueces pueden resolver su procedencia de acuerdo a las características del bien y el interés familiar comprometido. d. Frutos y rentas

Coincidía la doctrina en que los frutos naturales o civiles que producen los bienes gananciales durante este período acrecen a la indivisión, en consecuencia el art. 485 del CCyCN recoge dicha postura. Se incorpora como novedad la obligación de rendir cuentas en caso de que alguno de los copartícipes posea el uso exclusivo del bien o bienes. Luego de regular esta rendición de cuentas la norma se oscurece en cuanto a su sentido y significado ya que se viene hablando de los frutos y rentas pero el artículo concluye con la regulación de una compensación por el uso exclusivo de alguno de los bienes indivisos. En nuestro entender ello ya se encuentra regulado en el artículo anterior. Tal vez se quiera decir que el copartícipe que percibe frutos o rentas en virtud del uso exclusivo del bien tiene la obligación de entregar al otro la mitad de ellos una vez deducidos los gastos de explotación y con arreglo a la rendición de cuentas presentadas. e. Pasivo

El tema más conflictivo en materia de indivisión poscomunitaria es el de la responsabilidad frente a los acreedores. Durante la vigencia del Código anterior se habían esbozado varias posturas para la resolución del problema; algunos autores entendían que cada masa de gestión debía seguir soportando su pasivo, y en consecuencia continuaban con la aplicación de los arts. 5º y 6º de la ley 11.357. Otros en cambio, sostenían que la disolución de la comunidad implicaba la formación de una masa única que debía soportar el pasivo de ambos cónyuges produciéndose así un encogimiento/estiramiento de la garantía de los acreedores de cada uno de los cónyuges. Por último otros autores entendían que la respuesta estaba determinada por el modo en el cual se había disuelto la comunidad; si la causa de disolución era la muerte se aplicaría lo dispuesto para la división de las herencias y en caso de que la causal no sea la muerte continuarían en aplicación los artículos que regían el pasivo durante la comunidad.


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El CCyCN se inclina por esta última tesis y en consecuencia mantiene la aplicación de los artículos relativos al régimen de deudas durante la comunidad. Así se establece la continuidad de los arts. 461, 462 y 467 del ordenamiento durante este período. También se otorga expresamente la posibilidad del acreedor de subrogarse en los derechos de su deudor y solicitar la partición de la masa común. Claro está que se mantiene vigente la doctrina elaborada en el ordenamiento anterior donde la extinción del régimen no podía alterar la masa de bienes que los acreedores tenían frente a sí para el cobro de sus acreencias. Bibliografía Amarante, Antonio Armando, “Comentarios respecto de la legítima en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, DFyP, LL 2012-165. Arianna, Carlos A. - Bertini, Adriana S., “Disolución del régimen patrimonial del matrimonio. Indivisión postcomunitaria. Liquidación y recompensas en el nuevo Código Civil y Comercial”, Sup. Esp. Código Civil y Comercial de la Nación. Familia 2014 (diciembre), 31, AR/DOC/4291/2014. Castro, Verónica A., “Disolución de sociedad conyugal sin liquidación”, DFyP 2014 (septiembre), 14, AR/DOC/2718/2014. Ferrer, Francisco - Córdoba, Marcos M. - Natale, Roberto M., “Observaciones al Proyecto de Código Civil y Comercial en materia sucesoria”, DFyP 2012-127. Mourelle De Tamborenea, María Cristina, “Disolución, liquidación y partición en el régimen patrimonial del matrimonio. Venta de parte indivisa de un bien ganancial”, LL del 3/6/2014, 4, LL 2014-C-362, AR/DOC/1601/2014. Sambrizzi, Eduardo, El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial, Ed. La Ley, 2015. Bibliografía clásica Alberto, Andrea R., “Disolución de la sociedad conyugal por la causal de abandono”, DJ 1990-1-625. Alles Monasterio De Ceriani Cernadas, Ana, “Liquidación y partición de la sociedad conyugal. Cuestiones previas a la partición en el proceso liquidatorio controvertido”, LL 1993-A-188. Alles Monasterio De Ceriani Cernadas, Ana, “La separación de hecho como causal objetiva de separación personal o divorcio vincular: ¿se comparten los bienes gananciales adquiridos durante la separación de hecho cuando hay declaración acerca de la culpa de uno o de ambos cónyuges?”, ED 158-293. Álvarez, Osvaldo Onofre, “Sociedad conyugal y canon locativo sobre un bien ganancial”, ED 162-170. Arianna, Carlos A. - Dutto, Ricardo J., “La separación judicial de bienes por abandono de hecho”, JA 1991-IV-188.

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Capítulo XV Liquidación de la comunidad

1. Fundamento y concepto

Producida la extinción de la comunidad (arts. 475 y ss., CCyCN) se actualiza la expectativa de los cónyuges o sus herederos, con relación al conjunto de los bienes gananciales formado durante la comunidad, y que, dadas las características de su gestión separada, recién en ese momento pasa a constituir una masa partible. El art. 498, CCyCN, establece: “La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada una la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges los herederos reciben su parte sobre la mitad de los gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado”. Esta norma, característica del régimen de comunidad, encuentra fundamento en los principios de asistencia, cooperación y solidaridad durante la vida matrimonial y reproduce con una mejor redacción el art. 1315 del CCiv. La partición de los gananciales en mitades puede ser modificada convencionalmente en el procedimiento de liquidación, siempre que no concurra un vicio de la voluntad, y teniendo en cuenta que la existencia de una “ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación” entre las partes haría presumir el vicio de lesión (art. 332, CCyCN)(1).

(1) C. Nac. Civ., sala C, 7/12/1983, ED 109-222; íd., íd., 14/6/1983, ED 106-495; íd., íd., 13/9/1979, ED 85-539; íd., sala A, 27/2/1987, LL 1987-C-307.

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Todo convenio sobre la partición anterior a la extinción de la comunidad carece de validez(2). Nuestro CCyCN no permite acordar previamente participaciones desiguales, a diferencia de lo que aporta el derecho comparado, donde existen regímenes (como los arts. 1497, inc. 5º, y 1520, Código francés, y el art. 226, CCiv. suizo) que permiten a los esposos pactarlo, en su contrato matrimonial. El art. 500, CCyCN, remite, en cuanto a la forma de la partición, a la partición de las herencias, lo cual implica la aplicación de varios principios que rigen la partición hereditaria. Éstos son: que cualquier interesado puede en todo tiempo solicitarla (arts. 2364 y 2365); puede acordarse la partición privada en caso de que las partes sean capaces y se encuentren presentes (art. 2369); pero debe ser necesariamente judicial en caso de que alguno de los cónyuges sea menor de edad, en caso de que alguno se encuentre ausente, oposición de alguno de los acreedores o de falta de acuerdo (art. 2371), y está admitida la partición parcial (art. 2367). En principio, los acreedores podrían oponerse a la partición en tanto no sean separados bienes suficientes para atender a sus créditos (art. 2371). 2. Forma y procedimiento de la partición a. Partición privada

El art. 2369 establece que cuando todos los coparticipes están presentes y son plenamente capaces podrán acordar el modo de partir, norma de aplicación no sólo al caso en que la comunidad se disuelva por muerte de uno de los esposos, sino cuando la disolución se produzca por alguna de las otras causales y siempre que se cumplan las condiciones indicadas(3). La forma para realizar este tipo de partición no está indicada en el ordenamiento. Podrá entonces realizarse en instrumento privado o escritura pública. En el régimen anterior la forma era la escritura pública con arreglo a lo dispuesto por el art. 1184, inc. 2º, CCiv. Sin (2) C. Nac. Civ., sala B, 12/12/1980, ED 94-231; íd., íd., 11/4/1980, ED 88-816; íd., íd., 17/4/1980, ED 89-140; íd., íd., 13/9/1979, ED 85-539; íd., sala B, 27/3/1979, ED 83-129; Sup. Corte Bs. As., 21/9/1984, ED 114-688; DJBA 1985-128-147; íd., íd., 17/2/1987, AyS 1987-I-87; LL 1987-C-346; DJBA 1987-133-185; íd., íd., 23/6/1987, AyS 1987-II-467. (3) C. Nac. Civ., sala C, 13/9/1979, ED 85-539; íd., sala A, 5/7/1994, LL 1995-D-712; ED 159-302.

LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD

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perjuicio de no encontrarse previsto, si en la partición existen bienes registrables, la escritura pública será indispensable para la inscripción en los registros correspondientes. El acuerdo sólo podrá realizarse una vez extinguida la comunidad. Sin perjuicio de ello, se ha reconocido judicialmente un relativo efecto a tales convenios en cuanto contengan reconocimiento del carácter propio o ganancial de algunos bienes, pero no como acuerdos de partición. No pueden realizar partición privada los incapaces, con capacidad restringida o los ausentes, art. 2371 del CCyCN a contrario sensu. Los mayores de 16 años que hayan contraído matrimonio con autorización de sus padres se emancipan, y en consecuencia podrán realizar partición privada, esto es diferente a lo previsto en el régimen anterior donde a los menores de edad, aun emancipados, les estaba vedada (art. 3465 del CCiv.). En cuanto a las personas con capacidad restringida, entendemos que no podrán hacer partición privada sólo en el caso de que la sentencia que les restringe sus facultades prevea expresamente que no pueden realizarla (arts. 32 y 38 del CCyCN). Los acuerdos sólo serán oponibles a terceros a partir de la inscripción de la escritura de partición en los registros correspondientes a los inmuebles u otros bienes registrables, o de la efectiva posesión en caso de bienes no registrables(4). b. Partición mixta

Los arts. 438 y 439 establecen que en el caso que el divorcio sea peticionado en forma bilateral, los cónyuges deben acompañar un convenio regulador que, entre otros aspectos, puede contener cuestiones relativas a la distribución de los bienes. Esto significa que los esposos agregarán un instrumento privado donde acordarán sobre los aspectos relativos a los bienes que integran la comunidad y su atribución. La norma no prevé que el juez deba homologar dichos acuerdos, esto en la vocación que tiene la nueva normativa de fomentar la solución auto compuesta de las diferencias, sin perjuicio de ello, si la distribución recae sobre bienes registrables la homologación deviene (4) C. Civ. y Com. Azul, 18/2/1998, LLBA 1998-858; ED 177-494.

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imprescindible para obtener su inscripción en los registros correspondientes. El juez tiene facultades para evaluar los convenios (art. 438, CCyCN), sin perjuicio de ello, tratándose de cuestiones estrictamente patrimoniales, entendemos que no tendrá facultades para objetarlos. c Partición judicial

La partición judicial es necesaria cuando, conforme al art. 2371 del CCyCN (en virtud de la remisión que realiza el art. 500), uno de los esposos o el cónyuge supérstite (o uno de los herederos del causante) sean incapaces, con capacidad restringida o estén ausentes; cuando un tercero con interés legítimo se opusiere a la partición privada, o en caso de desacuerdo entre los interesados. Respecto del procedimiento a seguir, existe un entrecruzamiento de normas sustanciales y procesales que no permiten una respuesta unívoca. El art. 500, CCyCN remite a las formas previstas para la partición de las herencias”, por lo cual la liquidación de la comunidad debería tramitar en forma análoga a un proceso sucesorio, abriéndose incidentes respecto de las controversias particulares que se susciten (calificación de bienes, recompensas, etcétera). Sin embargo, no ocurre así en la práctica y es difícil que lo sea en los casos donde la causa de la disolución de la comunidad se produjo por divorcio. En tales supuestos, una vez firme la sentencia, si no existe acuerdo entre las partes sobre la liquidación, alguno de los cónyuges (o ex cónyuges) promoverá demanda contenciosa tendiente a obtener una sentencia que reconozca los derechos que pretende en la liquidación de la sociedad. Sería difícil y poco práctico iniciar la causa como un procedimiento voluntario del tipo sucesorio. En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el art. 516 establece para la liquidación de sociedades, incluida la conyugal, que el juez determinará si aplica al trámite las reglas del juicio ordinario, sumario o incidental de acuerdo con las circunstancias de la causa(5) y (6). El “juicio sumario” desapareció con la derogación de los (5) C. Nac. Civ., sala A, 27/9/1983, ED 107-223. (6) C. Nac. Civ., sala B, 12/5/1994, ED 160-309; íd., sala D, 30/11/1977, ED 82-425.


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arts. 486 y ss. por la reforma de la ley 25.488, de modo que la opción quedó reducida al procedimiento ordinario y al incidental. La competencia corresponde al juez que haya intervenido en el divorcio o al juez de la sucesión. En la provincia de Buenos Aires la competencia corresponde a los Juzgados de Familia. El art. 514, CPCC Bs. As., establece que la liquidación de la comunidad podrá sustanciarse por las normas que rigen el juicio ordinario o sumario, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa. El juicio será precedido por una etapa donde se intentará conciliar a las partes, para que luego, ante falta de acuerdo, comience la etapa de conocimiento ante el tribunal en pleno con arreglo a las normas que rigen el “proceso plenario abreviado”, salvo que el juez de trámite lo cambie mediante resolución fundada (arts. 827, inc. c], y 838, CPCC Bs. As., texto conf. ley 11.453 y sus modificatorias). Para proceder a la liquidación judicial, es necesario atravesar varias etapas: 1) Determinación de los bienes que integran la comunidad, mediante inventario y su calificación como gananciales. 2) Incidencia de la eventual separación de hecho que hubiera precedido (art. 480, CCyCN). 3) Carga de las deudas existentes. 4) Determinación de las eventuales recompensas que pudieren corresponder. 5) Valuación de los bienes y ajuste de los eventuales créditos de los cónyuges. 6) La adjudicación en partes iguales a los cónyuges o a uno de éstos y sus herederos. d. Atribución preferencial

El art. 499 del CCyCN, regula la atribución preferencial. Este instituto es novedoso en nuestro derecho y viene a solucionar una cuestión no prevista en el régimen anterior.

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Existen casos donde uno de los cónyuges posee más interés en conservar algún bien que el otro, sea por razones espirituales o económicas. Así la norma permite que quien pretenda la atribución de la producción artística que hubiere creado o los bienes que usa para el ejercicio de su profesión, un establecimiento comercial o la vivienda que ocupa, solicitar le sea atribuida en forma preferencial compensando en dinero al otro las eventuales diferencias que pudieran surgir. En el caso de la obra intelectual el CCyCN, cambia su calificación respondiendo a las críticas que en el régimen anterior había generado la solución del 1272 párr. 8º del CCiv. Es claro que el cónyuge que ha producido la creación cultural tiene derecho a conservarla en su patrimonio, no debe olvidarse que también hay un derecho moral del autor a conservar la integridad de su obra. Los bienes para el ejercicio profesional son exclusivo interés del cónyuge profesional y le deben ser atribuidos. Puede suceder que los cónyuges tengan un establecimiento de tipo comercial de carácter ganancial y uno de ellos tenga interés en conservarlo sin partirlo o tal vez su división nos es conveniente por no permitir a alguno de ellos permanecer en esa actividad. En estos casos cualquiera de los cónyuges puede pedir que le sea asignado íntegramente, compensando con otros bienes. Por último uno de los cónyuges puede encontrarse cómodo en el último hogar conyugal o ser este funcional al modo en que tiene organizadas sus actividades o las de los hijos, por ello la norma lo incluye. En principio la atribución preferencial podrá hacerse por acuerdo entre los esposos, a falta de acuerdo el cónyuge que la pretenda deberá solicitarla al juez y la cuestión deberá sustanciarse. Claro está que deberá ofrecer compensar el valor con otros bienes de la comunidad o pagar en dinero la diferencia. La norma también permite que ofrezca pagar en cuotas si quien así lo solicita ofrece garantías para el cumplimiento; esta previsión resuelve acertadamente los casos en los cuales no se posean en forma actual bienes que permitan compensar.


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3. Recompensas: concepto y casos

Las recompensas son créditos que forman parte de extinción de la comunidad, generados por el incremento del patrimonio de uno de los cónyuges a costa de la comunidad o por el aumento del haber ganancial en detrimento del patrimonio propio de uno de ellos. El art. 491 del CCyCN, establece que la comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad. En el régimen anterior no existía una regulación sistemática del instituto que aparecía designado accidentalmente en el articulado. Las recompensas aparecieron en el droit coutumier francés (siglo XVI), como medio para la protección de los bienes propios de los cónyuges, especialmente de la mujer. Se trataba de evitar, en particular, que en ejercicio de su poder de administración, el marido obtuviera un beneficio indebido, al disponer de los bienes propios de la mujer en forma que el precio recibido o su posterior reinversión pasara a formar parte de la masa ganancial. Pothier sistematizó la teoría de las recompensas en general, a partir de dos reglas básicas: “...cada uno de los cónyuges es, al tiempo de la disolución de la comunidad, acreedor de todo aquello con lo cual ha enriquecido a la comunidad a sus expensas, durante el tiempo que ella ha durado”, y “...siempre que cualquiera de los cónyuges se hubiere enriquecido a expensas de la comunidad, ese cónyuge le debe recompensa”. El Código Civil francés de 1804 y su reforma de 1985 (arts. 1412, 1416, 1417, 1433, 1436, 1437, 1468, 1469 y concs.) incorporaron la teoría de las recompensas en forma amplia, y también aparece en otros regímenes del derecho comparado, como los arts. 1350, 1352, 1358, 1359, 1360, 1364, 1397 y 1398, CCiv. español. En el derecho argentino, algunos de los supuestos de procedencia de recompensas son los siguientes: a. Venta de un bien propio sin reinversión

Todo lo que se hubiere consumido durante la vigencia de la comunidad se presume gastado en su beneficio, pudiendo entonces el

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cónyuge que sufrió una reducción en su patrimonio reclamar en la liquidación de la comunidad el valor del bien invertido(7), salvo que se demostrara que su precio se conservó intacto, o se destinó al pago de obligaciones propias del titular (p. ej., deudas anteriores al matrimonio, u otras no comprendidas en el art. 1275, CCiv.). Esta regla surge ahora expresamente en el párr. 2º del art. 491 del CCyCN). b. Pago de deudas a cargo de la comunidad (arts. 489 y 490, CCyCN) con bienes de origen propio y viceversa

El art. 489 del CCyCN, regula las cargas de la comunidad, esto significa que las obligaciones allí enumeradas deben ser atendidas con fondos gananciales y de no ser así generarán un derecho de recompensa. El inc. a) establece la denominada “presunción de carga”, correlato indispensable de la “presunción de ganancialidad” (art. 466). Así toda obligación contraída por los cónyuges durante la comunidad se presumirá a cargo de ésta; el inc. b) establece como carga al sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga —nótese que no se exige que convivan con el grupo familiar— y los alimentos que cada uno está obligado a dar sin distinción. El inc. c) se refiere a un tema que era controvertido en el régimen anterior como lo es el de la donación de gananciales, que no se encontraba previsto. La norma recoge dos supuestos: el primero de ellos es el que uno de los cónyuges done a alguno de los hijos comunes un bien ganancial estableciendo que dicha donación no generará recompensa; el segundo supuesto es que el bien donado sea propio, caso en el cual la norma aplica la misma solución. Por último aparece la reparación y conservación de bienes propios y gananciales, que debe ser atendida con bienes de ese último origen. Se trata de gastos para la conservación de la cosa, no incluyendo supuestos de mejora de dichos bienes. Se ha omitido la referencia a lo gastado en juegos de azar o apuestas, siendo las ganancias de dichas actividades calificadas como gananciales, entendemos debió incluirse. El art. 490 regula las denominadas “obligaciones personales” que deben ser atendidas con fondos propios del cónyuge que se beneficia, y de ser pagadas con fondos gananciales generarán recompensa; (7) C. Nac. Civ., sala F, 28/12/1984, LL 1985-B-224; ED 114-360.


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ellas son: las contraídas antes del comienzo de la comunidad, las que gravan las herencias y donaciones (cargos p. ej.), las contraídas para mejorar o adquirir bienes propios, las resultantes de garantías reales o personales dadas a terceros y, las derivadas de la responsabilidad extracontractual o sanciones legales. c. Mejoras realizadas en bienes propios con fondos de origen ganancial y viceversa

Si se realizaron mejoras en un bien propio con fondos de origen ganancial, dichas mejoras seguirán la calificación del bien al que acceden, pero existirá un derecho de recompensa a favor de la comunidad, y viceversa (arts. 489 inc. c] y 464 inc. c])(8). d. Utilidades capitalizadas

El art. 491, último párrafo, regula el supuesto en el cual la utilidades generadas por sociedades donde alguno de los cónyuges tenga acciones de carácter propio sean capitalizadas, determinando que el otro tendrá derecho a una recompensa por el mayor valor de esas acciones. No compartimos la solución legal ya que parte de presumir que el concepto de utilidad de una sociedad en un período determinado es equivalente al concepto de “ganancia”. Nos explicamos. Se entiende por utilidad, en materia societaria, a la diferencia en más del patrimonio al inicio y al final del ejercicio. Frente a ese superávit la sociedad, a través de sus órganos, debe decidir el destino que se le habrá de dar, se presentan varias opciones pero simplificándolas diremos que pueden pagar dividendos, capitalizarlas o pasarlas a reserva. En el caso de los dividendos ninguna duda cabe que son de carácter ganancial los devengados durante la vigencia de la comunidad, en cambio con la capitalización y las reservas no puede arribarse al mismo resultado, ya que su calificación dependerá del origen de las acciones que las han generado.

(8) Trib. Fam. Quilmes, n. 1, 23/4/2009, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, año 1, n. 4, p. 76.

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La cuestión entonces pasa por determinar si esa capitalización o pase a reservas de las utilidades generan un derecho de recompensa, como adelantáramos la solución legal es por la positiva que no compartimos. La sociedad es una persona jurídica diferente a sus socios y por tanto sus acrecimientos de capital no pertenecen a éstos sino como parte del valor de las acciones, en otras palabras el socio tiene derecho a que sus acciones valgan más como consecuencia de la capitalización, pero el capital que ha crecido es el de la sociedad y no el suyo propio. Otorgar automáticamente una recompensa como consecuencia de la capitalización de la utilidad pone al cónyuge del socio en una mejor situación que éste, ya que el socio no tiene derecho a retirar las utilidades capitalizadas, en cambio por vía de recompensa, su cónyuge lo tendría. Por otra parte todas las empresas necesitan realizar reservas y capitalizaciones en miras a la formulación de inversiones que les permitan permanecer en el mercado y esto no puede ser considerado ganancia. En este sentido puede interpretarse que la norma crea una regla de prueba, en tanto presume la recompensa, que admitirá prueba en contrario; y que el cónyuge que se oponga a su procedencia podrá probar la inexistencia de ganancias en el caso concreto para desvirtuar el progreso de la acción. Por otra parte también debe analizarse la importancia de la participación del cónyuge en el capital societario, en algunos casos si la participación es mayoritaria puede ser que se utilice la capitalización como una herramienta de fraude hacía el otro, mas ello no puede presumirse sino que, por el contrario, debe analizarse en cada caso concreto. 4. Monto y prueba de las recompensas

En la mayoría de los casos enumerados en el punto precedente, entre el momento en que se produjo el gasto o la inversión que genera el derecho de recompensa y la disolución de la sociedad conyugal puede transcurrir un período prolongado de tiempo donde se produzcan pronunciadas variaciones en los valores.


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También es frecuente una disparidad entre el valor de lo invertido y el del beneficio efectivamente producido por la inversión. Por ejemplo, el monto del gasto efectuado con dinero ganancial para mejorar un inmueble propio (ampliación de una casa, construcciones en un campo, etc.) puede no coincidir con el mayor valor adquirido por el bien por esa obra, o el aporte para integrar el precio de compra de un automóvil, después de algunos años, probablemente, estará por encima del valor total del vehículo. Como se advierte fácilmente, la adopción del criterio para valuar la recompensa, frente a esas diversas circunstancias, puede dar lugar a resultados disímiles y ser beneficioso para alguno de los cónyuges y perjudicial para el otro. El art. 493, CCyCN, establece: “El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla”. Se sigue así la norma del 1469 del CCiv. francés que establece que la recompensa debe valuarse conforme al menor de estos dos parámetros. A los efectos de eliminar las distorsiones que puede provocar la inflación o la deflación, se dispone que la comparación se haga en valores constantes. Entendemos que la alusión a “provecho subsistente” tiene que estar directamente relacionada con la inversión objeto de la recompensa que se reclama y con independencia de los aumentos, pérdidas y mejoras ajenas a las inversiones, ya que esas fluctuaciones afectan al dueño y no al acreedor de la recompensa. El criterio de valor subsistente suprime todo problema derivado de la depreciación o la revalorización de la moneda. En el supuesto de bienes adquiridos con la concurrencia de fondos propios y gananciales, las soluciones en jurisprudencia han sido variadas; la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha optado por el criterio de mantener la proporción: la recompensa debe ser igual al porcentaje que sobre el valor del bien al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal corresponda a la inversión ganancial al tiempo de la adquisición.

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Sobre los créditos por recompensas no se devengan intereses, pues al momento de su origen no había crédito exigible, éste recién aparece con la extinción y liquidación de comunidad. La carga de la prueba recae sobre el cónyuge (o, en caso de muerte, en sus herederos) que pretende demostrar la existencia de un crédito a favor suyo respecto de la comunidad, o a favor de la comunidad respecto del otro(9) (art. 492, CCyCN). 5. Valuación

El art. 494 del CCyCN, recepta el pacífico criterio de que los bienes que originan las recompensas deben tasarse al momento de la liquidación, ya que entre la extinción de la comunidad y aquella puede transcurrir un extenso lapso de tiempo durante el cual los valores de los bienes aumente o bajen y hasta desaparezcan, por lo cual tales variaciones no pueden ser dejadas de lado. La jurisprudencia, a los fines de evitar aquellas vicisitudes, proponía que los bienes fueran valuados “al momento de la efectiva liquidación” o al de la “más próxima a la partición”. Se incorpora una pauta temporal para las valuaciones de los bienes objeto de recompensa, estableciendo que si bien la tasación será efectuada al momento de la partición, aquélla se deberá realizar conforme el estado de los bienes al tiempo en que la comunidad se extinguió. Nada dicen los artículos dedicados al tema (493 y 494) sobre la cuestión de los intereses que eventualmente devengue el crédito por recompensas, cierto es que la doctrina y la jurisprudencia habían negado la procedencia de los intereses compensatorios entre el momento de la realización de la inversión y la disolución, ello así porque el crédito no nace sino al momento de la extinción del régimen de comunidad por lo que no puede compensarse lo que no ha estado privado.

(9) Sup. Corte Bs. As., 17/11/1987, ED 130-559; JA 1988-IV-590; C. Nac. Civ., sala F, 28/12/1984, ED 114-360; íd., sala B, 12/5/1994, ED 160-309; íd., sala J, 15/6/2007, JA 2007-III-820; Trib. Col. Fam. Rosario, n. 5, 15/12/1995, JA 1997-II, síntesis.


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6. Partición parcial. Supuestos de indivisión

Podrá pedirse la partición parcial de los bienes que fueren susceptibles de ser partidos en forma actual pudiendo diferirse para el caso de aquellos bienes que no resultaren divisibles inmediatamente, conforme al art. 2367, CCyCN. En igual sentido, en los casos en que la comunidad se extinga por muerte de uno de los esposos, no podrán ser partidos aquellos bienes cuya indivisión haya sido dispuesta por el causante en los términos de los arts. 2330, CCyCN, u oposición impuesta por el cónyuge 2332, CCyCN, o por un heredero art. 2333. Tampoco el inmueble sobre el cual el cónyuge supérstite hiciere valer el derecho real gratuito y vitalicio de habitación establecido en el art. 2383, CCyCN. En principio, conforme al criterio predominante en doctrina y jurisprudencia, la afectación de un inmueble al régimen de protección de la vivienda impide su partición en tanto no sea desafectado (art. 255, inc. a]) lo excluiría del régimen ordinario de liquidación y partición de la comunidad. Otro supuesto de indivisión parcial se encuentra previsto en el art. 443, CCyCN, que otorga a los cónyuges a solicitar la atribución de la vivienda familiar, el derecho funciona a petición del interesado y se fijan pautas orientativas para su concesión. 7. Liquidación en caso de bigamia

El supuesto de bigamia, cuando el segundo cónyuge del bígamo es de buena fe acarrea complejos problemas, tanto desde el punto de vista sucesorio como en la liquidación de las comunidades de ambos matrimonios. Siendo de buena fe el segundo cónyuge del bígamo, tiene derecho, una vez declarada la nulidad del matrimonio, a optar por la conservación de los bienes adquiridos o producidos antes y después del matrimonio, o a dividirlos en proporción a los aportes como si se tratara de una sociedad de hecho, o a liquidar la comunidad formada con el de mala fe mediante la aplicación del art. 498, CCyCN (conf. art. 429, apart. final, CCyCN).

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Este último supuesto significa aplicar las normas de la liquidación de la comunidad sobre los bienes adquiridos desde que se celebró el matrimonio hasta el fin de la comunidad, producido retroactivamente a la fecha de notificación de la demanda de nulidad (conf., art. 480, CCyCN). Sin embargo, los bienes adquiridos por el bígamo durante dicho período forman parte también de otra comunidad: la constituida válidamente con su primer esposo o esposa. De tal modo, en la liquidación de esa, o esas sociedades, pueden estar concurriendo tres cónyuges (en caso de declaración de nulidad) o dos supérstites y los herederos, en caso de disolución por muerte del bígamo. El art. 504 resuelve la cuestión estableciendo que el primer cónyuge tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo en el segundo hasta la notificación de la demanda de nulidad. En consecuencia al cónyuge del primer matrimonio le corresponderán bienes gananciales eventualmente adquiridos en la segunda unión, salvo que hubiere mediado separación de hecho, donde por aplicación del art. 480, se podría retrotraer la extinción a aquélla. 8. Liquidación de comunidades sucesivas

Otro problema se plantea cuando, estando pendiente la liquidación de la comunidad, uno o ambos ex esposos contraen nuevas nupcias o cuando, por fallecimiento de uno los cónyuges, el otro se casa de nuevo, sin proceder a realizar el juicio sucesorio. Si por alguna causa esas segundas comunidades se disuelven, se deberá practicar su liquidación en forma conjunta a la de la anterior. Nótese que no se trata aquí de coexistencia de comunidades como el supuesto analizado en el acápite anterior, sino de una liquidación conjunta de comunidades que son sucesivas. La cuestión es la calificación de los bienes adquiridos por la persona que contrajo esos sucesivos matrimonios, subsistentes al momento de la disolución de la segunda sociedad conyugal, que el


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art. 466 del CCyCN, presume como gananciales, salvo prueba en contrario. ¿Pero, gananciales de la primera o de la segunda comunidad? En la medida en que se pueda determinar con certeza la fecha de adquisición, como ocurre con los inmuebles y muebles registrables no habrá problema, porque esa fecha determinará si forman parte de la primera o de la segunda de las sociedades a liquidar. En cambio, si la prueba de dicho origen es incierta, la definición se vuelve compleja. El art. 501, CCyCN, establece que en tales casos corresponderá determinar a través de cualquier tipo de prueba cuál es el interés de cada una y que, en caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades en proporción a la duración de cada una o el aporte propio de cada uno de los cónyuges. 9. Medidas cautelares en la liquidación

La ley reconoce a los cónyuges la posibilidad de obtener medidas cautelares sobre los bienes comunes, a fin de garantizar sus eventuales derechos en la liquidación de la comunidad. Esa posibilidad está, en principio, ligada a la iniciación de juicio de divorcio. En el régimen original del Código Civil, la mujer era quien se veía expuesta a más riesgos de carácter patrimonial, por las maniobras que pudiera realizar su esposo para evadir sus responsabilidades en la separación de bienes. Por ello, Vélez Sarsfield reguló las medidas precautorias en orden a la protección de los derechos de la mujer: el originario art. 211, CCiv., disponía: “Si durante el juicio del divorcio, la conducta del marido hiciese temer enajenaciones fraudulentas en perjuicio de la mujer, o disipación de los bienes del matrimonio, ésta podrá pedir al juez del domicilio que se haga inventario de ellos y se pongan a cargo de otro administrador, o que el marido dé fianza del importe de los bienes” (texto que luego pasó a ser el art. 74, Ley de Matrimonio Civil, derogada por la ley 23.515). A su vez, el art. 1295, CCiv., disponía: “Entablada la acción de separación de bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad...”, norma no derogada y que, en principio, sigue vigente. El régimen de administración separada que estableció la ley 17.711, al modificar los arts. 1276 y 1277, cambió implícitamente el sentido de las medidas precautorias, en las que pasaron a tener un

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legítimo interés ambos cónyuges, y así lo entendió la doctrina y jurisprudencia, a pesar de que subsistían los antiguos textos del art. 74, Ley de Matrimonio Civil, y art. 1295, CCiv., referidos sólo a la esposa. 10. Objeto, alcances, caracteres y presupuestos de las medidas cautelares

La adopción de medidas se dirige a proteger la integridad del patrimonio conyugal y garantizar los derechos que pudieran corresponderle al cónyuge en su liquidación, tanto en la partición de gananciales como las eventuales recompensas. La jurisprudencia, en general, las ha admitido con criterio más amplio que en otro tipo de juicios, en razón de la confianza y buena fe que normalmente existe entre cónyuges, lo cual convierte muchas veces al solicitante en un acreedor menos prevenido o “más indefenso” que los de otras relaciones patrimoniales(10). Sin perjuicio de ello, también se les ha puesto límites para que no se conviertan en un medio de indebida presión sobre el otro, hasta el punto de impedir o perjudicar el normal desenvolvimiento de su actividad: “...deben ser suficientes para proteger los derechos del cónyuge peticionante, sin ir más allá de lo necesario”. Alcanzan, en primer lugar, a los bienes gananciales, hasta un 100% si se trata de bienes de capital, y en un 50% cuando son muebles, títulos o valores. También pueden dirigirse sobre bienes propios, en tanto sirvan para asegurar la percepción de créditos o recompensas a favor del solicitante, aunque en este caso su admisión es más restrictiva. Las medidas precautorias se decretan y cumplen sin audiencia de la otra parte, y ningún incidente o recurso planteado por aquélla puede detener su cumplimiento (art. 198, CCyCN, y normas correlativas en los Códigos Procesales provinciales). Tienen los caracteres de accesoriedad y provisionalidad.

(10) C. Nac. Civ., sala E, 17/5/1992, ED 149-108; íd., sala D, 17/4/1990, ED 139636; íd., sala G, 12/12/1989, ED 137-634; íd., sala A, 2/5/1988, ED 130-283; íd., sala C, 16/10/1985, ED 119-569; íd., sala D, 23/8/1985, ED 119-573; íd., sala G, 6/6/1984, ED 109-492.


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La accesoriedad implica su dependencia del juicio principal que les da sentido No obstante, las mismas normas autorizan a ordenar las medidas antes de la promoción de aquél “en caso de urgencia” o “si hubiere peligro en la demora”. En este caso, la prolongación de una medida que afecta al eventual demandado puede significar un injusto perjuicio, si el solicitante dilata la iniciación de su acción principal. Por eso el art. 207, CCyCN, dispone: “Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba...”. Belluscio, Zannoni, Mazzinghi y Lidia B. Hernández entienden que dicha norma es aplicable al supuesto que consideramos, opinión que compartimos. Sin embargo, en la jurisprudencia ha predominado el criterio según el cual la caducidad del art. 207, CCyCN, se refiere a “obligaciones exigibles” y no puede aplicarse por analogía a un supuesto diferente —bienes conyugales—, pues los créditos y obligaciones entre los cónyuges recién serían “exigibles” una vez concluida la liquidación de la sociedad conyugal, si bien, dado que “dichas medidas no pueden prolongarse indefinidamente, el juez podría fijar un plazo prudencial para la promoción del divorcio, bajo apercibimiento de dejarlas sin efecto”(11). Otra consecuencia del principio de accesoriedad es que las medidas ordenadas cesan en caso de rechazo de la demanda principal, o de terminación del proceso por caducidad de instancia. Las medidas precautorias son también provisionales y no tienen carácter definitivo: se puede solicitar su levantamiento “si cesan las circunstancias que las determinaron” (art. 202, CCyCN), o su modificación, si están resultando inútilmente gravosas para el demandado, o se las puede sustituir por otras que garanticen los eventuales derechos del solicitante sin causar perjuicios a la actividad comercial o profesional del demandado (art. 203, CCyCN). Hay, por lo demás, plazos de caducidad específicos para determinadas medidas: las inhibiciones y embargos se extinguen a los cinco años de su inscripción en el Registro de la Propiedad, salvo que, a pedido de parte, se ordenara y efectuara su reinscripción (art. 207, CCyCN). (11) C. Nac. Civ., sala G, 11/5/1984, ED 109-679; íd., sala F, 6/12/1983, ED 109361; íd., sala C, 21/12/1993, LL 1994-B-183.

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La solicitud de medidas debe realizarse ante el juez competente para entender en el proceso principal (arts. 6º, inc. 4º, y 196, CCyCN) que es, tratándose de juicio de divorcio o de separación personal, el del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cónyuge demandado (art. 227, CCiv.). Si el proceso principal ya se encuentra iniciado y radicado, será este juez quien deba entender, cesando la opción mencionada precedentemente. Las condiciones genéricas de admisibilidad de las medidas cautelares se ven modificadas en las relativas a la separación de bienes entre cónyuges. La verosimilitud del derecho se considera acreditada con la sola presentación de la partida de matrimonio(12). No es necesario demostrar “peligro en la demora”, porque la sola promoción del divorcio, o separación de bienes hace presumirlo. En cambio, es necesario justificarlo si el pedido de medidas cautelares se hace antes de la promoción del juicio principal(13). La doctrina y jurisprudencia coinciden en que tratándose de medidas dirigidas a resguardar los derechos en la liquidación de sociedad conyugal, no es necesaria la contracautela(14). Se la ha requerido, excepcionalmente, cuando las medidas solicitadas podían afectar derechos de terceros(15). 11. Las medidas cautelares en particular a. Medidas de identificación e información

El inventario de los bienes en poder del otro cónyuge es una medida cautelar útil y no gravosa; se ha admitido que procede sobre los muebles en el domicilio conyugal, e incluso sobre los que el demandado llevó, o tiene, en su nuevo domicilio después de dejar aquél. Se realiza normalmente a través de la designación de un escribano, que es puesto en su función por el oficial de justicia(16). (12) C. Nac. Civ., sala C, LL 1997-B-820. (13) C. Nac. Civ., sala H, 9/5/1996, LL 1996-E-288; íd., sala A, 11/7/2000, ED 18959; C. Nac. Civ., sala B, LL 1992-E-162; íd., sala G, 20/5/1986, ED 119-651. (14) C. Nac. Civ., sala G, 26/2/1985, ED 116-637; íd., sala A, 19/10/1978, ED 84409; íd., sala M, 27/6/1994, LL 1994-E-419. (15) C. Nac. Civ., sala G, 1/12/1982, ED 104-214. (16) C. Nac. Civ., sala C, 20/5/1986, ED 119-65.


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También procede la compulsa de libros y papeles en el domicilio, oficina o sede comercial del cónyuge demandado, para identificar bienes eventualmente alcanzados por la liquidación de la sociedad conyugal, y excepcionalmente se ha admitido el secuestro de dicha documentación(17). Cuando la medida se dirige a verificar el funcionamiento e ingreso comercial o profesional del demandado, puede dar lugar a la designación de un veedor. b. Embargo

Consiste en la inmovilización jurídica (y, en ciertos casos, material) de un bien que se encuentra en poder del otro cónyuge, y que implica para el embargante, además, una prioridad frente a eventuales embargos posteriores de otros acreedores (art. 218, CCyCN). El embargo puede recaer sobre cualquier tipo de bienes, incluso los considerados “inembargables” para terceros acreedores (art. 219, CCyCN), si bien en algún caso se resolvió que no podía extenderse a bienes de uso estrictamente personal y sin valor relevante (reloj pulsera, pañuelos, ropa, etc.). El embargo sobre inmuebles o muebles registrables se realiza mediante oficio al Registro correspondiente. En general, se produce su caducidad automática a los cinco años de su anotación, salvo orden de reinscripción (art. 207, CCyCN), pero en el caso particular de los automotores ese plazo se reduce a tres años (art. 17, dec.-ley 6582/1958). El embargo sobre bienes muebles o semovientes se realiza mediante el oficial de justicia, a través de un mandamiento, designándose, en principio, depositario de ellos al embargado (arts. 214, 216, 217, CCyCN). Por lo general, no se considera necesario el secuestro de los bienes embargados, ni la privación de su uso al titular. El secuestro es excepcional y se justifica cuando fuere indispensable para la guarda o conservación de las cosas embargadas (art. 221, CCyCN). El embargo sobre cuentas bancarias, títulos, acciones y créditos se debe limitar al 50% de su valor; y se ha admitido su levantamiento (17) C. Nac. Civ., sala D, 17/11/1981, LL 1982-B-276; íd., sala G, 16/4/1984, ED 109-627.

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sobre una cuenta corriente, cuando el uso de ésta es necesario para la profesión o actividad comercial del demandado, y hay otros bienes que garantizan los derechos de la actora. También el embargo puede recaer sobre ingresos laborales u honorarios profesionales pendientes de cobro, limitado al 50% de ellos(18). c. Otras medidas

La inhibición general de bienes es una medida genérica cuya inscripción no permite actos de disposición sobre inmuebles o muebles registrables; el art. 228, CCyCN, la considera procedente “cuando no se conocen bienes del deudor”, pero este recaudo no es aplicable tratándose de garantizar los derechos conyugales(19). La inhibición tiene alcance con relación a inmuebles situados en el territorio de la jurisdicción donde se ha registrado, y permite, entre otras cosas, impedir la enajenación de bienes que el demandado hubiera adquirido durante el matrimonio, con ocultación de su estado civil, con el propósito de evadir la exigencia de asentimiento del art. 1277 para su disposición. La anotación de litis da publicidad al proceso y a las pretensiones de la parte solicitante, con relación a los bienes sobre los cuales se registra; no impide su disposición, pero, en caso de admitirse en definitiva los derechos del peticionante sobre tales bienes, no permite a los terceros adquirentes invocar su “buena fe” por haber desconocido el conflicto. La prohibición de innovar impide la modificación de situaciones de hecho o derecho, que pudieran afectar el cumplimiento de la sentencia (art. 230, CCyCN) y se concreta mediante su notificación al destinatario y a los terceros que eventualmente podrían participar en esos actos de modificación. También procede la prohibición de contratar sobre determinados bienes, cuando el embargo no es suficiente para impedir ciertos contratos (p. ej., arrendamientos) que pueden afectar o limitar los derechos del solicitante. La medida se inscribe en el registro correspondiente y se notifica a los interesados y terceros (art. 231, CCyCN). (18) C. Nac. Civ., sala A, 2/5/1988, ED 130-283; íd., sala C, 20/5/1986, ED 119-651. (19) C. Nac. Civ., sala E, 16/11/1979, LL 1980-B-474.


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Esta norma prevé la caducidad de la prohibición “si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta”. d. Intervención en actividades comerciales o profesionales

Cuando el demandado desarrolla actividades comerciales o profesionales, puede ser designado un interventor con facultades exclusivamente de información acerca del giro y los ingresos de la actividad (veedor), a las que nos hemos referido en el punto 1, ut supra (arts. 223 y 227, CCyCN). Considerando el carácter ganancial de las utilidades u honorarios, el interventor puede tener facultades de recaudador, reteniendo el 50% neto de los ingresos, y depositándolos en calidad de embargo a la orden del tribunal. En casos excepcionales, cuando se comprueba que el demandado realiza actos de importancia económica evadiendo el control judicial, o procurando sustraer bienes a la masa partible, se ha admitido la designación de un administrador judicial, que puede participar con el destinatario de la medida en la gestión de sus negocios, o directamente sustituirlo. El supuesto en que la actividad económica del demandado esté encauzada a través de formas societarias, será tratado más adelante. 12. La acción de fraude

El fraude es una operación o maniobra realizada por uno de los cónyuges para perjudicar al otro en la futura liquidación de la comunidad. La exigencia del asentimiento conyugal establecida por el art. 470 del CCyCN ha reducido el interés práctico y la efectividad de la acción de fraude, a los actos no protegidos en esta norma que puedan afectar los derechos del cónyuge (p. ej., disposición de derechos o bienes no registrables, actos simulados, manejos patrimoniales a través de sociedades, etcétera). El CCyCN, regula el fraude desde dos puntos de vista, el fraude como vicio de los actos jurídicos (arts. 338 a 342) y el fraude a la ley (art. 12).

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Además de estas normas se regula específicamente el fraude entre cónyuges en el art. 473, ubicado en la sección de gestión de la comunidad. Su objeto es evitar los actos que pretendan la defraudación de alguno de los cónyuges. El fin de la norma es múltiple y busca impedir cualquier maniobra que intente evitar la aplicación del régimen de comunidad. En este sentido, es útil para impedir que uno de los cónyuges sustraiga de la masa de gananciales determinados bienes, disponiendo su enajenación, mediante un acto real, o aparentándola, a través de un acto simulado, o valiéndose de las normas de las sociedades, e impida de este modo que a la extinción de la comunidad su consorte reciba la mitad de los gananciales. No sólo se preserva la integralidad del patrimonio ganancial: busca también evitar que se defrauden los derechos protegidos por el régimen primario de bienes, entre ellos el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución. El CCyCN, se inclina en esta materia por la tesis amplia esbozada por la doctrina con el texto del anterior art. 1298 del CCiv., donde la acción se consideraba con un sentido propio y donde los requisitos de la acción pauliana sólo eran aplicables en la medida en que fueren compatibles con el régimen patrimoninal. Entendemos con la doctrina predominante que, sustancialmente, la acción de fraude está vinculada a la separación de bienes, y carece de sentido si no se ordena a la recuperación de un bien para su incorporación a la masa partible. Ello no impide que se promueva antes que el juicio de divorcio, pero no se podrá dictar sentencia resolviendo sobre el acto fraudulento si no es simultánea o posteriormente a la que dispone la disolución de la sociedad conyugal, y en virtud de la cual el esposo accionante tendrá un derecho efectivo sobre el bien en cuestión. El cónyuge perjudicado puede dirigir la acción exclusivamente contra el cónyuge que realizó el fraude, en cuyo caso no podrá obtener la revocación o nulidad del acto, pero sí, en caso de proceder su demanda, el reconocimiento de su derecho a incluir el valor sustraído en la liquidación de la comunidad, e imputarlo en la partición a la parte del disponente.


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13. Las medidas sobre sociedades comerciales a. La cuestión de los derechos conyugales frente a las formas societarias

El ejercicio de los derechos de los cónyuges para la liquidación de sus bienes comunes, y la adopción de medidas cautelares, se encuentran con especiales dificultades cuando aparecen incorporados en formas societarias. Las sociedades civiles y comerciales son personas jurídicas “enteramente distintas a sus miembros”, por lo que su patrimonio y sus obligaciones no se identifican con los de sus socios. Esas características se acentúan en las sociedades comerciales, en particular en sus tipos de responsabilidad limitada y por acciones (SA y SCA), que han sido y son un instrumento muy importante para el desarrollo económico, encontrándose regidas en nuestro país por la ley 19.550 y sus modificatorias. Existen también, sin embargo, abusos de tales formas sociales, dirigidos a ocultamientos o desvíos patrimoniales, para evadir regímenes legales imperativos, entre los que se cuenta el de bienes del matrimonio. Frente a ello, encontramos en la doctrina y jurisprudencia dos líneas de respuesta: una restrictiva(20), que resalta la importancia de las normas del derecho comercial, y otra amplia, que atiende a los principios generales del derecho y a las instituciones de orden público que se ven conculcadas por el abuso de las formas societarias. b. La Ley de Sociedades Comerciales

La ley 19.550, de Sociedades Comerciales, no ofrecía inicialmente instrumentos eficaces para evitar los fraudes a través del abuso de la personalidad societaria, lo que no impidió que la doctrina y la jurisprudencia generaran respuestas frente a ese tipo de casos. La ley 22.903 introdujo modificaciones en tal sentido, incorporando el siguiente párrafo en el art. 54, LSC: “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena (20) C. Nac. Civ., sala H, 9/5/1996, LL 1996-E-288.

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fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. En la exposición de motivos se expresó que “ha sido un tema complejo y urticante el uso desviado de la personalidad reconocida a las sociedades comerciales por la legislación vigente, en cuanto, en sustancia, implica un empleo disvalioso del orden jurídico. De ahí que cuando a través del sujeto se persigan fines que conlleven la violación de la ley, del orden público o la buena fe, o se frustren derechos de terceros, se establece que las consecuencias se imputarán directamente a los socios o a quien controle la sociedad, siendo inoponible la personalidad jurídica”. c. La desestimación de la personalidad jurídica en el derecho común

La teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, o disregard of legal entity, que implica “descorrer el velo” de la forma social para considerar la realidad económica subyacente, ha sido aplicada por la jurisprudencia de la Corte Suprema y, sobre todo, de la justicia civil, prescindiendo de las normas propias de la Ley de Sociedades Comerciales, para establecer los verdaderos sujetos e intereses patrimoniales en juego. Para la adopción de medidas precautorias no es lo mismo, desde luego, la sociedad que encubre un patrimonio familiar, sin otros intereses en juego, que la sociedad comercial donde hay terceros que han efectuado un real aporte y son efectivamente parte de ella, además de alguno de los cónyuges, lo que da un sentido diferente a su personalidad y obliga a una mayor prudencia en las medidas que afecten a la sociedad y/o a los terceros socios. d. Medidas cautelares sobre sociedades en la jurisprudencia

Frente a la posibilidad de un abuso de la forma societaria que puede perjudicar los derechos de un cónyuge en la separación de bienes, la jurisprudencia ha admitido una variedad de medidas, que van de las informativas o preventivas, a formas de intervención en la vida de la sociedad. Como medidas preventivas o de información, se puede ordenar la exhibición del libro de registro de accionistas o de asambleas con el


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objeto de verificar a nombre de quién están registradas las acciones, si el cónyuge asistió a la última asamblea como titular de ellas, etc.; la exhibición de otros libros de la sociedad a los fines de determinar el carácter de los aportes realizados por el cónyuge socio, las utilidades distribuidas, los derechos o créditos que tiene contra la sociedad, etc.; un dictamen pericial a fin de que establezca el estado de la cuenta personal del cónyuge socio accionista al tiempo en que se entabla la acción; la exhibición de los documentos o contratos que instrumentan la adquisición o transmisión de bienes o valores de terceros. La jurisprudencia civil sobre intervención de sociedades como medio de protección de los derechos de uno de los cónyuges en la separación de bienes es muy variada: así, se ha resuelto que no es suficiente garantía el embargo o depósito en el tribunal de las acciones de la sociedad, y que es necesaria además la designación de un interventor “para asegurar que la integridad del patrimonio conyugal no sea burlada por maniobras de un cónyuge”. En algunos casos se le han atribuido funciones sólo informativas, pero cuando la sociedad se encuentra bajo el control absoluto de uno de los esposos, o cuando hay razones para sospechar de la gestión de su titular, el interventor ha recibido facultades de coadministrador, e incluso ha llegado a sustituir al esposo en su función como órgano social. En general, la referida jurisprudencia, aun cuando se tratara formalmente de sociedades comerciales, no ha tomado en cuenta las normas de la ley 19.550, por entender que eran casos encuadrados dentro del régimen de bienes del matrimonio, aplicando el principio general de “desestimación de la personalidad jurídica”: “...Cuando resulta evidente que se está en presencia de meras formas ficticias utilizadas para perjudicar los derechos del cónyuge, procede descorrer el velo de la personalidad para sacar a la luz la realidad subyacente”(21). El avance sobre la personalidad societaria no implica cuestionar la validez de la constitución de la sociedad (que puede haber sido, incluso, muy anterior a los actos de abuso o maniobras de evasión de bienes por uno de los cónyuges), sino poner límite a la posibilidad de esas maniobras, y alcanzar la realidad patrimonial subyacente, para asegurar los derechos resultantes de la extinción de la comunidad(22).

(21) C. Nac. Civ., sala F, 27/7/1976, ED 68-310; íd., sala G, 11/4/1986, ED 121-448; C. 1ª Civ. y Com. San Martín, 13/4/1976, LL 1977-A-255, entre otros. (22) C. Nac. Civ., sala G, 16/4/1984, ED 109-627.

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Capítulo XVI Régimen de separación de bienes

1. Introducción

El régimen de separación de bienes existía en el Código Civil derogado como un régimen legal residual que se aplicaba en los supuestos en que, por mala administración, concurso o quiebra, separación personal por abandono o administración de los bienes por un tercero (en el supuesto de interdicción) se abandonaba el régimen de comunidad. Ello estaba dispuesto en los arts. 1294, 1289 y 1290 del CCiv. El art. 1294 decía: “Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge”. Mientras que el art. 1289 expresaba “Si por incapacidad, o excusa de la mujer, se encargare a otra persona la curaduría del marido, o de los bienes de la sociedad conyugal, el curador tendrá la administración de todos los bienes de la sociedad conyugal, con las obligaciones y responsabilidades impuestas al marido”. Y el art. 1290 especificaba que “Si la mujer no quisiere someter a esa administración los bienes de la sociedad, podrá pedir la separación de ellos”. En el sistema del Código derogado no se permitía optar libremente por este régimen patrimonial matrimonial. En cambio en el sistema del Código Civil y Comercial unificado se permite establecer el sistema de separación de bienes a petición de uno de los cónyuges en los supuestos contemplados en el art. 477: a) si la

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mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge; c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse. Y además se puede pactar el régimen patrimonial de separación de bienes antes de la celebración del matrimonio o bien cambiar del régimen patrimonial de comunidad al régimen de separación con lo cual este régimen cobra mayor importancia porque se trata de una opción a la que se puede acudir libremente, no sólo en supuestos específicamente predeterminados. Para algunos autores el sistema del régimen de separación de bienes, no constituye un régimen patrimonial matrimonial sino que constituye la ausencia de todo régimen económico matrimonial. En este orden de ideas, alegan que no existe organización alguna entre los cónyuges en el matrimonio, ya que las relaciones económicas de los esposos se mantienen inalteradas y se rigen por las reglas del derecho común. Por nuestra parte entendemos que en el Código Civil y Comercial argentino no cabe duda de su carácter de régimen económico por varias razones. a. El régimen de separación de patrimonio ha sido legislado expresamente en el Código unificado lo que impide negar su tipicidad como “régimen patrimonial matrimonial”. b. Si no fuera un régimen patrimonial matrimonial no tendría sentido imponerle las cargas del régimen primario establecidas en la sección “Disposiciones comunes” a todos los regímenes entre los arts. 454 y 462 del CCyCN donde se regula respectivamente la contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio y la protección de la vivienda familiar. Es cierto que la separación de bienes altera en menor medida que los regímenes de comunidad la esfera jurídica y patrimonial de los consortes, pero la situación de éstos no resulta equiparable ni a la que tenían a la soltería, ni a la que se tiene en el marco de una unión convivencial. Así ambos consortes en el régimen de separación de deudas se sientan en la misma mesa y comparten iguales alimentos; como consecuencia de las disposiciones comunes a todos los regímenes ambos cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento y deben responder de las cuentas de los proveedores o de las deudas contraídas

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

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a favor de quienes han facilitado al otro consorte el dinero para comprar los aludidos alimentos. 2. Concepto de régimen de separación de bienes

El régimen de separación de patrimonios es un régimen de bienes general y autónomo que se rige por el principio de independencia entre los cónyuges respecto de la titularidad de los bienes, su gestión y la responsabilidad derivada de la deudas y obligaciones personales. Varsi explica que este régimen surge como consecuencia de que los cónyuges al contraer matrimonio lo hacen con la seguridad de no hacerse del dinero del otro cónyuge, ni de su riqueza, es decir de no aprovecharse en razón del matrimonio del peculio ajeno. En virtud de este régimen, cada consorte conserva la titularidad de los bienes y derechos que le pertenecen en el momento de comenzar el matrimonio y también la de aquellos que después adquieran por cualquier título. Por lo tanto, en este sistema solamente existen dos masas patrimoniales, que coinciden con el patrimonio particular de cada esposo. En coherencia con lo anterior habrá también separación de deudas, es decir que cada uno responderá por sus deudas. Este sistema que puede parecer descarnado y contrario a la comunidad espiritual entre cónyuges, cuando se encuentra complementado por un lado con un régimen primario que obliga a los cónyuges solidariamente por las deudas del hogar y por sus necesidades y las de los hijos comunes y no comunes, con protección legal de la vivienda familiar y por otra parte con un sistema de compensación económica no es contrario a la solidaridad familiar. Además resulta el régimen más conveniente para el desarrollo de la empresa familiar, porque no tiene el riesgo de incorporar a la empresa familiar a una ex cónyuge, ni a una ex cuñada, ni tiene el peligro de descapitalizar la empresa por la división por mitades de los bienes gananciales. El principio directriz que rige este sistema es simple: cada cónyuge conserva la propiedad personal y exclusiva de sus bienes presentes y de los que adquiera durante la vigencia de la unión, tanto sea a título oneroso como a título gratuito.

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Los cónyuges administran y disponen de los bienes que componen su patrimonio como si no estuvieran casados, pero se está en presencia de un régimen patrimonial matrimonial, lo que comporta la necesidad de atender las previsiones básicas en relación con el régimen matrimonial primario. Como hemos visto en los capítulos anteriores este régimen puede pactarse en las convenciones matrimoniales y también puede ser impuesto por orden judicial a pedido de parte (art. 477), en sustitución del régimen de comunidad cuando la administración desordenada de uno de los cónyuges ponga en riesgo los intereses a la ganancialidad de su consorte o cuando los bienes de uno de los cónyuges es administrado por un curador. En muchos países éste es el régimen principal, es decir es el régimen que se aplica de no mediar pacto; ello ocurre por ejemplo en las comunidades españolas de Baleares, de Valencia y de Cataluña, también en el Japón y en gran cantidad de países sajones. En Alemania es supletorio; en primer lugar el régimen de participación de gananciales y en caso de que los cónyuges excluyan este régimen se aplica el régimen de separación. En definitiva el régimen de separación en algunos países es supletorio en caso de falta de pacto, mientras que en otros países como ocurre en el nuestro debe ser elegido por ambos cónyuges o pedido al juez su aplicación por uno de los cónyuges cuando exista peligro de perder su derecho a los gananciales o la comunidad impuesta por la ley no se justifique por qué la separación o la administración de bienes de uno de los consortes es realizada por un curador. En conclusión en el régimen de separación la regla es la desconexión patrimonial entre los cónyuges, entre quienes la independencia patrimonial es absoluta salvo en lo que respecta al régimen primario. 3. Antecedentes históricos

Podemos encontrar antecedentes de esta suerte de régimen en el derecho romano, donde, al verificarse en la época clásica la decadencia de la manus y el predominio del denominado “matrimonio libre”, comenzó a despreciarse cualquier modalidad de comunidad matrimonial e imperó el principio de separación de bienes entre los cónyuges.


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Esta situación, que representó el triunfo del movimiento humanitario en Roma, se prolongó durante el derecho justinianeo como consecuencia del marcado individualismo de los juristas romanos. A pesar de la raigambre romana de este sistema, a lo largo de los siglos posteriores perdió su vigor en gran parte de Europa. Este régimen ha sido contemplado con profundo disfavor por un importante sector de la doctrina española que vio en él una perniciosa influencia de los sistemas “feministas” y “socialistas”. En este sentido, el impulso experimentado por tal sistema durante los últimos años del siglo XIX y a lo largo del siglo XX obedeció en gran medida al anhelo de procurar el máximo respeto a la personalidad femenina, al facilitar la conservación de la autonomía de la mujer en la propiedad y administración de su propio patrimonio. En línea de principio, dicho régimen de separación se presentaba como el más justo, pues constituye la más palmaria expresión de la independencia de la mujer, y evita la dilapidación del patrimonio de ésta por su marido, así como las nupcias sustentadas exclusivamente en el interés económico y en la codicia. Lo cierto es que el régimen de separación beneficia a las mujeres que previamente gozaban de un patrimonio suficiente o que durante el matrimonio pudiera originarlo con la fuerza de su trabajo, pero perjudica a la mujer que no trabaja fuera del hogar o gana menos que su marido ya que aparta por completo a ese consorte de las ganancias obtenidas por el hombre durante la vigencia de las nupcias. En la realidad Argentina son más las mujeres que ganan menos que los hombres, por lo tanto en una análisis económico este sistema no las favorece. Pero a partir del principio de la igualdad absoluta del hombre y de la mujer, es necesario facilitar la posibilidad de que las mujeres puedan acceder a él dejando de lado un paradigma sociocultural. Si ambos cónyuges trabajan y cada uno de ellos obtiene ingresos periódicos y razonables el régimen de separación de bienes constituye una opción válida que representa un modo más simple de organización de las relaciones patrimoniales entre los consortes. En realidad si los dos esposos reciben ganancias razonables, la cuestión de la solidaridad familiar se salva con la aplicación del régimen primario de bienes y en general los bienes que se adquieran

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serán usados por los dos o lo común es que adquieran bienes comunes con sus ingresos patrimoniales. Por otra parte cuando uno de los cónyuges es empresario, el régimen de separación de bienes presenta ciertas ventajas nada desdeñables en relación con un régimen de comunidad, ya que en muchos casos en las empresas familiares se genera una confusión patrimonial entre el patrimonio empresarial y familiar que genera roces como por ejemplo cuando se recurre a la “caja” de la empresa como si fuera propia para solventar los gastos matrimoniales o de los hijos. Por otra parte para disponer de las acciones de la empresa se requiere el asentimiento conyugal lo que puede ser retardatario para las operaciones y la empresa sufre el riesgo de tener un socio no querido en caso de disolución por divorcio en el régimen de comunidad cuando el 50% de las participaciones sociales pasen al cónyuge divorciado. El régimen de comunidad suele ser el preferido por personas de mayor edad, generalmente de segundos matrimonios, que tienen empresas con hijos de un primer matrimonio o con hermanos, que prefieren que las rentas de sus bienes propios continúen siendo enteramente de su propiedad, pero no tanto por las parejas jóvenes que no suelen tener bienes de significación. 4. Denominaciones dadas al régimen de separación

A este régimen se lo denomina régimen de separación, régimen de separación de bienes, régimen de separación de patrimonios o régimen paccionado. 5. Caracteres del régimen de separación de bienes a. Formal

El régimen de separación de bienes debe ser establecido por escritura pública, tanto antes de la celebración, como cuando los cónyuges decidan pasar a él desde el de comunidad. Esta forma es ab solemnitatem lo que quiere decir que de no establecerse por escritura es nulo absolutamente. Para que cobre efectos frente a terceros debe estar inscripto en el acta de matrimonio.


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b. Principalmente voluntario

El régimen de separación de bienes no se presume ni se aplica subsidiariamente a falta de pactos sino que debe ser elegido por quienes contraen matrimonio, es decir surge de la voluntad de los contrayentes en principio. c. Excepcionalmente impuesto por el juez a pedido de partes

Subsidiariamente puede ser impuesto por el juez en el caso de que el régimen de comunidad finalice por la causal de mala administración, concurso o quiebra, separación de hecho o administración de los bienes por un tercero. En estos supuestos su aplicación busca salvaguardar los intereses familiares ante el infortunio patrimonial de uno de los cónyuges o ante la separación de hecho que demuestre la inexistencia de un esfuerzo en común o ante el supuesto de que la administración sea realizada por una tercera persona diferente a los cónyuges. d. Falta de masa patrimonial común

Una característica esencial del régimen de separación patrimonial es que no hay una masa patrimonial que vaya a ser partida al momento de la disolución del matrimonio, a diferencia de lo que ocurre en el régimen de comunidad. 6. El régimen de separación en el CCyCN

En el CCyCN el régimen de separación de bienes ha sido especialmente legislado en el capítulo tercero del título segundo del libro segundo. El art. 505 establece su definición diciendo “Gestión de los bienes. En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el art. 456. Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el art. 461”.

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Como ya hemos dicho, el principio de la libertad como manifestación de la autonomía de la voluntad, puede operar para determinar el régimen de separación al inicio del matrimonio o a lo largo de la duración del matrimonio de que se trate, desde que se permite la modificación del régimen económico siempre que no perjudiquen los derechos adquiridos por terceros. Es decir que el cambio de régimen de comunidad al de separación es siempre inoponible a los terceros en cuanto perjudica los derechos adquiridos por éstos antes de la modificación. 7. Titularidad de los bienes durante el régimen de separación

En el régimen de separación la prueba de la adquisición de un bien determina que el adquirente sea el propietario de modo que las aportaciones que cada uno de los cónyuges hubiese hecho a las adquisiciones del otro no influyen sobre la titularidad del bien. Dicho de otro modo el hecho de la adquisición determina la titularidad con independencia de cuál de los cónyuges haya proporcionado los fondos y aunque éstos provengan del cónyuge no adquirente. El régimen de separación está basado únicamente en la adquisición sin tener en cuenta el esfuerzo ni el origen de los fondos, ello implica que no rigen las reglas del régimen de comunidad que determina que los bienes son propios si son comprados con fondos propios o con un mayor valor de fondos propios. En el régimen de separación lo único que importa es el hecho de la adquisición para establecer quién es el cónyuge que dispone y administra el bien. La inexistencia de una masa patrimonial común permite omitir cualquier regulación sobre las siempre complejas relaciones entre tal masa común y los patrimonios privativos de los cónyuges. Es decir que al no existir bienes propios y gananciales el régimen es más simple que el régimen de comunidad. A ello hay que agregar la enorme sencillez procesal en la liquidación del régimen de separación de patrimonio en contraste con la gran conflictividad y complejidad derivada de la liquidación del régimen de comunidad. Adviértase que en el régimen de separación, no hay indivisión postcomunitaria, ni sistema de recompensas, ni deudas entre cónyuges, etc.


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Lo dicho hasta acá muestra que no es cierto que esta clase de régimen constituye una exaltación descarnada del individualismo en contra de las exigencias del matrimonio y del orden social, es un sistema que cubre la solidaridad social mediante el cumplimiento de un régimen primario y da solución a quien requiere de herramientas más flexibles para organizar su vida patrimonial. 8. Prueba de la propiedad de los bienes

El art. 506 del CCyCN dispone la prueba de la propiedad. “Tanto respecto del otro cónyuge como de terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades”. Para probar la propiedad exclusiva de los bienes respecto del otro cónyuge y los terceros, cada cónyuge podrá utilizar todos los medios de prueba, siendo muy importante el inventario que conste en convenciones matrimoniales. La prueba en contrario, también podrá ser realizada por todos los medios acreditativos permitidos, caso que pude ocurrir cuando se simula la adquisición a nombre de uno de los cónyuges para defraudar las expectativas de los acreedores. El problema se presenta para acreditar la propiedad de los muebles no registrales cuando el matrimonio tiene muchos años de duración. Explica Lasarte que la rígida regla que impone la inexistencia de masa conyugal requiere unas pautas de administración y de contabilidad muy minuciosas para acreditar la prueba de los bienes muebles, que en realidad ninguna pareja que convive lleva hasta el mínimo detalle, como para garantizar que una vez llegado el momento de la liquidación del régimen de separación de bienes, se conozca con absoluta certeza la pertenencia de todos y cada uno de los bienes que integran los dos patrimonios de los cónyuges. Por supuesto que ese problema no se va a producir con respecto a los bienes inmuebles o a los bienes registrables o a las acciones nominativas, pero sí respecto del sillón del living o de las lámparas del comedor para referirnos a bienes concretos. ¿Quién puede garantizar transcurridos 10 o 20 años de matrimonio la exacta pertenencia a uno de los cónyuges?

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Es por eso que en función preventiva el art. 506 establece que cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho corresponderá a ambos por mitades. Esta norma establece una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario. Entre los medios que pueden utilizarse cabe mencionar las facturas. En el supuesto de que los cónyuges posean bienes muebles de considerable valor o sobre los que tengan especial afección, con el fin de evitar la presunción establecida en el art 506 del CCyCN es recomendable que los cónyuges confeccionen un inventario en el momento de constituirse el régimen si se tratara de un cambio de régimen o se realizara una convención prematrimonial con el inventario como establece el art. 446 del CCyCN. 9. El condominio entre cónyuges unidos por el régimen de separación de bienes

El condominio entre cónyuges regidos por el régimen de separación de bienes puede ser establecido expresamente por voluntad de los cónyuges o bien presumido por la ley cuando no se puede prever el origen del bien. En los supuestos de bienes adquiridos en régimen de copropiedad la indivisión surgirá por decisión expresa de los cónyuges adquirentes. Estos bienes no tienen la característica de un bien de comunidad de ganancias. Estos “islotes de comunidades” se deben al estricto querer de los cónyuges. Y en la práctica no cabe descartar que los esposos en régimen de separación de bienes adquieran una gran parte de sus bienes en condominio, esta propiedad en principio se limita al régimen general de la propiedad. 10. La administración del condominio en el régimen de separación de bienes. Diferencia con la administración del condominio en el régimen de comunidad

El condominio presenta dos problemas especiales, el primero es la influencia del porcentaje en la toma de decisiones y el segundo la forma de dividir el condominio.


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Con respecto a la forma cómo se administra y dispone de la cosa en común, atento al régimen de separación de bienes que rige la vida patrimonial de los cónyuges, se aplican estrictamente las reglas del condominio, lo que implica que la resolución de la mayoría absoluta computada según el valor de las partes indivisas, obliga al otro cónyuge y en caso de empate debe decidir la suerte según lo dispuesto por el art. 1994 del CCyCN. Esta solución no se aplica en el caso de condominio entre cónyuges que se rigen por el régimen de comunidad de bienes como expusimos ut supra, donde las decisiones deben ser tomadas conjuntamente cualquiera sea el porcentaje que se tenga sobre la cosa en común. La diferencia de solución entre el condominio entre esposos regidos por el régimen de separación de bienes y el condominio entre cónyuges regidos por el régimen de comunidad es que en el primero de los casos cuando el condominio recae sobre bienes gananciales la administración y disposición no se rige por la mayoría sino que deben ser tomadas de común acuerdo (art. 471 del CCyCN) mientras que en el condominio entre cónyuges regidos por la separación patrimonial se impone la decisión de quien tiene un mayor porcentaje en el bien en condominio. a. Disenso

En caso de disenso entre los cónyuges sobre la administración o disposición de los bienes en común las decisiones se toman por la suerte como establece el art. 1994 del CCyCN, mientras que en el caso de condominio de bienes entre cónyuges regidos por el sistema de comunidad los disensos los deberá decidir el juez de acuerdo al interés familiar aplicando el art. 458, CCyCN. 11. División de condominio

Según el art. 1997, CCyCN excepto que se haya convenido la indivisión, todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. En el caso del condominio entre cónyuges vinculados por un régimen de separación de bienes el juez de la causa puede negarlo si es contraria al interés familiar.

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El interés de la familia impone un límite natural a la disposición de bienes en condominio aunque los cónyuges se encuentren unidos en un régimen de separación de bienes, por ello no cabe su disolución cuando ella pueda perjudicar al interés familiar. 12. Administración de los bienes

Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración de los bienes de su titularidad, ya que en este régimen patrimonial matrimonial tiene plena autonomía porque como no existe una masa común para repartir no se justifica que se le impongan limitaciones al titular del bien en orden a su poder de administración o disposición. La facultad de libre administración se ve limitada por lo dispuesto en los arts. 456 y 462 del CCyCN. Recordamos que el primero de ellos dispone que “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”. Mientras que el 462 del CCyCN estipula que “los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión”. Estos límites a la libre administración están dados por el principio de solidaridad familiar que prima en todo el derecho de familia y brilla especialmente durante la vigencia del matrimonio.


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13. Administración por mandatario

Cualquiera de los cónyuges puede encargar voluntariamente al otro cónyuge la administración de sus bienes. Es este caso son aplicables las normas referentes al mandato. En el supuesto de que un cónyuge asuma con el consentimiento del otro la gestión de sus bienes y no exista oposición del otro se entiende que ha recibido un mandato tácito. El mandatario está obligado a rendir cuenta de su gestión según el art. 1324 del CCyCN y el mandante debe pagar a su cónyuge por la tarea de administración realizada ya que el mandato no se presume gratuito (conforme art. 1328 del CCyCN). 14. Rendición de cuentas

Los cónyuges deben rendir cuenta cuando administran los bienes de otro. Al respecto se entiende por cuenta la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular. Hay rendición de cuentas cuando se las pone en conocimiento de la persona interesada. Según el art. 859 del CCyCN son requisitos de la rendición de cuentas: a) ser hecha de modo descriptivo y documentado; b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión; c) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso no extenderlos; d) concordar con los libros que lleve quien las rinda. 15. El cese del régimen de separación de bienes

El régimen de separación de bienes cesa por la disolución del matrimonio y por la modificación del régimen convenida entre los cónyuges (art. 507 del CCyCN).

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En el supuesto de cese del matrimonio, el momento en el que se produce la disolución del régimen varía conforme a la causa de finalización del matrimonio, así por ejemplo en el caso de divorcio el régimen cesa en el momento de interposición de la demanda o en el momento de la presentación conjunta o en el de la separación de hecho si ésta se hubiere producido con anterioridad. Si la disolución se produce por nulidad para determinar cuándo se disuelve el régimen de separación hay que estar a la buena o mala fe de los cónyuges en la nulidad. Si ambos son de mala fe el régimen se tiene como si nunca hubiere existido, en cambio sí hay buena fe, en ambos o en alguno, la disolución se produce a partir de la sentencia que declara la nulidad. La otra causal de cesación es la modificación del régimen convenido en los términos que autoriza el art. 449 del CCyCN. La ley no dice nada sobre el momento en que esta disolución produce efectos pero estando las pautas generales podemos concluir afirmando que la modificación del régimen efectuada durante el matrimonio entre cónyuges produce efectos desde el día en que firman la escritura de cambio de régimen, mientras que para los terceros los efectos se producen a partir de que se inscribe en el registro civil, marginalmente en el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicio por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron. Como la extinción del régimen no puede perjudicar a terceros y particularmente a los terceros acreedores, los bienes de cada uno de los cónyugues que tenían durante el régimen de separación de patrimonios continúan sujetos a relación a esos terceros al pago de las deudas por las cuales debían responder antes de la disolución del régimen, puesto que el hecho de que se haya decretado la disolución del matrimonio o que se haya cambiado de régimen no puede hacer que varíe el patrimonio con el cual se debía responder por esas deudas. De otra manera los acreedores podrían verse defraudados para el cobro de su crédito. 16. Liquidación del régimen de separación

El art. 508 establece “Disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo entre los cónyuges separados de bienes o sus herederos, la partición


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de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de las herencias”. El artículo en comentario remite a los arts. 2341 y ss. respecto del inventario y al título VIII de sucesiones en lo atinente a la partición. Por otra parte hay que tener en cuenta que la partición puede ser extrajudicial, judicial o mixta, es decir que las partes se encuentran habilitadas para dividir los bienes que conforman el régimen de separación sin acudir a los tribunales aunque si no logran ponerse de acuerdo la liquidación ha de hacerse en forma judicial. Por otra parte hay que tener en cuenta que la partición puede ser total o parcial, cuando nos referimos a partición nos estamos refiriendo a la partición de los bienes en condominio ya que lo normal es que en el régimen de separación cada uno de los cónyuges mantenga los bienes en forma separada. De cualquier manera en la liquidación de los bienes que se tengan en común al momento de disolver el régimen de separación se aplican las normas que el Código establece para la liquidación de las herencias que no son exactamente iguales a las de división de condominio que pueden practicarse durante la vigencia del régimen de separación. Al aplicar las normas de la liquidación hereditaria hay que estar a sus principios, entre ellos a los principios de partición en especie y al principio que rechaza la división antieconómica y que permite que los bienes sean adjudicados a uno u otro de los cónyuges compensándose en dinero la diferencia de valor (conf. art. 2375 del CCyCN). Otro principio a tener en cuenta es el de la atribución preferencial contemplado en el art. 2381 del CCyCN. El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la atribución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él; b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles existentes en él; c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste. Si los dos cónyuges solicitaran la atribución preferencial el juez debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de cada uno de ellos para

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continuar la explotación de la empresa y la importancia de su participación personal en la actividad. Bibliografía Sambrizzi, Eduardo, El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial, Ed. La Ley, 2015.

Capítulo XVII Uniones convivenciales

1. Introducción

Hasta el Código Civil y Comercial nuestro país no había sancionado una normativa integral sobre las uniones de pareja no matrimoniales, sin embargo se fueron dictando con el transcurso del siglo pasado varias leyes que reconocieron derechos entre sí a las personas en convivencia. También se habían presentado ante el Congreso de la Nación muchas iniciativas de una regulación integral que no habían prosperado. Existen, en el derecho comparado, tres modelos de regulación de este tipo de uniones; hay países que las han equiparado al matrimonio civil, en general por razones de índole étnica o de costumbres sociales; otros les han dado un contenido contractual a través de los pactos y un tercer grupo de países que se ha abstenido de regularlas. Uno de los problemas más complejos para resolver cuando se pretende regular las uniones de hecho es compatibilizar la autonomía de la voluntad de los unidos, quienes deciden libremente no casarse, con una necesaria atención de situaciones que se han presentado ante nuestros tribunales donde la falta de regulación ha determinado un resultado disvalioso en la solución jurisprudencial. A ello debe sumarse que, en muchas ocasiones, la sociedad se encuentra mal informada en cuanto al efecto de la convivencia, y cree que tiene los mismos derechos que en el matrimonio en determinadas circunstancias.

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2. Antecedentes históricos

En todas las culturas ha existido, bajo diversas formas, el matrimonio como base de la organización familiar. Pero al mismo tiempo también ha existido la convivencia de hecho, el concubinato, como una realidad social, a veces considerada y otras ignorada por el derecho. En Roma, el concubinato era un hecho frecuente y fue reconocido por el derecho, en particular cuando la formación de las uniones de hecho se explicaba por las múltiples restricciones jurídicas y sociales a la posibilidad de celebrar matrimonio (adviértase que recién en el siglo V se admitió formalmente el connubium entre patricios y plebeyos). Octavio Augusto, por medio de las leyes Iulia de Maritandis y Papia Poppeae, intentó dar un orden a esa figura, y estableció que el concubino debía ser soltero y no podía mantener más de una concubina, que a su vez sólo podía ser una mujer de bajo rango. Si una mujer honrada o ingenua consentía en ser tomada por concubina, debía ello ser acreditado por un medio formal. Bajo esas condiciones, el concubinato estaba eximido de penalidades, que, en cambio, se conservaban para otras uniones extramatrimoniales. Se regularon así los efectos personales y patrimoniales del concubinato, entre los que cabe destacar el carácter de la filiación: los nacidos de esa unión eran hijos naturales, mientras que los nacidos de otras uniones extramatrimoniales eran spurii (éstos no tenían jurídicamente padre, por lo que resultaba imposible su reconocimiento). Justiniano, en el Corpus Iuris, estableció la obligación alimentaria a favor de los hijos naturales y confirió a éstos y a la concubina ciertos derechos hereditarios para participar en la sucesión del padre o concubino. De tal modo, el concubinato, bajo las condiciones expresadas, fue reconocido como una suerte de matrimonio de menor categoría. En los distintos reinos de España la legislación medieval reguló la institución denominada barraganía, poniendo condiciones para su reconocimiento (como la soltería de ambos convivientes) y otorgándole ciertos efectos jurídicos, incluso alimentarios y hereditarios. El derecho canónico medieval, a pesar de su básica actitud de disfavor frente al concubinato, le atribuyó, cuando los convivientes se hubieran dado palabra o promesa de casamiento, un directo efecto matrimonial, con diversos matices según se tratara de sponsalia per verba de presenti o de sponsalia per verba de futuro, subsequente copula. A través de una decretal del papa Gregorio IX, se admitió

UNIONES CONVIVENCIALES

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la institución del matrimonio presunto, en el cual, a partir de una interpretación de su voluntad, se tenía a los convivientes por unidos en matrimonio, aunque no hubieran dado formalmente su consentimiento. En el Droit Coutumier encontramos un dicho, recogido por Loysel, que refleja el concepto del matrimonio de hecho: “Boire, manger, coucher ensemble, est mariage ce me semble”. El Concilio de Trento (1545/1563) estableció la obligatoriedad de contraer matrimonio ante el cura párroco, en ceremonia pública con dos testigos, y creó los registros parroquiales, donde se asentaban las actas, haciendo así desaparecer a los “matrimonios presuntos”. Sin embargo, estas instituciones de origen medieval prolongaron su vigencia en algunos territorios donde las disposiciones tridentinas no se aplicaron hasta los siglos XVIII y XIX, y también en el common law marriage vigente en Escocia y en algunos estados de los Estados Unidos. La tendencia del derecho canónico en los últimos siglos fue acentuar y valorizar la solemnidad del matrimonio y considerar en forma severamente crítica a las uniones de hecho. Un nuevo enfoque apareció con el derecho francés del siglo XIX, que se resume en la frase atribuida a Napoleón: “Si les concubines se passent de la loi, la loi se désintéresse d’ eux” (si los concubinos prescinden de la ley, la ley se desinteresa de ellos). El Código de 1804 ignoró totalmente el concubinato y se abstuvo de regular los efectos que pudiera producir. Sin duda, esta actitud legislativa ha sido de gran importancia para la adopción de la línea “abstencionista” seguida en esta materia, durante mucho tiempo, por la mayor parte de las legislaciones occidentales. Sin embargo, la jurisprudencia fue admitiendo algunos efectos sobre cuestiones planteadas en el marco de relaciones concubinarias, y la primera brecha legislativa importante que se abrió sobre el criterio abstencionista fue la ley del 16/11/1912, que convirtió en figura jurídica al “concubinato notorio” como fuente de la paternidad natural. Como consecuencia de los problemas planteados a las concubinas de los soldados durante la Primera Guerra Mundial, entre 1914 y 1918 se sancionaron leyes que les reconocían determinados beneficios sociales, con más la continuación de las locaciones y en los años siguientes la jurisprudencia evolucionó contemplando numerosos casos donde se fue perfilando el alcance del concubinato como hecho jurídico. De acuerdo a la realidad social que se está viviendo a nivel mundial; donde predomina el matrimonio, también es cierto, que las pa-

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rejas han querido conformar una familia sin la solemnidad que genera una ceremonia o la firma de un documento, y los Estados han visto la necesidad de reglamentar las uniones estables, donde se comparte techo, lecho y casa, además se deben ayuda y socorro mutuo como si fuera un matrimonio. El CCyCN opta por incorporar la figura bajo la denominación de “unión convivencial”. Para justificar la inclusión se ha dicho que el principio de la autonomía de la voluntad y su presencia en el derecho de familia implica reconocer jurídicamente a aquellas parejas que han decidido fundar su familia de un modo diferente al matrimonio y otorgarles una regulación que las incluya al ordenamiento. También se ha dicho que la cantidad de parejas no casadas representa un número importante en nuestra sociedad y que por lo tanto el CCyCN, no puede estar ausente de dicho fenómeno social y debe regularlo. En cuanto al modelo de regulación elegido este no se presenta puro, así no se ha asimilado al matrimonio, pero se han otorgado derechos de contenido similar (deber de contribución a los gastos del hogar, responsabilidad frente a los acreedores, protección de la vivienda familiar, atribución de vivienda luego de la ruptura, compensación económica, etc.), denegándose derechos sucesorios y efectos de régimen patrimonial a estas uniones. Por otra parte se determina la posibilidad de realizar pactos de convivencia, asimilables al modelo contractual, mas, como dijimos en el párrafo anterior, regulando aspectos que no pueden ser soslayados en dichos pactos. 3. Concepto y caracteres

Tradicionalmente la doctrina ha denominado a este tipo de uniones como concubinato, denominación de origen romano que resulta generalmente aceptada tanto por la doctrina como en el conocimiento popular del instituto. También se la ha denominado "unión de hecho", "unión libre", "matrimonio aparente" o “convivencia more uxorio”. El Código Civil y Comercial se inclina por denominarlas "uniones convivenciales". Los autores del proyecto explican que se ha decidido


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expresamente suprimir la palabra "concubinato" por entender que ella tiene un contenido peyorativo. En el art. 509 se la define como la "unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo". En la definición se mezcla la noción de la unión con sus caracteres. Entendemos que debieron separarse los conceptos. La doctrina anterior al nuevo código había definido a este tipo de uniones haciendo hincapié en la “comunidad de vida” o “vida marital”, la definición del 509 que analizamos, en cambio, introduce el concepto de "relaciones afectivas" que resulta más amplio y puede referirse a situaciones que no coinciden con la vida en pareja. Se ha agregado por el Congreso de la Nación el término “convivencia” en la definición, éste no se encontraba presente ni en el Anteproyecto de la Comisión Redactora ni en el Proyecto remitido al Poder Legislativo. Consideramos importante este agregado ya que el instituto se configura en la convivencia, por lo tanto ella no podía soslayarse en la definición. En cuanto a los caracteres de la unión la nueva norma enumera los siguientes: a) singular; b) pública; c) notoria; d) estable y d) permanente. La unión es singular ya que no se podrá tener más de una, ni tampoco podrá estarse unido en matrimonio y en unión convivencial al mismo tiempo. La singularidad implica que la totalidad de los elementos que constituyen la unión convivencial debe darse solamente entre los dos sujetos; pero no se destruye la singularidad por el hecho que alguno de esos elementos se dé entre uno de los concubinos y otro sujeto, en la medida en que ello resulte un hecho circunstancial. Por ejemplo: la singularidad no se destruye si el conviviente mantiene una momentánea relación sexual con otra mujer, o si la conviviente le es infiel en un momento dado al conviviente. Entendemos que los caracteres enumerados por separado como "pública" y "notoria" en realidad responden a un único concepto que es el de comportarse socialmente como una pareja.

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La unión de pareja, para que sea convivencial, debe tener "fama", es decir reconocimiento público o demostración externa de su existencia; ello desecha las uniones clandestinas u ocultas. Lo importante es que los convivientes sean conocidos como pareja ya que para tener la posesión de estado de tales deben tener tractatus y fama; el tractatus deviene de la cohabitación y de las normas internas que regulan la convivencia, y la fama del conocimiento público de la relación. Sólo cuando esos caracteres aparezcan podremos reconocer relevancia jurídica a la unión. Los caracteres de estabilidad y permanencia están referidos a la duración de la unión, así en el art. 510 se establece un plazo mínimo de dos años para el reconocimiento de determinados efectos. La estabilidad es necesaria para poder desterrar todas aquellas uniones efímeras o pasajeras, donde no existen los vínculos de solidaridad y ayuda mutua, vínculos que son, en definitiva, los que justifican las consecuencias económicas y jurídicas que genera este tipo de unión. Tal como se lo ha regulado entendemos que es dudoso que la unión convivencial genere entre los convivientes un "estado civil", dado que no produce parentesco por afinidad. En principio la unión convivencial no genera estado civil, ello surge al estudiar escrituras públicas donde se alude al estado civil y no se incluye al conviviente así por ejemplo dice el art. 305 “Contenido. La escritura debe contener: a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento; b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución si corresponde”. Por otra parte la unión convivencial no genera parentesco por afinidad, lo que lo aleja del concepto tradicional de estado de familia. Si comparamos su regulación como la prevista en Francia para los "pactos civiles de solidaridad" encontraremos que en el modelo


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francés el pacto es un contrato civil destinado a regular la convivencia de la pareja, en cambio en nuestra nueva legislación la unión tiene muchos más efectos a lo largo del ordenamiento, lo que a nuestro entender le da similitud con el estado de familia sin llegar a constituirlo. Cabe recordar que el estado de familia es la situación jurídica que ocupa una determinada persona considerada en si con respecto a los miembros de su familia, el conviviente la única deferencia que tiene con el cónyuge es que no genera parentesco por afinidad, salvo en lo que se refiere al hijo afín. Al no generar estado civil el escribano no lo tiene que hacer constar en las escrituras como surge del art. 305 antes transcripto. 4. Requisitos

El art. 510 dispone que a los efectos de este Título, para que se les reconozcan efectos jurídicos a las uniones convivenciales se requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años. a. Edad

El art. 510, inc. a) establece como requisito para la existencia de la unión convivencial la mayoría de edad de ambos contrayentes. Ésta es la edad establecida para la celebración del matrimonio, con la diferencia de que la falta de edad legal para casarse puede ser dispensada por autorización judicial o autorizado por los progenitores cuando se tratara de mayores de 16 años. En el supuesto de unión convivencial, no se ha previsto dispensa alguna para celebrarla, y si en la práctica una persona menor de edad conviviera maritalmente, esta unión carecería de los efectos de la unión convivencial y fundamentalmente no podría ser registrada, con lo cual no tiene la protección de la vivienda familiar prevista en el art. 522 del CCyCN, ni sus contrayentes pueden celebrar pactos de convivencia, ni inscribirlos.

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b. Parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado

No pueden realizar una unión convivencial con efectos jurídicos las personas que estén unidas por lazos de parentesco consanguíneo, por adopción o derivados de la voluntad procreacional en línea recta en todos los grados y en línea colateral hasta el segundo grado. Ello implica que no van a ser considerado convivientes a los efectos del CCyCN las uniones con los padres, los abuelos, o los hermanos porque se las considera incestuosas. Un sector de la doctrina encabezado por el Dr. Córdoba requería la protección para las uniones convivenciales simplemente familiares entre hermanos que muchas veces conviven de adultos en una relación solidaria y familiar. El CCyCN no reconoce esta protección porque establece como requisito para la existencia de la unión convivencial la falta de parentesco colateral hasta el segundo grado es decir que si hay parentesco colateral no existe unión convivencial. c. Parentesco por afinidad

La unión convivencial no puede ser establecida con los ex suegros y en general con todas aquellas personas con las que exista parentesco por afinidad en línea recta en todos los grados. Como el parentesco por afinidad sólo se da en el matrimonio, para que exista este impedimento el conviviente debe estar casado y divorciado. En ese caso así como no se podría casar con sus ex suegros, ni con los hijos por afinidad, tampoco se puede unir convivencialmente con ellos. En cambio cualquier persona puede unirse convivencialmente con los padres o el hijo de una conviviente anterior. d. Ligamen u otra unión convivencial

El matrimonio anterior, mientras subsista, y la existencia de otra unión convivencial son impedimentos para una nueva unión convivencial y su violación priva de efectos civiles a la unión. Dicha prohibición tiene su fundamento en la monogamia que es un principio aceptado en las legislaciones occidentales derivados de la igualdad.


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En cuanto al impedimento de ligamen aparece contradictorio con algunas legislaciones especiales no derogadas por esta nueva normativa y que reconocen derechos a los concubinos con independencia que uno de ellos esté casado. Un ejemplo de ello es el derecho a cobrar la indemnización prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo el cual prioriza el concubinato por sobre el matrimonio anterior de los concubinos. Pueden utilizarse aquí dos criterios para resolución de la cuestión, uno de ellos será entender que la legislación posterior deroga a la anterior y en consecuencia, denegar el beneficio previsional o la indemnización. Otra posibilidad es entender que la ley especial prevalece sobre la ley general y en consecuencia mantener los beneficios. Nos inclinamos por esta última postura. Abona esta interpretación que el art. 510 hace referencia a que los requisitos exigidos lo son para los efectos previstos en el propio Código y por tanto no se extienden a otras materias no abordadas por el nuevo ordenamiento. e. Mantener la convivencia por un período no inferior a dos años

El quinto y último requisito es que se mantenga la convivencia durante un período no inferior a dos años. Este requisito está unido al carácter de estable que se le reconoce a las uniones de hecho para que surtan efectos. Resulta lógico que no cualquier unión afectiva puede producir las obligaciones que el CCyCN prevé para las uniones convivenciales. Así no se justifica que recién comenzada una relación en común los convivientes sean responsables frente a terceros por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros para solventar las necesidades del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos no comunes conforme a los arts. 461 y 521 ya que esta responsabilidad es consecuencia de la solidaridad que se deben los miembros de una familia estable y no las partes de una relación circunstancial. El plazo de dos años para conferirle efectos a la convivencia es un plazo que surge de la decisión del legislador y resulta una decisión prudente porque permite diferenciar las uniones accidentales, temporarias o a prueba de las verdaderas uniones familiares. No resuelve la norma desde cuando comienza el reconocimiento de los efectos jurídicos a estas uniones, pueden darse dos respuestas: la primera puede ser que la unión sólo tenga efectos hacia el futuro

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desde el momento en que se cumplen los dos años o, que la unión tenga efectos retroactivos a su comienzo cuando la pareja alcance unida el término previsto. Creemos que resulta más protectorio para la familia el otorgarle efectos retroactivos desde el cumplimiento de los dos años. No debemos olvidar que la familia recibe una especial protección constitucional sin distinguir entre familia de hecho o matrimonial. Se advierte aquí también discordancia con legislaciones especiales de reconocimiento de derechos, así, a modo de ejemplo, el art. 53 de la ley 24.241 otorga el derecho de pensión del derechohabiente cuando hubiere convivido por los menos cinco años antes del fallecimiento; este plazo se reduce a dos en caso de descendencia. La nueva ley no establece una derogación ni modificación expresa a este precepto, que deviene manifiestamente enfrentado con él. Tal como adelantáramos, si los efectos se circunscriben a las materias reguladas en el Código, la norma especial prevalecerá. 5. Inscripción

Se prevé la inscripción de las uniones. Así lo establece el art. 511 al decir que “la existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios”. En el artículo siguiente (512) se establece la creación de un registro especial de uniones convivenciales; nada se dice sobre los registros que oportunamente crearan la Ciudad de Buenos Aires y algunas localidades del interior del país para anotar las uniones civiles, tampoco se aclara si la nueva legislación le resulta aplicable a esas uniones, como así también si los plazos cumplidos antes de la entrada en vigencia de la norma serán computables. Pensamos que a partir de la entrada en vigencia del CCyCN se aplican todas las normas relativas a las consecuencias de estas relaciones. Por eso desde agosto del 2015 los convivientes pueden solicitar la inscripción de la unión aunque la unión se hubiera constituido antes de esa fecha prevista en el 511 acreditando los requisitos del art. 510.


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En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires se ha creado, en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, un libro especial donde inscribir las uniones convivenciales. Desde la entrada en vigencia del CCyCN los convivientes están obligados a prestarse asistencia (art. 519), a contribuir a las cargas del hogar (art. 520), a responder por las deudas domésticas frente a terceros (art. 521). La inscripción es, en principio, al solo efecto probatorio. Esto significa que en caso de no estar inscripta si los convivientes o ex convivientes pretenden ejercer los derechos derivados del instituto, deberán probar su existencia por cualquier medio de prueba. La inscripción debe ser solicitada por ambos convivientes, eso cierra la posibilidad de inscripción unilateral una vez finalizada la unión, este requisito fue agregado por la Comisión Bicameral ya que no se encontraba el Anteproyecto de la Comisión Redactora. Decíamos que en principio la inscripción es al solo efecto probatorio porque existen derechos derivados de la unión que exigen la inscripción para su ejercicio, así en la protección de la vivienda familiar prevista en los arts. 250 y 522, CCyCN. Además, en cuanto a los efectos de la unión hacia terceros el art. 517 establece la obligatoriedad de la inscripción. La legislación que disponga el ordenamiento de los registros deberá establecer el modo en el cual la autoridad de aplicación debe verificar los requisitos para el reconocimiento de efectos de estas uniones, en especial cómo se probará el período mínimo de convivencia establecida. 6. Pacto de convivencia

El nuevo régimen incorpora a nuestro ordenamiento la posibilidad de realizar pactos convivenciales destinados a regular aspectos relativos a la unión. En principio estos pactos prevalecen sobre las normas previstas en este Título (argumento art. 513). Sin embargo, como veremos, ellos están limitados y existen materias donde no puede acordarse.

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Así los pactos no pueden dejar sin efecto lo dispuesto por los arts. 519 (asistencia recíproca), 520 (contribución en los gastos), 521 (responsabilidad por deudas contraídas por unos de los convivientes para solventar los gastos del hogar o mantenimiento y educación de los hijos) y 522 (protección de la vivienda familiar). Estos ítems conforman el régimen primario que es inderogable por la voluntad de las partes y aplicables a cualquier pacto de convivencia que ellas decidan someterse. Conceptualmente estos pactos son contratos destinados a regular relaciones futuras entre los convivientes, su contenido puede ser patrimonial o extrapatrimonial, se trata de contratos bilaterales, que se completan con el solo acuerdo de las partes (consensuales), cuya forma escrita es requerida. Entendemos que se trata de un contrato cuyas obligaciones son inherentes a la personas, en consecuencia deberán ser realizados personalmente o con poder especial, donde se detallen los términos del pacto al mandatario. a. Forma de los pactos e inscripción

En cuanto a la forma el art. 513 se limita a señalar que los pactos deberán ser hechos por escrito. Al no estar previsto la escritura pública para este tipo de acuerdo se presenta un problema en cuanto a su inscripción en los registros, principalmente en el Registro de la Propiedad Inmueble. Nos explicamos: imagínese que el pacto impone restricciones a la facultad de disponer de un bien inmueble por parte de uno de los integrantes de la pareja, para inscribir dicha restricción en el Registro de la Propiedad Inmueble será necesaria la escritura pública ya que este tipo de instrumento es el único admitido. Si el pacto ha sido realizado en instrumento privado no podrá inscribirse y en consecuencia no será oponible a quienes contraten con uno de los convivientes. La restricción acordada, entonces, no tendrá efectos frente a terceros. Este problema puede salvarse estableciendo en una legislación especial que los pactos con relación a los bienes se inscriban en el Registro mediante un trámite administrativo, de forma similar a la inscripción en el régimen de protección de la vivienda.


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b. Capacidad para celebrar los pactos de convivencia

No existe norma especial que regule la capacidad para celebrar este tipo de pactos. En efecto los mayores de edad podrán celebrarlos sin restricciones. En cuanto a los menores de edad ellos no pueden estar en unión convivencial (art. 510, inc. 1º), en consecuencia, tampoco pueden celebrar pactos. En cuanto a los incapaces de ejercicio (art. 24 del ordenamiento) habrá que analizar el contenido de la sentencia que los incapacite a los efectos de determinar si tienen o no restringida la capacidad para estos actos. En caso de que la sentencia incapacite absolutamente para obrar, el unido en convivencia no podrá celebrar pactos. c. Contenido de los pactos de convivencia

El art. 514 dispone que los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia. Tal como se encuentra redactada la norma la enumeración dada es solamente enunciativa, pudiendo pactarse otras cuestiones que no se encuentren mencionadas. En cuanto a la contribución de las cargas del hogar ellas no se encuentran definidas, sin perjuicio de ello puede sostenerse que son los gastos usuales de mantenimiento de la vivienda familiar y lo indispensable para la subsistencia de los habitantes de la vivienda. Se advierte una contradicción entre lo dispuesto en los arts. 513 y el 514, dado que en el primero se excluye de los pactos a la contribución a las cargas y en el segundo se las incluye expresamente. Por nuestra parte entendemos que ella está determinada porque el art. 513 fue modificado en el Congreso de la Nación, sin advertir el texto del artículo siguiente. Interpretando ambas disposiciones armónicamente podemos sostener que no se encuentra prohibido pactar sobre la distribución de los gastos del hogar, a excepción del caso donde sólo uno de los integrantes de la pareja los asuma, ya que esto

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violaría el principio de igualdad entre ellos establecido en el art. 515 como límite a los pactos. En este sentido hay que entender que siendo el régimen primario de orden público no se puede excluir totalmente a uno de los cónyuges de la contribución de las cargas del hogar. También puede pactarse incluir aquellos que no respondan estrictamente al concepto de gastos del hogar, como por ejemplo los relativos a hobbies u otras actividades lúdicas. La norma permite pactar acerca del destino de la vivienda común en caso de ruptura de la unión; ello puede ser estableciendo un derecho de una de las partes a continuar ocupándola con independencia de su propiedad, o fijando un plazo de ocupación que puede estar atado a la duración de la unión. Además puede acordarse la fijación de un canon locativo en caso que el inmueble sea de propiedad de uno de los convivientes y sea el otro quien continúe ocupando la vivienda. También puede pactarse el modo de participar o compartir los bienes producidos durante la unión. Así los convivientes podrán pactar compartir por mitades los bienes que ambos adquieran durante la unión o establecer un régimen de participación diferenciada (p. ej., el 60% de los bienes para uno de ellos y el resto para el otro). Naturalmente quienes pacten estas participaciones deberían también acordar un régimen de gestión conjunta que impida la disposición libre de los bienes y en consecuencia tornar ilusorio lo pactado. Nótese que la única restricción al poder de disposición de los convivientes se encuentra referida al hogar familiar. También podrá pactarse la procedencia, en caso de ruptura, de una compensación económica, su monto y forma de pago, ello dará certeza a cualquiera de los miembros de la pareja acerca de las obligaciones que eventualmente deberá asumir si es que la convivencia termina. Además de estos aspectos que la norma enumera puede pactarse cualquier otro punto relativo a la convivencia, tanto patrimonial como extrapatrimonial. Los límites serán que los pactos no pueden tener cláusulas o condiciones que violenten la igualdad de los convivientes, ni tampoco condiciones prohibidas (art. 344).


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En relación al contenido extrapatrimonial cabe preguntarse si los convivientes pueden pactar deber de fidelidad recíproco. Belluscio, comentando la ley francesa, sostiene que la cuestión ha generado discrepancias en la doctrina de aquel país. Así, algunos autores aceptan que pueda pactarse y otros, en cambio, sostienen que tratándose de libertades individuales ellas no pueden ser restringidas contractualmente, también se ha dicho que incluir este deber resultaría una asimilación al matrimonio y que no debe confundirse el deber de asistencia que implica obligaciones de hacer con el de fidelidad que impone obligaciones de no hacer como las de abstenerse de tener relaciones sexuales con terceros. Por nuestra parte pensamos que podría acordarse el deber de fidelidad entre convivientes, entendemos que dicha cláusula no resulta contraria a la moral o a las buenas costumbres, siempre y cuando se pacte recíprocamente el deber. Podría preverse también la posibilidad de indemnizaciones por daños y perjuicios en caso de que alguno de los convivientes faltase a ese deber pactado. En caso de incumplimiento de lo pactado, entendemos que se abre para el conviviente perjudicado una triple opción: a) requerir judicialmente o extrajudicialmente el cumplimiento, es decir el pago de los daños, en caso de demandar la acción deberá ser ejercida ante el juez de familia que corresponda al domicilio de convivencia; b) dejar de cumplir con los derechos y deberes que estén a su cargo con basamento en el incumplimiento del otro; c) retirarse de la convivencia y, en consecuencia, dar por finalizada la unión. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 516, no existe límite alguno para la modificación o rescisión de los pactos de convivencia. Esto significa que en cualquier momento los convivientes podrán cambiar el pacto o dejarlo sin efecto, en este último caso aun cuando la convivencia continúe. En caso de cese de la convivencia el pacto se extingue de pleno derecho y hacia el futuro. Para que los pactos de convivencia tengan efectos con relación a terceros, deben ser inscriptos tanto en el Registro de uniones convivenciales como en cada Registro local que corresponda a los bienes (art. 517). Esta previsión encuentra explicación para el caso en el cual los convivientes hayan pactado gestión conjunta de los bienes adquiridos durante la unión. En este caso si uno de ellos adquiere un bien que es

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inscripto exclusivamente a su nombre, la restricción a la libre disposición sólo operará si el pacto se inscribe en relación a ese bien. Con relación a los convivientes los pactos tiene efectos desde su celebración sin necesidad de inscripción alguna. 7. Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia a. Relaciones patrimoniales i. Propiedad de los bienes

Puede pactarse que los bienes adquiridos durante la unión deban inscribirse en condominio o se compartan a la finalización, a falta de pacto cada uno conservará lo bienes que haya adquirido durante la unión. ii. Administración y disposición de los bienes

A falta de pacto cada uno de los convivientes tiene la libre administración y disposición de los bienes adquiridos durante la unión (art. 518). La única restricción a este poder de disposición recae sobre la vivienda familiar y su ajuar y lo analizaremos más adelante (art. 522). iii. Contribución a los gastos del hogar

El art. 520 dispone: “los convivientes tiene la obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el art. 455”. La norma hace una remisión expresa al deber de contribución entre cónyuges. Así los convivientes deberán contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, de acuerdo a sus ingresos. Por gastos del hogar debe entenderse lo indispensable para la subsistencia de los habitantes de la vivienda.


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iv. Sostenimiento de los hijos comunes y no comunes

Ambos convivientes deben contribuir a las necesidades del hogar, de los hijos comunes y de los hijos del otro cónyuge que conviven con ambos. El sistema del CCyCN parte de considerar que la convivencia familiar lleva inherente la presencia de ciertas necesidades de sus miembros y determina que los bienes de ambos convivientes se hayan sujeto a su satisfacción en proporción a sus recursos. Tal deber deriva directamente de los principios de de colaboración y solidaridad combinados con los de libertad e igualdad. De manera general podemos apreciar que el deber de contribución está referido a los gastos de mantenimiento o subsistencia de la familia entendida en sentido restringido es decir los convivientes y los hijos, sin perjuicio de comprender a los familiares cuando conviven en conceptos de gastos del hogar. Este deber de contribución se extiende a uno de los convivientes con relación a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de su pareja, siempre y cuando convivan con ellos. Ambos convivientes deben contribuir a las necesidades de los hijos comunes y de los hijos incapaces de uno de los cónyuges que convivan con ellos. Tal contribución no es exactamente igual porque en el caso de los hijos comunes, la obligación se extiende, aun cuando no convivan con los padres: • Durante la menor edad, y mientras exista obligación alimentaria es decir hasta los 21 años (art. 658, CCyCN). • Durante la incapacidad, en caso de incapaces. • Hasta los 25 años mientras estudien o se capaciten (art. 663, CCyCN). • Siempre que le falten medios para alimentarse y que no sea posible adquirirlo con su trabajo (art. 622, CCyCN). Mientras que para el supuesto de hijos de uno solo de los cónyuges, para que exista deber de contribución deben: • Convivir en el hogar común.

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• Ser incapaces. • No se extiende al supuesto en que no convivan en el hogar convivencial. • No se extiende al caso de hijo mayor que se capacita. v. Responsabilidad por las deudas frente a terceros

El art. 521 establece que “los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de conformidad al art. 461”. Esta norma es indisponible para las partes encontrándose prohibido todo pacto en contrario (art. 513). Entendemos que las cláusulas que contradigan este principio se tendrán por no escritas. Pero no cualquier deuda genera responsabilidad solidaria entre los convivientes. De acuerdo al art. 461 serán las contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar, o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes y los menores o incapaces hijos de cualquiera de los convivientes siempre que convivan en el hogar convivencial. Por necesidades ordinarias del hogar debe entenderse, entre otras, a las necesidades médicas del grupo familiar, adquisición de bienes muebles para el hogar, vestimenta para todos los integrantes, gastos de vacaciones familiares y educación. b. Asistencia

Los convivientes se deben recíprocamente asistencia y no pueden dejar de lado este deber convencionalmente. Ella abarca una faz moral y otra material. La asistencia moral es el respeto y cuidado mutuo entre los convivientes, la atención especial en el trato cotidiano, compartiendo sus emociones, alegrías, sufrimientos en el cuidado ante una enfermedad y en los emprendimientos laborales. En la faz material los convivientes tienen el derecho-deber de prestarse alimentos recíprocos durante la convivencia.


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c. Protección de la vivienda familiar

Al hogar en el que los convivientes asienten su unión se lo denomina “hogar convivencial” o “vivienda familiar”. Al igual que la vivienda matrimonial, se encuentra protegida por el art. 14 bis de la CN. La protección de la vivienda familiar sede de la unión convivencial se encuentra regulada en el art. 522 del CCyCN, que establece: “Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia”. El art. 522 del CCyCN es una norma de orden público que no puede ser dejada sin efecto por la voluntad de las partes. De su redacción surge una doble protección: a) entre convivientes; y b) frente a terceros. Es requisito esencial para que la norma que analizamos sea de aplicación la inscripción de la unión convivencial. No aclara a qué inscripción se refiere, puede tratarse de la anotación de la unión convivencial en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, como así también puede referirse a la inscripción de la existencia de la unión ante el Registro de la Propiedad Inmueble. A los efectos de su operatividad dicha inscripción debe realizarse ineludiblemente ante el Registro de la Propiedad Inmueble, ello así porque desde ella se podrán irradiar con eficacia los efectos de la unión convivencial. i. Protección de la vivienda familiar entre convivientes

Para disponer de este bien el titular registral deberá contar con el asentimiento del otro conviviente. A diferencia del art. 1277 del CCiv., aquí se encuentra utilizada correctamente la palabra “asentimiento”, ya que el otro conviviente no es parte en el acto. La norma no exige la existencia de hijos menores o con capacidad restringida o con discapacidad para su aplicación.

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Se trata de actos que impliquen la disposición material del bien, esto puede ser su venta, pero también puede ser aplicado cuando se intente comprometer su destino como en el caso de constituirse hipoteca sobre él. Entendemos también que debería requerirse el asentimiento para el caso que se comprometa el uso de la unidad habitacional, por caso que quiera otorgarse el derecho de uso y habitación, se lo ofrezca en comodato o, en locación. También se requiere del asentimiento para el caso de disposición de los bienes muebles indispensables de ésta, como también para transportarlos fuera de ella. Con muebles indispensables deberá entenderse todos aquellos que sean imprescindibles para las necesidades básicas de las personas que allí habiten. No se aclara la forma en que dicho asentimiento debe ser otorgado. No diciendo nada al respecto podría entenderse que puede ser dado sin ningún tipo de formalidad, ya sea en instrumento público o privado, o verbalmente. Si se tratase de disposición de inmuebles la constancia en la escritura pública será ineludible. Para el caso en que se niegue el asentimiento este puede suplirse con la autorización judicial si el bien es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Entendemos que en caso de negativa a prestar el asentimiento esta deberá tener fundamento en justa causa, quedando en cabeza de quien la niegue la carga de probar los motivos de su oposición. El segundo párrafo de la norma comentada sanciona con nulidad relativa al acto de disposición efectuado sin el asentimiento. Se recoge así la postura mayoritaria elaborada para el art. 1277 del CCiv. Para que la anulación sea procedente deben cumplirse tres extremos: a) que sea demandada por quien debió prestar el asentimiento; b) que ella sea interpuesta dentro del plazo de caducidad de 6 meses contados desde que se conoció el acto de disposición; y c) que al momento de invocarse la nulidad la convivencia no se haya interrumpido. ii. Protección de la vivienda convivencial frente a terceros

Como regla general, el art. 522 en su último párrafo prohíbe la ejecución de la vivienda familiar por deudas contraídas después de la inscripción de la unión, excepto que dichas deudas hayan sido tomadas por ambos convivientes o por uno de ellos, con el asentimiento del otro.


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Para que el bien no pueda ser ejecutado por los acreedores, hay que distinguir dos circunstancias: a) el momento en que las deudas fueran contraídas y b) el deudor de dichas obligaciones. Así esta protección no alcanza a las deudas anteriores a la registración. Es dudosa su aplicación a las deudas contraídas en el período de convivencia previo a la registración, recordemos que el art. 510 establece que para que las uniones tengan efectos jurídicos es necesario que se extiendan por el plazo de dos años, razón por la cual existirán deudas contraídas durante la unión pero antes de la registración (que sólo será posible cuando se cumpla el plazo mínimo). En nuestro entender dichas obligaciones no están alcanzadas por la imposibilidad de ejecución. La vivienda podrá ser ejecutada por las deudas posteriores a la registración cuando hayan sido contraídas por ambos convivientes, o por uno de ellos pero con el asentimiento del otro. Un claro ejemplo de esto sería las deudas con garantía hipotecaria; siendo el gravamen un acto de disposición, el asentimiento del otro conviviente resultará indispensable para la validez del acto. d. Otros efectos que no se encuentran regulados en este Título

El Código Civil y Comercial reconoce efectos y/o derechos a los convivientes a lo largo de todo su articulado. Ellos son: i. Incompatibilidades e inhabilidades

Se establecen diferentes incompatibilidades y prohibiciones legales entre los convivientes. — El art. 173 al regular el órgano de fiscalización de las asociaciones civiles, establece que los convivientes de los integrantes de dicho órgano no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la comisión, ni certificantes de los estados contables de la asociación. — El art. 295 prohíbe ser testigo en los instrumentos públicos, al conviviente del oficial público. — No pueden ser testigos en un testamento otorgado por acto público, el conviviente del escribano interviniente y el conviviente del testador (art. 2481).

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ii. Presunción de paternidad

Dispone el art. 585 que la convivencia de la madre durante la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada. iii. Adopción

Uno de los convivientes puede adoptar al hijo mayor o menor de edad del otro conviviente (arts. 597 y 599). Se trata de una adopción de integración. iv. Adopción de menor de edad

También pueden adoptar a un menor de edad, solo si lo hacen conjuntamente (arts. 599 y 602, CCyCN). v. Deber de colaboración

Se le otorga al conviviente un derecho-deber de colaboración sobre el cuidado de los hijos del otro conviviente (art. 653, inc. d]). vi. Progenitores afines

Los arts. 672 a 676 regula una situación familiar que hasta el momento no se encontraba en el ordenamiento, son los llamados progenitores e hijos afines. Se denomina progenitor afín al cónyuge o al conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672). Estos progenitores afines tienen diferentes derechos y obligaciones como cooperar a la crianza y educación de los hijos del otro conviviente. También se le otorga una obligación alimentaria de carácter subsidiario (art. 676). vii. Medidas provisionales

En caso de conflicto entre convivientes, el anteproyecto les reconoce el derecho de solicitar las medidas correspondientes (art. 723). Ellas pueden ser: a) la determinación del uso de vivienda familiar, b) es-


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tablecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda, c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; c) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos (art. 721). También podrán solicitar medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los convivientes puedan poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; así como individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los convivientes fuesen titulares (art. 722). viii. Beneficio de competencia

El acreedor debe conceder el beneficio de competencia cuando su deudor sea el conviviente (art. 893, inc. b]). ix. Legitimación

Los convivientes se encuentran legitimados para: — Solicitar la declaración de incapacidad o la capacidad restringida por discapacidad mental de su pareja mientras la convivencia no haya cesado (art. 33, inc. b]). — Reclamar los daños no patrimoniales por muerte del otro conviviente (art. 1741). A diferencia de lo regulado por el art. 1078 del CCiv., la nueva normativa amplía la legitimación a todo conviviente que ha tenido un trato familiar ostensible. — Reclamar los daños materiales derivados de la muerte de su conviviente (art. 1745, inc. b]). x. Suspensión de prescripción

Al igual que en el régimen matrimonial, el curso de la prescripción para las acciones que se susciten entre convivientes, se suspende durante el plazo que dure la convivencia (art. 2543, inc. b]). xi. Afectación de la vivienda

En el capítulo 3, del Título III, del Libro I (arts. 244 a 256) encontramos la regulación que viene a reemplazar el régimen del bien de

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familia establecido por la ley 14.394 (esta normativa se deroga expresamente). En lo relativo a las uniones convivenciales encontramos: — La afectación a este régimen puede ser decidida por el Juez —a petición de parte— en las eventuales acciones derivadas de la conclusión de la convivencia, siempre y cuando entre los beneficiarios existan niños o personas con capacidad restringida o con discapacidad (art. 245, último párrafo); — El conviviente puede ser beneficiario (art. 246, inc. a]); — Si la unión convivencial está inscripta, el inmueble afectado no puede ser transmitido o gravado sin la conformidad del conviviente (art. 250); — La desafectación es procedente siempre que medie asentimiento del conviviente (art. 255, inc. a]). También puede expresar su disconformidad cuando la constitución se impuso por testamento y los herederos peticionan la desafectación (art. 255, inc. b]). Para ambos casos se requiere que la unión se encuentre inscripta. xii. Continuidad de locación

Permite solicitar la continuidad de la locación en caso de abandono o fallecimiento del locatario (art. 1190, conc. con el art. 526). xiii. Causal de indignidad

Ser autor, cómplice o partícipe de un delito doloso contra la persona el honor, la integridad sexual, la libertad, la propiedad del conviviente es causal de indignidad. 8. Otros efectos no previstos en el Código Civil y Comercial a. Previsionales

El art. 53, ley 24.241, regula el derecho de pensión de los convivientes, el cual refleja una larga evolución en la materia, que supo de marchas y contramarchas en el reconocimiento de este derecho


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desde el año 1961, en que se sancionó la primera legislación sobre el particular. En el régimen actual, el derecho se concede al conviviente, sea varón o mujer, siempre que el causante sea separado de hecho o legalmente o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiere vivido públicamente en estado de aparente matrimonio en los cinco años anteriores al fallecimiento; el plazo se reduce a dos en caso de descendencia. La pensión corresponderá al conviviente aun en el caso de que el fallecido no estuviese divorciado, ya que si bien en este caso la unión no puede reputarse como convivencial, la ley especial así lo establece. Debe entenderse que las referencias que la norma tiene a la culpa son para aquellos divorcios decretados antes de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento, en tanto éste ha eliminado la noción de causalidad. Para el caso de separación personal o divorcio vincular por culpa exclusiva del cónyuge supérstite decretados antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, el conviviente lo excluye, debiendo compartir la pensión en caso de que el supérstite fuere inocente. Un caso no resuelto por el ordenamiento es el de la separación de hecho, circunstancia en la cual, en principio, pueden subsistir los derechos del cónyuge. En este supuesto se abren dos posibilidades de solución: una de ellas es que la pensión debe compartirse; la otra es que la sola separación de hecho excluyera al cónyuge supérstite. Nos inclinamos por la primera de las soluciones; la situación es diferente al caso de vocación hereditaria, por asentarse el derecho de pensión en fines asistenciales distintos a los que rigen la transmisión de las herencias. b. Laborales

El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo establece la extinción del vínculo laboral en caso de fallecimiento del trabajador; asimismo otorga una indemnización en favor de la mujer que hubiere vivido en aparente matrimonio durante un mínimo de dos años anteriores a la muerte del trabajador si éste fuere soltero o viudo. Si bien la norma hace referencia a la mujer entendemos también se aplica a uniones homosexuales.

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c. Violencia familiar y de género.

Las leyes 24.417 (art. 1º) y 26.485 (art. 6º inc. a]) incluyen a las uniones de hecho como situaciones protegidas por sus normas. 9. Cese

Conviene distinguir conceptualmente al "cese de la unión convivencial" y el "cese de la convivencia". Cuando el ordenamiento se refiere a "cese de la convivencia" regula cuestiones relativas a la finalización de la cohabitación, en otras palabras la separación física de los convivientes. En cambio el "cese de la unión convivencial" es un concepto más amplio, implica la ruptura de la pareja y su finalización como instituto reconocido jurídicamente. Recordemos que pueden existir situaciones que impliquen el "cese de la convivencia" pero no el final de la "unión convivencial", así por ejemplo el traslado por trabajo de uno de los convivientes por determinado tiempo implica cesar temporariamente la convivencia pero no el fin de la unión. Aclarado esto, las causas de cese de la unión enumeradas en el articulado son: a) la muerte de uno de los convivientes; b) la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros; d) el matrimonio de los convivientes entre sí; e) el mutuo acuerdo; f) la voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) el cese durante de la convivencia mantenida. a. Muerte de uno de los convivientes y sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento

La muerte de uno de los convivientes o la sentencia que declara la ausencia con presunción de fallecimiento hace cesar la unión convivencial y, en consecuencia todos sus efectos. Sólo cabe aclarar que el Código Civil y Comercial no reconoce derechos sucesorios entre convivientes. También se extinguen todos los efectos del pacto excepto lo relativo a los bienes y el derecho real de habitación en favor del supérstite.


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b. Matrimonio o nueva unión convivencial

El supuesto más frecuente será el caso en que los convivientes decidan casarse entre sí, pero también se encuentran previstos los casos donde uno de los miembros de la pareja contrae matrimonio con otra persona o inicia otra unión convivencial. Es bastante frecuente que las parejas convivan durante un período más o menos prolongado para luego contraer matrimonio, en estos casos cesan los efectos de la unión y el pacto por ellos celebrados, y entran en vigencia las reglas del matrimonio. El caso de matrimonio con un tercero, el supuesto no arroja dudas porque existirá un acta que pruebe la nueva unión, en cambio en el caso de la nueva unión convivencial con un tercero aparece como complejo, nos explicamos: de acuerdo a lo dispuesto por el art. 510, inc. d), no se reconocerán efectos a una unión convivencial si existe otra registrada y el art. 523 hace cesar la unión convivencial por una nueva unión sin aludir a la registración. En consecuencia si la primera unión se encuentra registrada, no podrá existir una segunda, y por lo tanto no le pondrá fin a la primera. El supuesto previsto entonces en la norma del art. 523 será el de dos uniones consecutivas no registradas. c. Mutuo acuerdo

Aquí la unión convivencial cesa por la voluntad de ambas partes, dejándose sin efecto la unión a futuro, excepto las cuestiones relativas al cese de la convivencia (compensaciones económicas, distribución de bienes y la atribución del hogar convivencial). d. Voluntad unilateral

Cesa también la unión por la voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro. La notificación deberá ser por carta documento, acta notarial o cualquier medio que le otorgue certeza. El cese se produce a partir de la notificación al otro conviviente, extinguiendo a partir de allí los efectos de la unión.

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e. Cese de la convivencia mantenida

La última causa es el cese de la convivencia La interrupción de la cohabitación no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común. Entonces, para que el cese de la unión produzca efectos deben cumplirse dos requisitos: 1) la interrupción continúa de la cohabitación sin causa justificada; y 2) la falta de voluntad de vida en común. Si se interrumpe transitoriamente y en forma justificada la convivencia, no se define el cese de la unión, aunque se configure tal suspensión de la convivencia, como regla general. El cese de la unión convivencial se produce con la finalización de la convivencia salvo que el fin de la convivencia tenga una causa justificada. El cese de la unión convivencial es muy importante a partir de ella cesan los efectos de la unión previstos en la ley (arts. 523 a 528, CCyCN) y comienzan a correr los plazos de caducidad para reclamar las compensaciones económicas y el plazo de duración del otrogamiento de la vivienda familiar. Por ello es muy importante precisar la fecha exacta en que finalizó la unión convivencial por cese de la convivencia. 10. Efectos del cese de la convivencia a. Compensación económica

El art. 524 otorga al conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, la posibilidad de accionar por compensación económica contra el otro conviviente. La única diferencia que se advierte con la prevista para el matrimonio es que en este caso cuando la compensación se establezca en una renta periódica, su plazo no puede exceder el tiempo que haya durado la unión convivencial. En todos los demás aspectos remitimos a lo comentado en el capítulo 8.


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b. Distribución de los bienes

Los convivientes tienen la posibilidad de pactar la manera de distribución de los bienes en caso de ruptura a través del pacto convivencial. A falta de éste, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron (art. 528). Sin perjuicio de ello puede suceder que la pareja no celebró pacto, y uno de ellos adquirió un bien al cual, durante la convivencia ambos le realizaron mejoras. Al momento de la culminación de la unión convivencial, el bien quedará íntegramente en el patrimonio de uno de ellos, enriquecido en su valor, en parte, por el esfuerzo del otro conviviente. O supongamos que un bien fue adquirido por ambos pero inscripto a nombre de uno sólo de ellos. Para este tipo de situaciones el artículo comentado se aparta de regular acciones específicas entre los convivientes, remitiendo a las normas generales del derecho civil como el enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y cualquier otra acción que pudieren corresponder. Se regula el enriquecimiento sin causa en sus arts. 1794 y 1795. Se lo define como el enriquecimiento patrimonial sin causa justificada o lícita de una persona a expensas de otra. Tiene carácter excepcional sujetando su procedencia a la inexistencia de otra acción. La interposición de personas se da cuando el vendedor no conocía que el adquirente no era el que figuraba como tal. En cuanto a las otras acciones consideramos que pueden ser procedentes la simulación o fraude. Cabe recordar que el plazo de prescripción para interponer estas acciones se encuentra suspendido entre ellos durante la convivencia, de acuerdo a lo establecido en el art. 2543, inc. b). c. Atribución del uso de la vivienda familiar

De conformidad con lo dispuesto en el art. 514, inc. b), en cuanto a la atribución del hogar prevalece la autonomía de la voluntad. En este orden de ideas, los convivientes podrán acordar: 1) a qué conviviente se le va atribuir el uso de la vivienda; 2) establecer o no un plazo de duración; 3) establecer un canon locativo a favor del otro conviviente de acuerdo a la titularidad del bien; 4) restringir la disposición del inmueble durante un plazo determinado; etcétera. Puede suceder que lo oportunamente pactado no satisfaga las necesidades de vivienda de uno de los convivientes, supongamos que

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se acordó la atribución del hogar a favor de uno de los convivientes y, al concluir la unión conviviencial, es el otro quien se encuentra comprendido en alguno de los supuestos establecidos en el art. 526. ¿Puede éste solicitar se deje sin efecto lo estipulado por las partes y pedir la atribución del hogar en su favor?, si bien la cuestión no está resuelta entendemos que si han cambiado las condiciones en las que se realizó el pacto el conviviente con necesidades de vivienda podrá atacar el pacto y solicitar le sea atribuída. A falta de pacto, el art. 526 regula los supuestos en que podrá ser atribuido a uno de los convivientes el hogar que fue sede del hogar convivencial, a saber: a) quien tiene a cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; o b) quien acredite extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. Concretamente el art. 526 dice “Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata”. El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el art. 523. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. La norma no aclara si esos hijos deben ser comunes o no. Creemos que puede atribuírsele también cuando existan hijos de uno sólo de ellos, siempre que sean menores, o con capacidad restringida o disca-


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pacidad, se encuentre bajo el cuidado de quien solicita esta atribución y hayan convivido con la pareja. También la norma autoriza la atribución del hogar a quien acredite "la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata". Entendemos que el fundamento de esta cuestión es proteger a la parte que se encuentre más débil al momento de la ruptura de la unión convivencial. Kelmelmajer de Carlucci, al estudiar la atribución del hogar en el divorcio, afirma que no debe descartarse la salud de los cónyuges, la actividad laboral, profesional o empresarial que cada uno despliega dentro del inmueble, es decir, a la parte más necesitada de protección. Una de las características de este uso de la vivienda es que es limitado en el tiempo. La norma obliga al juez a fijar un plazo para su uso. Así se dispone que el plazo de uso de la vivienda no puede ser mayor al que hubiere durado la convivencia, estableciendo además, un plazo máximo de dos años. En su párr. 3º el art. 526 autoriza al juez —a petición de parte— a establecer: a) una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; b) que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; c) que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. Agregamos que la norma debió incluir supuesto de limitaciones al uso de la vivienda como darla en locación o usufructo. En cuanto a la renta compensatoria ella puede ser procedente en el caso en que el bien sea de propiedad del conviviente a quien no se le atribuye la vivienda; o cuando se encuentre en condominio. La norma guarda silencio en cuanto a las pautas a considerar para la fijación de dicho monto. Cuando el bien sea de propiedad de ambos convivientes, cualquiera de ellos, podrá solicitarle al juez que éste no sea partido ni liquidado. Creemos que ello también debe extenderse cuando los convivientes hayan pactado la disposición y administración conjunta de los bienes adquiridos durante la unión tal como lo autoriza el art. 518. En todos estos casos, la decisión que tome el juez será oponible a terceros a partir de su inscripción registral.

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Finalmente, la norma regula la atribución del hogar familiar cuando el bien sea arrendado. Así el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. Las condiciones del contrato se mantienen hasta su vencimiento, con lo cual el plazo de la atribución del hogar, no se circunscribe al tiempo en que duró la convivencia o al plazo máximo de dos años, sino que queda supeditada al vencimiento contractual. El principal obligado al pago, como los garantes impuestos en el contrato de locación se mantienen hasta su culminación, con todos los derechos y obligaciones a su cargo. Esta circunstancia es muy importante porque se imponen a los garantes condiciones no pactadas y al locador se lo obliga a continuar un contrato con quien no es parte. Creemos que ésta es una norma de orden público y que no puede ser dejada de lado por locador y locatario. El derecho otorgado se extingue por cambios en las circunstancias que llevaron a su fijación, también por el cumplimiento del plazo que hubiere sido establecido y por las causas de indignidad previstas en materia sucesoria (art. 2281). d. Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes

En el supuesto de muerte de unos de los convivientes, se otorga al supérstite la posibilidad de invocar contra los herederos del difunto el derecho real de habitación. Es importante destacar que: a) es un derecho que nace iure propio en cabeza del conviviente sobreviviente; y b) se adquiere ipso iure, sin necesidad de petición judicial (art. 1894). El art. 527 dice “Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.


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Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta”. Para que este derecho pueda ser invocado, el art. 527 del CCyCN impone los siguientes requisitos: a) que el conviviente carezca de vivienda propia habitable o de otros bienes para asegurar el acceso a ella; b) que el inmueble sobre el cual se pretende invocar el derecho real de habitación sea de propiedad exclusiva del conviviente fallecido; c) que dicho bien fuera sede del hogar convivencial; y d) que al momento de la apertura de la sucesión no se encontrara en condominio con otras personas. No se requiere que el acervo hereditario del causante se componga de un solo inmueble habitable, sino que es el conviviente sobreviviente quien debe carecer de bienes inmueble u otros recursos para proporcionarse un hogar. Este derecho real es gratuito, pero a diferencia del régimen matrimonial, no es vitalicio. La norma dispone de un plazo máximo de dos años, vencido el cual, el bien podrá ser partido entre los herederos del causante. Nada obsta a que éstos inscriban la declaratoria de herederos sobre ese bien, pero el inmueble se encuentra afectado por un derecho real de habitación por un plazo determinado, que también deberá ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble. El derecho real de habitación será inoponible a los acreedores del causante. El derecho se extingue por el vencimiento del término y aún antes de éste cuando el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial o contrae matrimonio; o b) adquiere una vivienda propia habitable o cuenta con bienes suficientes para acceder a ésta. Bibliografía Ahargo, Ana C., “Las uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Arazi, Roland, “Matrimonio, uniones convivenciales y divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Arias, Alberto J., “Uniones convivenciales”, DFyP 2013 (septiembre), 31, AR/DOC/2595/2013. Bentivegna, Silvina A., “La compensación económica y la violencia contra la mujer”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Bigliardi, Karina A., “Los bienes y las uniones convivenciales”, DFyP 2015 (octubre), 82, AR/DOC/3170/2015.

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Capítulo XVIII Filiación. Determinación

1. Generalidades a. Concepto y clases

La palabra filiación proviene del latín (filius: hijo) y se refiere al lazo de parentesco existente entre los padres y sus hijos. Ese vínculo filial genera un universo de relaciones jurídicas, un conjunto de derechos y deberes recíprocos entre los progenitores y su descendencia. Históricamente el derecho ha reconocido dos formas de filiación: la filiación por naturaleza y la filiación por adopción. El Código Civil y Comercial incorpora una nueva forma de filiación, la filiación por voluntad procreacional que se originó a partir de la regulación de las “técnicas de reproducción humana asistida”. Ello provoca grandes cambios en el estudio del sistema filiatorio; por ello las analizaremos en forma separada en el capítulo siguiente. En el presente estudiaremos los antecedentes, la evolución y el tratamiento actual de la filiación derivada de la naturaleza. En ese contexto el art. 558, CCyCN, determina la existencia de tres tipos de filiación: a) Por naturaleza: Es aquella derivada de un vínculo biológico y natural generado por la consanguinidad con sus progenitores. Esta clase de filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial, según los progenitores estuvieran o no unidos en matrimonio.

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b) Por voluntad procreacional: Donde se regulan los casos en los cuales ha intervenido la ciencia médica en el proceso de concepción mediante alguno de los tratamientos conocidos y; c) Por adopción: En este caso el vínculo paterno-filial no se relaciona con un hecho biológico, sino que es creado por la sentencia que otorga la filiación. 2. Evolución

El régimen originario del Código Civil establecía dos categorías de filiación con diferentes efectos, la legítima y la ilegítima. Los hijos legítimos (art. 359) eran los concebidos durante el matrimonio válido o putativo de sus padres, y los legitimados eran aquellos cuyos padres contraían matrimonio con posterioridad a la concepción. En la filiación ilegítima se discriminaba entre los hijos adulterinos —si hubieran sido engendrados cuando los padres no podían contraer matrimonio por impedimento de ligamen (art. 338)—, los incestuosos —nacidos de padres que tenían impedimentos para contraer matrimonio por parentesco no dispensable según los cánones de la Iglesia Católica (art. 339)—, los sacrílegos —procedentes de padre clérigo de órdenes mayores, o de persona, padre o madre ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica (art. 340)—, reservándose la denominación de hijos naturales a los concebidos por progenitores que al tiempo de la concepción pudieran casarse aunque fuere con dispensa (art. 311). La primera modificación surgió con la sanción de la ley 2393, que suprimió la categoría de hijos sacrílegos al secularizar el matrimonio. Con la sanción de la ley 14.367, en 1954, se eliminaron las diferentes calificaciones de hijos ilegítimos existentes en ese momento, equiparándolos en una sola categoría de “hijos extramatrimoniales”, cuyos derechos se mejoraron respecto de los antes reconocidos a los hijos naturales, aunque sin alcanzar el nivel de los legítimos. La necesidad de equiparar en sus derechos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales fue obteniendo un consenso cada vez mayor tanto en la doctrina jurídica como en la opinión pública, acentuado por la creciente realidad de las familias constituidas sin regularidad matrimonial pero admitidas en la normalidad social. En

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1984, por ley 23.054, se ratificó la adhesión argentina a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, que en su art. 17, inc. 5º, establece que “(l)a ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. La ley 23.264, sancionada en 1985, eliminó por fin las discriminaciones entre los hijos, como parte de una reforma integral del régimen de la filiación y de la patria potestad. En tal sentido, el art. 240 establecía que la filiación matrimonial y la extramatrimonial (además de la adoptiva plena) “...surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código...”, y se eliminó el antiguo art. 365, según el cual los parientes ilegítimos no formaban parte de la familia de los parientes legítimos. La reforma de la ley 26.618 no introdujo modificaciones en las normas relativas a la determinación de la filiación. Esta ausencia obligó a responder interrogantes tales como si una persona podía tener dos madres o dos padres según haya nacido en el seno de un matrimonio entre personas del mismo sexo constituidos por mujeres u hombres respectivamente. También obligaba responder en qué situación jurídica queda la persona que haya dado el material genético para que se pueda concebir en el marco de un matrimonio entre mujeres. En este sentido se debe responder a la cuestión de si puede existir una multiparentalidad o si sólo puede reconocerse una biparentalidad. 3. Filiación por naturaleza a. Determinación

Determinar la filiación implica establecer un nexo en el plano jurídico que, por lo general, es la concreción en el plano jurídico de un vínculo biológico preexistente. Es así que, en los hechos, producido el nacimiento de una persona, resulta necesario establecer jurídicamente a quiénes se atribuye su paternidad/maternidad. Ello se realiza de cuatro maneras: a) legal, donde si se dan determinados hechos la ley establece la filiación; b) voluntaria, donde el emplazamiento se produce por medio de una manifestación de voluntad del sujeto, c) por sentencia judicial en aquellos casos en los que no hubiere presunciones, o el progenitor se negare a reconocer al hijo, y, d) por el con-

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sentimiento informado para la realización de una técnica de reproducción humana asistida. El emplazamiento jurídico en un vínculo filiatorio implica un estado de familia que sólo puede ser modificado a través de las acciones de impugnación o desplazamiento que la ley autoriza. Y, a la vez, impide que una de las partes o un tercero, a través de un acto jurídico o una acción judicial, pretenda emplazar una filiación diferente respecto de la establecida, si al mismo tiempo no hace efectiva la vía legal para el desplazamiento del vínculo anterior (arts. 578, CCyCN). El último párrafo del art. 558 establece, como regla general, que “ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”. Esta limitación opera en dos planos, por un lado impide accionar para reclamar o emplazar una filiación sin antes desplazar la establecida, piénsese en el caso de un hijo matrimonial con doble vínculo determinado (madre y padre) y un tercero que, alegando ser el progenitor desea reclamar esa filiación; previamente deberá desplazar la paternidad y luego demandar el emplazamiento. El segundo plano en el que opera la norma son aquellos casos en los cuales hubiere intervenido material genético de más de dos personas, así en el caso de dos mujeres casadas entre sí donde una de ellas da a luz con el material genético de un amigo de la pareja y sin intervención médica. El ordenamiento limita la multiparentalidad otorgando la maternidad a la mujer que alumbró y la filiación matrimonial a su cónyuge. En las técnicas de reproducción humana asistida pueden surgir otros casos que analizaremos en el siguiente capítulo. No se nos escapa que en el año 2015 en Mar del Plata se inscribió a un niño como hijo de dos madres y un padre, ello se hizo antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y mediante una resolución excepcional del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires. Entendemos que al haberse consumido la relación jurídica antes de la limitación, ella no le será aplicable a ese niño. (argumento art. 7º del CCyCN).


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b. Determinación de la maternidad

El art. 565, CCyCN, establece que, en la filiación por naturaleza, la maternidad se establece por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La ley destaca el hecho del parto, más allá de la voluntad de la madre, para establecer el vínculo. La norma exige la prueba de dos hechos: el parto y la identidad del nacido. Si bien no lo menciona, se entiende que también debe identificarse a la madre mediante su Documento Nacional de Identidad. El hecho del nacimiento se comprueba por medio del certificado del médico, la obstétrica o agente de salud que intervinieron en él. La habilidad probatoria del certificado supone entonces que su firmante haya intervenido en el parto, y en él deben figurar los datos de identidad de la madre, del recién nacido, el lugar, el día y la hora del nacimiento. El art. 32, inc. c) de la ley 26.413, establece que en caso de nacimientos ocurridos fuera de establecimiento médico asistencial, sin atención médica, será necesario un certificado médico emitido por establecimiento médico asistencial público con determinación de edad presunta y sexo, y en su caso un certificado médico del estado puerperal de la madre y los elementos probatorios que la autoridad local determine. Se requerirá, además, la declaración de dos testigos que acrediten el lugar de nacimiento en la jurisdicción de que se trate, el estado de gravidez de la madre y haber visto con vida al recién nacido, los que suscribirán el acta de nacimiento. En cuanto a la identidad del nacido, la ley 24.540 incluye, además del certificado médico aludido, la confección de una ficha única numerada por el Registro Nacional de las Personas, en tres ejemplares, en la que debe constar, entre otras cosas, los datos de la madre, del niño, la firma del identificador interviniente y del profesional que asistió el parto, lugar, fecha y hora. La ficha debe contener la impresión decadactilar de la madre identificada durante el trabajo de parto y los calcos papilares palmares y plantares derechos del recién nacido, los cuales, según su art. 2º, deben realizarse antes del corte del cordón umbilical, siempre que no importare riesgo para la integridad física de la madre o del niño. Estos calcos deben tomarse nuevamente al egreso del establecimiento

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donde se llevó a cabo el nacimiento, para de este modo resguardar alguna posible sustitución. La parte final del párr. 2º del art. 565, CCyCN, exige que cuando la inscripción del nacimiento no fue realizada por la madre, le sea notificado a ésta esa inscripción. El texto establece que ello no es necesario cuando la inscripción la realiza el marido, es decir esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge. ¿Cuál es el sentido de la notificación? Su primer objetivo es hacer conocer fehacientemente la inscripción a la mujer registrada como madre. Constituye, entonces, una obligación de los funcionarios responsables del Registro Civil; su incumplimiento daría lugar a sanciones administrativas, pero no se indican las consecuencias civiles de la falta de notificación, por lo que esta circunstancia no afectaría el vínculo jurídico de filiación. ¿Qué ocurre si la mujer notificada guarda silencio? ¿Conserva sine die la posibilidad de impugnar esa maternidad inscripta sin su participación? La circunstancia de no haberse incluido en la ley el plazo de caducidad parece dar pie a una respuesta afirmativa: las acciones de reclamación o de impugnación de la filiación son imprescriptibles (conf. art. 576, CCyCN), y en este supuesto no existe un plazo legal de caducidad, lo que llevaría a descartar la opinión de algunos autores que argumentan que su silencio importaría un reconocimiento tácito. Al respecto, Belluscio opinaba, refiriéndose al antiguo 242, CCiv., que, en realidad, no se trataría del ejercicio de la acción típica de impugnación de maternidad, que se da en casos diferentes, bastando con el trámite de rectificación de inscripción del art. 89, ley 26.413, ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en el que se demuestre la falsedad de la maternidad inscripta o, en otros términos, la ausencia de la relación biológica atribuida. c. Determinación de la filiación matrimonial

En el régimen anterior del Código Civil con la reforma de la ley 23.264, se hacía referencia a la determinación de la paternidad, el Código Civil y Comercial ha optado por una fórmula más amplia al hablar de la filiación matrimonial, ello incluye a la determinación de la paternidad como lo hacía tradicionalmente y también, a la mater-


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nidad cuando el hijo nazca del vientre de una mujer que está casado con otra, y ellas no hayan recurrido a las técnicas de reproducción humana asistida, es decir no exista acto médico en la concepción. También puede darse el caso de un hombre que se percibe como tal pero su género originariamente asignado era mujer, en este caso la Ley de Identidad de Género (art. 2º de la ley 26.743) le permite cambiar de género y en consecuencia de encontrarse casado y dar a luz, su hijo/a se presumirá de su cónyuge. i. Presunción

Si la mujer que ha dado a luz es casada, la normativa atribuye a su cónyuge la paternidad/maternidad del hijo nacido. El originario art. 240, CCiv., atribuía al marido la paternidad de los hijos nacidos después de los ciento ochenta días del casamiento válido o putativo de la madre, tomando así en cuenta el momento de la concepción, dado que el art. 77 a su vez, presumía iuris et de iure que el mínimo tiempo del embarazo era de ciento ochenta días y el máximo de trescientos días. La ley 23.264 modificó dicho régimen de presunciones: por una parte, la relativa a la duración del embarazo pasó a ser iuris tantum (art. 77); y la paternidad del hijo de una mujer casada se atribuyó al marido si el nacimiento se produjo desde el momento de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos (art. 243). El párr. 2º del mismo artículo agregaba que no se presumirá la paternidad del marido si el hijo nace después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad de matrimonio. El art. 566 del CCyCN, en el mismo sentido establece que “Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte”, Es decir que salvo prueba en contrario, los hijos del/la cónyuge nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. Esta pre-

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sunción no rige si se han utilizado técnicas de reproducción humana asistida. ii. Carácter de la presunción

La presunción es de carácter imperativo y sólo puede ser desplazada a través de las acciones previstas por la ley (arts. 589 y ss., CCyCN), y por ende no puede ser modificada por la simple voluntad de la madre, de su marido o, de existir, un padre extramatrimonial. Por ello, aun cuando la madre ocultare en el acta de nacimiento su estado matrimonial, o no consignare el nombre del marido, opera de cualquier modo el emplazamiento de la paternidad para aquél(1). iii. Cese de la presunción

El cese de la presunción no opera del mismo modo en todos los supuestos contemplados por la norma. En la disolución por divorcio o nulidad del matrimonio operará el cese de la presunción desde la interposición de la demanda, con independencia de que la sentencia llegue a dictarse(2); ello siempre y cuando los cónyuges no se hayan separado de hecho con anterioridad. En el caso de muerte se contará a partir del día del deceso. El problema de la separación de hecho es que resulta, al decir de Mazzinghi, una “circunstancia incierta, mudable y susceptible de ser controvertida”. El hecho del fin de la convivencia debe ser acreditado para provocar un efecto jurídico, a diferencia de los otros supuestos, en donde la exclusión de la presunción resulta simplemente de la confrontación de la fecha de nacimiento con la de interposición de su respectiva demanda. La situación fáctica de la separación no tiene un asiento registral, por lo que operaría una presunción simple de paternidad en tanto no exista una decisión judicial que reconozca el momento en que se produjo esa separación y que, en principio, debería ser trescientos días anterior al parto. Del mismo modo, si la mujer casada y separada de hecho pretende demandar la paternidad extramatrimonial contra un tercero (o si éste pretende reconocer el hijo), deberá, al mismo tiempo, obtener el reconocimiento judicial del hecho de esa separación.

(1) Sup. Corte Bs. As., 16/3/1999, ED 182-575. (2) C. Nac. Civ., sala F, 31/5/2005, JA 2005-IV-499.


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Si ha existido una separación de hecho previa a la demanda de divorcio, o nulidad, y la esposa tiene un hijo antes de los trescientos días de su notificación, el desplazamiento de la paternidad legal del marido dependerá de la prueba sobre la interrupción de la convivencia que se produzca en ese mismo juicio. Aun separados de hecho el ordenamiento les permite reconocer la filiación del hijo aun cuando ésta no se presuma (art. 567, CCyCN). La norma encierra una contradicción, si todavía están casados y siendo la separación de hecho, valga la redundancia, un hecho, el poseer el estado civil de casado es suficiente para el nacimiento de la presunción. iv. Matrimonios sucesivos de la madre

El art. 568 del CCyCN dice “Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge... Estas presunciones admiten prueba en contrario”. Prevé el supuesto de matrimonios sucesivos de la madre, presumiendo la paternidad del hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, para el primer marido, modificando de este modo el principio general establecido en el art. 566, que presume la filiación matrimonial respecto de los hijos nacidos después del matrimonio. En cambio, se establece la presunción de paternidad del segundo esposo cuando el hijo nace dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primer matrimonio y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo. Estas presunciones, admiten prueba en contrario, es decir son iuris tantum, a diferencia del régimen originario del Código Civil, en donde tenían carácter absoluto, carácter que fue modificado por la 23.264. La diferencia resulta de significativa importancia porque de este modo se abre la puerta para la búsqueda de la verdad biológica acerca del real momento de la concepción y de la paternidad. Esto se

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complementa con la admisión de la prueba en contra de los plazos máximos y mínimos de embarazo previstos. d. Determinación de la filiación extramatrimonial

Ante la ausencia de matrimonio las presunciones no pueden aplicarse, por ese motivo la ley reconoce tres formas de determinación de la filiación extramatrimonial: el reconocimiento, la acción de reclamación de filiación y la convivencia como base de presunción. i. Reconocimiento

El reconocimiento es un acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es hijo suyo. Sus caracteres son los siguientes: 1) Declarativo de estado: El reconocimiento no crea vínculo, sólo afirma que éste siempre existió, por ello tiene efecto retroactivo al momento de la concepción. 2) Unilateral: No es necesaria la aceptación del reconocido, pues basta con la voluntad del reconociente (art. 573). 3) Puro y simple: No está sujeto a modalidad alguna, es decir, a plazo, condición o cargo. 4) Irrevocable: Fundado en razones de moral y seguridad jurídica, así lo establece el art. 573. 5) Individual: Sólo puede ser llevado a cabo por el padre o la madre, estando prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo (art. 250). De acuerdo con lo normado en el art. 680, CCyCN, la capacidad para reconocer hijos es otorgada a partir de los 13 años, toda vez que dicha norma faculta a los adolescentes a reconocer hijos prescindiendo de la autorización de sus padres. Recordemos que el art. 25 reconoce expresamente está categoría a partir de los 13 años. Los incapaces declarados no pueden efectuar reconocimientos de hijos, atento a su incapacidad absoluta. Por ser personalísimo, éste no puede ser dado por sus curadores. Si se trata de personas con capacidad restringida habrá que estar a los términos de la sentencia que


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restringió la capacidad para determinar si el acto se encuentra prohibido o permitido; sin perjuicio de ello y, aun cuando se encontrare prohibido, siendo un acto de especial relevancia deberá evaluarse expresamente mediante un dictamen del equipo interdisciplinario. Finalmente, toda persona puede ser reconocida, siempre que no se supere el límite máximo de dos filiaciones. Dado que la existencia de las personas comienza desde su concepción (art. 19, CCyCN), es también posible el reconocimiento del hijo por nacer (art. 574, CCyCN). ii. Forma del reconocimiento

El art. 573, CCyCN, admite el reconocimiento del hijo fallecido, pero niega todo derecho en su sucesión a quien lo formula y a los demás ascendientes de su rama. Su fundamento radica en que dichos reconocimientos post mortem son sospechosos de hacerse con fines de heredar al hijo; sin embargo, la jurisprudencia, con la cual coincidimos, ha admitido la vocación hereditaria si se encuentra acreditada la posesión de estado, pues ésta goza del mismo valor que el reconocimiento expreso (art. 548, CCyCN). En cuanto a la forma el art. 571, CCyCN, establece que el reconocimiento del hijo resulta de: 1) Declaración ante oficial público: Debe llevarse a cabo en oportunidad de inscribir el nacimiento o posteriormente y resulta ser la forma más frecuente de las tres. El reconocimiento de un hijo es un acto individual y personalísimo; por lo que el funcionario público actuante no puede dejar constancia de la filiación en el acta de nacimiento si no media conformidad expresa del padre o la madre. 2) Instrumento público o privado: Cualquier declaración en instrumento público (escritura, acta notarial, acta judicial) o privado (partidas parroquiales, cartas misivas) debidamente reconocido representa otra de las formas de reconocimiento. 3) Testamento: Si bien se encuentran incluidos dentro de los instrumentos públicos (testamento por acto público) o privados (testamento ológrafo), la norma ha querido diferenciarlos como un tipo de forma autónoma. La revocación del testamento o su nulidad por causas formales no alteran la eficacia del reconocimiento efectuado.

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Sin embargo, el reconocimiento constitutivo del emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial con todos sus efectos sólo resulta del realizado ante el oficial público del Registro Civil en ocasión de denunciarse el nacimiento o con posterioridad. Las otras formas de reconocimiento no producen el nacimiento del título de estado per se, sino que deben ser inscriptas en el Registro a los efectos de tener eficacia erga omnes. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas debe notificar el reconocimiento a la madre, al hijo o a su representante legal, ello dejará expedita para estos las eventuales acciones de impugnación (arts. 572 y 593, CCyCN). La falta de reconocimiento voluntario acarrea sanciones civiles a quien no lo produjese, así es causal de indignidad en la sucesión del no reconocido (art. 2281, CCyCN). Bajo determinadas circunstancias puede ser fuente de resarcimiento de daños y perjuicios. 4. Determinación judicial. Acción de reclamación de la filiación

Siempre que la maternidad o la paternidad, sea ésta matrimonial o extramatrimonial, no se encuentre determinada por alguna de las formas ya explicitadas será necesario el ejercicio de la acción de reclamación de filiación prevista en el art. 582, CCyCN, y que tiene por objeto el emplazamiento en el estado de hijo o hija. En caso de que la filiación se encuentre determinada pero no se condiga con la realidad biológica del hijo, previamente a la reclamación es menester promover la demanda de impugnación del vínculo jurídico preexistente(3), por alguno de los carriles establecidos (acción de negación de la paternidad matrimonial, acción de impugnación de la paternidad matrimonial, impugnación o nulidad del reconocimiento o impugnación de la maternidad). La legitimación activa para la acción de reclamación de la filiación se concede al hijo y sus herederos. Sin embargo, los plazos para intentarla varían de acuerdo con quien la ejerza. Así, el hijo tiene la acción en todo tiempo; en cambio, sus herederos pueden continuarla en caso de que el hijo fallezca durante el proceso o iniciarla en los (3) Corte Sup., 7/12/2001, ED 197-102; C. Nac. Civ., sala I, 6/3/2001, LL 2001-F197; íd., sala J, 11/7/2000, LL 2001-C-761.


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casos en que fallezca en la menor edad o siendo incapaz (art. 582, párr. 4º). En el caso de que el hijo muera siendo mayor de edad o plenamente capaz, existe una limitación para el ejercicio de la acción por sus herederos, la que funciona de la siguiente manera: si transcurriera más de un año de la capacidad del hijo sin haber éste intentado la acción, sus herederos no tienen posibilidad de accionar (art. 582, párr. 4º, a contrario sensu); en cambio, si el hijo falleciere antes del año de alcanzada la plena capacidad o de haber conocido las pruebas en las que la demanda se fundare, sus herederos tienen la acción por el plazo que falte para completar el año. Si el hijo fallece siendo capaz pero sin conocer las pruebas en las que hubiera eventualmente fundado su demanda, entendemos que sus herederos tienen la acción por un término de dos años contados desde el conocimiento de las pruebas. El artículo no distingue entre herederos legítimos y herederos instituidos en testamento, por lo que la acción se concede a ambos. En cuanto a la legitimación pasiva, la acción debe dirigirse contra el padre o la madre de acuerdo con el vínculo que se pretenda emplazar; en caso de que la mujer demandada fuere casada, la demanda debe dirigirse también contra su cónyuge (art. 582, párr. 1º). En caso de fallecimiento de los padres, la acción debe entablarse contra sus herederos sean legítimos o testamentarios (arts. 582, 2278; CCyCN). En el proceso debe probarse el nexo genético entre el accionante y el demandado, pudiendo recurrirse a cualquier medio de prueba, donde naturalmente prevalecerá la prueba de ADN. Los efectos de la negativa a someterse a estas pruebas serán analizados en el capítulo 20 junto con las acciones de filiación. 5. Actuación del Ministerio Público en la acción de reclamación de filiación

Cuando un hijo sea inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil tiene la carga de notificar dicha circunstancia al Ministerio Público, quien deberá procurar la identificación del padre y su reconocimiento. Para ello debe citar a la madre a los efectos de que brinde la información necesaria para su citación.

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El art. 255 del CCiv., establecía que si la madre no brinda dicha información o, directamente, no se presenta estando citada, las actuaciones deberían archivarse, pues se requería la conformidad de aquélla para que el Ministerio Público promueva la acción. La conformidad de la madre no estaba sujeta a ninguna formalidad(4). El art. 583 del CCyCN dispone “En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa”. Cambia el sistema del CCiv., ya que se elimina la referencia a la voluntad de la madre para el inicio de la acción, recogiendo así la evolución jurisprudencial y en concordancia con las Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en el año 1997, donde se concluyó que la acción del Ministerio Público no debe estar supeditada a la autorización de la madre en virtud de que el bien jurídico protegido es la identidad del hijo. Es exigible en la filiación por voluntad procreacional donde la identidad del hijo se limita al conocimiento de los datos médicos de su progenitor biológico. Ahora el Ministerio Público deberá instar a la madre a brindar la información sobre el nombre del presunto padre y toda información relativa a su individualización y paradero. Ello se hace bajo juramento y advirtiéndole sobre las consecuencias jurídicas de la falsedad de sus afirmaciones que podrán ser las acciones penales por supresión de identidad (arts. 138 y 139, inc. b] del CPen.). El Ministerio Público debe citar al presunto padre e instar al reconocimiento del hijo. En caso de incomparecencia o negativa a reconocer, puede iniciar la acción de reclamación de filiación. Previo al pase de las actuaciones al Ministerio Público el oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los dere(4) Trib. Sup. Just. La Rioja, 22/12/2005, LLGran Cuyo 2006 (abril), 351, con nota de Adriana N. Krasnow, LLGran Cuyo 2006 (diciembre), 1412, con nota de Néstor E. Solari.


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chos del niño, suponemos que en lo relativo a conocer a su progenitor, y sus deberes maternos, conforme una legislación especial que se menciona pero no se individualiza. 6. Presunciones extramatrimoniales. Unión convivencial de los progenitores

El art. 585, CCyCN, dispone que la convivencia de la madre durante la época de la concepción hará presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada. El texto anterior se refería al “concubinato” y hablaba de “el presunto padre”. La época de la concepción es la comprendida entre los primeros ciento veinte días contando desde el día del alumbramiento hacia atrás, hasta el plazo máximo de embarazo de trescientos días (arts. 20 y 21, CCyCN). A diferencia de las presunciones en la filiación matrimonial, la convivencia de los progenitores a la época de la concepción no surge de pleno derecho, sino que será necesario probarlo. Si el presunto padre no efectúa voluntariamente el reconocimiento, será necesario el ejercicio de la acción de reclamación de filiación, donde deberá probarse el concubinato que hará nacer esta presunción(5). Demostrada la convivencia de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción, ésta hace presumir la filiación, salvo prueba en contrario; por ello queda a cargo de la parte que cuestiona la paternidad producir las pruebas que la contradigan. También el demandado podría plantear la exceptio plurium concubenium, por la cual, sin negar la convivencia, se invocaría el mantenimiento de relaciones sexuales con otros hombres por parte de la madre a la época de la concepción. Esta excepción ha perdido relevancia con el advenimiento de las pruebas biológicas; así, si el demandado la opone y se negare luego a realizarse estas pruebas, ello provocará un indicio en su contra, que ha sido justificado por la jurisprudencia en la carga dinámica de probar, donde, para arrojar certeza sobre la filiación, al demandado le basta con someterse a un examen de ADN y su negativa implica la determinación de la paternidad.

(5) C. Nac. Civ., sala I, 6/10/1998, LL 1999-D-429; C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 31/5/2005, LLBA 2005-767.

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7. Acción de daños y perjuicios por el no reconocimiento voluntario del hijo

El art. 587 del CCyCN, reconoce ahora expresamente la posibilidad de demandar reparación por el no reconocimiento voluntario. Recoge así la evolución jurisprudencial y doctrinaria sobre la materia, numerosos fallos y autores se han pronunciado sobre la viabilidad de estos reclamos. El reconocimiento es un acto voluntario y unilateral por parte de quien lo realiza, pero esas características no implican que quede al libre arbitrio del reconociente, constituyéndose de tal modo en un deber jurídico. Prueba de ello es la acción que confiere el art. 582, CCyCN, al hijo para obtener su emplazamiento respecto de su padre o madre que no lo ha reconocido espontáneamente, como asimismo el art. 2281 de ese cuerpo legal, que establece como causal de indignidad el no reconocimiento del hijo durante su menor edad, operando como sanción ante dicha omisión. La falta de reconocimiento viola derechos de la personalidad, a la identidad, a tener una filiación, al emplazamiento en un determinado estado civil, concretamente en el estado de hijo, reconocidos en los tratados incorporados a nuestra Carta Magna(6). Por lo tanto, la negativa al reconocimiento voluntario constituye un hecho antijurídico que, si ocasiona daños, genera responsabilidad civil y el derecho a la indemnización a favor del hijo afectado (arts. 1737 y 1741, CCyCN). La doctrina y la jurisprudencia exigen que, para que proceda la acción por daños y perjuicios, deben encontrarse reunidos los demás presupuestos generales de la responsabilidad civil, a saber: antijuridicidad, causalidad, factor de atribución y daño. De acuerdo con lo establecido en los art. 1724, CCyCN, debe existir culpa o dolo para que sea procedente el resarcimiento. Esto implica que el progenitor será responsable si incumplió intencionalmente su deber jurídico(7); pero no si acredita que ignoraba la existencia del hijo, o que tenía otros fundamentos para descreer razonablemente de su paternidad, y que se hubiera mostrado dispuesto a realizar la prueba biológica.

(6) Arts. 7º y 8º, Convención sobre los Derechos del Niño. (7) C. Nac. Civ., sala D, 29/8/2001, LL 2002-A-457.


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La jurisprudencia ha admitido el derecho del hijo a la reparación del daño moral y del daño material (ahora patrimonial y no patrimonial) derivados de la omisión de su reconocimiento. Es discutible, en cambio, que la madre pueda ejercerlo para sí, en tanto no es la titular del derecho al emplazamiento de estado. Para la prueba de los daños es admisible cualquier medio, rigiendo el principio de amplitud probatoria, incluyendo presunciones respecto del daño no patrimonial(8). Esto no es aplicable al daño material, ya que este perjuicio debe ser cierto, y cuando es invocado debe ser acreditado en forma efectiva, no resultando suficiente el daño en abstracto o su simple posibilidad. La cuantificación de la indemnización por daño extrapatrimonial debe ser apreciada en consideración a las particularidades de cada caso en concreto: generalmente se toman como parámetros la edad del hijo, su relación con otros niños, la escuela a la que concurre, el sufrimiento por no poder ostentar el apellido paterno, sobre todo en comunidades pequeñas donde aún hoy se sufre la estigmatización por la filiación extramatrimonial y por no aparecer en el ámbito de las relaciones de familia de su progenitor(9). El otro progenitor tiene legitimación activa como representante legal del hijo para reclamar por daño moral al progenitor no reconociente, ya que igual legitimación se le acuerda para interponer la acción por filiación. Todo esto, sin perjuicio del derecho del hijo adolescente o para hacerlo, si es que cuenta con la autorización requerida por los arts. 645, inc. d) y 677. Acerca de la prescripción de la acción: la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tiene dicho que se aplica el plazo de dos años (art. 4037, CCiv.), y que éste empieza a correr desde que se encuentra firme la sentencia de filiación. Asimismo, dicho tribunal ha sostenido que resulta temporánea la demanda de daños interpuesta juntamente con la de filiación(10).

(8) C. Nac. Civ., sala I, 19/8/1997, LL 1997-E-478; íd., sala J, 8/7/1999, JA 2000III-538; Sup. Corte Bs. As., 10/11/1998, ED 184-94; C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/2/1999, ED 184-219. (9) C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1999, ED 188-706. (10) Sup. Corte Bs. As., 10/11/1998, ED 184-94; C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 16/12/1999, ED 188-90; C. Nac. Civ., sala E, 12/5/1998, LL 1999-F-8.

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El CCyCN establece en su art. 2561 un plazo de 3 años para el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil. Bibliografía Azpiri, Jorge O., “La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, DFyP 2012 (julio), 115. Belluscio, Claudio A., “El interés superior del niño. Su fundamentación”, DFyP 2012 (octubre), 92. Berbere Delgado, Jorge Carlos, “El Derecho Filial en el proyecto de Código Civil y Comercial, Nuevos paradigmas”, DFyP 2012 (julio), 141. Borda (h.), Guillermo J., “Las relaciones de familia en el proyecto de Código Civil Comercial”, DFyP 2012 (julio), 32. González Magaña, Ignacio, “¿Es aplicable la presunción del art. 243 del Código Civil para el caso de matrimonio entre dos mujeres?”, DFyP 2011 (octubre), 19. González Magaña, Ignacio, “Daños derivados de la falta de reconocimiento del hijo: algunos aspectos relativos a su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación”, citar: elDial.com, DC1F15, publicado el 28/5/2015. Kemelmajer De Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora, “Filiación derivada de la reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al vínculo jurídico”, LL 2012-E-1257. Laje, Alejandro, “Las derivaciones inmediatas y mediatas del vínculo materno-filial por el Proyecto”, DFyP 2012 (julio), 136. Mizrahi, Mauricio Luis, “Observaciones al Proyecto en materia de filiación”, DFyP 2012 (julio), 124; “Regulación del matrimonio y el divorcio en el Proyecto”, LL 2012-D-888. Olmo, Juan Pablo, Salud mental y discapacidad. Análisis del CCyCN - ley 26.994, Ed. Dunken, 2015. Rivera, Julio César, “La proyectada recodificación del derecho de familia”, DFyP 2012 (julio). Roveda, Eduardo G., “La reforma de la ley 26.618 en materia filiatoria”, DFyP 2011 (abril), 24. Sambrizzi, Eduardo A., “Apuntes sobre la filiación en el Proyecto”, DFyP 2012 (julio), 129; 3. Zabaleta, Daiana, “La filiación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, citar: elDial.com, DC1E34, publicado el 3/12/2014. Bibliografía clásica Azpiri, Jorge O., Juicio de filiación y patria potestad, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006. Bossert, Gustavo A. - Zannoni, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1985. Bossert, Gustavo A. - Zannoni, Eduardo A., “Dos cuestiones relativas al reconocimiento del hijo y a la presunción de paternidad”, LL 1986-D-1083.


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Capítulo XIX Filiación por voluntad procreacional

1. Introducción

Los modernos avances y descubrimientos científicos y tecnológicos, en especial en los campos de la Biomedicina y la Biotecnología, han posibilitado, entre otros, el desarrollo y utilización de técnicas de reproducción alternativas a la esterilidad de la pareja humana, generalmente conocidas como Técnicas de Reproducción Asistida o Artificial. Durante el siglo pasado la ciencia ha llegado a dominar el proceso procreativo, lo ha separado del acto sexual y lo ha convertido en un acto médico a través de las técnicas de asistencia médica a la procreación humana, que se definen como “las prácticas clínicas y biológicas que permiten la concepción in vitro, la transferencia de embriones y la inseminación artificial, así como toda otra técnica de efecto equivalente que posibilite la procreación por fuera del proceso natural”. La utilización de estas técnicas ha obligado a repensar las reglas relativas a la filiación, las cuales desde el derecho romano se han encontrado asociadas a la relación sexual o a la adopción. Cuando se disocia el sexo de la procreación es necesario determinar nuevas normas que regulen la filiación entre quien solicita el uso de la técnica y quien nace como consecuencia de ella, al mismo tiempo se tiene que establecer la relación entre el niño y las personas con quien está ligado genéticamente y el destino de los embriones supernumerarios, es decir de aquellos que fueron creados con el fin de la implantación pero nunca llegaron a implantarse.

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El Código Civil y Comercial Argentino advierte las enormes diferencias que existen entre la filiación por naturaleza y la adoptiva con la filiación por técnicas de reproducción asistida y regula a esta última por separado, denominándola filiación por voluntad procreacional. Básicamente en la filiación por voluntad procreacional el vínculo filiatorio se establece por el consentimiento libre e informado para la realización de las técnicas, es decir por un acto voluntario sin considerar la relación genética. Los hijos nacidos de estas técnicas en principio solo tienen derecho a conocer los datos médicos de sus ancestros genéticos pero no su identidad. La impugnación filiatoria no se puede realizar en base a la falta de relación biológica sino a los vicios del consentimiento prestado para la realización de la técnica. La regulación en el CCyCN es mínima, y su especificación se remite a la Ley de Técnicas de Fecundación Asistida; ley que no se encontraba dictada al momento de la entrada en vigencia del CCyCN. 2. Evolución y clasificación

Brevemente describiremos las técnicas de asistencia a la procreación más difundidas. Ellas son las siguientes: a) Inseminación artificial: Es el método más antiguo, más sencillo y menos costoso, y se define como el depósito de semen en forma no natural (mediante un catéter) en el tracto genital femenino con la finalidad de conseguir una gestación, sea con el semen del cónyuge o compañero (IAC, llamada también “homóloga” o “endógena”), o con semen de dador (IAD, denominada frecuentemente “heteróloga” o “exógena”). Se produce así la fecundación y el embrión se forma en el ambiente natural. Esta técnica ha adquirido gran importancia a partir de la creación de los llamados “bancos” de semen, donde se lo mantiene congelado a –196º, y se lo descongela sin perder su capacidad fecundante. Se la utiliza básicamente para resolver problemas de esterilidad masculina (falta de movilidad de espermatozoides, etc.) y algunas disfunciones sexuales femeninas.

FILIACIÓN POR VOLUNTAD PROCREACIONAL

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b) Fecundación “in vitro” (FIV): La fecundación in vitro es una técnica que permite fecundar un óvulo con un espermatozoide fuera del útero La FIV es el principal tratamiento para la esterilidad cuando otros métodos de reproducción asistida no han tenido éxito. El proceso implica controlar el proceso hormonal ovulatorio, para extraer uno o varios ovocitos de los ovarios maternos, y permitir que sean fecundados por espermatozoides en un medio líquido. El ovocito así fecundado puede entonces ser transferido al útero de la mujer, en vistas a que anide en el útero y continúe su desarrollo hasta el parto. El primer embarazo conseguido mediante FIV con un ovocito humano fue logrado por los doctores Steptoe y Edwards en 1976, que resultó en el nacimiento de Louise Brown el 25 de julio de 1978 en Oldeham and District General Hospital de Láncashire, cerca de Mánchester (Reino Unido). Este acontecimiento fue tan importante que Robert G. Edwards recibió el Premio Nobel de Fisiología y Medicina en el año 2010 por el desarrollo de la fecundación in vitro. Para lograr la FIV se parte de la estimulación ovárica de la mujer y normalmente del congelamiento de semen. El proceso es difícil emocional y físicamente, genera múltiples complicaciones sobre todo para la mujer y la tasa de éxito es relativamente baja, lo que obliga a repetir la técnica. Para evitar las complicaciones que genera la estimulación ovárica y todo el proceso de fecundación fuera del útero, normalmente se crean más embriones de los que se van a utilizar y éstos son “congelados” a la espera del resultado de la primera implantación. En la práctica los embriones supernumerarios o sobrantes se mantienen en nitrógeno líquido congelados. La ventaja es que los pacientes que no consiguen concebir tras el primer ciclo pueden reintentarlo utilizando los embriones congelados, sin tener que realizar de nuevo un ciclo de FIV completo: sólo tendrían que realizar la transferencia de dichos embriones, sin pasar de nuevo por la estimulación, la extracción y la fecundación. O, en el caso de pacientes que consiguen un embarazo, pueden mantenerlos para un segundo embarazo posterior. Los embriones no utilizados procedentes de FIV pueden donarse a otras mujeres o parejas para reproducción o para investigar con ellos. Si, a pesar de todo, siguen existiendo embriones criopreservados que, por el tiempo transcurrido o por otras razones, no vayan a uti-

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lizarse para su implantación, las dos alternativas posibles (que normalmente están reguladas por leyes estrictas) son la donación para la investigación y la destrucción. Tanto la utilización de embriones para fines de investigación como su destrucción generan extensos debates éticos entre partidarios y oponentes, que se traducen en leyes que limitan o amplían las posibilidades existentes. c) ICSI: Desde hace unos años se emplea de forma habitual la fecundación in vitro con micro inyección intracitoplasmática, también conocida como ICSI por sus siglas en inglés (Intra Cytoplasmic Sperm Injection). Esta técnica consiste en la inseminación de un óvulo mediante el micro inyección de un espermatozoide en su interior. Los pasos previos y posteriores a la inseminación son exactamente igual que en una fecundación in vitro clásica sin ICSI, sólo cambia la técnica de inseminación. Para realizar la ICSI se precisa sólo un espermatozoide por óvulo, mientras que en una fecundación in vitro clásica sin ICSI son necesarios entre 50.000 y 100.000. Una vez fecundado, el óvulo se convierte en un pre embrión y se transfiere dentro del útero para que continúe su desarrollo. La ICSI se desarrolló en 1992 para tratar casos de esterilidad masculina o anomalías en el esperma: azoospermia (ausencia de espermatozoides), oligozoospermia (baja concentración de espermatozoides), astenozoospermia (baja movilidad) o la teratozoospermia (pocos espermatozoides con la morfología adecuada) y desde entonces ha supuesto un gran avance en el tratamiento de la esterilidad de origen masculino. Hoy en día se utiliza de forma habitual. d) GIFT (o transferencia intratubárica de gametos): Esta técnica fue inicialmente desarrollada en 1985 por el especialista argentino doctor Ricardo Asch, quien le dio el sugerente nombre inglés de GIFT (regalo): gamets intra-falopian transfer. Es utilizada en algunos determinados tipos de infertilidad femenina. El ovocito extraído de la mujer no es fecundado en probeta, sino que se coloca junto con el líquido espermático en el extremo de las trompas de Falopio, y de este modo la fecundación se produce en su ámbito natural. e) La maternidad subrogada o la gestación por otro no es una técnica de fecundación asistida porque no es una práctica clínica, ni una práctica biológica que permita la concepción.


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3. Las técnicas de fecundación asistida y la filiación

Las técnicas de fecundación asistida al disociar la reproducción con el sexo produjeron múltiples cuestionamientos a la filiación que desde el origen de la humanidad había estado con la sexualidad y la biología, campo en el cual padre es quien provee el esperma y madre quien lo gesta y lo da a luz. Al intervenir diversas personas en el proceso de fecundación humana asistida el derecho debe determinar quiénes son los progenitores del niño nacido como consecuencia de estas técnicas, y cuál es la relación de este nuevo ser con quienes aportaron sus gametos para darle vida. A partir de la aceptación de estas técnicas las ciencias jurídicas deben dar respuestas a múltiples interrogantes, que van desde el mismo origen de la vida humana, hasta el derecho del niño a conocer sus orígenes, pasando por el interrogante relativo a si todas las técnicas están permitidas, y si se debe prohibir y regular la maternidad por sustitución y la gestación post mortem. El mayor interrogante a responder es cuántos padres tiene un niño, si sólo son padres aquellos quienes han encargado la realización de la técnica o si por el contrario existen múltiples progenitores. El Código Civil y Comercial unificado en el art. 558 se ha inclinado por admitir solamente dos vínculos filiales por persona, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. Ello implica que si un matrimonio de mujeres lesbianas deciden ser madres mediante técnicas de fecundación asistida, y recurren a una FIV con semen de donante, utilizando el óvulo de una de ellas para generar un embrión que será implantado en el útero de la segunda, quien lo dará a luz, el vínculo filial del niño será con las dos mujeres y no con el varón. En definitiva nuestro CCyCN no admite la multiparentalidad. Aunque ésta tiende a ser acogida en la realidad social. 4. La filiación por voluntad procreacional. Concepto

El CCyCN regula una nueva forma de filiación a la que denomina “filiación por voluntad procreacional”.

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La voluntad procreacional es la filiación que surge de la intención de ser padres independientes del nexo biológico y es una de las consecuencias de la posibilidad de reproducirse sin sexo. 5. La filiación por voluntad procreacional. Diferencias con la filiación por naturaleza y la filiación adoptiva a. Diferencias con la filiación por naturaleza i. Diferencia por el origen

La voluntad procreacional se diferencia de la filiación por naturaleza en que la relación entre padres e hijos no proviene de un nexo biológico sino del deseo de ser padres. Mientras que en la filiación por naturaleza la relación filial se establece por la relación biológica nacida del acto sexual, en la filiación por voluntad procreacional el origen de la filiación se encuentra en un acto voluntario expresado en un instrumento celebrado a fin de manifestar la aceptación con un acto médico tendiente al nacimiento de un niño En este sentido el art. 575 del CCyCN es claro al decir “Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial”. En este tipo de filiación no necesariamente hay coincidencia entre los progenitores genéticos y los jurídicos. ii. Diferencia por la disociación

En la filiación por naturaleza hay coincidencia entre el padre y la madre y quienes aportan el material genético, en cambio en la filiación por voluntad procreacional puede existir una disociación entre la paternidad y la maternidad genética con la voluntaria. Ello ocurre cuando se utiliza material genético de dadores extraños a la pareja, es decir cuando se disocia el elemento biológico del elemento volitivo. Para determinar la filiación y para impugnarla, lo que interesa es el elemento volitivo, el elemento genético no establece relación ju-


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rídica alguna entre el hijo y sus antecesores, según lo establece el segundo párrafo del art. 575 del CCyCN: “Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena”. iii. Por la impugnación

En la filiación por naturaleza, la impugnación se basa en no ser el padre o la madre biológica. En la filiación por TRHA, la impugnación se puede realizar solamente cuando no se prestó el consentimiento o cuando éste se encuentra viciado, pero no se puede impugnar por no ser el padre o la madre biológica. Las disposiciones relativas a las acciones de impugnación de filiación no se aplican en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos (arts. 588, 589, 591, 592 y 593 del CCyCN). iv. Por el derecho a conocer sus orígenes. Respeto de las mujeres a ser madres desvinculadas del padre

En la filiación por naturaleza hay un irrestricto derecho a conocer los orígenes. Así si una mujer tiene voluntad de tener un hijo sola, es decir sin padre, a cuyo efecto tiene una relación sexual circunstancial a para quedar embarazada y el niño es inscripto solamente con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las

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actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial (art. 583 del CCyCN). En cambio si el hijo nace por técnicas de fecundación asistida y sólo tiene filiación materna, la ley hace prevalecer la voluntad de la madre a tener un hijo sola y niega la posibilidad al hijo a conocer la identidad de su antecesor genético y por supuesto no obliga al Ministerio Público a iniciar ninguna acción, ni tampoco lo obliga a darle lecciones a la madre sobre sus derechos y responsabilidades. La diferencia se pretende justificar en el respeto al anonimato del donante, anonimato que sólo es respetado si se entrega en probeta y deja de existir si el esperma se entrega en forma natural. Es decir las mujeres pueden tener un hijo solas por procedimientos médicos, pero si lo hacen naturalmente con personas anónimas tienen que colaborar en la búsqueda del progenitor biológico para ejercer en forma conjunta la coparentalidad. Advertimos en esto una desigualdad contraria al principio de igualdad de filiaciones receptado en el art. 558, párr. 2º que expresamente dice que “La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”. b. Diferencia con la filiación adoptiva i. Por su origen

La filiación por voluntad procreacional se distingue de la filiación adoptiva en que la segunda surge de una determinación judicial realizada tras un proceso, en el que se evalúan administrativa y judicialmente las condiciones para ser padre, mientras que la primera se origina en el deseo de ser padre expresado en un instrumento que contenga el consentimiento. En tanto en los casos de adopción los padres adoptantes sustituyen a los padres biológicos en el vínculo y en las funciones filiales, en los supuestos de filiación por voluntad procreacional no existe tal sustitución. Sólo existen los padres voluntarios ya que los donantes de esperma o de óvulos no se consideran padres y no tienen vínculo filial con el niño que nace del uso de las técnicas.


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ii. Por el número de filiaciones

En la filiación adoptiva hay una filiación de origen y una filiación de adopción, mientras que en la filiación por voluntad procreacional hay una sola filiación, que es la que surge por efecto del consentimiento dado para la realización de las técnicas. iii. Por el fundamento

En la filiación por voluntad procreacional la filiación se determina por la voluntad de quienes recurren a las técnicas de fecundación asistida para tener un hijo sin interesar quién ha aportado el material genético. En definitiva el querer ser padre es lo que determina la filiación. Esta voluntad debe manifestarse formalmente y estar presente durante todo el proyecto parental, es decir que la voluntad de procrear tiene que existir al momento en que se recurre a las técnicas de fecundación asistida y en el momento de la concepción, la que se produce en el instante de la implantación del embrión en el seno materno según la CIDH de San José de Costa Rica. Mientras que en la filiación por adopción el fundamento radica en dar una familia a quienes no la tienen o teniéndola no pueden cumplir con sus responsabilidades. iv. Por el derecho de conocer sus orígenes

Mientras que en la filiación por adopción el hijo tiene un pleno derecho a conocer sus orígenes, establecido en el art. 596 que dice “El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos”. Por el contrario, en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida el derecho a conocer sus orígenes, se encuentra limitado al conocimiento de los datos del donante cuando sea relevante para la salud y excepcionalmente el hijo podrá acceder a conocer la identidad del donante por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad competente, de acuerdo a lo establecido en los arts. 563 y 564 del CCyCN.

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v. Por su relación con la familia biológica

En la filiación por adopción existe relación con la familia biológica, la que cobra importancia sobre todo en el orden sucesorio, ya que en la adopción simple la familia de origen tiene derechos hereditarios sobre los bienes que el adoptante haya recibido a título gratuito de su familia de adopción, si de no hacerlo, estos bienes quedarán vacantes (art. 2432 CCyCN). En la filiación por voluntad procreacional no se reconoce ninguna relación con los antecesores genéticos porque según el art. 558 del CCyCN no se admite la multiparentalidad. vi. Por el respeto a la voluntad materna de entregar el hijo

El proyecto de Código unificado preveía en el art. 562 la maternidad por sustitución y aceptaba en el marco de la voluntad por voluntad procreacional que una mujer gestara un niño para otra y se lo entregara al nacimiento estableciéndose la maternidad por la voluntad y no por el parto. Concretamente el art. 562 establecía “Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial...”. Esta posibilidad no fue regulada en el Código Civil y Comercial unificado pero tampoco fue prohibida. En cambio en la adopción en principio se encuentra cercenada la voluntad materna de entregar un hijo a determinada persona, ya que la intención del Código ha sido prohibir a la madre la entrega en guarda directa según lo dispuesto en el art. 611 del CCyCN que expresamente dice que “Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda... Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.


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Advertimos cómo la autonomía de la voluntad tiene una protección superior en la filiación por técnicas de fecundación asistida que en la filiación natural y en la filiación por adopción. 6. Quiénes pueden acceder a las técnicas

Cualquier persona mayor de edad puede acceder a las técnicas de fecundación humana asistida y dar lugar a la filiación procreacional, no es necesario que la persona que recurre a estas técnicas esté casada, ni que tenga una unión convivencial, puede ser una mujer sola o dos mujeres, o una pareja heterosexual, tampoco se requiere que se trate de una pareja estéril. La ley 26.862 establece que tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer. Por su parte el decreto reglamentario de la ley 26.682 establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado. La cobertura prestacional la deben brindar los establecimientos asistenciales de los tres (3) subsectores de la salud: público, seguridad social (obras sociales) y privado (medicina prepaga). Así las técnicas que fueron desarrolladas para combatir la infertilidad, hoy son una manera de obtener la filiación con independencia de la sexualidad. Lo único que se protege es el deseo de ser padre o madre o la voluntad de querer tener un hijo mediante técnicas de fecundación humana asistida. A los fines de establecer la filiación por voluntad procreacional el Código Civil y Comercial no exige el requisito de infertilidad o esterilidad en los “beneficiarios”, así basta con el “deseo reproductivo”

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basado en la idea de respeto a la autodeterminación y a la libertad para establecer un vínculo filiatorio. Tampoco es requisito para establecer la filiación por voluntad procreacional que los solicitantes se encuentren unidos en un matrimonio de varón y mujer, o que sea una “pareja”, pues podría tratarse de una mujer sola. En definitiva lo único que se exige es el deseo reproductivo de los adultos, sin que tenga ninguna importancia ni la causa ni el fundamento de por qué se recurre a la técnica de fecundación asistida y no a la fecundación natural. 7. Consentimiento. Necesidad

El art. 560 del CCyCN establece que en “las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. 8. Personas que deben prestar el consentimiento a. Consentimiento del donante de gametos

El donante de gametos tiene que prestar su consentimiento informado para la utilización de su material genético en la creación de un ser humano y renovarlo para cada práctica. Su consentimiento será libremente revocado, mientras el esperma o el óvulo no haya sido utilizado en la creación de un embrión o el embrión no fuere implantado. Este consentimiento debe ser un consentimiento informado. Además de lo que establecen las leyes especiales sobre derechos del paciente y fertilización asistida al donante se le debe informar que: a) El centro de salud interviniente podrá dar la información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud de su descendiente genético (art. 564 del CCyCN). b) Se podrá revelar al descendiente genético la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 564 del CCyCN).


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c) No es admisible para el donante el reconocimiento, ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto del niño con el que se encuentra vinculado genéticamente (art. 577 del CCyCN). d) No se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena (art. 575 del CCyCN). b. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos propios

Quienes recurren a la técnica de fecundación asistida aportando sus propios gametos tienen que prestar su consentimiento para establecer la filiación y además deben renovar su consentimiento cada vez que se procede a la utilización de los gametos y/o de los embriones. Así por ejemplo una pareja heterosexual casada que recurre a la técnica de fecundación asistida con su propio material genético tiene que saber que debe prestar el consentimiento para la entrega del material y para su utilización en cada práctica. Al respecto hay que tener en cuenta que si después de creado el embrión el hombre no presta el consentimiento para la implantación del embrión en la mujer, la mujer no podrá concebir el embrión aun cuando fuera realizado con sus propios óvulos. E igualmente si es la mujer la que niega el consentimiento al varón para implantar el embrión en el útero de otra mujer, éste no podrá lograr la filiación aunque el embrión haya sido creado con sus espermatozoides aunque ya no tenga más espermatozoides para concebir un nuevo embrión. El fundamento de la solicitud de la renovación del consentimiento para cada práctica se encuentra en que el eje de la filiación por voluntad procreacional está puesto en la voluntad y no en la genética y si alguno de los que requieren la técnica no renueva su consentimiento al momento de la implantación, el embrión no puede ser implantado aunque genéticamente sea hijo de la mujer que lo reclama y no obstante que ésta no tenga más óvulos para crear un nuevo embrión. La falta de voluntad procreacional impide el nacimiento de la filiación aunque biológicamente exista un nexo biológico entre el o la requirente y el embrión no implantado. El tema tiene una inmensa dimensión ética y ha dado lugar a soluciones jurisprudenciales encontradas, porque para la mujer puede

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ser la única oportunidad de ser madre de un hijo biológico y a pesar de estar el embrión creado no puede acceder a la gestación sin el consentimiento del otro requirente de la técnica. El Código Civil y Comercial ha dado una solución basada en la autonomía de la voluntad por sobre el nexo biológico y es por ello que exige que cada vez que se realice una técnica se tenga que contar con el consentimiento de quienes solicitan la práctica y de quienes aportan su material genético. c. Consentimiento de quien encarga la técnica con gametos de terceros

Las personas que requieren el uso de la técnica con gametos de terceros tienen que prestar un consentimiento para establecer una filiación sin vínculo genético con el hijo, que no podrá ser impugnada por inexistencia de nexo biológico. Este consentimiento tiene que ser renovado cada vez que se procede a la utilización de los gametos o embriones, según el CCyCN. d. Forma del consentimiento

El art. 561 establece que “La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. El consentimiento deberá tener los siguientes requisitos: — Escrito: No se admite que la voluntad se exprese informalmente atento a la importancia que éste tiene para determinar el vínculo jurídico filiatorio. — Protocolizado: El consentimiento debe ser protocolizado frente al escribano público. La exigencia de la protocolización tiende a dar seguridad a la voluntad procreacional.


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— Certificado: El consentimiento de no ser protocolizado, puede ser certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente. Al tiempo de la entrada en vigencia del Código no se sabía cuál era la autoridad sanitaria que pueda garantizar la certificación del consentimiento, esto deberá determinarlo la ley especial de técnicas de reproducción humana asistida. — Previo: El consentimiento debe ser previo a la entrega de los gametos y también previo a todo proceso de inseminación o implantación y debe renovarse cada vez que se utilizan gametos o embriones. — Informado: El consentimiento debe ser informado sobre los aspectos médicos y los aspectos legales y cumplir con lo establecido en la ley 26.529 y su decreto reglamentario. Concretamente, el consentimiento informado debe cumplir con el art. 5º de la ley 26.529 que dice: “Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”. e. La filiación post mortem por voluntad procreacional

El art. 563 del Proyecto disponía: “En caso de muerte del o de la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de

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las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. “No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: “a) La persona consiente en el documento previsto en el art. 560 (consentimiento informado) o en su testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; “b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

En el texto del CCyCN aprobado por la ley 26.994 se modifica el art. 563 y se suprime la posibilidad de que la persona de su consentimiento para que los embriones se transfieran a la mujer dentro del año posterior al fallecimiento, y el art. 2779 remite al art. 561 que simplemente dice. “La instrumentación de dicho consentimiento (informado del art. 560) debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. Por otra parte como ya explicáramos el consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. En conclusión, como explica Ferrer, el sistema es complejo con las reformas introducidas, al suprimirse la filiación post mortem y establecer que la existencia de la persona humana comienza con la concepción, sin más aclaraciones, quedamos en una situación compleja, pues la remisión al art. 561 no soluciona las cuestiones. En efecto: para que exista filiación y derecho sucesorio del hijo nacido con auxilio del tratamiento médico, respecto del progenitor fallecido, ambos usuarios de la técnica tienen que haber prestado y suscripto el consentimiento informado del art. 560, con las formalidades del art. 561, y además renovado ese consentimiento antes de proceder a la utilización de los gametos o de la implantación del embrión, puesto que puede ser libremente revocado (últimos párrafos de los arts. 560 y 561). O sea, la mujer tiene que haber sido fecundada, o el embrión tiene que haber sido implantado con el consentimiento renovado de ambos usuarios a la fecha de la muerte del esposo o con-


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viviente de la mujer, para que la criatura nacida de este procedimiento tenga vínculo filiatorio y derecho hereditario con respecto a ambos progenitores y pueda suceder al fallecido, siempre que nazca con vida (art. 21, 562 y 2279, incs. a] y b]). Por lo tanto, si el hombre falleció antes de renovar su consentimiento para la transferencia del embrión, el consentimiento inicial que prestó queda privado de efectos y la mujer impedida de obtener la implantación del embrión, que será descartado y destruido como una cosa inservible, o destinado a la investigación, privándolo de la posibilidad de continuar su desarrollo vital. Cabe señalar que en la mayoría de las legislaciones europeas la aplicación post mortem de las técnicas procreativas está prohibida; y si no obstante se utiliza sus consecuencias se rigen por el derecho común. Así ocurre en el derecho francés: respecto a la filiación post mortem, como no está reglada la situación de los hijos nacidos de una técnica de procreación médicamente asistida no contemplada por la ley(1), se aplican las reglas del derecho común: si se prueba la existencia del vínculo biológico entre el niño y el hombre fallecido, cuyo semen se utilizó en la técnica procreativa y ha prestado su consentimiento para su aplicación, el juez habrá de declarar la filiación; pero no podrá heredar porque lo impide el art. 725, CCiv. francés, en razón de que no existía a la fecha de la muerte del causante. Cabe recordar que el doctor Borda al comentar el Proyecto de Código Civil de 1998 criticaba la posibilidad de que niños que nazcan de técnicas de fecundación asistida puedan tener derechos sucesorios. Concretamente señalaba “Lo cierto es que al conferirle derechos sucesorios al nuevo ser, se estimula la práctica de un procedimiento que por hipótesis es ilícito. Y se alienta la posibilidad de dar vida a un ser destinado inexorablemente a no tener padre en la vida real aunque lo tenga genéticamente”. Lo cierto es que tales nacimientos son hoy en día técnicamente posibles, no se encuentra prohibida la crioconservación ni de gametos, ni de embriones, en consecuencia creemos que debe interpretarse el CCyCN en forma integral y establecer que quienes nazcan por técnicas de fecundación humana asistida realizadas post mortem no tienen derechos hereditarios, cuando al momento de su muerte el (1) El Código de la Salud Pública francés exige expresamente que ambos usuarios de las técnicas de procreación asistida deben estar vivos, en edad de procrear y consentir previamente la transferencia de embrión o la inseminación artificial, estableciendo a la vez que las técnicas procreativas sólo tienen por objeto remediar la infertilidad de una pareja o evitar la transmisión al niño o a un miembro de la pareja, de una enfermedad de particular gravedad, dispone la misma norma (art. L-2142-2).

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progenitor fallecido no hubiera renovado el consentimiento para la utilización de gametos o de embriones. Y que no es válido que en un testamento se autorice la utilización de gametos congelados, ni de embriones no implantados, porque el testamento tiene efectos post mortem y la voluntad procreacional debe ser otorgada antes de la muerte del causante. Lo que ocurre es que se requieren dos consentimientos: uno es el consentimiento para la realización de la técnica en sí y otro es el consentimiento particular para cada oportunidad en que se va a utilizar el material genético o implantar embriones; el fundamento de este doble consentimiento está dado porque la base de la técnica es la voluntad, que debe existir al momento de la implantación. En este sentido el Código Civil y Comercial no sigue la jurisprudencia existente en nuestro país que, hasta el año 2015, siempre permitió la utilización del material genético post mortem, en base al principio de que todo aquello que no está prohibido está permitido. El primer fallo argentino que se conoce sobre la fecundación post mortem es el fallo del Tribunal de Morón dictado el 21 de setiembre del 2011, en este caso una mujer planteó, mediante una acción declarativa, que se declarara que no existía impedimento alguno para que se le efectuara “el implante del material genético crio-preservado” de su cónyuge premuerto en marzo de 2011. Dijo que contrajo matrimonio con el fallecido en septiembre de 2005 y que no pudiendo lograr un embarazo por padecer una poliquistosis ovárica concurrió con el cónyuge al Centro de Fertilidad y Reproducción Asistida Procrearte. En ese lugar se les aconsejó una fertilización asistida. A esos fines en el mes de junio de 2010 dieron el consentimiento para criopreservar material genético para un posterior implante. Agregó que en ese mismo mes y año se diagnosticó al marido un cáncer Linfoma de Hodgkin que le provocó la muerte el 13 de marzo de 2011. Afirmó contar con el decidido apoyo del grupo familiar del marido y que los suegros le cedieron los derechos sucesorios que les corresponderían. Afirmó que el Centro de Fertilización le exigía autorización judicial para seguir el tratamiento y concluyó solicitando la autorización judicial para su realización(2). El Tribunal decidió admitir la fecundación post mortem señalando que “La circunstancia de que el esposo de quien solicita autorización para someterse a un tratamiento de fertilización asistida (2) Trib. Fam. Morón, n. 3, 21/11/2011, “G., A. P.”, citar AP/JUR/289/2011.


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prestó el consentimiento informado para postergar el inicio de la quimioterapia que su propia dolencia requería, hasta obtener el material genético y luego lo entregó a la esposa para su preservación en una institución en la que ambos cónyuges realizaron el tratamiento de fertilización, y tal conformidad se mantuvo por los nueve meses que el esposo sobrevivió, resulta procedente recurrir a la figura del consentimiento presunto, y autorizar el tratamiento de fertilización asistida solicitado, puesto que estaba al alcance del marido revocar el consentimiento prestado y no sólo no lo hizo, sino que sus familiares directos confirmaron que era deseo del fallecido ser padre”. Por otra parte el Tribunal afirmó que los arts. 19, CN y 25 de la Const. Prov. Bs. As. consagran el principio de que todo lo que no está prohibido, está permitido. Es el llamado principio de legalidad, pilar del estado de derecho del que se desprende que “únicamente la ley puede prohibir y ordenar y que nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no prohíbe” y accedió a realizar la técnica. Cabe señalar que a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial ley 26.994 tal técnica no podría ser realizada porque no basta que el consentimiento no sea revocado sino que se requiere la renovación del consentimiento para el caso(3). Otro fallo que trata la cuestión de la fertilización post mortem es el resuelto por la sala 3ª de la Cámara Civil y Comercial de Mendoza en el año 2011. El caso trataba de una mujer que solicitó ante los tribunales autorización para utilizar los gametos de su esposo prefallecido, en primera instancia se la denegaron porque el cónyuge no había renovado su consentimiento para la implantación aplicando el proyecto de CCyCN antes de su sanción. Las razones principales en las que fundó su rechazo la señora jueza fueron: a) la supresión de los arts. 562 y 563 del anteproyecto de CCyCN por la Comisión Bicameral en el año 2013, artículos que justamente regulaban los supuestos de gestación por sustitución y filiación post mortem ante los graves dilemas éticos y jurídicos que presentaban; b) que en el caso resultaba evidente la ausencia de consentimiento expreso del fallecido Sr. D. para la extracción de sus gametos y la utilización de los mismos mediante técnicas de reproducción asistida en vida o post mortem; y c) que el derecho a la procreación se (3) El fallo del Trib. Fam. Morón, n. 3, 21/11/2011, “G., A. P.”, fue comentado por las alumnas De La Torre, Natalia - Uman, Nadia, “Fecundación post mortem, consentimiento presunto del marido y principio de legalidad”, publicado RDF 2012-III-122, sección: Jurisprudencia Anotada.

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encuentra limitado por el derecho de los demás, en el caso concreto el derecho del niño por nacer a tener una familia, constituida por un padre y una madre. El caso fue apelado ante la Cámara Civil y Comercial de Mendoza quien debió decidir si la fecundación post mortem, podía o no ser realizada teniendo en cuenta el Código Civil vigente, la Constitución Nacional y las Convenciones de Derechos Humanos. El tribunal señaló que si bien compartía los fundamentos de la jueza de primera instancia como el Código Civil y Comercial unificado no estaba sancionado correspondía aplicar la máxima de que todo lo que no estaba prohibido estaba permitido y por lo tanto autorizaron a la actora a utilizar los gametos extraídos de su difunto esposo para su inseminación, a través de las prácticas de fecundación asistida que resulten necesarias conforme a la situación de la paciente, y mediante su consentimiento informado en los términos del art. 7º de la ley 26.862, toda vez que no existe ninguna regla de derecho objetivo vigente que establezca una prohibición expresa en tal sentido. Y si ello es así, no cabe otra conclusión que la práctica está permitida dado el principio general del derecho que establece que lo que no está prohibido está permitido y a las disposiciones del art. 19, CN. En definitiva la muerte es el hecho jurídico que causa, en el mismo instante en que se produce, la apertura legal de la sucesión de la persona fallecida y la transmisión de la herencia a los llamados a sucederle por la ley o el testamento 2277. Este principio sucesorio, tiene importancia en todo el derecho hereditario, y fundamentalmente en el tema de la capacidad para suceder de los embriones no implantados. Entre otros, por los siguientes motivos: Porque a ese tiempo debe verificarse el requisito de la existencia del sucesor (art. 2424, CCyCN) y se determina su habilidad para suceder al causante (art. 2279, CCyCN) o sea que en ese momento hay que tener las condiciones necesarias para ser heredero. De todos esos principios surge que después de la vigencia del Código Civil y Comercial el embrión no implantado, cuyo progenitor no hubiera renovado el consentimiento para su implantación no tendrá derechos sucesorios. Cabe preguntarse por el valor a dar a un testamento que dispusiera que los embriones producidos por sus gametos sean transferidos a la mujer después de la muerte. Creemos que tal cláusula es inválida por aplicación del art. 2466 del CCyCN, que dice que el contenido


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del testamento, su validez o nulidad se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador y a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, son inválidas las cláusulas testamentarias que autoricen por un plazo determinado las técnicas de fertilización asistidas post mortem. 9. Revocación del consentimiento. Caso “Evans”

Si cualquiera de las partes revoca su consentimiento antes de que el embrión fuera implantado el embarazo no podrá llevarse a cabo porque la base de la filiación es la voluntad de ambos padres. Si uno de ellos revoca el consentimiento el otro no puede implantar el embrión. Esto fue lo decidido por la Corte de Derechos Humanos de Europa en el caso “Evans”. En este precedente, una mujer que tenía cáncer extrajo sus óvulos y se sometió a una ovariotomía bilateral. Con su pareja crearon seis embriones y prestaron su consentimiento informado para la realización de la fecundación asistida. Con posterioridad, Evans se separó de su pareja y el hombre revocó el consentimiento y solicitó la destrucción de los embriones, mientras que la mujer peticionó la implantación señalando que era la única oportunidad que tenía de concebir hijos propios. Manifestó que era contrario al principio de igualdad porque el hombre podía tener otros hijos mientras que ella solamente podía tener hijos genéticos si se le permitía implantarse sus propios embriones. La Corte Europea de Derechos Humanos le negó la posibilidad de la implantación porque la filiación por voluntad procreacional estaba fundado en la decisión conjunta de dos personas de ser padres y si una de ellas deja de prestar su consentimiento, no se puede forzar una paternidad cuando no media voluntad. Ésta es la solución que ha adoptado nuestro país. 10. Derecho a la información del nacido

En la filiación por técnicas de fecundación asistida el derecho a conocer los orígenes es limitado. Así el derecho de conocer la identidad genética con fines médicos es ilimitado cuando existan razones de salud, y el derecho a conocer la identidad del donante puede ser autorizado por autoridad judicial cuando existan motivos fundados y lógicamente sin que este conocimiento establezca filiación.

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La solución adoptada respeta los recaudos de anonimato que son necesarios para realizar las técnicas, pero ante un conflicto de intereses da preponderancia siempre a la salud del hijo y cuando el hijo funde la necesidad del conocimiento limita los alcances del anonimato por razones de equidad. Con todo lo cual, se logra un equilibrio que posibilita las técnicas y garantiza las necesidades del hijo estableciendo que ni el anonimato es iure et de iure, ni el derecho a conocer al aportante del material genético es absoluto. 11. Maternidad por sustitución. Gestación por otro

El tema de los acuerdos de maternidad por sustitución y de gestación por otro recibe distintas respuestas jurídicas que en el derecho comparado van desde aquellas que le imponen sanciones penales a quienes realizan el convenio, lo facilitan y lo publicitan a las que lo aceptan y lo regulan detalladamente. Lo cierto es que basta consultar internet para darse cuenta que es factible contratar a una mujer para que lleve adelante la gestación de un niño y a su nacimiento lo entregue a quien se lo encomienda, en diferentes países. También se advierte que esta práctica da lugar a lo que se ha dado en llamar el turismo procreativo y que los países más favorables a este tipo de contratos son la India y Ucrania, donde la gente recurre por la facilidad de su realización y su bajo costo y que además produce un aprovechamiento de las mujeres pobres que venden su capacidad reproductiva para paliar su miseria. La cuestión de la globalización del mercado reproductivo provoca numerosos problemas al derecho internacional privado que no son fáciles de resolver, como lo son la nacionalidad del niño, el reconocimiento de la filiación en los países donde la práctica está prohibida, y otros de los que nos ocuparemos más adelante. Hasta el momento en la Argentina se ha considerado como principio general que este tipo de contratos están prohibidos por ser contrarios al orden público y a las buenas costumbres y por tener como objeto la entrega de un niño que constituye un objeto ilícito. Sin embargo la teoría de la nulidad no da respuesta a los conflictos que se presentan cuando el contrato se realiza y se cumple espontáneamente y se debe determinar la nacionalidad o la filiación materna. Estas situaciones han obligado a los tribunales nacionales a expedirse en el supuesto de convenios realizados y cumplidos en la India por


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ciudadanos argentinos que requerían la inscripción del niño como argentino en virtud de la nacionalidad de los comitentes y también en supuestos de convenios realizados y cumplidos en el país. En definitiva la no regulación no da ninguna respuesta al supuesto en que el contrato se realiza y se cumpla, cuestión que al igual que en otras legislaciones queda en manos de las resoluciones judiciales que no son uniformes. Tampoco da una solución uniforme cuando el contrato no se cumple porque la gestante no entrega el niño, ya que si bien la maternidad en Argentina se determina por el hecho del parto puede ser impugnada por no ser la mujer la madre genética, como ha ocurrido en Gualeguaychú, donde la Cámara Civil, Comercial y Laboral consideró legitimada a la mujer que aportó el óvulo para impugnar la maternidad de la mujer que dio luz a la criatura(4). Ello así, es necesario la regulación de ésta, como de otras cuestiones relativas a las técnicas de fecundación asistida que no pueden quedar librados al diferente arbitrio judicial. En este sentido el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012 optó por regular el convenio de gestación por otro, aceptándolo cuando se tratara de un pacto basado en la voluntad procreacional realizado por una mujer mayor de edad que ya tenga un hijo, que no aportara sus gametos y el convenio fuera homologado judicialmente. La regulación permitía determinar claramente la filiación del niño, pero no fue receptada en el CCyCN que suprimió el artículo aunque no prohibió la práctica., con lo cual los problemas siguen sin solución legislativa. Para entender la cuestión hay que partir por su concepto: a. Concepto y denominaciones

Múltiples son las denominaciones que se dan al contrato por el cual una mujer se compromete a llevar a cabo un embarazo para entregar el hijo a otra persona. En este sentido podemos hablar de “alquiler de vientres”, “maternidad por otro”, “maternidad por sustitución” y “gestación por otro”.

(4) C. Civ., Com. y Lab., Gualeguaychú, “Bernardini, Mariel Aurora v. Flores Cárdenas, Cindy Rocío”, 14/4/2010, publicado en LLLitoral 2011 (marzo) , 161 con nota de Néstor E. Solari, cita online: AR/JUR/75333/2010.

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Creemos que se debe distinguir la procreación por otro —hipótesis donde la madre portadora es a la vez gestante y genética— de la gestación por otro, donde la madre portadora no es madre genética. Con la denominación “gestación por otro” se identifica al convenio por el cual una mujer se compromete a llevar a cabo un embarazo por otro sin aportar material genético. Es decir que la gestante no es madre genética. En definitiva, se debe diferenciar la situación de la mujer que lleva a cabo el embarazo con material genético de terceros, de la situación de la mujer que aporta su propio material genético y además lleva adelante el embarazo para otros. Ambos casos tienen en común que se pacta el llevar adelante un embarazo para entregar al niño a los contratantes y se diferencian porque en la gestación por otro la mujer que lleva adelante el embarazo no aporta sus óvulos y no tiene lazos genéticos con el niño. Debe quedar claro que la gestación por sustitución no es una técnica de fecundación asistida sino un convenio de gestación de un niño para entregarlo a terceros. b. La situación en el derecho comparado y los problemas que presenta

En general las legislaciones repudian este tipo de prácticas por considerar que se cosifica al niño y a la mujer, tanto se prohíbe mediante normas civiles que declaran la nulidad del contrato, como por normas penales que sancionan con prisión y multas su celebración. La mirada desfavorable del legislador no puede evitar ni que los pactos se realicen, ni que generan innumerable cantidad de problemas jurídicos, ante la necesidad de determinar los efectos de un contrato inválido que tiene por objeto la entrega de un niño. Los problemas de los acuerdos prohibidos legalmente pero realizados fácticamente se presentan tanto cuando los acuerdos se cumplen, como cuando no se cumplen. Se advierte que aun cuando la ley establezca expresamente que este tipo de convenios es nulo, lo cierto es que en los hechos se celebra y la sanción de nulidad no alcanza a la hora de determinar la filiación cuando el pacto se cumple y el niño se entrega a la madre genética, quien no será su madre legal y deberá discutir si lo puede adoptar,


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poniendo a los jueces entre la disyuntiva de otorgar la adopción y favorecer la violación de la ley que impide la realización del acuerdo o no otorgar la adopción dejando al niño sin madre. Si bien se advierte que la mayoría de las legislaciones proclaman la nulidad de estos convenios, hay algunos estados que han preferido aceptarlos y regularlos aunque siempre con limitaciones, evitando que se transforme en una opción común alternativa al embarazo y por la cual se pague un precio, como es el caso de Grecia. A la hora de su regulación el legislador debe optar por permitir que quienes encargan la gestación adopten el niño o directamente considerar a los contratantes como sus padres teniendo en cuenta su “voluntad procreacional”. Es decir que el legislador debe optar por establecer la filiación del niño no por el hecho natural del parto sino o bien por adopción o bien mediante filiación por la voluntad procreativa de quienes convienen con la gestante. c. La cuestión actual en la Argentina

En general los autores clásicos han considerado siempre que se trata de contratos nulos, de nulidad absoluta, en cuanto recaen sobre un objeto ilícito, sea gratuito u oneroso. Así lo considera la doctrina argentina predominante (Cafferata, Borda, Zannoni, Méndez Costa, Wagmaister, Levy, Loyarte-Rotonda, Úrsula Basset, Mazzinghi, Rivera, Álvarez, Sambrizzi, Ferrer) que sostiene que en tales acuerdos se realiza una cesión de hijo, o tienen por objeto el compromiso de concebir y gestar un hijo por cuenta de otro, por lo tanto no pueden nunca tener valor jurídico, pues se contrata sobre materia indisponible. Se conviene en estos pactos de la persona humana, convierten a la mujer y al hijo en un objeto, se dispone de la maternidad, del estado civil del hijo y de la responsabilidad parental, a la cual se renuncia anticipadamente antes de nacer el hijo. Comprometen, por lo tanto, el interés social y el orden público No puede, por consiguiente, ser objeto de ejecución forzada, aunque sean concluidos a título gratuito y si son remunerados, violan el principio de la no comercialización del cuerpo humano. Otra corriente de pensamiento, por el contrario sostiene en base al interés superior del niño que corresponde la aceptación de la maternidad subrogada y su regulación, señalando que ésta es la actual tendencia en el derecho comparado y que muchos países están regu-

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lando esta figura para dar respuestas y soluciones a una práctica cada vez más frecuente; en legislaciones que surgieron con carácter restrictivo, la realidad las obliga a flexibilizarse. Tal es el caso, por ejemplo, del Reino Unido, Grecia, España, etcétera. A la par que no hay regulación específica sobre las técnicas de fecundación asistida ni en general, ni en particular, existe una amplia posibilidad de realización, bajos costos y gran experticia en los Centros Médicos dedicados a ellos. d. Aplicación de los principios generales de los actos jurídicos y de los contratos

En materia de acto jurídico el CCyCN establece en su art. 279 el objeto de los actos jurídicos: “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”. Mientras que en materia contractual el art. 1004 señala que “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56”. Y el art. 17 establece que “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales”. De estos artículos se infiere que el convenio por el cual una mujer se compromete a entregar un ser humano a una pareja a cambio de un precio es nulo porque su objeto es contrario a los actos jurídicos y a los contratos, por lo tanto no podría ser ejecutado a la fuerza y no se podría exigir la entrega del niño, máxime cuando la mujer gestante es a la vez madre genética. Es elemental que no se puede vender a un ser humano como en la época de la esclavitud.


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e. Las soluciones jurisprudenciales

Si el convenio se cumple no obstante su inmoralidad por tener como objeto la entrega de un ser humano. Las soluciones posibles son: • El padre social o genético lo reconoce y su esposa o conviviente solicita una adopción de integración. • Los padres genéticos recurren a los tribunales y solicitan la inscripción directa como hijo propio en virtud de la voluntad procreacional y que el hijo proviene de técnicas de fecundación asistida. • El padre reconoce al hijo, inician una acción de impugnación de la maternidad, la gestante se allana y el niño se inscribe como hijo de la madre genética. Estas soluciones han sido aceptadas por nuestros Tribunales a saber: i. Inscripción de la filiación por voluntad procreacional teniendo en cuenta el convenio de gestación por otro

Es la solución dada en el caso resuelto por el Trib. Nac. Civ., n. 83, “N. N. O. s/ inscripción de nacimiento”, del 25/6/2015. En ese caso los padres biológicos de una menor se presentaron ante el Tribunal y solicitaron la inscripción del nacimiento de una niña nacida mediante la utilización de la técnica procreacional de “maternidad subrogada”. Los peticionantes acompañaron un convenio realizado en escritura pública por el cual una mujer aceptaba que le fuera implantado un embrión, llevar adelante el embarazo y luego entregar a la niña que diera a luz y un estudio de filiación que demostraba que la niña era genéticamente hija de ellos. El fiscal manifestó que existía un vacío legislativo porque en el Código Civil y Comercial de la Nación no se incluyó el instituto de la gestación por otro y consideró que tratándose de un caso de concepción mediante fertilización in vitro con subrogación uterina, el elemento determinante de la filiación es la “voluntad procreacional”, que importa la intención de querer engendrar un hijo con material genético propio, aunque acudiendo a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior.

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El Tribunal resolvió que el caso se presentaba como un hecho consumado en tanto la menor ya había nacido en base a la técnica FIV y juzgó que en la inscripción de nacimiento debía prevalecer el principio de verdad material, de modo que se hiciera coincidir la filiación jurídica con la real, y resolvió en definitiva inscribir la niña como hija de los requirentes. ii. Impugnación de la maternidad por la madre genética y aceptación de la maternidad subrogada

Una mujer, de forma libre y espontánea, colaboró en una gestación por sustitución aceptando que un óvulo fecundado con el material genético de un matrimonio de su confianza fuera implantado en su cuerpo. Nacida la niña, fue inscripta como hija del padre biológico y de la mujer gestante, aunque convivió desde su nacimiento con la pareja mencionada, que inició acción de impugnación de maternidad. La demandada se allanó a la pretensión y el juez la admitió. El magistrado resolvió hacer lugar a la acción de impugnación de maternidad deducida por los padres biológicos de una niña contra la madre gestante, quien aceptó de forma libre y espontánea que el óvulo fecundado con el material genético de aquéllos fuera implantado en su cuerpo, debía admitirse y, en consecuencia, ordenó desplazar del estado de madre a esta última y emplazar a la genética, en tanto la circunstancia de que la niña haya sido deseada por aquéllos, quienes asumieron y ejercieron la responsabilidad parental desde su nacimiento, hace a su interés superior, el que se complementa con su realidad biológica y su derecho supremo a la identidad(5). iii. Caso de Mendoza. Acción declarativa de certeza sobre la filiación proveniente de la voluntad procreacional y gestación por otro(6)

En Mendoza una mujer aceptó llevar a cabo la gestación a favor de una pareja que vivía en Buenos Aires, a tal fin firmaron un convenio de gestación por otro, y la mujer mendocina gestó un embrión de la pareja porteña. Nacido el hijo los tres participantes en el convenio de gestación por otro se presentaron ante el juez y plantearon (5) Juzg. Nac. Civ., n. 102, “C., F. A. y otro v. R. S., M. L. s/impugnación de maternidad”, 18/5/2015, publicado en LL 25/6/2015, 5, LL 2015-C-522, RCCyC 2015 (julio), 91, cita online: AR/JUR/12711/201. (6) Juzg. Fam. Mendoza, n. 1, 29/7/2015, “A. C. G. y otro s/ medida autosatisfactiva”, fuente: Rubinzal Online, n. de causa: 714, cita: RC J 5055/15.


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una acción declarativa de certeza, peticionando que se declarara que los aportantes del material genético eran los padres del niño. En el caso la asesora de menores planteó la nulidad del convenio y el juez rechazó el planteo de nulidad distinguiendo la maternidad subrogada tradicional de la gestacional En el primer caso, se pacta la entrega de un hijo propio, lo cual conllevaría un objeto ilícito, dado que sólo se puede entregar el hijo propio mediante el trámite de adopción. Pero en el caso de la maternidad subrogada gestacional, la mujer gestante no pacta la entrega de un hijo propio, dado que el niño no guarda ningún vínculo biológico con ella, no es su hijo ni desde el punto de vista biológico ni desde el punto de vista de la voluntad procreacional, dado que ha manifestado su libre consentimiento al respecto. Y en este caso se está retribuyendo un servicio, el servicio de gestación. El juez entiende que existe cierto resquemor en vincular dinero con procreación, en el entendimiento de que todo aquello relacionado con la dación de vida debe estar rodeado de una actitud de solidaridad y de altruismo, por ello la doctrina y la jurisprudencia comparadas se interrogan acerca de si los gastos médicos o de asistencia a la gestante por parte de la pareja comitente tiñen de onerosidad a la contratación, o si sólo se trata de una indemnización por los gastos producidas por la gestación y el alumbramiento, inclinándose por esto último. El magistrado se inclina por la remuneración del servicio de gestación, porque sostiene que es incongruente que el centro de salud interviniente perciba una ganancia, los comitentes reciban al niño, el o los abogados reciban sus honorarios pero la mujer portadora no perciba ninguna contraprestación. Y hace lugar a la acción declarativa. El precedente es errado en cuanto a la nulidad del convenio, ya que en nuestra legislación ningún contrato puede tener como objeto la entrega de un ser humano, porque el ser humano por su propia dignidad es una cosa que está fuera del comercio. No obstante la nulidad del convenio como el niño no nulo se debe decidir lo mejor para su interés superior, y en el caso no hay duda que es mejor para el interés del niño establecer su vínculo filiatorio con quienes son sus padres genéticos y lo tienen bajo su cuidado desde que nació.

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iv. Caso de Gualeguaychú Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, con fecha 14/4/2010(7)

Una mujer que invoca ser la madre biológica del menor en virtud de haber aportado el óvulo para su fecundación in vitro, interpuso acción de impugnación de la filiación contra quien aparecía como madre legal del niño. La Cámara Civil y Comercial y Laboral de Gualeguaychú otorgó legitimación para impugnar la maternidad de quien había dado a luz a quien había entregado el óvulo y encomendado la gestación del niño e hizo lugar a la impugnación de la maternidad de la mujer que dio luz al niño por un contrato de gestación por otro. v. Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario Ciudad de Buenos Aires, 22/3/2012 “D. C. G. y G. A. M. v. GCBA s/amparo”

Un matrimonio conformada por dos hombres, a los fines de alcanzar la paternidad, decidieron recurrir a la gestación por sustitución en la India. A los efectos que el Ministerio de Relaciones Exteriores por intermedio de la embajada de India les confiera la documentación que reconozca la paternidad legal (sobre la base de la voluntad procreacional) y que el niño requiere para poder salir de India se presentó un recurso de amparo el 15/12/2011 que fue concedido el 22/3/2012. Sobre la base del derecho a la no discriminación en razón de la identidad sexual y del interés superior del niño respecto del derecho a la identidad y a la protección de las relaciones familiares se autorizó a las autoridades del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a proceder a la inscripción del nacimiento del niño/ niña de los actores ante la solicitud de la inscripción del nacimiento que formule la embajada de India, estableciendo en dicho momento la copaternidad de ambos padres según lo establece la res. 38/2012. vi. El fallo de San Lorenzo

Una pareja conformada hace nueve años por Elsa Saint Girons, una abogada oriunda de la ciudad santafesina de San Lorenzo, y su marido Juan González, psicólogo y consultor de empresas en Madrid, viajó a India para concretar el contrato de maternidad subrogada celebrado. Cuando la niña nació las autoridades de Nueva Delhi le negaron la nacionalidad India por considerarla descendiente de pa(7) C. Civ., Com. y Lab. Gualeguaychú, 14/4/2010, “B., M. A. v. F. C., C. R.”, LLLitoral 2011 (marzo), 161, con nota de Néstor E. Solari, AR/JUR/75333/2010.


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dres extranjeros, porque la niña genéticamente es hija del matrimonio y no de la madre subrogada. La pareja intentó la inscripción de la niña como española pero las autoridades del consulado de España, país donde reside el matrimonio, denegaron el pedido de inscripción. Las autoridades consideraron que Saint Girons no puede figurar como la madre de la niña porque existe una madre subrogada. La embajada argentina, por su parte, había rechazado la solicitud al alegar que la mujer no tiene residencia actualmente en el país. Ante esa compleja situación, los familiares de la mujer recurrieron al Tribunal de Familia de San Lorenzo, Provincia de Santa Fe. El caso recayó en manos del juez Scola quien dictó una medida autosatisfactiva, ordenando a la Cancillería que a su vez le ordene a la embajada en la India y al consulado argentino en Nueva Delhi que inscribieran a la niña como argentina, ya que la madre genética —por ser argentina nativa— ejerció el derecho de opción de nacionalidad a favor de su hija(8). En definitiva, el contrato de maternidad por otro que tiene por objeto la entrega de un ser humano es contrario a la dignidad del hombre, pero ante el hecho consumado de su realización se debe dar solución al niño nacido teniendo en cuenta fundamentalmente su interés superior. Bibliografía Basset, Úrsula C., “El consentimiento informado y la filiación por procreación asistida en el Código Civil y Comercial”, LL 14/7/2015, 1; LL 2015-D-663, AR/DOC/2099/2015. Dellacqua, Mabel, “Fertilización asistida: proyecto complementario de la ley 26.862 del nuevo Código Civil unificado, sancionado en Cámara de Diputados”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Ferrari, Gustavo - Manso, Mariana, “La triple filiación como ampliación de derechos: el rol del Estado”, LL 31/7/2015, 1; LL 2015-D-811, AR/ DOC/2108/2015. Ghersi, Carlos Alberto, “El derecho a la identidad, la filiación y la identificación”, DJ 7/10/2015, 9, AR/DOC/3064/2015.

(8) Lamm, Eleonora, “La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en el Anteproyecto de Código Civil”, JA, n. esp. 2012-II, “El derecho de Familia en el anteproyecto de Código Civil”, ps. 68 y ss.

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Muscolo, Isabel, “Técnicas de reproducción humana asistida en el Código Civil y Comercial: ¿voluntad procreacional vs. derecho a conocer la identidad biológica?”, DFyP 2015 (septiembre), 160, AR/DOC/2720/2015. Pérez Gallardo, Leonardo B., “La gestación tras el diagnóstico neurológico de muerte: ¿gestación post mortem?”, DFyP 2015 (octubre), 186, AR/ DOC/1293/2014. Rodríguez Iturburu, Mariana, “La determinación filial en las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del Código Civil y Comercial. La voluntad procreacional y el consentimiento informado”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental, 20/5/2015, 67; LL 20/5/2015, AR/DOC/1325/2015. Solari, Néstor E., “Sobre la triple filiación. A propósito de un precedente administrativo”, DFyP 2015 (octubre), 3, AR/DOC/3209/2015. Urbina, Paola Alejandra, “La voluntad procreacional como causa fuente de discriminación”, DJ 19/11/2014, 18, DFyP 2015 (agosto), 218, AR/ DOC/3826/2014. Jurisprudencia • Juzg. Fam. Mendoza, n. 1, 2/9/2015, “C. M. E. y J. R. M. v. OSDE s/ medidas cautelares”, LL AR/JUR/28442/2015. La medida cautelar solicitada consistente en la incorporación de tres niños concebidos mediante el proceso de gestación por sustitución en el seno de su abuela materna al plan médico de sus padres biológicos es procedente, pues en todas las decisiones —tanto administrativas como judiciales— atinentes a los menores debe prevalecer el interés superior de éstos y el derecho a la salud constituye uno de los más importantes y es una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal de todo ser humano, sin que ello implique juzgar respecto a la maternidad y paternidad de los niños. • Juzg. Nac. Civ., 13/8/2015, “C. G. J.”, Microjuris MJ-JU-M-94127-AR | MJJ94127. Debe adicionarse al nombre del niño el apellido del padre fallecido, pues expresó voluntad procreacional al consentir el uso de técnicas de reproducción humana asistida.

Capítulo XX Filiación por naturaleza. Acciones

1. Generalidades

La necesidad de establecer o de cuestionar un estado de filiación da lugar a diversas acciones de estado de familia. Si la paternidad o la maternidad no se encuentran determinadas, están previstas las acciones de emplazamiento de estado del art. 582, CCyCN. En cambio, si la filiación se encuentra establecida, es menester recurrir a acciones de desplazamiento de estado cuyo contenido y condiciones de procedencia varían de acuerdo con el tipo de determinación que se haya producido. El legislador ha optado por un sistema relativamente abierto de impugnabilidad, pues las presunciones establecidas admiten prueba en contrario y no se determina un numerus clausus de causales de impugnación. Sin embargo, el ejercicio tiene limitaciones, dado que en cada caso se establecen, por diferentes motivos, restricciones en la legitimación activa y plazos perentorios de caducidad. Los estudiaremos en particular. Como vimos en el capítulo anterior las técnicas de reproducción humana asistida tienen un régimen propio, con reglas específicas que no se aplican a las acciones de emplazamiento o impugnación de vínculos determinados por naturaleza, en este sentido resultan innecesarias las referencias normativas de no aplicación de las normas que analizaremos en este capítulo.

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2. Principios generales que rigen las acciones de filiación

En el cap. 6 del Título V del Libro II se regulan los principios generales de que rigen las acciones de filiación, ellos son: a) la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de las acciones de filiación, pero no así de los derechos patrimoniales derivados del estado de familia (art. 576 CCyCN). b) la regla del doble vínculo filial, esto es, si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación (arts. 252 del CCiv. y 578 del CCyCN). La diferencia entre uno y otro cuerpo normativo es que antes se hacía referencia a la imposibilidad de tener dos madres o dos padres, mientras en el nuevo Código se neutralizan los conceptos al hablarse de “doble vínculo filial”, superándose el histórico binomio maternidad/paternidad. La regla será que ninguna persona podrá tener más de dos progenitores al mismo tiempo, ello sin perjuicio de algún caso previo a su entrada en vigencia donde se admitió por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos la inscripción de dos madres y un padre para el mismo niño. c) la admisión de todo tipo de pruebas pero la trascendencia de las genéticas (arts. 253 del CCiv. y 579 del CCyCN) se incorporan en el texto legal como novedosas dos cuestiones: la posibilidad de recurrir a otros parientes ante la imposibilidad de efectuar el estudio a alguna de las partes directamente involucradas y la incorporación al código del texto del art. 4º de la ley 23.511 en relación a la interpretación de la negativa a someterse al estudio genético, tanto si proviene del progenitor demandado como de los parientes llamados en segundo término(1), como un indicio contrario a la posición del renuente, agregándose el calificativo de “grave” a dicho indicio. Ahora bien, la cuestión que se planteó y, se seguirá planteando aún después de la incorporación de esta nueva norma, es la extensión

(1) Sup. Corte Bs. As., 1/9/1998, LLBA 1999-57; C. Nac. Civ., sala J, 1/2/2000, LL 2000-E-740.

FILIACIÓN POR NATURALEZA. ACCIONES

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o el alcance a darle a dicho indicio. En este punto encontramos básicamente dos posiciones: i. Quienes consideran que dicho indicio reviste un carácter secundario o complementario de otras pruebas. Esta postura sostiene que se debe recurrir a otros medios de prueba para formar la convicción del juez, ya que no constituye una presunción legal sino judicial (con el indicio fundante de la misma sí derivado de la ley), sometida al margen de discrecionalidad del magistrado. Sin embargo, se ha aclarado que a mayor avance científico en la certeza obtenida de las pruebas genéticas, mayor será el peso a otorgarle a este indicio derivado de la negativa(2). ii. Quienes entienden que la negativa sería suficiente en sí misma para acreditar el nexo biológico al punto de asignársele el valor de un reconocimiento de la paternidad imputada. A este debate se debe sumar el texto del art. 710 del CCyCN que establece que la carga de probar recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de hacerlo. d) Prueba genética post mortem: Ante la imposibilidad de la toma directa de la muestra genética, por fallecimiento del presunto padre, el art. 580 del CCyCN da una solución que ya la doctrina y jurisprudencia habían recibido, a fin de obtener el resultado buscado y no ver frustrado el objetivo del proceso. La norma indica la búsqueda en primer término en los progenitores del padre prefallecido, cuyo estudio genético permitirá determinar o excluir la presencia de nexo biológico, dejando el camino de la exhumación del cadáver como una última opción(3). De todos modos queda a criterio del juez determinar (2) Sup. Corte Bs. As., Ac. 51583 “C., E. I. v. M., L. s/ filiación” 17/10/1995, 62.514, “G., M. d. C. v. I., E. A. s/ reclamación de estado de hijo extramatrimonial” del 15/4/1997, Ac. 67.883, “S., M. S. v. F., L. s/ filiación” del 21/4/1998, Ac. 73.293, “De R., C. E. v. T., F. E. s/ reclamación de filiación” del 24/8/1999, Ac. 79.821, “Asesor de Incapaces n. 1 v. A., L. D. s/ filiación” del 10/10/2001, Ac. 80.536, “D., B. L. v. E., H. J. s/ reclamación de filiación extramatrimonial” del 11/9/2002, Ac. 82.018, “Asesoría de Incapaces n. 1 v. M., M. M. s/ filiación” del 11/9/2002, Ac. 89.299, “S., G. B. por sí e hijo menor S., M. A. v. T., L. s/ filiación” del 23/11/2005; causa C. 85.363, “F., S. B. v. G., G. D. filiación” del 27/8/2008 (publicados en JUBA); “N. de S., A. A. v. D. S. y S., M. V. y otro”, 9/6/2010, cita online: 70070690; C. Civ. y Com. Salta, sala 1ª, 10/3/2014, “L., T. M. d. V. v. S., H. C. s/ filiación”, LL online, AR/JUR/2710/2014. (3) Sup. Corte Bs. As., “N. de S., A. A. v. D. S. y S., M. V. y otro”, 9/6/2010, cita online: 70070690.

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el curso de acción más adecuado “según las circunstancias del caso”. En relación a la realización de la prueba genética sobre cadáveres, la norma viene a resolver una discusión que ya se venía planteando en torno a la tensión constitucional existente entre el derecho a la identidad y el derecho a la intimidad, la memoria y el honor de una persona fallecida, en beneficio del primero de los derechos involucrados. Con anterioridad a la incorporación de este artículo ya se había resuelto que: “No se infiere avasallamiento alguno del derecho a la integridad psicofísica o a la intimidad ante la extracción de muestras de cadáver del extinto, a efectos de realizar pruebas hematológicas solicitadas por el accionante en juicio de filiación, atento que aquellas prerrogativas, en tanto configuran derechos personalísimos, se extinguen en el mismo momento de la muerte de su titular”(4). e) Competencia: El actual art. 581 del CCyCN regula la competencia del juez donde el actor tiene su centro de vida o el domicilio del demandado, a elección del primero, siempre y cuando éste sea un menor de edad o una persona con capacidad restringida. a. Centro de vida

Cuando el actor sea menor de edad o persona con capacidad restringida, el accionante puede optar entre ejercer la acción en el lugar donde tenga el centro de vida o en el domicilio del demandado. El concepto de “centro de vida” como elemento integrante del universo de derechos de la niñez a proteger o como regla de atribución de competencia cuando hay niños involucrados, ha sido un concepto que ya había sido receptado en diferentes ordenamientos. La ley 26.061 de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, en su art. 3º, lo define como “el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia”. El dec. regl. 415/2006 dispone, en su art. 3º, que “El concepto de centro de vida a que refiere el inc. f) del art. 3º, se interpretará de (4) C. Nac. Civ., sala A, 28/2/1994, LL 1995-A-378.


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manera armónica con la definición de residencia habitual de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad”. El Convenio Argentino-Uruguayo sobre la Protección Internacional de Menores de 1981 establece en su art. 4º que debe interpretarse el concepto de “residencia habitual” como elemento tipificante del traslado o retención ilícito (“punto de conexión”) como el lugar donde el menor tiene su centro de vida. A nivel jurisprudencial, la Corte Sup. ha tenido oportunidad de expedirse al respecto en el caso “Wilner v. Osswald”, del año 1995, y lo ha hecho en el mismo sentido que el convenio argentino-uruguayo anteriormente citado. Allí el supremo tribunal nacional estableció que el concepto de residencia habitual “se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores”(5). A la luz de las conceptualizaciones anteriormente vertidas, no caben dudas que será el juez donde el niño desarrollaba su vida el que se encuentra en mejores condiciones para resolver la problemática familiar en cuestión. La regla de competencia establecida en el artículo en comentario se hace extensiva a las personas con capacidad restringida de acuerdo a la clasificación que efectúa el art. 32 del CCyCN, en el entendimiento que la misma tiene como fin primordial la protección del sujeto involucrado. De todos modos, el actor conserva la doble opción de recurrir al domicilio de su centro de vida o al del demandado. b. Domicilio del demandado

Si el actor no es menor de edad o persona con capacidad restringida, según el art. 720 del CCiv., la acción de filiación tramitará ante el juez del domicilio del demandado.

(5) Corte Sup., “Wilner, Eduardo Mario v. Osswald, María Gabriela”, 14/6/1995, Fallos 318:1269, LL 1996-A-260 y DJ 1996-1-387.

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3. Acciones de impugnación de filiación a. Impugnación de la maternidad

El art. 588 del CCyCN prescribe “En los supuestos de determinación de la maternidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre”. En tal sentido regula la acción de impugnación de la maternidad. Ella tiene por objeto desplazar el vínculo materno-filial cuando la mujer no es la madre del hijo que pasa por suyo, manteniéndose la redacción del anterior art. 261 del CCiv. i. Prueba

La prueba estará orientada a demostrar la inexistencia de nexo biológico entre madre e hijo, por lo cual, más allá de la amplitud probatoria que surge del art. 579 del CCiv., la prueba fundamental serán los exámenes genéticos. ii. Legitimación

La actual redacción de la norma elimina las diferencias existentes en el tratamiento según el sujeto activo, ya que el antiguo art. 262 del CCiv. decía “La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo”. Este artículo distinguía según quien interpusiera la acción. Si lo hacía la madre, se limitaban taxativamente los casos en los cuales la acción procedería: cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo. El marido o sus herederos, el hijo y todo tercero que invoque un interés legítimo, podían interponer la acción sin ninguna limitación casuística. La razón de ser de dicha diferenciación tenía que ver con evitar que la madre que hubiese sido cómplice de


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la maniobra dolosa que llevó a atribuirle falsamente su maternidad, alterando intencionalmente el estado civil de su hijo, pudiera luego alegar su propia torpeza para desvirtuar la maternidad determinada legalmente. Hoy ya no hay diferencias y se mantiene un espectro de legitimación activa amplio, enumerándose al hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo(6). El agregado expreso del cónyuge de la madre se encuentra vinculado a la presunción que surge del art. 566 del Código, ya que si la maternidad de su cónyuge hace nacer el vínculo filiatorio entre el niño y el actor por imperativo de la presunción legal derivada del matrimonio, más allá de poder impugnar su propio vínculo por ausencia del nexo biológico, la falta de vinculación directa con la madre hacer caer la filiación en relación a ambos. Su inclusión expresa hoy no significa que en el Código anterior no tuviera legitimación, ya que quedaba incluido dentro del concepto de tercero con interés legítimo. iii. Caducidad

La acción para cualquiera de los legitimados activos, no estaba sujeta, en la redacción anterior de la norma, a plazo de caducidad alguno. En cambio, ahora caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. iv. Imposibilidad de ejercicio en el caso de filiación por voluntad procreacional

El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación de la maternidad en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado consentimiento previo, informado y libre, y que tratáramos en el capítulo anterior. Ello tiene su razón de ser en que en la filiación por voluntad procreacional el origen del nexo filiatorio no se relaciona con la genética sino con el voluntarismo de ser padre expresado en un consentimiento informado. No sería ético que se permitiera a la mujer que (6) C. Nac. Civ., sala D, 15/7/1997, LL 1998-C-747. El interés legítimo del tercero, en el caso, pese a haber sido rechazada la acción por el tribunal actuante, estaba vinculado a un interés económico derivado de un eventual derecho hereditario.

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ha encargado la técnica y la ha realizado con gameto de donante que luego impugne la maternidad por la no existencia de nexo biológico con el hijo. b. Impugnación de la filiación presumida por la ley

El art. 589 regula la acción de impugnación de la presunción filiatoria matrimonial establecida en el art. 566 del CCyCN en consonancia con el art. 258 del CCiv. El art. 589 dice “El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”. Se habla de “vínculo filial” en lugar de “paternidad”, “el o la cónyuge” en lugar de “marido”, en igual sentido que el art. 566 cuando establece la presunción filial, eliminando la referencia exclusiva a mujer y hombre. La acción de impugnación, denominada históricamente de desconocimiento riguroso para diferenciarla de la negación o desconocimiento simple que se regula en el art. 591, tiene como objeto obtener el desplazamiento del vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento alegando “no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño”. A diferencia del art. 258 originario, no se exige en la norma vigente acreditar “previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda”, extremo que ya había sido criticado por la doctrina por considerarlo una exigencia irrazonable y desproporcionada en virtud


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del derecho a la identidad que se encuentra en juego en este tipo de acciones. El objeto de prueba del proceso será la inexistencia de vínculo biológico presumido, mencionando el artículo que podrá recurrirse a todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de quien dio a luz, manteniéndose la limitación que ya se encontraba en el art. 258 derogado. El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado consentimiento previo, informado y libre. La exclusión es lógica y acertada, porque la filiación por voluntad procreacional se funda en la intención de ser padres plasmada en un consentimiento informado y no tiene relación con el vínculo genético o biológico. Así el marido que consiente que la mujer utilice semen de un tercero no puede luego impugnar la filiación por inexistencia de vínculo biológico. En cuanto a la legitimación activa para el ejercicio de la acción el art. 590 del CCyCN zanja una histórica discusión doctrinaria y jurisprudencial. El antiguo art. 259 establecía que la acción podía ser ejercida por el marido, sus herederos y por el hijo(7). El actual art. 590 ya no se refiere al “marido” sino al “cónyuge”, los herederos habilitados no son sólo lo del marido sino los de todos los sujetos legitimados en forma originaria, y, finalmente, se incorpora a la madre y a “cualquier tercero que invoque un interés legítimo”. Estas últimas dos incorporaciones han sido las más trascendentes y las desarrollaremos en detalle. (7) Un tema que había generado un arduo debate es la promoción de la acción por parte del Ministerio Público en representación promiscua de los intereses del niño. Para su análisis remitimos a analizar los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 1/11/1999 (JA 2000-III-527) y del 13/2/2001 (LL 2001-E-121; Revista Derecho de Familia n. 19, p. 175, con nota de Revskin, Moira, “Legitimación del defensor de Menores para interponer la acción del art. 259 del CCiv.”) así como también C. Nac. Civ., sala K, 18/5/2001, ED 194-651, comentado por Eduardo A. Sambrizzi, “Sobre la legitimación del Ministerio Público para impugnar la paternidad matrimonial en representación de un menor impúber”; C. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota aprobatoria de López Del Carril, “La legitimación activa. Inexistencia de tutela especial”. De todos modos esta legitimación especial debe analizarse nuevamente a la luz de las nuevas normas de capacidad que trae el Código Civil recientemente sancionado (arts. 25 a 30, 100 a 103, 677, 678, 679).

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Legitimación de la madre: La Corte Suprema de Justicia de la Nación había tenido oportunidad de expedirse en el tema planteado. En dicha ocasión la mayoría sostuvo la constitucionalidad de la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad de su marido, en virtud de la exclusión en la enumeración que hacía el entonces vigente art. 259 del CCiv., basándose en los siguientes argumentos: • Que al tiempo de la sanción de la ley 23.264, que mantiene la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad presumida por la ley, los legisladores nacionales conocían los límites que imponían los tratados internacionales vigentes (aunque los mismos no gozaran de jerarquía constitucional prevalecían frente a la fuente de derecho interna), y sin embargo mantuvieron la restricción del art. 259. Ello implicaría que constituyó una decisión de política legislativa conferir legitimación para promover la acción a determinadas personas, excluyéndose a la madre. Dicha argumentación se reafirma con el análisis de la discusión parlamentaria que precedió a la sanción de la ley 23.264, del cual no surge la existencia de debate en torno al ejercicio de la acción por la mujer con carácter propio. • La distinción que efectúa el art. 259 del CCiv. no resulta discriminatoria, y por lo tanto, tampoco violatoria de los Tratados Internacionales, sino simplemente el tratamiento jurídico diferenciado frente a situaciones que en los hechos son desiguales, como ser, la paternidad y la maternidad. La mayoría de la Corte expresamente sostuvo que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva a la dignidad humana”(8). • El art. 259 no se basa en un privilegio masculino, sino en la vía legal que tiene el marido para destruir la presunción que sobre él hace pesar el art. 243, y no sobre la mujer, cuya maternidad es determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. • Que las autoridades nacionales gozan de un razonable margen de apreciación de los principios e intereses jurídicos que rigen la materia, siendo responsables de establecer entre ellos el balance necesario para asegurar su efectivo cumplimiento. Así (8) Corte Sup., ob. cit., consid. 13.


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tanto el derecho a conocer la identidad biológica como a obtener certeza en los vínculos familiares merecen protección, y es cuestión de política legislativa resolver el conflicto que entre los mismos se plantea, facultad privativa que se ejerció en la redacción del art. 259, el cual “no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional”(9). Por lo tanto, una distinta composición de los valores en tensión podrá ser instaurada, pero siempre a través del Poder Legislativo, y no por interpretación jurisprudencial. • Que la filiación paterna no quedaría definitivamente establecida al negársele legitimación a la madre, ya que el hijo, que resulta ser el verdadero interesado, puede ejercerla en todo tiempo. • Según el fallo de primera instancia y la Cámara a quo, si se le permitiera a la esposa impugnar la paternidad de su marido, estaría alegando su propia torpeza, en este caso, su propio adulterio. En este mismo sentido, el art. 258 establece que cuando el marido impugne su paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, no será suficiente como medio de prueba la sola declaración de la madre. La minoría de la Corte Suprema, en el caso anteriormente citado, juntamente con el dictamen del Procurador General de la Nación, sostuvieron la inconstitucionalidad del art. 259 del CCiv., más allá de que sólo el Procurador la haya declarado expresamente, ya que los ministros disidentes se limitaron a proponer el rechazo de la defensa de falta de legitimación opuesta por el demandado. Los fundamentos vertidos por dicha postura fueron: • Resulta improcedente el argumento de que legitimar a la madre para impugnar la paternidad de su marido sería alegar su propia torpeza, ya que la comisión de adulterio debería ser sancionada exclusivamente en cuanto a las relaciones entre los cónyuges, y no en cuanto a las relaciones paterno-filiales, ya que de lo contrario se estaría perjudicando al hijo (general-

(9) Corte Sup., ob. cit., consid. 17.

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mente menor de edad) y su derecho a obtener una identidad cierta. • El art. 259 del CCiv. vulnera las siguientes normas, las cuales consagran la igualdad entre todas las personas, sin distinción, entre otras razones, por cuestiones de sexo y el interés superior del niño: El art. 16 de la CN, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, la Convención de los Derechos del Niño y la Ley Antidiscriminatoria 23.592. • Los derechos consagrados en los Tratados de Derechos Humanos citados resultan de inmediata operatividad, sin necesidad de norma que los reglamente. • Deben admitirse distinciones en el tratamiento de determinadas cuestiones cuando las mismas resultan razonables, es decir, contemplar en forma diferente situaciones que se consideran diferentes. En el caso en estudio, la ausencia de legitimación para la esposa a los fines de impugnar la paternidad de su marido, no resulta razonable, constituyendo una exclusión arbitraria, ya que la aleja del legítimo derecho que la mujer goza de asegurar el bienestar de su familia y la realidad de los vínculos que la conforman. Ambos, padre y madre, conforman junto con el hijo, el núcleo básico familiar, sin poder escindirlos ni darle entidad autónoma a la paternidad por un lado y a la maternidad por el otro, teniendo tanto el padre como la madre un interés legítimo, que la ley debe proteger y procurar, de determinar la verdad en el establecimiento del vínculo filial. • Lo que se pretende asegurar por medio de esta acción son valores de rango superior como la veracidad de la paternidad y la protección de la minoridad. • En una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos del 27 de octubre de 1994, en los autos “Kroon and others v. Netherlands”, se estableció que el respeto por la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezcan sobre una presunción jurídica que contradice los deseos de las personas afectadas. Restringir la acción de impugnación de paternidad


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al esposo importaría desconocer a la madre y al padre biológico el respeto de su vida familiar. • Más allá de que el hijo posee legitimación para ejercer la acción, concedérsela también a la madre asegura la protección de su identidad en todo tiempo, sin que sea necesario aguardar a que el hijo pueda ejercerla por derecho propio, con los perjuicios que ello acarrearía al desarrollo de su personalidad en una etapa tan determinante como es la infancia. • Incluso la acción ejercida por derecho propio por el hijo va a depender siempre de la información que a éste le brinde la madre, por lo cual, siempre va a estar ligada a la voluntad de esta última. • Los Códigos Civiles de Italia, España y Francia consagran la legitimación de la madre para impugnar la presunción de paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio. Esta posición minoritaria, que se gesta desde una visión constitucional del derecho de familia, fue cobrando peso en la doctrina y la jurisprudencia, hasta verse plasmado en la reforma de la ley 26.994. Legitimación de terceros con un interés legítimo: Aquí se ha incluido al presunto padre biológico dentro del elenco de los legitimados, ello pone fin a numerosas discusiones en doctrina y jurisprudencia. Hoy a través de la figura del “tercero con un interés legítimo” puede considerarse legitimado para impugnar la filiación presumida erróneamente por la ley de acuerdo al art. 566. La razón de ser de su histórica exclusión tenía que ver directamente con evitar las injerencias de terceros extraños en cuestiones vinculadas con la intimidad de la familia. Sin embargo, estando aún vigente el art. 259, ya se habían alzado voces a favor de la incorporación del padre biológico dentro de los sujetos legitimados. Es así que podemos señalar el voto minoritario del Dr. Negri en un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires del año 1993, quien sostuvo que del solo hecho de que el art. 259 enumerara a dos legitimados no puede inferirse la exclusión de un tercero, pues si la ley hubiese querido restringir las

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posibilidades de accionar, hubiera recurrido a alguna construcción gramatical que así lo expresara(10). La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por su parte, ha considerado que debe analizarse cada caso en concreto, aceptando la legitimación del tercero si el niño goza de posesión de estado respecto a su padre biológico. “Determinar si la falta de legitimación para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo familiar en el que está inserto; (c) Relaciones familiares fácticas previas” (11). En el fallo se cita una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que declaró que la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre, viola el derecho a la vida familiar previsto en el art. 8º de la Convención Europea de Derechos Humanos. El respeto a la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas(12) . En cuanto a la caducidad del derecho a pedir la impugnación el art. 590 CCyCN distingue entre el hijo y los demás legitimados. Así el hijo puede impugnar su filiación en cualquier tiempo, pero para los demás la acción está sujeta al plazo de caducidad de un año contado desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. El transcurso del plazo de un año desde la inscripción del nacimiento ya era un punto de marcha en el entonces vigente art. 259, pero dicha norma establecía la salvedad de que el marido pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. Entendemos que dicha salvedad ya no es necesaria con la nueva redacción en virtud de que allí la norma prevé que el plazo de caducidad comience a correr desde la inscripción del nacimiento y se

(10) Sup. Corte Bs. As., 5/10/1993, ED 157-14. (11) Sup. Corte Just. Mendoza, 12/5/2005, JA 2006-I-636. (12) TEDH, 27/10/1994, “Caso Kroon y otros v. Países Bajos”, Revista General del Derecho, año LIII, n. 632, mayo de 1997, p. 5364.


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incluye el supuesto “desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume”. Dicha inclusión resulta sumamente valiosa ya que la posibilidad de impugnar un vínculo filiatorio debe necesariamente vincularse al descubrimiento de por lo menos una duda en torno al vínculo presumido por la ley, y no antes. De lo contrario, como sucedía en el sistema legal vigente antes de esta última reforma, las acciones caducaban para el marido con facilidad (13). Los herederos de todos los legitimados activos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad descripto en los párrafos anteriores, y la acción les caduca una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado. Dicha disposición es similar a la prevista en el entonces vigente art. 259, aunque anteriormente resultaba aplicable sólo a los herederos del marido, lo cual fue criticado ya que muerto el hijo, sus herederos no podían demostrar su propia realidad biológica. c. Acción de negación de filiación presumida por la ley

La acción de negación de la filiación presumida por la ley, también llamada de desconocimiento simple, se encuentra regulada en el art. 591 del CCyCN, en consonancia con el art. 260 del CCiv. El art. 591 dice “El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume... Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores... Esta disposición no se aplica (13) En un fallo de la Cámara Nacional Civil se resolvió con un criterio contra legem que, aunque el proceso se haya iniciado con el plazo de caducidad vencido, si se prueba la inexistencia de la paternidad atribuida al marido, debe hacerse lugar de todas maneras a la acción por razones de economía procesal (C. Nac. Civ., sala J, 3/5/2005, ED 213513). También se ha declarado la inconstitucionalidad de la norma por violar derechos de raigambre constitucional (C. Fam. Córdoba, 2ª, 16/4/2008, autos “G., D. E. v. F. N. O. y otra”).

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en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”. Su objeto es desvirtuar la presunción de filiatoria que surge del art. 566 cuando el hijo nace dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, lo que permite presumir que la concepción se originó antes de ese momento. El objeto de prueba de la presente acción se limita a acreditar la fecha del parto y la del matrimonio, sin necesidad de recurrir a la prueba de la inexistencia del vínculo biológico, como sí sucede con la impugnación rigurosa. La legitimación activa hoy se le otorga a la o el cónyuge de la madre, sustituyéndose el término “marido” utilizado en la redacción anterior. Los herederos del legitimado activo no se encuentran incluidos en la norma actual ni en el originario art. 260, lo que permite inferir, a través de una interpretación restrictiva, que no estarían legitimados. Krasnow ha criticado la limitación en la legitimación que poseía la norma originaria y que recepta en los mismos términos la redacción actual, ya que se excluye al propio hijo, a la madre, entre otros. La acción debe ser desestimada si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los arts. 589 y 590 (impugnación rigurosa). Los supuestos reseñados ya se encontraban en el antiguo art. 260 del CCiv., habiéndose dado en la actual redacción una mayor precisión a los términos utilizados, sobretodo en el segundo de los casos, el cual se resume en el concepto de “posesión de estado”, mientras que la redacción de la norma anterior resultaba más que imprecisa cuando se refería a “sí, luego del nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento”. También puede alegarse y probarse como hecho impeditivo para el progreso de la acción, la existencia de nexo biológico, pero en dicho supuesto se cierra la posibilidad de ejercer, frente a un rechazo de la


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acción, la impugnación rigurosa de la filiación en virtud del principio de cosa juzgada. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume, en concordancia con el supuesto de caducidad ya incorporado en el art. 590. La redacción de la norma supera al art. 260, CCiv., que también establecía el plazo de un año, pero no determinaba desde cuándo debía computarse dicho plazo. De todos modos la doctrina entendía que correspondía la aplicación analógica de los términos de caducidad ya contenidos en el art. 259 del CCiv., lo que ahora incorpora el artículo en forma expresa. El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado consentimiento previo, informado y libre. El fundamento de esta exclusión radica en que en la filiación por voluntad procreacional el vínculo filiatorio no tiene relación con la determinación de la filiación y sería abusivo, inmoral y contrario a la buena fe que quien dé su consentimiento para la técnica, intente cuestionar el vínculo filiatorio porque el hijo nació dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio. d. Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley

La acción de impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley, regulada en el nuevo art. 592, ya estaba comprendida en el párr. final del art. 258 del CCiv., con una regulación similar a la aquí incorporada. El art. 592 dice “Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer... Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo... La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida... Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”.

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i. Objeto de la acción

El objetivo de la acción es impedir que al nacer el niño surja la presunción filiatoria del art. 566 del CCyCN, por lo cual debe interponerse durante el transcurso del embarazo, por las mismas razones que puede proceder la acción de impugnación rigurosa. ii. Posibilidad de interponer otras acciones

De no ejercerse no se pierde la posibilidad de interponer la impugnación de los arts. 589 y 590 ya descripta. iii. Los legitimados

En la redacción anterior, sólo poseían legitimación activa el marido y sus herederos. Hoy el artículo en comentario, en consonancia con la apertura contenida en el art. 590, incorpora a la madre y a cualquier tercero que invoque un interés legítimo. Es decir que se encuentran legitimados el marido, el hijo, la madre, los herederos y cualquier otro que invoque un interés legítimo. iv. Plazo

No tiene previsto un plazo de caducidad específica, sin embargo, de su propia formulación se infiere que dicho plazo es el nacimiento del hijo, ya que este hecho determina la filiación y el nacimiento de la presunción, por lo cual la prevención ya no es posible a partir de dicho hecho. v. Imposibilidad de ejercicio en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida

El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado consentimiento previo, informado y libre.


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e. Impugnación del reconocimiento i. Objeto

La acción de impugnación del reconocimiento, regulada en el nuevo art. 593 del CCyCN, tiene por objeto obtener el desplazamiento del vínculo extramatrimonial generado por el acto voluntario del progenitor que ha reconocido al niño, por no corresponderse con la realidad biológica. Este último extremo será el objeto de prueba del proceso. ii. Legitimados

Al igual que el art. 263 del CCiv., tienen legitimación para su promoción los hijos y cualquier tercero que invoque un interés legítimo. Se entiende por “interés legítimo” a aquel de contenido patrimonial, como ser un eventual derecho hereditario, o simplemente moral, como ser el caso del verdadero progenitor biológico que desea emplazarse en el vínculo que le corresponde. La acción no puede ser intentada por el reconociente, quien de esa manera vulneraría la irrevocabilidad del reconocimiento establecida por el art. 573 del CCyCN y estaría en contradicción con los propios actos jurídicamente válidos y plenamente eficaces. (14) Dicho sujeto conserva para sí el ejercicio de la acción de nulidad fundada en la existencia de vicios de la voluntad u otras causas que comprometen la eficacia del acto de reconocimiento, en los términos del régimen general de validez de los actos jurídicos regulados por el Código en los arts. 382 y ss. iii. Caducidad

En cuanto a la caducidad de la acción, el hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero los demás interesados tienen el plazo de un año desde que han conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Aquí hallamos una diferencia importante con el contenido del antiguo art. 263 del CCiv., ya que en dicha norma se establecía

(14) C. Nac. Civ., sala K, 13/4/2000, ED 190-129; Sup. Corte Bs. As., 7/11/1995, DJBA 150-27; AyS 1995-IV-131, 27/10/2004, LLBA 2005-172.

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que la acción caducaba dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento. Además de acortarse el plazo a un año, resulta sumamente valioso en la nueva redacción que no sólo se tome como punto de marcha del plazo el hecho de haber conocido el acto de reconocimiento, que pudo haber sucedido muchos años atrás, sino el descubrimiento de por lo menos una duda en torno a la veracidad del vínculo determinado por ese reconocimiento. De lo contrario, como sucedía en el sistema legal vigente antes de esta última reforma, en oportunidad de encontrarse el sujeto en condiciones de impugnar el vínculo, que no es ni más ni menos cuando surge la duda en torno a la correspondencia del mismo con la realidad biológica, era muy común que el plazo ya se hubiera agotado. iv. Imposibilidad de ejercicio en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida

El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado consentimiento previo, informado y libre. Bibliografía Azpiri, Jorge O., Juicio de filiación y patria potestad, 2ª ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 248. Azpiri, Jorge O., “La legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial”, Revista de Familia, n. 17, p. 17. Azpiri, Jorge Osvaldo, “Los matrimonios homosexuales y la filiación”, DFyP, Ed. La Ley, año 2, n. 9, p. 3. Bazán, Víctor, “¿Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre legitimación activa para plantear la acción de impugnación de la paternidad del marido?”, Revista de Derecho Procesal Familia 2002-I-181. Belluscio, A. C., “Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia”, LL 1995-A-946. Bidart Campos, Germán, “La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y los derechos del niño?”, LL 2000-B-22. Bidart Campos, Germán, “Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación del menor”, LL 2002-C-719. Bíscaro, Beatriz, “La determinación de la filiación mediante la prueba de compatibilidad inmunogenética practicada en los abuelos paternos” LL 1987C-66.


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Capítulo XXI Filiación adoptiva

1. Introducción y evolución

La filiación puede tener lugar por la naturaleza, por técnicas de fecundación asistida o por adopción, La concepción de la adopción ha virado durante el siglo pasado y ha tomado un rumbo diferente al que traía desde sus orígenes: ya no se pone el acento en las necesidades del adoptante, ni en su imposibilidad de tener hijos biológicos, sino que el instituto hace centro en la necesidad de amparo de los niños, y en crear entre éstos y sus adoptantes un vínculo signado por el amor con similares características al de la relación natural. Conforme las convenciones internacionales de rango constitucional, el “interés superior del niño” y el “derecho a la identidad” son elementos esenciales de la legislación vigente e implican una mirada renovada del instituto, lo que no impide que sea conveniente para la comprensión de las instituciones vigentes recordar su nacimiento y evolución. a. Derecho romano

En Roma, el instituto respondía a necesidades distintas de las actuales. La autoridad del pater familia dentro de la organización familiar implicaba la necesidad de que a su muerte ella se transmitiera a quien lo sucediera, con todo su alcance jurídico, político y religioso. La adopción fue utilizada, incluso, para establecer la sucesión en el trono por algunos emperadores, como lo hicieron, entre otros,

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Nerva respecto de Trajano, Antonino Pío de Marco Aurelio, y Justino quien, al no tener descendientes, adopta a su sobrino Justiniano, quien luego lo sucede en el Imperio Romano de Oriente. Quien porque la naturaleza le había negado descendientes necesitaba asegurar que no existiese un quiebre en la continuidad jurídicofamiliar recurrió a una forma civil de generar vínculos de descendencia a través de dos institutos: la adrogatio y la adoptio. La adrogatio permitía a un sui iuris mayor de 60 años y sin descendencia incorporar a su potestad de pater a otro sui iuris y a todos los familiares de éste, asegurándole la continuidad antes aludida. La trascendencia política del acto determinaba la participación de la autoridad estatal en el otorgamiento, ya que el consentimiento de adrogante y adrogado era dado ante los comicios curiados, quienes tenían potestad para investigar la motivación de la solicitud y el cumplimiento de los requisitos. La adoptio, en cambio, se otorgaba en caso de que el adoptado no fuera jefe de su propia familia y producía sólo el paso de la potestad de un alieni iuris de un pater familias a otro. La particularidad del instituto era que el adoptado no perdía su vinculación cognaticia (vínculo de sangre) con su familia de origen, mas creaba un vínculo de agnación (vínculo civil) con el adoptante. En época de Justiniano se distinguió entre la adopción plena, que sólo se daba en aquellos casos en que el adoptante fuere ascendiente del adoptado, y la minus plena, que se utilizaba para adoptar a un extraño que sólo tenía vínculo con el adoptante y conservaba sus derechos hereditarios en su familia de origen. Aparecen en Roma requisitos que han trascendido a nuestra legislación vigente; así, era necesario que entre adoptante y adoptado hubiere dieciocho años de diferencia; y el tutor no podía adoptar a su pupilo en tanto no estuvieran aprobadas las cuentas de la tutela. Existió también la figura del alumnato, que sí respondía a intereses de los niños de corta edad abandonados, no creaba ningún derecho entre ellos y respondía a fines de beneficencia.

FILIACIÓN ADOPTIVA

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b. Derecho español medieval

El antiguo derecho español permitió a todo varón sin descendientes legítimos recibir por hijo a cualquier varón o mujer capaz de heredarle (ley 1, Título XXII, Libro IV, Fuero Real). Las Partidas tomaron como base el derecho justinianeo y regularon la figura del prohijamiento, con estructura similar a la romana y permitiendo tanto la adrogatio como la adoptio. Se legisló, además, el instituto de la crianza que se encontraba basado en la asistencia, distinguiéndose tres supuestos: la natural, que es la que realizan los padres de sus hijos; la determinada por la bondad o la mesura, que es cuando se cría al hijo de un extraño, y la piadosa, que se da en supuestos en el que el niño se encontrare desamparado. c. Derecho francés

La adopción fue ajena a las costumbres del antiguo derecho francés y se encontraba prácticamente extinguida hasta el advenimiento de la Revolución, que intentó restablecerla con los caracteres romanos. Zannoni, citando fuentes francesas, explica tal actitud en dos razones: por un lado, la fascinación que ejercía sobre la Revolución las tradiciones y leyes romanas y, luego, un motivo puramente político determinado por la necesidad del propio Napoleón Bonaparte de asegurarse la descendencia que la naturaleza demoraba en proveer. Ello produjo la presentación a la Asamblea Nacional de varios proyectos de regulación del instituto, algunos reproduciendo las tradiciones romanas y otros, más avanzados, que establecieron la adopción de menores de edad, circunstancia no contemplada en Roma. Todos contemplaban la necesidad de que el adoptado, al llegar a la mayoría de edad, prestase su consentimiento o ratificación para continuidad de la adopción, además de requerir en el momento de otorgarla en la menor edad el consentimiento de sus padres. Napoleón, en la etapa de elaboración del Código de 1804, sostuvo el principio de la irrevocabilidad, lo que llevó, en definitiva, a excluir la de menores y limitarla sólo a los mayores de edad que podían dar su consentimiento desde el inicio (art. 346, CCiv. francés), conservándose así los ribetes romanos.

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Así regulada cayó en desuso hasta la Primera Guerra Mundial, donde las bajas en el ejército originaron una gran cantidad de familias destruidas y, por consiguiente, una importante cantidad de niños huérfanos o abandonados. Ello llevó a que tanto en Italia, que había seguido las líneas de la codificación francesa, como en la propia Francia se dictaran leyes (1919 y 1923, respectivamente) que permitieran la adopción de menores de edad poniendo énfasis en la transmisión de la patria potestad al adoptante. d. Derecho argentino. Evolución

Vélez manifestó su disfavor sobre el instituto en su nota de acompañamiento al proyecto de Código Civil y sostuvo allí que la legislación del Código Napoleón y los fundamentos de los juristas franceses no eran más que un intento de revivir una institución totalmente ajena al siglo XIX, donde los principios familiares romanos que la habían inspirado ya no tenían ninguna vigencia. Por ello, en la nota al art. 4050, señala que el Código “no reconoce adopción de clase alguna”, aun cuando reconoce los derechos de los adoptados bajo la legislación anterior. Sin embargo, las reformas producidas en el derecho italiano y francés tuvieron repercusión en nuestro país. Ello determinó la existencia de varios proyectos de ley que concluyeron con la sanción de la ley 13.252 en 1948, que admitió la adopción de menores de edad con el alcance que hoy se conoce como simple, donde el vínculo se establece entre adoptante y adoptado sin extinguir los lazos con la familia de sangre. Se exigió una diferencia de edad de dieciocho años entre adoptante y adoptado y, en caso de que el adoptante fuera casado, se exigía la conformidad de su cónyuge. Las personas que tuvieren descendencia propia no podían adoptar y el adoptante no tenía vocación sucesoria respecto del adoptado. La ley 19.134 reemplazó, en 1971, a la 13.252, incorporando el instituto de la adopción plena, ya presente en Europa y considerado favorablemente por nuestra doctrina. Con las reformas al régimen de filiación y patria potestad producidos por la ley 23.264, la admisión del divorcio vincular y, fundamentalmente, por la Convención sobre los Derechos del Niño, fue

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necesaria otra revisión de la legislación que se produjo con la sanción de la ley 24.779 (de 1997), que incorporó la reforma directamente al articulado del Código Civil. 2. Adopción: concepto y clases en el CCyCN

El CCyCN opta por definir muchas instituciones con el objeto de dar claridad a conceptos que son novedosos o no habían sido utilizados con anterioridad o que suscitaban discusiones doctrinarias. En el título VI, capítulo I del libro de las relaciones familiares comienza por dar un concepto de adopción al decir “La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen”. Este concepto es incompleto porque sólo se refiere a uno de los tres tipos de adopción. El CCyCN regula tres tipos de adopción, la adopción de menores, la adopción de mayores y la adopción de integración. Cada una de estas adopciones tiene características diferentes que justifican un régimen diferente. El concepto dado por el art. 594 sólo alcanza a la adopción de menores de edad que no sea de integración y no comprende a las otras dos. En efecto la definición no comprende a la adopción de mayores de edad porque empieza por afirmar que se trata de una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes y la adopción de los adultos no tiene este objeto. El concepto tampoco comprende a la adopción de integración porque señala que la institución funciona cuando los menores no tienen una familia que le pueda proporcionar los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales y en la adopción de integración no se puede discutir que existe una familia de origen que brinda cuidados al niño adoptado. El concepto dado por el art. 594 es poco claro porque alude al derecho en singular, cuando en realidad son diversos derechos lo que justifica la inclusión en plural.

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Por otra parte se conceptualiza a la adopción como institución jurídica, en la forma como tradicionalmente lo hacia la doctrina argentina donde siempre fue considerada una institución jurídica con una doble finalidad, dar hijos a quienes carecían de ellos y dar padres a quienes no lo tenían. La norma hace hincapié en que la finalidad esencial de la adopción es otorgar una familia a niños que por diversas razones no pueden ser criados dentro de su núcleo social de origen. Sin embargo, la adopción no tiene como único objetivo brindar una familia a quien carece de ella, ya que esta figura también es hábil para integrar un niño al nuevo hogar constituido por su progenitor, la llamada “adopción por integración”, cuando se adopta al hijo del cónyuge. Tipo de adopción que al menos en su conceptualización no fue tenida en cuenta por el nuevo Código Civil y Comercial, ya que en este caso, no se presenta el supuesto de carencia de familia al que referencia el artículo en análisis. 3. Principios que rigen la adopción. Interés superior del niño. Identidad. Permanencia en la familia de origen o ampliada. Mantenimiento de los vínculos fraternos. Derecho a conocer sus orígenes, derecho a ser oído

Los principios generales que rigen la adopción son establecidos en el art. 595 y los mismos se completan con los principios sobre filiación establecidos en el cap. 1 (Disposiciones generales), del Título V (Filiación) del libro segundo “Relaciones de Familia”, a los que hay que agregarles los principios establecidos en la parte general del Código. a. El interés superior del niño

Como punto de partida para poder entender de qué hablamos cuando nos referimos al interés superior del niño como principio rector de la adopción creemos correcto comenzar por conceptualizar a aquél. El interés superior del niño, se encuentra receptado en la legislación vigente, el CCyCN no hace más que tomar al mismo de la normativa anterior. Dicho principio se encuentra consagrado además en la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 3º párr. 1º

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expresa: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. El art. 9º de dicho texto normativo, indica “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (...)”. A su turno la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en su art. 1º establece que : ”(...) Los derechos aquí reconocidos están asegurados para su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño (...)” asimismo el art. 3º dispone que “(...) se entenderá por interés superior del niño, niña y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley (...)”. Otros instrumentos también refieren a este principio, así el preámbulo del Convenio de La Haya sobre restitución internacional de menores enuncia como fin primordial el interés superior del niño, en todas las cuestiones atinentes a su custodia. También, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en su art. 5º inc. b) obliga a los Estados partes a tomar las medidas apropiadas para garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos. Al respecto Miguel Cillero Bruñol indica que “(...) es posible afirmar que el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo ‘interés superior’ pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo ‘declarado derecho’; por su parte, sólo lo que es considerado derecho puede ser ‘interés superior’”. Cecilia Grosman entiende “(...) que en cada caso concreto se determine qué es lo que le conviene al niño, el privilegio lo tiene el niño, entonces, siempre hay que observar esta premisa máxima que es el interés superior del niño”.

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La sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones ha manifestado: “El interés superior del niño debe representar su reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismos, siendo una directriz, una pauta a la hora de decidir ante un conflicto de intereses y un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño”. Dicho Tribunal entiende que este interés superior, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. Es decir que, debe orientar y condicionar toda decisión jurisdiccional. En efecto, para resolver sobre el otorgamiento de la adopción, en todos los casos el juez o tribunal deberá valorar el interés superior del menor, que prevalece tanto por sobre el del o de los adoptantes, como por sobre el de los padres biológicos, sin perjuicio de señalar que dicho interés tiene sin duda no sólo una vinculación con el interés general de la comunidad, sino también con el interés familiar. b. El respeto por el derecho a la identidad

Otro de los principios que enumera el nuevo CCyCN es el respeto por el derecho a la identidad, relacionándolo con el principio anteriormente mencionado, creemos que una de las formas de materializar aquél es a través del respeto por el derecho a la identidad del niño. La Convención de los Derechos del Niño consagra el derecho a la identidad de los menores a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7º); a preservar su identidad y las relaciones familiares (art. 8º). El derecho a la identidad personal, presenta en su contenido dos aspectos diversos que, asociados, son valorados como bienes jurídicos dignos de protección por el ordenamiento jurídico. Una dimensión está asociada con la identificación del sujeto: nombre, nacionalidad, imagen, su emplazamiento en un estado familiar, su identidad genética. En la otra dimensión todo lo asociado al plan de vida del sujeto, sus valores, creencias, ideologías. Nos encontramos entonces, con dos fases de la identidad, una la faz estática, llamado “biologismo”, en donde el respeto por la identidad es entendido como el respeto a la realidad biológica basada en

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los vínculos de sangre y otra faz la llamada dinámica la cual involucra la filiación fundada en lazos afectivos y no de sangre. La realidad biológica no resulta un elemento de mayor jerarquía que la realidad afectiva que rodea al niño dado en guarda para adopción, por lo que debe ponderarse en cada caso concreto cuál es la solución que mejor consulta el interés superior del niño comprometido. La mejor solución en defensa del derecho a la identidad tanto del principal involucrado como de los demás adultos también implicados consiste en sopesar en cada situación concreta cuál de las dos fases prima. Así el derecho a la identidad se vincula con la permanencia en la familia de origen y el objetivo claro de que todo niño sea criado y forje su identidad cultural con su familia de origen, respetándose de este modo también la faz estática, salvo cuando la permanencia en la familia de origen ponga en peligro el interés superior del menor. c. Agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada

La permanencia del niño en su núcleo familiar es un principio que está contemplado en la Convención de Derechos del Niño: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares p. ej., en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño” (art. 9º). La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado extensamente sobre los derechos del niño y la protección a la familia en su opinión consultiva 17. En ella ha establecido que el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. Pero el Máximo Tribunal Americano de Derechos Humanos se ha preocupado por señalar que el derecho de permanencia con la familia de origen no es un principio absoluto. Y por ende, si existen motivos fundados, el niño debe ser separado de su familia, ya que el Estado debe preservar su interés superior. Lo más importante en materia de adopción es tener en cuenta lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto

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a que “el niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los arts. 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 73, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 8º de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia”. Lo dicho hasta acá implica que en materia de adopción no por proteger el derecho de la familia a permanecer con el niño se puede desproteger al niño abandonado, golpeado, abusado, explotado por sus familiares. Esos entornos abusivos, nunca son justificados y le privan al niño de la dignidad necesaria para su desarrollo es por ello que no se debe dudar en que cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a la adopción y evitar tanto la institucionalización como los problemas relacionados con el “desplazamiento” de un lugar a otro. En este sentido la Corte de Interamericana de Derechos Humanos ha aclarado que la permanencia en la familia de origen no es un derecho absoluto señalando que: El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. La determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos.

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Por nuestra parte queremos poner de relieve que es importante que los jueces tengan claro que el estado es responsable ante los menores tanto si los priva indebidamente de vivir en su familia de origen como si priva a los niños de su derecho a vivir en una familia adoptiva por exagerar la búsqueda de la familia de origen y dejar pasar el tiempo de la niñez sin otorgarlos en adopción. Sobre el tema cabe recordar que en el caso “Forneron” la Argentina ha sido condenada a reparar a un padre biológico porque el estado entregó a su hija en adopción sin su consentimiento y con su oposición, privando a la niña de vivir en su familia de origen. También hay que tener en cuenta los casos en que el Estado es responsable por excederse en la búsqueda de la familia biológica y pasar años antes de dictar el estado de adoptabilidad, lo que contraría el interés superior del menor al, prácticamente, impedirle la adopción. Es por eso que el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada debe hacerse en los plazos establecidos por la ley y teniendo en cuenta el interés del niño. En este sentido la Corte Americana de Derechos Humanos ha sostenido que en vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades. d. La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas

Respecto a la preservación de los vínculos entre hermanos, nos parece importante destacar, que debe preservarse tanto en el caso de la adopción plena como en el caso de la adopción simple. En esta última claro está que incluso tras la adopción subsisten los vínculos de parentesco, éste es su típico efecto y ya era así en el régimen anterior. Sin embargo en el caso de la adopción plena, en el régimen anterior su consecuencia principal era la extinción de esos vínculos de parentesco lo que en el régimen actual parece desaparecer, o al menos se

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presenta como excepción, siendo ésta una de las grandes diferencias, en cuanto a que aun tratándose de la adopción plena éstos vínculos pueden subsistir, así lo dispone el art. 621 del CCyCN, el cual faculta al juez a mantener determinados lazos jurídicos con la familia de origen, siempre en el interés del pretenso adoptado. Es dable destacar que es criterio jurisprudencial que los hermanos sean adoptados conjuntamente, reposando esta postura en el interés superior del niño y en la preservación de los vínculos entre ellos. Cabe señalar además, que la ley 26.061 en el art. 41, inc. b) dispone que las medidas de protección excepcionales que se tomen con relación a grupos de hermanos, deben preservar la convivencia de los mismos. Así se ha dicho que el principio de inseparabilidad de los hermanos, se funda en el interés superior del niño, habida cuenta de que la convivencia entre los mismos contribuye a la consolidación de los lazos familiares y a la unidad educativa, favoreciendo la protección de la identidad familiar, en cuanto derecho personalísimo. Con su incorporación en el cuerpo del CCyCN, este principio se constituye en pauta obligatoria para los jueces, priorizándose el interés superior del niño, junto con el análisis integral de la situación familiar de que se trate. Contempla además, según el caso, si los hermanos no pueden vivir juntos, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, salvo que fundadamente, existan razones que desaconsejen dicha medida. El principio general no deja de ser el interés superior del menor, y es este principio el que debe primar a la hora de establecer que los hermanos deben ser adoptados conjuntamente. No olvidemos de la infinidad de casos de hermanos que abusan sexualmente y físicamente de sus hermanos. En estos casos una adopción conjunta es impensable. e. El derecho a conocer los orígenes

Mucho antes de que la Convención de Derechos del Niño fuera ley en nuestro territorio, y durante la vigencia de la originaria ley 13.252, la jurisprudencia de nuestros tribunales tuvo oportunidad de resolver, reiteradamente, que el problema de la verdad en la adopción era de

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vital importancia para la felicidad del hijo y de los padres adoptivos, razón por la cual debía decírsele siempre la verdad sobre su filiación. La divulgación de la certeza sobre la filiación fue desde hace más de 40 años preconizada por los jueces con argumentos similares. Así, se ha dicho que con ello se evita a los menores traumas psíquicos; siempre debe decírseles la verdad sobre sus padres, aunque no sea necesario divulgarla toda; la verdad es un factor necesario para la felicidad de la familia adoptiva; el adoptado, en su momento, debe ser impuesto de su carácter de hijo adoptivo; la conveniencia de revelar cuanto antes el origen filiatorio al adoptado ha sido destacada por organismos internacionales(1). Sobre el tema Barbero dice que la frecuente ocultación de la verdad al prohijado ha merecido la preocupación en la doctrina, y en las Segundas Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina que se llevaron cabo en Santa Fe en abril de 1977 (hace ya casi 40 años), el despacho final aprobado, en su punto 13 proclamaba que “...El juez ha de tomar conocimiento personal directo de los adoptantes, del menor adoptado y de los descendientes de aquéllos en su caso. Aprovechará la ocasión para instruirlos, si fuese necesario, de que al menor debe decírsele la verdad...”. En nuestro país el punto se debatió en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, con motivo de presentarse una ponencia para que el Congreso recomendara la incorporación a nuestro derecho positivo del instituto de la legitimación adoptiva(2). El despacho por la minoría rezaba que “...la legitimación adoptiva, de naturaleza irrevocable, se diferencia de la adopción común porque intenta suprimir el conocimiento por parte del adoptado de quiénes han sido sus progenitores [...] pretensión que es irrealizable, porque contraría tendencias instintivas del hombre y significa una alteración de la verdad, siempre susceptible de ser puesta en evidencia”. Analizada, por tanto, la legitimación adoptiva, sus consecuencias y todo cuanto la rodea, parece mucho más valioso anoticiar al menor sobre la verdad y hacerle comprender a los padres adoptivos que ésta (1) Doctrina del fallo firme de primera instancia del fuero civil de Capital, C. Nac. Civ., sala D, 16/5/1969, LL 135-332 y JA 3-231. (2) López Del Carril junto a otros asistentes al citado congreso votaron favorablemente la legitimación adoptiva, y este autor ha dicho que “...si no se trata de legitimación adoptiva, hemos estimado siempre que el menor debe saber la verdad de su filiación adoptiva...” (Las nuevas Leyes de Adopción 19.134 y 19.216..., ob. cit.).

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es la única solución, porque “...la adopción no es un acto vergonzante [...] y no tiene por qué crear complejo de inferioridad alguno. Todo dependerá de que el menor sea informado de su verdadera situación en términos y oportunidad adecuadas...”. En consecuencia, y tal como quedó plasmada en el texto de la norma, la obligación legal que aquí analizamos exige que no engañen al menor adoptado sobre su filiación, ellos son plenamente libres en cuanto a elegir la forma que estimen más adecuada de revelar la verdad de acuerdo con el nivel de comprensión y madurez que paulatinamente adviertan en su hijo adoptivo. La ley 24.779 trató de regular lo aceptado jurisprudencialmente, el derecho del niño a conocer su identidad. Así, el régimen adoptivo vigente bajo el derogado Código Civil receptaba el derecho de todo niño a la llamada “realidad biológica” en un doble correlato: a) la obligación del o los adoptantes de hacer conocer al adoptado su realidad biológica, lo que debía contar en la sentencia (art. 321, inc. h]); y b) por el otro, el adoptado ostentaba el derecho a acceder al expediente de adopción después de los 18 años (art. 328). Así, el art. 321, inc. h) indicaba que: “deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica”; y su turno el art. 328 establecía que: “el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y pondrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad”. Es posible que la inclusión de estas normas en la ley de adopción haya tenido como objetivo estar a tono con la evolución de la producción social operada en los últimos veinticinco años y adecuarse a las regulaciones de la Convención de los Derechos del Niño, que registra jerarquía constitucional desde la reforma del año 1994. Pero, si bien en aquella oportunidad estas normas significaron un avance hacia el respeto del derecho a la identidad, merecieron críticas en orden a la insuficiencia de la misma y la limitación etaria en confrontación con el principio de capacidad progresiva. Respecto de la previsión del inc. h) del art. 321, del CCiv. derogado se destacó que si bien reconocía el derecho, no receptaba deber alguno, no establecía un procedimiento para efectivizar y/o controlar su cumplimiento. Es decir, no reguló los mecanismos para asegurar que tal compromiso se cumpliera. También se la calificó de una va-

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liosa alusión y que resultaba relevante que el compromiso exista, debiendo implementarse los caminos para su concreción. En cuanto a la concreción del derecho —expresado normativamente en el acceso al expediente de adopción a partir de los 18 años— se indicó que la capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes que trae consigo la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26.061 exigía otra mirada, otra visión, y la posibilidad de que el adoptado pueda acceder al expediente de adopción conforme grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales, sin que un parámetro objetivo exigido reglamentariamente (18 años) obstaculice tales actuaciones. Dicha limitación resulta contraria a los principios de verdad y trasparencia. Estas apreciaciones críticas en torno al derecho a conocer los orígenes fueron materia de debate de la Comisión n. 5 en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007, en las cuales se concluyó: “En cuanto al acceso al expediente de adopción y el derecho a la identidad por mayoría se aprobó la modificación del art. 328 del CCiv. en el sentido siguiente: El adoptado tendrá derecho a conocer sus orígenes, a tal fin podrá acceder al expediente de adopción y demás información que conste en registros judiciales y/o administrativos. Se presume que todo niño/a o adolescente que peticiona este acceso está en condiciones de formar un juicio propio si tiene suficiente razón y madurez para ello, salvo que por razón fundada sea contrario al interés superior del niño. El procedimiento judicial o administrativo deberá tener el apoyo y acompañamiento psicológico para la persona que vive ese momento en la conformación de su identidad. Aprobada por mayoría con despacho en minoría que expresa lo siguiente: El procedimiento tendiente a poner en conocimiento del adoptado, su realidad biológica permitiéndole tomar contacto con los antecedentes que conforman su derecho a la identidad, deberá ser efectuado exclusivamente en el ámbito judicial, debiéndose efectuar en el mismo una tarea interdisciplinaria en salvaguarda de los intereses del adoptado y en protección a su integridad psíquica”. i. El derecho a conocer los orígenes en el CCyCN. Reconocimiento normativo

El art. 596 otorga efectividad al derecho a conocer los orígenes, en tanto, transforma el compromiso que debían asumir los padres adoptivos para hacer conocer a su hijo adoptivo su realidad biológica en el reconocimiento expreso de la existencia de un derecho a co-

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nocer los datos relativos a los antecedentes filiales del adoptado que excede el ámbito de la realidad biológica contemplado en el antiguo art. 328, posibilitándole, cuando así lo requiera, el acceso a las distintas fuentes de información, ya sean judiciales o administrativas. A tales fines y en consonancia con el principio de autonomía progresiva no limita el ejercicio de este derecho a una edad determinada. Por otra parte incorpora la facultad del adoptado adolescente de iniciar una acción autónoma con el objeto de conocer sus orígenes. Es decir, establece un marco regulatorio del derecho a conocer los orígenes, reconociendo su consolidación y autonomía derivada del desarrollo del derecho a la identidad como derecho humano. Al respecto, Sebastián Fortuna destaca que la norma adopta una postura clara, concreta y sin vueltas de cómo quiere regular el reconocimiento a los orígenes del adoptado. A su vez, en palabras de este autor significa “la valorización de los orígenes como punto de partida estructurante para la edificación de vínculos familiares sostenidos en la verdad, se presenta como una línea de análisis que exige concebir a la adopción como un proceso de compromiso psicológico y emocional por parte de los adultos respecto de los niños. Un proceso en donde existe una amalgama de dos historias —la del adoptado y la de los adoptantes— que se cruzan y se resignifican, sin pretender eliminarse recíprocamente”. ii. La edad para ejercer el derecho a conocer los orígenes

En este punto el nuevo CCyCN adopta como postura legislativa no limitar el ejercicio del derecho a una edad determinada, sino sólo al grado de madurez del niño, niña o adolescente. Es decir, la norma resulta acorde a los postulados de autonomía, madurez, juicio propio que ha traído consigo la Convención de los Derechos del Niño y a la posición adoptada por el art. 26 del CCyCN en orden a la capacidad de ejercicio de niños y adolescentes, que en coherencia con las exigencias emanadas del bloque de constitucionalidad federal, abandonado la rígida dicotomía binaria entre “capacidad/incapacidad” receptada en el anterior CCiv. basada exclusivamente en el dato objetivo de la edad. No obstante, algunos autores sostienen la necesidad de mantener una pauta etaria para el ejercicio de este derecho.

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Así, Sambrizzi, tal como lo proponía el derogado art. 328 del CCiv., se inclina y entiende conveniente mantener el límite de 18 años. Úrsula Basset si bien refiere que la finalidad de la norma es obvia: asegurar el respeto al derecho a la identidad, consagrado en el art. 595, indica que “hubiéramos preferido que al menos se aplique la regla de capacidad progresiva analizada en cada caso singular, y no reglas abstractas sin límite de edad, y autonomía de la voluntad sin el suficiente cuidado responsable de los adultos por el bienestar de ese joven que puede sufrir un duro golpe sin adecuada contención y sin madurez. Siempre consideramos preferible que el límite legal se postergue hasta la mayoría de edad. Consultar un expediente judicial es materia de suyo compleja para un niño”. Sin embargo resulta de difícil integración ambos postulados y más difícil aún resulta determinar el grado de madurez suficiente para conocer los orígenes en tribunales recargados de trabajos, sin equipo interdisciplinario alguno. En el caso de menores de edad la norma prevé un dispositivo de acompañamiento, en tanto pone a disposición del niño la asistencia o colaboración del equipo técnico del Tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes. Cuando la norma en el segundo párrafo dice que el juez “puede”, no parte de entender la existencia de una pauta automática, sino que obliga a observar la particularidad de la situación, y si correspondiere, ordenar la asistencia técnica respectiva para el efectivo ejercicio del derecho. Por otra parte junto al derecho a conocer los orígenes hay que respetar el derecho a no conocerlos., como señala Lidia Hernández no negamos el derecho del menor a conocer que es adoptado y la obligación de los padres adoptivos a informarle la verdad, pero también debe reconocérsele el derecho, solo a él cuando tenga edad suficiente, a conocer o no a quienes fueron sus parientes de origen y a mantener vínculos con esos parientes o negarse a ello. Como dice Zannoni, una cosa es reconocer al adoptado el derecho de optar por investigar su origen y establecer contacto con quienes fueron sus progenitores biológicos, porque ello atiende a la necesidad de integrar su propia identidad personal y otra cosa es admitir las pretensiones de quien o quienes colocaron al niño en situación de desamparo.

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iii. Fuentes de información sobre los orígenes. Organismos y personas obligadas a brindar esta información

A diferencia del art. 328 del derogado CCiv. que sólo hablaba del acceso al expediente, en el marco de la adopción plena, la nueva normativa contempla con amplitud las fuentes de información de la historia de adopción. Aquella mención de acceso al proceso de adopción —como única fuente de información— mereció críticas de la doctrina, que fueron consideradas en la propuesta formulada por la Comisión n. 5 de las ya mencionadas Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En este sentido, por nuestra parte sostuvimos que en oportunidad de analizar dicha directiva se subrayó que si lo pretendido era el conocimiento de la realidad histórica-biológica, debía llevarse a cabo una interpretación integradora del derecho admitiéndose que el hijo adoptado tenga acceso no sólo al expediente de adopción sino también al de guarda preadoptiva, donde se encontrarían la mayoría de los datos. También se señaló, que ello era de importancia no sólo como distinción terminológica sino a los fines del resguardo del expediente de guarda y su preservación a los fines de la consulta. Con una mirada más amplia respecto de este último extremo, Chavanneau habla del derecho a “reconstruir la propia historia familiar”. Para posibilitarlo propuso desterrar de la terminología jurídica la infortunada frase “realidad biológica”, entendiendo que sólo a partir de allí podrá discutirse la cuestión relativa a la accesibilidad del adoptado a su identidad. Luego, “habrá que garantizar que en cada una de las instituciones intermediarias en el camino de un niño o una niña desde su familia de origen hacia la familia adoptante, se guarden registros lo más completos posibles relativos a la composición de la primera, nombres, edades, parentescos, habilidades laborales, enfermedades y otros datos relevantes relativos a la salud familiar, migraciones, fotos —en caso de ser posible— y hasta algún breve mensaje del pariente más cercano al niño para ser conocido por él en el futuro”. La amplitud referida anteriormente se ve reflejada en que la norma no sólo menciona los expedientes judiciales y administrativos, sino que también alude a cualquier otra información que conste en registros judiciales o administrativos.

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Es decir, dicha información incluye todo lo actuado en el íter del proceso adoptivo. De manera que comprende los expedientes judiciales en cualquiera de sus etapas, tanto el control de legalidad de la medida excepcional dispuesta por el órgano administrativo, como proceso de declaración judicial de la situación de adoptabilidad, el camino recorrido para la selección del o los guardadores en la guarda preadoptiva y el juicio de adopción. También abarca los expedientes administrativos que pudieran haber sido la antesala de dichos procesos judiciales, en los cuales se dictó una medida excepcional y previo a ella, medidas de protección de derechos (conf. arts. 33, 37, 39 y 41, ley 26.061). Asimismo, la alusión a cualquier otra información incluye “los legajos que elaboran los hogares o instituciones de cuidado a cargo de los niños mientras se decide la situación familiar definitiva en la que consta información de diferente tipo sobre la vida del adoptado durante esa etapa de su vida y que forma parte de su biografía. De este modo, fotos de los niños, boletines, carnet de salud, historia clínica si ha tenido alguna intervención médica”, etcétera. En definitiva, el ejercicio del derecho importa acceder a toda información que involucre el nacimiento de su vínculo filiatorio adoptivo. Por otra parte a los efectos de garantizar este derecho la norma construye un marco de efectividad sostenida básicamente en dos directivas. Así lo afirma Sebastián Fortuna al indicar que “se imponen dos obligaciones destinadas a asegurarle al adoptado el derecho a acceder a sus orígenes. Por un lado, reafirma la obligación de los padres adoptivos a dar a conocer al adoptado sus orígenes; por el otro impone al Estado el deber de receptar la mayor cantidad de datos posibles relativos a la identidad del niño, su familia biológica, inclusive aquellos relacionados a enfermedades transmisibles”. iv. La acción autónoma para conocer los orígenes

Otro aspecto que el art. 596 perfecciona y amplía es el derecho a conocer los orígenes que se constata en el reconocimiento expreso de una acción autónoma como herramienta destinada al ejercicio de este derecho. Esta acción está disponible para el adoptado adolescente, es decir a partir de los 13 años de edad, momento a partir del cual la norma civil presume que cuenta con un grado de madurez suficiente (arts. 25 y 26 del CCyCN). En este caso, establece que debe contar con asistencia letrada.

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Entre los derechos del ser humano se encuentra el derecho a conocer su propia identidad, o el derecho a conocer su realidad biológica. Este derecho es independiente de las acciones de filiación y de las consecuencias que de éstas deriven. Con el fin de proteger ese derecho inescindible al ser humano de conocer la familia de origen genético el art. 596, párrafo final, reconoce la posibilidad de iniciar en forma autónoma e independiente a la acción de filiación, la acción para conocer sus antecedentes genéticos. La acción de conocimiento de la realidad biológica no tiene como objeto el emplazamiento o el desplazamiento en un estado familiar, por lo que no puede ser considerada una acción de filiación, sino que tiene como objeto el conocimiento de la identidad personal, derecho este último de clara raigambre constitucional. Es que si no se permite el ejercicio de la acción en forma autónoma difícilmente se vaya a poder conocer el origen biológico de la persona en los supuestos de filiación desconocida o en el supuesto de filiación conocida sólo de uno de los progenitores. El desdoblamiento entre conocimiento de la realidad biológica y acción de filiación no es nuevo en el moderno derecho, ya que en las técnicas de procreación asistida heterólogas —realizadas con material genético de un tercero, p. ej., mediante la dación de esperma— muchas legislaciones permiten el conocimiento del nexo biológico, sin que ello conlleve los derechos y deberes que devienen de la filiación. Muchas veces existen razones médicas que hacen imprescindible dicho conocimiento, ya que solamente mediante el conocimiento de las características hereditarias pueden combatirse, prevenirse o descartarse ciertas enfermedades. En otros casos sólo existe interés de carácter moral o personal en ese conocimiento, que también es merecedor de protección. La respuesta normativa dada por el último párrafo del art. 596 “constituye un expreso reconocimiento a la diferencia del derecho a conocer los orígenes del derecho a tener o mantener vínculo jurídico”. La disociación de ambos derechos y la estrecha vinculación entre ellos es explicada por Kemelmajer, quien en primer término identifica dos situaciones diferentes a las que se aplica la expresión “derecho a conocer los orígenes”: 1) derecho a conocer el verdadero estatus jurídico (o sea, saber que se es hijo adoptivo, o hijo de fecundación asistida heteróloga, o hijo nacido fuera del matrimonio, etc.), en el cual dicho conocimiento no afecta a otras personas; y 2) derecho a

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conocer la identidad de los progenitores, o sea, individualizar concretamente a quienes aportaron el material genético, en donde el conocimiento sí afecta a otras personas. En segundo lugar, analiza cómo estas dos variantes se vinculan a diversas figuras jurídicas, entre ellas la adopción, para finalmente distinguir el derecho a conocer los orígenes de otros derechos. Concretamente en el caso de la adopción, separa el derecho a conocer los orígenes y el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación. En tal sentido, afirma que: “Indudablemente, los lazos genéticos y los vínculos jurídicos familiares están íntimamente asociados; por eso, generalmente, el derecho a conocer los orígenes va unido al derecho a establecer vínculos jurídicos; (...) Sin embargo, ambos derechos son diferentes, tanto como lo son el dato genético y el jurídico; el primero responde a un hecho único (el causado por los genes); en cambio, el orden jurídico se nutre también de los valores imperantes en determinada sociedad; de allí que la ley pueda establecer restricciones a la normal concordancia entre el dato genético y el jurídico”. Alineado con esta plataforma de análisis, un precedente de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, del 26/2/2013, toma estos lineamientos para hacer lugar al reclamo de un hombre que decía ser el padre biológico de un niño que había sido dado en adopción plena y pretendía revincularse con éste. Así, en el voto de Lázzari —que abre el acuerdo— se lee “...el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente el correlato del dato puramente genético determinado por la procreación; va mucho más allá; por eso una cosa es tener el derecho a conocer ese dato, y otra, muy distinta, la pretensión de tener vínculos jurídicos fundados en ese dato genético...”(3). Como puede observarse, la recepción de esta acción autónoma encuentra sus cimientos tanto en el ámbito doctrinario que postularon su reconocimiento, como en el jurisprudencial, donde se registran antecedentes que encuadran el planteo en el marco de la acción declarativa de certeza y/o en la medida autosatisfactiva. El régimen adoptivo regulado en el nuevo ordenamiento civil, a la vez que mantiene el principio de irrevocabilidad como uno de los efectos principales de la adopción plena (arts. 620 y 624, CCyCN), recepta la existencia de una acción autónoma como herramienta para el ejercicio de este derecho.

(3) Sup. Corte Bs. As., 26/2/2013, “R., V. D. V.; R. y Y. N.; R. S. s/ art. 10 ley 10.067”, AP/JUR/464/2013.

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En suma, esta acción disponible desde los 13 años no provoca el emplazamiento en un determinado vínculo filial, ni genera los efectos jurídicos que tal establecimiento comporta, sino que persigue como único objetivo conocer lo orígenes de quienes fueron sus padres. f. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez años i. Derecho a ser oído

El principio en análisis refleja la doctrina y jurisprudencia como así también la legislación vigente en la ley 13.252 que disponía que el juez debía oír personalmente al adoptado si fuera mayor de diez años (art. 9º, inc. c]), lo que así, por otra parte, sostuvo en algún caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Además, en el art. 10, inc. c) de la ley 19.134 se estableció que el juez o tribunal oirá personalmente al adoptado, si lo juzgara necesario y siempre que fuera mayor de diez años. A su vez, en la actual Ley de Adopción 24.779 —cuyo texto fue incorporado al Código Civil—, al establecerse que en el juicio de adopción el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado... (art. 321, inc. c], CCiv.), se eliminó tanto la limitación de la edad a los efectos de oír al adoptado, como el requisito de la necesidad, en lugar de lo cual se hizo referencia a la conveniencia de oírlo. El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que tiene vigencia constitucional (art. 75, inc. 22, CN), establece que los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Y agrega que con tal fin, se le dará oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional. Asimismo el art. 2º de la ley 26.061, dispone que las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos, siendo los derechos y garantías

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que en su favor establece dicha ley, de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. ii. Obligatoriedad del consentimiento de la persona a adoptar

La necesidad de que el menor a ser adoptado preste su consentimiento no constituye ninguna novedad en el derecho comparado, donde la mayoría de los países la exige, pero como señala Úrsula Basset nuestro Código es uno de los que exige el consentimiento del niño a edad más temprana. En el derecho alemán, el niño no puede participar del proceso hasta que no tenga 14 años o plena capacidad negocial. Hasta que no adquiera esa edad o la plena capacidad negocial, su consentimiento es suplido por su representante legal. Luego de los 14 años, el consentimiento para la adopción por parte del representante legal siempre tiene que estar acompañado por el del niño. Después de los 14 años y siempre que el niño tenga plena capacidad negocial tiene además derecho a veto. El derecho italiano, en cambio, prevé igualmente el consentimiento a partir de los 14 años, sin establecer un derecho a veto. La ley española establece que deberá asentir a la adopción el adoptado mayor de 12 años. Deberá ser simplemente oído, el adoptado menor de 12 con discernimiento suficiente; el antecedente más próximo a la ley proyectada es posiblemente el Código de Quebec, donde el niño de más de 10 años, debe consentir a su propia adopción. Advertimos que al exigir, en forma obligatoria, el consentimiento del niño de 10 años a su adopción el art. 595 se aparta de la fórmula adoptada en el art. 26 del mismo cuerpo legal que habla de contar con edad y grado de madurez suficiente para ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que niños con discapacidad no podrán dar su consentimiento y no por eso pueden dejar de ser adoptados, ya que antes de los 13 años no se los puede declarar personas con capacidad restringida o con incapacidad, y no se les puede designar ni un apoyo ni un curador, por lo cual no tienen quién los represente, y muchas veces no están capacitados para dar el consentimiento. En este sentido señala Basset “Para el niño de 10 años no se prevé la evaluación de su madurez como para prestar un consentimiento

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que le cambiará la vida, y cuyos efectos —en caso de veto— ni siquiera están previstos”. La necesidad del consentimiento para ser adoptado por parte del menor que tiene al menos diez años, es fundamentado por los autores del Proyecto en la “aplicación y entrecruzamiento del eje rector en materia de derechos de niños y adolescencia como lo es el interés superior del niño, la participación de los niños en la construcción de su identidad y el principio de autonomía progresiva”, contemplado fundamentalmente en el art. 26 del Proyecto. La crítica que se presenta es a la edad a partir de la cual los niños y adolescentes que van a ser adoptados tienen que prestar su consentimiento. En tal sentido, Sambrizzi manifiesta: “si bien coincidimos con el hecho de requerir el consentimiento de la persona a ser adoptada cuando ésta tenga una determinada edad, nos parece que la de diez años fijados al respecto es demasiado reducida, debiendo a nuestro juicio haberse fijado una edad un tanto mayor, que podría ser no menos de trece años, en el que el menor pasa a ser adolescente”. 4. Personas que pueden ser adoptadas a. La adopción de personas menores de edad como principio general

El Código establece como principio general la adopción de menores de edad no emancipados, incluyéndose de esta forma la franja etaria que abarca de 0 a 12 años de edad, y la integrada por los adolescentes a partir de los 13 y hasta el día que cumplen la edad de 18 años, momento a partir del cual alcanzan la plena capacidad civil, según lo dispone el art. 25. Ello, en la medida en que no se hayan emancipado durante la menor edad, refiriéndose en tal sentido a la que tiene lugar únicamente por matrimonio. Recordemos que la ley 26.579, que estableció que la plena capacidad civil se alcanza a los 18, derogó la emancipación por habilitación de edad, prevista en el art. 131 del CCiv. (según texto de la ley 23.264), resultando entonces, que la emancipación por matrimonio es la única vía por la cual, la persona que no ha adquirido la edad de 18 años, goza de plena capacidad civil, con las limitaciones que establece el propio Código, conforme lo disponen los arts. 27, 28 y 29 del CCyCN.

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i. Momento en el cual se debe tener la menor edad

Entendemos que la menor edad se debe tener al tiempo que se otorgue la guarda judicialmente, ya que la sentencia de adopción se retrotrae al momento del otorgamiento de la guarda. Éste era el criterio sostenido por la doctrina con anterioridad a la ley 19.134 cuando la mayoría de los autores nacionales entendía que si la sentencia que acordaba la adopción tenía efectos retroactivos a la fecha de la promoción de la acción se veía claro que, sin desvirtuarse el carácter constitutivo de dicha sentencia, ésta habría de meritar los recaudos sustantivos que hacían procedente la adopción con relación al día de la demanda. Tal principio es hoy perfectamente aplicable, por ende debe considerarse que el requisito de la minoridad debe exigirse al momento de la guarda y no de la promoción de la demanda de adopción ni de la sentencia que la declara. En definitiva como la sentencia que otorga la adopción de una persona tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, basta con que el requisito de la menor edad se encuentre presente en aquel momento, caso contrario quedará incluido dentro de las excepciones que desarrollaremos en breve. ii. Declaración de adoptabilidad

Otro requisito para que una persona menor de edad pueda ser adoptada es la declaración de su estado de adoptabilidad, tema que será abordado en profundidad más adelante. Sin embargo, podemos adelantar que para el progreso de la adopción es necesario atravesar cuatro etapas claramente definidas y diferentes entre sí. La primera, es la declaración de estado de adoptabilidad, que es ni más ni menos que recoger una práctica tribunalicia, que precede a la declaración de guarda con fines adoptivos y cuyo objetivo es determinar si un NNA se encuentra en condiciones de ser adoptado. Comienza con la adopción por parte de los órganos administrativos que integran el Sistema de Promoción y Protección Integral de NNA de alguna de las medidas de excepción previstas en el art. 39 de la ley 26.061, siendo los protagonistas de esta etapa, además del NNA, su familia biológica. También tiene lugar en el caso de niños huérfanos o cuyos padres hayan fallecido, o en el caso de que los progenitores decidan libre e informadamente que sus hijos sean adoptados.

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Vencido el plazo fijado para remover los obstáculos que dieron origen a las medidas de excepción, sin que ello pueda lograrse o en su caso, agotada la búsqueda de familiares o referentes afectivos que puedan ejercer el cuidado de los NNA, el juez deberá resolver sobre su situación de adoptabilidad. La segunda es la declaración judicial de adoptabilidad, la tercera el juicio de guarda preadoptiva y la cuarta el juicio de adopción. b. La adopción del mayor de edad

Al inicio del presente capítulo, dejamos de resalto que el CCyCN había definido sólo el instituto de la adopción de menores de edad sin familia que le brinde cuidados y protección, pero que existen otras formas de adopción que son la adopción de integración y la adopción de mayores de edad. La adopción de mayores de edad estaba contemplada en el Proyecto de Código Civil de 1936 y fue recomendada por la Primera Conferencia de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, reunida en 1943, donde se propuso que se aceptara la adopción de mayores cuando mediara tenencia de varios años o justos motivos que la determinen y excluyan toda maniobra ilícita. La adopción del mayor de edad fue duramente criticada por Coll y Estivill, quienes señalaban que: — Ninguna necesidad psicológica ni ética justifican la apropiación de un estado civil que se adquirió por la sangre o la crianza. — Es absurdo y perturbador que se adopte a una persona de 30 o 40 años para que se cambie su nombre. — La adopción del mayor de edad para otorgarle derechos sucesorios le daría mejores derechos que a través de un testamento, dado que el testamento es revocable y la adopción no. — La adopción de mayores en general se funda en móviles utilitarios como ser captar herencias, anular legítimas o eludir el pago de impuestos.

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— La adopción del mayor de edad carece de utilidad social y favorece, las más de las veces, el fraude fiscal del sucesorio o el alimentario. Aceptando la crítica de los autores antes citados, la ley 13.252 no incorporó la adopción de los mayores. Es recién con la legislación dictada en el año 1971 que se acepta por primera vez la adopción del hijo del cónyuge. La ley 24.779 se acepta la adopción del mayor de edad en dos supuestos: — La adopción del hijo del cónyuge. — La adopción de quien hubiera tenido estado de hijo. El CCyCN mantiene los dos tipos de adopción de personas mayores de edad contemplados por la ley 24.779 pero agrega la posibilidad de la adopción del hijo mayor de edad del conviviente. Parte de la doctrina considera errónea la introducción de la posibilidad de adoptar a mayores de edad. El fundamento de esta postura radica en que la adopción es una institución típica de protección de menores, y que, por lo tanto, resulta contradictorio que la ley autorice este tipo de adopciones, quedando, de este modo, desvirtuada su naturaleza. Por nuestra parte, creemos que la adopción es una institución que, además de tutelar los intereses del menor, cumple una función de asistencia familiar y social. Por este motivo, el objetivo referido a la protección de los menores, que indiscutiblemente persigue dicha institución, no tiene por qué ser necesariamente excluyente de otros, íntimamente relacionados con la problemática de la filiación adoptiva. Desde esta óptica, resulta lógico permitir la adopción de mayores de edad cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente o cuando exista posesión de estado de hijo del adoptado durante la menor edad, porque, cuando media un pedido de esta naturaleza, hay un interés individual y social al que resulta preciso proteger jurídicamente. Es absurdo negar dicha posibilidad, fundamentalmente cuando la falta de adopción en la menor edad se originó en la inacción del guardador. Además, pensamos que nada obsta a que las adopciones de menores de edad y la de mayores de edad con posesión de estado o

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mayores de edad hijos del conviviente o cónyuge sean reguladas conjuntamente máxime cuando estas dos últimas fueron previstas como excepción a la primera. Sin embargo, estimamos que la norma en tratamiento fue redactada en forma poco clara en algunos aspectos, al punto de generar varios interrogantes: ¿Es necesario citar a los padres de sangre al juicio de adopción? En ningún artículo del Código Civil y Comercial se exige o prevé la citación de los padres del adoptado, por lo tanto, no existe norma que obligue a citarlos. Además, los mayores de edad ya no se encuentran bajo la responsabilidad parental de persona alguna, y son personas aptas para valorar las distintas opciones que se les presentan, y pueden decidir libremente sobre sus propios destinos. Pero, cabe preguntarse si con ello no se estaría violando la garantía constitucional de defensa en juicio de los padres del adoptado, ya que ellos podrían verse privados de derechos hereditarios y de derechos alimentarios. Nosotros pensamos que es prudente la citación de los padres biológicos para evitar fraudes a la legítima o al derecho alimentario. Si se hiciera lugar al pedido de adopción, los padres adoptivos desplazan a los de sangre en la sucesión según lo dispuesto en el art. 2432 del CCyCN. Aquí no sólo se trata de la ruptura del vínculo jurídico con el padre biológico sino que, además, trae como consecuencia la pérdida de un derecho para éste, con la gravedad que ello conlleva. Por ello, consideramos prudente citar al progenitor del adoptando mayor de edad a fin de brindarle la oportunidad de ser escuchado, y garantizarle así la defensa en juicio de sus derechos. En las V Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia y Sucesiones de Morón, en la Comisión n. 1, “Rol de progenitores y familia de sangre en el proceso de adopción”, se recomendó por unanimidad que “en la adopción de personas mayores de edad resulta conveniente la intervención en el juicio de adopción de los padres del adoptante y adoptado y en su caso de los cónyuges del adoptado y adoptante a los fines de evitar fraudes a la legítima o al derecho alimentario. Esta intervención puede ser suplida con el consentimiento

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prestado por escritura pública, poder u otro medio fehaciente contemporáneo con el requerimiento”. ¿Cuál juez competente en la adopción del mayor de edad? El Código Civil y Comercial unificado no regula quien es el juez competente para la adopción del mayor de edad, porque el art. 615 se limita a decir que es competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión. Si en la adopción del mayor de edad existió una guarda previa, éste es el juez competente, pero si no existió tal situación, no se encuentra determinado quién es el juez competente, y no es de utilidad el art. 720 que determina que es juez competente en las acciones de filiación el del domicilio del demandado, ya que en el juicio de adopción no existe demandado alguno. c. La adopción del hijo del cónyuge o del conviviente

Esta situación se da cuando una persona que tiene un hijo contrae matrimonio o vive en unión convivencial con otra, que no es el progenitor de su descendiente. En este caso suele establecerse entre este último y el cónyuge de su progenitor una relación familiar, que viene a sustituir el vínculo natural con el padre o madre ausente, ya sea porque éste hubiere fallecido o porque se hubiere desatendido de él. Creemos que la adopción es conveniente en estos casos con el fin de integrar la familia y de receptar una realidad que, muy probablemente, ha tenido lugar durante la mayor parte de la vida del adoptado, incluyendo la menor edad. Sin embargo, como la ley no aclara que esta relación paternofilial debe existir también durante la menor edad, o al menos durante parte de ella, cabe preguntarse si la existencia de dicha relación sólo durante la mayor edad sería obstáculo para hacer lugar a un pedido de adopción. Tampoco surge de la ley el lapso por el cual debió existir ese vínculo. Esta norma es tan poco clara e imprecisa, que puede dar lugar a que se efectúen pedidos de adopción que si bien podrían aparecer

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inobjetables desde el punto de vista jurídico, ya que no irían en contra de la letra de la ley vigente, declararlos procedentes implicaría ir en contra del espíritu de la ley. Ejemplo de ello sería la solicitud de adopción del hijo de 30 años de edad del cónyuge, con quien se ha mantenido una relación paterno-filial durante sólo dos años. i. Existencia de descendientes del adoptante

La posibilidad de adoptar ante la existencia de descendientes del o los adoptantes ha ido evolucionando con las sucesivas leyes que regularon y regulan la institución de la adopción en nuestro país. En un principio, la ley 13.252 impedía adoptar a quien tuviera descendientes legítimos concebidos o nacidos. A pesar de la existencia de esta disposición expresa, en la doctrina y en la jurisprudencia se planteó la postura tendiente a aceptar el otorgamiento de la adopción a adoptantes que tuvieran descendencia. Finalmente, la Cámara en pleno de la Capital Federal, en este sentido, sentó la siguiente doctrina: “Puede admitirse el pedido de adopción de un menor no obstante tener el adoptante hijos legítimos o extramatrimoniales reconocidos, si todos ellos son mayores de edad y prestan su consentimiento”. Esta doctrina obligatoria para los tribunales inferiores de la Capital Federal sólo era aplicable a los casos en que los descendientes fueran mayores de edad y prestaran su consentimiento. Con ello quedaban sin cubrir los casos en que los descendientes de los adoptantes fueran menores de edad, que eran los más frecuentes. No obstante ello debemos reconocer que constituyó un importante avance en la materia. La ley 19.134 suprimió esta prohibición, estableciendo que la existencia de descendientes, legítimos o no del adoptante no impedía la adopción (art. 4º de la referida ley). Esta norma respondía al tránsito legislativo entre la adopción proyectada para dar hijos a quienes no los tienen, y una adopción pensada para ensamblar la necesidad primordial de una familia para el menor desamparado, sin perjuicio de contemplar las carencias que pueda tener en su paternidad el adoptante.

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Sin embargo, esta ley también establecía que si existía más de un hijo legítimo o más de un hijo adoptivo, la adopción sólo se podía acordar con carácter excepcional. La Ley de Adopción 24.779 suprimió esta limitación, con lo cual podía otorgarse la adopción sin importar la cantidad de hijos biológicos o adoptivos que tuvieran los adoptantes, concordando así con la realidad natural de que una persona puede tener una cantidad de hijos indeterminada. ii. Particularidades de la adopción plural

En el art. 598 se encuentran incluidas todas las personas que pueden ser adoptadas. Se elimina cualquier referencia en relación al sexo, resultando indiferente a la hora de habilitar la pluralidad de adopciones. Su finalidad reside en permitir la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva, lo que también puede tener lugar en forma sucesiva. Suprime, en el caso de adopciones plurales, cualquier referencia en relación al tipo de adopción a otorgar, pues dependerá de las circunstancias de cada caso, y en miras al mejor interés del adoptado. Ello deviene como una consecuencia más de la flexibilización de los tipos adoptivos, que será objeto de análisis más adelante. iii. Intervención de los descendientes del adoptante en el juicio de adopción. Supuesto de menores

No obstante permitir la adopción a adoptantes que tengan descendientes, el art. 598, parte 2ª, prevé que en esos casos aquéllos deben ser oídos por el juez o el tribunal, con la presencia del ministerio público si correspondiere. Esta disposición concuerda, básicamente, con lo establecido en los arts. 12.1 y 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño. De acuerdo a la redacción del art. 597, el juez tiene la facultad de oír al niño, y no la obligación como ordena la Convención, la que recordamos tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la CN), y por lo tanto superior a las leyes de la Nación.

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Este precepto reviste particular importancia ya que la incorporación de un nuevo miembro en la familia puede afectar tanto los derechos del niño (p. ej., los sucesorios o alimentarios) como su vida, desde el punto de vista emocional y social. a) Carácter de la intervención

El legislador no ha querido enfrentar a los hijos con los padres en un juicio contradictorio; simplemente dispone su intervención a fin de expresar sus deseos y pretensiones. Por nuestra parte coincidimos, en principio, con esta postura, aunque pensamos que el menor debería contar, con el auxilio del abogado del niño. b) Intervención de descendientes mayores de edad del adoptante

Como ya hemos explicado, la incorporación de un nuevo miembro a la familia por vía de la adopción no sólo genera efectos jurídicos entre adoptante y adoptado sino también respecto de los descendientes del o los adoptantes. Esta afectación de derechos no sólo se advierte cuando los descendientes de los adoptantes son menores de edad sino que, en algunos aspectos, se mantiene cuando llegan a la mayoría de edad, como sucede en el caso de los derechos sucesorios. Por este motivo, ante una solicitud de otorgamiento de adopción, si el adoptante tiene hijos mayores de edad se les debe reconocer a éstos el derecho a ser escuchados conforme lo dispone el art. 598, párr. 2º. Una de las mayores modificaciones que introduce el nuevo Código en este tema, resulta de considerar que todos los hijos del adoptante, sean biológicos o adoptivos, serán considerados hermanos entre sí, con fundamento en los principios de igualdad y no discriminación entre hijos biológicos y adoptivos. Recordemos que en el texto del Código derogado, en el caso de la adopción simple, sólo eran considerados hermanos los hijos adoptivos del mismo adoptante pues ésta confería al adoptado la posición de hijo biológico, pero no creaba vínculo de parentesco entre aquél y su familia biológica.

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5. Personas que pueden adoptar

La importancia del art. 599 ha sido el de haber equiparado y reconocido expresamente a otras formas de organización familiar, como aptas para satisfacer el derecho de todo niño, niña o adolescente a vivir en ella, cumpliendo así con los principios emanados de nuestro bloque de constitucionalidad y en especial por la aplicación de los principios de protección integral de la familia, de democratización de la misma, de igualdad, y de no discriminación. Por ello, la norma equipara a las familias conformadas por padres unidos en matrimonio, en unión convivencial, en hogares ensamblados o familias monoparentales, incluyendo desde ya a las parejas o personas que posean una orientación sexual diferente, debiendo el juez en cada caso evaluar de acuerdo a lo que sea más conveniente para los NNA y teniendo en consideración sólo la idoneidad de los pretensos adoptantes para su elección. Tratándose de parejas convivientes, el Código requiere para que puedan acceder a la adopción que cumplan los requisitos previstos en el art. 510, esto es, entre otros, que tengan una antigüedad de 2 años, quedando fuera del alcance, las convivencias ocasionales o recientes, es decir aquellas que no reúnan las características de estabilidad y permanencia que exige la norma. La diferencia de edad requerida entre adoptante y adoptado baja de 18 a 16 años, salvo que se trate de la adopción integrativa del hijo del cónyuge o conviviente, en donde no es necesario que se cumpla con ella. Su falta de cumplimiento, es sancionada, con la nulidad absoluta. Recordemos que el requisito de la diferencia de edad persigue que el vínculo familiar adoptivo se parezca lo más posible al biológico. La realidad nos muestra que el acceso a la maternidad/paternidad biológica, comienza antes de los 18 años. Por ello, en aplicación a este principio de realidad, se fundamenta su disminución para ampliar de esta forma el número de posibles adoptantes. El nuevo Código admite al igual que el anterior que se otorgue una nueva adopción sobre un niño, niña o adolescente adoptado, pero amplía la previsión a cualquier causa de extinción de la adopción, y no la limita sólo a la muerte de los adoptantes. De esta forma quedan incluidos además de esta última, los supuestos de privación

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de responsabilidad parental en relación a los adoptantes, revocación de la adopción simple(4), la declaración de nulidad de la adopción. a. Plazo de residencia

La exigencia de este requisito ha sido dispuesta a fin de evitar que las personas con residencia en el exterior, generalmente extranjeros, acudan al país con el fin de realizar la adopción de una persona menor de edad para luego llevarlo al suyo, alejándolo de su entorno cultural y social, pudiendo así verse afectado el niño. En su momento se ha tenido vista especialmente al redactar la ley 24.779 —modificatoria del art. 315 del CCiv.— evitar los ilícitos relacionados con el tráfico de menores, lo cual constituyó una reforma deseada desde hacía tiempo. En concordancia con las reservas que Argentina efectuó en el párr. 2º del art. 2º de la ley 23.849 que aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, y manteniendo la estructura de la primera parte del art. 315 del CCiv., no se realiza distinción alguna con relación a la nacionalidad de los adoptantes, requiriendo únicamente que quienes pretendan hacerlo acrediten residencia en el país por un plazo no inferior a los cinco años desde que se solicita la guarda con fines de adopción. La novedad respecto del art. 600 es la eliminación del requisito de residencia de cinco años en el país anteriores a la solicitud de la guarda para aquellas personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país. El Código Civil derogado exigía en el art. 315 como requisito para otorgar la adopción la residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de guarda. Sin hacer ninguna diferencia entre nacionales y extranjeros. Ello llevaba a situaciones injustas, por ejemplo el supuesto de una persona o un matrimonio argentino que por cuestiones laborales se viera obligado a residir por dos años en otro país, con la certeza de que finalizado este período volvería a su país de origen. De presentarse este caso, si ellos solicitaban la adopción de un menor en este país, se le debía denegar el pedido por aplicación del (4) Art. 629 del CCyCN.

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art. 315. Señalábamos que esta solución era excesiva, y que incluso parecía haber sido poco meditada, dado que sus efectos llegaban a ser muy injustos, fundamentalmente si se daba el supuesto, por ejemplo, de una persona o matrimonio argentinos que vivieron toda su vida en la Argentina, que residieron en el extranjero por un año, o tal vez menos, y que vuelven al país definitivamente. En este caso, se veían obligados a esperar cinco años para solicitar la guarda de un menor, por el solo hecho de haber residido fuera del país por, tal vez, unos pocos meses. Es por eso que el CCyCN distingue entre los adoptantes de nacionalidad argentina y los extranjeros, permitiendo que los nacionales de nuestro país puedan adoptar acreditando simplemente su nacionalidad En forma indirecta, de no exigirse que el requisito de la residencia comprenda los cinco años anteriores a la petición de guarda, se abre un atajo que posibilita la adopción internacional, que es aquella que tiene lugar cuando el adoptante y el adoptado mantienen domicilios en distintos países. Esta alternativa pretende dar respuesta a los reclamos de ciudadanos argentinos residentes actualmente en el extranjero que tuvieron que exiliarse por motivos políticos o económicos y desean adoptar menores en el país. A su turno, Augusto C. Belluscio, oportunamente ha criticado la redacción del art. 315, párr. 1º, parte 2ª del CCiv. derogado, indicando que con esta normativa se pretende impedir la adopción internacional, apartándose de la tendencia mundial a aceptarla en condiciones de control riguroso por las autoridades de aplicación de los países involucrados, como se refleja en la Convención sobre la Protección de los Niños y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de la “Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado” del 29 de mayo de 1993. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia también ha tenido la posibilidad de pronunciarse para sortear este valladar impuesto por el derogado art. 315. Entre estos antecedentes, podemos mencionar el caso resuelto por un Tribunal de La Pampa con fecha 1º de marzo de 1996, en el marco de la ley 19.134 y el art. 2º de la ley 23.849, en el cual se autorizó la adopción a un matrimonio de argentinos residentes en Ontario, Canadá(5). Más cerca en el tiempo, encontramos (5) C. Civ., Com., Lab. y Min. Santa Rosa, sala 1ª, 1/3/1996, “Defensor General v. Guarda art. 4º, ley 1565”, ED 171-210.

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un fallo del Juzgado Nacional en lo Civil n. 86 del año 1998, en donde se otorgó la adopción plena de una niña a pesar de que uno de los integrantes del matrimonio adoptante no cumplía con el requisito de los cinco años de residencia por haberse ausentado del país por razones laborales(6). Aun así, no obstante que en los Fundamentos del Proyecto se afirma que con esta nueva disposición se solucionan “las justas críticas esgrimidas a la prohibición general sin excepción del Código vigente”, Eduardo Sambrizzi afirma que el análisis de este requisito debió realizarse con la vista puesta en el menor y no en el o los adoptantes. Sosteniendo asimismo, que se intentaría evitar así el tráfico de menores únicamente por parte de los foráneos, pero no así por parte de aquellos argentinos —aun naturalizados— que pueden residir fuera del país ya que estos, no se encuentran comprendidos por dicho requisito, poniendo así en funcionamiento un mecanismo peligroso que podría implementarse con la trata de menores. Por su parte, Catalina Arias de Ronchietto, sostiene que debió haberse requerido que el o los guardadores permanezcan en el país junto con el niño durante el período de guarda, así como también debería prohibirse la salida del país del menor hasta tanto quede firme la sentencia de adopción, a fin poder realizar el debido control judicial correspondiente a ese período. b. Registro de adoptantes

El art. 600 dispone, más allá del plazo de residencia, la necesidad de estar inscripto en “el registro de adoptantes”. El Código Civil y Comercial establece la sanción de nulidad absoluta la adopción otorgada en violación de este precepto. Cabe señalar que el precepto no indica en cual registro deben estar inscriptos los adoptantes y que hay que tener en cuenta que en la Argentina existen múltiples registros de pretensos adoptantes. Si bien la ley 25.854, actualmente reglamentada por el dec. 1328/2009, creó el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, la misma tiene alcance local en la Ciudad de Buenos Aires, (6) Juzg. Nac. Civ., n. 86, 11/2/1998, “C., B. N. s/ adopción”, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 15, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 253 y ss.

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pudiendo las provincia adherirse a este Registro, previo cumplimiento de las disposiciones técnico-legales correspondientes (firma y convenios con el Ministerio de Justicia de la Nación). A su vez, el art. 7º menciona que los interesados deberán hacer constar una serie de datos en el “Libro de Aspirantes”, entre los cuales se encuentran evaluaciones jurídicas, médicas, psicológicas y socioambiental de los postulantes y su núcleo familiar debiendo evaluar el órgano de aplicación su admisión o no en dicho Libro, debiendo fundar la denegatoria. Mazzinghi considera que la inscripción en este Registro no debería ser un requisito necesario para el otorgamiento de la guarda, quedando dicha facultad a disposición del juez competente, quien deberá juzgar en concreto las aptitudes de los aspirantes a desempeñarse como guardadores con miras a adoptar. Por lo cual, entiende que la inscripción debería tener un valor meramente indicativo, no pudiendo la prioridad en el tiempo significar un mejor derecho, máxime considerando que lo que se busca es proteger el interés de la persona menor de edad. En múltiples oportunidades la jurisprudencia ha optado por otorgar la adopción a personas no inscriptas en el registro de adoptante, en base al interés superior del menor. Al respecto hay que tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fijado la regla según la cual el requisito de inscripción en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, cuando los padres guardadores demuestren que reúnen las condiciones necesarias para continuar con la guarda que le había sido confiada. Esta regla ha sido mantenida por el Más Alto Tribunal en el caso “G., M. J.”, donde ante la carencia de inscripción en el Registro de Adoptantes el Alto Tribunal ordenó producir las evaluaciones requeridas legalmente, a los fines de determinar la aptitud adoptiva de los integrantes del matrimonio guardador. El principio del antes citado estándar se funda en que a los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez, debe

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ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias. Por esto difícilmente se declare la nulidad absoluta de una adopción otorgada sin la correspondiente inscripción cuando los adoptantes demuestren la idoneidad. Creemos que aunque el artículo no lo mencione expresamente, quedan excluidos de este recaudo quienes quieran adoptar, al hijo de su cónyuge o conviviente (art. 632, inc. b]) o cuando medie la existencia de un vínculo entre los progenitores y los pretensos guardadores del niño (art. 611, parte 2ª). c. Restricciones i. Límite de edad

El CCyCN continúa con la constante legislativa de disminuir la edad de las personas para ser adoptante. La primera norma que legisló sobre el instituto fue la ley 13.252, que otorgaba la adopción a quienes tuvieran 40 años u 8 años de casados, preveía un período de guarda de dos años y contemplaba un solo juicio para lograrla. En el año 1971, la ley 13.252 fue reemplazada por la ley 19.134 que disminuyó tanto la edad para ser adoptante de 40 a 35 años, como el plazo de casados de 8 a 5 años, al mismo tiempo bajo el plazo de guarda de 2 años a 1 años y mantuvo la necesidad de un solo proceso para obtener la filiación adoptiva. En el año 1997 la ley 19.134 fue cambiada por la ley 24.779 que disminuyó tanto la edad para ser adoptante de 35 a 30 años, como el plazo de casados de 8 a 5 años, bajó el tiempo de guarda de 1 años a 6 meses o 1 año según el caso y aumentó la cantidad de procesos para lograr la adopción; mientras antes se requería solo el juicio de adopción a partir de la vigencia de la ley 24.779 se necesitan dos procesos, el de guarda con fines de adopción y el de adopción. La baja en la edad mínima se compadece con la evolución del concepto de familia asociado a pautas culturales y sociológicas dinámicas y cambiantes en el tiempo.

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Esta modificación en la legislación respecto del límite mínimo de edad ha obedecido, en gran medida, a una tendencia que se advierte en las legislaciones extranjeras a reducir la edad requerida al adoptante. Así, el art. 175.1 del CCiv. español establece como requisito de edad mínima en el adoptante la de veinticinco años, reduciendo la anterior a la última modificación que era de treinta años. También, en Honduras la edad mínima requerida es la de treinta años, mientras que en El Salvador, Nicaragua y Costa Rica es de veinticinco años. En este punto, el nuevo Código toma distancia respecto a las normativas anteriores, flexibilizando moderadamente el requisito de la edad si a adopción conjunta nos referimos. Eduardo A. Sambrizzi, sostiene que debió haberse mantenido una edad mínima de treinta años entre ambos adoptantes, entendiendo que resulta inconveniente que los padres sean demasiado jóvenes, ya que es preferible una cierta madurez en los adoptantes, que suele alcanzarse con la edad. ii. Excepción. Adopción conjunta por cónyuges o convivientes

La ley, sin embargo, y reiterando en este aspecto las pautas de su antecedente, establece una excepción al límite mínimo de edad requerido cuando la adopción se realice en forma conjunta por cónyuges o convivientes y uno de ellos no alcance la edad requerida. De esta forma, aquellas parejas homo o heterosexuales que se encuentren o no casadas, podrán adoptar en forma conjunta siempre que uno de ellos cumpla con el requisito de edad mínima. En este punto, cabe considerar que este Código reconoce efectos jurídicos a la unión convivencial como un nuevo tipo de organización familiar no basada en el matrimonio, extendiendo así la posibilidad de adoptar conjuntamente no sólo a las parejas casadas sino también a las parejas convivientes que cumplan los requisitos del art. 510 del CCyCN. Además, nada justifica la adopción conjunta exclusivamente otorgada a la pareja matrimonial, cuando a partir del divorcio incausado y la disminución de los deberes personales entre los cónyuges no ofrece mayores garantías de estabilidad jurídica que la tornen preferente a la unión convivencial en orden al otorgamiento de la adopción.

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En este sentido, la norma sigue lo dispuesto por los Códigos del Menor de Colombia, Bolivia y Ecuador, el Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, y el Código Civil Español, entre otros. Sambrizzi entiende que aun cuando en la práctica una adopción por convivientes puede terminar siendo más exitosa que otra realizada por dos personas casadas entre sí, debe admitirse que en el matrimonio la estabilidad resulta ser mayor que en el caso de convivientes no casados, siendo esta estabilidad de interés para el adoptado, así como tampoco puede desconocerse que la falta de compromiso que revela la convivencia de personas sea una nota positiva, debiéndose privilegiar la adopción por un matrimonio, y dentro de ello, al formado por dos personas de distinto sexo. iii. Eliminación de la condición de duración de tres años en el matrimonio

El sistema anterior contemplaba como modo de excepción que aunque los cónyuges no cumplan con el requisito de edad mínima, igualmente podían adoptar si tenían más de tres años de casados, y aun por debajo de este término podían adoptar los cónyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos. Ambos requisitos han sido suprimidos. En este sentido, desde el prisma del principio de realidad, se advierte que la cantidad de años de matrimonio de una pareja en modo alguno asegura una mayor estabilidad respecto de su relación con el niño: a pesar de la duración del matrimonio siempre existe la posibilidad de que este vínculo entre adultos se disuelva por circunstancias diversas. Respecto a la imposibilidad de tener hijos, el nuevo Código distingue las cuestiones que hacen a las relaciones entre adultos de aquellas que hacen a las relaciones entre adultos y niños, niñas y adolescentes. Es por ello, que siendo estas cuestiones de distinta índole y teniendo en miras al niño como sujeto principal, cuestiones tales como la no existencia de un hijo anterior de la pareja no pueden constituirse en modo alguno en restricciones para acceder a la adopción, donde la vara de medición a este instituto debería ser la idoneidad que muestren las personas que pretenden adoptar. Asimismo, su eliminación se justifica porque en el caso del matrimonio homosexual siempre existe imposibilidad de tener hijos en forma conjunta. Razón por la cual, de mantenerse el mismo, ellos po-

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drían adoptar en mejores condiciones que las personas heterosexuales, sin necesidad de acreditar ninguna edad mínima. De la misma forma, también se suprime la esterilidad matrimonial para legitimar la adopción, sin la edad legal. iv. Adopción de ascendiente a su descendiente

Se mantiene la prohibición de adoptar del ascendiente al descendiente y de un hermano a su hermano de doble o simple vínculo, que tiene como fundamento no confundir vínculos preexistentes. La primera Ley de Adopción, la 13.252, no contenía la prohibición de adopción de descendientes por parte de sus ascendientes. Luego, la ley 19.134, sin precedente alguno, impuso la prohibición de que los abuelos adopten a sus nietos. Al parecer ello constituyó una reacción contra la decisión de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 30 de abril de 1969, que concedió a los abuelos la adopción del hijo extramatrimonial de su hija legítima sobre la base de inexistencia de impedimento y por presentarse, en el caso, circunstancias especiales: vida irregular de la madre, reconocimiento del menor como hijo por quien convivía con ella sin ser el verdadero padre, y trato de hijo dado por los abuelos. Un amplio sector de la doctrina ha respaldado esta postura negativa al otorgamiento de la adopción a los abuelos respecto de sus nietos sobre la base de que la adopción da origen al parentesco civil en línea recta, y que si ese parentesco ya existe naturalmente entre abuelos y nietos por lazos de sangre, entonces ya no hay ninguna razón para mezclarlo con otro ficticio. En este sentido, Mazzinghi adhiere a esta última postura invocando además la suficiencia del título como para que sea necesario añadirle el de adoptante a los efectos de prestar cuidado y atención a sus nietos. Por el contrario, Borda, Perrino y Belluscio se manifiestan contrarios a la prohibición en análisis, considerando este último que la misma resulta ser inconstitucional debido a que se encuentra en pugna con el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto ésta indica que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial para el otorgamiento de la adopción. De este modo, la prohibición haría que no se pudieran resolver diferentes situaciones en las cuales lo mejor para la persona menor de edad sería

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que lo adoptasen sus abuelos, según lo han resuelto diversos fallos bajo la vigencia de la ley 19.134. Consideramos que una prohibición genérica como esta no parece conveniente en todos los supuestos debido a las situaciones, circunstancias y características especiales que rodean cada caso en particular, pudiendo, incluso, ir contra el interés superior del niño quien considera a sus abuelos como sus padres y, por lo tanto, contra lo dispuesto por el art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño. v. Supuestos de ascendientes por afinidad

También puede darse el supuesto de que una persona pretenda adoptar al nieto de su cónyuge. El Código Civil y Comercial prohíbe la adopción de descendientes por parte de sus ascendientes de sangre pero no hace referencia alguna a este caso en particular. La doctora Lloveras entiende que la prohibición para adoptar el abuelo al nieto consanguíneo se extiende a la adopción del abuelo por afinidad. La jurisprudencia también lo ha interpretado de este modo: A la luz del impedimento derivado del parentesco consagrado por el art. 5º, inc. b), de la ley 19.134, la adopción de la abuela respecto de su nieta no puede tener andamiaje (en el caso de autos la pretensa adoptante era pariente por afinidad respecto de quien intentaba la adopción)(7). Parece acertada esta solución ya que resultaría ilógico conceder la adopción de un menor al cónyuge de su abuelo, y no a éste, si estuviera vivo. Sin embargo, pensamos que, en caso de fallecimiento del abuelo consanguíneo, no vemos con qué base se debería mantener la prohibición de adoptar para el abuelo por afinidad, ya que no serían aplicables al caso los fundamentos del impedimento para adoptar por parte del abuelo de sangre. En el derecho comparado tampoco encontramos normas que establezcan esta prohibición de modo expreso. (7) C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 9/6/1992, ED 152-654.

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vi. Adopción de un hermano a su hermano o a su hermano unilateral

La prohibición de adoptar parientes colaterales ha sido incorporada al régimen normativo con la ley 24.779, y es mantenida por la reforma del Código. La mayor parte de la doctrina entiende loable mantener esta prohibición que había sido restablecida en el Código anterior, luego de que la ley 19.134 no hiciera ninguna mención al respecto. Ningún sentido tiene que en la misma persona se reúnan las cualidades de padre y hermano, dado que el hermano que pretenda cuidar y ocuparse de su hermano de vínculo bilateral o unilateral podrá ampararse en la tutela para lograr ese fin, no resultando necesario acudir a la adopción para ello. Asimismo, este tipo de adopción pretende mutar, artificiosamente, la relación paterno-filial, lo cual sería desconocer la importancia que ambos vínculos tienen para la persona menor de edad en el ámbito familiar. Belluscio critica esta solución legal en tanto que resultaría infundada en el supuesto de que el niño hubiera recibido trato paterno en lugar de fraternal. Por su parte, Catalina Arias de Ronchietto sostiene que hubiese sido mejor disponer que el impedimento se extendiera hasta el sexto grado de parentesco (hijos de primos hermanos), quedando a partir de allí a la decisión judicial la elección de otorgar una tutela adoptiva o constituir una adopción conforme las circunstancias del caso. vii. Solución en el derecho comparado

La solución difiere en las distintas legislaciones. En el derecho español, el art. 175 del CCiv. establece que no se puede adoptar un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad —recordemos que este tipo de distinciones con relación a la naturaleza del parentesco ha sido eliminada en el nuevo Código Civil argentino—. A su turno, y de manera destacable, en el derecho francés, a excepción obviamente del vínculo conyugal, no existe en la ley prohibiciones para adoptar en razón de los vínculos de parentesco entre

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adoptante y adoptado, es decir que no existe prohibición de adoptar a hermanos o medios hermanos. d. Adopción conjunta

Mientras el sistema anterior permitía la adopción en forma conjunta solo a aquellas personas que habían contraído matrimonio, la novedad aquí introducida no hace más que extender dicha posibilidad a los convivientes, recogiendo así la extensa jurisprudencia nacional(8) y el derecho comparado(9) que admitió la posibilidad de adopción dual a la unión convivencial. Sabemos que la adopción puede ser unilateral o bilateral (art. 599). Cuando se pretende la adopción en forma conjunta, se requiere que estas personas estén vinculadas por una relación sentimental que implique un proyecto común de vida. Éste es el principio que sienta el artículo, ya sea que dicha unión se organice como matrimonio o convivencia. En otras palabras, la norma establece (y prioriza) la adopción conjunta por parte de dos personas que conforman un núcleo familiar con el fin de incorporar al niño a éste, más allá del modelo elegido. Así se otorga iguales derechos a las diferentes formas de familia que conviven en nuestra sociedad. El criterio seguido por este artículo destierra la discusión que se ha tenido a lo largo de los años sobre la supuesta estabilidad que garantiza el matrimonio y no así la unión concubinaria. El quid para admitir la adopción no es el estado civil sino la aptitud para ser padres. Esta ampliación de las personas que pueden adoptar, era una postura que venía ganando terreno en la jurisprudencia y se plasmó en el voto mayoritario de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil cele(8) Sup. Corte Bs. As., 21/3/2012, “N., M. D. y otra s/adopción” AR/JUR/8590/2012; Trib. Col. Familia La Plata, n. 2, 13/4/2010, “G., C. B.”, AR/JUR/77570/2010; Juzg. Fam. Esquel, n. 1, “G., P. A. y otro”, 9/2/2010, AR/JUR/203/2010; Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, “O., A. y otro s/adopción”, 15/11/2006, AR/JUR7465/2006. (9) Uruguay ley 18.590; Paraguay ley 1136; Panamá ley 61; Bolivia arts. 76 y 77 del CCiv.; Colombia, art. 42 del CCiv.; Ecuador art. 111 del Código de Menores, Brasil, art. 42 del Estatuto del Niño y Adolescente, España, entre otros. Cabe destacar que alguno de los mencionados solo regula la adopción de uniones convivenciales heterosexuales.

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bradas en el año 2007 en Lomas de Zamora(10) donde se recomendó la modificación del párr. 1º del art. 312 del CCiv. vigente a la época a los fines de admitir la adopción conjunta por parte de los convivientes heterosexuales cuya convivencia goce de estabilidad pública y permanente. Cabe recalcar que en esa oportunidad, no se incorporó a las uniones conformadas por personas del mismo sexo, discusión hoy en día superada por la sanción de la ley 26.618. i. Supuestos excluidos o derogados

Establecido el principio reseñado, se puede afirmar que no es viable la adopción conjunta de dos personas que no sean una pareja con un proyecto de vida en común (como puede ser hermanos convivientes o amigos que comparten gastos de vivienda); tampoco se autoriza la adopción unilateral de uno de los cónyuges o integrantes de la unión estando vigente el vínculo, como lo permitía antiguamente las leyes 19.134 y 13.252, por la magnitud del impacto o modificación que implica en el núcleo familiar la incorporación de un niño, niña o adolescente. Por otro lado puede ser perjudicial para el adoptado no contar con la voluntad del otro esposo o concubino de hacerlo partícipe como hijo, máxime cuando ha convivido durante el período de guarda. Pensamos que cuando la unión conyugal no se encuentra desarticulada o desquiciada por una situación previa de separación o divorcio no cabe sino la adopción por ambos cónyuges. Si la pareja está unida, fundamentalmente en el amor que se planifica en un equilibrio psicológico y emotivo que les permite marchar juntos y asumir las responsabilidades trascendentales conjuntamente también, nos cuesta creer que uno solo de los esposos esté dispuesto a adoptar. Es que la adopción, de un modo u otro, abre a los cónyuges al sentido del hijo o de un nuevo hijo, y de él necesariamente deben participar ambos. Detengámonos un instante a prever la situación de un menor que convive con un matrimonio, pudiendo considerar su padre o madre a uno solo de los esposos. Porque si el adoptante debe haber tenido bajo su guarda al menor durante un año, forzosamente éste habrá convivido con el cónyuge que no solicita la adopción. Si en el cónyuge no han nacido sentimientos paternales hacia el niño con el cual ha (10) Comisión n. 5 de Familia presidida por Gustavo A. Bossert, Adriana Waigmaister y Graciela Medina. Celebradas en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora en el año 2007.

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tenido trato cotidiano durante un año, lo más posible es que nunca nazca ningún tipo de afecto, y, por el contrario, lo más lógico es que se alimenten sentimientos de rebeldía e inestabilidad emotiva y psicológica. Así planteada la situación, el cónyuge adoptante abre una profunda brecha en la comunicación con su esposo/a. Si bien, la violación de este requisito acarrea la nulidad de la adopción por imperio del art. 634, inc. d), en los artículos siguientes se analizarán las excepciones a la regla que contiene el presente artículo, las cuales se esgrimen desde distintos puntos de vista. Mientras el art. 603 indica en qué casos las personas unidas en matrimonio o unión convivencial pueden adoptar unipersonalmente, el art. 604 establece la excepción inversa, en qué supuestos las personas separadas pueden adoptar en forma conjunta. e. Adopción conjunta por parte de personas divorciadas o cesada la unión convivencial

El art. 602 establece la regla: adopción conjunta sólo por personas vinculadas por unión convivencial o matrimonial; el art. 603 determina la primera excepción: los dos casos de adopción unipersonal cuando el adoptante se halla en unión matrimonial o convivencial; y este artículo contiene la segunda excepción —inversa al artículo anterior— al regular la posibilidad de adopción conjunta cuando el quiebre de la unión se suscita antes de dictarse sentencia. Es una novedad que viene a resolver problemáticas que antes de la reforma no tenían solución normativa específica. De esta manera se posibilita la adopción dual a personas que tuvieron al niño en guarda adoptiva, consolidaron el estado de madre/padre e hijo y durante el trámite se divorciaron o separaron. Lo esencial en estos casos es analizar cuál es el superior interés del niño. Si los pretensos adoptantes mantienen la voluntad de adoptar en forma conjunta pese a la finalización de la relación sentimental, el cuidado y afecto por el niño sigue intacto, éste —al ser escuchado— manifiesta su voluntad coincidente y si ello es lo más beneficioso para el adoptado, debe hacerse lugar a esta excepción. El fracaso en la relación de pareja o matrimonial no implica la pérdida de la aptitud para ser padres adoptivos, máxime cuando el niño ya convive con ese grupo familiar y pese a la separación los

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adultos mantienen el ejercicio del rol parental. Así el principio de realidad e interés superior del niño se impone ante el estadio de la relación de los adoptantes. Existen antecedentes jurisprudenciales en los que se otorgó la adopción conjunta a padres separados o divorciados(11). La Cámara Primera Nominación de Córdoba resolvió: “Corresponde otorgar la adopción plena de un menor a un matrimonio que se encuentra separado de hecho, pues el derecho supralegal del niño a formar parte de una familia para consolidar en lo jurídico su situación afectiva no puede verse enervado por la ruptura conyugal, y si bien los esposos han atravesado situaciones críticas que los alejan del perfil ideal de padres adoptivos, los informes técnicos realizados resultaron favorables a su pretensión”(12). En el precedente se destacó que la niña se encontraba habitando con los adoptantes en calidad de guarda hacía varios años, gozaba del estado de hija y había conformado un estrecho vínculo con sus hermanos(13). En este caso, la norma específicamente indica que el juez deberá contemplar la situación de la ruptura en la valoración del interés superior del niño. Ello deberá hacerse necesariamente con la escucha del adoptado, de sus hermanos si los hubiera y la evaluación del impacto de la ruptura en la conformación de vínculos mediante intervención interdisciplinaria. Su resolución deberá ajustarse a los principios constitucionales de la Convención de los Derechos del Niño y de protección integral de la familia. Asimismo, esta postura —hoy recibida normativamente— fue la adoptada en las conclusiones expuestas en el XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar, celebrado en octubre de 2012 en la ciudad de Mar del Plata(14). (11) Trib. Col. Instancia Única Fuero de Familia del Departamento Judicial de Quilmes, “V., D. A. s/adopción”, 23/9/1999, LL 1999-F-625. C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, “N., M. D. y otra”, 5/7/2005, publicado en: LLBA 2006-244, cita online: AR/ JUR/6005/2005. (12) C. Fam. Córdoba, 1ª Nom. , “R. B. E. y E. F.”, 16/12/2008, publicado en DFyP 2010 (octubre), 103, cita online: AR/JUR/32957/2008. Solari, Néstor E., “Nuevas formas de familia y adopción”, LLLitoral 2007 (noviembre), 1047. (13) C. Fam. Córdoba, 1ª Nom., “R. B. E. y E. F. s/adopción”, C. Fam. Córdoba, 1ª Nom., 16/12/2008, Gitter, Andrés, “La adopción plena y separación de hecho”; “R. B. E. y E. F.”, DFyP 2010 (octubre), 103, AR/JUR/32957/2008. (14) http://www.xviicongresofamilia.org.ar/.

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f. Adopción por el tutor

El art. 606 dispone que “El tutor sólo puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela”. A diferencia del CCiv. que sólo permitía al tutor el inicio del juicio de adopción una vez extinguidas las obligaciones emergentes de su cargo, el presente artículo parecería habilitar al mismo a iniciarla con anterioridad a liquidar la obligación, mas no podrá dictarse sentencia otorgando la adopción hasta tanto finalice con las mismas. Claramente, el cambio gramatical fue adrede en pos de otorgar mayor celeridad y economía procesal al juicio, manteniendo el resguardo de los intereses del tutelado. Desde otro vértice tanto el CCiv., como el CCyCN sólo implican una restricción temporal, mientras estén pendientes de cumplimiento los deberes derivados de esta institución. Entre ellos se pueden enumerar es responsable de la educación y alimentos del tutelado, administración de sus bienes de lo cual deberá rendir cuentas. La finalidad que se persigue siempre fue la misma: salvaguardar los intereses del niño, niña o adolescente ante la posibilidad de que el tutor persiga el emplazamiento adoptivo con el fin de evadir el cumplimiento de las obligaciones que derivan de su gestión como administrador de los bienes de la persona menor de edad. En el supuesto de haber malversado fondos o llevado a cabo una administración irregular de los bienes del tutelado, al convertirse éste último en su hijo, difícilmente pudiese reclamar judicialmente la rendición de cuentas y cobro de los daños generados ya que con la adopción del niño, niña o adolescente finaliza la tutela. Si bien en la actualidad el control sobre la rendición de cuentas en la tutela es mayor ya que los arts. 130 y 131 de este CCyCN prevén rendiciones anuales y una final, con ello no se elimina la posibilidad de una administración fraudulenta. En caso de haberse violado esta prohibición la adopción conferida es nula, aunque de nulidad relativa por ser confirmado una vez aprobadas las cuentas y comprobado el buen desempeño del tutor. En el supuesto contrario, de administración fraudulenta o incumplimiento de obligaciones, la nulidad es absoluta por haberse efectuado en fraude a la ley y en perjuicio del tutelado.

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Supuestos excluidos. Pese a que pueden ser tutores, los ascendientes no pueden adoptar a sus descendientes por imperio del art. 601, inc. b) de este Código. Es decir un abuelo tutor de su nieto no podría adoptarlo. Agotadas las obligaciones de la tutela, no se puede adoptar porque están vigentes —incluso para esos casos— las restricciones del citado artículo. Aplicación analógica a la curatela/sistema de apoyo. No obstante la inexistencia de una norma que expresamente lo contemple, la adopción de la persona con capacidad restringida por parte de su curador o apoyo, por remisión general del art. 138, hace aplicable esta limitación temporal, motivo por el cual el curador no podrá adoptar al causante hasta tanto se agoten las obligaciones emergentes de su rol de curador o apoyo, excluyendo así la posibilidad de especulación económica con motivo de la adopción. Recuérdese que el juicio de restricción de la capacidad puede promoverse a partir de los 13 años de la persona cuya protección se persigue (art. 32 del CCiv.). Posibles excepciones no contempladas. El art. 105 del presente Código establece que la tutela puede ser ejercida por una o más personas, las cuales podrán ser designadas por los padres o por el juez. Cuando el rol de tutor recae en dos personas no necesariamente precisan estar unidas por un vínculo afectivo, es decir si hay dos tutores designado no es necesario que sean un matrimonio o unión convivencial. El interrogante que se presenta es si ambos tutores pueden adoptar al niño, niña o adolescente en forma conjunta, una vez extinguidos los deberes propios de dicho rol. La respuesta parecería ser negativa, como se indica en el art. 602 analizado anteriormente, solo aquellas personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar en forma conjunta. Asimismo se autoriza la adopción —por excepción del art. 604— a la pareja que recibió en guarda al niño y con posterioridad se separa, fundado en la consolidación del estado de hijo y en su interés superior. Lo importante de esto último es que efectivamente el niño se haya emplazado en la familia de esa forma y la ruptura no haya afectado tal vínculo, lo que deberá apreciarse específicamente. Entonces la pregunta que corresponde efectuar es la siguiente: Si el niño tiene como tutores a dos personas —supongamos los pa-

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drinos— quiénes son sus referente afectivos, de cuidado y protección, que si bien vive solo con uno de ellos, ambos cumplen un rol parental con el mismo, toman las decisiones respecto a la crianza del niño en forma conjunta —como la tomaría un matrimonio o unión— sin embargo no mantienen un vínculo sentimental entre ellos. ¿Por qué no se podría otorgar la adopción conjunta a estos y si se lo otorga a los cónyuges o concubinos separados? ¿No es acaso un cuadro familiar similar? Frente a este supuesto la regla general parece entrar en crisis. Consideramos que la clave para resolver el caso —como todas las problemáticas de los niños— es su interés superior. Si se analiza desde este necesario prisma y se verifica que ello es beneficioso para el adoptado, ambos cumplen roles parentales, son los únicos referentes afectivos del niño y la voluntad del adoptado y adoptantes es coincidente, consideramos viable la adopción conjunta. De esta forma estaríamos ante la presencia de una excepción no contemplada en la ley, que se resuelve sin inconvenientes por los principios generales del instituto de la adopción. Los principios generales en materia de adopción cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley. Como fuente, los principios generales del derecho son tales en cuanto se recurre e ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres. Fijan también un límite a su arbitrio, garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico. Cabe señalar que los principios generales de adopción, por su alto grado de abstracción, no pueden suministrar la solución exacta del caso, pero sirven para orientar la actividad creadora del juez, cuando exista una laguna del derecho positivo. Bibliografía Álvarez, José A., “Luces y sombras en la adopción”, Obra conjunta de análisis del Código Civil Argentino, Ed. EDUCA, 2012. Álvarez, Osvaldo O., “Ante la necesidad de revitalizar el instituto de la adopción plena”, ED 236-211. Arias De Ronchietto, Catalina E., “Supresión y sustitución de la adopción simple (Filiación por afinidad, tutela adoptiva y guarda judiciales)”, JA 1998-III1063; “La filiación por adopción plena y el derecho a la identidad”, LL 2006B-347. Azpiri, Jorge, Incidencias del Código Civil y Comercial, Derecho de Familia, Ed. Hammurabi 2015. Basset, Úrsula, “La adopción y sus problemas en la Reforma”, Rivera, Julio (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Ed. La Ley, 2012.

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grado y que dispuso la remisión de la causa al Departamento Judicial de la Provincia en la que se domiciliaba la madre de la menor. • C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, “L. M. A. y otro s/ adopción - acciones vinculadas”, 29/9/2015, elDial.com, AA9352. Se fijan alimentos con carácter transitorio a favor de dos niños en un caso de adopción frustrada. Se trata de una pareja que había desistido de la adopción de los menores, luego de casi cinco años de haber obtenido la guarda. Se establece un límite a la obligación alimentaria, la cual cesará a los cinco años o con la guarda otorgada a otra persona. • C. Civ. y Com. Mercedes, 29/9/2015, “R. M. C.”, Microjuris MJ-JU-M95000-AR | MJJ95000 Arbitrariedad de la sentencia que dispuso el archivo de la causa por entender que el nuevo Código Civil y Comercial no contempla la figura de la guarda preadoptiva. • C. Fam. Mendoza, 2/9/2015, “DINAF p/los menores S. L.; K. V. S. L. y R. A. s/ control de legalidad”, LL AR/JUR/29430/2015 La sentencia que declaró el estado de abandono y adoptabilidad de cuatro niños debe confirmarse, pues ésta es la solución que mejor respeta el interés superior de los menores brindándoles la posibilidad de continuar desarrollándose en un ámbito familiar estable, que propicie un adecuado crecimiento integral, garantizándole así el ejercicio de sus derechos constitucionales y la posibilidad de una vida digna y se presentan los presupuestos previstos en el art. 607 de CCyCN en tanto las medidas tendientes a que los niños permanecieran en su familia de origen no han dado resultado y ha trascurrido con creces un plazo mayor a ciento ochenta días sin revertirse las causas que motivaron la medida de excepción adoptada, sin que ningún familiar o referente afectivo de los niños se haya ofrecido para asumir su guarda. • Sup. Corte Just. Mendoza, 27/8/2015, “G. Y. J. y M.”, Microjuris MJ-JUM-94383-AR | MJJ94383 Guarda preadoptiva: rechazo del pedido de reintegro planteado por la abuela biológica de la niña, privilegiando el estándar de estabilidad e interés superior de la menor. • Trib. Fam. Formosa, “B., R. J. y P., N. s/ Adopción”, 24/8/2015, elDial. com, AA930F “...Se ha cumplimentado con creces el período previo de guarda conforme el art. 316 del derogado CCiv., y actual art. 614 del CCyCN, existiendo como diferencia que en el actual ordenamiento el plazo de 6 meses puede ser menor según lo considere el juez en cada situación concreta”. “Cabe señalar que conforme la derogada norma —art. 316— se cumplió con los requisitos que ella establecía, y con los informes que exige el art. 317, aparts. b), c), y d) del Código citado, cuyos resultados obtenidos son más que óptimos por cuanto de los informes sociales de fs. 113 y 120 surge concretamente: `...Se trata de una familia continente, en donde prima una solidaria y afectuosa comunicación entre sus convivientes. La relación de E. M. C. es muy afectuosa y de apego...´”. “Analizando específicamente la cuestión, lo cierto es que la pretensión de los presentantes y que surge expresamente de la presentación de fojas se encua-

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dra y surte los efectos de la norma del art. 620 CCyCN `La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo´”. “En el Código Civil y Comercial se reitera un concepto esencial similar al anterior pero se perfecciona la redacción a fin de aclarar que el adoptado tiene en la familia adoptiva derechos y obligaciones de todo hijo, y se mantiene la extinción de los vínculos jurídicos con la familia de origen, salvo los impedimentos matrimoniales que subsisten (cfr. Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado, t. 1, p. 425)”. “El art. 623 del CCyCN regula que el prenombre del adoptado, como regla debe ser respetado, pero de manera excepcional se permite el cambio de conformidad con las reglas generales para el prenombre o por el uso mantenido de un determinado prenombre con el cual el niño adoptado forjó su identidad. En este sentido, los peticionantes expresaron que reconocen a la niña como M. L., y que ella se identifica con ese nombre, por lo que resulta admisible la modificación del nombre de pila cuando el menor es de corta edad, y que dadas las actividades, circunscriptas a las relaciones familiares y escolares, permiten afirmar que el cambio no causa ningún perjuicio a terceros ni afecta la seguridad del menor (cfr. Rivera, Julio César - Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. II, p. 464)”. • C. Fam. Córdoba, 19/8/2015, “B. A.”, Microjuris MJ-JU-M-94322-AR | MJJ94322 Procedencia de la adopción de integración con efectos de adopción plena de la niña, solicitada por el cónyuge de su madre biológica, todo ello en los términos del nuevo CCyCN. • Juzg. Fam. Corrientes, 12/8/2015, “S. G. A.”, Microjuris MJ-JU-M94167-AR | MJJ94167 Ante la adopción simple solicitada bajo la vigencia del anterior Código Civil, se otorga la adopción integrativa simple de la adolescente en los términos del CCyCN. • C. Fam. Córdoba, 12/8/2015, “C. C. E.”, Microjuris MJ-JU-M-94853-AR | MJJ94853 Se hace lugar al pedido de adopción plena realizado, autorizando además al cambio del segundo nombre de pila del adolescente adoptado. • C. Nac. Civ., sala M, 13/8/2015, “R. S. L. y otro v. R. P. N. | protección especial”, Microjuris MJ-JU-M-95439-AR | MJJ95439 Se decreta el estado de adoptabilidad de los menores, debido al descuido y la falta de ocupación de su madre, toda vez que la misma no puede garantizar el bienestar de los niños. • Corte Sup., 27/10/2015, “D., L. A. y otro s/ guarda”, LL AR/ JUR/42158/2015 En los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes — entre los que se encuentran los procesos de guarda y adopción—, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida —en el caso la Justicia Nacional en lo Civil y no la provincial—, pues así lo es-

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tablece el art. 716, CCyCN, que debe ser aplicado en virtud de la entrada en vigencia de la norma y en orden al principio de aplicación inmediata de las leyes modificatorias de competencia. • Sup. Corte Bs. As., 4/11/2015, “G., J. E. Abrigo” y C. 118.472, “S., R. B. y otro/a abrigo”, www.scba.gov.ar/includes/descarga.asp?id=33423&n...pdf. Se decreta el estado de adoptabilidad de tres menores de edad, debiendo separarlos y asegurando el derecho de comunicación entre ellos.

Capítulo XXII Proceso de adopción

1. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad. Concepto. Casos a. Acerca de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad

El cap. 2 del título VI importa un cambio sustancial respecto del proceso de adopción vigente bajo la ley 24.779, en tanto, tal como se lee en los fundamentos “se recepta una práctica consolidada (la declaración judicial de situación de adoptabilidad), como un procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso hasta la adopción de un niño”(1). En efecto, la compulsa de nuestra jurisprudencia permite observar que bajo diversas denominaciones, tales como decreto de abandono, declaración de abandono, estado de desamparo, decreto o declaración del estado de adoptabilidad, la práctica judicial incorpora esta figura como antesala del proceso de adopción. A modo de ejemplo, en un precedente del Juzgado de Familia n. 5 de San Isidro, de fecha 28/8/2013, se describe que “la actuación del Servicio Zonal tiene como finalidad fortalecer el vínculo del menor con su madre o en su defecto, con la familia ampliada (...) a partir de allí, se implementan estrategias de vinculación y si las mismas no dan resultado, se da paso a decretar el estado de abandono y adoptabilidad. Una vez firme, se selecciona a algunos de los aspirantes

(1) Ver fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-del-Proyecto.pdf, p. 83.

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inscriptos en el Registro Único de Adoptantes, quienes han sido previamente evaluados para determinar su idoneidad”(2). En otro, frente a una situación fáctica de desatención en que se ven inmersos los niños, se indica que “surge la necesidad de calificar la situación jurídica del niño ante la eventual decisión de su permanencia con tinte definitivo en un ámbito ajeno al de origen, lo que tendrá lugar a través de la declaración de estado de desamparo y consecuente situación de adoptabilidad del menor”(3). La doctrina también destacó la necesidad de receptar esta figura. En tal sentido, Adriana Wagmaister fue una de las primeras autoras en promover la propuesta de “una primera acción judicial en la que se dirimía el derecho de los padres de sangre ante el derecho de los hijos, no como una confrontación, sino como una mejor tutela de ambos, sería un juicio para la declaración del menor en estado de adoptabilidad. La segunda sería el juicio de adopción en sí mismo”. Así también, Lidia Hernández en un análisis de la regulación vigente en dicho momento, destacó que la declaración de estado de adoptabilidad del niño “contribuye a otorgar seguridad sobre las desvinculaciones de aquél con su familia de origen y la futura inserción en otra”. Por lo tanto, con la regulación de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se recepta el desarrollo jurisprudencial y aporte doctrinal de estos últimos años en relación a esta figura. Asimismo este proceso judicial autónomo tendiente a analizar si efectivamente se está ante un caso de adopción se presenta como puente entre la ley 26.061 y la adopción, haciendo eco del impacto que ha tenido el sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes en el campo de la adopción(4). (2) Juzg. Fam. San Isidro, n. 5, 28/8/2013, “V. K. T. s/guarda con fines de adopción”, cita online AR/JUR/60672/2013. No obstante cabe tener presente que el ámbito de la provincia de Buenos Aires, con fecha 11/7/2013 se sancionó la ley 14.528 que regula el procedimiento de la adopción en dicha jurisdicción. En este cuerpo normativo, si bien no deroga expresamente ninguna norma, pueden identificarse tres etapas en el procedimiento adoptivo, siendo la primera de ellas el período existente desde el conocimiento de los hechos que afectan a un niño, niña o adolescente hasta la eventual declaración judicial de adoptabilidad. (3) C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 4/10/2012, “S. A. X. C. I. s/guarda de personas”, LLBA 2013 (febrero), 77. Cita online: AR/JUR/51406/2012. (4) “Siendo ésta la antesala de muchas situaciones en que pueden dar lugar a que un niño no pueda permanecer en su familia de origen o ampliada y deba hacerlo en

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b. Aportes de la doctrina nacional

Durante el período de elaboración del CCyCN diversas voces de la doctrina fueron contestes en la conveniencia de receptar la declaración de adoptabilidad y manifestaron su parecer respecto del sistema propuesto. Entre otras cuestiones, algunos, refirieron a una desjudicialización del proceso en orden a la intervención del órgano administrativo, otros cuestionaron los tiempos determinados por la nueva legislación. Por nuestra parte hemos señalado que se establecen cuatro procedimientos para llegar a la adopción, tres procesos judiciales y un proceso administrativo. Es decir, previo a todo hay un procedimiento administrativo, luego un juicio de declaración de adoptabilidad, en tercer lugar, hay un proceso de guarda judicial preadoptiva y en cuarto lugar se lleva a cabo el juicio de adopción, destacando que en definitiva siempre se requieren cuatro procesos para lograr una sentencia de adopción. Desde este escenario, subraya que “esta cuadriplicidad procedimental, difícilmente contribuya a dar celeridad al instituto de la adopción, máxime cuando también se da participación a multiplicidad de partes, con intensa participación del órgano administrativo en diversas etapas, situación que administrativiza el proceso. Por su parte, Lidia Hernández expresa que “la declaración de estado de adoptabilidad equivale a la etapa de guarda judicial con fines de adopción”. En crítica al marco regulatorio, Úrsula Basset indica que el nuevo proceso de adopción se compone de tres juicios que podrían tramitar por vía ordinaria, lo que podría implicar una duración mínima de tres o cuatro años, sosteniendo que en el esquema propuesto la institucionalización de los niños será un paso inesquivable, el proceso más largo y más caro. Contrariamente, Herrera subraya que una de las principales reformas gira en torno a ordenar el proceso de adopción y para ello el factor tiempo cumple un rol fundamental; siendo errónea la información de que se regulan tres procesos judiciales para el otorgamiento de la adopción, sino que mantiene la existencia de dos procesos judiciales pero lo hace con principios, tiempos y reglas más precisas. El otra familia a través de la figura de la adopción”. Herrera, Marisa, “Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial de la Nación. Reformar para transformar”, ps. 39 y ss., en Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación de La Ley, Ricardo Luis Lorenzetti (dir.).

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que explica de la siguiente manera: “Un primer y necesario proceso es la mencionada ‘declaración judicial de la situación de adoptabilidad’. Se trata de un proceso que en la práctica se lleva adelante pero sin una normativa expresa, por lo cual cada juez actúa según su saber y entender (...). Y un segundo proceso, es el de adopción propiamente dicho que se regula en los arts. 615 a 618”. En cuanto a la guarda, aclara que “no es un proceso judicial sino que lo que tiene que ser: una figura que se otorga de manera provisoria para evaluar si la familia pretensa adoptante que se selecciona, efectivamente genera empatía y lazo afectivo con el niño”. Es indiscutible que el nuevo régimen de adopción propone cuatro procesos diferenciados, los dos primeros tendientes a la declaración de adoptabilidad están compuestos por un procedimiento judicial y otro procedimiento administrativo. En este tramo se busca agotar las posibilidades de que el niño permanezca en su núcleo familiar primario a fin de otorgar seguridad jurídica al otorgamiento de guarda preadoptiva. Los dos procesos posteriores, son el de guarda y el de adopción los que se presentan como respuesta al derecho del niño, niña o adolescente de vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales (conforme el concepto brindado por el art. 594, CCyCN). Cada uno de estos procesos admite la posibilidad de apelación, lo que hace que el procedimiento pueda ser farragoso y contrario al interés del menor. Cabe señalar que la instancia administrativa es revisable, por un órgano judicial ya que la Corte Suprema de la Nación ha señalado en múltiples precedentes que las decisiones administrativas son revisables, en sede judicial, ya que el Poder Judicial, tiene a su cargo el control de la legitimidad de los actos de la Administración, lo que significa examinar que ese acto no sea ilegal o irracional. Y esta tarea no resulta excluida por tratarse de los llamados actos privativos o discrecionales de los órganos estatales, ya que compete a los tribunales juzgar acerca de la existencia y los límites de esas facultades que justifican el dictado de un acto discrecional. Tal competencia le ha sido expresamente reconocida al Poder Judicial en el preámbulo de la Constitución Nacional y en su art. 28, alcanzando no sólo a las leyes en sentido formal, sino también en sentido material y a los actos de la Administración Pública.


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c. Supuestos de procedencia i. Aspectos generales

El articulado menciona a los niños, niñas o adolescentes con padres desconocidos o fallecidos (inc. a), la decisión de los padres (inc. b) y el vencimiento de las medidas excepcionales con resultado negativo (inc. c) como situaciones fácticas y jurídicas que pueden dar lugar a la declaración judicial de la situación de adaptabilidad. Asimismo, en cada uno de ellos se estipula plazos concretos, además de señalarse que el juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en un plazo máximo de noventa días. En términos generales, puede advertirse que los supuestos receptados por la norma se sustentan o involucran situaciones de vulneración de derechos; y que la familia de origen tiene un rol fundamental en el proceso de declaración judicial de la situación de adoptabilidad(5). En otras palabras, cada uno de ellos se entrelaza con uno de los principios rectores declarados en el art. 595 del CCyCN: agotar las posibilidades de permanencia en su núcleo familiar originario (inc. c), y el consecuente respeto por el derecho a la identidad (art. 595, inc. b); como corolario de ello, la existencia de algún familiar o referente afectivo del niño que pueda asumir su guarda o tutela funciona como obstáculo para el decreto de estado de adaptabilidad. Advertimos que en la nueva normativa desaparece toda alusión al desamparo y al abandono como situaciones autorizantes de la guarda preadoptiva y de la adopción. Observamos que el abandono sólo es mencionado en la privación de la responsabilidad parental y que al mencionarse que personas pueden ser adoptadas se hace referencia a quienes se encuentren privados de la autoridad parental, para concluir que nuevo régimen parecería proponer que cuando media abandono del hijo hace falta un juicio de privación de la patria potestad en lugar del proceso de declaración de adoptabilidad”. El art. 700 del CCiv. establece como causal de privación de la responsabilidad parental el “abandono del hijo dejándolo en un total estado de desprotección. Aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor”. (5) Así es expresado en los fundamentos, ver http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/ Fundamentos-del-Proyecto.pdf, p. 83.

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Néstor Solari indica que esta etapa previa requiere un accionar positivo del Estado y no solamente la constatación material del hecho del abandono. d. Situaciones que habilitan la declaración judicial de la situación de adoptabilidad i. Niños sin filiación acreditada y padres fallecidos

El primer supuesto contempla los casos de filiación desconocida o fallecimiento de los padres, y determina la búsqueda de familia extensa en un plazo de 30 días. Prorrogables por razones fundadas. A diferencia del sistema anterior, en el cual ambas situaciones eran contempladas como extremos habilitantes para la adopción plena(6), en el régimen adoptivo actual —si la búsqueda es negativa o bien los familiares ubicados no pueden asumir la crianza del niño— viabilizan la declaración judicial de estado de adoptabilidad, con independencia del tipo de adopción (art. 621, CCyCN); no obstante que dichos extremos son considerados de preferencia o pautas para el otorgamiento de la adopción plena (art. 625, CCyCN). En lo que respecta al plazo, el órgano administrativo cuenta con un plazo máximo de 30 días para implementar las estrategias tendientes a ubicar a los familiares de origen, los que pueden extenderse a 60 días si existen razones que funden esa prórroga. En cuanto a la referencia a los familiares de origen cabe interpretarse en el sentido amplio que propone el art. 7º del dec. 415/2006, que comprende a la familia extensa o referente afectivo(7), sin aclarar quien es el “referente afectivo”, suponemos que por referente afec(6) En efecto, el art. 325 del CCiv. establecía: “Sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores: a) huérfanos de padre y madre; b) que no tengan filiación acreditada (...)”. (7) Concretamente el artículo referido expresa: Se entenderá por “familia o núcleo familiar”, “grupo familiar”, “grupo familiar de origen”, “medio familiar comunitario”, y “familia ampliada”, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares.


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tivo ha de entenderse a toda persona vinculada por lazos de afecto y vínculos significativos con el niño, y entre ellas podría sugerirse a los “padrinos” o “madrinas”. ii. Manifestación de los padres

Este supuesto se conforma a instancia de los progenitores plasmada en una decisión libre e informada. En este caso, la manifestación es tenida por válida si acontece luego de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento. La norma contempla dos cuestiones, los caracteres que deben revestir la manifestación de los progenitores —libre e informada— y la oportunidad en que debe ser prestada. En esta sintonía, el supuesto del art. 607 impone como recaudo para que la declaración de voluntad de dar a un hijo en adopción sea válido el plazo de 45 días. De esta manera se concede valor al denominado “estado puerperal” que funciona como impedimento u obstáculo para considerar que se trata de una manifestación libre, y por lo tanto válida. La falta de contemplación expresa de la anterior legislación mereció crítica por parte de la doctrina y propuestas de modificación en diversos eventos académicos(8). La jurisprudencia por su parte contempló dicho período como elemento de importancia en orden a resolver pedidos de restitución o arrepentimiento de la madre biológica(9). (8) Entre las conclusiones arribadas en la Comisión n. 3, de la XIII Conferencia Nacional de Abogados, celebradas en San Salvador de Jujuy, en abril de 2000 se indicó que: “El consentimiento al que alude el art. 317 del CCiv. debe ser un consentimiento informado y la citación prevista en ese artículo debe hacerse después del período de puerperio que será fijado entre 45 y 60 días”, disponibles en http://www.portalabogados. com.ar/noticias/jujuy3.htm. (9) Un ejemplo de ello se observa a la decisión del Tribunal de Familia de Formosa que sostuvo que: “La madre biológica puede manifestar su deseo de dar a su hijo en adopción en cualquier momento, pero es responsabilidad del juez interviniente ante estas manifestaciones, sea o no durante el período de puerperio, munirse de elementos, informes psicológicos, psiquiátricos, ambientales —a los fines de tener una real convicción de que ése es el deseo de la madre— que comprende los alcances de la decisión y que no se está dando el consentimiento influenciada por otras razones. “A., M. J. s/guarda con vías de adopción (incidente sobre situación de riesgo) s/apelaciones” —auto interlocutorio 744/09—, 28/5/2009; http://www.jusformosa.gob.ar/ jurisprudencia/boletines/BO24/b24flia.pdf.

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En este sentido, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, de fecha 14/9/2012, confirmo la restitución de una niña a su madre biológica quien antes había consentido su guarda. Entre los argumentos que sostiene tal decisión se menciona la circunstancia de que la madre entregó voluntariamente a su bebé a sólo dos días de ocurrido el nacimiento, y por lo tanto no corresponde considerar que ha existido desvinculación de la madre con su hija, sobre todo si se tiene en cuenta que, como principio, se pretende preservar el derecho del niño a la identidad, y consecuentemente, sus relaciones de familia, evitar la separación del niño de sus padres contra la voluntad de éstos y acordar la adopción teniendo en cuenta la situación del niño con relación a sus padres o parientes(10). Un precedente de la Corte Federal, de fecha 2/8/2005, reconoció la incidencia que puede tener el denominado estado puerperal de la madre para prestar el consentimiento a la adopción de su hijo. De esta manera, la sentencia afirma que “...las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el estado puerperal pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una decisión no querida...”. No obstante, el tribunal entendió, que a pesar de que el consentimiento y la entrega de la niña fue realizada al día siguiente del nacimiento, no puede considerarse esta situación en el caso, en tanto, “no sólo no hay constancias de que la madre lo hubiese padecido sino que el pedido de restitución de la niña no denotó una nítida manifestación de voluntad propia de arrepentimiento”; y asimismo quedó comprobado “que desde el momento mismo en que conoció su embarazo había decidido entregar a su hija y que el pedido de reintegro no proviene de un verdadero arrepentimiento sino que viene impuesto por una situación conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares, en particular su madre (la abuela materna de C., hoy fallecida), que era quien se había comprometido a criar a la niña ante las dificultades de la Sra. S. para hacerlo”. El CCyCN optó por fijar un plazo de 45 días para que los padres puedan entregar su hijo en adopción mediante un consentimiento válido. Este plazo no impide que la mujer que lo dé a luz se desvincule inmediatamente del niño al momento que lo trae al mundo, lo que impide es dar el consentimiento para que el niño sea adoptado. No hay justificación para que el padre tenga que esperar 45 días para dar su consentimiento con la adopción pero éste ha sido el criterio del legislador, quien ha priorizado el plazo por sobre el interés (10) Resumen disponible en http://www.nuevocodigocivilcom/pdf.


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del niño. Así en el caso de madre muerta, el padre debe esperar 45 días para dar su consentimiento con la adopción del menor aunque se desvincule del niño inmediatamente, lo que lógicamente generará la institucionalización del niño en lugar de su entrega en guarda preadoptiva inmediata. iii. Características del consentimiento

A los fines de precisar el consentimiento previsto en la norma es útil aclarar que éste como todo acto jurídico, para ser válido, debe ser prestado con intención y libertad, lo que excluye de pleno la existencia de vicios (error, violencia o fraude), éste como acto procesal en principio goza de validez, a menos que se demuestre que tal consentimiento ha sido viciado, para lo cual quienes lo invoquen, deberán probarlo por la vía y acción judicial correspondiente. iv. Padres matrimoniales y extramatrimoniales

La norma requiere el consentimiento de ambos progenitores ya sean matrimoniales o extramatrimoniales. En el caso de padres extramatrimoniales se necesita el reconocimiento. v. Falta de filiación paterna acreditada

Si el niño tuviera sólo filiación materna acreditada, bastará con el consentimiento materno. vi. Padres menores de edad

Nuevamente enfrentamos uno de los cuestionamientos que ya se planteaba con la ley anterior: ¿pueden los padres menores de edad no emancipados por matrimonio, entregar a su hijo en adopción por sí solos o necesitan integrar su capacidad con la autorización de los representantes legales? Al respecto cabe distinguir entre la capacidad legal que tienen los menores para reconocer al hijo extramatrimonial (derecho-deber de la responsabilidad parental) y la posibilidad de entregar su hijo en adopción (cesión del derecho-deber, como ejercicio de la responsabilidad parental). Reconociendo que tanto el acto de reconocimiento como el de entrega tienen carácter personalísimo, ellos no responden

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a la misma idea: en el primer caso la idea del legislador fue preservar la integridad del núcleo familiar con lo que no se podría autorizarlos a entregar al menor; en el segundo y ante la ausencia de norma expresa que permita a los padres menores entregar a su hijo en adopción, se debe concluir que la falta de capacidad debe ser integrada con la de sus representantes legales. Ahora bien, también es de considerar la situación en la cual el progenitor que prestó el consentimiento en la menor edad, pueda posteriormente convalidarlo al arribar a la mayor cuando el niño se encuentra en trámite de guarda. vii. Fracaso de las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, en un plazo máximo de 180 días

En este supuesto, la vía de acceso a la declaración en situación de adoptabilidad es el vencimiento de los plazos establecidos para la medida de protección excepcional y el resultado negativo de las mismas en relación a la reinserción familiar. Ante la falta de resultado positivo, el organismo administrativo que intervino en las medidas tendientes a revertir la situación de vulnerabilidad debe dictaminar sobre la situación de adoptabilidad y comunicarla al juez en el plazo de 24 horas. De la norma se desprende que este dictamen da comienzo al proceso de declaración de situación de adoptabilidad. Asimismo, se impone un plazo máximo de 180 días, no obstante, entendemos que de evidenciarse el fracaso de la medida adoptada antes de dicho plazo el organismo interviniente podría dictaminar en los términos del art. 607. Otra cuestión de interés en relación al dictamen sobre la situación de adoptabilidad, es que, dada la trascendencia del mismo —en tanto debe expedirse sobre la viabilidad de una posible adopción— podría interpretarse que requiere de un acto administrativo en idénticos términos que exige la adopción de medidas excepcionales(11). (11) Al respecto, el art. 40 de la ley 26.061 que regula la procedencia de las medidas excepcionales, indica que: “Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de


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Este inciso, nos obliga a recordar que la ley 26.061, en primer término contempla en el ámbito administrativo y sin referencia a plazos las medidas de protección de derechos (arts. 33 a 38), luego y ante el fracaso de éstas, el art. 40 de la ley habita las medidas excepcionales (arts. 39 a 41). El mencionado art. 40 define a las medidas excepcionales como aquéllas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar y prescribe que estas medidas son limitadas en el tiempo. Pero, “aun cuando por hipótesis se sostuviera que la limitación temporal de las medidas excepcionales formara parte de su propia naturaleza y obedeciera a la finalidad de hacer posible el regreso del niño junto a su familia de origen en condiciones tales que asegure que sus derechos no serán vulnerados, no es menos cierto que la norma legal autoriza la prolongación de dichas medidas en tanto persistan las causas que las justificaron”(12). Por lo tanto determinada la separación provisoria del niño de su núcleo de origen, el estado tiene la obligación de implementar medidas y programas concretos para intentar el fortalecimiento con su familia de origen. Recién cuando la misma fracasa, se podrá seguir el trámite hacia una posible adopción del niño. Aída Kemelmajer y Marisa Herrera sintetizan la problemática en los siguientes interrogatorios(13) ¿Hasta cuándo el Estado debe trabajar con la familia de origen —y en su caso, la familia ampliada— y cuándo debe cambiar el rumbo de la intervención hacia la adopción? Este interrogante conduce a otro: ¿Qué herramientas reales, concretas, integrales, no asistencialistas, el Estado maneja para hacer efectivo el derecho de todo niño a vivir con su familia de origen? El legislador ha establecido un procedimiento para dictar la preadoptabilidad administrativa que no se compadece con el que hay que cumplir para la decisión, implementación y control de legalidad de las medidas excepcionales previsto por la ley nacional 26.061 y las leyes provinciales. Hay que tener en cuenta que esas normas que no son objeto de derogación o modificación por parte de la ley 26.994. veinticuatro (24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción”. (12) C. Nac. Civ., sala B, “A., R.”, 17/2/2011, AR/JUR/2587/2011. (13) Ello en comentario a la sentencia dictada por la C. Civ., Com. y Lab. Trelew, sala A del 8/7/2011, la que se centra en la impugnación formulada por los padres biológicos contra la decisión que declara a su hijo en estado de adoptabilidad.

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Requerirá un arduo trabajo de interpretación saber desde cuándo se computa el plazo de ciento ochenta días previsto como plazo máximo. Además, pareciera que la primera intervención del juez de familia se da a posteriori del dictamen del órgano administrativo sobre la situación de adoptabilidad, cuando lo cierto es que el Juez de Familia debe efectuar el control de legalidad de la medida excepcional con anterioridad Es cierto que la norma establece un plazo máximo de 180 días, no obstante entendemos que el factor tiempo, en parte, dependerá del funcionamiento práctico y de la eficacia de las medidas adoptadas por el órgano administrativo; como así también de la articulación y comunicación entre el ámbito administrativo y el judicial. Siempre hay que tener en cuenta que un día en la vida de un niño es muchísimo tiempo y que se debe tratar de evitar de todas maneras las internaciones de los niños porque éstos tienen derechos a vivir en una familia y hace a su interés superior que se agilice la adopción y que no se insista inútilmente en vivir en una familia de origen que cause daño al niño o que contraríe su interés superior. Al respecto, Lidia Hernández, considera que para mejorar el sistema hay que modificar o revisar los mecanismos, pues ello no se logra adaptando o acortando solamente los plazos de la ley 26.061. En igual sentido Galli señala que “Se ha dicho que el nuevo Código agilizará las Adopciones. Pero la fijación normativa de plazos acotados no es una solución a los problemas reales. Que el legislador diga `veinticuatro horas´ o `ciento ochenta días´ no transforma las intervenciones complejas y lentas en eficientes y rápidas”. De allí, que la intervención eficaz del Estado, a través del Poder Administrador y de Justicia se presenta como un factor esencial, en tanto su resultado determinará si un niño se mantiene en la familia de origen o sí por el contrario se avanza hacia la declaración judicial de la situación de adoptabilidad. Se debe ser muy eficiente en el manejo del tiempo porque “Los tiempos en la Adopción no son los tiempos del proceso judicial. Son los tiempos de los niños, desde que son separados de su grupo familiar de origen por el órgano administrativo hasta que se integran en una familia por adopción. Lamentablemente, suelen ser años de sus vidas”.


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2. Sujetos del procedimiento a. Personas y organismos que participan en el proceso

El art. 608 enumera quienes intervienen en el proceso de declaración judicial de la situación de adoptabilidad. En primer lugar contempla al niño, niña o adolescente —destinatario principal de la adopción— reconociéndoles el carácter procesal de parte. Así, el principio consagrado en el art. 595, inc. f): “el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta”, en este tramo del proceso adoptivo, se materializa con carácter de parte. Además, dispone que comparece con asistencia letrada si tiene edad y grado de madurez suficiente. De esta manera se efectiviza el derecho a ser asistido por un letrado, ya contemplado por la ley 26.061, que en su art. 27 incorpora la figura del abogado del niño; pero a diferencia de la amplitud de esta norma en cuanto no distingue los supuestos en los cuales puede actuar con su propio abogado, aquí la asistencia letrada se supedita o limita a la existencia de cierto grado de madurez y desarrollo del niño. En segundo lugar, se respeta el protagonismo de los padres biológicos —u otros representantes legales del niño— al ser también considerados partes en el proceso que se dirime la posible adopción de su hijo. La participación de los progenitores en el proceso adoptivo fue un constante motivo de cuestionamiento y debate, primero durante la vigencia de la ley 19.134, en la cual no se consideraba la citación de los padres al proceso(14); y luego durante la aplicación de la ley 24.779 (14) El art. 11 de la mencionada ley disponía que: “El padre o la madre del menor no serán necesariamente citados al juicio, y no se admitirá su presentación espontánea en los siguientes casos: a) cuando hubieran perdido la patria potestad; b) cuando se hubiese confiado espontáneamente el menor a un establecimiento de beneficencia o de protección de menores público o privado por no poder proveer a su crianza y educación y se hubiera desentendido injustificadamente del mismo en el aspecto afectivo y familiar durante el plazo de un año; c) cuando hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el menor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial, o por instrumento público; d) cuando el desamparo moral o material del menor resulte evidente, o por haber sido abandonado en la vía pública o sitios similares y tal abandono sea comprobado por la autoridad judicial”.

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en orden a la citación y consentimiento de los progenitores para el otorgamiento de la guarda (art. 317, inc. a), los supuestos en los que éste no se erigía en requisito, y si debía o no citarse a los progenitores en el proceso de adopción (art. 321, inc. b). Entre tantas otras voces doctrinarias, Mizrahi en un análisis del mencionado art. 317, inc. a, destacó que “la innecesariedad de la conformidad de los padres biológicos —en los casos que allí se señalan —no implica relevar al magistrado de la obligación de citarlos, pues su intervención en el proceso nos parece insoslayable (...). Nos parece indudable la naturaleza inconstitucional de toda medida judicial que no requiera intervención como partes interesadas a los padres de sangre en el juicio de adopción. Además de afectarse el art. 18 de la CN, desempeñan un rol significativo los arts. 9º y 21 de la Convención de los Derechos del Niño”. La intervención de los padres biológicos también fue cuestionada desde un análisis comparativo con los procesos de privación de la patria potestad, en los cuales los progenitores actuaban claramente con carácter de parte, pero si tal privación era consecuencia de un proceso de adopción, no necesariamente contaban con el mismo grado de participación. En otras palabras, no se compatibiliza el derecho acordado por el art. 308, CCiv., con la omisión de la citación de los padres de sangre a los fines de la guarda del niño-adolescente, cuando aún pueden ejercer derecho de recuperar la patria potestad”. La falta de citación de los padres de origen como posible violación del derecho de defensa en juicio no sólo fue materia de preocupación por parte de la doctrina, sino que también mereció el repudio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Forneron v. Argentina” del 27/4/2012, quien declaró responsable al Estado argentino por la violación de derechos a las garantías judiciales, a la protección judicial y a los derechos del niño, consagrados en los arts. 8.1, 25.1 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos(15). Las discusiones referidas a la participación de los padres en el proceso adoptivo, tienen respuesta desde la norma en análisis, limi(15) La Corte, al efectuar el análisis de las distintas causas iniciadas por el Sr. Forneron, reconoce que se han conculcado derechos fundamentales de rango constitucional, como el derecho a las garantías judiciales, la protección judicial y la protección de la familia, previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Ver especialmente párrs. 44 a 57 y 65 a 111 de la sentencia, disponible en http://www.corteidh. or.cr/cf/Jurisprudencia2/index.cfm?lang =es.


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tándose su carácter de parte en el proceso de adoptabilidad. Es decir, que podrán ejercer todos los derechos que derivan de tal carácter, en cumplimento de los derechos constitucionales de acceso a la justicia, defensa en juicio y debido proceso. En tercer lugar se menciona la intervención del órgano administrativo que participó en la etapa extrajudicial. Al respecto, destacamos que la norma no aclara cuáles son sus funciones en el proceso. En efecto, a diferencia de lo que sucede en los incs. a) y b) no se delimita expresamente en que carácter intervine en el procedimiento. Ello, conduce al interrogante de si el órgano administrativo puede cuestionar la decisión que en definitiva se adopte respecto de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, o si su participación se limita al aporte de información —en tanto conoce al niño, a su núcleo familiar de origen y su problemática, como así también las personas y hogares en donde se encuentra el niño que ha sido separado de su familia—, de valoración, pues es quien ha adoptado las medidas de protección, trabajado el conflicto en el proceso administrativo y elaborado el dictamen que indica el art. 607, inc. c); a modo complementario o auxiliar. Entendemos que si bien este organismo es enumerado entre los sujetos que participan en el proceso, el CCyCN al no especificarlo expresamente como sí lo hace en los incs. a) y b), no le atribuye el carácter de parte; sino que lo revaloriza como fuente de información de la situación de ese niño. Extremo que entendemos reforzado, con la obligación de dictaminar sobre la situación de adoptabilidad que le impone el art. 607 del mismo ordenamiento. En cuarto lugar se menciona al Ministerio Público. En el régimen anterior su participación respondía al carácter de representante promiscuo que le confería el derogado art. 59 del CCiv. En la nueva normativa, el alcance de su participación debe ser articulado con lo dispuesto por el art. 103 del CCyCN referido a la “actuación del Ministerio Público”, en donde se establece el carácter complementario de su intervención en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad. La falta de su intervención causa la nulidad relativa del acto. Por último, teniendo en miras el principio de preservación de los vínculos de la familia de origen, la norma posibilita un espacio de

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participación de las personas que tengan un vínculo de parentesco, como abuelos, tíos, primos, etc., como así también respecto de aquéllas que tengan un vínculo de afecto significativo para el niño, como ser padrinos, vecinos, etcétera. Esta posibilidad se plasma normativamente en la facultad del juez de escuchar a los parientes y otros referentes afectivos del niño. En síntesis, en consonancia con los preceptos constitucionales mencionados y la manda impuesta por el art. 21 de la CDN(16), los padres y el niño con edad y grado de madurez suficiente cuentan con el mayor grado de participación procesal que se le puede conferir a una persona en un procedimiento, el de partes. En tanto, el órgano administrativo y el Ministerio Público intervienen en carácter complementario. 3. Reglas de procedimiento

Las reglas de procedimiento están dispuestas por el art. 609, las cuales serán analizadas de forma individual: a. Juez competente

La primera regla determina la competencia del juez que ejerció el control de legalidad. Esta directiva comprende cuestiones de tinte tanto prácticas como procesales, en tanto responde a la vieja regla de la prevención. La circunstancia de que el juez interviniente en el control de legalidad conozca la conflictiva, las estrategias empleadas para superarla y a los actores involucrados en la misma conduce a la aplicación del principio de la perpetuatio jurisdiccionis, por el cual las acciones deben promoverse ante el mismo juez que intervino en cuestiones (16) En lo que este punto interesa, expresa que: “Los Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario (...)”.


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conexas. Es decir, en virtud de dicho principio, se entiende que los expedientes deben acumularse ante el juez donde tramita el primero de ellos. Tal es lo que sucede en el proceso tendiente a definir la posible adopción de un niño que cuenta como antecedente o cuestión conexa una medida excepcional, respecto del cual el juez ejerció el debido control de legalidad. En los restantes supuestos que habilitan la declaración de situación de adoptabilidad, en caso de haber existido una intervención de índole administrativa-judicial en la búsqueda de los familiares de origen del niño o manifestación de los padres, por las mismas razones que del supuesto anterior entendemos que sería el mismo juez interviniente. Pero, de no existir una previa intervención jurisdiccional se debe aplicar la regla general en materia de competencia que establece el art. 716 del CCyCN para los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes, determinándose que en aquellos procesos “referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”. En esta regla de competencia también subyace el principio del interés superior del niño. Entendemos que el mencionado principio no sólo se encuentra involucrado respecto de las soluciones que atañen a cuestiones de fondo, sino también en lo atinente a la determinación del juez competente. Así, considerar que la jurisdicción corresponde al lugar de residencia habitual del niño es privilegiar la actuación del juez de la comunidad en la cual el niño tiene su centro de vida. Pues, la proximidad entre el magistrado y el niño asegura la tutela jurisdiccional más rápida y efectiva, cumpliendo así con el principio de efectividad(17). Asimismo, el juez de la residencia habitual del niño es quien puede satisfacer de mejor modo el derecho de aquél ser escuchado en todo proceso judicial que lo afecte y de expresar su opinión libremente en función de su edad y madurez(18).

(17) Conf. C. Nac. Civ., sala I, 26/12/1997, LL 1998-D-144. (18) Conf. arts. 5º y 12, párr. 1º de la Convención de los Derechos del Niño.

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b. Entrevista personal con el Juez

La segunda regla se refiere también a la participación de los padres de origen y del niño, niña o adolescente, no es su reconocimiento de sujeto procesal como lo hace el art. 608, sino en orden a establecer la obligatoriedad en cabeza del juez de mantener una entrevista personal con los protagonistas del proceso. En lo que respecta a los niños y adolescentes la norma no limita la entrevista personal con el juez a la edad y madurez suficiente. Significa que esta pauta procedimental se corresponde con la defensa formal, es decir, la escucha propiamente dicha como especie del derecho a ser oído y comprende a todos los niños y adolescentes con independencia de los requisitos de edad y madurez que sí se encuentran presentes para el reconocimiento del carácter de parte (art. 608, inc. a, CCyCN). c. Pedido de legajos de los pretensos adoptantes

Por último, se estipula como regla del procedimiento que la sentencia de declaración judicial de la situación de adoptabilidad debe disponer el pedido de legajos en un término no mayor a 10 días, para luego dar comienzo a la evaluación de los pretensos adoptantes, su elección y posterior otorgamiento de la guarda preadoptiva. Esta regla también alude a los organismos administrativos en la selección de legajos. Al respecto, consideramos que la intención de la norma es que el conocimiento que éstos tienen de las circunstancias que rodean al niño —dado que su intervención comenzó con la existencia de una situación de vulneración de derecho— resulte de utilidad en la búsqueda de los futuros adoptantes. Doctrinariamente se ha señalado que “Darle a los órganos administrativos de protección integral una nueva función en la selección de legajos de postulantes, a ser ejercida juntamente con el registro de adoptantes, parece un exceso inaceptable. Si el órgano de protección tiene sugerencias sobre las condiciones que deben reunir los adoptantes en concordancia con el interés del niño o adolescente en cuestión, debe formularlas al momento de dictaminar sobre la situación de adoptabilidad. Darle otra tarea dentro del procedimiento judicial sólo contribuirá a dilatar la resolución del caso”.


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4. Guarda con fines de adopción

El cap. 3 del Título VI (arts. 611 a 614) trata los aspectos vinculados a la guarda judicial con fines de adopción. Para ello, el código comienza con una prohibición a la entrega de niñas, niños y adolescentes realizadas tanto por escritura pública y acto administrativo, como la efectuada por los propios progenitores o familiares del niño. Asimismo, introduce una sanción como respuesta a esta práctica —más que frecuente en los hechos—, facultando al magistrado a disponer la separación del niño de quienes lo han recibido en calidad de guardadores ante tales circunstancias “irregulares”. Se suma, por su parte, una excepción mediante la cual se pretende convalidar aquellas entregas cuando se sustenten en la existencia de vínculos de parentesco entre los progenitores y los guardadores escogidos. Concepto. Una aproximación al concepto de guarda nos lleva a identificarla con la situación por la cual un niño se encuentra a cargo de otra persona que no son sus progenitores. Jurídicamente, tiene tres significados diferentes: es el acto jurídico por el cual se entrega a una persona la custodia de un niño; es el estado que para las partes deriva de ese acto, pero también es el proceso mediante el cual se formaliza dicha entrega. La noción de guarda como integrada a la llamada responsabilidad parental (antes patria potestad), surge como un derecho-deber natural y originario de los progenitores, que consiste en la convivencia con sus hijos y es el presupuesto que posibilita las restantes funciones paternas de educación, asistencia, vigilancia, corrección y representación. Según su origen, habrá tres tipos de guarda: legal, judicial y la de hecho. La guarda legal, es la que el ordenamiento jurídico reconoce a los padres o a los tutores. La judicial es la que el juez otorga como órgano del poder. La guarda conferida judicialmente constituye una típica medida tutelar consistente en la entrega de un menor a quien no es su representante legal, a fin de que se le brinde la necesaria asistencia material y espiritual(19). Aquí los guardadores asumen las (19) Conf. Sup. Corte Bs. As., Ac. 26455, DJBA, 18/9/1978, p. 46; Cafferata Nores, José Ignacio, La guarda de menores, Ed. Astrea, ps. 83 y ss.

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mismas responsabilidades que los padres, tanto respecto a la persona del menor, como frente a la sociedad, a los terceros y al Estado, con la única diferencia que no son sus representantes legales. De ahí que, la guarda al no brindar una solución definitiva o integral al problema del menor, sea de vigencia transitoria(20) (21). Ahora bien, ¿qué ocurre cuando quien ejerce la guarda de un niño no es el titular de los derechos y deberes que emergen de la responsabilidad parental, y no ha mediado atribución legal o judicial para ello? Se trata —pues— de un supuesto en el cual la guarda aparece desmembrada de la responsabilidad parental o la tutela de aquél, como una situación de hecho y por autoridad propia del guardador. Puede ocurrir que la guarda del niño sea delegada por el titular de los derechos-deberes. Se da cuando el o los progenitores entregan a su hijo a otra persona para que ejerza los cuidados que aquél requiere, o bien cuando esa persona —por su propia voluntad— toma a un niño bajo su custodia, prescindiendo —en ambos casos— de toda disposición legal o judicial. En ambos casos estamos en presencia de la denominada guarda de hecho, asociada al acto de entrega y/o toma de un niño a su cuidado. En efecto, la guarda de hecho se caracteriza por constituirse sin ningún tipo de formalidad, sin intervención de autoridades administrativas o judiciales, sin evaluación de idoneidad ni respeto por el interés del niño. No es ocioso efectuar un distingo entre guarda de hecho unilateral y bilateral. La primera tiene lugar cuando una persona, que carece de toda autoridad legal sobre un niño ejercita respecto de él alguna función propia de las instituciones tutelares o bien, se encarga de la custodia y protección, de administrar el patrimonio del niño y gestión de sus intereses. La bilateral, ocurre cuando los progenitores consienten extrajudicialmente que un tercero ejerza alguna de las funciones que les son propias. (20) Sup. Corte Bs. As., AyS 1987-V-69. (21) “De ello también se deriva, que la remoción del guardador no esté sujeta a los mismos trámites judiciales previstos para la de los representantes legales, basta con que el juez entienda que su idoneidad para el ejercicio de la función ha desaparecido, para que pueda apartarlo de la misma. Pero tal remoción no ha de ser arbitraria, al menos ha de existir algún principio de prueba de su falta de idoneidad” (C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 23/9/1999, “E. J. y otros s/art. 10 ley 10.067”).


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Guarda con Fines de Adopción. La guarda con fines de adopción tiene un doble sentido. Comprende tanto el proceso por el cual los pretensos adoptantes solicitan que un niño, niña o adolescente les sea entregado en guarda con el objeto de adoptarlo con posterioridad; como al estado en que se encuentra aquel niño desde que es entregado judicialmente a los futuros adoptantes hasta que les es concedida la adopción. Su objeto también es doble: es cautelar, toda vez que persigue fines tuitivos respecto de la persona del niño y es constitutivo, porque pretende el nacimiento de una nueva situación jurídica con consecuencias determinadas, que servirán de antecedentes a la adopción. 5. Guarda de hecho. Prohibición a. Régimen anterior

Si bien la ley 24.779 introdujo la prohibición de la entrega en guarda de niños mediante escritura pública o acto administrativo —art. 318 del CCiv.—, el nuevo art. 611 va más allá al disponer la prohibición expresa de las guardas de hecho. En el régimen anterior, el espíritu de vedar la guarda notarial o administrativa era básicamente el tratamiento del niño dado en guarda, el cual era considerado un objeto del acta o escritura notarial, considerando que autorizaba acuerdos contrarios al carácter de la institución de la adopción. El objetivo era erradicar y evitar —por un lado— el tráfico de niños: por esta razón se exigió además el recaudo de la residencia de cinco años en el país y la registración de los pretensos adoptantes. Por el otro, se buscaba prevenir el acceso directo de personas con deseos adoptivos a mujeres vulnerables que, muchas veces condicionadas económicamente, se vieran obligadas a abdicar la crianza de sus hijos. Las críticas no faltaron. Se apeló a las razones por las que se había legitimado anteriormente la guarda notarial o administrativa, sostenidas en el pudor, la vergüenza, conflictos, ansiedades, premuras de los pretensos adoptantes, entre otros motivos. Y puntualmente, se esgrimió que la actuación del notario en modo alguno podría facilitar

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el ilícito, puesto que se trataba de un profesional del Derecho en cumplimiento de sus deberes de asesoramiento y de fedatario. En lo que respecta a las guardas de hecho, cabe destacar que las mismas no se encontraban expresamente prohibidas, por el contrario, carecían de andamiaje jurisdiccional, siendo observadas con recelo por los operadores judiciales bajo riesgo de presumir que en todos los supuestos se escondían intereses que rozaban más lo patrimonial que brindar cuidado y atención a la niñez. Algunas voces aseguraban que en la mayoría de los casos, tras una guarda de hecho “se esconde un entramado de contactos y redes que detectan mujeres en situación de extrema vulnerabilidad con parejas o personas deseosas de obtener una criatura”. Varios son los autores que se enrolaron en aceptar que al no encontrarse expresamente prohibidas, las guardas de hecho debían ser consideradas a los fines de una ulterior adopción(22), añadiendo que se trata de una demostración de la realidad social argentina. A diferencia del nuevo ordenamiento civil y comercial, la ley 24.779 no prohibía expresamente que los padres de sangre entregaran a sus hijos en adopción, ni se exigía que para ser guardador fuera necesaria la inscripción previa en el Registro de Adoptantes. De modo que adquiere plena relevancia el principio del Derecho que postula que “lo que no está prohibido, está permitido”. b. Nuevo régimen

El CCyCN mantiene la citada prohibición y la hace extensiva a todas las guardas de hecho, reconociendo una excepción: aquéllas que se funden en la existencia de una relación de parentesco entre los progenitores y los pretensos guardadores, comprobada judicialmente. No debemos dejar de mencionar que en el Anteproyecto de reforma —y en el texto presentado al Congreso de la Nación por el Poder Ejecutivo— se preveía como excepción a la regla de prohibición de la guarda de hecho, la existencia de una relación de parentesco entre los guardadores y los padres, pero también la relación previa de afectividad entre estos mismos actores (relación socioafectiva entre los adultos). (22) Fleitas Ortiz De Rozas, Medina, Wagmaister, Levy, Herrera, Mizrahi, Chechile, entre otros.


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Sin embargo, la redacción originaria fue modificada durante su tratamiento parlamentario. Así el texto aprobado por el Senado de la Nación —sancionado el 1/10/2014—, elimina esta última concesión, priorizando el vínculo de parentesco con el niño, aun cuando estos lazos sean débiles frente a una relación de afecto que guía la decisión de los progenitores a la hora de elegir los guardadores de sus hijos. Como lo era anteriormente, el objetivo de la restricción sigue siendo evitar la comercialización de niños. Sin embargo —desde nuestro punto de vista— el sentido que se le imprime a la norma no respeta cabalmente el interés del niño frente al caso concreto, pues encierra una postura dogmática que parte de la presunción de mala fe de los progenitores. Presuponer que una mujer que entrega a su hijo en adopción, en realidad está vendiendo al niño o comerciando con terceras personas, es presuponer la mala fe. Y como se sabe, la mala fe —en principio— no se presume. c. La aceptación de la guarda de hecho: limitaciones

Como adelantáramos, el texto del art. 611 circunscribe la aceptación de las guardas de hecho únicamente a los casos en que medie vínculo de parentesco entre los progenitores y los guardadores escogidos. Excluye la posibilidad cierta de elegir como futuros padres adoptivos a los llamados “referentes afectivos”(23). Se podría argumentar, en favor de esta norma, que el CCyCN es respetuoso de la voluntad de los progenitores de entregar a su hijo en adopción a una determinada persona; que prioriza la autonomía de la voluntad personal y respeta las conductas autorreferentes, en tanto no resulten contrarias a la moral y las buenas costumbres. Ciertamente, dado que el art. 643 permite la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente —en interés del hijo y por razones suficientemente justificadas—, parece razonable pensar que la voluntad materna de entregar a su hijo en adopción deba ser respetada. En ambos casos —delegación y entrega en guarda— el CCyCN dirige esta legitimación a los parientes. (23) Creemos que hubiera sido pertinente el debate acerca de la extensión del término “referentes afectivos”, posibilidad que queda truncada con la supresión del texto del artículo en comentario de la expresión “vínculo (...) afectivo”.

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Sin embargo, teniendo a la vista la redacción definitiva del artículo, creemos que el legislador ha asumido una postura objetable a la luz del corpus iuris de los derechos humanos, pues omite considerar una creciente cantidad de casos que ocupan la escena de los procesos judiciales de adopción —y sus instancias previas—. Allí es frecuente la entrega en guarda de niños a personas con las que no los unen lazos de parentesco, sino de afecto, culturales, religiosos. Cabe preguntarse si la conducta de un progenitor que entrega a su hijo por las razones apuntadas configura un hecho ilícito, o bien, por qué motivo el mismo ordenamiento que respeta la voluntad del progenitor al delegar la responsabilidad parental no respeta la voluntad materna de entregar a un niño en adopción a una persona en lugar de otra, cuando de este modo protege a la persona menor de edad. Reconocida doctrina se ha inclinado en favor del reconocimiento de las entregas directas durante la vigencia de la ley 24.779. En su favor se ha sostenido: “que un progenitor entregue en guarda a su hijo no es un hecho antijurídico (...) muy por el contrario, la madre tiene el deber de proteger a su hijo y es en esta regla del derecho natural que encuentra fundamento su derecho a entregarlo en guarda y a quien quiera y por los motivos que ella quiera, mientras sean lícitos y no hagan peligrar al niño”. En la medida en que no se encubra el comercio de un niño y que los adoptantes reúnan los recaudos para su admisibilidad como tales, debería respetarse la voluntad de los progenitores. Nos preguntamos si es posible que la norma oculte mediante su silenciamiento la existencia de vínculos socio-afectivos previos entre la familia biológica del niño y aquélla que lo recibe con el fin de adoptarlo. Su omisión quebrantaría varios derechos humanos —explica Herrera—, siendo que la identidad en su faz dinámica no sólo la titularizan los niños, también los adultos, al tratarse de un derecho reflejo o de “ida y vuelta”. En efecto, la identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico, sino que se gesta a través de los vínculos creados por relaciones que provienen tanto de la biología como de las situaciones de convivencia. De modo que restarle entidad a la identidad biográfica del niño constituiría una grave afectación a su mejor interés. Contrariamente, este dato debe ser considerado por los jueces al otorgar judicialmente la guarda preadoptiva.


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Véase el caso tan frecuente de aquellas guardas de hecho que se prolongan durante un tiempo suficiente como para forjar lazos de afecto entre los pretensos adoptantes y el niño tan fuertes e íntimos que interrumpirlos por mero cumplimiento de la norma prohibitiva importaría una clara vulneración de sus derechos fundamentales por el propio Estado. No debe olvidarse que el rol del Estado en las relaciones de familia es siempre subsidiario a la voluntad familiar, por lo que sólo puede intervenir en la guarda cuando los padres no hayan realizado previsiones sobre el destino de sus hijos. d. Los referentes afectivos: Su eliminación del texto normativo

Al exceptuarse de la prohibición de guardas de hecho únicamente al supuesto de lazos de parentesco, se excluye también ejemplos tales como la pareja no casada de la madre que fallece; o el denominado “abuelo afín”, es decir los padres de la pareja del progenitor de origen, o los pseudo “parientes afines” en los casos en que media una relación convivencial. Se trata de un claro desacierto, que de algún modo deberá sortearse mediante la aplicación del interés del niño en el caso puntual, pauta de fuerza tal que no sólo llena vacíos legales sino que también puede impedir la aplicación de toda normativa contraria. e. Sanciones

Como respuesta a la transgresión prescripta por la norma, el código autoriza al juez a disponer la separación del niño del pretenso guardador, en modo transitorio o en algunos casos, definitivo. Se trata de una facultad sancionatoria que la ley confiere al magistrado, pero que no resulta absoluta, por dos motivos: el primero es que no siempre le será posible disponer la separación definitiva del niño. Existen motivos de arraigo afectivo y la consecuente afectación del interés superior de aquél en la toma de una decisión semejante, lo que la hace inconveniente. Sin embargo, frente a circunstancias que así lo aconsejen, podrá alojarse al niño en un lugar neutral que permita disponer un régimen de comunicación o vinculación, con intervención del equipo interdisciplinario de profesionales que asistan al magistrado en cada caso concreto.

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La finalidad de esta redacción no es otra que la de armonizar y unificar los criterios frente a la realidad constituida por las guardas de hecho y la necesidad de acelerar los pasos (y los tiempos), para lograr la inserción del niño tan pronto como sea posible en una familia que pueda satisfacer el rol de la familia de origen, a través del instituto de la adopción. El segundo obstáculo a la potestad sancionatoria del juez es la excepción marcada por el propio artículo, es decir, la preexistencia de vínculos de parentesco que hayan determinado la elección de los progenitores al entregar al niño en guarda. f. Excepción

La separación sancionatoria —como hemos apuntado— se verá limitada por la preexistencia de vínculos de parentesco que motivaran la elección y entrega en guarda. El juez no puede ignorar la relación del niño con la familia originada en una guarda de hecho otorgada por los progenitores biológicos, pues su decisión resultaría arbitraria. Su actuación importaría la falta de valoración del interés superior del niño en el caso concreto, los nexos creados entre la familia guardadora y el niño, pero también los derechos de todas las partes intervinientes —en el caso de los adultos, por no considerar las razones fundadas por las cuales esos progenitores han escogido a aquellos guardadores—. g. Circunstancias fácticas no atendibles (o considerables) para decidir la guarda preadoptiva

Esta previsión del art. 611 constituye una regulación integral y sistémica, en la cual se conocen cuáles son los subterfugios que se utilizan para sortearse los pasos legales para la adopción del niño. De este modo se pretende el debido control judicial para todas esas maniobras a los fines de lograr una intervención dentro de la ley y no fuera de ella. Conforme la enumeración, el magistrado no podrá considerar a los fines de la adopción: — la guarda de hecho anterior; — los supuestos de guarda judicial;


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— la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental. Será imprescindible el cumplimiento de los pasos procesales y de fondo que establece el Título relativo a la adopción, siendo una responsabilidad del estado como garante último de los derechos de todas las personas elegir los mejores padres para un niño, por ello este paso obligado por los registros de adoptantes como un requisito esencial para adoptar un niño. Desde una visión crítica, somos de la creencia de que prohibirle al magistrado considerar las situaciones que se han consolidado antes de la solicitud de guarda preadoptiva no resultará siempre respetuosa del interés superior del adoptado. Piénsese en los casos que hemos descripto, donde los vínculos afianzados entre el niño y sus guardadores han delineado el trato de hijo/a adoptivo aun cuando la idea de adopción no se ha presentado entre las posibilidades de definir el lazo de afecto que los une. A menudo la idea de la adopción nace cuando las reglas civiles imponen la regulación de una situación fáctica: el ingreso al ciclo educativo, la renovación del documento de identidad, la inclusión en la cobertura médica, la posibilidad de salir del país para esparcimiento. Frente a tales circunstancias, e incluso ante otras más atendibles, será necesario armonizar la restricción a la luz de los derechos fundamentales de la niñez, según lo aconseje el caso en particular conforme a la jurisprudencia que ha elaborado desde antaño la Corte Suprema de Justicia de La Nación. h. La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la sanción del CCyCN ley 26.994 (24)

Durante el mes de mayo del año 2015 la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse en un caso en el cual la madre biológica había entregado en guarda su hija a una mujer inscripta en el registro de adoptantes de conocimiento y confianza de la progenitora gestante. Tras el transcurso de un año de que la niña estuviera al cuidado de su madre de crianza, ésta inició el proceso de guarda preadoptiva con pleno consentimiento de la mujer que la dio a luz. En el caso existía acuerdo de la madre de crianza y consentimiento informado de la mujer gestante, la primera se encontraba

(24) Corte Sup., “M., M. S. s/guarda”, 27/5/2015; RC J 3448/15.

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debidamente inscripta en el registro de adoptante, y la niña había afianzado sólidos vínculos durante un año de su vida con la segunda. No obstante lo cual el juez de primera instancia ordenó que a la criatura se la retirara del seno de la familia de crianza, por el mero interés de la ley y a sabiendas de que ello le producía un daño al interés superior del menor. El procedimiento fue realizado en plena noche, y la justificación dada por el Tribunal fue que si había daño al interés superior éste había sido realizado por quien entregó la niña a alguien de su confianza o por quien le dio amor durante un año. Cabe poner de resalto que el juez de grado sin estar vigente, ni siquiera aprobado el CCyCN cumplió con la regla del art. 611, párr. 2º del CCyCN, sin mediar las consecuencias del daño a infligir a la niña. La segunda instancia revocó el absurdo procedimiento alejado de toda realidad concreta y la resolución fue aceptada por la Corte Suprema. Esta repetición invariable de la jurisprudencia de la Corte Suprema nos lleva a preguntarnos si frente a la letra expresa del art. 611 del CCyCN se debe respetar la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el interés superior del menor o se debe separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador. Nos inclinamos por la primera solución máxime cuando el Máximo Tribunal de la Nación aboga por esta solución aún después de la sanción de la ley 26.994. El Tribunal supremo argentino puso de resalto que: • Un nuevo desarraigo trae más vulnerabilidad: Sacar a la niña de su familia de hecho e institucionalizarla es una solución que, lejos de hacer hincapié en lo que aparece como más favorable para la niña, la somete a una nueva situación de vulnerabilidad y de desamparo al resolver, en última instancia, que sea entregada a otra familia, padeciendo una nueva desvinculación y otro desarraigo(25). • El interés del menor se mide en concreto: La Corte Suprema señaló que cada supuesto exige una respuesta personalizada, pues el mejor interés del niño no es un concepto abstracto, sino que tiene nombre y apellido, nacionalidad, residencia y circunstancias(26). (25) Corte Sup., “M., M. S. s/guarda”, 27/5/2015; RC J 3448/15. (26) Corte Sup., “M., M. S. s/guarda”, 27/5/2015; RC J 3448/15.


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• Todo cambio importa un trauma para el menor y el juez no puede ordenarlo sin tener en cuenta que esto es lo que menos daño causaría al niño. Así se afirmó que “el secuestro ordenado, dirigido a enmendar el obrar irregular de los presentantes, configuró una solución desvinculada del marco de la causa pues, desde que todo cambio implica un `trauma´ para la niña, debe demostrarse que no llevarlo a cabo le causaría un daño mayor o más grave y, en ese contexto, los tribunales deben ser sumamente cautos cuando se trata de modificar situaciones de hecho respecto de niños, evitando así el surgimiento de nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles”. • Las resoluciones en materia de guardas de niños se deben tomar dejando de lado teorizaciones abstractas y valorando el interés concreto del niño. A la luz de esas pautas, se observó que las resoluciones relativas a la modificación del estado del menor deben adoptarse previa ponderación exhaustiva de las derivaciones que las medidas podían provocar en su desarrollo integral y no sobre la base de teorizaciones desarrolladas en abstracto(27). 6. Competencia a. Régimen anterior

El art. 316 del CCiv., en su párr. 3º, disponía que “la guarda [preadoptiva] debe ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiere comprobado el abandono del mismo”. Si bien el domicilio de las personas menores de edad, por aplicación del art. 90 del mismo código, era el que correspondía a los progenitores biológicos, iniciada la guarda con fines de adopción, se entendió que la competencia en dicho domicilio debía ceder ante el domicilio real actual del niño, por sobre la jurisdicción del lugar donde los padres han hecho entrega del niño. Acerca de la interpretación de la expresión “domicilio del menor” contenida en el art. 316, mencionaba Solari que debía considerarse en su acepción más amplia, es decir, la comprensiva del lugar donde éste (27) Corte Sup., “M., M. S. s/guarda”, 27/5/2015; RC J 3448/15.

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realmente habita y no el de su progenitora que lo entregó en guarda adoptiva. Sostenía el citado autor que la Convención sobre los Derechos del Niño, al destacar la idea del niño como sujeto de derechos requiere que aquél sea individualizado como persona autónoma e independiente de sus representantes legales, sin perjuicio de encontrarse sujetos a la representación legal de un adulto. A partir de esta concepción, el niño es quien debe indicar el eje a tener en cuenta para determinar su domicilio legal, sin perjuicio del que tienen sus representantes legales. De este modo, los instrumentos internacionales acuñan el término de “residencia habitual” del niño. b. Nuevo régimen: competencia territorial y material

Sin dudas que las reglas de competencia en el nuevo CCyCN recogen las pautas elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia, así como por la propia Corte Suprema de Justicia; e imprimen mayor claridad para la correcta determinación de cuál será el magistrado que deba entender en el proceso de guarda preadoptiva de un niño, niña o adolescente. En este sentido, el texto del art. 612 nos remite, a su vez, a la instancia previa al proceso de guarda, estableciendo que será competente el juez que dicta la sentencia que declara al niño en situación de adoptabilidad. En este caso, el art. 609 contiene las reglas procesales aplicables, resultando que la declaración de adoptabilidad se dirimirá ante el juez que ha ejercido el control de legalidad de las medidas excepcionales previstas por la ley 26.061, de promoción y protección de los derechos del niño. En cuanto a la materia, tratándose de un proceso de familia, entendemos que deberá sustanciarse el procedimiento ante los juzgados civiles con competencia en asuntos de familia, variando según la organización de la administración de justicia local. c. Principios que inciden en su determinación

Liminarmente debe hacerse mención a una particularidad del art. 612: se trata de una norma contenida en un código de forma que


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contiene pautas procesales. Desde luego, todas las leyes de adopción que han regido en nuestro país han contenido disposiciones tanto de fondo como procesales. La especial naturaleza del derecho de familia así lo requiere, a fin de proteger y asegurar su ejercicio, imponiéndose reglas mínimas ineludibles para todo el territorio nacional, de manera que no se desnaturalicen las instituciones familiares. Ahora bien, en materia de competencia existen reglas de carácter general, y otras especiales cuando se produce la intervención de niños en el proceso como protagonistas. Han cobrado especial relevancia las concepciones acerca de la niñez, la Convención sobre los Derechos del Niño, y la ley 26.061, modificando los criterios conocidos en razón de su situación de vulnerabilidad. De este modo, tratándose de niños es un deber de los magistrados actuar con suma cautela y prudencia a los fines de evitar que se demore injustificadamente la toma decisiones que prive a los niños de la tutela judicial efectiva. En este punto, no cabe duda alguna que debe priorizarse el principio de tutela judicial efectiva, para el cual resulta imperiosa la inmediación y el contacto directo de los operadores de justicia con los niños, de modo tal que se garantice que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior. La eficiencia de la actividad judicial estará dada por el acercamiento permanente del juez con su asistido. Para ello, una de las reglas fundamentales a tener en cuenta es la que hace prevalecer el lugar de residencia habitual del niño para la determinación de la competencia; más allá del juez que haya prevenido y del domicilio real de sus padres o representantes legales. d. El “interés superior del niño” y su “centro de vida”

En el sentido expuesto, el art. 716 —al referirse a los procesos de familia— establece que en aquellos procesos referidos a la guarda, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. La noción de “centro de vida” no es sino una derivación concreta de ese mejor interés del niño, y al que recurre la comunidad jurídica internacional cuando los asuntos de competencia afectan a la niñez.

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El art. 3º, inc. f de la ley 26.061, señala en relación al interés superior de los niños que se entiende por tal “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (...) inc. f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse”. A su vez, el art. 3º del dec. 415/2006 —reglamentario de la ley 26.061— especifica que el concepto de “centro de vida” se “interpretará de manera armónica con la definición de residencia habitual de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad”. En definitiva, la residencia habitual o el centro de vida del niño —que son criterios equivalentes— se configura por la residencia principal o permanente de ese niño; ideas que suponen los conceptos de estabilidad y permanencia por hallarse allí el centro de gravedad de su vida y el núcleo de sus vínculos parentales y afectivos; sin que para tal determinación se dependa del domicilio real de sus padres o representantes legales. e. Principio de inmediación

Ha dicho la Corte Federal que la elección del juez que va a intervenir debe hacerse ponderando cuál de ellos se encuentra en mejores condiciones de alcanzar la protección integral de los derechos del niño. De este modo, corresponderá seguir la regla forum personae, observando el interés superior del infante y su “centro de vida”; atendiendo, asimismo, al principio de inmediatez para otorgar la competencia al juez donde efectivamente viva el menor(28). Este criterio representa un punto de conexión realista, en tanto contribuye a la inmediación, valiosísimo elemento en el manejo de casos de esa índole que aplicado a los procesos que comprometen derechos de niños permite concretar la debida tutela judicial efectiva, (28) Corte Sup., Fallos 324:2486, 2487; 325:339; LL 2009-B-410.


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la que tiene como uno de sus ejes esenciales el acceso a la justicia y el respeto a las normas del debido proceso legal(29). f. El “centro de vida” y su interpretación temporal

La interpretación de las nociones de residencia habitual y centro de vida del niño debe realizarse de modo correcto de acuerdo a las circunstancias de cada caso. En efecto, un dato relevante será el elemento de contemporaneidad; sobre todo cuando aparecen en escena diferentes y sucesivas residencias del niño. Estas circunstancias, deberán ser evaluadas, en principio, analizando la situación existente al momento de desencadenarse la intervención judicial, pero sin desconocer las circunstancias fácticas que la precedieron. El centro de vida, como regla, debe computarse desde una perspectiva actual, y no ligada a una experiencia pasada o histórica que ha perdido toda relevancia fáctica para el niño. g. El principio de concentración

No son pocos los casos en que las medidas de protección especiales se implementan respecto de un grupo de niños o adolescentes que componen un mismo núcleo familiar. Si bien este caso no ha sido previsto por la norma de modo puntual, puede ocurrir que existan distintos procesos por cada niño, incluso tramitando ante distintos magistrados, lo cual resulta de gran inconveniencia. En estos supuestos entrará en juego el llamado principio de concentración. Explica Mizrahi que se constituye en pauta de primera magnitud, pues todas las cuestiones en que se encuentre involucrado un mismo núcleo familiar deben ser sometidas al conocimiento de un solo magistrado. Con ello se permitirá unificar el criterio en las valoraciones fácticas y jurídicas, así como el respeto a los principios de economía y celeridad procesal. Este principio deviene cuanto menos saludable, ya que resulta muy positivo que el judicante que tuvo el caso en sus manos, pueda seguir conociendo en los nuevos conflictos que se susciten; con el beneficio de permitir la continuidad de criterio del tribunal en la valoración de los hechos y el derecho. (29) Art. 27 de la ley 26.061, art. 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 2º, inc. 3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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7. Elección del guardador

El régimen de la antigua ley 24.779 impuso la intervención de los magistrados para otorgar la guarda preadoptiva, instalando como regla general la judicialización de aquélla. Se creó pues, un verdadero juicio de guarda con fines de adopción como exigencia previa para poder llegar al emplazamiento en la filiación adoptiva. Vale decir que, desde su sanción y hasta la entrada en vigencia del nuevo CCyCN, ha sido un requisito de admisibilidad del juicio de adopción que la nueva ley civil y comercial mantiene. El procedimiento para llegar a la adopción principia —en el común de los casos— con el trámite de control de legalidad de la medida excepcional de protección de derechos. Ésta se dará cuando el órgano administrativo eleve para contralor judicial la medida adoptada que importa la separación del niño de su familia de origen, siempre que haya sido necesario para la restauración de los derechos de la niñez que se vean vulnerados. Tal como se ha explicado en el cap. 2, agotada la intervención del organismo administrativo, y presentándose los supuestos que enuncia el art. 607, el juez declara la situación de adoptabilidad del niño, niña o adolescente, ajustándose a los plazos allí previstos. Ahora bien, a continuación analizaremos qué pasos deberán respetarse una vez decretada la adoptabilidad del niño para promover su egreso de la institución o familia de acogimiento de cara a una familia con la que pueda concretar el respeto a los derechos fundamentales de la niñez en forma definitiva. a. Selección de los pretensos adoptantes

Una vez declarada la situación de adoptabilidad del niño, niña o adolescente, el juez dará comienzo al proceso de selección de los pretensos adoptantes. La elección será realizada de la nómina que a tal efecto remita el Registro de Adoptantes. En este punto conviene recordar que el art. 2º de la ley 24.779 introduce la figura del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, que fuera creado posteriormente a través de la ley 25.854, en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación. La nueva normativa tuvo por fin la confección de una nómina de aspi-


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rantes, integrada con las listas de postulantes inscriptos en los registros provinciales que —a su vez— adhirieran al registro nacional. Para acceder a la inscripción, la ley exige que los peticionarios se domicilien en el ámbito de la República Argentina, y tratándose de extranjeros, que cuenten con un plazo de residencia de cinco años. La inscripción —según cada ordenamiento local— comienza con la confección de un legajo que contiene datos personales de los aspirantes, datos de su descendencia y vínculos de familia previos, es decir datos biográficos de la familia a la cual se sumará el niño. Asimismo, se practicarán evaluaciones jurídicas, médicas, psicológicas y socioambientales de los postulantes y su núcleo familiar inmediato, tanto para la admisión para integrar la nómina —evaluación inicial— como periódicamente, para su actualización(30). Es de destacar que las leyes citadas no imponen como requisito para el otorgamiento de la guarda preadoptiva que los postulantes se encuentren inscriptos previamente en el registro. No obstante, el texto del art. 613 trae definiciones en cuanto a esta exigencia y manda al juez a seleccionar a los pretensos adoptantes de una nómina, que elaborará el Registro de Adoptantes —a requerimiento del magistrado, claramente—. Para ello, el Registro deberá efectuar una compulsa de la base de datos de las personas inscriptas en todas las jurisdicciones, respetando ciertos criterios que serán aquéllos que aseguren la preservación del interés superior del niño, a lo que nos referiremos más adelante. b. Inscripción en el Registro de Adoptantes

Con anterioridad a este nuevo precepto, la jurisprudencia ya tenía una postura definida acerca del deber de inscripción en el registro de adoptantes como recaudo previo para poder ser designados como guardadores preadoptivos. Entendemos que tales pronunciamientos estaban orientados a los casos de guardas de hecho. Es decir, en los supuestos en que la custodia del niño es una situación fáctica consolidada con anterioridad, y donde no ha intervenido el Estado a través de los organismos de protección de derechos. (30) No olvidemos que el número de inscripciones en el Registro de Adoptantes suele ser superior a la cantidad de niños que son puestos en adopción, y que en la mayoría de los casos transcurre un tiempo considerable entre la inscripción y la oportunidad en que son convocados por el juez para un caso concreto de guarda.

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La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que “el Registro Único de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción, creado a influjo de la Ley de Adopción, resulta un factor de singular valor a los efectos de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las características que presenten los niños en situación de adoptabilidad, pero constituye simplemente un medio instrumental, y como tal ordenado a la consecución de un fin”(31). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fijado la regla según la cual el requisito de la inscripción registral de los postulantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, cuando los padres guardadores demuestren que reúnen las condiciones necesarias para continuar con la guarda que les había sido confiada(32). Se trata de una regla que el Alto Tribunal ha mantenido en el caso “G., M. J.”, cuando frente a la falta de inscripción de los guardadores, dispuso la producción de las evaluaciones exigidas por la ley, con el objeto de determinar la aptitud adoptiva del matrimonio guardador(33). El fundamento del citado estándar hace referencia a que no debe constituirse como un requerimiento estrictamente ritual, pues al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cuál es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias, incluyendo a la Corte Suprema. Por tanto, afirmamos que la lista de aspirantes tiene una finalidad organizadora para el caso de niños sin tutela familiar, a fin de que el juez seleccione a aquéllos que reúnan condiciones de idoneidad. Por el contrario, en los casos de guardas de hecho, la situación dista de ser sencilla, pues a diferencia de los casos de abandono o entrega directa por los progenitores, no será suficiente la elección que hagan aquéllos, sino que debe mediar un adecuado contralor judicial. Como afirman la mayoría de los autores, y la jurisprudencia de la (31) Sup. Corte Bs. As., Ac. 73.814, sentencia del 27/9/2000, publ. DJBA 159-193. (32) Corte Sup., caso “Guarino, Humberto José y otra”, 19/2/2008, LL 25/3/2008, 7. (33) Corte Sup., 16/9/2008, “G., M. G.”, 1/10/2008, LL 2008-F-59.


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Corte Suprema de Justicia de la Nación “no se puede descartar la voluntad de los progenitores de sangre, ni tampoco ignorarse el vínculo creado entre el niño y sus guardadores —devenidos en pretensos adoptantes—”. Con ello significamos que el juez tendrá como función escrutar la idoneidad de los peticionarios como paso previo e ineludible al discernimiento de la guarda sobre el niño, verificando las condiciones en que se concedió la misma, y de allí concluirá si resulta en beneficio del interés supremo de ese niño respetar la elección de sus progenitores. c. Competencia

Sobre este aspecto haremos remisión a lo ya explicado, reiterando que resulta competente para discernir la guarda preadoptiva el mismo magistrado que ha declarado la situación de adoptabilidad del niño. Podemos sostener que no mediará un intervalo de tiempo muy distante entre la declaración de adoptabilidad y la sentencia de guarda preadoptiva, pues la una es consecuencia directa de la otra. Dictada la resolución en el proceso de preadoptabilidad, corresponde abrir el proceso de guarda previa cuyas partes y objetos son diferentes, en el proceso de guarda previa se realiza la selección de los futuros guardadores de la nómina provista por el registro de aspirantes y se hace el seguimiento del régimen de guarda. Cabe recordar que, la declaración de adoptabilidad es un emplazamiento que se hace con respecto al menor pero sin relacionarlo con los guardadores concretos que solicitan la guarda preadoptiva. Luego se diferencian los otros dos procesos previstos: el que contiene la declaración judicial de adoptabilidad, por un lado, en el cual se discernirá la guarda para adopción; y el de adopción, propiamente dicho. No obstante ello, todo dependerá del resultado de las estrategias de vinculación entre los postulantes escogidos y el niño en cuestión. Así, la sentencia que se dicte será fiel reflejo de una exitosa tarea del órgano jurisdiccional, a lo largo de encuentros supervisados por expertos del equipo técnico interdisciplinario que asista al juez en materias que son propias de las relaciones de familia, así como aquéllos procesos que se dan en la psiquis de los protagonistas frente a la construcción de nuevos vínculos —en este caso, paterno-filiales—

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d. Intervención de la Autoridad Administrativa: deber de convocarla y presentación espontánea. El rol del Defensor de Incapaces

Una novedad que se introduce con la reforma es la participación del órgano administrativo que intervino en la toma de las medidas excepcionales de protección de los derechos del niño tutelado. Y si bien éstos serán convocados por el juez, la norma los habilita a presentarse de modo espontáneo en el proceso. El papel que desempeñará en el proceso de adopción es cuestionable, si bien en muchos de los casos provienen de situaciones en las cuales ya ha actuado previamente con el niño y su familia de origen. Algunos autores como Galli cuestionan duramente su intervención. Así dice “Criticamos fuertemente la previsión de una extendida e innecesaria intervención del organismo administrativo de protección, que lejos de agilizar podrá entorpecer la definición de la situación de quien está a la espera de padres adoptivos. Su intervención debe agotarse en el dictamen sobre la conveniencia de que el niño o adolescente sea declarado en situación de adoptabilidad, sin perjuicio de que el juez de la guarda requiera una ampliación o aclaración del dictamen, de ser necesario. Habilitarle al órgano administrativo la comparecencia espontánea es un desatino”. El objetivo de esta nueva intervención es que el equipo que ha conocido la problemática familiar vivenciada por el niño, con todas las particularidades imaginables, pueda —ahora y en una instancia de definiciones— aportar herramientas que ayuden al magistrado en la tarea de selección del o los postulantes adecuados para dar contención familiar a ese niño. Los profesionales que lo integran conocen realmente a los niños, ya que no sólo han intentado que regrese a su familia de origen o ampliada, sino que también son quienes le han elegido el hogar o familia cuidadora con la cual vivir hasta que se decida con quiénes vivirán de manera permanente. Anteriormente el rol del órgano administrativo no tenía la relevancia que le asigna el art. 613, sino que su función es introducida con la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Si bien la norma no lo incluye, entendemos que la figura del Defensor de Menores mantendrá su injerencia habitual en todo proceso en que intervengan personas menores de edad —así lo dispone la


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ley de Ministerio Público y, con precisión el art. 103 del CCyCN—. Por otra parte, no debe olvidarse que el Ministerio Público es sujeto en el procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, pues así lo dispone el art. 608, inc. d) del CCyCN. De tal suerte que su intervención en el proceso será permanente, desde el inicio del proceso de control de la medida excepcional de protección de derechos y hasta el dictado de la sentencia de adopción. e. Pautas de selección

El antiguo art. 317 del CCiv. exigía que el juez tomara conocimiento “de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del Ministerio Público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin”. Las nuevas pautas que introduce el código amplían aún más las consideraciones que el juez debe evaluar respecto de los postulantes. Cabe destacar que éstos ya han atravesado un proceso de determinación de idoneidad previo, en el marco de la solicitud de inscripción efectuada en los registros provinciales para ser aceptados como aspirantes a guardas preadoptivas. Pero en el caso particular, la exigencia de la norma apunta a la formación del juicio del magistrado. Afirma Zannoni que este funcionario debe realizar el control de mérito pertinente acerca de las personas a quienes discernirá la guarda teniendo en cuenta que ella lo es con fines de la futura adopción del niño. Los lineamientos reseñados guardan estrecha relación con los principios generales que rigen la adopción y que son mencionados por el art. 595 del CCyCN. Son prioritarios para la vida y desarrollo del niño, pues garantiza su mejor interés. Sobre el alcance, trascendencia y contenido de ellos, nos remitimos al artículo mencionado. Así, el texto menciona como pautas para la selección: — condiciones personales, edad y aptitudes; — idoneidad para las funciones de cuidado y educación; — motivaciones y expectativas; — respeto al derecho a la identidad y al origen del niño.

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Obsérvese que no se persigue la elección del hogar con mayor desahogo económico o mejor posición, sino que se busca preservar un marco de estabilidad emocional y afectiva que permita la evolución más favorable al bienestar y desarrollo del adoptando(34). El juez tendrá en cuenta las condiciones de índole personal y calidades morales, su estado civil, capacidad económica, capacidad laboral, educación, disposición para incorporar un integrante al grupo familiar. Las aptitudes son las condiciones de idoneidad innatas o adquiridas por los postulantes para asumir el rol de padres respecto de los niños en condiciones de ser adoptados. Tal idoneidad puede ser evaluada en forma genérica por el juez de la guarda con la colaboración del equipo técnico. Expresa Pitrau que hay dos principios que el juez debe atender al seleccionar a los guardadores: el interés del niño y la idoneidad del guardador y de su ambiente. La selección de los guardadores es una responsabilidad exclusivamente judicial, y para ello será de trascendencia la actuación de los equipos técnicos especializados e interdisciplinarios que colaboren con el juez. Éstos podrán ser tanto el del organismo administrativo que ya intervino en la instancia previa, como el equipo técnico del juzgado. En estos casos se impone el respeto al deber de colaboración entre éstos, así como la interdisciplina que permitirá un abordaje integral y una cosmovisión de las inquietudes, motivaciones, dudas, compromisos y cavilaciones que atraviesan a los protagonistas. Adquiere gran relevancia la determinación de la construcción del vínculo entre los pretensos adoptantes y el adoptado, pues ayudarán al juez a determinar si aquéllos se encuentran en condiciones de ser los guardadores con miras a una futura adopción. Así, su función será de asesoramiento, mas no de decisión, facultad que se halla reservada únicamente al juez competente. En suma, el juez que tiene a cargo el discernimiento de la guarda con fines de adopción deberá meritar tales aptitudes al momento de decidir entre los postulantes que fueran remitidos por el Registro de Adoptantes. Esta tarea no será sino un procedimiento de evaluación que quedará reservado a la prudencia y sapiencia del magistrado, (34) C. Nac. Civ., sala I, 19/12/1996, “R., D. v. I., L.”, LL 1997-C-558, citado por Highton, Helena I. (coord.) – Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1-B, 1ª ed., 4ª reimp., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008.


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quien determinará si aquéllos son las personas que tienen las calidades necesarias para asumir la función de padres del niño(35). Esto nos lleva a pensar que la instancia de evaluación de los postulantes se produce en todos los estadios que atraviesan, con actualizaciones permanentes y precisas, de modo que se garantice y preserve el interés del niño, y los principios de igualdad y no discriminación de los inscriptos. f. Deber de citar al niño

El inc. b del art. 317 del CCiv. atribuía gran importancia al conocimiento personal del adoptado por parte del magistrado, sancionando de nulidad la sentencia que confiriera la guarda si este recaudo no era observado. La reforma mantiene el postulado, y lo define con la claridad que le imprimen los instrumentos internacionales de derechos humanos: la citación del niño, niña o adolescente y el deber de tener en cuenta su opinión, según su edad y grado de madurez, con carácter previo a la toma de cualquier decisión sobre su futuro. Este artículo hace referencia al célebre derecho del niño a ser oído, consagrado por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño(36), que contiene el reconocimiento tanto por el sistema internacional como por el regional de protección de derechos humanos del derecho de todo niño de expresar su opinión en asuntos públicos y privados, en los procesos judiciales o administrativos que lo afecten —derecho que puede ser ejercido en forma individual o grupal(37)—. (35) No podrá ignorar —lógicamente— que éste último ya haya logrado establecer o consolidado vínculos de afecto con estos postulantes, que aconseje la adopción y que de este modo se satisfaga su mejor interés. (36) Convención sobre los Derechos del Niño, art. 12: “1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”. (37) Comité de los Derechos del Niño, Observación General n. 12, El derecho del niño a ser oído (2009), párr. 9º. Para el Comité, quedan comprendidos los casos de separación de los padres, la guarda, la adopción, los procesos penales juveniles, los procesos penales en que los niños son víctimas, el reclamo de pensiones de seguridad social, la

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El deber de escuchar al niño tiene dos instancias: una es a los fines de informarle que el juez ha elegido a la o las personas que se han postulado y que desean conocerlo para una posible adopción; la otra tendrá lugar cuando esté finalizado el proceso de vinculación, cuando los postulantes seleccionados manifiestan su voluntad de adoptarlo, a los fines de saber cuál es su opinión al respecto(38). Por su parte la ley 26.061 ha precisado las garantías mínimas en los procesos judiciales y administrativos de niños, niñas y adolescentes: “a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”(39). Acerca de la capacidad de los niños para participar en un proceso judicial, se han verificado en el ámbito nacional diferentes posturas jurisprudenciales: la más restrictiva niega la participación de aquéllos en el carácter de parte, en virtud de su “incapacidad de hecho”, con su propio patrocinio letrado; por el contrario, la tesis más amplia admite su actuación cualquiera sea su edad y desarrollo madurativo. Una postura intermedia intentaba compatibilizar la amplitud del texto de la ley 26.061 con las disposiciones del CCiv. en materia de capacidad civil, y establecía que el niño debía contar con 14 años para elegir a su abogado, o bien, designársele un tutor ad litem, independientemente del representante del Ministerio Público de Menores(40).

demanda de prestaciones de salud, la solicitud de aplicación del régimen de refugiados, la mediación y el arbitraje (párr. 32). (38) “El espíritu que anima el derecho a ser oído del menor, es fundamentalmente proteger su interés, mas ello no es sinónimo de aceptar su deseo. De allí que sus opiniones deberán ser evaluadas por el sentenciante en conjunto con los demás elementos obrantes en el proceso y deberán ser meritadas en relación con el grado de evolución y madurez que presente el niño, datos que surgirán de los informes que puedan obrar en autos” (Sup. Corte Bs. As., Ac. 87.832, “C., G. F. v. M., S. E. s/tenencia”, 28/7/2004). (39) Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, art. 27. (40) Aa.Vv., Convención sobre los derechos del niño. Comentada y anotada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ps. 104 y ss.


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Lo cierto es que el CCyCN no establece la necesidad de que el niño se presente en el proceso de guarda con fines adoptivos con patrocinio letrado del mismo modo que lo exige en el art. 608 para el proceso de declaración de adoptabilidad. Únicamente contiene el principio de que debe respetarse su derecho a ser oído y que su opinión sea considerada, tal como surge de los arts. 26, 595, 707 y 613. Sin embargo, nada obstaría a que aquél hiciera uso del derecho que le acuerda el art. 27 de la ley 26.061, mas no sería exigible, pues no puede obstaculizar el ejercicio de sus derechos. Tal como se desprende del artículo, este derecho es de carácter personalísimo, por lo que la voz del niño no puede ser reemplazada por la de sus representantes legales o promiscuos; y la función de escucharlo, recae directamente en el magistrado, quien no podrá delegarla en otra persona. g. La opinión del niño según su edad y grado de madurez. Observación General n. 12 del Comité de los Derechos del Niño(41)

Opinión Consultiva n. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(42). El concepto introducido por la reforma ha sido materia de análisis por los organismos internacionales de derechos humanos. De este modo, el Comité de los Derechos del Niño ha emitido la Observación General n. 12 en el año 2009, en la cual efectúa su interpretación acerca del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Allí indica que los términos “edad” y “madurez del niño” hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso de guarda con fines de adopción. Según el Comité, no basta con escucharlo, sus opiniones tienen que tomarse en cuenta seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio(43).

(41) Comité de los Derechos del Niño, Observación General n. 12, El derecho del niño a ser oído (2009), CRC/C/GC/12 del 20 de julio de 2009. (42) OC-17/2002, del 28/8/2002, Corte Interamericana de Derechos Humanos, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (43) Observación General n. 12, ya cit., párr. 28.

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Al interpretar el texto del art. 12, el Comité ha considerado que la edad no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño y que los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. La capacidad del niño para formar su opinión será —en cada caso concreto— el producto de la confluencia de experiencias, información, el entorno en que ha crecido, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo. La madurez hace referencia a la capacidad para comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. Para el Comité es difícil de definir, pero en el contexto del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Sostuvo en la misma línea la Corte Interamericana de Derechos Humanos que la participación del niño en los procesos está limitada a las características personales y al interés superior del niño(44). Una consecuencia de este derecho fundamental es el deber de información sobre la consideración que se otorga a la opinión del niño en el proceso, lo que significa —sin rodeos— comunicarle al niño cuáles son los resultados que apareja la toma de decisiones. Afirma el Comité que dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño el resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones(45). De este modo, el derecho a ser oído no se constituirá como una mera formalidad, posibilitando al niño a insistir, mostrarse en desacuerdo o hacer otra propuesta, o incluso a recurrir la decisión adoptada. Finalmente, una vez cumplidos los recaudos para la elección del o los guardadores que dispone el art. 613, el juez dictará la resolución mediante la cual se decreta la guarda con fines de adopción. (44) Añadió que “hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto (...) por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002, párr. 101). (45) Ob. cit., párr. 45.


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Se reconoce de este modo el resultado exitoso del procedimiento, ya que no se prevé como posible el dictado de una sentencia que rechace la misma. Esto obedece, lógicamente, a la necesidad del juez de propiciar una vinculación exitosa entre el niño y sus futuros guardadores en la etapa inicial. Los primeros contactos y las evaluaciones periódicas por los profesionales del equipo técnico del juzgado así como del organismo administrativo serán sumamente útiles. Es aconsejable realizar entrevistas en sede judicial con los pretensos guardadores, con el niño, con los cuidadores provisionales, los informes socioambientales en el domicilio del niño como de los postulantes, luego durante los encuentros que se produzcan para apreciar cómo es el desarrollo de la vinculación, con el grupo familiar que acompaña a los postulantes en la decisión de vida elegida. Lo cierto es que los informes que hagan los equipos técnicos y la opinión que construya luego de haber oído al niño proporcionarán al juez los elementos para fundar su pronunciamiento sobre la guarda con miras a la adopción. Ello significa que en caso de verificarse una conexión o enlace frustrado entre el niño y el postulante, el juez dispone de herramientas suficientes para disponer una nueva vinculación con otra persona o pareja que integre la nómina remitida por el Registro de Adoptantes. Estos pasos se deberán llevarse a cabo dentro del menor plazo posible, de modo que el egreso del niño del hogar de acogimiento sea perfeccionado en lo antes posible, considerando los efectos del tiempo en la vida de los niños. Aun cuando el artículo no lo prevé expresamente, es conveniente que el juez disponga la realización de adecuados controles periódicos del desenvolvimiento de la guarda, es decir, estado de salud del menor, la integración al grupo familiar que se establezca entre él y sus guardadores, vínculos y afectos que la convivencia desarrolla, entre otros aspectos. La idoneidad genérica no implica aptitud para iniciar el complejo proceso que tiende a la generación de un vínculo familiar de tamaña importancia: si así fuera, el criterio de selección sería meramente cronológico: entre otros antecedentes jurisprudenciales, cabe destacar la claridad expositiva del voto del Dr. Eduardo Pettigiani, ministro de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: “El niño no constituye una cosa que a modo de premio se otorga a quien lo va reclamando por el mero hecho de ocupar un lugar preferente en una extensa fila o simplemente por orden de aparición. No se trata

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aquí de consagrar mecanismos automatizados que reparten objetos fungibles, sino de la entrega de seres humanos únicos e irrepetibles que no pueden estar sujetos al vaivén de avances y retrocesos porque cada uno de éstos deja secuelas imborrables en su psiquis”. Si se instrumentaliza al niño para preservar una supuesta intangibilidad del orden que fija el registro se invierten los valores y lo que en definitiva se consagra es el interés superior del Registro y no el de la criatura (ídem), como entiendo ha acontecido en la especie(46) . Resulta necesario, “ entonces, analizar el interés concreto de cada NNA para, luego, ponderar la aptitud de los adultos, no sólo se trata de conocer al niño o adolescente, sino de saber escucharlo. Escucha que, necesariamente, excede a la del juez, y debe comprender a la persona del Asesor de Incapaces —representante del niño— y, en su caso, del abogado del niño y enriquecerse con el saber de psicólogos, trabajadores sociales y otros profesionales que lo auxilien en tal decisión”. El nuevo CCyCN en sus arts. 609 y 617 aluden a la obligatoriedad de la entrevista personal del juez con el NNA. No disponen de igual manera la entrevista personal —a nuestro juicio, indispensable— del Ministerio Público con su representado. Considero que esta entrevista es indelegable para el Asesor de Incapaces, no resultando posible mediatizar lo que debe ser una experiencia directa con el NNA: la percepción del niño excede su discurso oral. La inmediación recoge los silencios, los estados de ánimo, los deseos, más allá de las palabras de las que pueda dejarse constancia en un acta. Aún la transmisión de tal experiencia por parte del más calificado colaborador no reemplaza la mirada del Asesor que emitirá luego su dictamen, como tampoco reemplaza la presencia de otros funcionarios del juzgado a la del Juez que decidirá. h. Revocatoria

Obviamente, la resolución que declara la guarda no hace cosa juzgada material —como no lo hace, en general, ninguna decisión dictada en procesos cautelares sobre la persona—. En tal sentido, la resolución que acuerda la guarda preadoptiva puede ser revocada o modificada si sobrevinieren circunstancias que así lo aconsejen(47).

(46) Ac. 84.418 del 19/6/2002. (47) Ídem.


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Algunas situaciones adversas que podrían suscitarse son, p. ej., la incomparecencia de los guardadores junto al niño a las entrevistas de seguimiento, o a las audiencias convocadas por el juez. Desde luego que una simple ausencia a la citación judicial carece de entidad para que exista una revocación, pero si los incumplimientos son reiterados y sin causa justificante, o se advierte de la conducta de éstos la falta de compromiso con las obligaciones que emergen del cargo de guardadores, permiten al magistrado suponer que se ocultan irregularidades en el desarrollo de la guarda preadoptiva que ameritan la prudente observación de su progreso. De este modo, se podría estar afectando el destino del niño. Los informes negativos del cuerpo técnico de profesionales tampoco harán posible que esa guarda continúe, arrojando como resultado la falta de aptitud o inidoneidad para hacer frente a la crianza de ese niño en particular(48). La sentencia que revoque la guarda preadoptiva deberá encontrarse debidamente fundada, con expresión de las causales que motivaron al juez para adoptar tal resolución y comunicación al Registro de Adoptantes. A tales efectos, el sentenciante deberá tener especial consideración de las consecuencias que ello pueda tener para el niño, y según el caso, deberá articular funciones con el organismo administrativo a fin de que se lo albergue con cuidadores provisorios mientras se releva nuevamente la nómina de aspirantes. i. Plazo de guarda

El plazo de duración de la guarda preadoptiva no podrá exceder los seis meses. El objeto de la duración de la guarda es la demostración en un plazo acotado acerca de la idoneidad de los guardadores para ser adoptantes, así como la creación de un vínculo entre aquéllos y el futuro adoptando. Esto surgirá de las evaluaciones mencionadas en párrafos anteriores, mediante el seguimiento del grupo familiar conformado a partir de la sentencia de guarda. (48) Recordemos que los postulantes ya han sido declarados aptos para integrar la nómina de aspirantes, previa evaluación por un equipo técnico especializado e interdisciplinario, y dichos informes han sido actualizados periódicamente para mantener esas inscripciones. Sin embargo, la creación de lazos con un niño en particular y la aptitud para la crianza del mismo puede no tener la misma connotación de eficacia.

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Anteriormente el plazo previsto por la ley 24.779 quedaba establecido en no menos de seis meses y un máximo de un año (art. 316 del CCiv.). De tal suerte que el art. 614 al acotar los tiempos, permitirá que el proceso de adopción pueda culminar antes de lo esperado, en condiciones de normalidad. El período de guarda tendrá entonces utilidad a los efectos de probar en concreto su aptitud frente a la situación individual de un niño en particular. Si bien no hay indicación de un plazo mínimo, entendemos que bastará para el juez con tener los informes de evaluación del desarrollo y evolución de esa guarda para que pueda comenzar el juicio de adopción. j) El factor tiempo y su incidencia en el proceso. En las cuestiones relativas a la infancia, las consecuencias del transcurso del tiempo a la espera de definiciones judiciales que afectan los derechos del niño, son significativas y perjudiciales, pues se trata de vidas en crecimiento. Por esta razón debe respetarse el requisito del plazo razonable consagrado por el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(49): “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Sobre el incumplimiento del plazo razonable, ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que “la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, puede determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho actual” (párr. 18); agregando que “los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con

(49) Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32), San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969.


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una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autoridades (párr. 14)”(50). En consonancia con ello, la propia CIDH ha expresado más recientemente que “el derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales. En ese sentido, la Corte ha considerado los siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso (párr. 66)”(51). En esta línea, el artículo prevé el dictado de sentencia una vez cumplidas las medidas reseñadas, por lo que no deberían existir dilaciones temporales entre la obtención de los informes de evaluación y dictámenes y la resolución que confiere la guarda. Más aún, el Código establece que una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicie el proceso de adopción (art. 616, CCyCN)(52). El “factor tiempo” se observa presente como a lo largo de todo el procedimiento, desde la declaración judicial de situación de adoptabilidad, luego con la guarda preadotiva y finalmente en el proceso de adopción. 8. Juicio de adopción. Competencia a. Régimen anterior

El inc. a) del art. 321 del CCiv. disponía que “la acción [de adopción] debía interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó la guarda”. (50) Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Medidas provisionales respecto de Paraguay: Asunto L. M.”, 1/7/2011, http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/lm_se_01. pdf. (51) Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Forneron e Hija v. Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas). (52) Sobre este artículo nos referiremos en el cap. 4.

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Se delineaba entonces la competencia territorial, apartada de las reglas generales previstas por el CCyCN, que en materia de procesos voluntarios atribuye competencia al juez del domicilio de la persona en cuyo interés se promuevan (art. 5º, inc. 12). Teniendo en cuenta el carácter personal de la acción ejercida por el adoptante, correspondía la aplicación del principio general que rige en materia de competencia, atribuyéndola al juez del domicilio del demandado (art. 5º, incs. 3º, 4º, 5º). Sin embargo, la petición de adopción no se dirige contra los progenitores biológicos de la persona cuya adopción se desea, y por consiguiente, no podía erigirse como regla aplicable al caso. Parecía razonable entonces que la demanda fuera intentada ante el juez del lugar donde se otorgó la guarda, quien se encuentra interiorizado en la problemática y ha tomado conocimiento previo del núcleo familiar —por aplicación del principio de prevención que rige para los procesos de familia—. Pero la norma confería el derecho de opción a los adoptantes, quienes podían escoger iniciar la pretensión ante el juez de su domicilio —cuando éste no coincidiera con la jurisdicción donde se confirió la guarda—, pues allí es donde se domiciliaría el niño sujeto de la misma y adquiriendo relevancia el principio de inmediación del juez con este último. Así, la norma privilegió el interés superior del niño dado en guarda, pues el juez del domicilio de los adoptantes tenía mayores posibilidades de controlar la relación paterno-filial en el caso de tratarse de una jurisdicción diferente a la del juez que otorgó la guarda. b. Nueva redacción

El art. 615 determina la competencia para entender en el proceso de adopción y refleja los principios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes(53) (54). Allí hemos dicho que el punto de conexión debe ser el “centro de vida” del niño, esto es su lugar de su residencia habitual, constituyendo el lugar donde el niño se encuentra integrado. Su condición de sujeto (53) Adla LXV-E-4635. (54) Ver lo desarrollado en el comentario al art. 612 del CCyCN sobre los “principios que inciden en la determinación de la competencia”: interés superior del niño, centro de vida, principio de inmediación, principio de concentración y de prevención.


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de derecho, exige tomar como centro de imputación a la persona del niño. Todo ello, sin perjuicio de la importancia de la “inmediación” entre el magistrado y aquél. Cuando hace referencia al interés superior del niño, la ley 26.061 señala que éste debe entenderse como la máxima satisfacción, integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en la ley, debiéndose respetar, entre otras cuestiones, su “centro de vida” (conf. art. 3º, inc. f), lo cual prevalece no solamente en las cuestiones de fondo sino también en materia de competencia. Una situación especial se encuentra prevista en la disposición del art. 615: los pretensos adoptantes podrán iniciar la acción ante el juez del lugar donde se encuentre el centro de vida del niño, cuando el magistrado que intervino en la guarda no es el del lugar de residencia al momento de presentar la demanda de adopción. Esto significa que ha mediado un cambio en el domicilio del niño que debió ser considerado por el juez de la guarda al momento de resolver. A menudo ocurre que el proceso tutelar iniciado con la implementación de una medida excepcional de protección de derechos se promueve —oficiosamente— ante los tribunales de la ciudad donde el niño residía con su familia de origen. Pero con el devenir del proceso, al declarar su situación de adoptabilidad y realizarse la búsqueda de aspirantes para promover la guarda con fines adoptivos, existe escasez de legajos de personas que se postulen para niños con las particularidades personales e historia biográfica. Esto hace aconsejable que la búsqueda se extienda hacia otras jurisdicciones y se los convoque, sean cercanas o no al centro de vida de ese niño. En rigor de verdad, no resulta infrecuente el panorama planteado, y será menester solicitar al Registro Único de Aspirantes que escoja, de la base de datos brindada por las jurisdicciones adheridas, el perfil que mejor se adapte al del niño, priorizando así su interés superior y su derecho a vivir en un entorno familiar. En cuanto a la competencia en razón de la materia, no hay razones para apartarse de las reglas establecidas por las normas que organizan la justicia local en cada jurisdicción, siendo lo aconsejable que —por la especialidad del tema— el proceso se sustancie por ante los juzgados o tribunales de familia, o juzgados en lo civil con competencia en asuntos del fuero de familia.

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9. Inicio. Legitimados a. Diferencias entre el antiguo y el nuevo régimen

El art. 321 del CCiv. establecía las reglas del juicio de adopción, pero no mencionaba quiénes se encontraban legitimados para dar comienzo al proceso. No había motivación para ello, ya que es de suponer que los pretensos adoptantes serán los principales interesados. Poniendo el acento en el niño como sujeto de derecho, el art. 616 otorga la legitimación para el inicio del proceso de adopción a: — los pretensos adoptantes, — la autoridad administrativa, — al propio juez. b. Inicio oficioso

En principio debemos mencionar que —en cierto aspecto— el artículo resulta tan innovador como contrario a otro artículo del mismo código. No se ignora que la adopción es una acción de estado de familia. Ahora bien, expresa el art. 713 del CCyCN que “las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas por vía de subrogación”, no siendo transmisibles por causa de muerte, salvo en los casos expresamente previstos. Cabe interrogarse cómo puede promover el juez ante sí mismo la acción de adopción, si él mismo no puede revestir el carácter de juez y parte, y tampoco puede ejercer la representación del pretenso adoptante. La respuesta aparecerá con mayor claridad en la medida que analicemos el objetivo de la inclusión de esta disposición. Por ello creemos que el propósito de la ley con esta ampliación de la legitimación procesal es evitar que se eternicen las guardas con fines de adopción y que no se finalicen por desidia los procesos. Si bien esto es loable, sin el consentimiento del adoptante es imposible iniciar un juicio de adopción en el que se va a atribuir a una persona nada menos que la paternidad de un hijo. El juez puede intimar, puede colocar astreinte pero el juez por derecho propio no puede iniciar una adopción, ni tampoco arrogarse la representación del adoptantes.


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La fórmula escogida es cuestionable, pero representa el principio de oficiosidad que postula el art. 709, según el cual en los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. Esto se podría lograr mediante la convocatoria a los guardadores a una audiencia —con patrocinio letrado—, la que debería tener lugar inmediatamente después de finalizado el plazo de seis meses previsto por el art. 614. Allí, se les informaría acerca del estado del proceso que ha comenzado con la declaración de adoptabilidad —o aún antes con el control de legalidad de la medida de protección—, y los instaría a iniciar el proceso de adopción en un plazo breve. Otra opción será la que éstos se expidan en tal oportunidad —frente a la autoridad judicial— acerca de su voluntad de iniciarlo, disponiendo el magistrado la apertura del proceso, ordenando la producción probatoria —también por imperio del art. 709 del CCyCN. Algunas complicaciones podrían suscitarse en el supuesto de incomparecencia de los guardadores del niño, pese a encontrarse debidamente citados. Para evitar nuevas convocatorias infructuosas, parece razonable incluir el apercibimiento de revocar la guarda con fines de adopción que fuera oportunamente conferida(55), en caso de ausencia sin justa causa. c. La autoridad administrativa

Cuando el código menciona a la autoridad administrativa, hace referencia al organismo que intervino en ejercicio de las funciones que le confiere la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de la Infancia, que luego participó en la elección de los guardadores y que ahora suma una nueva potestad(56). Sin dudas que para poder ejercer esta nueva función será imprescindible que el Estado nacional, los estados provinciales y municipales provean de nuevos y mayores recursos a las oficinas encargadas (55) En rigor de verdad, este apercibimiento cobrará trascendencia frente a casos extremos, en los cuales se ponga de manifiesto una actitud reticente de los guardadores, que deliberadamente conculque sus derechos fundamentales. Por tal motivo, resultará más una sanción que una consecuencia procesal de incomparecer a una audiencia. (56) El art. 32 de la ley 26.061 establece que los medios para el logro de los objetivos del Sistema de Protección son: políticas, planes, programas de protección de derechos; organismos administrativos y judiciales de protección de derechos; recursos económicos; procedimientos; medidas de protección de derechos y medidas de protección excepcional de derechos.

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de la ejecución del sistema de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Algunos autores entienden que su participación en el proceso se limita a la primera etapa, es decir la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, ya que se trata de un organismo administrativo que no ejerce la representación legal del niño, por lo cual no podría iniciar acciones legales en su nombre. d. La omisión del Ministerio Público

No obstante que la norma no lo prevea, creemos que si se faculta a la autoridad administrativa, el representante del Ministerio Pupilar también se encuentra facultado para dar inicio a la acción de adopción en virtud de las atribuciones que le confiere tanto el art. 103 del CCyCN, como su ley orgánica(57). e. ¿Puede el niño solicitar su propia adopción?

Si bien ello no ha sido consignado, es posible que niños, niñas o adolescentes se presenten ante el magistrado y promuevan su propia adopción. Esto se desprende incluso de lo previsto por el art. 617, que veremos a continuación, siendo factible que en los procesos de adopción que los involucren, participen con asistencia de un letrado, preferentemente especializado en niñez y adolescencia. Esta intervención puede tener lugar aún antes, esto es durante la actuación que se realiza en el ámbito administrativo. Tal posibilidad se desprende del texto del art. 27, inc. c) de la mencionada ley 26.061(58). (57) Art. 54 de la ley 24.946: “Los defensores públicos de menores e incapaces en las instancias y fueros que actúen, tendrán los siguientes deberes y atribuciones: a) Intervenir, en los términos del art. 59 del CCiv. en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios...”. (58) Art. 27, ley 26.061: “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: (...) c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que


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Su participación es independiente de la que corresponde al Defensor de Menores e Incapaces, e incluso se garantiza que ante la carencia de recursos económicos, se le deberá asignar de oficio un letrado que lo patrocine. En el ámbito local, la provincia de Buenos Aires ha dictado la ley 14.568(59) de creación de la figura del abogado del niño, en cumplimiento con lo establecido por el art. 12, incs. 1º y 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño(60), el art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(61) y el ya citado art. 27 de la ley 26.061. Esta normativa establece que la figura del abogado del niño deberá “representar los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que intervendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Asesor de Incapaces” (art. 1º).

lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”. (59) Sancionada el 27/11/2013, promulgada el 9/1/2014 mediante dec. 42/2014. (60) Art. 12, Conv. Sobre los Derechos del Niño: “1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”. (61) Art. 8º, Conv. Americana sobre Derechos Humanos: “Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ...d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se defendiere por si mismo ni nombrase defensor dentro del plazo establecido por la ley...”.

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10. Reglas de procedimiento a. Reglas procesales en el juicio de adopción

Se establecen reglas especiales para el juicio de adopción, entre ellas se destaca que los progenitores biológicos ya no son partes en el proceso, siendo que su intervención se ha restringido al proceso administrativo, a la declaración judicial de situación de adoptabilidad y a la guarda con fines de adopción. Igualmente se reiteran premisas ya enumeradas relativas al deber del juez de oír al niño, niña o adolescente en vías de ser adoptado, y tener en cuenta su opinión según la edad y grado de madurez que presente. Se reitera la participación durante el trámite de la adopción del Ministerio Público y la autoridad administrativa. Resulta llamativo el inc. e), que incorpora la necesidad de contar con el consentimiento expreso del pretenso adoptado cuando aquél sea mayor de diez años. b. Partes en el proceso

En el régimen del antiguo CCiv., el art. 321, inc. b) afirmaba que eran partes “el adoptante y el Ministerio Público de Menores”. Se omitía toda referencia al Ministerio Público Fiscal, pero su intervención resultaba obligatoria, como en todo proceso que afecte el estado de familia de una persona, por cuanto ello resulta inherente al orden público familiar y al interés público(62). En el proceso de adopción, regulado por el art. 617 del CCyCN, son partes el o los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado. Si bien no se ha enunciado expresamente, entendemos que el Ministerio Público de Menores y la autoridad administrativa que intervino en (62) Ley 24.946, art. 41: “Los fiscales ante la justicia de Primera Instancia (...) tendrán los siguientes deberes y atribuciones: a) Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo requiera de acuerdo con el art. 120 de la CN, a fin de asegurar el respeto al debido proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación, así como para prevenir, evitar o remediar daños causados o que puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al consumidor, a bienes o derechos de valor artístico, histórico o paisalístico en los casos y mediante los procedimientos que las leyes establezcan...”.


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el proceso de declaración de situación de adoptabilidad son también partes intervinientes. Veamos: • Pretensos adoptantes: son los legitimados por excelencia —pero no los únicos— para plantear la demanda inaugural y aportar las pruebas tendientes a acreditar los extremos que justifique su emplazamiento en el estado de familia de progenitores adoptivos del niño en cuestión. Será necesario que su presentación sea efectuada con patrocinio letrado obligatorio, admitiéndose la representación por apoderado. • Pretenso adoptado: se trata del niño, niña o adolescente que —como hemos aclarado— debe presentarse en el proceso con patrocinio letrado en los casos en que cuente con edad y grado de madurez suficiente. Cabe aclarar en caso contrario, el pretenso adoptado debe comparecer a la sede judicial cuando le sea requerido, tanto para la realización de las medidas probatorias proveídas, como para las audiencias de escucha y expresión de su consentimiento ante el magistrado. • Intervención del Ministerio Público y el organismo administrativo: Tal como lo hemos señalado anteriormente, la participación del Ministerio Pupilar y del organismo administrativo ha comenzado desde los inicios de la intervención judicial y continúa con el proceso en donde lo cautelar y provisorio se torna definitivo, mediante el emplazamiento del niño en la calidad de hijo adoptivo de quienes pretenden ser sus progenitores. En tal inteligencia, nos remitiremos a las consideraciones ya vertidas acerca de la trascendencia de su participación, el aporte y garantías que así se ven resguardadas. Sobre la incorporación de la autoridad administrativa como parte, se trata de una verdadera innovación de la ley. Como su intervención es fructífera en la etapa de declaración de adoptabilidad y aún en la guarda preadoptiva, nos permitimos cuestionar su rol en esta instancia del proceso, donde los vínculos ya se encuentran más consolidados y donde el seguimiento que efectúa el equipo interdisciplinario ha pasado a manos del juzgado. Desde otra perspectiva, se afirma que la intervención del organismo del sistema de protección de derechos tiene su razón de ser puesto que el niño tiene sus derechos vulnerados en el estadio larvario de su actuación. En tanto que en el juicio de adopción, no ocurre lo

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mismo, pues el objeto del mismo es garantizar sus derechos restituidos. c. Deber de oír al pretenso adoptado y considerar su opinión

En su redacción hay contenidas dos exigencias. La primera, la escucha del pretenso adoptado debe ser efectuada por el juez personalmente. En forma directa, sin intermediarios, ni delegación en otros funcionarios. La segunda, la de considerar su opinión conforme su edad y grado de madurez. En el contexto de la adopción, Herrera efectúa dos distinciones: por un lado, la escucha. Es decir, que niños y adolescentes tengan un espacio dentro del proceso judicial. Por otro lado, la “defensa técnica”, que se traduce en una mayor participación en el proceso al ser considerado “parte” y la consecuente actuación con patrocinio letrado. A su vez, entra en juego una connotación que modifica los anteriores conceptos: el consentimiento que debe prestar el propio adoptado a su adopción. Esto significa que el derecho a ser oído se vería conformado por la mencionada “escucha” del pretenso adoptado, tanto en el proceso de guarda para adopción como en el proceso de adopción propiamente dicho, como así también por el consentimiento a su adopción. Algo interesante ocurre cuando el niño aún no se encuentra en condiciones de formar su propio juicio. Ante tal circunstancia, la escucha se alzará como una pauta indicativa de suma relevancia para el juzgador, quien formulará su interpretación sobre el mejor interés de ese niño. Cobrará mayor relevancia cuando el pretenso adoptado sea —por caso— un adolescente o un niño con madurez suficiente, pues el “interés superior” se materializará en el caso en concreto en su opinión formada. Recordemos que no debe entenderse que necesariamente se deba seguir la voluntad expresada por los niños, para lo cual ésta debe en todo caso concordar, en líneas generales, con la solución que en el caso particular le parezca más adecuada al juzgador, de acuerdo con los distintos elementos que resulten de las constancias del expediente. Desde otra mirada, se ha criticado que el artículo no contenga un límite mínimo de edad, suponiendo que el juez estará obligado a


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escuchar a cualquier niño, incluso a aquéllos de temprana edad que carezcan de posibilidades de expresarse y de formar su opinión. Sin embargo, al precisar el alcance del término “escuchar” al niño, reconocida doctrina aclara que la entrevista personal no es el único modo en que se cumple con tal deber. En efecto, “cuando se trata de bebés o niños con escasa edad, el juego, lo gestual y otras formas de comunicación no verbal constituyen elementos de gran relevancia para indagar sobre sus deseos. Connotación a la cual se le deben agregar los importantes aportes provenientes del “escuchar” por parte de otros profesionales de otras disciplinas que el derecho, con una mayor preparación en la decodificación del “decir” a través de otros modos que no sean la palabra”. d. El consentimiento expreso del pretenso adoptado mayor de diez años de edad

El carácter de parte de los niños, niñas y adolescentes tiene lugar durante todo el proceso de adopción, por lo que debe ser oído de acuerdo a su capacidad progresiva y su opinión ser tenida en cuenta. Sin embargo, a partir de los diez años no sólo debe ser oído, sino que su opinión no puede ser ignorada por el magistrado, pues deberá prestar su consentimiento expreso para que la adopción se concrete. Esta directiva se halla incluida además en el inc. f) del art. 595, junto a otros principios generales que gobiernan la adopción. Se trata de un requisito ineludible para que el juez dicte sentencia, ya que el inc. i) del art. 634 del CCyCN fulmina de nulidad absoluta la adopción decretada en ausencia del consentimiento del niño, a petición exclusiva del adoptado. Sería imaginable que, al emitir su opinión y deseos sobre la adopción peticionada por sus guardadores, el niño que ya cuenta con diez años se oponga, exponiendo los motivos por los cuales se expide en tal sentido. Naturalmente, el proceso no podría avanzar, haciendo necesario la toma de medidas tendientes a conocer en profundidad de qué modo ha fallado el proceso de integración entre el niño y los guardadores. Vale decir que, dependiendo de cada caso, el magistrado podrá disponer la realización de nuevas evaluaciones sobre el grupo familiar conformado con la guarda preadoptiva, a fin de intentar revertir las

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observaciones que formule el niño en su oposición. Se mantendrán nuevas audiencias, tanto con los pretensos adoptantes como con el niño, en un esfuerzo por encaminar el proceso. Desde luego, esto sólo será factible en los supuestos donde las causas de la oposición no obedezcan a hechos graves o conductas contrarias al instituto de la adopción, o se vulneren una vez más los derechos del niño en guarda. Frente a estas causas, ante la inviabilidad de la adopción, el juez deberá retomar el procedimiento previsto por el art. 613 del CCyCN, efectuando una nueva búsqueda en la nómina de postulantes. Creemos que el niño difícilmente se vea en la posición de vetar su propia adopción, pues el juez —ya desde el proceso de guarda preadoptiva— podrá monitorear el desarrollo de la construcción de los lazos de afecto entre aquéllos, disponiendo medidas previas para evitar una vinculación infructuosa. Sin embargo, ninguna adopción está exenta de un resultado desafortunado. e. Carácter privado de las audiencias

La reserva del expediente de adopción. El art. 321, prescribía en su inc. f) que las audiencias serán privadas y el expediente será reservado y secreto. Solamente podía ser examinado por las partes, sus letrados, apoderados y los peritos intervinientes. Por su parte, el inc. g) del mismo artículo disponía que el juez o tribunal no pudiera entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante el requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará obligado a respetar el principio de reserva en protección del interés del niño. El nuevo CCyCN mantiene así el carácter reservado del expediente, y lo refuerza en la redacción del art. 708. En aquél se restringe el acceso al expediente en los procesos de familia, limitándolo a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso. Esta indicación no resulta sólo aplicable a los expedientes sobre adopción, sino a todos los procesos que tramitan ante los juzgados del fuero de familia. Es una excepción al principio procesal de publicidad y su fundamento radica en la necesidad de proteger la intimidad, la imagen y los datos personales de las personas involucradas y, en particular, de los más vulnerables, vale decir: niños, niñas, adolescentes.


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Las Reglas de Brasilia(63) expresamente destacan la recomendación de proteger la intimidad de las personas en condición de vulnerabilidad, permiten asegurar con eficacia los derechos de las personas vulnerables y, en general, la intimidad de los involucrados en los conflictos familiares. La privacidad de las audiencias se encuentra además comprendida entre las previsiones de las leyes de procedimiento. En este sentido el art. 125 del CCyCN permite que se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad(64). 11. Efecto de la sentencia

La sentencia que se dicte en el juicio de adopción, a diferencia de la que decreta la guarda preadoptiva que es declarativa, tiene efectos constitutivos, pues crea un vínculo de naturaleza civil y no altera el origen del adoptado atribuyendo éste a sus padres adoptivos(65). La sentencia deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de acuerdo a lo establecido por el art. 637 del CCyCN. a. Efecto retroactivo de la sentencia de adopción

Conforme a la disposición del art. 618, la sentencia que otorga la adopción retrotrae sus efectos a la fecha del otorgamiento de la guarda preadoptiva. Esto significa que se mantiene el precepto del art. 322 del CCiv. derogado. (63) “Sección 4ª.— Protección de la intimidad. 1. Reserva de las actuaciones judiciales. Cuando el respeto de los derechos de la persona en condición de vulnerabilidad lo aconseje, podrá plantearse la posibilidad de que las actuaciones jurisdiccionales orales y escritas no sean públicas, de tal manera que solamente puedan acceder a su contenido las personas involucradas” (100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobadas en la Asamblea Plenaria de la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada el 4, 5 y 6 de marzo de 2008). (64) CCyCN, art. 125. “Las audiencias, salvo disposición en contrario, se ajustarán a las siguientes reglas: 1) Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal resolver, aún de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad...”. (65) C. Nac. Civ., sala A, 18/2/1986, LL 1986-E-35.

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La única excepción prevista es la que se da en el caso de la adopción del hijo del cónyuge o del conviviente, en la cual el efecto es retroactivo a la fecha de promoción de la acción de adopción. b. Costas del juicio de adopción

Teniendo en cuenta la naturaleza voluntaria del proceso en análisis, creemos que los gastos causídicos ocasionados por la sustanciación del proceso de adopción deben encontrarse a cargo de los peticionarios. Si como se sostiene, no ha habido controversia, la imposición de las costas a aquéllos es el correlato de que dichos gastos necesarios han sido provocados en su interés. Aclaramos que las costas no operan como condena ni encuentran su fundamento en el art. 69 del Código Procesal(66). Bibliografía Ballarín, Silvana Raquel, “Adopción: declaración de idoneidad y análisis de aptitud en relación a las necesidades de cada niño”, publicado en: DFyP 2015 (abril), 27. Basset, Úrsula, “La adopción y sus problemas en la Reforma”. Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Rivera, Julio (dir.), 1ª ed., Ed. La Ley, 2012. Basset, Úrsula C., “La adopción en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, RDFyP 2012 (julio), 149. Bigliardi, Karina A. - Rotondo, Martín, Procedimiento de adopción en la Provincia de Buenos Aires. Ley 14.528, Ed. Tribunales, Buenos Aires, 2014, p. 18. Burdeos, Florencia, “La adopción como medida de protección”, UNLP 2008 (agosto), 1/1/2008, 122; AR/DOC/831/2008. Citando a Fanzzolatto. De Los Santos, Mabel A., “Los procesos de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho Privado, año II, n. 6, Ed. Infojus, 2013, p. 26. Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los Códigos procesales provinciales, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 690. Galli Fiant, María Magdalena, “Los tiempos de los niños”, publicado en: DJ 25/2/2015, 21, DFyP 2015 (abril), 78. Grosman, Cecilia, “El derecho infraconstitucional y los derechos del niño”, Congreso Internacional sobre “La persona y el derecho en el fin de siglo”, (66) C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 27/3/1984, JA 1985-II-475, citado por Hernández, Lidia en Highton, Helena I. (coord.) - Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1-B, 1ª ed., 4ª reimp., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008.


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Capítulo XXIII Tipos de adopción

1. Plena, simple y de integración. Concepto

El art. 619 enumera los tipos adoptivos que reconoce el CCyCN. A diferencia de la ley 24.479, el art. 594 define el concepto de adopción, focalizando en que este instituto tiende a la protección del derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales cuando éstos no pueden ser proporcionados por su familia de origen. El agotamiento de las posibilidades de que los niños permanezcan en su familia de origen fue plasmado como uno de los principios que rigen la materia en el inc. c del art. 595. La voces doctrinarias ya destacaban esta finalidad del instituto de la adopción —que ahora se consolida específicamente en la legislación civil — y así, p. ej., Bossert y Zannoni enfatizaban en que el instituto de la adopción tiene como fin dar progenitores a los niños, niñas o adolescentes que carecen de ellos, o que, aún teniéndolos no le ofrecen “la atención, la protección o los cuidados” que aquéllos requieran. En la misma línea de interpretación, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la adopción es una institución de protección familiar y social, especialmente establecida en interés superior de menor, para dotarlo de una familia que asegure su bienestar y desarrollo integral(1). Esta finalidad del instituto se consolidó especialmente luego de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a (1) Conforme voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y Ricardo Luis Lorenzetti autos: “S., C. s/ adopción”, 2/8/2005, Fallos 328:2870.

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la Constitución Nacional en la reforma del año 1994 (a través del art. 75 inc. 22) ya que dicho instrumento añadió normas de derechos humanos al derecho interno tales como —en lo que respecta a las decisiones judiciales concernientes a la adopción de un niño— la cláusula relativa al interés superior del niño (art. 3º), la preservación del derecho a la identidad y sus relaciones familiares (arts. 7º, 8º, 9º, 10, 16, 18, 20, 21 inc. a, y 27) y el derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta (art. 12). Esta nómina de derechos fueron incorporados, también, en el ámbito nacional por la ley 26.061 de “Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes” (arts. 3º, 11, 24, 27 y concs.). 2. Tipos de adopción

El CCyCN incorpora una clasificación tripartita explícita de los tipos adoptivos que reconoce para luego, establecer sus particularidades a lo largo del Libro II, Titulo VI, cap. 5. Si bien se desarrollará luego, el reconocimiento de los tres tipos adoptivos y la flexibilización de algunos de sus efectos, armonizan con la obligación estatal de proteger el derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes, especialmente protegidos en la Convención sobre los Derechos del Niño —como se dijera— y en la ley 26.061. Tal como lo sostuvo el jurista Fernández Sessarego, cuyos postulados en la materia son seguidos por la mayoría de la doctrina “...la identidad, en cuanto fundamental interés existencial, no puede ser ignorada o soslayada por el derecho sino que, por el contrario, debe protegerse de modo preferente. La vida, la libertad y la identidad conforman una trilogía de intereses que podemos calificar de esenciales entre los esenciales. Por ello merecen una privilegiada y eficaz tutela jurídica...”. El mencionado jurista concibe a la identidad de la persona desde dos aspectos: una faz estática, inmodificable relacionada con el nombre, edad, fecha de nacimiento, datos genéticos, etc., de la persona y una faz dinámica, conformada por aquellos atributos y características culturales, éticos, religiosos, etc., que van delineando a cada persona en particular. Es por ello que la situación particular y la individualidad de cada niño (entendida en los términos de la definición transcripta) cuya adopción sea evaluada por los organismos judiciales —quienes se encuentran obligados a velar por la protección de sus derechos humanos fundamentales— encontrará mayor inclusión en la normativa que contempla, también, diversas posibilidades al evaluar la procedencia y los efectos de su adopción.

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A modo de repaso legislativo histórico, la ley 13.512 incorporó el instituto de la adopción en la legislación argentina en el año 1948 confiriendo parentesco sólo entre el adoptado y el adoptante —es decir, en forma simple—. En líneas generales, el adoptado mantenía vínculos con su familia de origen, pero la patria potestad se transfería a los padres adoptivos y era revocable. En el año 1971, la ley 19.134(2) estableció dos tipos adoptivos: la adopción simple y la plena. En cuanto a la adopción en su forma simple, agregó que los hijos adoptivos de un mismo adoptante se consideran hermanos entre sí. Por su parte la adopción plena implicó la incorporación del adoptado en la familia adoptiva y la consecuente extinción de los lazos con su familia de sangre, la imposibilidad del reconocimiento posterior y de la promoción de acciones de filiación y la subsistencia de los impedimentos matrimoniales. A diferencia de la adopción simple, la norma estableció la irrevocabilidad del tipo adoptivo pleno. Precisamente se sostuvo que “La ley 19.134 introdujo en nuestro país la regulación de dos tipos de adopción: la plena y la simple, innovando respecto del régimen anterior de la ley 13.512, que preveía sólo la adopción simple. Este desdoblamiento del instituto, que fue propiciado por el ‘III Congreso de Derecho Civil´ celebrado en Córdoba en el año 1962, permite distinguir a la adopción plena como aquélla que establece un vínculo jurídico más intenso que la adopción simple”. Esta legislación adoptiva dual, dividió a la doctrina en cuanto a sí un tipo adoptivo debía prevalecer por sobre el otro; así algunos sostenían la prioridad de la adopción plena sobre la simple y otros entendían que la concesión de uno u otro tipo adoptivo dependía de situaciones fácticas diferentes. Finalmente, la ley 24.779 fue sancionada en el año 1997 —luego, como se dijera, de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño al texto constitucional a través del art. 75 inc. 22— y mantuvo la dualidad de los tipos adoptivos, estableciendo en el art. 330 del CCiv. que el juez podía otorgar la adopción simple y no plena cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por

(2) Esta regulación obtuvo la influencia del instituto de la “legitimación adoptiva” francesa que luego se replicó en países como Brasil y Uruguay y que establecía un lazo similar al que emergía de la filiación biológica ya que, incluso modificaba la inscripción del nacimiento. De todas formas, ya en el año 1966 la legislación francesa incorporó la adopción plena.

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motivos fundados(3). Por otro lado, legisló acerca de la posibilidad de la adopción del hijo del cónyuge (adopción de integración) en los arts. 311 y 331 como una especie de la adopción simple. Así la adopción plena, tal como lo puntualizaba el art. 323 del CCiv. era irrevocable, confiriendo al adoptado una filiación que sustituía a la de origen. Con lo cual se extinguía el parentesco con los integrantes de ésta y todos los efectos jurídicos entre los cuales se encuentra el ejercicio de las acciones filiatorias. Lo único que mantenía la norma, respecto de dichos efectos, es la subsistencia de los impedimentos matrimoniales. Por su parte la adopción simple que era revocable, según lo disponía el art. 335 y, tal como lo mencionaba el art. 329 del CCiv., confería al adoptado la posición de hijo biológico, pero no creaba vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia biológica del adoptante. También, conforme lo dispuesto por el art. 336 después de otorgada la adopción simple —a diferencia del tipo adoptivo pleno— era admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción de filiación. La discusión acerca de la prioridad de una u otra forma adoptiva, continuó —inclusive— luego del dictado de la ley 24.779. Justamente, autores como D’ Antonio sostenían la preferencia de la adopción plena y, otros como Bossert, Zannoni defendían la igualdad de ambos tipos adoptivos de acuerdo a las circunstancias de cada caso. En la misma línea, Belluscio sostuvo que “Las leyes 19.134 y 24.779 han acogido el régimen que, a mi juicio, es el más conveniente para la defensa del interés del adoptado: establecer dos tipos de adopción, simple cuando no resulta aconsejable destruir las relaciones de parentesco entre el adoptado y su familia de origen porque de ellas pueda derivar —aún eventualmente— algún beneficio para el menor, y plena cuando no ocurre así y, a la vez, es posible establecer con los adoptantes una relación idéntica a la que deriva de la filiación biológica...”. Esta postura fue, también, defendida por nuestro máximo tribunal(4).

(3) Así la Corte Suprema de Justicia resaltó que el art. 330 establece que el juez puede, aún sin pedido de parte, otorgar la adopción simple cuando sea más conveniente para el menor (del voto de los Dres. Gustavo Bossert y Adolfo Vázquez en autos “T. A. D. s/ adopción”, Fallos 323:91 del 15/2/2000). (4) Así lo ha sostenido la Corte Sup., en autos “I. E. H. s/ adopción”, 30/6/1999, Fallos 322:1349, donde luego de enunciar las características de la adopción plena, sostuvo que el régimen de adopción consagrado en la ley 24.779 no contiene un clasificación arbitraria o subjetiva de los menores que pueden ser adoptados plenamente sino que res-

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En el derecho comparado encontramos la regulación del doble régimen adoptivo en países como Alemania, Francia y Bélgica y un régimen adoptivo único —aunque en la mayoría de los casos las legislaciones permiten mantener algunos lazos con la familia de origen si ello es beneficioso para el adoptado— en Uruguay, Chile y Colombia. En base a todo lo expuesto, es que la regulación de los tres tipos adoptivos —ya que el CCyCN incorpora un tercer tipo adoptivo: la adopción de integración— es importante ya que promueve la inclusión de diversas realidades y necesidades personales y familiares en la normativa vigente. No puede soslayarse el surgimiento y la dinámica de las nuevas formas familiares como ser las familias ensambladas, monoparentales, convivencias de parejas, etc., que han diversificado y transformado las relaciones entre los miembros de las familias por lo que es necesaria una recepción legislativa flexible y amplia que incluya estas constantes fluctuaciones de las relaciones sociales interpersonales. El surgimiento de estas dinámicas familiares se plasmó en la ley 26.061 del Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes —norma que, como se dijera, fundamentalmente incorporó al derecho nacional las normas de derechos humanos contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño— que en su art. 7º establece que la familia es prioritariamente responsable de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías para lo cual los organismos del estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones. Al reglamentarse este artículo a través del dec. 415/2006 se estableció que se entenderá por “familia o núcleo familiar”, “grupo familiar”, “grupo familiar de origen”, “medio familiar comunitario”, y “familia ampliada”, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para ponde a circunstancias especiales de cada caso que tornan aconsejable su procedencia dando preeminencia al interés de los menores comprendidos en ella. También en dicho precedente se sostuvo que la adopción simple no es menos valiosa que la plena dado que permite el mantenimiento de vínculos que no necesariamente deben excluirse y preserva la historia del adoptado y de su pasado (voto del Dr. Adolfo Vázquez).

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la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares”. En los fundamentos legislativos del CCyCN se sostuvo que “Una de las principales reformas que se introducen al presente título se refiere al reconocimiento de tres tipos de adopción: plena, simple y de integración. La última ya había sido regulada, pero de manera poco sistemática en la ley 24.779, por lo que el anteproyecto le otorga entidad propia, al presentar varias particularidades que obligan a considerarla un tipo filial diferente, con caracteres particulares”. Asimismo y, como se verá luego se introducen modificaciones en la configuración de los distintos tipos adoptivos; también, para atender a la mayor cantidad de necesidades de los justiciables. Una de las innovaciones sustanciales es que en el régimen actual, existe una mayor flexibilidad que se le otorga a la adopción plena como a la simple en cuanto al mantenimiento de vínculos entre los adoptados y uno o más familiares de la familia de origen o ampliada en la adopción plena o la generación de vínculo de parentesco con alguno de los familiares del adoptante. Siempre, ello de acuerdo a la realidad específica y con la consideración del interés superior de los adoptados. Del análisis efectuado se deriva, también, que el legislador no efectuó una prevalencia o jerarquización de uno u otro tipo adoptivo, ya que dependiendo de cada situación particular será prudente optar por un tipo adoptivo y no otro (p. ej., en el caso de un niño cuyos padres han fallecido y tampoco cuenta con otros referentes familiares sea preferible optar por la adopción plena; no así si el niño no puede ser cuidado por sus progenitores de origen pero conserva vínculos familiares y afectivos con otros hermanos, tíos, etc., donde sería prudente conferir una adopción simple); más allá de atemperar los efectos de cada uno de los tipos como lo prevé el art. 621. En relación a la adopción de integración, fue regulada como categoría autónoma y con características específicas —que serán estudiadas luego— diferenciándola, así, de las categorías de la adopción simple y plena, aunque, según el caso, puede compartir alguno de sus efectos.

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a. Adopción del hijo del cónyuge en el supuesto de maternidad por sustitución

Desde la aparición de las madres portadoras o si se prefiere de la maternidad de sustitución que surgió en Francia a partir de los años ’80, los jueces se dieron cuenta de que ciertas demandas de adopción del hijo del cónyuge en realidad concernían a niños nacidos de madres portadoras. El procedimiento era el siguiente: el marido donaba el esperma a una mujer que aceptaba ser inseminada con el semen de un hombre casado con una mujer estéril. Cuando nacía el niño el padre lo reconocía y, en consecuencia, tenía la responsabilidad sobre él. Su cónyuge se presentaba al tribunal y solicitaba en adopción el hijo de su marido que había nacido de una madre sustituta. A partir de 1989 la Corte de París se negó a aceptar estas adopciones porque consagraban una práctica ilícita que consideraban contraria al interés del menor. Pero, en 1991, la Corte de Casación reunida en Asamblea Plenaria reafirmó la doctrina del Tribunal de París, señalando que este pedido de adopción no era más que la última fase de un proceso ilícito por ir en contra del estado de las personas y de la indisponibilidad del cuerpo humano. La Corte de Derechos Humanos de Europa el 24 de junio del año 2014 en los casos “Labbasse v. France” y “Menesson v. France”, condenó a Francia por negar el reconocimiento en Francia de las filiaciones nacidas gracias a maternidad por subrogación realizadas en USA, en ambos casos se señaló que se violaba el derecho a la identidad de los niños negándole la nacionalidad francesa y también sus derechos sucesorios. Lo cierto es que si el contrato de maternidad por subrogación se cumple uno de los padres podrá reconocer al niño y el otro intentar una adopción de integración, sobre todo si se trata de parejas homosexuales. Por nuestra parte pensamos que si una madre trae al mundo un hijo para otra pareja, ya sea madre gestante o genética, y abandona la criatura en manos de quienes solicitaron su gestación, aun cuando el contrato que dio origen a la relación que vinculó a las partes sea

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nulo, hay que resolver la situación del hijo venido al mundo teniendo en cuenta su interés y por lo tanto corresponde permitir su adopción. Al respecto cabe recordar otro precedente francés posterior al fallo plenario antes citado, en el cual la Corte de Apelaciones de Poitiers había otorgado la adopción simple a quien había solicitado la maternidad por sustitución. El cónyuge de una mujer que sufría una esterilidad absoluta donó su esperma a otra mujer, quien trajo al mundo a un niño que fue inscripto a su nombre y fue reconocido como hijo natural del padre genético. La madre gestante, cuando nació el niño, autorizó la adopción de éste por la cónyuge del reconociente, pero en ese momento los cónyuges se separaron y la mujer del padre genético se fue del hogar con la criatura, e inició el juicio de adopción de la niña. La Corte de Poitiers hizo lugar a la adopción simple teniendo en cuenta el desinterés de la madre genética y que la criatura había convivido con quien pretendía la adopción. No obstante lo cual, la Corte de Casación anuló la sentencia por iguales motivos que los dados en el fallo plenario, con lo cual la niña se quedó sin madre ya que la genética la había abandonado y a la madre social se le negó la posibilidad de adoptar, restándoles sólo la posibilidad de darse en adopción al momento de la mayoría de edad. Estimamos que la solución dada en este supuesto tiene el propósito de disuadir este tipo de técnicas, pero que en aras del interés de la ley no se pueden vulnerar los derechos del menor, privándolo de la posibilidad de ser adoptado. El CCyCN mantiene los dos tipos adoptivos vigentes en la ley 24.779 —adopción plena y simple— e incorpora la adopción de integración como categoría autónoma. Tal como su título lo indica, esta norma contenida en las disposiciones generales de la adopción conceptualiza cada uno de los tipos adoptivos. En los fundamentos al proyecto del Código se había destacado que “El legislador debe a los niños sin cuidados parentales una normativa actualizada, ágil y eficaz dirigida a garantizar el derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso de no poder ser criados por su familia de origen o ampliada”.

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b. Adopción Plena

En cuanto a la adopción plena(5), el art. 323 de la ley 24.779, en primer lugar, establecía su irrevocabilidad para luego destacar que este tipo adoptivo confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado dejaba de pertenecer a su familia biológica con la consecuente extinción de los vínculos de parentesco con ésta y todo el resto de efectos jurídicos, a excepción de los impedimentos matrimoniales. Finalmente, determinaba que el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones que el hijo biológico. Posteriormente, en el art. 325 enumeraba los supuestos en los cuales sólo podía otorgarse la adopción plena(6). Modificando la técnica legislativa de la ley 24.779 la norma actual destaca, que la adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo para luego acentuar que se extinguen los vínculos jurídicos con la familia de origen, subsistiendo los impedimentos matrimoniales. Asimismo, se establece que el adoptado tiene en la nueva familia los mismos derechos y obligaciones que todo hijo. Aquí se ve que el legislador no formula la aclaración de hijo “biológico”, siendo que, entonces, el hijo adoptivo se coloca en igualdad de condiciones que un hijo nacido en forma natural o por técnicas de reproducción humana asistida (arts. 535 y 558). Si bien la característica principal de la adopción plena continúa siendo la extinción de los vínculos familiares de origen del niño, niña o adolescente para crear otros nuevos vínculos familiares, se ha intentado atemperar la noción de extinción de todo tipo de vínculo respecto de la familia biológica. Ello no sólo a través de la conceptualización y caracterización de este tipo adoptivo, sino también a través de la norma del art. 621 que posibilita que cuando sea conveniente para el interés superior del niño, el juez podrá mantener subsistentes algún vínculo de parentesco con una o varias personas de la familia de origen. (5) Incorporada a la legislación positiva por la ley 19.134, como se dijera en el comentario al art. 619. (6) Art. 325: Sólo podrá otorgarse la adopción plena con respecto a los menores: a) Huérfanos de padre y madre; b) Que no tengan filiación acreditada; c) Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial; d) Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad; e) Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción. En todos los casos deberán cumplirse los requisitos previstos en los arts. 316 y 317.

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Por otro lado, el art. 624, enumera otros efectos de este tipo adoptivo disponiendo que la acción de filiación del adoptado contra sus progenitores es admisible sólo al efecto de posibilitar derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar otras consecuencias de la adopción. Las modificaciones introducidas en la morfología de la adopción plena receptan de alguna manera aquellas voces que propiciaban su inconstitucionalidad debido a su regulación como institución cerrada e irrevocable. Ello especialmente si se la contrastaba con las normas de derechos humanos contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño. El mayor escollo frente a las normas de la Convención, de la adopción plena, tal como se encontraba regulada en la ley 24.779 es que no se condecía con el derecho a la identidad garantizado en dicho instrumento y, consecuentemente, su aplicación en muchos supuestos fácticos conculcaba derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. La denominada “constitucionalización del derecho de familia” surgida especialmente luego de la incorporación en el texto constitucional de los instrumentos internacional de derechos humanos, generó el cuestionamiento por parte de distintos autores (entre otros, Augusto Belluscio y Mauricio Mizrahi) quienes sostenían la necesidad de revisar el texto legal relativo a la adopción plena —regulada por la ley 24.779— luego de la reforma constitucional del año 1994, ya que entendían que podría colisionar con el art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin perjuicio de la apertura de los efectos de este tipo adoptivo (especialmente en cuanto a la posibilidad de preservar la subsistencia de algunos vínculos familiares entre el adoptado y su familia originaria) la distinción de este tipo adoptivo continúa siendo la ruptura de los lazos con la familia de origen del niño, niña o adolescente con la consecuente inserción en la familia adoptiva con cuyos integrantes se generan nuevos lazos de parentesco. Se produce así en la adopción plena la incorporación definitiva del menor al grupo familiar con la extinción del parentesco de sangre de aquél con todos los efectos jurídicos que ello acarrea, y entre ellos, la consiguiente pérdida de sus derechos sucesorios y alimentarios referidos a su familia de origen o biológica (salvo los relativos a los impedimentos matrimoniales).

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c. Adopción simple

El estado de familia es la posición que ocupa el sujeto con relación a la familia que actúa como causa de relaciones jurídicas familiares cuyo contenido son deberes y derechos generalmente recíprocos. A diferencia de la adopción plena, en la adopción simple (7) el niño, niña o adolescente adoptado “conserva un estado de familia determinado en relación a su familia biológica, puesto que no se rompe totalmente el vínculo de parentesco con la misma sino que, por el contrario se crea un nuevo vínculo familiar con el adoptante, no así con el resto de su familia biológica”. Así, este tipo adoptivo conserva su especificidad respecto a que la resolución que resuelve insertar a un niño, niña y adolescente concede la adopción simple y se limita a los sujetos de la relación filial, ya que se produce un traspaso de la responsabilidad parental de los padres biológicos a los adoptivos. Sin embargo, no se produce un emplazamiento entre el adoptado y la familia del adoptante lo que, en definitiva “origina no pocas consecuencias en materia de impedimentos matrimoniales, derechos hereditarios y alimentarios”. Específicamente, el art. 627 dispone esta transferencia de la responsabilidad parental a los progenitores adoptivos. Asimismo, la administración y usufructo de los bienes de la persona adoptada en forma simple se extinguen y será ejercida por el o los adoptantes en los términos dispuestos para el ejercicio de la responsabilidad parental. Asimismo, agrega esta norma, la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado siempre y cuando ello no contraríe su interés superior; éste puede reclamar alimentos a su familia de origen cuando la adoptiva no pueda proveérselos. Por otra parte, el art. 628 destaca que luego de la concesión de la adopción en forma simple se admite el ejercicio por parte del adoptado de la acción de filiación y el reconocimiento del adoptado y finalmente, este tipo adoptivo es revocable en los supuestos contemplados por el art. 629 (por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en el Código, por petición justificada

(7) Incorporada a la legislación positiva por la ley 13.512, luego mantenida por el sistema adoptivo dual regulado en las leyes 19.134 y 24.779, como se dijera en el comentario al art. 619.

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del adoptado mayor de edad y por acuerdo entre el adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente). d. Adopción de integración

Finalmente, la norma regula en forma expresa y autónoma la adopción de integración(8) y, a diferencia de los derogados artículos de la ley 24.779 no sólo se circunscribe a la adopción del hijo del cónyuge, sino también permite la adopción del hijo de la pareja conviviente. Es importante destacar que, en cuanto a los efectos de este tipo adoptivo, el art. 631 prevé que si el adoptado tiene un sólo vínculo filial de origen se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena (en este caso las disposiciones relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado). En cambio, si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen, el juez deberá evaluar qué tipo adoptivo se adecúa con el entorno familiar en que el niño se encuentra inserto. Sin embargo, la adopción de integración es revocable, en los mismos supuestos que la adopción simple, ya sea que haya sido otorgada en forma simple o plena (art. 633). Otra de las características específicas de este tipo adoptivo es que los progenitores de origen deben ser escuchados (excepto causas graves debidamente probadas), el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes. También, no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho y no se exige ni declaración de situación de estado de adoptabilidad ni guarda previa con fines de adopción. Ello es lógico, ya que este tipo adoptivo viene a brindar un marco legal adecuado a una situación familiar preexistente. En conclusión y como se viene sosteniendo, la regulación de los tres tipos adoptivos es importante ya que promueve la inclusión de diversas realidades y necesidades personales y familiares en la nueva legislación de familia. 3. Facultades de los jueces

El art. 621 es uno de los ejes fundamentales de la reforma en materia de adopción, ya que establece dos grandes lineamientos acerca (8) En la ley 24.779 se legisló en forma dispersa en los arts. 313 y 331, como especie de la adopción simple.

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del tipo adoptivo que deberá concederse en la decisión judicial que dispone la adopción de un niño, niña o adolescente. Así: 1) determina que el juez, a pedido de parte y por motivos fundados, otorgará la adopción plena o simple de acuerdo a las circunstancias del caso, atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño y; 2) establece que, cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena o crear vínculo jurídico con uno o varios parientes del adoptante en la adopción simple. Ello sin modificar las características esenciales de cada tipo adoptivo; es decir, se mantienen vigentes —más allá del mantenimiento de lazos con algún miembro la familia de origen, en la adopción plena y la creación de algún vínculo con la familia del adoptante en la adopción simple— el régimen sucesorio, la transferencia de la responsabilidad parental y los impedimentos matrimoniales. En primer lugar, se advierte que la norma centra la determinación del tipo adoptivo en las circunstancias del caso y en el interés superior del niño. Este principio general está contenido en el art. 595 inc. a) que enumera los principios generales que rigen en materia de adopción. Llegado a este punto, es relevante destacar que el párr. 2º de la norma en estudio al permitir al juzgador flexibilizar algunos efectos del tipo adoptivo cuando sea más conveniente para el niño; también, se condice con esta protección del interés superior y el respeto por su identidad. Tal como se mencionara precedentemente, la adopción plena tal como se encontraba regulada en la ley 24.779 como institución cerrada e irrevocable alzó voces en el sentido que, al confrontarla con los instrumentos internacionales de derechos humanos, se cuestionase su constitucionalidad. Ello, también dio origen a que en los casos concretos, a fin de no conculcar derechos esenciales de los niños se tuviese que flexibilizar o atemperar los efectos de la adopción tal como se encontraba regulada. Uno de los supuestos más importantes para destacar al respecto son los casos de niños, niñas o adolescentes en procesos adoptivos con hermanos biológicos. Así en algunos casos aislados los tribunales, han dispuesto la inconstitucionalidad del art. 323 del CCiv. —según ley 24.779—, otorgando así la adopción plena de niños pero mante-

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niendo incólumes sus vínculos fraternales(9). Otros precedentes han optado por conceder la adopción simple a fin de respetar y conservar los vínculos fraternales(10). Como ya se explicara el mantenimiento de los vínculos fraternos fue especialmente incorporado en el CCyCN como uno de los principios que rigen en materia de adopción en el inc. d) del art. 595. Incluso, la ley 25.854 (Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos) establece trámite preferencial a las solicitudes de aspirantes a guardas con fines adoptivos de personas menores de cuatro años, grupos de hermanos o menores que padezcan discapacidades o alguna patología física o psíquica (art. 12). En el caso de mantenimiento de vínculos con alguno de los miembros de la familia de origen o ampliada garantiza, en algún modo, la permanencia de los niños, niñas y adolescentes en familia originaria. Recordemos, que la Corte Interamericana ha sostenido que el derecho de protección a la familia, reconocido en el art. 17 de la Convención Americana conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar(11). A modo de conclusión, será el juez interviniente quien determine qué tipo adoptivo se adapte más a la situación del niño, niña y adolescente como así también, respecto a los efectos del tipo adoptivo. Si bien en su párr. 2º se consigna la frase “a pedido de parte y por motivos fundados”, no obsta a que sea el propio juez —como garante de los derechos humanos de los niños— quien decida atemperar las consecuencias de la adopción plena o extender los efectos de la adopción simple como garante de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

(9) Entre otros, Trib. Fam. Mar del Plata, 28/3/2008 “P., J. C. y otro” publicado en Revista de Derecho de Familia 2008-III, Ed. Abeledo Perrot, p. 75, con nota de María Magdalena Galli Fiant. También, C. Nac. Apel. Trelew, sala A, 6/8/2009, “M., R. I. y otra”, publicado en Revista de Derecho de Familia 2010-I, Ed. Abeledo Perrot, p. 127 con comentario de Rodolfo Jáuregui. (10) C. Nac. Civ., sala E, “R. L.”, 27/10/2010. (11) Al respecto, véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva OC 17/02, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_ esp.doc, “Atala Riffo y Niñas v. Chile, fondo y reparaciones”, sentencia del 24/2/2012, párr. 239; y “Forneron e hija v. Argentina. Fondo, reparaciones y costas”, sentencia del 27/4/2012, párr. 116.

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4. Conversión

Tal como se estudiara, la nueva legislación en materia de adopción contenida en el CCyCN pone especial énfasis en la protección del derecho de los niños, niñas y adolescentes a permanecer en su familia de origen o ampliada (art. 595 inc. c, que refiere como principio general que, previo a concederse la adopción de un niño, deben agotarse las posibilidades de permanencia en su familia de origen o ampliada) como así también, flexibiliza el tipo adoptivo pleno para facultar al juzgador, de ser conveniente, a mantener uno o más vínculos entre el adoptado y su familia de origen. De esta forma, la legislación se adecua a las normas internacionales de derechos humanos, especialmente los arts. 7º, 8º y 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyas disposiciones, también, fueron incorporadas en el orden nacional por la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes que en la enumeración de sus principios, derechos y garantías incorporó el derecho de los niños a la vida privada e intimidad familiar y el derecho a la identidad (arts. 10 y 11). Por otro lado, la enumeración de los tipos adoptivos, la incorporación de la adopción de integración y la flexibilización de los efectos de cada uno de los tipos conduce a aseverar que el legislador tuvo en miras contemplar la mayor cantidad de situaciones posibles en su articulado a fin de permitir la adecuación de las situaciones fácticas a los supuestos normativos de acuerdo a las particularidades de cada caso y siempre, teniendo como principio fundamental el interés superior del niño. En este orden de ideas, es que la presente norma innova al contemplar un supuesto particular que consiste en que a pedido de parte y, por razones fundadas el juez puede convertir una adopción simple en plena; siendo que esta conversión tiene efecto desde la firmeza de la sentencia y para el futuro. Entre los supuestos probables de adecuación a esta norma puede pensarse, p. ej., en el caso de un adoptado cuya adopción simple fue concedida por existir lazos con su familia biológica mas luego éstos se concluyen por algún motivo o también que se fortalezcan los lazos con la familia de su adoptante. Es decir que la conversión debe fundarse en las circunstancias particulares de cada niño, niña y adolescente y debe concederse en su beneficio de su interés superior. Respecto de quienes pueden solicitar la conversión, la norma indica “a petición de parte” por lo que puede requerirla el adoptante, como así también el adoptado no sólo mayor de edad o emancipado

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sino también si tiene grado de madurez suficiente en consonancia con las normas de los arts. 3º, 12 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño, como así también los arts. 3º, 12, 24, 27 y concs. de la ley 26.061 y en atención a lo dispuesto en los arts. 25 y ss. del CCyCN (que incorpora el concepto de capacidad o autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes como sujetos titulares de derechos). En relación a los antecedentes legislativos de esta norma, la ley 19.134 reguló en su art. 34 la posibilidad de conversión de adopciones simples a plenas a pedido de los adoptantes, con consentimiento de los adoptados mayores de edad o viceversa a pedido de los adoptados mayores de edad con consentimiento de los adoptantes. Sin embargo, como la primera parte de la norma aclaraba que las adopciones anteriores a la vigencia de esa ley quedaban cometidas al régimen de la adopción simple parecía ser más una posibilidad derivada de la incorporación de la adopción plena al ordenamiento vigente, ya que, como se viera, la ley 13.512 reguló la adopción en forma simple. En la legislación comparada se encuentra el instituto de la conversión, p. ej. en Venezuela (ley de adopción del 18/8/1983, arts. 45/50), cuya legislación adoptiva prevé que la adopción simple puede convertirse en plena estableciendo sus excepciones, requisitos, competencia e inscripción. 5. Prenombre del adoptado

En el art. 623 se establecen las pautas generales en relación a uno de los atributos de la personalidad del adoptado, su nombre. Los elementos constitutivos de la designación de las personas son el nombre propiamente dicho denominado, también, prenombre o nombre de pila y el apellido o nombre de la familia. Específica y categóricamente establece la norma que, el prenombre del adoptado debe ser respetado. Sólo en forma excepcional y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de otro prenombre con el cual el adoptado se siente identificado el juez podrá disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione. Previo a la entrada en vigencia del CCyCN, la ley 13.512 reguló en su art. 13 respecto del nombre del adoptado que la adopción imponía al adoptado el apellido del adoptante, sin perjuicio que se

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agregue el suyo propio. Por su parte, la ley 18.248 (Registro de estado civil. Nuevas normas para la inscripción de nombres de las personas naturales) reguló la cuestión del nombre en general y en particular, en el caso de adopción de un menor lo determinó en sus arts. 12 (modificado por la ley 26.618), 13 y 14. Específicamente en cuanto al prenombre del adoptado en su art. 13 dispuso que “Cuando se adoptare a un menor de seis años, los adoptantes podrán pedir el cambio del nombre de pila o la adición de otro. Si fuere de más edad, se le podrá agregar otro nombre después del que anteriormente tenía el adoptado con la limitación del art. 3º, inc. 5º)”. Es decir que, en el caso de los niños menores a seis años la normativa permitía modificar su nombre de pila o agregar otro nombre. En el caso de niños mayores a seis años, sólo se permitía adicionar otro nombre. Sin embargo, el CCyCN, expresamente deroga esta norma regulando las cuestiones del nombre de la persona en su propio articulado (arts. 62 a 72). Así, establece el art. 62 que la persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden y en el art. 68 remite, en lo referente al nombre del hijo adoptivo, al cap. 5, Título 6 del Libro Segundo lo referente al nombre del hijo adoptivo (art. 68). Tal como lo sostiene la doctrina clásica, el nombre es la designación exclusiva que corresponde a cada persona y su función fundamental es la identificación de cada persona en relación con las demás. Entonces, el nombre se caracteriza por ser: 1) necesario; 2) único; 3) inalienable; 4) inembargable; 5) imprescriptible; 6) inmutable; 7) indivisible. A su vez el nombre de pila o individual sirve para distinguir a la persona dentro de su familia(12). Se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica del nombre, en cuanto a sí se trata de un derecho de propiedad, si es un derecho de la personalidad, un derecho subjetivo extrapatrimonial, una institución de policía civil o una institución compleja. En tal sentido Borda sostiene que “el nombre es, a la vez, un derecho de la personalidad y una institución de la policía civil... ésta es la opinión prevaleciente en el derecho moderno, y la que inspiró la ley 18.248, que en su art. 1º dice que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar el nombre que le corresponde”. Como se dijera, en el Código Civil y Comercial también se lo regula como un derecho deber. (12) Llambías, Jorge Joaquín, ob. cit. p. 299 donde el autor cita a Planiol.

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Es importante destacar que Llambías sostiene en cuanto a la “adquisición” del nombre que “Para nosotros el nombre individual se adquiere por el uso. De ahí que las personas cuyo nacimiento no haya sido denunciado, tienen derecho al nombre individual que el uso les ha impuesto. De ahí también, que cuando no obstante la inscripción de cierto nombre individual en la partida de nacimiento la persona ha llevado otro, a veces con alguna variante fonética escasa, se admite la rectificación de la partida por vía judicial, luego de demostrarse que la persona es conocida por el nombre que lleva y no por el que indica la partida”. Al respecto, señala Cifuentes citando a De Cupis “...la identidad personal, vale decir, el ser sí mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede, en sí y por sí, ser destruida: porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada. Sin embargo, ser sí mismo significa serlo también aparentemente, en el conocimiento y en la opinión de los otros; significa serlo socialmente. Es propio de la proyección social de la identidad personal que, siendo susceptible de ofensa externa, está comprendida en la tutela jurídica...”. Desde otra perspectiva, este derecho al nombre y a la identificación personal cuenta con una vasta protección en normas internacionales de derechos humanos contenidas en los tratados incorporados al texto constitucional por el art. 75 inc. 22 de la CN(13). Ello ya que el nombre y el apellido de una persona son esenciales, como se sostuviera, a fin de determinar los vínculos interpersonales entre los distintos miembros de la familia, la sociedad y el estado. Asimismo, el derecho a la identidad es un derecho humano fundamental que se inicia con el nacimiento y se extiende hasta la muerte de una persona. Entonces, el completo ejercicio de ese derecho comienza cuando la persona que nace goza de un nombre y su nacimiento es inscripto. A modo de ejemplo, este derecho se encuentra reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que en su art. 18 establece que toda persona tiene derecho a un nombre propio y al apellido de uno o sus dos padres. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 24, (13) Al respecto el art. 1º del CCyCN establece que los casos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte y en el art. 2º destaca que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, su finalidad, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

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dispone que todo niño será inscripto inmediatamente luego de su nacimiento y tendrá derecho a un nombre. Específicamente, la Convención sobre los Derechos del Niño en sus arts. 7º y 8º reconoce el derecho a la identidad de todos los niños, niñas y adolescentes, obligando a los Estados Parte a respetarlo adoptando medidas de acción positiva a fin de garantizarlo. La redacción de estos artículos reflejan el contenido amplio del derecho a la identidad ya que en su art. 7º no sólo refiere a que el niño debe ser inscripto inmediatamente después de su nacimiento sino que tiene derecho a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Por su parte, el art. 8º insta a los Estados Parte a que se respete el derecho a la identidad del niño, incluido su nombre, su nacionalidad y sus relaciones familiares y, a prestar la debida asistencia y protección con miras a restablecer rápidamente su identidad. En el ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos refirió, en relación al registro de nacimiento y nombre de los niños, que “Los estados, dentro del marco del art. 18 de la Convención, tienen la obligación no sólo de proteger el derecho al nombre, sino también de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente después de su nacimiento... Igualmente, los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de restricción al derecho ni interferencia en la decisión de escoger el nombre. Una vez registrada la persona, se debe garantizar la posibilidad de preservar y restablecer su nombre y su apellido. El nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y con el Estado...”(14). Idéntico criterio sostuvo en el caso “Gelman v. Uruguay”, cuya sentencia fue dictada el 24 de febrero de 2011(15). Más allá de la normativa internacional referida, focalizando nuevamente en la legislación interna nacional, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes re(14) “Caso de las Niñas Yean y Bosico v. República Dominicana”, sentencia de 8 de septiembre de 2005, párrs. 183 y 184, disponible en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_130_esp.pdf. (15) “Caso Gelman v. Uruguay”, sentencia del 24 de febrero de 2011, párr. 127, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf.

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conoce en sus arts. 11, 12 y 13 el derecho a la identidad de los niños generando un compromiso de los organismos del estado a fin de garantizar el fiel cumplimiento de ese derecho. En un precedente de la sala 3ª de la C. Civ. y Com. Mar del Plata, del 19 de febrero de 2014, “S., M. C. s/ inscripción de nacimiento”(16) se autorizó la inscripción tardía de un nacimiento solicitada, inicialmente, por dos personas en relación a su supuesta hija. Como ésta ya contaba con la mayoría de edad, se presentó por derecho propio en el expediente, también solicitando se inscriba su nacimiento. Si bien el Juzgado interviniente hizo lugar a esta inscripción, el Registro de las Personas solicitó que en la orden de inscripción debía constar el sexo, lugar de nacimiento, domicilio y nombre de los padres. Entonces, se solicitan una serie de nuevas medidas, en cuyo transcurso surge que quienes decían ser sus padres no lo eran y que sus padres biológicos estaban muertos por lo que se desestimó el pedido de inscripción de nacimiento. Llegado el expediente a la alzada, la solicitante manifiesta las serias dificultades de promover acción de reclamación de filiación “post mortem” y solicita que se autorice la inscripción de su nacimiento sin datos filiatorios. Al fundar su decisión el tribunal consideró que la pretensión “...siempre estuvo encaminada a que la actora pueda contar con el derecho que es inmanente a todo ser humano y esto es que se la reconozca con un `nombre´ que la identifique en la sociedad (...) de las testimoniales producidas y documentaciones acompañadas se encuentra probado que la peticionante se la conoce en la comunidad, socialmente y en su vida de relación con el nombre M. C. S.”. Por otro lado, sostuvo en relación al derecho a inscribir un nacimiento como fuente de otros derechos que “...lleva a que se otorgue el Documento Nacional de Identidad, herramienta de inclusión social, que permite el ejercicio efectivo de los derecho. El DNI expedido por el Registro Nacional de las Personas no es sólo un medio para acreditar la identidad: se trata de la puerta de acceso a derechos fundamentales, necesarios para que se pueda gozar de una vida digna. Por lo tanto, no es casual que la falta de DNI se encuentre estrechamente vinculada con la exclusión social. La falta de identificación enfrenta a las personas a una vida sin derechos”. La norma actual al permitir conservar, como regla general, el prenombre y sólo modificarlo en supuesto excepcionales avanza respecto (16) Disponible en www.infojus.gov.ar, sumario B095205.

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de la Ley de Nombre que permitía ese cambio en el caso de niños menores a seis años. A su vez, esta conservación del prenombre continúa con la lógica del actual sistema adoptivo y sus principios generales, especialmente, en cuanto a la permanencia en la familia de origen, la conservación de los vínculos fraternos y el mantenimiento de los vínculos con uno o más miembros de la familia de origen o ampliada en el caso que el juez lo disponga tal como lo dispone el art. 621. Por el contrario no podría pensarse que se permita la modificación del prenombre de un niño menor a seis años a quienes los miembros de su familia de origen (con quienes puede continuar lazos) identificaban de cierta manera (tal como lo contemplaba la Ley de Nombre 18.248). 6. Revocabilidad

Uno de los cambios más significativos que trae el nuevo Código en materia de adopción es la flexibilización de los efectos derivados del tipo adoptivo, pues se faculta al juez a elegir aquel sistema que mejor se adapte a las circunstancias de hecho que rodean a cada niño, niña o adolescente, y en su mejor interés, podrá maximizar los efectos propios de la adopción simple, o minimizar los extremos de la plena, pudiendo incluso hacerlos en la adopción de integración. En el caso de la adopción plena, el niño, niña o adolescente se incorpora a la familia adoptiva como si fuera un hijo biológico, pero a diferencia de la normativa anterior, el juez podrá preservar ciertos lazos con la familia biológica, siempre y cuando esto sea en beneficio y en el mejor interés del niño, niña o adolescente. En este sentido, la jurisprudencia ha recorrido un extenso camino ante la disyuntiva de otorgar la adopción plena en el caso de que existan hermanos biológicos del niño adoptado. Así, se decretó la inconstitucionalidad del art. 323 del CCiv. (texto según ley 24.779), para mantener intacto el vínculo fraternal y otorgar al niño, niña o adolescente la adopción plena(17). Sin perjuicio de la flexibilización de los tipos adoptivos que hemos destacado precedentemente, el vínculo que nace de la adopción plena (17) Trib. Fam. Mar del Plata, 28/3/2008, “P. J. C. y otro”, publicado en la RDF, AP 2008-III-75 con nota de María Magdalena Galli Fiant y la C. Nac. Apel. Trelew, sala A, 6/8/2009, “M. R. I. y otra”, publicado en RDF 2010-I-127, con nota de Rodolfo Jáuregui.

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reviste el mismo grado de inamovilidad que antes. La irrevocabilidad es una característica de la adopción plena que la distingue de los otros tipos adoptivos, por ello con mejor técnica legislativa no se colocó en el artículo que la define sino en el que regula sus efectos. El derecho a la identidad de las personas ha sido el motor generador de algunos cambios en relación a este tipo adoptivo, ya que no sólo se reconoce a la persona adoptada el derecho a ejercer una acción autónoma para conocer los orígenes, conforme fuera analizado precedentemente, sino que, al igual que lo hacía el Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998(18), se admite el ejercicio de acciones de filiación tendientes a determinar su origen biológico y en su caso ser reconocidos por sus progenitores, todo ello sin alterar los efectos de la sentencia adoptiva, y sólo con la finalidad de mejorar el posicionamiento del niño, niña o adolescente en lo personal y patrimonial se admite como únicos efectos la adquisición de derechos alimentarios y sucesorios en beneficio del hijo. Se deja en claro, que al ser la adopción plena irrevocable, este reconocimiento o reclamación de filiación posterior al dictado de la sentencia, no alterará el vínculo adoptivo creado, y servirá para determinar su verdad biológica, del que sólo nacerán derechos de índole patrimonial a favor del adoptado. 7. Pautas para la adopción plena

El primero de ellos, compele al juez el otorgamiento de la adopción plena en caso de encontrarnos con niños que se encuentren sin filiación establecida, o cuyos padres se encuentren fallecidos. En cambio en el resto de los supuestos enumerados en la norma, se prevé como una posibilidad, facultando al juez, en consideración a las circunstancias del caso y en el mejor interés de los niños, niñas o adolescentes a otorgar la adopción plena. Recordemos conforme lo expresado en párrafos precedentes, que en todos los supuestos enumerados, aún en el previsto en el párr. 1º, se requiere la declaración del estado de adoptabilidad, o su equivalente sentencia de privación de responsabilidad parental, con carácter

(18) Ver art. 658 in fine del Proyecto de Código Civil de la República Argentina (Comisión designada por el dec. 685/1995).

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previo a la guarda con fines adoptivos y el juicio de adopción propiamente dicho. La decisión libre, informada y prestada formalmente por los progenitores para dar en adopción a sus hijos configura otro supuesto en el que el juez podrá otorgar la adopción plena. Recordemos que en este caso, el Código fija un límite temporal para prestarlo en forma válida, entendiendo que sólo podrá tener lugar si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento(19). El otro supuesto previsto por la norma es el caso en que ambos progenitores sean privados de la responsabilidad parental y no haya otros integrantes de la familia extensa o referentes afectivos del niño que pueden hacerse cargo de su cuidado. De existir, podrá otorgarse la tutela, de acuerdo a las circunstancias del caso y en el mejor interés del niño, niña o adolescente, caso contrario, el juez podrá resolver su situación recurriendo a la figura de la adopción plena. 8. Apellido

Hemos analizado hasta aquí como en la regulación del instituto de la adopción se ha procurado respetar el derecho a la identidad de las personas, cuyo reconocimiento se encuentra inserto en nuestro bloque constitucional federal(20). Claro ejemplo de ello, resultan ser las normas que flexibilizan los tipos de adopción, permitiendo, p. ej., en la plena, conservar vínculos con algunos miembros de la familia de origen cuando esto sea más conveniente al superior interés del niño, niña o adolescente, o bien en la simple, cuando se faculta al juez a crear vínculos jurídicos con uno o varios parientes de la familia del adoptante(21). También se observa el respeto al conocimiento de la historia biográfica en la expresa consagración legislativa de la acción autónoma otorgada al adoptado con ese fin, prevista en el art. 596, el que además regula la forma a través de la cual se podrá acceder no sólo al expediente judicial sino a todo registro que conserve sus datos identitarios de origen. Otra norma que observa el respeto al derecho a la identidad es la que establece que, aún en la adopción plena se

(19) Así lo dispone el art. 607, punto b, del CCyCN. (20) Arts. 33, 75, inc. 22 de la CN; arts. 8º, 9º y 20 de la CDN. (21) Arts. 620 y 621, del CCiv.

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admitirá la acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o su reconocimiento(22). Y con esa misma mirada de respeto hacia la identidad de origen se regula la cuestión vinculada al apellido, como veremos a continuación, es posible que excepcionalmente, y fundado en su derecho a la identidad, y a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta, debiendo el juez valorar especialmente la opinión del niño, niña o adolescente en este tema, si cuenta con edad y grado de madurez suficiente. a. El apellido en la adopción unipersonal

En este supuesto, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante, y si éste tiene doble apellido, puede solicitar que sea mantenido. Se mantiene sin variaciones en este punto lo normado por el Código derogado. El adoptado por un adoptante mujer o varón soltero adquiere el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de parte interesada agregarse el apellido de origen. La norma prevé que el apellido de origen sea reemplazado o en su caso desplazado por el apellido del adoptante, por lo que el mismo deberá ser siempre consignado en primer término, salvo petición de parte interesada que será evaluada por el juez. Al alcanzar la edad y grado de madurez suficiente el juez debe valorar la opinión del menor. Una vez inscripto el o los apellidos por ante el Registro Civil, no podrán ser cambiados ni modificados si no media resolución judicial, fundada en justos motivos. b. El apellido en la adopción conjunta

Tratándose de una adopción conjunta, que puede tener lugar entre personas casadas o en unión convivencial, el nuevo código remite a las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales. (22) Ver art. 624 del CCiv.

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Recordemos que en este código(23) se encuentran equiparados los hijos adoptivos en forma plena, con los biológicos y los nacidos por técnicas de reproducción asistida, razón por la cual, resulta procedente tal remisión. El art. 64 del CCyCN es el que regula el apellido de los hijos, estableciendo que en el caso de los matrimoniales, “el hijo llevará el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determinará por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de sus hijos. Esta norma ha resultado superadora de las críticas que había merecido por parte de la doctrina el impacto de la Ley de Matrimonio Igualitario en el apellido de los hijos, ya que la solución que había encontrado el legislador en aquel entonces, colocaba en un plano de desigualdad a las parejas de distinto sexo, pues en este caso los hijos llevaban como principio general el apellido del marido. En cambio, en las del mismo sexo, el apellido debía ser acordado por los padres y a falta de acuerdo se registraba por orden alfabético(24). En la actual redacción se eliminó cualquier diferencia entre las parejas de igual o distinto sexo, regulando en forma igualitaria independientemente de la forma de vivir en familia que hayan elegido los adoptantes. c. Adoptante viuda o conviviente supérstite

En este supuesto nos enfrentamos a un nuevo caso de adopción unipersonal; consecuentemente, por aplicación de la regla general, el adoptado lleva el apellido de soltera del adoptante viudo o del conviviente supérstite (art. 605). Por otra parte el art. 605 del CCyCN deja a salvo la posibilidad de que a pedido de la adoptante se imponga al adoptado el apellido

(23) Ver art. 558 del CCiv. (24) Ver arts. 4º de la ley 18.246 (texto según ley 26.618), y 326 del CCiv. (texto según ley 26.618).

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del marido o conviviente premuerto cuando concurran causas justificadas. Si bien el precepto del art. 605 autoriza por vía de excepción a que se imponga el nombre del marido premuerto a los hijos adoptados por la viuda, ello exige la existencia de justos motivos, lo que ha sido aplicado por la jurisprudencia en casos muy puntuales, relacionados siempre con la existencia de una relación previa entre los niños y el marido o conviviente premuerto por razones de identidad. 9. Adopción simple. Efectos

El art. 627 del CCyCN, clarifica cuáles son los efectos jurídicos derivados de la adopción simple tanto respecto a la familia de origen como a la adoptiva, regula lo relativo a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, que se transfiere a los adoptantes; establece —en principio— el derecho de comunicación de la familia de origen con el adoptado y su derecho a reclamarle alimentos cuando no pueda proveérselos sus padres adoptivos; y determinar las reglas respecto al apellido, remitiendo en materia de derechos sucesorio al libro respectivo. Podemos decir que la adopción simple sólo produce en principio, un emplazamiento que vincula a adoptante y adoptado pero “no se consolida el estado de familia sino que se adquiere sólo un èstado de hijo´”, no generando en principio relaciones con la familia del adoptante y sin perder el adoptado sus vínculos con su familia de origen. a. El derecho de comunicación de la familia de origen

Respecto de la familia de origen, los vínculos jurídicos no quedan extinguidos como consecuencia de la adopción, sino que existe en cabeza de ellos un derecho expreso de comunicación con el adoptado siempre que no contraríe su interés superior. En este sentido, el art. 555 del CCyCN enuncia: “Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad (...), deben permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su

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caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias”. La reforma resulta un claro avance en el reconocimiento expreso de que subsiste o, mejor dicho, que queda en cabeza de la familia de origen el derecho de comunicación con el niño adoptado. Existe vasta jurisprudencia que tiene en consideración razones de índole inmaterial que hacen beneficiosa para el adoptado la interrelación con la familia de origen(25). Cabe recordar que la sala C de la Cámara Nacional Civil ha interpretado que el mantenimiento de los vínculos legales de parentesco con la familia de sangre del adoptado se traduce en una ventaja para la persona menor de edad cuando los padres u otros parientes —en grado sucesible— tuvieran bienes de fortuna, pues así conservaría los derechos hereditarios y alimentarios consiguientes, o cuando razones de orden moral o espiritual implicadas en las circunstancias inherentes a los lazos familiares autoricen a tener como inequívoco que es inconveniente suprimir los vínculos con los parientes de sangre(26). En un fallo más reciente, la misma sala C, en oportunidad de resolver la adopción de un joven de 17 años cuya progenitora y abuelo biológicos observaban disminución de sus facultades metales, sostuvo que “tampoco hay que olvidar que el juez al evaluar qué tipo de adopción es más conveniente debe tener presente el interés superior del menor (art. 321, inc. i, Ley de Adopción) y, en este supuesto, parece más acertado conceder la adopción simple, pues es la que preserva mejor el pasado y la historia personal del adoptado y, por ende, su propia identidad”(27). Por otro lado, existen quienes destacan que el interés de mantener contacto con la familia de origen es netamente de índole patrimonial. Entienden que al extinguirse la patria potestad de los progenitores biológicos, de la que pasan a ser titulares los adoptantes, —que además conviven con el adoptado brindándole los cuidados y educación de un hijo— la conveniencia de mantener el vínculo con la familia de origen queda limitada casi exclusivamente a la esfera patrimonial: alimentos y derechos hereditarios.

(25) Ídem nota anterior, p. 28. (26) C. Nac. Civ., sala C, 14/7/1983, “De N., F. del V.”, LL1984-A-270, cit. por Hernández, Lidia B. – Ugarte, Luis A. – Uriarte, Jorge A., Juicio de adopción, 2ª ed. act. y amp., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, p. 256. (27) C. Nac. Civ., sala C, 12/10/2000, “B., A. L. s/ adopción”, ED 194-310, cit. por Herrera, Marisa, El derecho a la Identidad..., ob. cit., p. 26.

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Consideramos además, que el derecho de comunicación con la familia de origen, se encuentra estrechamente vinculado con el respeto por el derecho a la identidad, el derecho a conocer los orígenes y a la preservación de los vínculos fraternos, todos ellos principios de orden constitucional-internacional que rigen para la adopción y son enumerados en el art. 595 del nuevo CCyCN. No obstante ello, en relación al mantenimiento del vínculo con la familia de origen, resulta necesario destacar que como todos los derechos, no es absoluto y puede ser limitado de manera razonable (art. 28 de la CN) si se dan “razones debidamente fundadas”, como podría ser el supuesto muy común de abusos intrafamiliares, situación en la que dicho contacto resultaría contrario al interés superior del niño que se intenta proteger. Cabe recordar el supuesto resuelto por la Cámara Civil y Comercial de Azul en el cual tres niños de seis, siete y ocho años vivían con su madre y un medio hermano de diecisiete años. Los menores M. A. (en adelante Miguel Ángel), F. (en adelante Florencia) y C. (en adelante Carolina), eran abusados y violados por su hermano J. (en adelante Juan), con conocimiento de su madre, quien no sólo toleraba las múltiples violaciones del mayor a los menores sino que ella misma sometía a brutales castigos a los tres menores. ¿En este caso que derecho a la comunicación puede tener la familia golpeadora y violadora con el adoptado? No olvidemos que la mayor cantidad de veces quienes someten a violencia a los niños son personas de su entorno y que se coloca en riesgo a los menores si se les permite el contacto con sus parientes altamente violentos, como en el caso de González Carreño que el padre llegó a matar a su hija y la CEDAW recomendó tomar medidas adecuadas y efectivas para que los antecedentes de violencia sean tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y comunicación para que el ejercicio de los derechos de comunicación no ponga en peligro la seguridad de las víctimas de la violencia. b. La responsabilidad parental en la adopción simple

En lo atinente a la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental, se mantiene lo dispuesto por el código derogado, es decir, que se transfiere a los adoptantes, no obstante los demás derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción simple. De esta forma, se observa que se quita toda

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referencia al usufructo paterno(28) toda vez que esta figura ha sido derogada, para dejar lugar a la regulación de la figura de la “renta” de los bienes de los hijos (arts. 697 y 698 del CCyCN) fundada en la noción de los niños como sujetos de derecho distintos de sus padres. En la adopción simple, el único efecto filiatorio de existencia paralela incompatible con los que surgen de la filiación biológica es el ejercicio de la responsabilidad parental, debido a que el mismo, ejercido en forma simultánea por los padres biológicos y los adoptivos, desvirtuaría el fin de la adopción. De hecho, el CCyCN en su art. 699 inc. e), determina como una de las causales de cese de la responsabilidad parental “...adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción”. Como la responsabilidad parental tiene como meta la protección, desarrollo y formación integral de los hijos mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, entendemos que resultan de aplicación las normas establecidas en la sección 4ª, Título VII del CCyCN. Cabe tener presente que la representación legal del menor adoptado, se encuentra en cabeza de quien ejerce la responsabilidad parental, que es otorgada por el CCyCN en el art. 101 inc. b; por lo tanto, los adoptantes son quienes pueden adquirir los derechos y contraer obligaciones en nombre de sus hijos adoptivos menores de edad. No obstante ello, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 26, la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, en concordancia con el principio de autonomía progresiva, debiendo incluso requerirse su consentimiento para algunos actos(29). c. Derecho a reclamar alimentos a su familia de origen

A través de la reforma, se incorpora la posibilidad de que el adoptado reclame a su familia de origen alimentos en caso de que sus adoptantes no se los puedan proveer. De esta manera, la obligación alimentaria de la familia de origen es de carácter subsidiaria y se funda en el efecto principal de este tipo adoptivo: el mantenimiento

(28) Ver art. 333 del CCiv. derogado. (29) Al respecto, ver art. 645 del CCyCN.

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del vínculo con la familia de origen y la subsistencia de ciertos efectos, siempre en beneficio del adoptado. d. El apellido en la adopción simple

En este aspecto, se modifica lo que disponía el anterior art. 332 según ley 24.779, en relación al apellido en la adopción simple. En este sentido, al adoptado se le imponía tomar el apellido del adoptante y sólo se le permitía solicitar la adición de su apellido de origen a partir de los 18 años. En este sentido, el inc. d) del art. 627, faculta al adoptado —con la edad y el grado de madurez suficiente— o a los adoptantes, de solicitar expresamente que se mantenga el apellido de origen del adoptado y que se le adicione o anteponga el apellido del adoptante o uno de ellos. Esta modificación, contribuye a preservar la historia personal y el pasado del adoptado, y fundamentalmente importa la consolidación de los principios anteriormente mencionados en lo que hace a un derecho personalísimo como es mantener su apellido de origen, como parte integrante del derecho a la identidad y del interés superior del niño y su función rectora en el instituto de la adopción. Del mismo modo, se aclara que de no mediar dicha petición, se aplicarán las reglas dispuestas en el art. 626 —que rige el apellido del hijo por adopción plena—, debiéndose siempre considerar la opinión del adoptado de acuerdo con su edad y grado de madurez. Finalmente, en el caso de ser revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido adoptivo. Empero, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo. e. Derecho sucesorio

Respecto al derecho sucesorio, cabe mencionar que los efectos continúan siendo limitados y dependen de quien sea el causante. El inc. e) del art. 627, remite al Libro Quinto dedicado a la “Transmisión de derechos por causa de muerte” para resolver los efectos respecto de los derechos sucesorios, en particular, a lo previsto en los arts. 2430 y 2432. En este contexto, el art. 2430 enuncia que en caso de muerte del adoptante, el adoptado y sus descendientes tienen los mismos dere-

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chos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana asistida. De esta manera, el hijo adoptivo lo hereda concurriendo con otros descendientes y cónyuge y desplazando a ascendientes y colaterales. Por su parte, el art. 2432 reproduce lo dispuesto en el art. 333 del Código derogado al enunciar que ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Sobre esto último, el CCyCN introdujo una novedad. Este precepto resultaba bastante disvalioso toda vez que podían presentarse situaciones en las que frente a la apertura de la sucesión —del adoptado o adoptante— todos los bienes que se hubiesen recibido a título gratuito de cualquiera de las familias, quedarían como herencia parcialmente vacante, al no poder ser transmitidos. El art. 2432 ha subsanado dicho inconveniente al aclarar, que si de las exclusiones mencionadas precedentemente quedaran bienes vacantes, ellas no operan. Respecto a los demás bienes, los adoptantes excluyen a los progenitores biológicos; no así a los descendientes del adoptado que excluyen al adoptante. En cuanto a los progenitores de sangre, el hijo adoptado, los hereda como cualquier otro hijo legítimo, por lo que concurre con el cónyuge, excluye a los ascendientes y a los colaterales y tiene derecho a su porción legítima. Finalmente, si de derecho sucesorio hablamos, no resulta ocioso recordar que el art. 598 del Código reformado, en su última parte, establece que “Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí”. 10. Acciones de filiación y reconocimiento

Por lo que observamos, el art. 628 mantiene la misma previsión que el art. 336 anterior a la reforma, al conservar la posibilidad para el adoptado de iniciar acción de filiación contra sus progenitores de origen y la del reconocimiento de éstos con posterioridad al otorgamiento de la adopción simple, con la limitación de que dichas situaciones no alteren los efectos jurídicos que prevé el art. 627. En esos

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casos, el adoptante continúa en la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, con todos sus efectos. Uno de los fundamentos de esta norma ha sido la subsistencia de los vínculos del adoptado con su familia de origen. Así, (...) no hay inconveniente en un reconocimiento voluntario efectuado por los progenitores, ni en reclamos por el adoptado por vía de la acción de reclamación de estado filial. Como la adopción simple no extingue el vínculo con la familia de sangre, la ley permite que las personas adoptadas por esta vía sean reconocidas por sus dos progenitores, para el caso de que ninguno de los dos los hubiere reconocido con anterioridad o por uno sólo cuando la filiación estuviera determinada con uno de los padres de sangre. a. Reconocimiento

El reconocimiento puede ser definido como el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es hijo suyo. Ahora bien, en el caso del adoptado por adopción simple, el reconocimiento implica reclamar una filiación que dejara sin efectos a la anteriormente establecida, por lo que quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la correspondiente acción de impugnación (conf. art. 578 - Regla del doble vínculo filial). b. Caracteres del reconocimiento del hijo previamente adoptado

Unilateral y no recepticio: el reconocimiento no requiere de la comunicación al hijo, ni a los padres adoptivos, ni de su aceptación, y puede ser realizado aun cuando el hijo fuere mayor de edad. Individual: el reconocimiento debe ser hecho en forma separada, no se admite el reconocimiento conjunto. Declarativo de una realidad biológica preexistente: la causa de la filiación no es el acto jurídico del reconocimiento, sino el hecho biológico que es anterior a él. Limitadamente retroactivo a la concepción: si bien se ha señalado que el reconocimiento es retroactivo al momento de la concepción, ello es consecuencia de que se trata de la determinación de una realidad genética anterior. Dicha retroacción, es limitada porque la re-

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troactividad no puede alterar los derechos y deberes derivados de la adopción. En suma, no pueden alterarse ninguno de los efectos de la adopción establecidos en el art. 627 del CCyCN, ni tampoco puede influir sobre el proceso de adopción ni sobre la validez del título de estado de hijo adoptivo. De emplazamiento en el estado de hijo: si el reconocimiento es hecho en el Registro Civil frente al oficial público, es constitutivo del emplazamiento de hijo biológico de una persona que ha sido previamente adoptada. En caso de que sea realizado por otra de las formas previstas por la ley, si bien no otorgan título de estado, permiten requerir al oficial público del Registro Civil o judicialmente la constitución del título de estado. c. Acciones de filiación

Los hijos adoptivos, sus herederos y los padres biológicos pueden ejercer las acciones de filiación con el objeto de lograr el título de estado de hijo y el correspondiente emplazamiento familiar o con el fin de obtener el desplazamiento del vínculo filiatorio. Como la adopción simple no desvincula al adoptado de su familia de sangre, éste puede intentar las acciones de reclamación de la filiación matrimonial o extramatrimonial y a su vez los progenitores biológicos podrían ejercer la acción de impugnación de la filiación. d. Acción de reclamación de la filiación

Si bien se aplica el régimen general de las acciones de filiación establecido por el CCyCN, si la acción es ejercida por una persona adoptada por adopción simple que fuere incapaz —por ser menor o en caso de incapacidad declarada judicialmente—, debe ser representado por su padre adoptante para ejercer la acción para lograr el título de estado frente a sus dos progenitores, en el caso de que su filiación sea completamente desconocida, o contra uno de ellos, cuando sólo hubiere sido reconocido por un progenitor, o cuando pretenda impugnar su filiación legítima o extramatrimonial. e. Efectos de la sentencia de impugnación de la filiación

La acción de impugnación de la filiación que el adoptado por adopción simple ejerce contra sus padres biológicos tiene importancia

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moral y patrimonial. En este sentido, si la acción prospera, cesará el deber alimentario del adoptado con respecto a sus padres biológicos, así como también los impedimentos matrimoniales derivados de la consanguinidad, y cesa la obligación de colacionar en la sucesión por no ser más heredero forzoso. 11. Revocación

Tal como disponía el art. 335 anterior a la reforma, se mantiene la posibilidad de revocación, que constituye una particularidad distintiva de la adopción simple y no se da en la adopción plena. La revocación de la adopción es el acto jurídico familiar constitutivo y de desplazamiento del estado de familia adoptivo que cesa por razones posteriores a su constitución y que la priva de efectos hacia el futuro. Mientras que en los supuestos contemplados en los incs. a y b se trata de un acto jurídico unilateral, en su inc. c, nos encontramos frente a un acto de características bilaterales. Así, el último supuesto contemplado en el art. 629, es una “rescisión, entendiendo por tal a la causal de ineficacia de los actos jurídicos, que deja sin efecto el acto para el futuro en razón del acuerdo de partes”. De esta forma, al requerir el acuerdo de ambas partes, se contrapone a la revocación que es de carácter unilateral. La revocación de la adopción también ha sido conceptualizada como “el acto jurisdiccional que deja sin efecto una adopción eficazmente concedida a causa de motivos configurados durante su vigencia, que la ley considera de suficiente justificación”. a. Características de la revocación

Voluntaria y personal: no puede ser declarada de oficio por el juez, ni se produce de pleno derecho, sino que requiere de la voluntad de adoptante o adoptado o de ambos. Debe ser solicitada por el hijo personalmente y no es extensiva al resto de los hijos adoptivos. De interpretación restrictiva: aunque el vínculo filiatorio que se crea en la adopción simple es débil, la posibilidad de revocarlo debe ser interpretada restrictivamente, sobre todo teniendo en cuenta que los efectos de la adopción alcanzan a los descendientes del adoptado.

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Es un acto jurídico entre vivos: no podría ser intentado a la muerte de alguna de las partes, máxime cuando sus efectos se producen hacia el futuro y con la muerte cesan los efectos personales de la adopción y los efectos patrimoniales se encuentran resguardados con las causales de indignidad sucesoria que son también causales de revocación de la adopción. La admisión de la revocación de la adopción simple es permitida sobre la base de tratarse de un vínculo puramente legal, que puede desaparecer sin perjuicio para nadie si deja de haber afecto entre adoptante y adoptado. b. Legitimación para actuar

El proceso de revocación de la adopción debe ser planteado personalmente por las partes —sólo están legitimados para accionar el adoptante o el adoptado—ya que es de inherencia personal. No obstante este principio, si alguna de las partes falleciera después de entablada la demanda unilateral de revocación, el proceso continúa con los sucesores del difunto porque debe ser protegido el interés del adoptado actor de no llevar el apellido del adoptante difunto o de los hijos del adoptado actor fallecido, en su caso, de no usar el mentado apellido, o del adoptante actor de excluir de su sucesión a los descendientes del adoptado demandado. Si el que accionara fuera un menor de edad deberá nombrársele un tutor ad litem para que lo represente en el proceso, ya que el padre adoptivo es quien ejerce el derecho de representación del menor adoptado por adopción simple y estando en situación de conflicto de intereses con su progenitor, debe designársele a quien lo represente en juicio, sin perjuicio de la representación promiscua del Ministerio Tutelar. Según el caso —hay que tener en cuenta la edad y el grado de madurez—, a solicitud del menor, podría darse intervención a un abogado del niño (art. 27 inc. c, ley 26.061). Del mismo modo, recordemos que la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en el juicio de revocación de la adopción, tal como dispone el art. 26 del CCyCN. Los padres biológicos no están legitimados para iniciar la acción de revocación de la adopción ya que ella sólo puede ser iniciada por el menor y ellos no son sus representantes, porque la representación es

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una de las funciones de la responsabilidad parental que pierden con el otorgamiento de la adopción simple. Cabe destacar, que con la reforma se modifican parcialmente las causales de revocación previstas en el art. 335 del régimen anterior(30), al suprimir el inc. b) previsto en aquella norma, que establecía “por haberse negado alimentos sin causa justificada”. En este sentido, podría entenderse la razón de dicha eliminación —por sobreabundante— en lo dispuesto por el art. 2281 en su inc. e), al enunciar una de las causales de indignidad que se daría en el caso de “los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos...”. Del mismo modo, se introduce otra novedad respecto del alcance de los supuestos que habilitarían la revocación de la adopción, en tanto se incluye como último inciso de supuestos de indignidad “los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones”. Justamente una de las causales que permite la revocación de las donaciones es la negación de alimentos (arts. 1571 inc. d] /1572). En este contexto, atendiendo a la remisión al art. 1571 que prevé los supuestos que harán posible la declaración de la revocación de la donación, y que como vimos resultan aplicables a la revocación de la adopción, se puede inferir que se han ampliado los motivos para peticionar la revocación de la adopción simple. Retomando la redacción del actual art. 629, podemos apreciar, que el resto de los supuestos que habilitan la acción de revocación han permanecido incólumes: indignidad, petición judicial justificada del adoptado mayor de edad y acuerdo entre adoptado y adoptante mayor de edad manifestado judicialmente. El inc. a) del art. 629, remite al estudio de las causales de indignidad que impiden la vocación hereditaria, y que como mencionamos anteriormente, están reguladas en el art. 2281 del CCyCN. Estas causales son de interpretación restrictiva, por lo que sólo deben ser consideradas tales, las que estén expresamente previstas en la ley.

(30) El art. 335 del CCiv., regulaba en su inc. b) la negativa de brindar alimentos sin causa justificada entre adoptante y adoptado, como causal de revocación de la adopción simple, sin que se requiera de una condena en sede penal por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

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c. Causales de indignidad

Haber cometido un Delito doloso: contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del hijo adoptivo o del adoptante según quien la solicite, o contra sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos, en carácter de autores, cómplices o partícipes. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena. Puede apreciarse que la ley ha incorporado a los ascendientes, al conviviente y a los hermanos, antes omitidos del ordenamiento. Cabe destacar que no es necesario que haya condena penal, basta tan sólo la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo. Maltrato grave: este supuesto tiene lugar cuando el adoptado ha maltratado gravemente al adoptante u ofendido gravemente su memoria o viceversa; entendemos que el supuesto del maltrato grave también puede ser subsumido en el de petición justificada del adoptado mayor de edad —si se dan las condiciones—; respecto de la ofensa a la memoria del causante, si interpretamos que se da a posteriori de la muerte del adoptado o el adoptante, no prosperaría, toda vez que la acción de revocación es un acto jurídico entre vivos, por lo tanto, no podría ser intentado si una de las partes ha fallecido. Acusación criminal contra el adoptante o el adoptado: podrá solicitarse la revocación de la adopción simple cuando quien la solicitara fuera denunciado por su progenitor adoptante o por su hijo adoptivo por un delito penado con prisión o reclusión, salvo que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal. Entendemos que si se diera esta excepción, la situación quedaría comprendida en el inc. b) del art. 629 —si el afectado es el adoptado mayor de edad—. Abandono del adoptado o del adoptante que no puede valerse por sí mismo y falta de prestación alimentaria debida: en este caso podrá solicitarse la revocación cuando el adoptado que se encuentre en una situación de capacidad restringida o de incapacidad no haya sido recogido en establecimiento adecuado por el adoptante o no le haya suministrado los alimentos debidos y viceversa. Recordemos que la adopción simple genera el deber de prestación alimentaria de hijos a padres y de padres a hijos, sin importar la edad de los adoptados, ya que aunque sean mayores los adoptantes les deben alimentos con las limitaciones establecidas para la prestación de alimentos entre parientes.

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Falta de reconocimiento del padre extramatrimonial: resulta llamativo que se mantenga este supuesto ya que la falta de reconocimiento del menor durante la menor edad difícilmente se constituya en una causal de la revocación simple dado que si se negó a reconocerlo, resulta poco creíble que sin hacerlo lo adopte por adopción simple. Atentar contra la voluntad de testar: si el adoptante se viera forzado por el adoptado o viceversa, mediante maniobras impropias a testar, no testar o modificar sus disposiciones; o alguno de ellos advirtiera que el otro miembro de la relación le ha sustraído, falsificado, alterado, ocultado o sustituido el testamento podrán requerir la revocación de la adopción. El último supuesto se refiere a los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones (confr. art. 1571). En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal. El actual inc. b) se refiere a la petición justificada del adoptado mayor de edad. Este supuesto habilita al adoptado mayor de edad a solicitar la revocación por motivos justificados que implican la imposibilidad de continuar con el vínculo adoptivo, mediante una acción judicial. Ahora bien, si se considera que para dejar sin efecto un estado de familia los motivos argüidos por el adoptado deben ser graves, teniendo en cuenta que sus consecuencias repercuten sobre sus descendientes, los motivos deben ser interpretados de forma restrictiva. Por el contrario, también cabe interpretar que al no haber restricciones legales, el pedido de revocación elevado por el adoptado capaz deba ser interpretado con amplitud. El último supuesto que prevé la norma en su inc. c) es el acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente, en el que no se exige la expresión de los motivos que llevaron a la solicitud. En este caso, como ya hemos mencionado, se regula una suerte de rescisión de la adopción manifestada judicialmente, una vez alcanzada la mayoría de edad. Claramente, para convenir la revocación, el adoptado debe ser plenamente capaz, lo que adquiere con la mayoría de edad. Dicho acuerdo debe ser homologado judicialmente.

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La sentencia de revocación de la adopción simple debe inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Los efectos de la revocación se producen desde el momento en que la sentencia queda firme y hacia adelante, es decir que carece de retroactividad. d. Efectos principales de la sentencia de revocación

1) Cesan los impedimentos matrimoniales entre adoptante y adoptado; 2) la responsabilidad parental vuelve a los padres biológicos (salvo que la hubieran perdido o hubieren sido suspendidos en su ejercicio); 3) cesa el derecho a usar el apellido adoptivo pero se prevé que el juez —a pesar de la extinción del vínculo adoptivo— pueda autorizar a conservarlo si existe un interés justificado, con fundamento en el derecho a la identidad de la persona, excepto que la revocación hubiere sido por causas imputables al adoptado; 4) cesan los derechos hereditarios entre adoptante y adoptado y sus ascendientes y descendientes; 5) cesa la obligación alimentaria entre adoptado y adoptante. 12. Adopción de integración. Efectos

Esta situación se da cuando el cónyuge o conviviente quiere adoptar el hijo que su esposa o conviviente haya concebido en una unión convivencial o conyugal anterior. En el supuesto que una persona que tiene un hijo contrae nupcias o vive en unión con otra, que no es el progenitor de su descendiente, suele establecerse entre este último y el cónyuge o conviviente de su progenitor una relación familiar, que viene a sustituir el vínculo natural con el padre o madre ausente, ya sea porque éste hubiere fallecido o porque se hubiere desatendido total o parcialmente de él. En estos casos el cónyuge o conviviente del progenitor del menor debe peticionar la adopción de integración, cuya conveniencia reside

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en integrar la familia y de receptar una realidad que, muy probablemente, ha tenido lugar durante la mayor parte de la vida del adoptado, incluyendo la menor edad. La adopción de integración ha tenido un gran desarrollo en la jurisprudencia y doctrina patria en los últimos 30 años unida siempre a la existencia de familias ensambladas. El CCyCN recoge en su articulado las cuestiones más puntuales que tenían amplio consenso entre juristas y jueces. a. Supuestos de adopción de integración

Existen distintos supuestos de adopción de integración. Cada uno de ellos reviste ciertas particularidades que nos obligan a tratarlos por separado. i. Adopción del hijo del viudo o del hijo del conviviente supérstite

Éste es el caso, bastante frecuente, de la persona viuda o de un conviviente supérstite con un hijo que vuelve a contraer nupcias, y el nuevo esposo o conviviente pretende adoptar al hijo de su cónyuge. En este supuesto creemos que, si el hijo es mayor de 10 años y presta su consentimiento, nada obsta a que la adopción sea otorgada, sin necesidad de un período de guarda preadoptiva y sin requerir la declaración de preadoptabilidad, y que ante el fallecimiento no hay comparecencia de los padres biológicos. ii. Adopción del hijo del divorciado o separado del conviviente por parte del nuevo conviviente o cónyuge de su padre o madre

El problema se presenta en el caso del divorcio, o de finalización de la convivencia cuando aquel a quien ha sido otorgada el cuidado personal de los menores contrae nuevo matrimonio o vive en unión convivencial y el otro progenitor se desentiende de sus hijos. Es común que el rol del padre que ha desatendido a los menores sea desempeñado por el nuevo cónyuge o conviviente, quien pretende la adopción de los niños. Con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515, como tras el divorcio no se podía contraer nuevo matrimonio, esta situación se producía en el marco de un concubinato, situación fáctica que mo-

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tivó una jurisprudencia encontrada ya que en un primer momento la Cámara Nacional en lo Civil negó la posibilidad de adopción del hijo de la concubina(31), mientras que la Corte de la Provincia de Buenos Aires lo consideró viable, para finalmente ser admitida por nuevo fallo plenario de la Cámara Nacional Civil del 3 de junio de 1987(32) y que fue motivo de amplio debate doctrinario. Con la vigencia de la ley 23.515, unánimemente se aceptó la factibilidad de la adopción del hijo del cónyuge divorciado. En el CCyCN se acepta la adopción del cónyuge que cesa una unión convivencial por el nuevo cónyuge o conviviente. Creemos que ella es conveniente con el fin de integrar la familia y de receptar la realidad. Esta adopción no sólo tiene como fundamento el conferir un apellido o crear expectativas hereditarias, sino que se justifica como un medio apto para crear relaciones paternofiliales integradoras de la personalidad en desarrollo del niño y para afianzar la familia. El CCyCN unificado establece como principio general la capacidad para ser adoptantes, así lo puede ser el soltero, el casado, el viudo, el divorciado y el que vive en unión convivencial. No existen inhabilidades a priori para adoptar partiendo de un estado de familia, en este caso el de divorciado o de conviviente. Sin perjuicio de ello cabe considerar que el juez debe meritar en cada caso concreto la bondad de la adopción, y no por el hecho de ser el cónyuge o el conviviente de uno de los progenitores —quien pretende adoptar— ésta debe otorgarse, si ello no beneficia el interés del menor. En cuanto a la conveniencia para el menor, el supuesto que tratamos tiene facetas particulares que varían de caso en caso, y que se patentizan cuando llega a la edad escolar el niño que crece en un hogar del cual ha desaparecido en los hechos su padre y en su lugar se ha establecido, quien fáctica y espiritualmente ocupa la figura paterna la dicotomía entre la realidad existencial en que vive y el plano de los vínculos jurídicos se torna particularmente dramática, ya que en su vida de relación se destaca la diferencia de apellido entre él y quien, ante sí y ante terceros es su padre. (31) Fallo plenario del 31/3/1980, JA 1980-II-197. (32) JA 1987-III-67.

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b. La adopción de integración autónoma

El anterior régimen basado en un sistema binario de adopción simple-plena, no consideraba a esta institución como un tipo de adopción autónoma, sino como una especie o situación especial dentro de la adopción simple. Esta figura receptada de manera expresa por la ley 24.779 tenía como destino la adopción del hijo del cónyuge, carente de una regulación sistematizada se indicaba de manera dispersa qué principios o disposiciones eran aplicables (conf. arts. 311, 312, 313, 316, 322, 331 CCiv.). Hay muchos casos jurisprudenciales que han ayudado a perfilar la adopción de integración(33). A modo de ejemplo se menciona un caso en el cual se resolvió que la adopción plena de una niña otorgada a una mujer, debía ampliarse respecto de su nuevo cónyuge del mismo sexo. Ello, en el entendimiento que ésa “es la respuesta judicial que mejor se adapta al caso a fin de preservar el estado jurídico ya constituido”, fija definitivamente la situación de la niña “para integrarla legalmente a la familia a la que de hecho pertenece desde hace muchos años y de ese modo regularizar la formación de un nuevo grupo familiar en torno a una organización ya existente”. En suma, “se corresponde con la realidad conformada por la madre adoptiva y su cónyuge del mismo sexo, quien real y concretamente desempeña el rol matriarcal en forma conjunta con aquélla y recibe el mismo trato de madre”(34). De allí que una de las principales reformas que introduce el nuevo CCyCN en materia de adopción se refiere a la ruptura del doble ré(33) Entre otros cabe citar los siguientes: C. Nac. Civ., sala K, 15/5/2014, “M., A. y otro s/ adopción”, DJ 15/10/2014, 90, DFyP 2014 (diciembre), 50 con nota de Graciela Ignacio, ED 6/1/2015, 2, AR/JUR/37262/2014. La solicitud de transformar la adopción simple en plena realizada por el peticionante, quien fue adoptado por el esposo de su madre, debe admitirse, sin que se pierda el vínculo con esta última y la familia materna, pues, de esa manera se respeta la igualdad de derechos con respecto a su medio hermano y se preserva no sólo el interés del adolescente sino también el interés familiar. Sup. Corte Bs. As., 4/7/2007, “D., M. M.”, LLBA 2007 (setiembre), 888, AR/JUR/2703/2007. Debe revocarse la sentencia que rechazó la adopción integrativa solicitada por el cónyuge de la madre biológica del menor, pues, conforme las atribuciones dispuestas en el art. 163, inc. 6º, del CPCC Bs. As., el fundamento dado en la instancia de origen relativo a la ausencia de la edad mínima para adoptar —art. 315, inc. a, CCiv.— ha sido sorteado en tanto la unión matrimonial ha cumplido el plazo trienal fijado en la norma como excepción de su aplicación. (34) Juzg. Fam. La Plata, n. 1, “A., C. s/adopción. Acciones vinculadas”, 4/6/2013, AR/JUR/748993/2013.

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gimen adoptivo para reconocer tres tipos con definición propia: plena, simple y de integración (art. 619 CCyCN), identificando las particularidades y diferencias que presentan para otorgarles una regulación específica a cada una de ellas(35). De esta manera, la nueva legislación civil otorga a la adopción de integración entidad propia al presentarla como un tercer tipo filial diferente, receptando sus particularidades y autonomía(36). Esta identidad propia de la adopción de integración, en parte, radica en que está a disposición tanto de niños y adolescentes que cuentan con un progenitor en ejercicio de su responsabilidad parental, como de personas mayores de edad(37). De allí, que no persigue satisfacer el derecho a vivir y desarrollarse en una familia que le provea los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no puedan ser proporcionados por su familia de origen(38). De manera que su objetivo no es no superar situaciones de vulnerabilidad sino la integración o incorporación legal del niño y/o adolescente (o aún mayor de edad) a una familia —en cualquiera de sus expresiones— que funciona como tal en los hechos(39). (35) Ver fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-del-Proyecto.pdf, p. 80 y ss. (36) En palabras de sus redactores: “Se regula de manera integral y unificada en una misma sección De este modo, las diferentes excepciones de fondo como procedimentales que existen en el derecho vigente se encuentran sistematizadas y ordenadas”. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, disponibles en http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-del-Proyecto.pdf, p. 87. (37) Art. 597 CCyCN. (38) Concepto plasmado en el art. 594 del CCyCN. (39) Desde el marco doctrinario se ha dicho que hay “adopción integrativa cuando una persona menor de edad integra o completa jurídicamente su núcleo familiar con la figura del adoptante, quien a su vez quiere tenerlo, como hijo, y es cónyuge o concubino de su progenitor biológico o legal”. Moreno, Gustavo D., “La adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 17, 2000, p. 48. En sentido similar, Zannoni señala el objetivo de esta figura es “integrar a la familia legítima constituida por ambos cónyuges y los hijos habidos del matrimonio a los que solamente reconocen vínculo filial con uno solo de los esposos”. Derecho civil. Derecho de familia, t. II, 3ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 609. Por su parte, Alejandro C. Molina, remarca los datos distintivos en relación a los otros tipos adoptivos al entender que “(...) es una institución que corresponde a la situación de menores que se encuentran en condiciones diferentes a la de aquellos a quienes cabe la adopción que denominaremos ordinaria o común (...), nos encontramos con un niño que es cuidado y debidamente amparado por uno de sus progenitores y por el cónyuge de éste, pasando a ser hijo de ambos por una sentencia judicial semejante en cuanto a sus efectos al otro supuesto, en tanto en ambos

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Esta realidad diferenciadora de los supuestos legales y de hecho que viabilizan los otros tipos adoptivos, le concede a la adopción de integración características propias merecedoras de un reconocimiento legal autónomo. Asimismo, este tipo adoptivo es regulado desde el concepto constitucional de familia contemplándose la adopción de integración tanto del hijo del cónyuge como del hijo del conviviente; y pese a que no es mencionado expresamente por la norma también está a disposición del hijo adoptivo de la pareja (matrimonial o convivencial). En las llamadas “adopciones integrativas” o de “integración familiar” no se trata de incorporar un menor abandonado a la familia, sino de integrar a uno que convive con la pretensa adoptante desde hace años, conformando una relación materno-filial con fuertes vínculos afectivos enraizados en la situación fáctica de la crianza. Tiene como objetivo que el menor incorpore legalmente a su vida la figura materna (en el caso), asociándola con el vínculo ya existente del progenitor paterno. Por supuesto que para otorgar la adopción de integración al conviviente, éste deberá cumplir con el plazo de 2 años que requiere el sistema del CCyCN, salvo que el interés del menor excepcionalmente indicara lo contrario. Un sector de la doctrina encabezado por Sambrizzi en ocasión de analizar las personas que pueden ser adoptantes, quien concluye que al no requerirse en forma explícita a las parejas convivientes para que puedan adoptar, el cumplimiento de los requerimientos exigidos por la normativa, tendrían la posibilidad de adoptar, p. ej., y entre otros supuestos, dos hermanos que formen una pareja conviviente, o un padre que conviva con su hija. Nos permitimos disentir con la viabilidad de los ejemplos citados por el Dr. Sambrizi, en tanto la referencia a conviviente sin especificación o remisión a las uniones convivenciales en los términos de los arts. 509 a 511 del CCyCN, responde precisamente a las características propias que presenta este tipo adoptivo. Especialmente, nos referimos a que la adopción de integración incorporada al adoptante en la familia del niño o adolescente y no la incorporación de este último en otro núcleo familiar distinto al de origen. casos el niño adquiere filiación por adopción (....)”. Ver “Adopción del hijo del cónyuge o adopción de integración”, ED 200-493 a 494.

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c. Acerca de los efectos

Se lee en los fundamentos elevados por los redactores del CCyCN que a los fines de alcanzar una regulación más clara, en dos artículos diferentes se abordan los dos tipos de relaciones jurídicas que involucra la adopción de integración: a) El vínculo del adoptado con su progenitor de origen, y b) El vínculo entre adoptado y adoptante(40). i. Entre el adoptado y su progenitor de origen

En consonancia con la finalidad propia de esta figura se establece como principio rector que “siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante”. Es decir, que este tipo adoptivo en ningún caso altera el vínculo filial que acompaña al futuro adoptado. Éste es el principio rector que siempre ha estado presente en la adopción de integración y que el CCyCN recoge en su capítulo destinado a la adopción. ii. Entre el adoptado y adoptante

El código reconoce que la adopción de integración puede ser simple o plena según el pretenso adoptado tenga doble o un solo vínculo filial de origen. De esta manera se receptan las propuestas y reclamos provenientes de diversas voces de la doctrina y la jurisprudencia en orden a flexibilizar la adopción de integración en base a la situación fáctica que involucra al pretenso adoptado. Recuérdese, que en el régimen anterior, el art. 313, párr. 2º del CCiv. disponía que la adopción del hijo del cónyuge, será siempre simple, estableciendo los efectos del parentesco mediante los arts. 329 apart. 1º, 333, 334 y 335 y concs. del mismo cuerpo legal. La norma mencionada, art. 313 del CCiv., respondía a una lógica básica: no extinguir el vínculo con el progenitor biológico. De ello, se desprendería que únicamente pretendía evitar la eliminación del vínculo con el padre o la madre (esposo o esposa) y correlativa(40) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-del-Proyecto.pdf, p. 87.

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mente evitar la desvinculación con la familia más extensa que le correspondería biológicamente, con los efectos jurídicos patrimoniales que dicha conservación suponía. En crítica a la aplicación estricta de dicha solución legislativa, tiempo atrás, Moreno señaló con acierto que en ciertos casos “como cuando el niño o adolescente no tiene vínculo que resguardar con el padre biológico o con la familia extensa derivada del vínculo con éste, en tanto aquél no lo ha reconocido y no mantiene relación alguna con él, la finalidad del art. 313 CCiv. —en cuanto al mantenimiento de tales vínculos—, deviene en abstracta. Por lo tanto, (...) corresponderá propiciar que la adopción deba otorgarse con carácter pleno (...) no tiene sentido lógico ni justo que si el niño o el adolescente alcanza la filiación adoptiva pierda la de sangre, como no lo tiene que si conserva esta última no pueda merecer la adoptiva plena”(41). Por su parte, Mizrahi, subraya que la presencia de algunos pronunciamientos que se inclinaron por una actitud más flexible importó una generalización de la adopción plena y a disponer consecuentemente una indiscriminada aniquilación de los vínculos sanguíneos de quien es objeto de adopción. Desde esta línea de razonamiento se observó que: “Ha resultado frecuente el requerimiento de que dicha adopción sea otorgada en forma plena pero no con los efectos derivados de este tipo de adopción que la ley establece. Lo que normalmente se pretende en estos supuestos es sustituir la filiación de origen del menor, pero sólo en relación al adoptante”. Así, fundada en una visión integradora de los principios y valores emanados del derecho constitucional vigente, el Tribunal de Familia n. 1 de Esquel declaró la inconstitucionalidad del art. 313, párrafo 2. Así, confiere al peticionante la adopción plena de la hija de su cónyuge —quien carecía de filiación paterna acreditada— con expresa aclaración que la adopción otorgada no modifica el emplazamiento originario, conservándose entre madre e hija todos los deberes y derechos derivados de la filiación. Asimismo, declara que el peticionante de la adopción continuará ejerciendo juntamente con la progenitora la responsabilidad parental de la niña, en igualdad de condiciones, con los efectos y alcances que los arts. 264 y concs., CCiv., confieren a los padres biológicos. Por último, dispone que la (41) “La adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción”, RDF 2000-17-47.

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niña mantenga su apellido de origen, adicionando en primer término el del adoptante(42). En idéntico sentido ante una plataforma fáctica similar, el Tribunal de Familia n. 5 de Rosario declaró la inconstitucionalidad de los arts. 313, párr. 2º, y 323 del CCiv. ante el pedido de adopción plena formulado por el marido de la madre de una niña, a quien se encontraba unido afectivamente desde el embarazo. En dicha oportunidad, se indicó que “la cuestión a decidir es si conceder la adopción plena solicitada por el actor ocasiona directamente la extinción de todo vínculo jurídico del niño con la madre de sangre —de acuerdo al art. 323 del CCiv.— y si esta disposición es tan absoluta que no puede alterarse o bien modificarse y si se afectará al sujeto más vulnerable y necesitado de protección (...)”. Así, detallados los elementos de la causa y dando cuenta de las particularidades fácticas y afectivas del caso, desde una perspectiva constitucional concluye que “debe consolidarse judicialmente la entrega amorosa que el actor prodiga a la niña con fundamento en la trascendencia social que tiene el vínculo adoptivo pleno y con soporte legal de la regla de libertad y principio de reserva, consagrados por el art. 19 de la CN, por lo que no puede privarse al actor de lo que la ley no priva: su derecho a obtener una adopción plena de la hija que siente como suya”(43). Los eventos académicos tampoco fueron ajenos a estas formulaciones. Así, en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil se propuso por mayoría de lege ferenda incluir “la posibilidad de solicitar la adopción plena o simple en los casos de adopción del hijo del cónyuge sin filiación paterna o materna acreditada. Subsistiendo los efectos jurídicos de la filiación jurídica familiar existente”(44).

(42) Juzg. 1ª Inst. Fam. Esquel, n. 1, “L., C. M.”, 21/5/2013, RDF 2013-V-168. (43) Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, “G., D. E. s/ adopción plena de la menor A. M.”, 6/7/2013, DFyP2013 (septiembre), 75, La Ley Online, AR/JUR/23247/2013 Ver también nota al fallo de Bigliardi, Karina A., “La adopción del hijo del cónyuge, con efectos de adopción plena”, cita online, AR/DOC/2734/2013 y González Magaña, Ignacio, “Una acertada respuesta juridisdiccional a un caso de adopción del hijo del cónyuge”, DFyP2013 (octubre), 101. Cita Online: AR/DOC/3212/2013. Otros pronunciamientos similares: Trib. Col. Familia La Plata, n. 2, “A. N.”, 30/12/2008, DFyP 2009 (diciembre), 132. Cita Online: AR/JUR/27071/2008; Juzg. 1ª Inst. Distrito Familia, San Lorenzo, “M. E. J. s/adopción simple”, 13/2/2014, DJ 25/6/2014, 8. Cita Online: AR/JUR80/65/2014; C. Nac. Civ., sala K, “M., A. s/adopción”, 15/5/2014, DFyP 2014 (diciembre), 50. Cita Online: AR/JUR/37262/2014. (44) Celebradas en Lomas de Zamora, 27, 28 y 29/9/2007, Conclusiones, Comisión n. 5 Familia, www.casm.org.ar/nuevo/2007conclusioncivil.htm.

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Esta antigua disyuntiva entre adopción de integración simple o plena planteada en diversos antecedentes jurisprudenciales ha sido zanjada por el art. 631; en tanto, a diferencia del régimen anterior, la actual regulación permite que la adopción de integración pueda ser plena o simple, según que el futuro adoptado detente doble o simple vínculo filial de origen. Así, cuando el pretenso adoptado tiene un sólo vínculo filial de origen la adopción será plena, indicándose, asimismo, que las disposiciones relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (arts. 641 a 645 CCyCN) rigen entre progenitor de origen, adoptante y niño. Significa, que el adoptante detentará los mismos derechos y obligaciones que el padre de origen; y en consecuencia ambos ejercerán la responsabilidad parental de manera indistinta (art. 641 CCyCN), también ambos deberán dar el consentimiento para los actos indicados por el art. 645 del CCyCN y podrán delegar su ejercicio en los términos del art. 643 del mismo ordenamiento. En tanto, si cuenta con ambos polos de la filiación determinados ésta podrá ser simple o plena a petición de parte o decisión fundada del juez, de acuerdo a la continuidad o no de lazo afectivo con el progenitor de origen, o su familia extensa. Ello se desprende de la remisión expresa que hace el art. 631 al art. 621. Asimismo, por el art. 621, bajo la directiva del principio rector del interés superior del niño, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crea vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. Entendemos que la adopción de integración podría ser decretada con carácter pleno —aún en el caso de que el niño cuente con doble vínculo filial— y asimismo dejar subsistentes ciertos derechos a favor del progenitor no conviviente, como ser el derecho de comunicación. En caso de que la adopción sea otorgada con carácter simple regirán los efectos establecidos en el art. 627 para este tipo adoptivo. En consecuencia, al adoptante se le transfiere la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, la cual será compartida con el cónyuge o conviviente, no obstante que como regla los derechos y deberes que resulten del vínculo de origen no queden extinguidos (inc. a).

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13. Reglas aplicables

En concordancia con su reconocimiento legal de manera autónoma el art. 632 introduce seis reglas específicas aplicables a esta figura, descartándose determinados requisitos formales como elemento diferenciador de la adopción plena o simple y que al mismo tiempo reafirman su especialidad. De esta manera, en el nuevo escenario legislativo las diferentes excepciones de fondo como procedimentales —anteriormente dispersas en varios articulados— se reúnen de manera sistematizada y ordenadas en un único artículo(45). a. Participación de los progenitores de sangre en el proceso de adopción

La primera regla consiste en la participación de los progenitores de sangre en el proceso. Esta regla es relativa porque sólo tendrá lugar cuando los padres biológicos no hayan perdido la responsabilidad parental. Fuera de estos casos debe primar la participación de los progenitores de origen en el proceso imponiéndose el deber de ser escuchados, excepto que existan causas graves debidamente fundadas (inc. a). Este precepto resulta de importancia en tanto otorgará información que habilitará el análisis pormenorizado de cada uno de las circunstancias que rodean a cada adopción en particular. La valoración de dichos elementos permitirá tomar la decisión más adecuada respecto del pedido de integración legal del adoptado en el núcleo familiar y acorde a la realidad vincular con su familia de origen, fundamentalmente en lo que respecta a su carácter simple o pleno. b. Innecesariedad de estar inscripto en el registro de adoptante

La innecesariedad de estar inscripto en el registro de adoptantes resulta coherente a los principios de realidad y flexibilidad que se declaran en toda la regulación de esta materia, atendiendo las particularidades fácticas y afectivas que se presenta en este tipo de adopción. (45) Así lo expresan los redactores de laS normas en los fundamentos de la reforma, http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-del-Proyecto.pdf, p. 87.

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Cabe recordar que el fundamento de este tipo de adopción no es darle una familia a quien no la tiene, ya que en la adopción de integración el niño tiene al menos un padre que se ocupa acabadamente de su cuidado y protección. La finalidad es integrarlo a la familia del padre o madre que tiene su cuidado personal. Desde esta perspectiva sería un sin sentido requerir que el cónyuge o conviviente fuera elegido de aquéllos que se encuentren inscriptos en el registro de adoptantes. c. Guarda de hecho

En las llamadas “adopciones integrativas” o de “integración familiar” no se trata de incorporar un menor abandonado a la familia, sino de integrar a uno que convive con la pretensa adoptante desde hace años, conformando una relación materno-filial con fuertes vínculos afectivos enraizados en la situación fáctica de la crianza. Tiene como objetivo que el menor incorpore legalmente a su vida la figura materna (en el caso), asociándola con el vínculo ya existente del progenitor paterno. Desde este mismo escenario y en miras a materializar la integración familiar, en las cuales posiblemente exista una comunidad de vida y afecto consolidada, es que tampoco no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho (inc. c). d. Maternidad por sustitución

Por otra parte como ya lo hemos sostenido la adopción de integración es la manera de legitimar la maternidad por sustitución en el supuesto de parejas homosexuales en las cuales uno de los miembros de la pareja reconoce al niño y el otro adopta al menor que la madre ha entregado en guarda de hecho. e. No se exige declaración de adoptabilidad

En este tipo de adopción no es un requisito imprescindible ni necesario la declaración judicial de la situación de adaptabilidad (inc. d). f. No requiere previa guarda con fines de adopción (inc. e)

Así se ha resaltado desde la doctrina, dado que “Lo único que hace la sentencia de adopción es convalidar jurídicamente dicha re-

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lación paterno-filial, otorgándole eficacia dentro del marco del Derecho. No hay, en la adopción integrativa, ninguna entrega o guarda del niño o del adolescente (conf. arg. art. 316 in fine) en tanto adoptante y adoptado ya conviven como padre (o madre) e hijo/a, habiéndose conformando una adecuada identidad filiatoria”. Por último, como corolario de las excepciones a las disposiciones generales, y reafirmando una vez más las características propias de la adopción del hijo del cónyuge o del conviviente “no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de origen previsto en el art. 594” (inc. f). g. Revocación

En el anterior régimen la adopción de integración era susceptible de revocación dado el carácter de adopción simple, de manera que la novedad introducida por el CCyCN es la posibilidad de revocar la adopción de integración cuando ella ha sido otorgada de forma plena. Es decir, que con independencia del carácter simple o plena de la adopción, ésta es pasible de ser revocada en base a las causales enumeradas en el art. 629 para la adopción simple, ya que en ambos casos el vínculo jurídico con el progenitor de origen sigue vigente y no se ve afectado por la revocación. Por supuesto que las adopciones de integración otorgadas con carácter simple durante la vigencia del CCiv. podrán ser revocadas y otorgadas con carácter pleno, extremo que la jurisprudencia ya había aceptado con anterioridad a la vigencia del CCyCN. 14. Nulidades e inscripción

La nulidad es una sanción legal que priva a un acto jurídico de los efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios y esenciales, a través de un proceso de impugnación. Dicho esto, corresponde determinar si la adopción es un acto jurídico. La doctrina actual tiende a desarrollar el concepto de negocio jurídico familiar, definiéndolo como el acto voluntario lícito que tiene

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por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas familiares, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos subjetivos familiares, en tanto la obtención de ese fin por la voluntad de los particulares es admitida por la ley. La definición ha sido hecha en base al concepto del derogado art. 944 del CCiv. (actual art. 259 del CCyCN), y desde el momento en que el Derecho de Familia forma parte del Derecho Civil, la teoría general de los actos jurídicos, como veremos al analizar el art. 636, le es aplicable al Derecho de Familia y por tanto las clasificaciones propiciadas para los negocios jurídicos en general, son aplicables a los actos jurídicos familiares en la medida que lo consienta su naturaleza. Asimismo, se debe distinguir entre actos de emplazamiento en el estado de familia y actos que suponen el ejercicio de derechos subjetivos familiares. La adopción, por lo pronto, se encuentra genéricamente determinada como un acto jurídico familiar que puede ser objeto de la sanción de nulidad. Es por ello que “la adopción, como acto, está sujeta eventualmente a la declaración de su nulidad, entendida ésta como la ineficacia dispuesta por la ley en razón de defectos o vicios”(46). Más de allá de estos conceptos previos, que tendrán un mayor desarrollo más adelante, el Código actual, al igual que su antecesor, dispone algunos supuestos específicos de nulidades absolutas y relativas. Consecuencia necesaria de la declaración de nulidad de la adopción otorgada es la privación de sus efectos normales. Como ya hemos explicado, el principal efecto que produce la adopción es la creación de un vínculo de filiación entre adoptante y adoptado. El nacimiento de este vínculo origina otros efectos que son consecuencia necesaria de aquél, p. ej., los relativos a los derechos hereditarios de adoptante y adoptado, o al apellido que adquiere el adoptado. Por lo tanto, la declaración de nulidad de la adopción extingue el vínculo filial adoptivo y, de acuerdo a lo explicado precedentemente, como consecuencia necesaria de ello, se extinguen también los efectos que hubieren derivado de la adopción.

(46) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 11/8/1992, ED 150-526.

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15. Nulidades absolutas

La nulidad absoluta acaece cuando el acto se encuentra afectado en forma sustancial y permanente, por un defecto esencial que lo invalida y que, debido a su gravedad, no puede ser subsanado. Asimismo, resultan ser imprescriptibles. Esta nulidad obedece a razones de orden público y afectan a un interés general, ya que estamos en presencia de normas que protegen los derechos del niño. La gravedad de estos defectos que afectan al acto resulta ser tal, que el legislador ha estipulado específicamente en el art. 387 que “...puede declararse por el juez, aún sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia...” y además “...No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción”. El Código ha enumerado algunos supuestos de nulidad absoluta, manteniendo la estructura del derogado CCiv., pero también incorpora algunos nuevos, producto de las reformas que se han introducido en esta materia. La enumeración de estos casos, y los de nulidad relativa, no es taxativa, ya que, como analizaremos más adelante, existen otros supuestos de nulidad que no se mencionan en los arts. 634 y 635. a. Edad del adoptado

Nuestra legislación establece como principio general que el adoptado debe ser menor de edad, como requisito para poder otorgar la adopción (art. 597); en consecuencia de ello, bajo pena de nulidad, sólo podrán ser adoptada una persona que no haya alcanzado los 18 años (art. 25) salvo las excepciones contempladas por la ley. Su fundamento se encuentra en la necesidad de crear una relación paternofilial entre el adoptante y el adoptado y poder brindar una familia a quien carece de ella. Dado que es durante la niñez cuando se puede formar este vínculo familiar, desde una perspectiva psicológica y emocional, se entiende que, superada esta edad, no puede lograrse el objetivo deseado. No obstante lo cual, el mismo artículo, establece las excepciones a este principio al permitir la adopción de un mayor de edad cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende

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adoptar, o hubiese habido posesión de estado de hijo mientras era menor de edad —señala el Código— fehacientemente comprobada. Parte de la doctrina entiende acertada esta excepción dado que resultaría injusto que una persona que ha recibido trato de hijo por parte de otra, y ha sido conocida públicamente de esa manera, no se le permita regularizar su situación por el solo hecho de ser mayor de edad. A su vez, la incorporación de la adopción del conviviente responde a la perspectiva general que se le ha dado al nuevo Código y las reformas introducidas que de alguna forma equiparan ciertos efectos de las uniones convivenciales a los del matrimonio. b. Diferencia de edad entre adoptante y adoptado

Otro supuesto de nulidad es la violación del precepto establecido en el párr. 2º del art. 599 referente a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado. Dicha norma señala que el adoptante debe ser, al menos, dieciséis años mayor que el adoptado, a diferencia de la legislación anterior que la establecía en dieciocho años. Por lo tanto, si se hubiese dado en adopción un menor en infracción de esta regla, la misma sería nula de nulidad absoluta. Ya hemos señalado que la exigencia de este requisito reconoce su fundamento en la necesidad de generar un vínculo entre adoptante y adoptado, lo más parecido al que se da naturalmente. La exigencia que prevé el art. 599 del CCyCN reconoce su fundamento en la necesidad de generar un vínculo familiar entre adoptante y adoptado, lo más parecido posible al que se da naturalmente entre padres e hijos. Por ello es que se exige que exista la diferencia de edad que, normalmente, hay entre un hijo y su madre o padre biológicos. La jurisprudencia ha aplicado esta norma en forma estricta, afirmando: El art. 30, inc. 1º.a, de la Ley de Adopción, fulmina con nulidad absoluta a la adopción obtenida en violación del art. 2º que exige una diferencia de edad de dieciocho años entre adoptante y adoptado, y cuando la nulidad es absoluta, no sólo resulta inconfirmable, sino que su invocación queda abierta a todos los que tengan interés en

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hacerlo, incluso al juez de oficio, sin petición de parte, cuando ella es manifiesta(47). El asesor de menores de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal ha sostenido: “La falta de diferencia de edad entre adoptante y adoptado lleva a la adopción a la nulidad absoluta y de ningún modo puede aconsejarse el establecimiento de vínculos jurídicos de nulidad absoluta, pues es deber del Ministerio de Menores lograr la justicia legal de cada caso y no violentar, con sus propuestas, principios de orden público que están inmersos en todo supuesto de nulidad”(48). Como el CCyCN sólo establece un límite mínimo, en cuanto a la diferencia de edad entre adoptante y adoptado, la sanción de nulidad sólo afecta a las adopciones otorgadas en violación a la norma que dispone dicho límite. La Ley de Adopción no establece diferencia de edad máxima, que podría ser tanto o más perjudicial para el menor. Debemos pensar no sólo en la gran diferencia generacional entre adoptante y adoptado sino también en que el niño podría quedar sin padre, nuevamente, siendo aún pequeño, dada la avanzada edad de su padre o madre adoptiva. No obstante ello, el legislador no ha considerado inconveniente la pronunciada diferencia de edad entre adoptado y adoptante, por lo cual no ha establecido un límite máximo en cuanto a la diferencia de edad entre ambos. Debido a ello, no corresponde que se haga lugar a la demanda por nulidad de la adopción, por existir una excesiva diferencia de edad entre adoptado y adoptante, dado que nuestro ordenamiento legal no exige una diferencia de edad máxima, con lo cual no se estaría violando ninguna norma. No obstante ello, la conveniencia de otorgar la adopción cuando la diferencia de edad entre adoptante y adoptado sea muy grande quedará a criterio del juzgador debiendo considerar siempre el interés del niño.

(47) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 6/5/1980, causa 10.630, supl. LL 981-76. (48) C. Nac. Civ., sala G, 10/2/1988, “C., N. A.”, del dictamen del asesor de menores de Cámara, LL 1990-A-612.

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c. La adopción que hubiere tenido como antecedente necesario un hecho ilícito incluido el abandono supuesto o aparente

Este supuesto se mantiene del código anterior y responde a la triste realidad por la que atravesó nuestro país durante la última dictadura militar. Durante esa época nefasta, los hijos de las madres desaparecidas(49), nacidos en cautiverio, eran separados de su progenitora, sin su consentimiento claramente, y entregados a familias que no podían tener hijos naturalmente, generalmente las de los propios secuestradores o allegados a ellos. Todo ello, dentro de un marco de ilicitud y clandestinidad, que configuraban delitos penales de supresión o suposición del estado civil, sustracción de menores, falsificación de instrumentos públicos (en aquellos casos en que se intentó dar cierta “legalidad” a los actos), entre otros. Esta prohibición también tiene su sustento en normas de raigambre constitucional tales como los arts. 9º, 11 y 21 de la Convención de los Derechos del Niño que imponen a los estados el deber de garantizar la vida familiar de los niños con sus padres y el consentimiento prestado con el debido asesoramiento, y prevenir el traslado ilícito, respectivamente. Asimismo, cabe mencionar el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya de 1980(50), que compromete a los Estados Parte a tomar todas las medidas que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños por cualquier fin y en cualquier forma. Con la reforma de la ley 24.779(51) el legislador introdujo esta norma —sin que se registraran antecedentes legislativos previos a su sanción— con la intención de lograr la nulidad absoluta de aquellas adopciones que han tenido como origen un ilícito penal mediante el uso de artimañas o falsificación de datos. No obstante ello, la situación del menor que ha atravesado por este tipo de circunstancias resulta ser muy particular, ya que si bien ha sido víctima de un delito al ser separado de sus padres biológicos sin su consentimiento, ha formado un vínculo paterno-filial con su victimario, reconociéndose entre ellos la calidad de padre e hijo respectivamente. Por difícil que resulte, entre ambos se ha formado un

(49) El término “desaparecido” corresponde a aquellos detenidos por razones políticas, de lo cual no se dejaba registro alguno. (50) Aprobado por ley 23.857, LA 1990-C-2714. (51) Específicamente en el art. 337, inc. c.

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lazo sentimental, afectivo, emocional y psicológico más allá del hecho antecedente. Es aquí donde se plantea un conflicto de intereses a resolver, pudiendo darse distintas soluciones: a) Hacer lugar al planteo de nulidad de la adopción, siendo ésta la solución correcta desde el punto de vista estrictamente jurídico, aplicando así la norma directamente, sancionando el hecho cometido por el adoptante, sin tener en consideración si esto generará una consecuencia negativa en el menor, siendo que éste se ve obligado a romper el vínculo con aquellas personas que consideraba “sus padres”. b) No hacer lugar al planteo de nulidad, evitando así los perjuicios que podría sufrir el menor debido a la destrucción del vínculo pero siendo esto a todas luces contrario a la ley y dejando impune al adoptante que cometió el delito. Por ello que esta solución resulta inaceptable. c) La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo sumamente interesante, ha dado una solución que parece ser ecuánime, concediendo la guarda adoptiva a la abuela biológica de la niña, pero disponiendo, además, un amplio régimen de visitas (hoy suplantado por los términos cuidado personal y comunicación) a favor de la madre adoptiva(52). Más allá de los casos de adopciones ilegales de hijos de desaparecidos, la norma resulta aplicable para otros ilícitos de los cuales resultan ser víctimas los niños y sus padres, como ser el secuestro y el tráfico de niños. d. Adopción simultánea por más de una persona excepto que sean cónyuges o convivientes

La ley fulmina con la nulidad absoluta a aquellas adopciones realizadas por más de una persona, salvo que éstas estén unidas en matrimonio o, incorpora el nuevo Código, sean una pareja de convivientes.

(52) Corte Sup., 5/9/1989, “Incidente tutelar de R. P. S.” (41.889), ED 134-745, con nota de Germán Bidart Campos (si bien el fallo no refiere a la nulidad de la adopción sino a la guarda de la menor adoptada, la solución y sus fundamentos resultan aplicables al caso que nos ocupa).

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El objetivo de la ley es claro al pretender que el niño adoptado genere vínculos afectivos con la familia del adoptante, razón por la cual el hecho de otorgar la adopción a dos personas que no son cónyuges ni están en una unión convivencial, resultaría perjudicial para el niño. La inclusión de las parejas convivientes dentro de este inciso responde, como ya hemos mencionado, a la equiparación que hace el Código respecto de éstas con el matrimonio. e. Adopción de descendientes

Al establecerse la restricción de adoptar a los descendientes, la ley, consecuentemente, ha dispuesto la nulidad absoluta de aquellas adopciones otorgadas en violación de esta regla. Esta prohibición ha ido variando durante las leyes que regularon la institución de la adopción (leyes 13.252, 19.134 y 24.779), manteniéndose finalmente la prohibición que establecía la última de ellas. Asimismo, se podría entender que, si bien la norma no lo menciona, esta prohibición se extiende al caso de los ascendientes por afinidad, ya que no resultaría razonable negar la adopción del ascendiente biológico y permitir la adopción de un menor al cónyuge del abuelo. Por tanto, la lógica consecuencia es aplicar analógicamente la sanción de nulidad para este supuesto. f. Adopción de hermanos y medios hermanos

La ley pena con la nulidad absoluta la adopción de hermanos o medios hermanos hecha en flagrante violación de lo dispuesto por el art. 601 inc. “c” del CCyCN. g. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad, inscripción y aprobación del registro de adoptantes y falta de consentimiento del niño mayor de diez años

Estos últimos tres supuestos han sido incorporados con la sanción del nuevo Código y resultan ser la contracara de los nuevos requisitos introducidos para lograr la adopción. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad, a cuyo análisis en extenso nos remitimos, ha sido incorporada en el cap. 2 del Título VI del Libro II del Código que establece y regula un pro-

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cedimiento previo a la guarda con fines de adopción, sin el cual la adopción será declarada nula de nulidad absoluta. Parte de la doctrina ha entendido que este supuesto de nulidad comprende a cada uno de los pasos señalados para la declaración judicial de la situación de adoptabilidad (arts. 607 y ss.). Por otra parte, la inscripción y aprobación del registro de adoptantes ha sido introducida en el art. 600 inc. b) como requisito para lograr la adopción, configurando su omisión un supuesto de nulidad. Finalmente, el Código incorpora el supuesto de nulidad absoluta cuando el niño mayor de diez años no haya dado su consentimiento, en violación de lo dispuesto por el art. 617 inc. d), a cuyo tratamiento respecto de las fundamentaciones y génesis de este requisito nos remitimos. Asimismo, la incorporación de este supuesto como causa de nulidad obedece a la posición del legislador respecto del principio de autonomía progresiva para el ejercicio de determinados derechos. La particularidad que reviste esta causal, a diferencia de los demás supuestos de nulidad absoluta, es que solamente podrá ser declarada a petición exclusiva del adoptado, no pudiendo ser decretada de oficio por el Juez. h. Efectos

Como ya hemos explicado, la adopción configura un acto jurídico y como tal se ve afectado por las reglas generales de los actos jurídicos, incluyendo la nulidad y sus efectos. En este supuesto particular la nulidad priva a la adopción de sus efectos normales, siendo el principal la extinción del vínculo filial adoptivo, pero también, desaparecen los efectos derivados como consecuencia necesaria de aquél los derechos relativos a los derechos hereditarios de adoptante y adoptado, o al apellido que adquiere el adoptado, y todos aquellos que hubieren sido derivados de la adopción como si ésta nunca hubiese sido otorgada. 16. Nulidades relativas

A diferencia de la nulidad absoluta, los defectos o vicios que dan lugar a la sanción de nulidad relativa podría desaparecer o ser con-

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validados. Por ello, sólo se establecen en interés de las partes intervinientes, es decir a requerimiento de la parte afectada, y pueden ser confirmadas. Por tanto, no podrán ser declaradas de oficio por el Juez. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa no puede hablarse de confirmación porque la sentencia que otorga la adopción no puede ser confirmada. Por ello, algunos autores, sostienen que la sentencia puede estar sujeta a convalidación por parte de los interesados. a. Edad mínima del adoptante

El art. 601 inc. a) establece la edad mínima del adoptante en veinticinco años, pudiendo las partes, en caso que se otorgue la adopción por debajo de este límite, requerir la nulidad de la adopción, salvo que el cónyuge o conviviente que adopta en forma conjunta cumpla con este requisito. La edad exigida es al momento que es otorgada la guarda, dado el efecto retroactivo de la sentencia de adopción a ese momento (art. 618). Ya hemos señalado la opinión doctrinaria respecto de la necesidad de establecer un requisito mínimo de edad. A raíz de ello, quienes adhieren a esta postura, consideran que la nulidad de la adopción es una sanción demasiado estricta para penar la falta de observancia de este requisito y debería ser el juez quien, al resolver sobre la procedencia de la demanda de nulidad, deberá analizar sobre la idoneidad de los adoptantes para cumplir con los roles de padres sin importar su edad. Esto no significa que esté mal declarar la nulidad fundada en el hecho de que el adoptante no alcance la edad mínima. Solamente entendemos que este requisito, y en consecuencia su nulidad, debería quedar a criterio del juzgador, analizando la conveniencia en cada caso, y no ser dispuesta por la ley. b. Vicios del consentimiento

Como acto jurídico, la adopción, para ser válida, debe ser hecha en concurrencia de los elementos internos (discernimiento, intención y libertad) y de un elemento externo (declaración de la voluntad).

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Se presume que el consentimiento es válido si no se encontrara viciado al momento de ser expresado. Por ello, debemos determinar que se entiende por “vicio”. Vicio es el defecto que puede presentar algunos de los elementos internos del acto jurídico. En el caso de la adopción, el discernimiento del adoptante podrá encontrarse viciado cuando éste carece de capacidad. La intención, se puede encontrar viciada por la ignorancia, el error o el dolo, en tanto que la libertad puede estarlo por la violencia. Lo mismo puede ocurrir con el consentimiento del adoptado. i. Ignorancia y error

Son defectos que vician la intención del acto. Ya la nota del art. 923 del antiguo texto expresaba que, según Savigny, la noción exacta de una cosa puede faltarnos porque no tenemos ninguna idea o porque tengamos una falsa idea. En el primero de los casos nos encontramos frente a la ignorancia, y en el segundo frente al error. La doctrina ha optado por referirse al error porque es la circunstancia que con mayor asiduidad se presenta en el derecho, y ya que la diferencia terminológica no ofrece inconvenientes desde que se entiende que las nociones aplicables al error lo son también para la ignorancia. Como hemos visto, el error consiste en creer que se conoce algo siendo que en realidad se toma por cierto un conocimiento falso. Si trasladamos este concepto al tema que nos ocupa debemos señalar que conforme lo establecido en el art. 8º no es admisible el error de derecho, en tanto dispone que “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está expresamente autorizada por el ordenamiento jurídico”. Asimismo, puede ocurrir que estemos frente a un error esencial, siendo éste anulable debido a que requerirá una investigación para determinar su existencia, o ante un error accidental, el cual no invalida al acto ya que su concurrencia no afecta la validez. Dentro de estos supuestos, puede ocurrir que haya un error en las cualidades del adoptado. Éste se da cuando no existe duda respecto de la persona que se ha tenido en miras de adoptar, pero que no reunía las cualidades que se creía. Sobre algunos de los supuestos que pueden presentarse, las cualidades que el adoptante creía que tenía el niño son totalmente irrelevantes como causal de nulidad de la adopción, p. ej., el color de piel o el de sus ojos. Esta solución se debe al fundamento de la finalidad de la adopción —crear un vínculo paterno-filial entre

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adoptante y adoptado—. Además, cabe señalar que el adoptante conocía estas características del adoptado antes del otorgamiento de la adopción. ii. Dolo

El art. 271 define a la acción dolosa como “toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto”. De allí se desprende que el dolo consiste en inducir a la otra parte a error para conseguir la ejecución de un acto, afectando así la intención de quien presta el consentimiento. Dado este concepto, resulta poco posible la ocurrencia de este vicio. Respecto del adoptante no se advierte la razón que llevaría a un tercero a inducir a éste a lograr la adopción de una persona. Tal vez resultaría más factible en el caso del niño mayor de edad que debe prestar su consentimiento aunque también resultaría difícil encuadrar la situación que lleve a este resultado. Lo que parece bastante más probable es que el dolo afecte el consentimiento de la madre, obteniéndolo sin saber ésta cuales eran los alcances de la adopción. P. ej., puede hacerle creer que se entrega al niño por un breve período de tiempo para brindarle educación cuando en realidad lo hace en adopción, induciéndola a error y viciando su consentimiento por dolo. Ejemplo que con el debido control judicial parece casi imposible. iii. Violencia

El art. 276 define la violencia como vicio de la voluntad como “la fuerza irresistible y las amenazas que generen temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero”. Como vemos, la violencia abarca tanto la agresión física como la intimidación o la coerción en la persona o sus bienes o sobre un tercero. Asimismo, el artículo indica que será el magistrado quien deberá evaluar la magnitud de la agresión en cada situación en concreto. Dentro del supuesto en análisis, esta intimidación o violencia puede ser ejercida sobre el adoptado o sus padres biológicos para lograr que presten su consentimiento, siendo éstos de tal entidad que haga que no puedan evitarlos.

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c. El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído

Este nuevo supuesto de nulidad ha sido receptado por el Código luego de la reforma y tiene como fundamento el principio de la capacidad progresiva incorporado con la nueva normativa y la consideración del niño como sujeto de derecho. Entre las reglas del procedimiento de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se señala la obligatoriedad de la entrevista personal del juez con el niño o adolescente (art. 609, inc. b), con independencia del carácter de parte; también debe ser citado para la selección de los pretensos adoptantes (art. 613). Asimismo, en el proceso de adopción propiamente dicho se contempla el carácter de parte del niño o adolescente si tiene edad y grado de madurez suficiente (art. 617 inc. a), pero todo pretenso adoptado debe ser oído personalmente por el juez (art. 617 inc. b). La causa de nulidad se configura ante la omisión del ejercicio del derecho a ser oído y resulta de carácter obligatorio para el juez interviniente. Al igual que el supuesto de nulidad absoluta en donde el mayor de diez años no prestare su consentimiento, el único que podrá solicitar la nulidad basado en este supuesto es el adoptado. d. Prescripción

Resulta aplicable el plazo de dos años dispuesta por el art. 2562 inc. “a” para todos los supuestos de nulidad relativa. 17. Inscripción

Este artículo reproduce casi textualmente el art. 338 del Código sustituido, con la salvedad de que incorpora el supuesto de la conversión del tipo adoptivo (art. 622). Parte de la doctrina, entre ellos D’Antonio, entiende que la norma debió prever la forma en que debe realizarse la inscripción de la sentencia de adopción, pero es aquí justamente, en el cómo, donde se ha dividido la opinión doctrinaria. No obstante ello, la sanción de la ley 26.413 ha adoptado una postura respecto de esta discusión, disponiendo en su art. 1º que todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado

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civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Asimismo, el art. 25 remite al del asiento de origen, mientras que el art. 47 se refiere específicamente a las adopciones simples, sus anulaciones y revocaciones, disponiendo que se inscribirán por nota de referencia con relación a inscripciones de nacimiento, transcribiéndose la parte dispositiva de la sentencia, lugar, fecha, juzgado interviniente y carátula del expediente. Finalmente, el art. 50 establece los recaudos que deberá contener el testimonio de la sentencia para proceder a la inscripción en el Registro. Deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, las adopciones, su revocación, las conversiones del régimen adoptivo que se decrete y su nulidad. Bibliografía general Basset, Úrsula “La adopción y sus problemas en la Reforma”. Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Rivera, Julio (dir.), 1ª ed., Ed. La Ley, 2012. Belluscio, Augusto C., “Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia”, LL 1995-A-936. D’antonio, Daniel H., Régimen legal de la adopción, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 228. Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 22. Hernández, Lidia B. - Ugarte, Luis A. - Uriarte, Jorge A., Juicio de adopción, 2ª ed. act. y amp., Ed. Hammurabi SRL, Buenos Aires, 1998, p. 254. Hernández, Lidia, “Una primera mirada a la institución de la adopción plena en el Proyecto”, DFyP 2012 (julio), 159, Ed. La Ley, 2012. Medina, Graciela, “Denuncias de violencia doméstica y derecho de visitas. Doctrina obligatoria de la Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer”, publicado en LL 5/12/2014, 1, LL 2014-F-1157. Medina, Graciela, “El estado de abandono y la declaración judicial de preadoptabilidad desde el enfoque de derechos de la infancia y adolescencia”, ElDial.com – DC1616; 23/6/2011, C. n. 55.454, “Á. F. A. y Á. C. A. y Á. M. Á. s/ protección y guarda de personas”, C. Civ. y Com. Azul (Buenos Aires), sala 1ª, 20/10/2011. Medina, Graciela, “La adopción en el proyecto de Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012. Medina, Graciela, La adopción, t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 80. Mizrahi, Mauricio L. “Objeciones constitucionales a la nueva Ley de Adopción (ley 24.779)”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n. 11, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 45.

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Moreno, Gustavo D., “La adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción”, RDF 2000-17-47. Rodríguez Iturburu, Mariana, “Una sentencia de adopción de integración `plena y humana´: una clara aproximación a las modificaciones que propone el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial en materia de adopción integrativa a la luz de los derechos humanos”, 1/10/2013, AP/DOC/1913/2013. Roveda, Eduardo Guillermo - Alonso Reina, Carla F., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. II, 1ª ed., Ed. La Ley, 2014, ps. 418-480. Sambrizzi, Eduardo A., “Personas que pueden adoptar en el Proyecto de Reformas al Código Civil”, DFyP 2013 (julio), 3, cita online: AR/DOC/2174/2013.

Capítulo XXIV Responsabilidad parental. Antecedentes. Principios generales. Titularidad y ejercicio

1. Patria potestad. Antecedentes y evolución

El conjunto de deberes, derechos y responsabilidades emergentes de la relación de padres e hijos, desde su concepción y hasta que alcanzan la plena capacidad civil, ha sido denominado históricamente “patria potestad”, y su contenido ha variado a lo largo de los tiempos. Originalmente fue concebida como un conjunto de facultades y prerrogativas del padre (y en forma supletoria, o excepcional, de la madre) sobre la persona y los bienes de sus hijos; de allí el origen etimológico del término, que proviene del latín y significa autoridad del pater familias. Modernamente las legislaciones y la doctrina tienden a sustituir esa denominación por “autoridad de los padres” o “responsabilidad parental”, que reflejan mejor el contenido actual del instituto, pues su ejercicio pertenece a ambos padres y es entendido como un derechodeber indelegable como medio para lograr el desarrollo integral de sus hijos. Vélez definió a la patria potestad como un conjunto de derechos, cuyo ejercicio se encontraba en cabeza del padre con relación a sus hijos legítimos y naturales (arts. 264 y 327, CCiv.), concepto que refleja los criterios predominantes en la época de redacción del Código. Admitió, sin embargo, que su ejercicio se transmitiera a la madre viuda (art. 305), y el codificador señaló con gran lucidez en la nota a dicho texto legal que el traspaso de esa potestad “era la marcha natural de la civilización, elevando, contra las antiguas costumbres, la

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condición de las madres de familia. El derecho ha marchado también, y acabará por ser reconocida en los países la necesidad y conveniencia de poner a la madre en sus relaciones de derecho, a la par del padre”. Quedaron excluidos de la patria potestad los hijos adulterinos, incestuosos o sacrílegos (art. 344); esta última categoría pronto fue eliminada, pero las dos primeras subsistieron hasta la sanción de la ley 14.367 (1954), mediante la cual se unificó el concepto de hijos extramatrimoniales, y, en lo concerniente a la patria potestad, se los asimiló al régimen de los hijos nacidos de la unión matrimonial. La ley 10.903 de 1919 modificó la noción de patria potestad, a la que consideró como un conjunto de “derechos y obligaciones”. Dicha ley también contempló su ejercicio en cabeza de la madre en forma subsidiaria a la del padre, correspondiéndole frente a la muerte, pérdida de la patria potestad o del derecho a ejercitarla de aquél, y estableció que la madre perdería el ejercicio si contrajera nuevas nupcias, recuperándola sólo en caso de nueva viudez. Tal restricción fue eliminada poco después por la ley 11.357 (1926). Si bien la Argentina adhirió a instrumentos internacionales —entre los cuales se encuentran el Acta Final de Chapultepec (México, 1945, ratificada por dec. 6845/1945), la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (ONU, París, 1948), la Convención Interamericana sobre Derechos Civiles de la Mujer (Bogotá, 1948, ratificada mediante dec.-ley 9983/1957)—, por medio de los cuales debía otorgarse a la mujer los mismos derechos civiles de que gozaba el hombre, la equiparación de ambos padres en el ejercicio de la patria potestad se demoró durante décadas. La reforma de la ley 17.711 (1968) concedió plena capacidad a la mujer, alcanzando la igualdad jurídica con el hombre, pero no modificó lo relativo al ejercicio preponderante de la potestad del padre sobre los hijos. A partir del restablecimiento de las instituciones legislativas en diciembre de 1983, se presentaron varios proyectos de reforma al régimen de patria potestad, entre los que se destacan el preparado por Zannoni, que adoptaron los senadores Menem y Sánchez, y el encargado por la comisión parlamentaria a Belluscio, que contribuyeron a formar el texto de la ley 23.264, sancionada en 1985. El art. 264 del CCiv. no aludía ya a “obligaciones”, concepto más cercano a las relaciones patrimoniales, sino a “derechos y deberes”,

RESPONSABILIDAD PARENTAL. ANTECEDENTES...

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que se conceden a ambos progenitores en un pie de igualdad y sin distingo respecto del origen de filiación. Particular trascendencia tiene además sobre esta materia la incorporación a nuestro ordenamiento de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) —aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20/11/1989—, ratificada por nuestro país (ley 23.849) en el año 1990, y luego incorporada a la Constitución Nacional en la reforma de 1994. La Convención constituye la expresión del consenso internacional respecto de la relación del niño con la familia, los derechos y deberes de los padres y del Estado y las políticas sociales dirigidas a la infancia. Si bien se refiere específicamente a los menores de 18 años (art. 1º), la Convención, desde su preámbulo y en sus normas, otorga a la familia un papel central en tanto es considerada como entorno fundamental para el desarrollo armonioso del niño, construido sobre la coexistencia de deberes y derechos de los padres y de los hijos. Los Estados deben respetar y apoyar el ejercicio de los derechos y deberes de los padres, quienes tienen la responsabilidad primaria para la crianza y desarrollo del niño (arts. 5º y 9º, CDN), lo que implica, a su vez, proveer al menor de guía y dirección adecuada para el ejercicio progresivo de sus propios derechos. Ello en consonancia con la evolución de sus facultades —así como su edad y grado de maduración— y guiados por el interés superior del niño como primordial preocupación (arts. 3º, 5º y 18, CDN). Se afirma el respeto por los puntos de vista del niño en la medida en que esté en condiciones de formarse un juicio propio y su derecho a ser oído (art. 12), y se propone, en general, un modelo responsable y participativo de la vida familiar. 2. La denominación Responsabilidad Parental

En el sistema del CCyCN, se cambia la denominación “Patria Potestad” por la de “Responsabilidad Parental”, para desvincularla de su sentido literal de potestad paterna, el que había sido abandonado hace muchos años, ya que la legislación argentina nunca aceptó la absoluta potestad paterna sobre los hijos.

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La expresión Responsabilidad Parental deberá ser dada a conocer al pueblo argentino porque es ajena al lenguaje jurídico y al popular, donde responsabilidad paterna se identifica con la responsabilidad de los padres por los daños y perjuicios de los hijos menores de edad, mientras que a partir de la entrada en vigencia la expresión subsume todo el instituto de la Patria Potestad como era conocido entre nosotros. Consideramos que la denominación “patria potestad” por sus remotos orígenes y su recepción social, excede el mero marco de su sentido literal para individualizar la institución en sus verdaderos alcances y que el instituto lejos estaba de asemejarse a la potestad del pater familia de Roma. Por ello pretender sustituirla por la mención “responsabilidad de los padres” resulta injustificado, por la falta de arraigo de la expresión en la sociedad para la cual se legisla, además que tal denominación puede reflejar la errónea idea de la responsabilidad de los padres por los daños y perjuicios de los hijos menores la que evidencia una limitación excesiva. Sin embargo el legislador ha considerado aconsejable adoptarla siguiendo en esto la legislación del Reino Unido el Reglamento del Consejo Europeo 2201/2003 del 27/3/2003 (“Nuevo Bruselas II”), el Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia del año 2006, la Ley 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (21/10/2005) que se refiere a las responsabilidades familiares y de los padres en el art. 7º, ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 114), que específicamente se refiere a la responsabilidad de los padres en su art. 34, y otras leyes locales. El motivo del cambio de nombre radica en que sus redactores consideran que el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico, y a diferencia de lo que sucede con el concepto de patria potestad, que nos remite a la idea de poder de la potestad romana y pone el acento en la dependencia absoluta del niño dentro de una estructura familiar organizada jerárquicamente, el concepto de “responsabilidad parental” es inherente al de “deber” que, cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía. 3. Concepto de Responsabilidad Parental

La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres con respecto a sus hijos menores de edad no


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emancipados. Ella se encuentra claramente definida en el art. 638 del CCyCN que expresamente dice: La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. Para que exista responsabilidad parental debe existir una condición fija y afirmativa: que se trate de menores de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no se hallen emancipados. Asimismo, existe una condición afirmativa, aunque contingente: que aquellos menores tengan ascendientes llamados por ley al ejercicio de la responsabilidad parental, y una circunstancia negativa: que no estén incapacitados ni impedidos para tal ejercicio. La responsabilidad parental es en definitiva el conjunto de facultades, entendidas éstas como los derechos-deberes que tienen los padres tanto sobre la persona como sobre los bienes de sus hijos, que tienen como fin la protección y formación integral desde su concepción y hasta la mayoría de edad o emancipación. De este concepto se desprende que todas aquellas prerrogativas que derivan de esta institución no se reconocen en interés de los padres, sino ante todo en beneficio de los hijos y también de todo el grupo familiar. 4. Objetivo de la responsabilidad parental

La finalidad de la responsabilidad parental es el desarrollo integral del niño en todas sus potencialidades. Para lograr este objetivo los padres deben escuchar al niño, tener en cuenta sus elecciones y otorgarle una capacidad progresiva de acuerdo a su grado de madurez. En este aspecto la letra del Código plasma lo establecido por la Convención de los Derechos del Niño y por las leyes nacionales y provinciales de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes. Era necesario que la norma estableciera que el objetivo de la responsabilidad parental es el darle herramientas para que éstos, en la medida de su desarrollo, y de sus potencialidades puedan ir ejerciendo de manera progresiva los derechos respecto de cuales son los verdaderos titulares. Guiarlos será, en definitiva, acompañarlos en el camino que los lleva de la dependencia (cuando son muy pequeños) a la total autonomía, por ello es de absoluta importancia por una parte

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escuchar al menor y entenderlo y por otra reconocer su capacidad progresiva. Tan importante es esta idea de desarrollo que ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a señalar que el niño tiene los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos, más un “plus” de derechos específicos justificados por su condición de persona en desarrollo (Opinión Consultiva n. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). 5. Principios generales. Enumeración a. Capacidad progresiva del niño

La edad es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico en tanto que la evolución de la vida humana entraña la aparición de cambios importantes en la persona, que repercuten en su capacidad de obrar. La capacidad de entender y, por tanto, la de querer conscientemente, esencial para obrar, no es la misma, evidentemente, en la infancia que en la juventud o madurez (Crovi). El carácter progresivo de esta evolución acarrea la necesidad de los padres de ir ampliando sucesivamente el marco de capacidad de obrar de sus hijos a medida que se van desarrollando la madurez y las aptitudes intelectuales y psicológicas del menor. En el Código unificado la capacidad para realizar actos jurídicos se determina en principio por la edad ya que se atribuye a ese dato objetivo, con base en consideraciones que resultan de la experiencia, la existencia de una determinada aptitud para celebrar determinados actos. Por otra parte el Código recoge el principio de la capacidad progresiva y a mayor autonomía disminuye la representación de los padres, pero sólo para los actos jurídicos que estén expresamente previstos porque, insistimos, el principio general es la incapacidad jurídica del menor. Así por más que el niño sea maduro y que sus padres quieran reconocerle su capacidad progresiva, no podrá vender por sí un inmueble, ni donar un bien de su propiedad, pero sus padres tienen que escucharlo en todas las decisiones relativas a su salud y educación.


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La incapacidad de obrar de los menores y las excepciones a la misma se precisan en función de actos jurídicos determinados, teniendo presente siempre el principio general que consagra la básica incapacidad genérica de todo menor, salvo en los actos jurídicos que estén expresamente autorizados, lo que implica, en la práctica, ampliar su capacidad de obrar. En orden a la responsabilidad parental los padres están obligados a reconocer la capacidad progresiva de los menores para lograr su pleno desarrollo, y no deben equivocarse en como reconocer la autonomía, y darles más capacidad que la que estén preparados, porque si yerran en ello y el menor comete un acto ilícito los progenitores son objetivamente responsables sin que puedan liberarse demostrando la falta de culpa. Los padres tienen que ser muy equilibrados al otorgar la capacidad en forma progresiva al niño, porque demasiada libertad a quien no está adecuadamente formado puede resultar perjudicial, máxime en una sociedad con el flagelo de la drogadicción donde es muy fácil entrar y muy difícil salir. Así la libertad debe ser dada con responsabilidad. Dentro de los derechos en los cuales se reconoce más capacidad a los menores, cabe señalar que se establece que el niño debe participar “activamente” en el procedimiento judicial en el que se discutan sus derechos, con la garantía de estar asistido con un abogado que lo represente o patrocine, pudiendo recurrir por sí las decisiones que lo afecten. Esta legitimación de los menores impone a los jueces la obligación de escuchar a los niños y atender a sus peticiones en los procesos judiciales referidos a ellos (art. 26 CCyCN). El Código también recoge la capacidad progresiva del menor para tratamientos médicos, desde los 13 a los 16 años tiene aptitud para decidir por sí sobre aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamiento invasivo o que ponga en riesgo la vida o la integridad del menor, debe prestar su consentimiento “con la asistencia” de sus progenitores (art. 26 CCyCN). En caso de conflicto entre ambos padres, el juez debe resolver sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los 16 años el adolescente será considerado como un adulto para las decisiones atinentes a su propio cuerpo, no obstante lo cual por la responsabilidad de los padres, éstos deberán seguir pagando los gastos de salud aunque no estén de acuerdo con el tratamiento que el niño elija (art. 27 CCyCN).

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b. El derecho del niño a ser oído

Para determinar el “interés del niño” indefectiblemente se debe escuchar su opinión ya que, en virtud de la Convención de los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional, tiene derecho a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta de acuerdo a su capacidad progresiva, ello implica que no serán tenidas en cuenta de la misma manera los dichos de un infante de 4 años que los de un adolescente de 12 años. De todas maneras cabe recalcar que el “derecho del niño a ser oído” no implica que obligatoriamente el juez debe fallar de acuerdo a lo que éste exprese porque puede ocurrir que lo que el niño quiere no sea lo mejor para su “interés superior”. En nuestro derecho se establece la obligación de oír al menor como principio general tanto en lo atinente a responsabilidad parental como en el proceso de familia. A los efectos de decidir el régimen de cuidado personal de un menor, el juez debe escuchar al hijo cuando su edad lo permita. Ello es así, pues parece razonable tomar contacto directo con el niño, ya que es la persona sobre cuya existencia se toman decisiones trascendentes. La opinión del niño, si bien no puede ser el único elemento a tomar en consideración, adquiere importancia cuando por su edad y madurez puede ser considerada como personal y auténtica. Para la evaluación y adecuada valoración de la opinión del niño deberá, necesariamente, tomarse en cuenta diversas circunstancias como ser la edad, su madurez emotiva, la autenticidad de sus conceptos, las motivaciones de sus preferencias, entre otras, debiendo en cada caso examinarse cuál es el camino idóneo para poder equilibrar sus deseos con las demás pautas. Se considera que el menor entre los siete u ocho años ya tiene un juicio de la realidad, y que alrededor de los doce años ha adquirido capacidad de simbolización, razón por la cual será su edad la que determinará el modo de interrogarlo. Pero como bien decíamos más arriba, éste no es un principio rector sobre a qué edad puede el niño tener conciencia de sus preferencias, dependiendo el carácter del niño y la problemática familiar en la que se ve envuelto. Constatar la autenticidad de la opinión resulta de suma importancia, tornándose imprescindible el poder asegurar que ésta es el reflejo de lo que el niño realmente siente, descartándose toda posible influencia de uno de los progenitores con el objeto de ganar su prefe-


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rencia. Debe, asimismo, poder determinarse según su edad, costumbres y hábitos de vida, que la inclinación por uno de sus padres en particular no se vea motivada por un menor control en sus actividades, menores exigencias, o, en definitiva, lo que haga que le parezca más deseable más allá de atentar contra sus propios intereses. Lograr un equilibrio entre los deseos del niño y su conveniencia resulta difícil, pero su opinión no ha de ser desmerecida como tampoco sobrevalorada, debiendo encontrarse el punto justo de equilibrio, sin perder de vista que toda resolución a dictarse debe tener en cuenta fundamentalmente el interés del menor. Pero así como deben escuchar a los niños los jueces y funcionarios que intervienen en la determinación de la tenencia tienen que tener muchísimo cuidado de evitar el Síndrome de Alienación Parental que se da cuando un progenitor, en forma abierta o encubierta, habla o actúa de una manera descalificante o destructiva al o acerca del otro progenitor, durante o subsecuentemente a un proceso de divorcio, en un intento de alejar (alienar) o indisponer al hijo o hijos contra este otro progenitor. En el supuesto que exista SAP por un lado la opinión del niño como no es libre, sino producto de una mala injerencia, no tendrá valor o su importancia será muy relativa y por otra parte quien la ejerce debe ser jurídicamente sancionado por el daño que les produce al hijo y al otro padre. c. El interés superior del menor

El interés superior del menor supone la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos, descontado el principio de progresividad contenido en el art. 5º de la Convención. El concepto de interés superior del niño alude, justamente, a esta protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o “nivel de vida adecuado” (art. 27.1 de la Convención). Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa.

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Con respecto a la interpretación concreta que ha dado la Corte Suprema de Justicia al interés superior del menor resulta vigente y de suma utilidad la lectura del Resumen del interés superior del menor publicado en diciembre del 2012(1). 6. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental a. La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental

De la responsabilidad parental se deriva tanto la titularidad como el ejercicio, mientras que, la titularidad alude al conjunto de deberes y derechos que la ley reconoce a favor de ambos padres, el ejercicio se refiere a la posibilidad de actuar en cumplimiento de esos deberes y derechos. La titularidad de la responsabilidad parental indica a la persona que es titular de los derechos y deberes sobre la persona y bienes de los hijos menores, mientras que el ejercicio de la responsabilidad parental pone de relieve la forma en que se van a efectivizar los derechos y deberes que los padres tienen sobre sus hijos menores de edad y no emancipados. La titularidad de la responsabilidad parental hace responsables a los padres por los daños y perjuicios de sus hijos, siempre que habiten con ellos. La responsabilidad no cesa si deriva de una causa que le es atribuible (art. 1755 CCyCN). b. El cuidado personal del hijo

Cuando los progenitores no conviven el niño no puede convivir con ambos al mismo tiempo lo que origina la necesidad de establecer un régimen que regule la cohabitación del menor de edad con sus padres no convivientes. A ese régimen hasta el año 2014 se lo ha conocido como “tenencia” y da origen al régimen de visita. Lo primero que queremos destacar es que las palabras “tenencia”, “visita” y “guarda” no son etimológicamente idóneas para designar los contenidos a los que aluden.

(1) http://www.csjn.gov.ar/data/intsupn.pdf.


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La impropiedad de estos términos ya fue destacada, en el siglo pasado por quienes afirmaban que el vocablo tenencia es un término inadecuado, pues parece aludir más a las cosas que a las personas. En los Fundamentos del Anteproyecto que dio origen al Código se aclara que el “cuidado personal” es la denominación que reemplaza a “tenencia” sustitución que se opera por entenderse que aquélla es una expresión más apropiada. El cuidado personal es una derivación de la responsabilidad parental y consiste en el ejercicio atenuado de la responsabilidad parental derivada del contacto con el niño cuando los padres no conviven. El Código la define como “los deberes y facultades de los progenitores referidos (sic) a la vida cotidiana del hijo” y en definitiva es el régimen de custodia del hijo cuando los padres no conviven. c. La guarda otorgada por el juez a un tercero

La guarda otorgada a un tercero es un régimen excepcional por el cual se transfieren al tercero el ejercicio de la responsabilidad parental reservándose el derecho-deber de supervisar la educación y crianza en virtud de sus posibilidades. La delegación de la guarda a un tercero no exime de responder por los daños y perjuicios cometidos por el niño (art. 1755 CCyCN). Sólo puede otorgarse por un plazo de un año, y no puede ser considerada a los fines de la adopción (art. 611 CCyCN). 7. Ejercicio de la responsabilidad parental

El art. 641 dispone sobre el Ejercicio de la responsabilidad parental diciendo: “El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el art. 645, o que medie expresa oposición;

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b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un sólo vínculo filial, al único progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades”.

a. Padres que conviven

En el supuesto que los progenitores conviven el ejercicio de la responsabilidad parental es conjunto, pero como los actos de la vida cotidiana no se pueden ejercer siempre en forma conjunta por ambos progenitores, la ley presume que el accionar de uno cuenta con la conformidad del otro, salvo oposición o que se trate de actos que requieren el consentimiento de ambos. La oposición debe ser fehaciente y por ende es conveniente instrumentarla por escrito de manera de no dejar dudas sobre ella. b. Padres que no conviven por separación, divorcio o nulidad de matrimonio

En el anterior régimen el ejercicio de la patria potestad de los hijos de padres que no convivían la tenía aquel de los progenitores que tenía la guarda del niño. El paradigma ha cambiado y en estos casos el principio general sigue siendo el ejercicio conjunto con la presunción del asentimiento del otro padre para el acto ejercido por uno solo de ellos, salvo los casos en que se requieran asentimiento conjunto o que haya mediado oposición, en cuyo caso hace falta una decisión judicial supletoria.


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Lo importante es destacar que aun cuando los padres estén separados, la responsabilidad corresponde a ambos y se presume que cada uno de ellos tiene el consentimiento del otro para la realización de cualquier acto jurídico relativo a la vida del menor. Esta disposición es importante para los terceros, ya que les da la seguridad que cualquiera de los padres representa al menor y puede accionar por él aun cuando estén separados. Así p. ej., los directores de escuelas, los médicos, los centros deportivos, deben tener la certeza de que es válido el trámite realizado por uno solo de los padres aunque estuvieran ellos divorciados, separados o su matrimonio hubiera sido anulado. Todos los terceros deben acceder al pedido de los padres mientras no reciban una clara comunicación de la oposición del otro. c. Cese o suspensión de la responsabilidad parental

En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación o suspensión de la responsabilidad parental, el ejercicio corresponde al otro progenitor. La restitución del ejercicio se torna posible, al restablecerse la responsabilidad parental en los casos de los arts. 701 o 703 del presente Código. d. Hijo extramatrimonial con un solo vínculo reconocido

En el supuesto que el hijo extramatrimonial fuera reconocido por un solo progenitor, ya sea voluntaria o judicialmente, es a él a quien le corresponde el ejercicio de la responsabilidad parental. e. Hijo extramatrimonial con filiación establecida por sentencia judicial

En principio, el ejercicio de la responsabilidad parental la tiene quien reconoció al hijo voluntariamente, pero ello no obsta a que ambos padres acuerden otro tipo de ejercicio. Este acuerdo deberá ser homologado. Por otra parte, el juez puede decidir el ejercicio conjunto aun cuando el vínculo filial se haya obtenido por declaración judicial, lo que debe primar es siempre el interés superior del menor.

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8. Intervención judicial en caso de desacuerdo

Conforme el art. 642 CCyCN. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos (2) años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación. a. Legitimación

Legitimado para recurrir ante el juez o tribunal competente está cualquiera de los progenitores, sea que se trate de quien pretende llevar a cabo el acto o de quien se opone. Nada impide que la petición de intervención dirimente del conflicto sea formulada por ambos padres conjuntamente. ¿Podría reclamar la intervención judicial el propio hijo? El interrogante requiere apreciar la trascendencia que para el desarrollo personal del menor tiene la presencia de desacuerdos paternos y la situación gravemente perjudicial que de los mismos resulta. Al carecerse ahora de la determinación legal de uno de los progenitores a los fines de dirimir las controversias y adoptar la decisión final dentro del propio grupo familiar —lo que sí ocurría en el régimen anterior de ejercicio por uno de los padres—, consideramos no sólo posible sino muchas veces imprescindible que se abra la posibilidad de requerir la decisión judicial a iniciativa del propio menor o de los organismos que tienen a su cargo. b. Juez competente

Para determinar quién es el juez competente hay que remitirse a lo dispuesto por el art. 716 CCyCN que establece que en los procesos


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referidos a la responsabilidad parental, es competente el juez del lugar donde la persona tiene su centro de vida. c. Procedimiento

El procedimiento debe ser el más breve previsto por la ley local, pero tiene que ser un procedimiento contradictorio porque tratándose de desacuerdos debe darse la oportunidad de que la otra parte exprese su opinión. El niño debe ser oído de conformidad al art. 12 de la Convención y a lo dispuesto por el art. 707 del presente Código que establece la necesaria participación de las niñas, niños y adolescentes en todos los procesos que los afecten directamente, debiéndose tenida en cuenta su opinión y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso. 9. Atribución del ejercicio a uno de los progenitores

Los desacuerdos reiterados o la causa gravemente entorpecedora de la finalidad reconocida, constituyen una causal que puede determinar la atribución del ejercicio de la responsabilidad parental, total o parcialmente a uno solo de los progenitores, o distribuir las funciones entre ellos. a. Plazo

El plazo es de dos años, pero si los desacuerdos se prolongan el plazo se puede alargar y siempre se podrá acortar si cesan las discrepancias que dieron origen a la controversia. b. La intervención del Ministerio Público

En todos estos supuestos, es requisito esencial la intervención del Ministerio Público. 10. Delegación del ejercicio

En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabi-

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lidad parental sea otorgado a un pariente. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un (1) año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido. En casos excepcionales el ejercicio de la responsabilidad parental puede ser delegado a un pariente, sin perjuicio de la posibilidad de delegación al progenitor afín contemplado en el art. 674 CCyCN. a. Personas a quien se puede delegar

La norma establece que la delegación excepcional debe ser hecha a un pariente, sin embargo no vemos óbice para que se delegue a un allegado como podría ser el padrino del bautizo del menor de edad. Lo que debe primar siempre es el interés superior del menor. b. Carácter delegable de la responsabilidad parental

Este artículo y el art. 674 CCyCN vienen a dejar de lado uno el carácter de la indelegabilidad de la patria potestad. En efecto, siempre se sostuvo que la patria potestad reconocida por la ley, es intransmisible. Esta característica era conocida como la indisponibilidad o inalienabilidad de los derechos y deberes de los padres frente a los hijos. La norma en cuestión viene a determinar, que el ejercicio de estos derechos puede delegarse cuando el interés superior del menor lo exija. c. Responsabilidad por actos ilícitos

La delegación de la responsabilidad parental no exime a los padres de responder por los actos ilícitos ocasionados por los menores de edad, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1755 del CCyCN.


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d. Adopción

La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, en principio no debe ser considerado a los fines de la adopción, de acuerdo al art. 611, párr. 3º CCyCN. Creemos que este principio puede ser dejado de lado, porque si se ha delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero y el juez lo ha homologado, no vemos motivo por el cual esta delegación no sea tenida en cuenta a los fines de la adopción cuando no se ha supervisado la crianza y educación del hijo. e. El procedimiento

La ley no establece el procedimiento por el cual deberá llevarse a cabo la homologación del convenio de delegación del ejercicio, pero evidentemente ha de tratarse de un procedimiento no controvertido y voluntario. 11. Progenitores adolescentes

Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen. El art. 644 CCyCN, indica que los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos

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pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejerzan la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omita realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como su entrega con fines de adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que puedan lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen. Se deja sin efecto la figura de la tutela por parte de un abuelo sobre su nieto y se admite, con algunas limitaciones, el ejercicio de la responsabilidad parental por los progenitores menores de edad, lo que concuerda con la autonomía progresiva reconocida. a. Actos que pueden realizar los progenitores adolescentes

Los progenitores adolescentes en principio, pueden realizar por sí mismo todas las tareas necesarias para el cuidado y educación de los hijos menores de edad, esto incluye también los contratos de escasa cuantía establecidos por el art. 684 CCyCN. b. Actos de disposición

Para realizar actos de disposición de los bienes de los hijos, se requiere la autorización judicial, por lo tanto la inexperiencia del adolescente está suplida por el control del tribunal. c. Actos trascendentes para la vida del niño

En el caso de actos trascendentes para la vida del niño, se requiere que el consentimiento del progenitor adolescente se integre con el asentimiento de cualquiera de los progenitores. La ley enumera en forma ejemplificativa algunos actos que requieren el asentimiento de los abuelos, ellos son: la adopción y las


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intervenciones quirúrgicas. Tal enumeración es simplemente enunciativa porque el precepto indica que se debe requerir el asentimiento en todos aquellos actos que puedan lesionar gravemente el derecho del niño o niña hijo de un adolescente, como p. ej., la locación de un campo de gran valor, la venta de una cosecha de soja, la participación en una asamblea societaria para la cual el adolescente carezca de formación o de conocimientos. d. La seguridad de los terceros

Tratándose de progenitores adolescentes por seguridad, los terceros deben contar con el asentimiento de los abuelos, para evitar futuras nulidades. e. La diferencia entre asentimiento y consentimiento

Los que deben dar el consentimiento en representación del menor son los padres adolescentes, los abuelos sólo prestan el asentimiento, lo cual no los hace parte del acto ni les genera responsabilidad contractual alguna. Ellos así, el hecho de prestar el asentimiento para una operación quirúrgica, no obliga a los abuelos al pago de los honorarios médicos, ya que no son ellos los titulares de la responsabilidad parental. 12. Resolución de los conflictos

En caso de desacuerdo, la resolución es judicial y deberá ser tomada en el procedimiento más breve que prevean las leyes locales, en el procedimiento se debe escuchar al niño afectado por la resolución y su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida. 13. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores

Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos: (art. 645 CCyCN)

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a) Autorizarlo para contraer matrimonio; b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; d) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso. a. Carácter de la enumeración

Esta enumeración es taxativa y no puede ampliarse por interpretación del juez ni de las partes. i. Autorización para contraer matrimonio Se requiere el consentimiento de ambos cónyuges para que el hijo menor de edad contraiga matrimonio, por la trascendencia que tiene el casamiento y porque éste produce la emancipación del niño y el cese de la responsabilidad parental. En estos casos no es suficiente la presunción del consentimiento de uno de los padres. ii. Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad El ingreso en comunidades religiosas y en las fuerzas armadas, aleja al niño de la autoridad de sus padres, es por ello que se requiere el consentimiento conjunto de ambos progenitores y si el hijo es mayor de 13 años, se necesita también su consentimiento expreso, según el párr. final del art. 645 CCyCN.


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iii. Autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero Se requiere autorización de ambos padres, no sólo para salir del país, como lo establecía el art. 264 quáter del CCiv., sino también para el cambio de residencia permanente en el extranjero. Pues, resulta claro que no es lo mismo que el hijo viva en Uruguay que en Afganistán. La norma nada dice, con respecto a los cambios de residencia dentro del país, en principio el padre o la madre que tiene el cuidado personal del niño, podrá cambiar la residencia en nuestro país sino media oposición paterna, pero si la hay deberá recurrir al trámite del art. 642 CCyCN. En diversas sentencias, para conceder la autorización para viajar, se ha hecho hincapié en la necesidad de quien pretende emprender el cambio de residencia, en la inteligencia de que satisfacer estas aspiraciones legítimas, benefician indirectamente al niño al mejorarse de modo sustancial, el estado emocional de ese progenitor. La autorización para salir del país ha sido reglada por la Dirección Nacional de Migraciones disp. 2656/2011. b. Legitimación para otorgar autorización para salir país

Deben otorgar autorización a los menores para salir del país: i. Los padres del menor. Deberá acreditarse la filiación de ambos padres mediante Libreta de Matrimonio con el nacimiento asentado, o Partida de Nacimiento o Acta de Nacimiento o Certificado de Nacimiento o Certificado de Nacionalidad o Pasaporte, Testimonio Judicial de adopción u otro instrumento público que dé plena fe del vínculo invocado. “Cuando en el Documento Nacional de Identidad de una persona que no haya alcanzado los dieciocho (18) años consten los datos de padre y madre, esa información debe ser aceptada como instrumento público que da plena fe del vínculo invocado. Por lo expuesto, si al momento de egreso del Territorio Nacional de un menor el mismo se encuentra acompañado por sus padres y en su DNI consta tal filiación (reverso de la hoja de datos personales y fotografía del titular), será aceptada tal información a los efectos de acreditación del vínculo para el perfeccionamiento del movimiento migratorio” (Memorándum 421/12 DGMM del 16/5/2012).

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En el caso de figurar uno solo de los padres deberá presentarse la partida de nacimiento de donde surja que el que figura en el DNI es el mismo que reconoció al menor. ii. Uno de los padres, si el otro hubiera fallecido o hubiese sido privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, o si su fallecimiento presunto hubiera sido declarado judicialmente. Todo ello deberá probarse mediante Libreta de Matrimonio con la defunción asentada, o la Partida de Defunción correspondiente o la Resolución Judicial respectiva. iii. El padre cuya filiación figure en la Partida, Acta o Certificado de Nacimiento, si se encuentra sólo uno de ellos asentado en la misma. Resulta suficiente para acreditar ese extremo la exhibición de Partida, Acta o Certificado de Nacimiento u otro instrumento público en los que sólo conste la filiación paterna o materna del menor según el caso, no figurando otra filiación. Para estos casos la Partida, Acta o Certificado de Nacimiento presentada para la acreditación del vínculo al momento del control de egreso debe tener una antigüedad de emisión no mayor a seis (6) meses de la fecha de salida del menor. iv. El padre adoptivo si no hubiera filiación adoptiva materna, o la madre adoptiva si no hubiere filiación adoptiva paterna. Será idóneo para probar que sólo existe padre o madre adoptivo la Partida de Nacimiento del menor, instrumento público o en su caso testimonio de la Resolución Judicial que otorgó la adopción en los que conste únicamente el padre o madre adoptivo. v. El juez competente mediante Resolución Judicial, la que deberá acreditarse con testimonio o certificación de la respectiva resolución, o por cualquier otro instrumento público. Esta autorización supletoria resulta indispensable, entre otros casos, cuando: • el menor se encontrare bajo tutela, curatela o guarda. • el menor se hallare a disposición de un Juez, bajo protección judicial o bajo la guarda de instituciones nacionales o provinciales de protección al menor. • no hubiere acuerdo entre los padres respecto de autorizar la salida del país de su hijo menor. • el menor fuera hijo de uno o ambos padres menores de dieciocho (18) años de edad. En este supuesto:


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— Cuando se trate de la salida del país de un menor de edad, cuyos padres sean, a su vez, menores de edad no emancipados, será necesario en todos los casos contar con la debida Autorización Judicial que supla la incapacidad de ambos para prestar su consentimiento. En el supuesto de que alguno de los padres alcance la mayoría de edad, la Autorización Judicial será igualmente exigible respecto del padre cuya incapacidad aún no haya cesado. — Cuando uno sólo de sus padres sea mayor de edad, y éste sea quien viaje con el menor, se requerirá la Autorización Judicial correspondiente, a fin de suplir la incapacidad en la que se encuentra el otro padre menor de edad. — Cuando uno de los padres sea mayor de edad, y quien viaje con el menor sea el padre menor, se requerirá la Autorización de Viaje otorgada por el padre mayor de edad y la pertinente autorización judicial, para suplir la imposibilidad en que se encuentra el padre menor. — Cuando sólo uno de los padres sea mayor de edad y quien viaje con el menor sea un tercero, se requerirá la Autorización del padre mayor de edad y la Autorización Judicial para suplir la incapacidad del padre menor. c. Forma de la autorización para salir del país

— Tácita: Es aquélla que se otorga en el momento de efectuarse el control y cuando el menor viaje acompañado por su padre o sus padres, acreditando la filiación conforme lo expuesto en el cap. III. — Expresa: Es la otorgada por el o los padres según lo reglamentado en el art. 3º incs. a), b), c) y d), ante los siguientes funcionarios: •

Escribanos, cuya firma deberá estar legalizada por el Colegio de Escribanos competente en su jurisdicción y, en caso de haber sido otorgada en el extranjero, por la representación Diplomática o Consular Argentina, si se encuentra en el extranjero el autorizante o autorizantes.

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•

Cónsul argentino: debiendo extenderse la autorización de conformidad con lo indicado en el art. 3º incs. a), b), c) y d) de la presente reglamentación.

•

Juez competente.

•

Autoridad competente del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

•

Funcionarios de esta Dirección Nacional que especialmente resulten habilitados al efecto. Las autorizaciones así otorgadas, serán de carácter excepcional, deberán ser extendidas de acuerdo al “Acta de Autorización de salida del país para menores de edad” que se adjunta como anexo IV de la presente medida y tendrán validez por un solo viaje; ello previo pago del arancel correspondiente.

La autorización expresa deberá contener la indicación explícita de que el o los autorizantes son el padre y/o madre del menor, de acuerdo a la documentación fehaciente que se ha tenido a la vista. De acuerdo a la voluntad de los padres la autorización podrá ser amplia y autorizar a su hijo a viajar a todos los países del mundo, hasta que alcance la mayoría de edad o bien podrá ser restringida expresando especificaciones sobre la vigencia de la autorización y/o el país de destino del viaje y/o datos del acompañante en caso de autorizar al menor a viajar acompañado. En el supuesto de autorizaciones restringidas, la autoridad de control deberá verificar la vigencia de la autorización al tiempo del viaje y que se encuentren cumplidos los requisitos establecidos en la autorización. Esta autorización puede ser revocada por uno o ambos padres, debiendo estar fehacientemente notificada a la Dirección Nacional de Migraciones para surtir efectos. En todos los casos, cuando al momento de efectuarse el control migratorio en el ingreso o egreso, el funcionario actuante tuviera sospechas fundadas respecto de la autorización, teniendo en cuenta el interés superior del niño, se deberá dar inmediata intervención a la Policía Migratoria Auxiliar, a la autoridad judicial competente y al Ministerio Público Pupilar. Ello, en los términos del art. 37 de la ley 26.061.


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d. Autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí

En este aspecto hay que tener en cuenta que no siempre el hijo menor va a necesitar el consentimiento de ambos padres para estar en juicio, ya que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 30 CCyCN, el menor con título habilitante, tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ellos. Por otra parte, el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores cuando sea acusado criminalmente ni cuando sea demandado para reconocer hijos (art. 680 CCyCN). Además de ello, el hijo puede estar en juicio contra sus progenitores sin previa autorización judicial. e. Administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este capítulo

El principio general es que ambos padres deben prestar su consentimiento para la administración de los bienes de sus hijos. Este principio no es aplicable en los casos del art. 30 CCyCN, en los contratos de escasa cuantía y en los supuestos contemplados en el art. 683, es decir, en los casos en que el mayor de 16 años ejerza algún empleo, profesión o industria, supuesto en el que se considera autorizado por sus progenitores, para todos los actos y contratos concernientes al empleo. f. Oposición

En caso de oposición, el juez debe resolver de acuerdo al interés familiar. Adviértase que en este caso, no se habla del interés del menor, sino de toda la familia. Bibliografía Bentivegna, Silvina A., “La responsabilidad parental en el nuevo Código Civil y Comercial y su cotejo con la violencia familiar”, Microjuris MJ-DOC7166-AR | MJD7166. Cataldi, Myriam M., “El ejercicio de la responsabilidad parental y la noción de coparentalidad”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Fa-

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Procedencia de la designación de un tutor ad litem a la menor, solicitada por la Asesora de Menores, ante la deficiente defensa de sus intereses por parte del letrado patrocinante de la madre.

Capítulo XXV Responsabilidad parental. Derechos y deberes de los progenitores. Alimentos

1. Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales a. Cuidado

El deber de cuidado es el ingrediente fundamental de los restantes deberes derivados de la responsabilidad parental o si se prefiere un compendio de todos ellos, porque cuidar del hijo implica atender a su salud física y psíquica, informarse de sus problemas, aficiones y amistades personales, atender a su educación moral, cívica y hasta religiosa. En realidad el deber de cuidado se presenta sin un contenido específico, como una actitud que informa la totalidad de la función de parentalidad. b. Convivencia

Convivir con los hijos es un derecho y un deber de los padres. La convivencia comienza con el alojamiento bajo el mismo techo y comprende una comunidad de vida que permite el desarrollo de los lazos afectivos y solidarios. c. Educación

Dentro del sinnúmero de obligaciones que tienen los padres, la más importante es la educación pues, en cierta manera, subsume a

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todas las demás, o en su defecto las complementa con sus características. En la educación hay que tomar en cuenta que los medios y condición de los padres tienen que estar relacionados con la vocación y aptitudes del hijo. La educación es la formación física, espiritual y moral que permitirá al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Educar es cultivar las virtualidades positivas y desalentar las negativas. La educación comprende la escolar y la superior incluyendo la universitaria o tecnológica. Asimismo, al hijo que padezca alguna enfermedad o deficiencia física o mental debe dársele una educación adecuada a su estado. La cuestión reside en determinar ¿qué hacer cuando en base al derecho de educar los padres optan por sustraer al hijo del sistema educativo? En estos casos habrá que determinar si el sustraerlo del sistema de educación oficial no los coloca en una situación de desamparo por falta de escolarización, máxime siendo ella obligatoria en nuestro país. En casos en los cuales se entró en disputa entre los padres y las autoridades estatales, específicamente en el caso de la comunidad menonita, se resolvió respetar el derecho de los padres de educar a sus hijos de acuerdo a sus creencias religiosas, sin perjuicio que docentes estatales concurrieran a la comunidad a impartir enseñanza básica sobre el país y sus instituciones. d. El respeto de la personalidad del menor

La responsabilidad parental ha de ejercerse de acuerdo con la personalidad del hijo, quien es no sólo objeto de cuidados sino sujeto cuya peculiar individualidad constituye ahora la regla y medida del trato y de la educación que ha de recibir. Ello conlleva a tener en cuenta su opinión y por ende el deber de escucharlo si tuviese suficiente juicio, antes de adoptar decisiones que le puedan afectar. e. El respeto del derecho del niño a ser oído

La norma en comentario positivista es uno de los cuatro ejes de la Convención de los Derechos del Niño, que afirma que los niños tienen derecho tanto a expresar su opinión sobre todo asunto que les afecta como a que se les dé el debido peso a estas opiniones, conforme a su edad y madurez.

RESPONSABILIDAD PARENTAL. DERECHOS Y DEBERES...

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El escuchar a los niños no debe considerarse como un fin en sí mismo, sino más bien como un medio de que los padres hagan que sus interacciones con los niños y las medidas que adopten en favor de los niños estén cada vez más orientadas a la puesta en práctica de los derechos de los hijos. Para ello la participación de los niños y las consultas con los niños tienen también que tratar de no ser meramente simbólicas. f. El respeto a la comunicación con los abuelos y otros parientes

El CCyCN facilita, alienta y protege las relaciones de los nietos con los abuelos y sanciona, desalienta y pena a quienes las impiden o a quienes las ejercen de manera abusiva. En el caso de la responsabilidad parental expresamente se establece la obligación de los padres de respetar el vínculo de los nietos con sus abuelos y otros parientes. Son múltiples las disposiciones que entretejen un sistema equilibrado de reconocimiento y regulación de las relaciones entre nietos y abuelos y demás parientes. Así el derecho de comunicación está regulado en el capítulo correspondiente al derecho de los parientes, concretamente en el art. 555, CCyCN. Por otra parte para favorecer y posibilitar las relaciones entre los niños y sus abuelos dispone que quienes tengan a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus abuelos. La norma busca favorecer las relaciones entre los nietos y abuelos al tiempo que trata de impedir que los niños se transformen en “trofeos” en la disputa entre los adultos, ya que muchas veces ocurre que el progenitor que tiene la custodia del niño quiera cortar los vínculos del menor con la familia de su otro progenitor y a veces con la propia e impida las relaciones entre los abuelos y los descendientes. Por otra parte resulta indudable que desde el punto de vista psicológico, la relación ente abuelos y nietos, constituye una necesidad para ambas partes. 2. La administración de los bienes

Los padres en principio están obligados a administrar los bienes de los hijos. Este principio no es aplicable en los casos del art. 30, en los contratos de escasa cuantía y en los supuestos contemplados

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en el art. 683, CCyCN, es decir, en los casos en que el mayor de 16 años ejerza algún empleo, profesión o industria, supuesto en el que se considera autorizado por sus progenitores, para todos los actos y contratos concernientes al empleo. 3. La representación

En principio los padres ejercen la representación de los hijos menores de edad, con excepción de los supuestos del art. 30, CCyCN, que contempla al menor con título habilitante, tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ellos, sin que requiera la representación de sus padres. Por otra parte, el hijo adolescente no precisa ser representado por sus progenitores cuando sea acusado criminalmente ni cuando sea demandado para reconocer hijos (art. 680, CCyCN). Además de ello, el hijo puede estar en juicio contra sus progenitores sin que ellos los representen. 4. Prohibición de malos tratos a. El castigo físico

El castigo físico, disciplina física o castigo corporal es la aplicación deliberada de dolor corporal a una persona, aun en detrimento de su condición mental, con la intención de disciplinar para que cambie su conducta en una orientación positiva para la persona que recibe dicho trato. Los castigos físicos han sido aplicados a lo largo de la historia como método de educación de los niños por parte de sus padres. La norma en comentario los impide en todas sus formas como método de educación y corrección del niño. En junio de 2006, el Comité de Derechos del Niño publicó una Observación General sobre el derecho de los niños a la protección contra los castigos corporales y otras sanciones crueles o degradantes, reafirmando la obligación que han contraído los gobiernos de prohibir y eliminar todas las formas de castigo corporal en todos los entornos, incluido el hogar familiar, y ofreciendo recomendaciones detalladas sobre la reforma legal y otras medidas necesarias. En oc-


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tubre de 2006, el informe para el estudio de la violencia contra los niños, encargado por el secretario general de las Naciones Unidas, fue presentado a la Asamblea General. En él se urge a los Estados a prohibir el castigo corporal de los niños en todas sus manifestaciones y en todos los entornos, fijándose el año 2009 como fecha objetivo. La norma en comentario viene a adecuar nuestra legislación a esta recomendación. Buscando hacerla realidad ya que una condición necesaria para que la prohibición del castigo corporal sea efectiva consiste en que ésta esté explícitamente enmarcada en las leyes. Las normativas o directrices no son suficientes porque no dan un nivel igual de protección legal. La prohibición legal requiere una declaración clara y contundente de que todo el castigo corporal está prohibido. b. ¿Ha desaparecido el deber de corrección?

Evidentemente no ha desaparecido el deber de corrección, porque mientras los padres tengan el deber de educar a sus hijos tienen también el deber de corregirlos, lo que no implica que puedan hacerlo mediante la utilización del maltrato físico ni corporal, ni la humillación, ni la vejación. 5. Cuidado personal. Denominación

Corresponde realizar una salvedad respecto del CCiv. y CCyCN en orden al cambio de terminología, el primero hablaba de “tenencia” cuando el segundo se refiere al “cuidado personal” de los niños. Dicho cambio resulta beneficioso desde el punto de vista de la implicancia psicológica que pretende la palabra tenencia, desde una primera observación pareciera que la palabra es propia para la referencia de cosas u objetos y no a personas. Así bien, si sólo tenemos en cuenta las definiciones de una y otra palabra (Diccionario de la Real Academia Española), veremos que tenencia se refiere a la “ocupación y posesión actual y corporal de algo”, mientras que la palabra cuidado nos habla de la acción de cuidar, y la misma implica “poner diligencia, atención y asistir, guardar respecto de alguien”. La diferencia está a la vista. El cambio guarda correlación con la terminología usada por la ley 26.061, llamada Ley de Protección Integral de los Derechos de las

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Niñas, Niños y Adolescentes (puntualmente art. 7º, párr. 7º y art. 37, inc. e]). 6. Concepto de cuidado personal

Se entiende por cuidado personal el derecho deber de los progenitores de tener al hijo consigo. Es la presencia física la característica esencial de este cuidado. En los fundamentos del Anteproyecto del CCyCN, se afirma puntualmente que “Se diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal del hijo. El cuidado personal es uno de los deberes y derechos de los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y atañe a la vida cotidiana del hijo”. La nota primordial a tener en cuenta es que el cuidado personal es una de las aristas del universo que implica la responsabilidad parental. El cuidado personal compartido no significa estar la mitad del tiempo con cada uno de los padres, implica mucho más. Por un lado este régimen aspira a realizar una equitativa distribución de responsabilidades, las que se atribuirán según las distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales de los progenitores; y por el otro, a garantizar mejores condiciones de vida para los hijos al no colocarlos en una situación de permanentes tironeos e inestabilidades que por lo general ocasiona la ruptura de la vida familiar. Para ello es necesario de parte de aquéllos una comunicación fluida y una posibilidad concreta de consensuar todos los aspectos que hacen al cuidado de sus hijos. 7. Clases

El art. 649, CCyCN, dispone “Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos”. Conforme se expresara en los fundamentos del anteproyecto del CCyCN, “En caso de ruptura de la pareja (matrimonial o unión convivencial), el cuidado personal (término que reemplaza el de ‘tenencia’, criticado mayoritariamente por la doctrina) puede ser compartido (regla) o unilateral (excepción)”. Así bien y simplemente como una primera aproximación, cabe aclarar que la letra del nuevo Código tiene por preferencia el régimen


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de cuidado compartido, según diferentes modalidades que se analizarán oportunamente. Esta preferencia a la coparentalidad se relaciona estrechamente con el art. 9º de la Convención de Derechos del Niño, en cuanto prima la mantención de las relaciones personales y contacto directo con ambos padres de forma regular. Asimismo, la letra de la norma, claramente recepta lo normado por la ley 26.061, en cuanto a que prescribe en su art. 7º: “...El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos...”. Por su parte el art. 11 les confiere a los hijos el derecho “a la preservación de sus relaciones familiares”; a “mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados”. Lo expuesto importa la mutación en la base de la responsabilidad parental puesto que se recorre un sendero compartido, de responsabilidad solidaria de ambos padres o madres en el cuidado y la atención de sus hijos. 8. Modalidades

Conforme la letra del art. 650, CCyCN: “El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”. 9. Cuidado personal compartido. Alternado o indistinto a. Ventajas del cuidado personal compartido

El cuidado personal compartido es más beneficioso para el niño que el atribuido a uno solo de los progenitores ya que: a) Favorece la participación de ambos progenitores en la crianza de sus hijos. b) Iguala a los padres en el desarrollo de su vida física, psíquica, emocional, profesional, entre otras, distribuyendo equitativamente las tareas de crianza de los hijos.

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c) Nivela situaciones de competencia en cuanto al reconocimiento del rol que cada uno de ellos cumple, evitando la compulsión a la apropiación del hijo por parte de uno de ellos. d) Posibilita la incorporación de criterios educativos compartidos, necesarios para la formación del menor. De manera similar a la acontecida en los periodos de convivencia parental. e) Distribuye más equitativamente los gastos de sostén del hijo. f) Disminuye el sentimiento de abandono o pérdida del niño, como resultado de la separación. b. El cuidado personal alternado

El cuidado personal compartido alternado es el equivalente a lo que hoy se conoce tradicionalmente en nuestro medio como “tenencia compartida”. El “cuidado personal compartido alternado” se comprueba —cualquiera sea la designación— si hay alternancia en la guarda material, tomando a su cargo el progenitor no sólo la custodia del hijo en los días de descanso (p. ej., los fines de semana), sino también la atención del niño en sus actividades diarias. Los casos típicos de esta clase de cuidado se presentan cuando los padres se atribuyen la custodia personal del hijo, por ejemplo, dividiendo por mitades cada semana, quincena o si se asigna un mes completo, alternativamente a cada uno. Debe quedar claro que el art. 650 no requiere, para configurar el cuidado personal compartido alternado, que el hijo pase períodos iguales con cada progenitor; pues los tiempos (en que el niño estará con uno u otro) será “según la organización y posibilidades de la familia”, como reza la disposición. Sin embargo, alguna equivalencia se exige pues, si claramente el hijo se halla el tiempo principal con un progenitor y, consecuentemente, un “tiempo secundario” con el otro, la figura no sería ya la referida sino lo que el nuevo Código denomina “cuidado personal compartido indistinto”. c. El cuidado personal indistinto

La diferencia fundamental que existe entre el sistema alternado y el indistinto es que en este último el hijo residirá de manera prin-


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cipal en el domicilio de uno de sus progenitores, con el cual pasará la mayor parte del tiempo y de forma secundaria lo hará con el otro, compartiendo una menor cantidad de tiempo. Ambas clases se asemejan en que el cuidado personal de una forma u otra, es ejercido por ambos padres, puesto que ambos progenitores comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. Ahora bien, un requisito necesario será que ambos progenitores (al menos cuando el niño se encuentra consigo) tenga a su cargo “las labores atinentes a su cuidado” (tal como expresa el artículo citado) pues, de lo contrario, el cuidado personal será unilateral — art. 653—. d. La conveniencia general del cuidado personal compartido

En los fundamentos del Proyecto del CCyCN, se ha señalado que “La responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simbólico; la sola expresión contribuye a que ninguno se sienta apartado ni excluido, más allá de que el sistema previsto en la reforma prevé o permite que los progenitores puedan acordar otro sistema o incluso, ser decidido por el juez cuando ello sea en el mejor interés del hijo. El ejercicio compartido de la responsabilidad cuando los padres se separan es el principio rector que adopta una gran cantidad de países en el derecho comparado, por ejemplo, Brasil (Código Civil, art. 1631), El Salvador (Código de Familia, art. 207), Paraguay (Código Civil, art. 70), España (Código Civil, art. 92); Francia (Código Civil, art. 372.2) e Italia (Código Civil, art. 155)”. Conforme lo señala Otero, nuestra doctrina no ha sido ajena a las bondades del cuidado compartido por ambos progenitores, con el cuidado personal compartido se favorece la obligación económica dual, la reducción del alejamiento parental, la disminución de la sobrecarga de la madre y posibilitando así la diferenciación entre conyugalidad y parentalidad. Por su parte Solari destaca las bondades de la tenencia compartida (cuidado personal compartido), entendiendo que es el criterio más adecuado para lograr la igualdad de los padres en relación a sus hijos menores de edad, distribuyendo los roles conforme a las circunstancias específicas de cada caso, agregando que “los roles deben distribuirse al padre y a la madre, y no al padre o a la madre”.

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10. Regla general. Cuidado personal compartido indistinto

El art. 651 del CCyCN, desestima la idea del ejercicio unipersonal como primera alternativa. La razón fundamental del cambio de criterio reside en la idea de que la crianza de los hijos de manera exclusiva por uno de los progenitores no es lo más conveniente para el menor de edad, muy por el contrario el paradigma de la sociedad actual es que el cuidado de los hijos de padres no convivientes debe ser compartido por los dos progenitores. Por ello el juez, debe considerar como primera medida el cuidado personal compartido. Cabe destacar que la norma no presenta una regla rígida, sino simplemente una primera alternativa a consideración. En este mismo orden de ideas, y según la literalidad del artículo, cabe resaltar que el pedido de uno o ambos progenitores, en determinado sentido, no es vinculante para el juez, este debe decidir cuál es el mejor sistema para la conveniencia exclusiva del menor de edad. En orden a analizar el porqué de la preferencia por parte del CCyCN, respecto del cuidado compartido indistinto, es dable destacar lo afirmado por Grosman, quien señala que es el sistema que menos dificultades puede ofrecer, ya que será aceptado con mayor amplitud y porque, en rigor, promueve la participación de ambos progenitores en la formación del niño, pues implica compartir las decisiones y las labores en materia de salud, educación, relaciones y distintas actividades, sin importar dónde el niño o adolescente reside. Es decir, alienta el compromiso efectivo y concreto en su desarrollo con la decisión de ambos padres en los supuestos de trascendencia en la vida del hijo. Por cierto que ello significa, al mismo tiempo, tener una amplia comunicación con el hijo, que necesariamente representa compartir horas en común con uno u otro progenitor a través de la realización de tareas, actividades deportivas, encuentros con amigos o compañeros de estudio en uno u otro domicilio de los padres. Ahora bien, analizando puntualmente la posibilidad de los progenitores o el juez de oficio de precisar el régimen de cuidado personal compartido indistinto, es pertinente definir qué parámetros se considerarán a los fines de decidir por este sistema o por el que mejor convenga a los intereses del menor. En este sentido, y tal como lo analiza Mizrahi, los criterios a ponderar son los preceptuados por el art. 653, que si bien los criterios no se han de utilizar para preferir a uno u otro padre, sí han de servir


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como valiosos elementos de convicción para el juzgador a los fines de decidir sobre la homologación de acuerdos o decisión de oficio, sobre el sistema de cuidado personal compartido indistinto. Belluscio establece cuatro criterios para fijar la custodia alternada. Ellos son: edad y madurez psicológica, proximidad geográfica, entendimiento entre los padres sobre las modalidades materiales y educativas y buena organización práctica. a) Edad. Para poder adaptarse a los cambios, organizarse, aceptar las condiciones de los lugares de habitación y acomodarse al ritmo de cada uno de los padres, el niño debe tener al menos tres años de edad, y cualquiera que sea su edad, disponer de recursos personales suficientes (madurez psíquica, construcción de su personalidad, adaptación a los cambios y resistencia a la frustración). Los padres deben apreciar su estado de evolución y asesorarse con un especialista. A cualquier edad, toda ruptura familiar puede producir una angustia de separación momentánea o duradera. Si gozó de seguridad primaria suficiente, es apto para separarse de su madre o de su padre algunos días, hasta una semana, sin padecer esa angustia, por lo que es esencial que ésta esté controlada, sea ella conscientemente expresada o, lo que es más frecuente, oculta, inconsciente y latente, pero que se manifestará más tarde. b) Proximidad geográfica. Los padres deben habitar lo suficientemente próximos como para que el niño continúe en la misma escuela sin necesidad de recorrer un trayecto excesivo, sin sobrecarga de cansancio y sin demasiada modificación de su entorno afectivo (amigos, actividades extracurriculares, culturales, artísticas, etc.). c) Entendimiento. Es indispensable un mínimo de diálogo coherente entre los padres separados. De lo contrario, el niño puede revivir reiteradamente las divergencias, conflictos, diferencias respecto de los biorritmos, las elecciones alimentarias y las materiales. Si hay demasiadas divergencias, se profundizan los choques y la residencia alternada puede ser fuente de desequilibrio. Además, las manifestaciones de afecto y los cuidados dispensados deben ser equivalentes, y las palabras tranquilizantes deben hacer sentir al niño que el divorcio liberó a los padres de sus compromisos mutuos pero no de sus deberes de padres.

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d) Buena organización práctica. Deben acordarse similares horarios de acostarse y de levantarse, y semejantes hábitos alimentarios, pues para su equilibrio el niño necesita ritmos de vida regulares. La alternancia puede producir trastornos funcionales, de ansiedad, dificultades de sueño y de concentración. La norma establece claramente que no se fijará el cuidado compartido con modalidad indistinta cuando fuere perjudicial para el menor y esto ocurre siempre que existen claros indicios de violencia doméstica. No obstante que la cuestión de la violencia doméstica y el régimen de custodia no admite soluciones únicas, hay parámetros que son indiscutibles. Entre esos principios cabe señalar que cuando media violencia doméstica hay que tener en cuenta que la relación violenta del padre con la madre es un factor de riesgo para los menores que debe ser analizado concienzudamente a la hora de fijar un régimen de custodia del menor de edad con el padre y en la resolución que lo determine hay que explicar claramente por qué no constituye un peligro para el niño la convivencia con un varón apegado a una patrón sociocultural violento. Además hay que descartar claramente que la forma de ejercer violencia contra la madre no constituya una violencia invisibilizada para con el hijo y sopesar adecuadamente la forma en la que se llevará a cabo el contacto con el niño para que la relación entre el padre y el hijo no constituya una forma de agravamiento del riesgo materno. Resulta obligatoria para los jueces argentinos la doctrina de la CEDAW que establece que los antecedentes de violencia doméstica deben ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, para que el ejercicio de los derechos de visita o custodia no ponga en peligro la seguridad de las víctimas de la violencia, incluidos los hijos. En estos casos consideramos que cuando media violencia doméstica hay que tener en cuenta que la relación violenta del padre con la madre es un factor de riesgo para los menores que debe ser analizado. 11. Derecho y deber de comunicación

Sostiene Mizrahi que el vocablo “visitas” no refleja su verdadero contenido. Claro está que aquella expresión resulta pobre e insuficiente, dado que no expresa correctamente una relación entre personas que es mucho más rica que la mera posibilidad de “visitar” a un


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niño; como por ejemplo compartir juntos experiencias, tener convivencias de días o semanas, incluyendo —desde luego— otras formas de comunicación; como ser la telefónica, por medios electrónicos (email, chat, redes sociales, etc.). Dado el amplio contenido que el instituto ha adquirido en la actualidad, paradójicamente las simples visitas stricto sensu han quedado reducidas a situaciones harto excepcionales (en las cuales el progenitor no tiene otra alternativa que ver a su hijo en la residencia de éste) y está prevista como un medio —diríamos de emergencia— a los fines de que no se interrumpa el contacto entre padre e hijo. En términos puros, el régimen de comunicación es considerado como un “derecho-deber”, así bien existe un derecho del hijo a relacionarse con su padre, lo que guarda estrecha relación con el deber del progenitor de comunicarse con aquél. Ahora bien, como bien menciona Otero cuando se refiere a la relación materno-paterno-filial se menciona un “derecho” y un “deber” (art. 652, CCyCN); por el contrario, cuando la comunicación se reclama respecto a otros parientes o interesados, la mención es sólo a un “derecho de comunicación” (art. 555, CCyCN). 12. Cuidado personal unilateral. Modalidad de excepción

Dispone el art. 653 que “En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”. Se refuerza la idea del ejercicio unipersonal como excepcional y se establecen una serie de pautas para garantizar el contacto con el

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otro progenitor. Así en su inc. a) prioriza la comunicación con el otro teniendo además en cuenta la edad y la opinión del hijo. Se deberán de observar las necesidades según la edad del niño, como así también los roles de cada progenitor. En tal sentido, no se debe considerar la expresión madre en el sentido de madre de nacimiento, sino de mamá, rol que en un caso puntual puede estar desempeñado por el padre e, incluso, por una tercera persona, con posibilidades de variación en el transcurso del tiempo. En otras palabras, el intérprete —para la atribución del cuidado personal— tiene que analizar el papel que represente el sujeto concreto más que un hecho de la realidad genética. Por ejemplo, si es el padre quien se encuentra todo el día en el hogar y atiende las necesidades corrientes de un pequeño hijo de menos de cinco años, mientras que la madre —por compromisos laborales o de otra índole— permanece gran parte del tiempo fuera de la casa, la función maternal la cumpliría aquél y no ésta. En ese cuadro de situación, por lo tanto, al progenitor masculino se le deberá conceder la guarda del hijo —si sobreviene una separación—, sin que la madre de nacimiento pueda invocar preferencia alguna. La opinión del hijo es el tercer elemento de ponderación a los fines de otorgar el cuidado personal del mismo. El principio de continuidad que se recepta en el inc. 4º del artículo que nos ocupa, es también conocido como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño. Se recepta así lo normado en igual sentido por el art. 3º, inc. f) de la ley 26.061. El estándar apunta a que con la asignación no se quiebre la continuidad afectiva, espacial y social del niño. Como indica Grosman, en la presente norma se dispone que el progenitor que no se encuentra a cargo del cuidado de hijo tiene “el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”, texto que, no obstante estar en presencia del cuidado unipersonal, persigue preservar la participación del progenitor no conviviente en la formación del hijo, para lo cual, exige, además, que “cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo”, imposición correlativa al deber de cooperación de ambos progenitores que favorece la comunicación continua entre ellos. 13. Deber de información

Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo. El


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art. 654, CCyCN, guarda estrecha relación con los arts. 641, inc. b) y 645, en cuanto a que ellos disponen primero que se presume que los actos realizados por un progenitor cuentan con la conformidad del otro, salvo en aquellos casos puntuales que se requiere la conformidad expresa de ambos padres para determinados actos. Este deber de informar de uno a otro progenitor, claramente versará sobre los actos cotidianos que no necesiten la expresa conformidad del otro. Claro está que si el padre informado no está de acuerdo con alguna de las decisiones tomadas con relación al hijo deberá, en caso de no encontrar una decisión consensuada, accionar judicialmente para evitarla en el futuro. Si se realiza un análisis integral se ve que el art. 654 es la continuación de los principios sentados en el art. 653 in fine, en cuanto a que dispone que el progenitor que no se encuentra a cargo del cuidado de hijo tiene “el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”, todo lo cual tiene por fin el preservar la participación del progenitor no conviviente en la formación del hijo. Es por lo expuesto que el artículo tiene por imperativo que “cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo”, imposición que persigue el deber de cooperación de ambos progenitores, lo cual favorece la comunicación fluida entre ellos. El deber de comunicación de un progenitor a otro sobre los actos de los hijos, si bien es novedoso en cuanto a su recepción normativa, tiene sus fundamentos en el art. 9.3 de la Convención de Derechos del Niño, establece que los Estados Parte “respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. También con el art. 18.1 en relación con la responsabilidad de los padres en la crianza y desarrollo del niño. Correlativamente a este derecho del niño, se encuentra en forma paralela en cabeza del progenitor que ejerce el cuidado personal. 14. Plan de parentalidad

Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:

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a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación. Se trata de una norma que desarrolla con más profundidad el aspecto del cuidado de los hijos en el marco del convenio regulador obligatorio en caso de divorcio. El art. 438, CCyCN, obliga a los cónyuges a presentar este convenio y a consensuar una solución a los diferentes aspectos relativos al divorcio. Sin embargo este plan no se limita al caso de cónyuges sino que podrá presentarse en cualquier caso en que los padres deseen aunque no se encuentren casados. Así también podrán presentarlo los unidos convivencialmente o simplemente, los progenitores que deseen hacerlo. Si bien el art. 655, CCyCN, hace referencia a lo que debe contener el plan de parentalidad, tal circunstancia no impedirá a los padres presentar a la justicia acuerdos parciales, con respecto a uno u otro punto, dejando a la resolución judicial todas aquellas cuestiones que no han podido ser convenidas. La norma citada no señala lo que debe hacer el magistrado cuando se le presente un plan de parentalidad; aunque es evidente que aquél no podrá limitarse a la homologación automática de los acuerdos porque siempre estará en juego el mejor interés de los niños. Recordemos que los derechos de éstos están resguardados por el orden público y que, por lo tanto, son irrenunciables (art. 2º, in fine, de la ley 26.061); como también que el art. 709 del mismo cuerpo normativo especifica que el impulso procesal de estos trámites está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. Por otro lado, el recto cumplimiento de los deberes que pesan sobre los magistrados impone que éstos —antes de proceder a la homologación— tome contacto directo con los hijos; y no sólo para


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recabar su opinión sino, además, para verificar si ellos han tenido la debida participación en el plan acordado que se somete a su aprobación, conforme lo normado en el art. 655, in fine. Esto ratifica la importancia dada a las opiniones de los menores de edad, como sujeto de derechos que son, extensamente reconocidos en normativas internacionales e internas al respecto. Para determinar el “interés del niño” indefectiblemente se debe escuchar su opinión ya que, en virtud de la “Convención de Derechos del Niño” que tiene jerarquía constitucional y de “La Ley de Niños Niñas y Adolescentes” tiene derecho a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta de acuerdo a su capacidad progresiva, ello implica que no serán tenidas en cuenta de la misma manera los dichos de un infante de 4 años que los de un adolescente de 12 años. De todas maneras cabe recalcar que el “derecho del niño a ser oído” no implica que obligatoriamente el juez debe fallar de acuerdo a lo que éste exprese porque puede ocurrir que lo que el niño quiere no sea lo mejor para su “interés superior”. A partir del 27 de septiembre de 1990, fecha de sanción de la ley 23.849 que incorpora a nuestro sistema positivo la Convención de los Derechos del Niño, recabar la opinión del menor en determinados conflictos ya no es una facultad del magistrado actuante sino un deber. 15. Concepto

El plan de parentalidad es un pacto o acuerdo al que arriban los progenitores según su voluntad o bien siendo complementado o elaborado por la autoridad judicial, en el que se prevé se acuerden minuciosamente todas aquellas cuestiones referentes al cuidado y reparto de responsabilidades relativas a los hijos menores habidos en común “régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia”. 16. Contenido

El plan de parentalidad puede tratar de todas aquellas cuestiones que se consideren convenientes. La letra de la ley no minimiza la misma a determinados puntos. Ahora bien, entendiendo que el plan de parentalidad tiene como fin acordar y definir situaciones para evitar inconvenientes y des-

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acuerdos, entendemos que como mínimo debería incluir los siguientes puntos. 1) El lugar o lugares en los que vivirán habitualmente los hijos. 2) Las tareas a las que se compromete cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos. 3) El régimen de relación y de comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él. 4) El régimen de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores en periodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia. 5) Todo lo referente a la educación formal y las actividades extraescolares y de ocio. La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos. 17. Falta de plan. Facultades del juez

Conforme el art. 656 del CCyCN, si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Se establece que cualquier régimen de cuidado que se adopte debe estar basado en la idoneidad de quien pretende ejercerlo, sin consideración a otros factores que pueden resultar discriminatorios como su sexo, orientación sexual, religión, preferencias políticas o ideológicas. 18. Otorgamiento de la guarda a un pariente

El principio rector en materia de cuidado personal, es la mantención del estándar de estabilidad y continuidad, el cual apunta a que con la asignación a un progenitor no se quiebre la continuidad afectiva, espacial y social de los niños. Este estándar sólo cederá si se acredita la falta de idoneidad de que ejerce su cuidado y la adecuada idoneidad de quien reclama


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dicho cuidado. Claramente deberá de probarse que el mantenimiento del statu quo irrogaría un mayor daño que el cambio que se pretende. Corresponde señalar que a pesar de que el art. 657 del Código indica que los padres conservan el ejercicio de la responsabilidad parental, la circunstancia de que el tercero tenga el cuidado personal del niño ha de significar que aquel ejercicio estará en cierta medida también en cabeza de dicho cuidador; al menos en lo que hace a la vida cotidiana del hijo. Si se plantearen conflictos entre el tercero y los progenitores, o entre los progenitores entre sí, entendemos que cualquiera de ellos estará legitimado para acudir a la vía de los arts. 645 o 642 del CCyCN. Claro está, en todos los supuestos, el mismo hijo estará habilitado a formular el planteo judicial; por lo que, si no tiene la edad y madurez suficiente, deberá contar además con un tutor especial. Corresponde señalar, que a pesar que el art. 657, CCyCN, indica que los padres conservan el ejercicio de la responsabilidad parental, la circunstancia de que el tercero tenga el cuidado personal del niño ha de significar que aquel ejercicio estará en cierta medida también en cabeza de dicho cuidador; al menos en lo que hace a la vida cotidiana del hijo. Si se plantearen conflictos entre el tercero y los progenitores, o entre los progenitores entre sí, entendemos que cualquiera de ellos estará legitimado para acudir a la vía de los arts. 645 o 642 del mismo cuerpo normativo (equivalentes a los actuales 264 ter y quáter del CCiv.), según se trate —respectivamente— de aquellos actos por los cuales se requiere el consentimiento expreso de los padres, o de otros que no estén incluidos en el listado del último artículo citado. Claro está, en todos los supuestos, el mismo hijo estará habilitado a formular el planteo judicial; por lo que, si no tiene la edad y madurez suficiente, deberá contar además con un tutor especial. 19. Alimentos. Contenido

La principal obligación de los progenitores en relación a sus hijos es la de prestarles alimentos, ello así porque la crianza y el desarrollo integral de los niños es una de las funciones esenciales a las que estamos llamados los seres humanos, dado que no sólo asegura la continuidad de nuestra especie sino que además nos permite transmitir nuestra cultura y conocimiento a las futuras generaciones, es, en definitiva, lo que nos hace trascender como individuos.

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La obligación de alimentos emergente de la responsabilidad parental se encuentra contemplado en los arts. 658 a 670, CCyCN. En comparación con otros regímenes alimentarios (entre cónyuges o parientes), la obligación de los progenitores respecto de sus hijos es la más amplia y abarca: gastos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos de enfermedad, y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 659, CCyCN). El art. 658 establece que ambos progenitores deben alimentos a sus hijos conforme a su condición y fortuna, y el 659, parte final, en idéntico sentido, determina que ellos deben ser dados de forma proporcional a las posibilidades económicas de los obligados y las necesidades de los alimentados. En consecuencia no se puede establecer a priori el límite de la obligación alimentaria, sino que su fijación dependerá de los factores antes expresados. Claro está que de acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño, los progenitores deben proporcionar todo lo necesario para el desarrollo integral de estos en la medida de sus posibilidades y que el Estado tiene obligaciones concomitantes con el amparo de la niñez en caso de imposibilidad de aquéllos. Ambos progenitores deberán contribuir a las necesidades de los hijos de acuerdo con sus respectivos ingresos y posibilidades, con independencia del régimen de cuidado personal que se haya establecido; y que a las tareas de cuidado personal debe establecérseles un valor económico y constituyen un aporte de quien las realiza (art. 660, CCyCN). Cuando se debe establecer el monto de la prestación alimentaria se procura mantener el nivel social y económico del cual gozaba el menor hasta el surgimiento del conflicto entre sus padres. Para determinar la cuota debe valorarse el nivel y la aptitud profesional o laboral, capacitación, experiencia y las posibilidades de lograr ingresos, o, en otras palabras, debe tenerse en cuenta la condición económica y social de las partes y su calidad de vida. Sin embargo, aunque el deber alimentario pesa sobre ambos padres, la contribución del que ejerce el cuidado personal comprende su cotidiana dedicación, que se traduce en la supervisión y control de los hijos, así como también los diversos gastos menores que habitualmente debe efectuar quien está a cargo de la guarda de los


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hijos menores, criterio que ahora es recogido expresamente por el art. 660, CCyCN. En las acciones de alimentos derivadas de la responsabilidad parental no se requiere demostrar su estado de necesidad, sino que éste se presume. A medida que los hijos crecen, sus necesidades también; razón por la cual, en general, proceden pedidos de aumentos de cuota sustentados en esos mayores gastos. En muchas ocasiones los padres plantean incidentes de reducción de cuota alimentaria basándose en los mayores gastos que les irroga haber tenido un nuevo hijo o insuficiencia de recursos. Estos planteos han sido sistemáticamente rechazados por la jurisprudencia, desde la base de que las mayores obligaciones no pueden permitir el incumplimiento de las preexistentes, debiendo el padre o madre procurar los medios para cumplir adecuadamente con todos sus hijos. 20. Alcance

La obligación de alimentos se extiende hasta los 21 años, aquí existe una extensión de las obligaciones de la responsabilidad parental hacia el hijo que adquiere la mayoría de edad a los 18 años, pero conserva los alimentos durante tres años más. Este régimen, que el Código Civil y Comercial conserva, fue introducido a nuestro ordenamiento por la reforma de la ley 26.579, cuyo art. 3º agregaba un párrafo al art. 265 del CCiv. que dice: “La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad de 21 años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”. Como puede observarse la norma creó un régimen excepcional de continuación de la obligación alimentaria de mayor alcance aun a mayores de edad, la solución legal es discutible, no parece razonable otorgar la mayoría de edad a los 18 años y mantener un régimen de alimentos diferenciado hasta los 21. Ello así porque si el legislador ha entendido que en la sociedad actual la edad que debe fijarse como el alcance de la madurez es los 18 años, es lógico que ello implique la asunción de todas las responsabilidades que ello acarrea, como lo es la de proveerse lo necesario para la subsistencia.

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Hubiera sido preferible adecuar el régimen al criterio jurisprudencial por el cual si el hijo acredita el hecho de estar cursando estudios secundarios, terciarios o universitarios la obligación de alimentos de los padres continúa, estableciendo un criterio objetivo para la continuidad de la ayuda económica, que por cierto es el modo relativamente habitual de proceder de los progenitores. En este sentido el art. 663 incorpora esta obligación a favor del hijo entre 21 y 25 años que se capacita y que trataremos en párrafo aparte más adelante. En síntesis conviven 3 regímenes de alimentos derivados de la responsabilidad parental, el que llamaremos estricto que comprende los alimentos debidos hasta los 18 años, y; dos extensiones, la primera a favor del hijo mayor de edad pero menor de 21 años y, la segunda a favor del hijo mayor de 21 años que se capacita. 21. Caracteres

La obligación alimentaria es unilateral, atento a que los hijos no están obligados a prestarles recursos económicos a sus padres. El carácter unilateral de la obligación alimentaria perdura hasta los 21 años. A partir de allí el deber de alimentos será recíproco y regido por los arts. 537 y ss., CCyCN. Otros caracteres significativos de esta obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental son: la inherencia personal, inalienabilidad e irrenunciabilidad (ver supra, cap. 4). 22. Tareas de cuidado personal

Cuando el hijo está la mayor parte del tiempo al cuidado personal de uno de sus progenitores, circunstancia que puede darse tanto en el cuidado personal compartido alternado como en el unipersonal, quien cobija durante mayor tiempo al hijo debe destinar una parte importante de su jornada a ese cuidado. Claro está que ellas tienen un valor económico que debe ser reconocido como integrante de la obligación de alimentos, criterio que era reconocido sistemáticamente por la jurisprudencia. El art. 660, CCyCN, reconoce ahora expresamente a las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado per-


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sonal como integrante de la prestación alimentaria, otorgándole un valor económico y considerándolos un aporte a la manutención. 23. Demanda contra el progenitor que no cumple. Legitimación

Se encuentran legitimados para iniciar la acción de alimentos: a. El otro progenitor en representación del hijo Los padres son los representantes legales de sus hijos menores de edad (art. 26, CCyCN). En tal carácter pueden demandar el cumplimiento al otro progenitor de su parte en la cuota alimentaria. En el caso de hijos menores de 13 años la representación será necesaria, ya que ellos son incapaces de obrar. Para los mayores de 13 años y menores de 18 se aplicará el inciso siguiente. También puede representarse al hijo mayor de 18 años pero menor de 21 (art. 662, CCyCN), esta norma viene a resolver problemas que se habían presentado en el régimen de la 26.579, donde el supuesto no estaba previsto y se ponía a los hijos en esta franja etaria en la obligación de demandar por sí a sus progenitores, circunstancia que en muchas ocasiones concluía con un desistimiento de la acción. Advertido el problema, el CCyCN lo resuelve, a nuestro entender correctamente, otorgando legitimación al progenitor que vive con el hijo ya mayor de edad quien podrá representarlo en un nuevo juicio o continuar el iniciado durante la menor edad y tendrá derecho a percibir y administrar las sumas devengadas. Esta representación sólo será posible en caso que el hijo conviva con quien reclama la prestación en su representación. Si el hijo vive solo no podrá ser representando por ninguno de los progenitores contra el otro. b. El hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada

Una de las consecuencias de la admisión, como principio general del derecho de familia y de la responsabilidad parental específicamente, del principio de la autonomía progresiva del niño es la admisión de la posibilidad de que el hijo demande por sí, aun en la menor edad.

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El art. 26 del CCyCN, establece que los padres son los representantes legales de los hijos, pero que éstos, sin tienen edad y grado de madurez suficiente, pueden ejercer por sí sus derechos. Entendemos, como la adelantáramos en el acápite anterior que esa edad es a partir de los trece años. Cuando la norma se refiere a la asistencia letrada, se trata de la figura del abogado del niño (art. 27 de la CDN). La determinación sobre el grado de madurez suficiente es concepto impreciso y difícil de encuadrar, entendemos que será el juez quien, deberá evaluar en el caso concreto ante la demanda de un menor de 18 años sí este cuenta con esos atributos requeridos para el inicio de la acción a título personal. c. Otros parientes y el Ministerio Público

En caso de inacción de los representantes legales del niño o adolescentes, o de ellos mismos en su caso, se legitima a otros parientes a iniciar la acción en su representación, la norma no exige que el pariente tenga delegado la guarda (art. 643, CCyCN) para poder ejercer la acción de alimentos. En cuanto al Ministerio Publico, el art. 103 del CCyCN establece su actuación “principal” cuando existe inacción de los representantes del niño (inc. b], aparts. i y ii), o cuanto éste carezca de representantes (apart. ii). En caso de acción de alguno de los representantes o de un pariente, la actuación del Ministerio Público será “complementaria”, es decir de contralor de lo actuado por aquéllos. 24. Hijo mayor que se capacita

El art. 663, del CCyCN crea una nueva obligación de alimentos de los padres a favor de sus hijos hasta los 25 años cuando estos se capaciten y no puedan proveerse sus propios recursos por ello. Para su procedencia, el hijo que los pretenda deberá demostrar que la prosecución de estudios y su preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse los medios necesarios para autosostenerse económicamente. Así no será igual la situación del hijo que


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cursa estudios en una institución con horarios distribuidos en franjas horarias y con posibilidad de elección para el estudiante, que en los casos donde los horarios les son impuestos y la oferta académica se distribuye en horarios diversos a lo largo de los días de la semana. La norma no distingue entre capacitación de grado o de posgrado, entendemos que abarcará también esta última opción siempre y cuando el hijo tenga menos de 25 años. La demanda puede ser iniciada por el propio hijo o, en su representación, por el progenitor con el cual convive. En cuanto a la extensión de estos alimentos, entendemos que es igual a la de los derivados de la responsabilidad parental . 25. Hijo no reconocido

El art. 664 del CCyCN permite, a quien intenta la acción de reclamación de filiación por falta de reconocimiento, solicitar alimentos provisorios si logra acreditar sumariamente la verosimilitud de su reclamo. Se contempla también el supuesto donde el reclamo de alimentos provisorios se realice antes del inicio de la acción filiatoria, en ese caso se exige al juez que fije, en la resolución que otorga los alimentos, un plazo para el inicio de aquélla y bajo apercibimiento de cesación mientras ella no se intente. Coincidimos con Pitrau en que debió haberse fijado un plazo y no dejarlo librado al arbitrio judicial. Se recoge así la tendencia de algunos fallos que admitieron la fijación de alimentos provisorios a favor del presunto hijo que inicia acción de reclamación de filiación desde la promoción de la demanda y hasta la sentencia; lo interesante aquí es que el reclamante no tiene determinada su filiación y, por lo tanto, no es hijo del demandado; sin embargo, se ha entendido que si tal cuestión se encuentra acreditada prima facie, los alimentos provisorios proceden. La norma es concordante con lo dispuesto en el 586 del CCyCN, que también establece la posibilidad de reclamo de alimentos provisorios. En cuanto al monto de la prestación provisorio, ella debe ser fijada en términos restrictivos, ya que no estando demostrado el vín-

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culo no es prudente otorgar una cuota amplia. Procederán entonces para satisfacer las necesidades mínimas del reclamante. Entendemos que cuando el artículo se refiere a la acreditación sumaria del vínculo filial está hablando que, como en las medidas cautelares, se debe probar prima facie la verosimilitud de la existencia del vínculo que le da sustento, así podrá probarse la existencia de una relación amorosa entre la madre y el demandado o conductas del demandado que permitan demostrar que le dio trato de hijo/a, o la existencia de un examen genético no realizado judicialmente que demuestre el vínculo, no debe perderse de vista que los alimentos no pueden ser repetidos por el alimentante. 26. Mujer embarazada

El art. 665 del CCyCN, establece: “La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada”. Ésta es una disposición novedosa que se incorpora a nuestro ordenamiento legal, su fundamento es que la existencia de la persona comienza con su concepción (art. 19, CCyCN), y por tanto desde ese momento debe ser asistida por sus progenitores. La mujer que los pretenda deberá demostrar la existencia de su embarazo y, probar sumariamente la presunta paternidad del demandado, en caso de ser cónyuges está prueba no será necesaria ya que rige la presunción del art. 566, CCyCN. Se trata de alimentos provisorios destinados a la etapa de embarazo, luego del nacimiento corresponderá destinar los que analizamos en el acápite anterior. En nuestra jurisprudencia ya se habían registrado casos de alimentos fijados como medida cautelar innovativa. 27. Cuidado personal compartido

Como hemos explicado ut supra el Código Civil y Comercial toma como sistema básico en caso de progenitores separados el de cuidado personal compartido que asume dos modalidades, el alternado donde el hijo pasa cantidad de tiempo similar en el hogar de


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cada uno de sus progenitores, y el indistinto donde el hijo pasa la mayor parte del tiempo con uno de ellos (art. 650, CCyCN). El art. 666, CCyCN, recoge este criterio y en consecuencia establece que si el cuidado personal es compartido, en cualquiera de sus modalidades, corresponderá que cada uno de los progenitores contribuya al pago de los alimentos que se generan mientras el hijo permanezca a su cuidado, y siempre y cuando los recursos de ambos sean equivalentes. A pesar del texto entendemos que en estos casos deberán distribuirse las erogaciones que se generan sistemáticamente con independencia del tiempo que pase el niño con cada uno, en tanto ellas nacen periódicamente y desvinculadas de la estadía del niño en una u otra casa. Así por ejemplo, la cuota del colegio, del club donde el niño haga deportes, las clases extracurriculares, los hobbies deberán ser atendidos por ambos progenitores, debiendo llegar a acuerdos sobre el modo de atenderlos. Para nosotros el artículo se refiere a los gastos que van surgiendo como propios de compartir tiempo con el niño como los de alimentación en sentido estricto, esparcimiento, etcétera. Para el caso en que los progenitores no tengan ingresos equivalentes, el que tenga mayores ingresos le deberá una cuota alimentaria al niño, y no al otro como parece decir la norma, para que éste tenga el mismo nivel de vida en ambos hogares. La última parte de la norma dice “Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 658”. Creemos que ello será en caso que ambos tengan ingresos similares, de no ser así se aplicará la regla del párrafo anterior de este comentario. 28. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores

El art. 667 del CCyCN, regula el caso del hijo que no vive con sus progenitores y necesita recursos para su alimentación u otros gastos urgentes. En dicho supuesto podrá el niño solicitar judicialmente autorización para endeudarse ante el juez del lugar o la representación diplomática de nuestro país en el lugar donde los necesite.

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La norma no lo aclara mas entendemos que quienes ejerzan la responsabilidad parental sobre el niño/a deberá pagar dichas deudas a su acreedor. En caso de tratarse de un mayor de 13 años pero menor de 18 (adolescente) no necesita autorización para contraerlas mas sí el consentimiento del adulto responsable. Es poco probable que, el niño se encuentre solo en el extranjero o alejado de sus padres y más improbable aún que consiga quien le preste dinero o lo alimente con cargo de cobrar posteriormente a sus progenitores. En el caso de los adolescentes resulta difícil de entender a qué supuesto se refiere la norma cuando hace referencia al “adulto responsable”, entendemos que de tratarse de un supuesto donde el menor se encuentre en la República será aquel a quien se ha delegado la guarda (art. 643 y concs.). En caso de encontrarse fuera del país la norma es inaplicable, ya que la capacidad del niño se regirá por el lugar de celebración del eventual contrato o prestación. 29. Reclamo a ascendientes

En concordancia con las normas generales sobre alimentos previstas en los arts. 537 y ss., se establece que en el caso que se demanden alimentos, la demanda contra los progenitores podrá también ser dirigida contra los demás ascendientes, sin necesidad de culminar el proceso con relación a los obligados principales. En el caso se trata de dos obligaciones derivadas de vínculos diferentes y con extensiones diferentes, sin perjuicio de lo cual se ha preferido la urgencia en la satisfacción de la cuota por sobre eventuales defensas de los demandados, permitiendo acumular las acciones. El art. 668 establece que en la proposición de la demanda contra el ascendientes es deber del actor probar verosímilmente la imposibilidad de cumplir la cuota por el obligado principal. 30. Retroactividad de la cuota fijada judicialmente

El art. 669 del CCyCN, bajo el título “alimentos impagos” regula la retroactividad de la obligación de alimentos, aquí se mantiene la


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regla por la cual los alimentos fijados en la sentencia son retroactivos al día de la demanda, en los casos que los ordenamientos locales prevean una etapa de conciliación o mediación previa la retroactividad se establece al día de inicio de dicha etapa. Como novedad aparece que la retroactividad puede extenderse a la fecha de interpelación fehaciente del demandado, aunque en este caso se la limita a que la demanda de alimentos sea interpuesta dentro de los seis meses la puesta en mora de obligado. Se adopta así una solución que venía siendo reclamada por la doctrina nacional. El último párrafo de la norma importa la incorporación de la acción de reembolso, otorgando al progenitor que sufragó los gastos de sus hijos ante el incumplimiento del otro a solicitar el reintegro del 50% de esas sumas. Esta acción no estaba prevista en el ordenamiento anterior y recoge la opinión de la doctrina y la jurisprudencia sobre el tema. 31. Medidas ante el incumplimiento

Las sanciones previstas ante la falta de cumplimiento del deber de asistencia familiar son de diversa índole. En el ámbito del derecho civil encontramos la que prevé el art. 2281, que sanciona a los padres que no hayan prestado alimentos y asistencia a sus hijos menores, conforme a su condición y fortuna, con la causal de indignidad para suceder a los hijos. Asimismo, el incumplimiento de la obligación alimentaria es causal de privación de la responsabilidad parental (art. 700, inc. b]). En el contorno del derecho penal, la ley 13.944 reprime el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha creado, por la ley 269 del año 1999, un Registro de Deudores Alimentarios Morosos, cuyo objetivo es resguardar el cumplimiento de los alimentos que corresponden a los hijos menores. La ley organiza un listado de todos aquellos que adeuden total o parcialmente tres cuotas alimentarias consecutivas o cinco alternadas, determinadas u homologadas por sentencia firme, y prevé la emisión de certificados a requerimiento de persona física o jurídica, sea pública o privada. Con esta regulación registral se trata de sancionar la conducta morosa a través de diversas restricciones: se considera como integrante del concepto de idoneidad que exigen los organismos de la Ciudad para

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ocupar cargos, obtener habilitaciones o ciertos beneficios la responsabilidad que tiene todo padre respecto de su familia en términos de deber de asistencia. Bibliografía Ahargo, Ana C., “Alimentos debidos a los hijos en el nuevo Código Civil y Comercial: la transformación local”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Barbero, Omar U., “Cuantificación de la cuota de alimentos para una hija menor de edad”, LLLitoral 2015 (septiembre), 835, AR/DOC/2915/2015. Belluscio, Augusto César, “La residencia alternada de los hijos de padres separados”, JA 16/7/2014. Belluscio, Claudio A., “Alimentos debidos al hijo extramatrimonial por nacer en el Código Civil y Comercial”, DFyP 2015 (septiembre), 3, AR/ DOC/2405/2015. Bilvao Aranda, Facundo M., “Alimentos de menores de edad a la luz del nuevo Código Civil y Comercial”, DFyP 2015 (mayo), 9, AR/DOC/1114/2015. Bilvao Aranda, Facundo M., “Cuidado compartido y alimentos”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Castro, Verónica A., “Alimentos devenidos de la responsabilidad parental”, DFyP 2015 (septiembre), 63, AR/DOC/2434/2015. Ciolli, María Laura, “Alimentos en la mayoría de edad. Encuadre legal y alcance de la sentencia”, DFyP 2015 (agosto), 98, AR/DOC/2043/2015. Ciolli, María Laura, “Competencia en materia de alimentos en función de los principios sobre interés superior, inmediación y centro de vida de la persona menor”, DFyP 2015 (septiembre), 59, AR/DOC/2517/2015. Córdoba, Marcos, “Régimen de los alimentos. Avance positivo”, Revista Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial, año I, n. 2, Ed. Infojus 4/2015, p. 1. Curti, Patricio J., “Alimentos debidos a los hijos en el nuevo Código Civil y Comercial: la transformación local desde una perspectiva internacional de los derechos humanos”, Microjuris, MJ-DOC-7227-AR | MJD7227. Curti, Patricio J., “Alimentos a los hijos”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/5/2015, 167, LL 20/5/2015, AR/DOC/1306/2015. Del Mazo, Carlos Gabriel, “La responsabilidad parental en el Proyecto”, DFyP 2012-07, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 206. Fernández, Silvia Eugenia, “La voz del hijo en los procesos de comunicación parental y su imprescindible consideración para definir el contenido del interés superior del niño”, RCCyC 2015 (octubre), 125, AR/DOC/3412/2015. Gómez, Julio L., “Alimentos de la persona por nacer en el Código Civil y Comercial”, DFyP 2015 (julio), 51, AR/DOC/1585/2015. Grosman, Cecilia, “Un cuarto de siglo en la comprensión de la responsabilidad parental”, RDF 66-227, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014. Hollweck, Mariana, “Un interesante precedente en procura de garantizar el derecho de comunicación con el progenitor no conviviente”, DFyP 2013-10, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 49.


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•C. Civ. y Com. Mar del Plata, 6/10/2015, “M. S. D. v. G. P. E.”, Microjuris MJ-JU-M-94929-AR | MJJ94929 Improcedencia de los alimentos provisorios si no se acredita que los niños tengan sus necesidades básicas insatisfechas. •C. Nac. Civ., sala J, “D., A. v. D. C., F. N. s/ aumento de cuota alimentaria”, 22/9/2015, elDial.com – AA929B Alimentos. Aumento de cuota alimentaria. Cuota fijada durante la vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield. Incremento semestral. Apelación. Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial. Art. 7º. Responsabilidad parental. Arts. 638 y 639 del CCyCN. Cuidado personal. Arts. 648 a 650 del mismo ordenamiento. Valor económico de las tareas y aportes del progenitor conviviente. Perspectiva de género. Intereses. Art. 552 del CCyCN. Se confirma la sentencia apelada. Reflexiones con un enfoque más humano y sistémico para superar la ruptura y acompañar a los hijos en esta etapa. •C. Civ. y Com. Mar del Plata, 15/9/2015, “R. M. N. v. L. N.”, Microjuris MJ-JU-M-94792-AR | MJJ94792 En materia de alimentos atrasados deben aplicarse dos tasas de interés: una para aquellos alimentos adeudados con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código —tasa pasiva BIP—, y otra a partir del 1 de agosto del 2015. •C. Apel. Concordia, sala Civ. y Com., 1ª, 14/9/2015, “G., M. G. v. G., J. A. s/ medida cautelar alimentos provisorios”, La Ley Online, AR/JUR/31587/2015 Los alimentos provisorios fijados a favor del hijo o hija en gestación de la actora deben confirmarse —en el caso, se fijó una suma equivalente al 12% de los haberes que percibe el alimentante demandado—, por estar reconocido tal derecho por la novel legislación en vigencia —art. 665, CCyCN— y por entender que cubrirán suficientemente las necesidades primarias y urgentes del alimentado hasta tanto se determinen los demás presupuestos requeridos para consolidar el derecho tutelado, ya a favor de un menor de edad, y adecuarla a las particularidades concretas del caso. •C. Nac. Civ., sala J, 8/9/2015, “P. P. N. y otro v. B. C. E.”, Microjuris MJJU-M-95080-AR | MJJ95080 Se establece un incremento escalonado de la cuota de alimentos que el progenitor deberá abonar a favor de su hijo menor de edad, retroactivamente a la fecha de inicio del proceso de mediación, bajo las directrices del Código Civil y Comercial de la Nación. •Juzg. Nac. Civ., n. 92, 8/9/2015, “S. Q., M. A. y otros v. R., F. J. s/ alimentos”, La Ley, AR/JUR/29306/2015 Determinada la cuota alimentaria que debe abonar el progenitor a favor de sus hijas, cabe disponer que esta se incremente en el porcentaje de aumento salarial que registren las paritarias y en cada oportunidad que ello ocurra —en el caso, del personal médico—, pues ello permite absorber los presumibles incrementos de costos y necesidades de las niñas, sin tener que verse expuestas a las tensiones que generan la tramitación de este tipo de procesos. •Juzg. Fam. Córdoba, 31/8/2015, “M. S. M. y otro”, Microjuris MJ-JU-M94791-AR | MJJ94791 Se hace lugar al incidente de aumento de cuota alimentaria del menor fijándola en un 25% de la remuneración del progenitor, bajo las directrices del nuevo Código Civil y Comercial.

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•C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 27/8/2015, “L. M. A. v. C. G. E. s/ alimentos”, C. Civ. y Com. Azul (Buenos Aires), Id. Infojus: NV12518 Arts. 658, 659 y 660. Ordenamiento que en forma precisa reconoce el valor económico de las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo. Perspectiva de género. Remisión a resoluciones anteriores del Tribunal. Reducción de la cuota establecida en la instancia de grado. Se fija en un 20% del haber del alimentante que no convive con el hijo, más la asignación por escolaridad y obra social. •C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. San Rafael, 1ª, “F. M. C. v. K. M.”, Microjuris MJ-JU-M-94106-AR | MJJ94106 Se autoriza la fijación de la cuota alimentaria de los menores en moneda extranjera, sin perjuicio de la opción a favor del deudor de abonarla en su equivalente en moneda de curso legal en nuestro país. •C. Civ. Com. Min. Neuquén, sala 2ª, 22/10/2015, “R. O. R. S. v. M. C. s/ incidente de elevación”, http://www.jusneuquen.gov.ar/images2/Biblioteca/BoletinSByJ_N5-2015.pdf Medida cautelar. Régimen de visitas provisorio. Informe del gabinete interdisciplinario. Valoración de la prueba. Derecho de comunicación. Corresponde confirmar la resolución que fija un régimen de contacto provisorio entre la madre y la niña. Ello así, no encuentro cuál es el agravio que la medida dispuesta por la a quo, en forma provisional, le ocasiona al recurrente progenitor. El supuesto abuso sexual del cuál habría resultado víctima la hija de las partes habría sido perpetrado por la pareja de la progenitora, respecto de la cual se ha determinado la prohibición de acercamiento; persona que, además, vive en la ciudad de Sunchales provincia de Santa Fe, en tanto que el régimen de comunicación provisorio se ha de cumplir en la ciudad de Neuquén. No precisa tampoco el recurrente cuál es el riesgo que importa para su hija el mantenimiento del régimen de contacto dispuesto por la a quo, no surgiendo de las constancias de la causa que aquél exista [...]. Finalmente, la norma del art. 555 del CCyCN se encuentra respetada desde el momento que habiendo denunciado el progenitor un posible riesgo para la salud psicofísica de su hija, la a quo ha adoptado las medidas de protección adecuadas, a la vez que ha fijado un régimen de comunicación con la progenitora no conviviente acorde a las circunstancias, de las que dan cuenta las constancias de la causa. • Juzg. Fam. San Isidro, n. 1, 20/11/2015, elDial.com – AA934B “...el principio que prevé el art. 7º es el de la aplicación de la ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes. Las consecuencias son todos los efectos —de hecho o de derecho— que reconocen como causa a una situación o relación jurídica existente. Es por ello que el Código Civil y Comercial de la Nación se aplica a las consecuencias producidas después de su entrada en vigencia (1º de agosto de 2015). Por lo tanto, si en medio de un proceso judicial no se ha dictado sentencia o la misma no ha adquirido firmeza, cabe la aplicación de la nueva ley, y el reclamo de autos, ínsito en la órbita de la responsabilidad parental, en relación al otorgamiento del cuidado personal unilateral del hijo constituye un ejemplo de ello”. “...los deberes y derechos emergentes de la responsabilidad parental, se centran como principio rector del interés superior del hijo. La función parental de protección, va direccionada a que el hijo logre su pleno desarrollo biopsico–social y formación integral. En tal marco el Código Civil y Comercial in-


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troduce el concepto de cuidado personal (art. 648, CCyCN) al referirse a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la organización de la vida cotidiana del hijo”. “El apartamiento por parte de uno de los progenitores, así como aquel que tan sólo mantiene visitas esporádicas y/o evade su responsabilidad alimentaria, son señales de un rumbo trastornado que menoscaba los derechos fundamentales del hijo. El principio general de que el cuidado personal de los hijos es de ambos padres, no es una pauta absoluta e incuestionable, en tanto no siempre es posible su realización. En los supuestos donde no existe convivencia de los progenitores el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649, CCyCN). Admitiendo de manera excepcional se acuerde o se disponga el cuidado unilateral en cabeza de uno de ellos (art. 650, CCyCN), sea porque no puede llevarse a cabo por los dos, o porque de intentarlo se puede perjudicar al hijo”. “La postura asumida se refuerza con la doctrina jurisprudencial que sostiene que para la definición del cuidado personal de un hijo debe considerarse: el mantenimiento de la situación existente, la improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados de alguna manera por diversos motivos, salvo razones de real importancia; la incidencia de factores económicos; la edad de los menores; el cumplimiento de las obligaciones del padre no conviviente; los informes periciales y la opinión del menor (cfr. arg. Lloveras, Nora, en `Tenencia de menores´ en Lagormarsino y Salerno (dirs.), Enciclopedia de Derecho de Familia, t. III, p. 749; Wagmaister, Adriana, Àcceso a ambos progenitores como un derecho humano de los niños´, LL 2003-C-2012; Grosman, Cecilia P., `La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia´, ED 107-1011)”. • C. Civ. y Com. Dolores, 15/10/2015, Id. Infojus: NV13188 Deberes y derechos de los progenitores. Cuidado personal. Generalidades. Medida cautelar. Restitución de menores. Arts. 705 y 706 del CCyCN. •Juzg. Civ. Personas y Familia Salta, n. 4, 10/8/2015, “XXX v. XXX s/ tenencia de hijos”, La Ley Online, AR/JUR/28987/2015 Acreditado que la actora convive con sus hijos de 10 y 13 años desde que nacieron, cabe admitir la demanda de tenencia y atribuir a ella el cuidado personal de los niños, ello por aplicación de los arts. 648 y 649 del CCyCN. • C. Nac. Civ., sala I, 10/9/2015, Microjuris MJ-JU-M-94986-AR | MJJ94986 | MJJ94986 Se rechaza el pedido de fijación de un régimen de comunicación del padre respecto a su hija de 17 años, frente a la oposición de la niña quien no desea revincularse con él. • C. Nac. Civ., sala B, 11/9/2015, elDial.com, AA92D1 Menores. Cuidado personal. Convenio. Homologación. Sujeción del mismo a una serie de sanciones en caso de incumplimiento. Efectos de la falta de colaboración activa de un progenitor para que los hijos logren una buena comunicación con el otro. Padre inidóneo. Art. 653, inc. A) CCyCN. Prioridad en la asignación del cuidado personal del progenitor que facilite el trato regular con el no conviviente. Permanencia de autos en la Alzada hasta la recepción de primer informe de cada uno de los tratamientos comprometidos.

Capítulo XXVI Responsabilidad parental. Deberes de los hijos. Derechos y deberes de los progenitores afines. Representación. Administración y disposición de los bienes. Extinción. Privación. Suspensión y Rehabilitación

1. Deberes de los hijos

El art. 671 del CCyCN, mejorando la redacción del art. 266 del texto anterior, enumera los deberes de los hijos en relación a sus progenitores, se trata de una norma meramente enunciativa y que podría no estar en el ordenamiento, ya que enumera deberes que hacen a la esencia del trato entre padres e hijos. Así establece: “Enumeración. Son deberes de los hijos: a. Respetar a sus progenitores; b. Cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior; c. Prestar colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos y otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria”. La norma es congruente con la Convención de los Derechos del Niño en tanto reformula el concepto de autoridad de los padres y lo adecúa a la idea de “responsabilidad” tal como se ha delineado todo el instituto de la parentalidad. El primer deber enumerado es el de respeto, entendemos que este deber es recíproco y que forma parte del nuevo enfoque del instituto de la responsabilidad parental donde la democratización de las re-

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laciones familiares tiene como piedra basal el respeto mutuo de los intereses, opiniones y decisiones de los diferentes miembros de la familia, que se ordenan a los efectos de explotar el máximo potencial de cada uno. Se trata de un deber de contenido moral, en tanto no existen acciones para forzar su cumplimiento, y que si bien es esperable, no es necesariamente exigible en términos jurídicos. Digamos que éste es un deber que hace a la esencia de la relación entre padres e hijos y que carece de la nota de coerción. Se trata de un deber que extiende su aplicación más allá de la responsabilidad parental y la menor edad del hijo, así éstos deben respetar y ser respetados por sus padres a lo largo de toda su vida. El inc. b del art. 671 impone a los hijos el deber de cumplir las decisiones de su progenitores que no sean contrarias a su interés superior. Se trata del deber de obediencia relativizado ya que permite al niño evaluar personalmente su interés superior y eventualmente no cumplir con las órdenes de sus progenitores. Este deber reemplaza al denominado deber de obediencia que los hijos tenían en relación a sus progenitores que encontraban enumerados en los arts. 266 y 278 del CCiv. Los niños/as y adolescentes ya no deberán obedecer a ciegas las órdenes de sus progenitores, sino que podrán evaluarlas y eventualmente negarse a realizarlas. La norma resulta una aplicación efectiva de dos principios generales relativos a la niñez presentes en la CDN y en el CCyCN, ellos son el niño como sujeto de derechos y el principio de la autonomía progresiva. En tanto el sujeto de derecho debe tener la posibilidad de evaluar las decisiones que sus padres toman y, de considerarlas contrarias a su superior interés, negarse a cumplirlas. El principio de autonomía progresiva importa la posibilidad del niño de tomar decisiones por sí, sin la intervención de sus padres, ver a modo de ejemplo, lo dispuesto en el art. 26 en relación al cuidado del propio cuerpo. En la práctica entendemos que primara el diálogo entre los progenitores y sus hijos y las decisiones se tomaran por consenso, haciendo efectiva la democratización de las relaciones familiares. Imaginemos que un adolescente se niegue a concurrir al colegio que sus padres han elegido para él; claro está que el joven no podrá cambiarse por sí de colegio ya que la institución no lo inscribirá sin el consentimiento de

RESPONSABILIDAD PARENTAL. DEBERES DE LOS HIJOS...

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sus progenitores, frente a esta situación la solución será conversar con el hijo y lograr consenso escuchando su opinión y sopesándola. En caso de no llegar a un acuerdo entendemos que el hijo podrá accionar judicialmente para obtener la inscripción en el colegio que desea aún contra la voluntad de sus padres, en este caso adquiere importante relevancia la figura del “abogado del niño” que le permitirá alcanzar la debida asistencia letrada para llevar adelante la acción. Claro está que, en la inmensa mayoría de los casos no será necesario alcanzar estos extremos y los progenitores y sus hijos lograran acuerdos sobre las decisiones. Se trata, a que dudarlo, de una redefinición de los roles parentales y que llevará un proceso importante de preparación y cambios culturales para hacerse realmente efectivo. A diferencia del deber de respeto, este deber de cumplimiento se extingue cuando el hijo alcanza la mayoría de edad. El inc. 3º regula el deber de cuidado y colaboración, si bien la norma está incluida en el marco de la responsabilidad parental, entendemos que se extiende a lo largo de toda la vida de los hijos y los padres, donde, sobre la base de la solidaridad familiar, la ayuda mutua es el elementos aglutinante de todas las familias. La norma extiende el deber de cuidado a todos los ascendientes, por lo que se incluye a abuelos y bisabuelos. En cuanto al deber de colaboración de los hijos hacía sus padres en la menor edad éste debe ser requerido de acuerdo a la edad y las capacidades del hijo para desarrollarlo y debe estar orientado a desarrollar habilidades del hijo que lo ayuden en su crecimiento y fortalezcan sus capacidades. En este caso el incumplimiento del deber de cuidado por parte de hijos mayores de edad si puede tener consecuencias jurídicas, así podrá ser declarado indigno el hijo que no pasó a sus padres los alimentos debidos (art. 2281, CCyCN). 2. Progenitores afines a. Introducción

Una de las novedades que presenta el Código Civil y Comercial es otorgar derechos a las nuevas parejas de los progenitores con relación a los hijos de éstos a partir de la creación de la figura del “progenitor

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afín”, esto implica una regulación acotada de las denominadas por la doctrina como “familias ensambladas”, reconociendo su existencia y la necesidad de su regulación. Los autores del anteproyecto justifican la inclusión en el ordenamiento de esta regulación en el principio de “democratización de la familia”, donde se reconoce derechos a aquella estructura familiar originada en el matrimonio o en las convivencias de pareja, en la cual uno o ambos tienen hijos, nacidos con anterioridad a esta unión. Va de suyo que esta situación es común en nuestro entramado social donde ha aumentado la cantidad de divorcios, y que la nueva pareja del progenitor ejerce influencia sobre los niños que conviven en el grupo familiar, transformándose, en muchas ocasiones en referentes afectivos que generan lazos significativos. De todas formas la “familia ensamblada” no se circunscribe a los casos de divorcio de los progenitores, sino también abarca la viudez de alguno de los integrantes de la nueva pareja. Mizrahi la define como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión convivencial de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes del casamiento anterior o de la unión de hecho previa”. De alguna manera el ordenamiento viene a dar contenido jurídico a un fenómeno social que se viene verificando donde es innegable la influencia que ejercen sobre los niños/as las nuevas parejas de sus progenitores. De todas formas no existen estadísticas que confirmen la cantidad o incidencia de este tipo de familias recompuestas en nuestra sociedad, aunque con sólo mirar a nuestro alrededor el fenómeno es fácilmente perceptible. Es útil reflexionar acerca de la necesidad de regular este tipo de familias. Se ha señalado que es importante proveer a los jueces de normas claras que delimiten el instituto y sus perfiles a los efectos de evitar que esa regulación sea realizada por ellos sin norma alguna y con disparidad de soluciones. La normativa incorporada entonces persigue ese fin, con basamento en la solidaridad familiar y el reconocimiento de la pluralidad de familias que componen la sociedad.


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Sobre el particular ha dicho Grosman que: “Dar un lugar específico al cónyuge o compañero/a del progenitor en la escena familiar no persigue reemplazar a alguno de los progenitores sino adicionar afectos o vínculos significativos en la vida de los niños”. Se fomenta el concepto de la “socio afectividad” donde la formulación de los lazos están basados en el cariño hacía la propia pareja y los hijos de ésta, con independencia de los vínculos naturales o legales. Se da fuerza entonces a la idea de “parentalidad” entendida como función o rol que se cumple con relación a los niños y se la separa del concepto de parentesco en términos jurídicos. Es entonces que las nuevas parejas de los progenitores forman una estructura compleja caracterizada por múltiples nexos jurídicos de distinta fuente que es necesario armonizar y delinear para tener reglas claras en caso de necesitar resolver conflictos que allí se susciten. Se intenta además, a partir del reconocimiento legal, revertir el proceso de estigmatización de este tipo de relaciones donde la sociedad tenía una mirada negativa hacía ellas, baste recordar el contenido del cuento infantil “Cenicienta” para ejemplificar lo que sostenemos. No se han utilizado vocablos como “padrastro” y “madrasta” por la carga de negatividad y el contenido peyorativo que ellos contienen. En cuanto a la denominación de la figura legal incorporada debe señalarse que la nueva pareja no es “progenitor” en el sentido estricto de la palabra ya que no ha participado en la concepción del niño/a, en los fundamentos del anteproyecto no se dan mayores explicaciones sobre la denominación elegida. También podrían haberse utilizado otras como “padre/madre de crianza”, “padre/madre del corazón”, “padre/madre afectivo” o; “padre/madre solidario”. En Francia se las suele llamar “familias recompuestas”. Se intenta además que la regulación resulte beneficiosa para el hijo afín en tanto esta familia recompuesta puede importar un enriquecimiento para él en tanto permita, eventualmente, compensar falencias de su familia de origen. Resulta importante señalar que es de esperar que los progenitores afines no realicen discriminación en el trato con los hijos de la nueva pareja y los de los anteriores de cualquiera de ellos.

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b. Concepto

El art. 672, CCyCN, establece que se entiende por progenitor afín al “cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”. Del juego armónico de las normas que regulan la responsabilidad parental el niño/a podrá tener dos progenitores afines, así al establecerse como modalidad preferente el cuidado personal compartido, sea en la modalidad “alternada” o “indistinta” ello determinará que el hijo/a pase períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En este contexto, en cualquiera de las hipótesis de cuidado personal compartido, si ambos progenitores han formado otra pareja, éstos son progenitores afines a los efectos de los deberes y derechos que las normas otorgan. La figura introducida comprende a su vez dos supuestos, el primero es el cónyuge del progenitor, es este caso si puede hablarse de vínculo por afinidad, ya que la celebración del matrimonio hace nacer este vínculo entre la persona casada y los parientes del otro/a (art. 536, CCyCN). El segundo supuesto es el caso del “conviviente”, nótese en primer lugar que la norma no remite al instituto de la “unión convivencial” (arts. 509 y ss., CCyCN), por lo que la figura puede comprender a este supuesto y a la simple convivencia que no configura aquella unión; por caso porque uno de los miembros de la pareja se encuentra aún casado/a, o no cumplen con el período de dos años de convivencia. No compartimos la solución legal, entendemos que debería referirse exclusivamente a los casos de “unión convivencial”, en tanto ella tiene los caracteres de estabilidad y permanencia, que las simples uniones no poseen. La figura no se extiende a aquellos supuestos en los cuales uno de los progenitores tiene una relación afectiva sin convivencia, en este caso aun cuando pueda existir vinculación con los hijos de la pareja, la norma ha preferido excluirlo entendiendo que el trato diario que caracteriza a la unión de la pareja conviviente es el necesario para generar el vínculo jurídico. Debe señalarse además que tampoco en este caso corresponde la denominación “afín” ya que ella hace referencia al parentesco por afinidad que no se crea en la unión convivencial o en la simple convi-


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vencia, paradojal resulta que el llamado “progenitor afín” en este caso no es ni “progenitor” ni “afín” al respecto se ha señalado que aquí se ha utilizado la palabra con un sentido no técnico sino inclusivo con el fin de comprender ambas situaciones, es decir el matrimonio y la convivencia de pareja. La norma prescinde del género por lo que se aplicará a parejas de cualquier índole. Una cuestión interesante es que la norma remarca la idea de convivencia con el hijo para el otorgamiento de los deberes derivados de ella. Aparece dudoso entonces que pueda aplicarse a aquellos matrimonios que en su proyecto de vida en común decidan no convivir. Siendo el contenido de la unión matrimonial autorreferencial los cónyuges pueden acordar la no convivencia sin recibir sanciones por ello, en este caso podría preguntarse si se aplica o no la figura del “progenitor afín”, Entendemos que no lo será, aun cuando el parentesco por afinidad surja por el matrimonio, la norma exige específicamente que “viva” con quien tiene a su cargo el cuidado personal. En la unión convivencial este problema no surge ya que para su configuración es necesaria la convivencia (art. 509, CCyCN). Tampoco aclara la norma que sucede, en el caso de matrimonios, cuando se produce la separación de hecho, al estar basada la institución en la convivencia, entendemos que se extinguirá, sin perjuicio de los derechos previstos para luego de la finalización de la unión en el art. 676 del CCyCN. c. Deberes del progenitor afín

La regulación de este instituto trae aparejada la existencia de un conjunto de deberes y derechos del “progenitor afín”. Al respecto el art. 673 del CCyCN, establece “El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental”. Son entonces tres los deberes: a. Cooperar en la crianza y educación,

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b. Realizar actos cotidianos en el ámbito doméstico, c. Adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. Este conjunto de deberes es irrenunciable para el progenitor afín. Como puede observarse la norma refleja los deberes comunes que suelen asumir las nuevas parejas de los progenitores en relación a los hijos de éstos. Así es normal que se coopere en la crianza y la educación, se realicen actos cotidianos relativos a la formación en ámbito doméstico, es en este contexto que la pareja “suma” o “aporta” a la vida del niño/a, cuidándolo, atendiendo sus necesidades, colaborando con el otro, brindando ejemplo de vida. Claro está también que, en general, las nuevas parejas ya cumplían estas funciones aun cuando el Código Civil nada regulaba al respecto, ya que ello es la conducta normal y esperable que debe asumirse en relación a los hijos de la persona con la que se mantiene una relación amorosa. La cooperación en la crianza y educación debe entenderse, señala Grosman, como una forma de legalizar la actuación del padre o madre afín, sin que ello vaya en desmedro de la actuación de los progenitores del niño. Sus funciones son entonces limitadas a actos menores en la vida cotidiana. Debe destacarse que las funciones del progenitor afín son complementarias de las de los padres y en beneficio de los hijos, ello significa que no los desplazan ni los reemplazan, sino que los acompañan en la compleja tarea de criarlos. Más complejo es el supuesto de “tomar decisiones en casos de urgencia”, ya que en cada caso en particular habrá que determinar la urgencia para juzgar la validez del acto realizado por el progenitor afín. Imaginemos que el niño necesita ser intervenido quirúrgicamente con carácter urgente y no se puede ubicar a los padres por cualquier causa que fuera, en este caso la operación podrá ser autorizada por el progenitor afín, y los médicos podrán realizarla. Entendemos que también puede realizar medidas conservatorias urgentes relativas a bienes del hijo afín, si bien es cierto que el progenitor afín carece de facultades para administrar y disponer de los bienes del hijo afín ello debe encuadrarse dentro de concepto de “casos de urgencia”.


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En caso de desacuerdo entre alguno de los progenitores y el/los progenitores afines prevalece la opinión de los primeros, como así también que los derechos y deberes otorgados no lo son en desmedro de los progenitores, quienes conservan toda la autoridad y responsabilidad en relación a la crianza y educación de sus hijos. Creemos que el progenitor afín que pretenda decidir diferente a la opinión de los progenitores, no tendrá acción para reclamar esa pretensión; el Código aquí desjudicializa la cuestión y pone la última palabra en los progenitores. d. La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a favor del progenitor afín

En forma excepcional el progenitor que tiene a su cargo el hijo puede delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en el progenitor afín, al respecto el art. 674 del CCyCN dice: “El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente”. Para que la delegación pueda hacerse efectiva deben darse los siguientes requisitos: i. Que quien delega tenga a cargo su hijo.

Entendemos que se tratará de casos donde el ejercicio de la responsabilidad parental recaiga exclusivamente en el progenitor que produce la delegación hacia su pareja, si el ejercicio es compartido no podrá haber delegación ya que recaerá, en caso de imposibilidad en el otro progenitor. ii. Que no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena

La norma ejemplifica, no taxativamente, los supuestos en los que puede delegarse la guarda por imposibilidad de cumplir las funciones

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propias de la responsabilidad parental, ello son viajes, enfermedad o incapacidad transitoria, etc., se nos ocurre además que mediante directivas anticipadas el progenitor que tenga al hijo a su cargo pueda delegar este ejercicio. iii. Que el otro progenitor no pueda asumir su ejercicio

Si el otro progenitor puede asumir el ejercicio unipersonal de la responsabilidad parental, la delegación no será procedente. La delegación requiere homologación judicial salvo que ambos progenitores estén contestes en delegar la responsabilidad en el progenitor afín. La norma no lo aclara pero va de suyo que se aplicarán analógicamente las reglas de la delegación de la responsabilidad parental contenidas en el art. 643 del CCyCN, entonces deberá oírse al niño/a, otorgarse por un plazo de un año que podrá ser renovado y los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental y tienen facultades para supervisar la crianza y educación de sus hijos. e. Ejercicio conjunto

En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, quien convive con el niño puede acordar con su cónyuge o conviviente el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental. Este acuerdo debe ser homologado judicialmente y, naturalmente, en caso de desacuerdo prevalece la opinión del progenitor. Se ha criticado que la norma no incluya el supuesto de privación de la responsabilidad parental prevista en el art. 700 del CCyCN, en estos casos; condena penal por atentar contra la persona o los bienes del hijo, abandono del hijo, poner en peligro su seguridad, salud física o psíquica, también se podría convenir el ejercicio conjunto y entendemos que el juez debería homologar convenios cuanto ésta sea la situación que los genera. La diferencia que existe entre este instituto y el de la adopción de integración, es que el acuerdo de ejercicio conjunto se extingue con el fin del matrimonio o con la ruptura de la convivencia; en cambio en la adopción de integración, el vínculo adoptivo no concluye con el fin del matrimonio o la ruptura de la convivencia. En estos casos


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los progenitores deberán elegir a cuál de los institutos recurren con arreglo al interés superior del niño. También se extingue si el otro progenitor recupera la capacidad, en caso de tenerla restringida o si reaparece en el caso de la ausencia. f. Alimentos

El art. 676 del CCyCN, establece la obligación alimentaria del progenitor afín que se basa en el principio de solidaridad familiar donde cuando se han asumido roles de alimentación hacía los hijos de la pareja, éstos no pueden desaparecer de manera abrupta sin generar un eventual desequilibrio en la economía familiar. Se trata de una obligación subsidiaria de la obligación principal que se mantiene en cabeza de los padres del niño/a. Aun a pesar de este carácter entendemos que se podrá demandar directamente al progenitor afín, y éste tendrá la posibilidad, como defensa, de traer a juicio a los obligados principales, debiendo el juez determinar el orden de las obligaciones y la participación de cada uno de ellos en la cuota. La cuota podrá ser fijada entonces en cabeza del progenitor afín cuando no puedan ser atendidas las necesidades de alimentos por los progenitores del niño. Dudosa es la cuestión de la prioridad cuando entre los obligados también existen ascendientes y hermanos bilaterales o unilaterales. Aquí existen dos fuentes de la obligación, las derivadas del parentesco y las de la figura del progenitor afín. La ubicación del instituto dentro de la responsabilidad parental parecería atribuir a la obligación del progenitor afín una prevalencia sobre la del parentesco, ya que, en general, las obligaciones derivadas de ella prevalecen. También podría entenderse que los deberes alimentarios del progenitor afín no prevalecen sobre los de la familia natural. Así podría sostenerse que se trata de una figura de carácter excepcional que no desplaza a los obligados principales por parentesco, y sólo en el caso de imposibilidad de aquélla aparece el progenitor afín como última opción.

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Mizrahi sostiene que el juez deberá analizar la cuestión con criterios flexibles y resolver en función del interés del niño en cada caso concreto, sin perjuicio de ello afirma que la obligación del progenitor afín prevalece sobre la de los hermanos pero no así sobre la de los abuelos. El artículo genera una obligación alimentaria luego de la ruptura de la pareja que dio origen a la figura del progenitor afín. Se trata de una obligación de carácter excepcional que sólo procederá si se dan dos extremos conjuntamente. Así la obligación alimentaria subsistirá cuando: a. El cambio de situación pueda generar un daño grave al niño o adolescente y, b. El progenitor afín asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro. Nótese que se utiliza la conjunción copulativa “y”, ello significa que ambos supuestos deberán producirse conjuntamente, donde la falta de uno de ellos impedirá el progreso de la acción contra el progenitor afín. La redacción de la norma en este punto es algo oscura, ya que en lugar de hablar de cuestiones relativas a los alimentos, como “necesidad del niño” o “situación de necesidad extrema” o alguna fórmula similar se ha recurrido a la frase “daño grave” que resulta impropia de la relación de alimentos. Entendemos que la expresión debe interpretarse como el estado de necesidad del niño que no puede ser atendido por ninguno de los obligados principales y que, además de la ayuda asistencial que recibió del progenitor afín, resultan indispensables para la subsistencia del niño, tanto durante la unión como luego de ella. Para la fijación de la cuota, a la que se otorga carácter asistencial, se establece que el juez debe tomar en cuenta las condiciones de fortuna del obligado y las necesidades del alimentado, como así también el tiempo de la convivencia. En relación al quántum debe distinguirse entre los alimentos debidos durante la convivencia y los posteriores a ella. En el primero de los supuestos lo normal será que ambos cónyuges o convivientes contribuyan a los gastos del hogar con arreglo a lo dispuesto en los arts. 455 y 520 del CCyCN, relativos a los cón-


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yuges y unidos convivencialmente respectivamente. Así en ambas normas se establece que ambos deben contribuir a los gastos ordinarios del hogar y que ello incluye a los hijos comunes pero también a los hijos de cualquiera de ellos que convivan con el grupo familiar, es de destacar que en la redacción originaria sólo se incluía a los hijos comunes, y en ambos casos fue agregado por la Comisión Bicameral la extensión de la obligación a los hijos de cualquiera de ellos que fueren menores de edad, con capacidad restringida o incapaces. También se ha establecido la responsabilidad solidaria de los cónyuges y de los convivientes cuando se trate de deudas contraídas para este tipo de obligaciones (arts. 461 y 521 del CCyCN). Debe subrayarse además que el deber de contribución entre cónyuges forma parte del denominado régimen primario y que resulta de aplicación tanto al régimen de comunidad como al de separación de bienes. En el caso de la unión convivencial las normas que hemos reseñado forman parte de aquéllas que no pueden ser modificadas mediante los pactos de convivencia (arts. 514 y 515 del CCyCN). En caso de ser demandados durante la convivencia podrán serlo por la vía de los alimentos pero también por la de la acción de contribución prevista en el párr. final del art. 455. Por último entendemos que tratándose del supuesto donde la convivencia se mantiene serán poco frecuentes este tipo de demandas, ya que en la generalidad de los casos ambos cónyuges o convivientes contribuyen espontáneamente. Para el caso de ruptura de la convivencia la cuestión resulta compleja, la primera cuestión a dilucidar es si se trata de alimentos amplios como los derivados de la responsabilidad parental o restringidos de toda necesidad. A favor de la primera de las respuestas puede señalarse que el instituto se encuentra incorporado dentro del título de la responsabilidad parental y que, como consecuencia la obligación del progenitor afín sería similar a la de los progenitores. Coincidamos con Graciela Ignacio en que la obligación es asistencial, la propia norma hace referencia a él, y que al progenitor afín le corresponderá atender las necesidades básicas del/los alimentados,

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es decir que tendrá un contenido limitado. Señala Mizrahi que en ningún caso se obligará a mantener el nivel de vida de la convivencia. En un antecedente jurisprudencial ya se había condenado a pagar alimentos, no sólo a la hija del matrimonio, sino también a otra hija del cónyuge a quien el demandado daba trato de padre y ayudó en su crianza y alimentación, para así sostenerlo se dijo que el trato que le había dispensado justificaba que continuara con la ayuda que venía brindando. El juez para fijar la cuota deberá atender a las necesidades del alimentado y las posibilidades del alimentante dentro del criterio restringido que adelantáramos. Como principio se establece que esta obligación se encuentra limitada en el tiempo y que el juez debe fijar, juntamente con la cuota, el período de su duración. Podrá tomarse como referencia en este sentido el tiempo que duró el matrimonio o la convivencia como pauta orientadora. Se trata entonces de un régimen de “toda necesidad”, basado en la solidaridad familiar y que tiene un carácter excepcional y subsidiario de la responsabilidad alimentaria principal que corresponderá a los progenitores. 3. Representación

La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes, conforme surge del art. 26 del CCyCN. La representación necesaria de los niños es la forma de subsanar su incapacidad de hecho (arts. 24 y 25). Cabe consignar que el Código Civil y Comercial ha producido un notable cambio en la materia a partir de la incorporación del principio de la autonomía progresiva, que otorga facultades a los niños/as y adolescentes de ejercer por sí sus derechos. Así entonces la representación de los progenitores se ejerce cuando el ordenamiento no le otorga ese efectivo ejercicio a los propios hijos, aún en la menor edad, nótese que la norma se refiere a que en cada caso debe evaluarse la edad y el grado de madurez del joven. El sistema se apoya en el principio de autonomía progresiva donde, como principio general se establece que los progenitores son


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los representantes de sus hijos menores, pero en caso de contar con edad y grado de madurez suficientes éstos podrán realizar los actos que el ordenamiento les autoriza a realizar. Es decir que en cada caso en el que deba intervenir una persona menor de edad deberá evaluarse si el ordenamiento tiene previstos que el derecho lo ejerza por sí, y caso contrario será representado por quienes ejerzan la responsabilidad parental. Además el juez, en caso que sea necesaria su intervención, deberá evaluar frente al acto concreto autorizado por el ordenamiento si el menor cuenta con edad y grado de madurez suficiente para realizarlo, tomemos como ejemplo el acto de contraer matrimonio a partir de los 16 años y hasta los 18; ese acto se encuentra permitido para el hijo, pero necesita además autorización paterna. En caso de no darla éstos, el hijo podrá recurrir al juez para obtener la venia supletoria, en este contexto el juez evaluará la edad y el grado de madurez del hijo para la decisión que pretende adoptar y la denegará u otorgará con arreglo a esa evaluación. Existen entonces algunos supuestos que permiten al hijo, menor de edad, ejercer por sí los derechos otorgados, ellos son: a. Cuidado del propio cuerpo

Cuando el hijo cuente entre 13 y 16 años puede autorizar por sí las cuestiones relativas a su propio cuerpo siempre y cuando no se trate de tratamientos invasivos ni pongan en riesgo su salud o su integridad física. Para el caso de tratamientos invasivos o que generen riesgos, necesita autorización de sus progenitores (art. 26, párr. 4º, CCyCN). El mayor de 16 años es considerado capaz para ejercer por sí todo lo relativo al cuidado de su propio cuerpo (art. 26, párr. final). b. Consentimiento para ser dado en adopción

El art. 595 inc. f establece como un principio general del instituto de la adopción que si el pretenso adoptado es mayor de 10 años debe dar su consentimiento; si es menor de esa edad el juez debe evaluar su grado de madurez para requerir o no su consentimiento.

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c. Conocer sus orígenes en la adopción

El art. 596 otorga el derecho a conocer los orígenes en la adopción a las personas menores de edad cuando cuenten con grado de madurez suficiente, manda además a intervenir a los equipos técnicos del tribunal que intervenga en la causa para asistir al adoptado menor de edad en el ejercicio de este derecho. d. Ser parte en el juicio de declaración de adoptabilidad y de adopción

Los arts. 608 y 617 inc. a) del CCyCN, establecen que el pretenso adoptado es parte en el juicio que concluye con la declaración en situación de adoptabilidad y en el de adopción respectivamente. En ambos casos se establece que el niño debe contar con edad y grado de madurez suficiente y que debe actuar con asistencia letrada. e. Mantener el apellido de origen en la adopción simple

El art. 627 inc. d) del CCyCN, determina que si el adoptado cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede solicitar se mantenga el apellido de origen. f. Ejercer la responsabilidad parental en el caso de progenitor adolescente

El art. 644 del CCyCN, establece que cuando una persona menor de edad sea progenitor ejerce sobre el nacido la responsabilidad parental, aunque en este caso se exige la autorización de quienes ejercen la responsabilidad parental sobre el progenitor adolescente en determinados supuestos. g. Demandar alimentos a sus progenitores

El art. 661 del CCyCN autoriza a los hijos menores de edad que cuenten con grado de madurez suficiente a demandar a sus progenitores los alimentos debidos, también pueden ser representados por el progenitor con el cual conviven contra el otro, facultad que se extiende hasta los 21 años.


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h. Contraer deudas en casos de urgencia

Se permite a los adolescentes que estén alejados temporariamente de su hogar contraer obligaciones por las que responderán sus padres. Esta facultad se otorga en casos de urgencia (art. 667 del CCyCN). i. Designación de abogado

También es importante señalar que el Código Civil y Comercial incorpora al derecho de fondo la figura del abogado del niño, así en varios pasajes de su articulado se refiere a que el niño, en caso de conflicto con sus progenitores podrá actuar por sí con asistencia letrada. Corresponde a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reglamentar esta figura que es traída de la Convención de los Derechos del Niño, debiendo establecerse en qué casos corresponderá su designación, quién o quiénes podrán elegirlos, quién o quiénes deberán abonar los honorarios por su participación en el proceso, etcétera. Conforme el art. 677, CCyCN, los progenitores pueden estar en juicio por su hijo tanto como actores como demandados, se nota un cambio importante ya que aparece como una facultad de los progenitores y no como un deber, como lo era en el régimen anterior. Si el hijo es adolescente, es decir mayor de 13 años, puede intervenir conjuntamente con sus padres o autónomamente con asistencia letrada. En caso que el hijo quiera iniciar un juicio y los padres se opongan a ello, el juez puede dar la autorización supletoria, y autorizarlo a accionar por sí con asistencia letrada y con la debida intervención del Ministerio Público. El hijo puede además estar en juicio contra sus progenitores sin previa autorización, debiendo evaluar el juez si éste cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente para la actuación que intenta, en este caso el hijo debe contar con asistencia letrada. Al igual que en el régimen anterior el hijo adolescente no necesita autorización de sus padres para estar en juicio criminal ni para reconocer hijos (art. 680, CCyCN). Además, el Ministerio Público puede actuar, en el ámbito judicial de forma complementaria o principal cuando intervengan menores de edad (art. 103, CCyCN). La representación del Ministerio Pupilar no

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implica suplantar a los padres en su representación legal, sino acompañarlos, velando por los intereses de los niños. El CCyCN, agrega que también puede actuar de forma principal en caso de conflicto entre hijos y los progenitores o ante la inacción de éstos y cuando carezcan de representantes legales. 4. Capacidad para contratar

Si el hijo es menor de 16 años no puede ejercer oficio, profesión o industria ni obligarse de otra manera sin la autorización de sus progenitores, en cambio sí son mayores de 16 sus padres no pueden obligarlo a prestar servicios o aprender un oficio sin su consentimiento (arts. 681 y 682 del CCyCN). Si el hijo mayor de 16 años trabaja o ejerce oficio o profesión se presume que cuenta con consentimiento de sus progenitores. El niño/a puede celebrar por sí contratos de escasa cuantía que se presumen autorizados por sus progenitores. 5. Disposición y administración

Los progenitores que se encuentren en ejercicio de la responsabilidad parental son los administradores de los bienes del hijo, sentado el principio de ejercicio compartido, ella pertenecerá a ambos. La norma se aplicará aun en los casos en que el cuidado personal sea unipersonal (art. 685, párr. final, CCyCN). Los actos de administración deben ser dados en forma conjunta por los progenitores en ejercicio de la responsabilidad parental (art. 645 inc. e, CCyCN). No así los actos conservatorios que podrán ser otorgados en forma indistinta. Es posible que uno de ellos delegue la administración de los bienes al otro en forma voluntaria, esta delegación no incluye aquellos actos que requieren autorización judicial. En caso de desacuerdo entre los progenitores pueden someter la cuestión a decisión judicial, y cuando ellos fueren reiterados el juez puede designar a uno de ellos como administrador o a un tercero. Se encuentran excluidos de la administración de los progenitores los siguientes:


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a. bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de empleo, profesión o industria, aun cuando conviva con sus progenitores; b. los heredados por el hijo por razón de la indignidad de sus padres; c. los adquiridos por herencia, legado o donación cuando el donante o testador los haya excluido de la gestión de los bienes. Los progenitores no pueden celebrar contrato alguno con sus hijos menores de edad, excepto las donaciones sin cargo. En caso que contraten con terceros, en relación a bienes del hijo tienen el deber de informar al hijo que cuente con edad y grado de madurez suficiente. En el caso del contrato de locación sobre bienes del hijo, éste lleva implícita la cláusula de extinción cuando el niño/a alcance la mayoría de edad. Los actos de disposición sobre los bienes del hijo deben ser dados por ambos progenitores y requieren autorización judicial, se trata de actos que por su naturaleza implican una modificación sustancial del patrimonio o lo comprometen por un período prolongado de tiempo. En este caso no es posible la delegación al otro progenitor que se encuentra admitida para los actos de administración. La administración y disposición de los bienes de los hijos se pierde cuando; a. fuere ruinosa o los progenitores fueren ineptos para realizarla, b. cuando el o los progenitores fueren declarados en quiebra o concurso, c. cuando fueren privados de la responsabilidad parental. En todos los casos el juez deberá designar un tutor especial quien será el encargado de la gestión de los bienes. Las rentas de los bienes pertenecen al hijo, debiendo los progenitores conservarlas y proteger su valor, evitando se confundan con sus propios bienes, ello implica la eliminación de la figura del usufructo paterno previsto en el régimen anterior, que establecía que los padres eran los usufructuarios de los bienes de los hijos y debían utilizarlos para atender las cargas del usufructo.

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Para disponer de las rentas, los padres deben contar con autorización judicial y con la obligación de rendir cuentas. En caso que no cuenten con bienes propios pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo para el pago de su subsistencia y educación, como así también para solventar gastos relativos a la salud del hijo o, la conservación del capital. 6. Extinción, privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental a. Extinción

Las causales por las cuales se extingue de pleno derecho la responsabilidad parental se encuentran enunciadas en el art. 699, CCyCN. Se trata de causas que no implican una valoración negativa acerca del comportamiento de los padres, sino de hipótesis en que simplemente los hijos dejan de estar bajo la autoridad de los progenitores. Ellas son: i. Muerte de los progenitores o del hijo

El inc. a) del art. 699 se refiere al supuesto de muerte de los progenitores o de los hijos. En caso de fallecimiento de ambos padres, se produce su extinción por lo que corresponderá la designación de un tutor al menor (arts. 104 y ss., CCyCN). ii. Profesión del progenitor en instituto monástico

La causal prevista en el inc. b) del art. 699 se refiere a la profesión del progenitor en instituto monástico, la norma anterior también incluía al hijo que ha sido omitido. En estos supuestos resulta incompatible el ejercicio de la responsabilidad parental con los votos de obediencia, pobreza y castidad que deben prestarse al ingresar a este tipo de comunidades. La extinción de la responsabilidad parental procede respecto del progenitor que hubiere abrazado los votos monásticos, quedando en cabeza del otro el ejercicio. Belluscio y Borda entienden que la extinción es definitiva, puesto que si luego de profesar vuelven a su vida secular, ella no renace.


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Este último aspecto era discutido en el ordenamiento anterior, entendemos que haberlo incluido en las causales de extinción cierra la discusión en el sentido de que no renace. En caso de ingresar el hijo en institución religiosa la responsabilidad parental no se extingue ya que ella es en beneficio del hijo y no concluye cuando éstos le otorgaren la guarda a un tercero, en este caso la institución religiosa. iii. Mayor edad del hijo

Otra de las causas por las cuales cesa la patria potestad de pleno derecho es por haber llegado los hijos a la mayoría de edad a los 18 años (art. 699, inc. c, CCyCN). Sin perjuicio de ello existen derechos y obligaciones que se extiende más allá de esa edad y que derivan de la responsabilidad parental. Así se extiendo la obligación alimentaria de los progenitores con relación a sus hijos hasta los 21 años, sistema instituido por la ley 26.579 y que el Código Civil y Comercial mantiene. También se extiende en el caso del hijo mayor que se capacita. iv. Emancipación por matrimonio

Si el hijo hubiera contraído matrimonio en la menor edad se produce la emancipación, y con ella la extinción de la responsabilidad parental, sin perjuicio de ello la norma exceptúa el caso de los progenitores adolescentes, entendemos que en este caso si ellos se casan con relación a los hijos deberán pedir autorización a sus propios progenitores en los supuestos previstos en el art. 644 del CCyCN. v. Adopción del hijo por un tercero

La adopción de un hijo por un tercero también pone fin la responsabilidad parental patria potestad, sin perjuicio de que se la restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción (art. 699, inc. e, CCyCN). Esto implica que al dictarse la sentencia de adopción, opera la transferencia de la responsabilidad parental hacia el adoptante, por ministerio de la ley, sin necesidad de tramitar con antelación, o incidentalmente en el juicio de adopción, el pedido de su pérdida. Claro

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está que la extinción no rige en los casos de adopción de integración cuando se adopta al hijo del cónyuge o conviviente. b. Privación de la patria potestad

La ley sanciona a los padres con la privación de la responsabilidad parental ante la existencia de los supuestos enumerados en el art. 700, CCyCN. El art. 700, CCyCN, al igual que el 308, CCiv. (texto según ley 23.264), prevé la revisión de la medida siempre que los padres demuestren que por circunstancias sobrevinientes la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo. La privación procede cuando: i. Delito doloso contra la persona o los bienes del hijo

Cuando los padres son condenados como autor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo, nos encontramos ante el supuesto previsto en el inc. a) del art. 700. El delito debe tener carácter doloso, excluyéndose el culposo y el preterintencional, debe existir condena penal, que opera como condición prejudicial para disponer la privación.. Además, la sanción abarca a todos los hijos y no sólo al que hubiere sido víctima o coautor del delito. ii. Abandono

El caso del progenitor que hubiere abandonado a alguno de sus hijos, aun cuando quede bajo la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero, configura la segunda causal de privación de la patria potestad enunciada en el art. 700, inc. b), CCyCN. La redacción es similar al art. 307 inc. 2º del CCiv., que consagraba expresamente el criterio subjetivo de imputación del abandono del hijo(1). En su anterior redacción, dos criterios interpretativos confrontaron acerca de cuándo el actuar del progenitor comportaba un ver(1) C. Nac. Civ., sala J, 30/9/2005, JA 2006-I-707; íd. sala I, 13/10/2005, LL 2006-B282; C. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 29/8/2006, LLBA 2006-1380.


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dadero estado de desamparo. Una concepción objetiva sostuvo que el abandono supone la concurrencia de un desamparo verdadero, siendo menester que el hijo padezca física o moralmente como consecuencia de la conducta del progenitor. En ese orden de ideas, no existía abandono cuando la tenencia del hijo era confiada al otro padre o a un tercero, y éste lo cuidaba eficientemente y velaba por su salud y bienestar. Contrariamente, el enfoque subjetivo sostenía que a los fines de la determinación de esta causal, debía considerarse exclusivamente la actitud del abandonante, con prescindencia de que el menor se encontrare bajo el cuidado de otra persona (2). El seguimiento del criterio subjetivo en la nueva legislación recepta el enfoque mayoritario alcanzado en los pronunciamientos judiciales, además de reconocer como antecedente el art. 379 del Código francés. En concordancia con la fuente citada, la doctrina entiende que la sanción al progenitor abandonante se extiende a todos los hijos que se encuentren bajo su patria potestad, no obstante que la conducta disvaliosa se hubiera limitado a uno de ellos exclusivamente; interpretación que tiene un fundamento razonable, pero que en algunos casos puede llevar a consecuencias negativas para los otros hijos. iii. Poner en peligro

El hecho de poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica constituye la tercera causal para privar de la patria potestad a los padres, enumerada en el art. 700, inc. c), CCyCN. iv. Hijo declarado en situación de adoptabilidad

Se agrega, en concordancia con el art. 607, CCyCN, que el hecho de haber sido declarado el hijo en situación de adoptabilidad, ello implica, automáticamente la privación de la responsabilidad parental, despejando las dudas que el supuesto había generado luego de la reforma del régimen de adopción por la ley 24.779. Los padres no pueden allanarse a la demanda de privación de la patria potestad ya que su contenido es de orden público(3). (2) Ver Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, “Abandono. Ley 13.944 y pérdida de la patria potestad”, LL 140-398/407. (3) C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 2ª, 1/10/2008, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, año 1, n. 4, p. 99.

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c. Suspensión del ejercicio

Los supuestos que hacen procedente la suspensión del ejercicio de la patria potestad se encuentran enumerados en el art. 702. Se trata de hipótesis en que los padres, por diversas circunstancias, no pueden ejercerla, pero sí eventualmente puede recuperarse y volverse a asumir. Las causales son: i. Ausencia con presunción de fallecimiento

Se suspende mientras dure y se recupera sí el declarado ausente con presunción de fallecimiento llegare a reaparecer. ii. Condena a reclusión o prisión por más de tres años

En este caso resulta, en principio, imposible para el progenitor privado de su libertad la crianza de su hijo; lamentablemente en este caso no se ha previsto los casos en los cuales las madres pueden criar a sus hijos en el ámbito carcelario donde no la responsabilidad parental no debería suspenderse. iii. Declaración de incapacidad o capacidad restringida

En este caso hay que distinguir, si la declaración es de incapacidad ello provocará la suspensión hasta que se recupere la capacidad, en cambio en los casos de capacidad restringida habrá que analizar si la sentencia limita esta función y sólo en esos casos procederá la suspensión. iv. Hijo separado de sus progenitores por razones graves

Si el hijo convive con un tercero y ha sido separado de sus progenitores por razones graves ello implicará la suspensión, será el caso en que se dicten medidas excepcionales de protección por los órganos de protección de los derechos de la infancia.


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d. Efectos de la privación y suspensión del ejercicio de la patria potestad

Si alguno de los progenitores pierde la responsabilidad parental o es suspendido en su ejercicio, continuará ejerciéndola el otro; y si lo fueran ambos, los menores quedarán sujetos a las disposiciones sobre tutela o adopción. Sin perjuicio de la pérdida o la suspensión la obligación de alimentos de los progenitores se mantiene (art. 704, CCyCN). Bibliografía Basset, Úrsula C., “La responsabilidad parental frente a la figura del progenitor afín”, RCCyC 2015 (agosto), 103, AR/DOC/2534/2015. Cavagnaro, María Victoria - Colazo, Inés, “Las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derecho frente a la figura del usufructo paterno-materno: Una mirada a partir del interés superior del niño y de la capacidad progresiva: Su abordaje desde la legislación vigente y proyecto de reforma de Código Civil y Comercial de la República Argentina”, www.infojus.gov.ar, 4/1/2013. Cazzani, Graciela Elizabeth - Sánchez, Lorena Alejandra, “La figura del progenitor afín y su obligación alimentaria”, DFyP 2015 (junio), 3, AR/ DOC/1078/2015. Maiztegui Marcó, Felicitas, “Supresión de la patria potestad de los penados. Inconstitucionalidad del art. 12 del CPen.”, DFyP 2015 (septiembre), 25, AR/DOC/2448/2015.

Capítulo XVII Tutela y Curatela

1. Tutela. Concepto

La tutela cumple la función de suplir la responsabilidad parental para resguardar la persona y el patrimonio de un niño, niña o adolescente no emancipado por matrimonio que carece de progenitores por cualquier causa que fuere, o si aquéllos se encuentran privados o suspendidos del ejercicio de la responsabilidad parental. También puede darse, con carácter especial, en el caso de que los intereses de los padres se contrapongan con los del menor. El art. 104, CCyCN, define la tutela como un instituto destinado “...a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental”. El principio de autonomía progresiva y el ejercicio por sí de sus derechos por parte de niños, niñas y adolescentes, en la medida que hayan alcanzado edad y grado de madurez suficiente, ha modificado el concepto de la tutela, que se circunscribe ahora a una representación sólo en la esfera patrimonial (art. 117, CCyCN), sin perjuicio de mantenerse la responsabilidad por los daños que causaren (art. 1756, CCyCN). Por dicha razón también se ha eliminado el deber de alimentos hacia el tutelado, reemplazándoselo por la obligación de demandar alimentos a los progenitores y otros parientes obligados (art. 119, CCyCN).

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2. Tipos de tutela a. Tutela dada por los padres

Es aquella que se origina en una disposición de última voluntad o escritura pública efectuada por el padre o madre que ejerza la responsabilidad parental de sus hijos (art. 106, CCyCN). La designación de tutor efectuada por uno de los progenitores, que fallece, no tiene efecto en tanto el otro no se encuentre impedido de ejercer su autoridad parental. La designación de tutor puede realizarse mediante testamento o escritura pública. En el primer caso, se aplican las reglas relativas a las disposiciones de última voluntad, tanto respecto de su forma como de su revocabilidad. Debe tenerse en cuenta que en el caso previsto por el art. 2514, CCyCN, el matrimonio posterior, si bien revoca el testamento, no invalida la designación de tutor hecha en él. Si la designación es realizada por escritura pública, rigen las normas relativas a la validez formal de dicho instrumento (arts. 299 y ss., CCyCN). En ambos supuestos, si el instrumento no reúne los requisitos formales exigidos por la ley, en principio la designación será inválida, no obstante lo cual el juez podrá valorar el nombramiento, a fin de evitar que por cuestiones meramente formales se desconozca la voluntad paterna. El CCyCN, permite ahora la designación de más de una persona conjuntamente como tutores de un niño, niña y adolescente, ello haciéndose eco de algunos fallos y posturas doctrinarias que así lo habían resuelto o recomendado. Efectuada la designación en legal forma, corresponde la intervención judicial a fin de que el juez amerite la conveniencia y legitimidad de la designación (arts. 112 y ss., CCyCN). La tutela es una institución creada en beneficio del niño y es función del Estado salvaguardar sus derechos. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas (art. 106, in fine, CCyCN).

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Puede suceder que los progenitores hayan realizado por separado disposiciones en cuanto a la tutela de sus hijos, en esos casos habrá que aplicar ambas en las medida que fueren compatibles, en caso de incompatibilidad, resolverá el juez evaluando el interés superior del niño de acuerdo a las circunstancias del caso. Los progenitores también pueden delegar la guarda de sus hijos bajo su responsabilidad parental, al efecto del estudio de este instituto remitimos a lo expresado en los capítulos dedicados a ella. b. Tutela dativa

A falta de designación por los progenitores, o imposibilidad de los designados, la ley organiza un sistema de tutela, al que se denomina “legal” o “dativa” (art. 107, CCyCN). El juez, al analizar la designación del/los tutor/es, contemple determinadas circunstancias relativas al niño, como su opinión, su contexto cultural. Si bien la facultad del juez para designar al tutor es amplia, encuentra limitaciones en el art. 108, CCyCN, que no permite hacerlo a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; a las personas con quienes tiene intereses comunes; a sus deudores o acreedores; a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores. c. Tutela especial

Hay circunstancias especiales que producen incompatibilidad o hacen inconveniente la representación del menor por sus padres o por el tutor general, respecto de determinados actos o bienes. En estos supuestos, la ley dispone la designación judicial de tutores especiales, cuya función se limitará a los negocios o actos determinados para los cuales fue nombrado. Esos supuestos están enu-

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merados en el art. 109 y son: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial; b. cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; c. cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inc. a); d. cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor; e. cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; f. cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar; g. cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda. Se ha reconocido la facultad a los padres de proponer un tutor a sus hijos a fin de que éste los represente en el caso de aceptación de donaciones efectuadas por los primeros a los últimos. Salvo este supuesto, la designación de tutor especial será realizada por el juez, de acuerdo con la convicción de que el designado es idóneo para la función encomendada. 3. Capacidad para ser tutor

En principio, toda persona física capaz puede ser tutor; no obstante ello, existen incapacidades específicas determinadas por la ley en el art. 110, CCyCN. Estas incapacidades son: a) que no tienen domicilio en la República; b) quebradas no rehabilitadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible;

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d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos; i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente. Como puede observarse las incapacidades se basan en cuestiones relativas a la imposibilidad del sujeto (incapacidad), o a conductas del pretenso tutor que sean incompatibles con su ejercicio. 4. Discernimiento de la tutela

La intervención judicial en el acto del discernimiento tiene por objeto no sólo colocar al/los tutor/es en sus funciones, sino también intervenir como autoridad de control a fin de asegurar el correcto desarrollo de la relación jurídica a la que dio origen, de conformidad con la normativa que regula la tutela (1). Con dicho objeto y a fin de que el tutor pueda ejercer las funciones conferidas, el cargo debe ser discernido por el juez competente, el cual será el del centro de vida del niño/a tutelado (art. 112, CCyCN). El discernimiento es el acto judicial por medio del cual el juez coloca al/los tutor/es nombrados o confirmados en posesión del cargo.

(1) C. Nac. Civ., sala A, 8/5/2001, ED 194-656.

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Los actos realizados por el tutor con anterioridad a su discernimiento, en principio carecen de efecto, pero este vicio puede ser subsanado por el discernimiento posterior, salvo que sean perjudiciales para el niño (art. 114, CCyCN). Para el supuesto de que la tutela haya sido discernida por juez incompetente, la doctrina ha efectuado la siguiente distinción: si la incompetencia lo es en razón de la materia, al ser ésta de orden público, la designación será nula, así como todos los actos posteriores a ella. Si la incompetencia lo es en razón del territorio, corresponde remover al tutor designado, pero los actos realizados por éste serán válidos. 5. Derechos, deberes y responsabilidades

La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental (art. 104, CCyCN). Sin perjuicio de ello, el art. 117, CCyCN, establece que el tutor es el representante legal de su pupilo en la esfera patrimonial, y sin perjuicio de los actos que el menor de edad puede realizar por sí en el marco de su autonomía, esto le da al instituto una fisonomía diferente a la que tenía en el régimen anterior. Entre los atributos del tutor, podemos mencionar los siguientes: a. Guarda

A diferencia del régimen anterior no se establece expresamente que el tutor tenga la guarda de los niños bajo su tutela. Sin embargo, en caso de imposibilidad de otros parientes del tutelado, entendemos que tiene este deber en virtud de lo dispuesto en el art. 104 CCyCN, que establece la obligación de éste de brindar protección a la persona y bienes. El art. 412, CCiv., disponía el tutor debe cuidar al pupilo como un buen padre de familia, por lo que, en general, se aplicarán a este respecto las normas relativas a la patria potestad, sin perjuicio de las

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reglas propias de la tutela. Nótese que el art. 104 del CCyCN, también remite a los principios generales de la responsabilidad parental. El tutor es responsable por los daños cometidos por su pupilo (art. 1756, CCyCN). b. Educación y alimentos

El tutor no tiene a su cargo la educación y alimentos de su pupilo que deberán ser fijados por el juez de las rentas que se obtengan por la gestión de sus bienes; en el caso de que el menor fuera indigente, el juez podrá autorizar al tutor a exigir alimentos de los parientes del pupilo (art. 119, CCyCN). c. Administración de los bienes

Con posterioridad al discernimiento de la tutela y con carácter previo a entrar en posesión del patrimonio del pupilo, el tutor debe efectuar el inventario y avalúo de los bienes de aquél y presentarlos para su aprobación judicial (art. 115). Esta obligación tiene por objeto resguardar el patrimonio del menor de sustracciones u ocultaciones, así como garantizar el actuar del tutor toda vez que determina en forma concreta el patrimonio objeto de su administración. Los actos de administración y disposición de bienes del menor pueden ser agrupados para su estudio en tres categorías: aquellos que se encuentran permitidos, aquellos que requieren para su realización una autorización judicial previa y otros que se encuentran expresamente prohibidos para el tutor. Son actos permitidos los que no se encuentren expresamente prohibidos por la ley o que no requieran autorización judicial, y pueden ser realizados libremente por el tutor, entre los que podemos mencionar los gastos por alimentos, vestimenta, educación, entre otros. Existen determinados actos de administración o disposición que por su naturaleza requieren autorización judicial previa; ellos son: a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado;

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b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes; c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad; d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación; e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente; f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes; g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados. El juez puede autorizar la transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes del niño, niña o adolescente sólo si media conveniencia evidente. Los bienes que tienen valor afectivo o cultural sólo pueden ser vendidos en caso de absoluta necesidad, la venta debe realizarse en subasta pública salvo que el juez, por razones fundadas, disponga otra forma. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad. d. Rendición de cuentas

Es obligación de quien ejerce la tutela llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma (art. 130 CCyCN).

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Es saludable que se haya establecido la obligación de rendir cuentas de forma periódica, también se debe rendir cuentas la final de la tutela (art. 131, CCyCN). e. Responsabilidad del tutor

La falta de cumplimiento de sus deberes le acarrea responsabilidad frente al pupilo, quien, al llegar a la mayoría de edad, podrá señalar el perjuicio recibido, como consecuencia de la falta de rendición de cuentas o acreditando dolo o culpa. La sanción equivaldrá a la suma que el menor que estuvo a su cargo dejó de percibir (art. 134, CCyCN). f. Retribución

El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial. La remuneración única no puede exceder de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad. A diferencia del régimen anterior que fijaba la remuneración sobre la base de la décima parte de las ganancias que se obtuvieren ahora se lo deja librado a apreciación judicial, resultando el décimo un tope de la remuneración. El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene derecho a la retribución. Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse a los efectos de la retribución, en la medida en que la gestión haya sido útil para su percepción. El tutor no tiene derecho a retribución cuando: a) se lo haya nombrado por testamento y se hubieren establecido legados con carácter remuneratorio, en este caso el tutor podrá renunciar al legado y percibir la retribución; b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer sus gastos de alimentación y educación; c) si fue removido de la tutela por su culpa o dolo, debiendo devolver lo percibido; y d) si se casare con el pupilo/a sin dispensa judicial.

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g. Representación

Como principio general y de conformidad con lo dispuesto por el art. 117, CCyCN, el tutor es el representante legal del pupilo. Sin perjuicio de ello y como consecuencia de los derechos reconocidos a la niñez, éstos deberán ser oídos en todo proceso donde estén en juego sus intereses y ejercerán por sí los actos que el ordenamiento les permite realizar expresamente (art. 26, CCyCN). En caso de conflicto de intereses entre tutor y pupilo, el niño con edad y grado de madurez suficiente podrá litigar contra aquel con asistencia letrada, y eventualmente, solicitar su remoción. 6. Fin de la tutela

La tutela termina por las siguientes causales: a) por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que dio lugar a la tutela; b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados. En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo. El tutor puede ser removido de su cargo en los siguientes casos: a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor; b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente; c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia. Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público. También puede disponerla el juez de oficio.

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7. Curatela a. Salud Mental. Derechos Humanos y Curatela

La curatela es el instituto destinado a cuidar la personal y los bienes de la persona declarada incapaz (arts. 32, párr. final, y 138, CCyCN). Entendemos que con la sanción de la ley 26.378 (Adla LXVIIIC, 2240) que ratifica la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y que fuera elevada a rango constitucional por la ley 27.044 (B.O. 23/12/2014) se crea un nuevo paradigma en cuanto a los derechos de las personas con padecimiento psíquico, el cual consiste en el reconocimiento de su capacidad para ejercer por sí sus derechos, en la medida de sus posibilidades, y el apoyo por parte del estado en ese proceso. En ese contexto y, más allá de las discusiones doctrinarias que se han dado, el CCyCN, mantiene el sistema de incapacidad para casos extremos, y crea la categoría de “capacidad restringida” donde la sentencia debe detallar los actos que se limitan, yendo de suyo que lo no restringido podrán realizarse por sí. En el art. 12 de la Convención se plasma el cambio de paradigma cuando se reconoce la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. El texto del artículo es el siguiente: Art. 12.— Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Parte reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Parte reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Parte adoptaran las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Parte asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad

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con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Parte tomarán las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.

La norma transcripta adopta el modelo asistencial en materia de toma de decisiones por parte de las personas con padecimiento psíquico. Ello implica una reformulación de la figura del curador, quien a partir de la norma ya no reemplaza al representado, sino que debe apoyarlo en el ejercicio de sus derechos. Cuando el artículo se refiere a la capacidad jurídica hace mención a la capacidad de obrar del sujeto y no a su capacidad de derecho, este aspecto fue ampliamente debatido por las diferentes delegaciones durante el proceso de formación de la Convención, y se convino finalmente el texto que hace especial referencia a la capacidad de obrar por sí del sujeto discapacitado, en la medida de sus facultades. Ello se encuentra claramente expuesto en el inc. 3º de la norma cuando hace referencia a que los Estados Parte deben dictar medidas para hacer efectivo el apoyo en el “ejercicio” de la capacidad jurídica. De igual manera en el inc. 4º cuando se hace referencia a las salvaguardias que los Estados deben asegurar para que en caso de no poder ejercer por sí alguna de esas facultades se respeten sus preferencias y voluntad, además de restringir por el menor plazo posible esas potestades y someterlas a continúa revisión por parte del órgano jurisdiccional.

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b. Régimen de capacidad en el CCyCN

En el Código Civil y Comercial se ve reflejada, en mayor o menor medida, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. i. Régimen de capacidad a) Personas con incapacidad o capacidad restringida

Se modifica sustancialmente el régimen de capacidad. En el art. 24 enumera a las personas incapaces de ejercicio, ellos son: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. Acertadamente, el Código elimina como incapaz al sordomudo que no sabe darse a entender por escrito. El inc. c del art. 24 no habla de “insanos” o “dementes”, como lo hace el Código Civil, La sección 3ª, del cap. 2, del Título I, del Libro Primero, los denomina “Personas con incapacidad o con capacidad restringida por razón de su discapacidad mental”. El CCyCN establece dos categorías: a) las personas con incapacidad y b) personas con capacidad restringida. Como regla general, toda persona goza de capacidad. La excepción se encuentra en que la ley o la sentencia judicial puede limitar el ejercicio de la capacidad. Establece un catálogo de derechos que tienen las personas con capacidad restringida o discapacidad. Entre otras se pueden enumerar, el derecho de recibir información sobre su tratamiento, participar en el proceso judicial, prioridad de establecerse alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades (art. 31). Esta enunciación no es taxativa. El Juez puede declarar la incapacidad de la persona que por causa de su discapacidad mental se encuentre en situación de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Entendemos que se trata de una incapacidad absoluta. Se ha debatido acerca de la constitucionalidad de esta previsión legal, algunos autores han sostenido que la convención prohíbe la existencia de las incapacidades absolutas, ya que el cambio de paradigma radica en la capacidad de la persona y la necesidad de buscar que funciones puede

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ejercer por sí. En cambio otros han sostenido que existen casos en los cuales las limitaciones intelectuales de la persona implican una falta absoluta de posibilidades de tomar ningún tipo de decisiones razón por la cual es necesario mantener la categoría de la incapacidad absoluta. Por nuestra parte pensamos que si bien es cierto que la Convención abandona el concepto de “incapacidad absoluta” no es menos cierto que existen determinadas personas que no poseen ninguna posibilidad de ejercer por sí alguna capacidad y su declaración en tal sentido no implica la pérdida de derecho alguno. Puede también restringirse parcialmente la capacidad a personas que padecen una alteración mental permanente o prolongada siempre que se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o administrar sus bienes. Aquí también está previsto el caso de los toxicómanos y alcohólicos que en el régimen del CCiv. se los regulaba en el art. 152 bis como un caso de inhabilitación. Esta incapacidad o restricción de la capacidad puede declararse cuando las personas sean mayores de 13 años de edad (art. 32). Una característica novedosa es que el curador ya no sustituirá a la persona, sino que la acompañará en el ejercicio de su capacidad, estableciendo un sistema de apoyos, de conformidad con lo normado por la Convención Internacional sobre las Personas con Discapacidad, ratificada por nuestro país por ley 26.378. El art. 33 enumera a las personas legitimadas para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida por discapacidad mental: a) el propio interesado; b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c) los parientes dentro del cuarto grado; si fuesen por afinidad dentro del segundo grado; y d) el Ministerio Público. Por un lado se puede observar que se amplía en favor del propio interesado y su conviviente. Se considera parte a la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso el que deberá comparecer con debida asistencia letrada (art. 34). Es obligación del juez que entiende en la causa, escuchar personalmente al interesado antes de dictar sentencia o cualquier limitación provisional de la capacidad (art. 35).

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El art. 37 del CCyCN establece que la sentencia se dictará previo dictamen de un equipo interdisciplinario(2) y deberá contener: a) el diagnóstico y pronóstico; b) la época en que la situación se manifestó; c) los recursos personales, familiares y sociales existentes; d) el régimen de la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. En el artículo siguiente (38) se establece el alcance de la sentencia, en donde el Juez deberá especificar los actos que la persona puede realizar por sí o con asistencia de uno o más curadores o apoyos. En cambio sí considera que la persona está en situación de conservar su capacidad, deberá declarar los límites o restricciones de ésta y señalar los actos y funciones que no puede realizar por sí mismo, en cuyo caso se les designará los apoyos necesarios. Dicha sentencia deberá inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Siguiendo el lineamiento establecido en la ley 26.657, el art. 40 del CCyCN de reforma impone la revisión de la sentencia en un período no superior a tres años, basándose en nuevos dictámenes interdisciplinarios. Al igual que la ley mencionada el CCyCN no resuelve los efectos de la no revisión en término, la doctrina ya había criticado esta falta de previsión del art. 152 ter del CCiv. Los arts. 44 a 46 regulan los actos realizados por la persona declarada incapaz o con capacidad restringida, distinguiéndose entre los actos realizados antes o después de la inscripción en el Registro. Así los actos que contrarían lo dispuesto en la sentencia y que fueron realizados con posterioridad a su registración son nulos. Los actos realizados con anterioridad son anulables siempre que la discapacidad mental haya sido ostensible a la época de la celebración del acto, el contratante sea de mala fe y el acto fuera a título gratuito. Estos últimos no podrán impugnarse luego del fallecimiento de la persona declarada incapaz o con capacidad restringida, salvo que la (2) Los ordenamientos procesales locales podrán determinar la integración de esos equipos, el art. 8º de la ley 26.657 sugiere su integración con psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales, enfermeros, terapistas ocupacionales y otras disciplinas o campos pertinentes.

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falta de salud mental resulte del acto mismo, que la muerte se haya producido luego de deducida la acción y el acto sea a título gratuito. Finalmente el art. 47 regula el procedimiento para el cese de la incapacidad o de la capacidad restringida. Así el texto expresamente dispone que: “El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del art. 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador”. Es decir que, la sentencia deberá ser decretada por el mismo Juez que la dictó previo dictamen de facultativos. El Juez puede sin embargo dejar las restricciones establecida en la sentencia; si constata mejoras, puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador. Si en cambo, el restablecimiento es total, el juez puede decretar el cese de todas las restricciones a la capacidad. Finalmente digamos que la Curatela ha quedado restringida entonces a los casos de incapacidad absoluta, que debe ser declarada de forma excepcional. c. Formas de otorgar la Curatela

El art. 139 establece que mediante directiva anticipada, la persona capaz puede designar su curador, también pueden hacerlo los padres en relación a sus hijos, en ambos casos el juez deberá discernir la designación. A falta de directiva o designación, el juez deberá determinar la/s persona/s que ejercerán la función, ella podrá recaer. A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica.

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d. Remisión

Para todas las demás cuestiones no previstas se aplican las reglas de la tutela que hemos estudiado previamente. Bibliografía Azpiri, Jorge O. - Bueres, Alberto J. (dir.), Incidencias del Código Civil y Comercial. 1. Derecho de Familia, Ed. Hammurabi. Baliero de Burundarena, María de los Ángeles - Carranza Casares, Carlos A., “Actividad extrajudicial de asesores o defensores de Menores e Incapaces en el campo de la salud mental (violencia familiar, internaciones, insanias e inhabilitaciones)”, ED 200-917. Cifuentes, Santos - Rivas Molina, Andrés - Tiscornia, Bartolomé, Juicios de insania y otros procesos sobre la capacidad, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990. Cifuentes, Santos, “Tutela de los enfermos mentales”, LL 2005-A-1051. Ghersi, Carlos Alberto, “Responsabilidad de tutores y curadores. Inconsistencia del Código Civil y Comercial de la Nación”, LLGran Cuyo 2015 (febrero), 1, AR/DOC/74/2015. Kraut, Alfredo J., Salud mental. Tutela jurídica, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. Llorens, Luis R., “La falta o disminución del discernimiento, ¿constituye una incapacidad?”, LL 2007-E-1106. Mattera, Marta del R., “Tutela: propuesta para una reforma legislativa”, ED 194-656. Mayo, Jorge A. - Tobías, José W., “La nueva ley 26.657 de Salud Mental. Dos poco afortunadas reformas al Código Civil”, DFyP 2011 (marzo), 153. Miguel, Luis A., “Curador provisional ad litem. Declaración de inhabilitación”, LL 2000-B-1047. Molinas, Alberto J., Incapacidad civil de los insanos mentales, 2 ts., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1948. Muñoz, Carlos, “Personas con incapacidad y con capacidad restringida por razón de discapacidad mental en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, RDFyP, año IV, n. 8 (septiembre 2012), p. 159. Olmo, Juan Pablo - Iurman, Liliana I., “Designación de tutor: aspectos procedimentales”, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (octubre), 1, AR/ DOC/2883/2015. Olmo, Juan Pablo - Iurman, Liliana I., “Designación de tutor: aspectos procedimentales”, publicado en Suplemento Doctrina Judicial Procesal, octubre, 2015, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 1. Olmo, Juan Pablo - Lavalle, Mariana Lucía, “Ver o no ser: la entrevista personal con el juez en la revisión de la sentencia sobre el ejercicio de la capacidad jurídica”. Nota a fallo: C. Nac. Civ., sala A, 6/6/2014, “P. S. E. I.”, publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 7, n. 1, enero-febrero 2015, Ed. La Ley, p. 125.

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Capítulo XXVIII Proceso de Familia

1. Introducción y denominación

El sistema jurídico receptado en la Constitución Nacional establece que los Códigos de fondos son regulados en forma exclusiva por el gobierno federal, mientras que las leyes de procedimiento son establecidas por cada provincia en particular. El Código Civil y Comercial se aparta de esta norma relativa a la división de poderes entre la Nación y las Provincias y regula en su articulado tanto el proceso de familia como el proceso sucesorio que hasta el momento ha sido competencia exclusiva de los Estados provinciales de conformidad con lo establecido por los arts. 121, 5º; 75, inc. 12; 116 y 117 de la CN). Puede pensarse que este avance de la legislación nacional por sobre las normas procedimentales provinciales es contrario a la división de poderes entre la provincia y la Nación, establecida en la Constitución Nacional y que las Provincias preservan celosamente y por lo tanto que ellas son inconstitucionales. No creemos que las normas relativas a los procesos de familia sean inconstitucionales. Lo que ocurre es que el sistema del CCyCN, impresiona porque se presenta ordenado en un título, llamado “Procesos de familia”, que convoca a pensar en competencia provincial, pero desde siempre han existido normas procesales en el Código Civil, como las de “declaración de demencia” (arts. 140 y ss., CCiv.); las referentes al trámite y prueba y competencia a seguir en los procesos de separación y de divorcio vincular (arts. 205, 215, 232 y 236, CCiv.); las que regulan la competencia, trámite y efectos de los recursos en los juicios de alimento (arts. 227, 228, 374, 375, y 376, CCiv.), así

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como las del juicio de adopción o las que determina la competencia sucesoria y tales normas procesales nunca se declararon inconstitucionales. Por otra parte hay una multiplicidad de normas procesales nacionales que han sido dictadas por el Congreso de la Nación, entre ellas cabe mencionar la ley 26.485, llamada también Ley de Protección Integral a la Mujer, que en su Título III se ocupa de los procedimientos en dos capítulos. En el primero se establecen los derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos que son obligatorios para la Nación y las Provincias, mientras que en el segundo se regulan los procedimientos que sólo rigen en forma obligatoria en la Nación, siendo libres las jurisdicciones locales de dictar las normas de procedimiento o adherir al régimen procesal previsto por la ley. El sistema propugnado por el CCyCN sigue la antigua doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que establece que las normas procesales dictadas por la legislatura nacional son constitucionales, en tanto resulten esenciales para la vigencia de la institución de fondo, y es similar al seguido por la ley 26.485, en tanto sólo establece principios uniformes mínimos, que aparecen como imprescindibles para hacer efectivos los derechos de fondo establecidos en el Código, pero se abstiene de regular los procedimientos en sí. Los procesos de familia, a los que estamos haciendo referencia, han sido regulados en el Título VIII, “Procesos de familia”, del Libro II, “Relaciones de familia”, del Código Civil y Comercial, en cuatro capítulos comprendidos entre los arts. 705 al 723. El cap. 1 se refiere a los “Disposiciones generales”; el cap. 2 trata de las “Acciones de estado de familia”; el cap. 3 se refiere a las “Reglas de competencia”; finalmente, el cap. 4 se ocupa de “Las medidas provisionales”. La cuestión más preocupante es que no se define qué es un procedimiento familiar, por ende no queda claro cuál es el ámbito de aplicación del sistema procesal establecido en el Título VIII antes mencionado. Cabe preguntarse si la norma incluye a los procesos seguidos por los hijos o por los cónyuges entre sí, por transmisión de enfermedades o por daños por violencia doméstica, o si están comprendidos los amparos de salud para lograr la cobertura de un tratamiento de discapacidad. O si abarca las autorizaciones para realizar una operación de reasignación de sexo cuando se trata de menores (ley 26.743). O si se aplican a los procesos de salud mental. En definitiva, no se sabe en qué medida la participación de los miembros de la familia en

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el litigio o el impacto que la resolución del conflicto tiene en todos los miembros de la familia permite considerar que se está frente un “proceso en materia de familia”. Lo cierto es que los conflictos familiares no pueden ser solucionados de acuerdo a reglas clásicas cuya estructura tradicional sólo permite asignar culpas y castigos, tornándose ineficaz para solucionar conflictos familiares. De allí que es necesario para el derecho de familia tener una adecuada herramienta procesal para hacerlo efectivo, y ello es lo que busca el sistema del CCyCN. 2. Principios generales

Cabe señalar que los principios generales procesales, por su alto grado de abstracción, no pueden suministrar el procedimiento exacto a seguir, pero sirven para orientar la actividad creadora del poder judicial en toda la tramitación de los conflictos familiares y también para uniformar las respuestas procesales en todo nuestro vasto territorio. Los principios generales se encuentran establecidos en los arts. 705 a 710 (recogen las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia en Condiciones de Vulnerabilidad). Estos principios generales son: i. Tutela judicial efectiva, ii. Inmediación, iii. Buena fe y lealtad procesal, iv. Oficiosidad, v. Oralidad, vi. Acceso limitado al expediente, vii. Acceso a la justicia, viii. Personas vulnerables, ix. Resolución pacífica de los conflictos, x. Especialización, xii. El interés superior de niños, niñas y adolescentes.

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a. Principio de tutela judicial efectiva

El derecho fundamental de toda persona de acceder a tribunales independientes en procura de Justicia proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Pero donde está especialmente desarrollada es en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (PSJCR). Su art. 8.1 establece más claramente su contenido, señalando que implica el derecho: a) a ser oído con las debidas garantías; b) a que el proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable; y c) a ser juzgado por un juez o tribunal competente; independiente; e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. A su vez, en el art. 25.1 de esta Convención dispone: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales”. En los incisos siguientes, los Estados parte se comprometen a garantizar: a) que la decisión del recurso antes indicado, estará a cargo de la autoridad competente; b) que cumplirán la resolución judicial del recurso; y c) que desarrollarán las posibilidades del recurso judicial. Asimismo en el Preámbulo de la Constitución Nacional se proclama entre los fines del gobierno, el de “afianzar la justicia”, y concorde con ello en su art. 18 se garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de los derechos. Al ciudadano del siglo XXI no le basta que el Estado adhiera a convenciones internacionales sobre derechos humanos, ni que los legisladores las plasmen en normas positivas, sino que requiere indefectiblemente que éstas sean efectivas. Así, de poco o nada sirve la adhesión a la Convención de Derechos del Niño, si no se provee un proceso efectivo para que éste sea adoptado y ejerza su derecho a vivir en una familia en lugar de vivir institucionalizado la mitad de su infancia. i. Contenido

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es muy amplio, ya que despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, al acceder a la justicia; segundo, durante el desarrollo del pro-

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ceso; y finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia. Además la tutela judicial efectiva comprende los siguientes derechos: a) a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil, b) a acceder a una instancia judicial ordinaria y a lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa; c) a un juez natural e imparcial; d) a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculizan el acceso a la jurisdicción (el acceso a la justicia es receptado además en forma expresa, por lo que se tratará más abajo); e) a la interpretación de las normas reguladoras de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión evitándose incurrir en hermenéuticas ritualistas (in dubio pro actione); f) a que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanados; g) a la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicial; h) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende; i) al cumplimiento de todas las etapas del procedimiento legalmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído, y a ofrecer y producir la prueba pertinente antes de dictarse la sentencia; j) a una decisión fundada que haga mérito de las principales cuestiones planteadas; k) a impugnar la sentencia definitiva; l) a tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sentencia y, por ende, a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada; y m) al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable(1). ii. La tutela judicial efectiva en el CCyCN

Múltiples son los supuestos en los cuales el CCyCN hace aplicación del principio de tutela judicial efectiva tratando de eliminar trabas que impidan acceder a los derechos. Un ejemplo de ello es el art. 421 que admite que el matrimonio en artículo de muerte pueda celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, lo que permite hacer efectivo la libertad de casarse. Otro ejemplo de la búsqueda de obtener tutela efectiva en el derecho de familia lo encontramos en la facultad que le otorga al juez el art. 440 para solicitar al obligado en el convenio regulador del divorcio que otorgue garantías reales o personales como requisito (1) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Julio César Rivera - Graciela Medina (dirs.), 1ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, p. 634.

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para la aprobación del convenio. Otra demostración del interés del legislador por lograr una tutela efectiva se pone de manifiesto en las facultades otorgadas al tribunal en los arts. 441 y 442 para determinar la forma como se hará efectiva la compensación económica y su monto a fin de que ésta no se torne en ilusoria. En el art. 443 nuevamente se intenta lograr una tutela efectiva con respecto a la atribución del uso de la vivienda otorgando al juez posibilidad de determinar el plazo de duración, la procedencia y los efectos para atribuir el uso de la vivienda, así como la facultad de establecerlo de forma gratuita o mediante el pago de una renta. Iguales facultades tiene el juez para proteger la vivienda familiar en las uniones convivenciales. Dentro del régimen patrimonial del matrimonio la búsqueda de la tutela efectiva se advierte en la posibilidad de que el juez autorice a uno de los cónyuges a realizar los actos que requieran el asentimiento del otro, arts. 458 y 460. En materia alimentaria para lograr una tutela judicial efectiva se otorgan al juez múltiples facultades entre ellas la posibilidad de fijar al responsable de incumplimiento reiterado de alimentos intereses superiores a las tasas más altas que cobre el BCRA, art. 552 y también se habilita al juez para imponer cualquier tipo de medida razonable para asegurar la eficacia de la sentencia (sobre el tema nos referimos a lo dicho en el capítulo de alimentos entre parientes). Otra manera de obtener una justicia efectiva viene dada por el art. 557 que da derechos al juez a imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación medidas razonables para asegurar su eficiencia. Entre ellas se encuentran las sanciones conminatorias y las astreintes. Por otra parte en algunas provincias se podrá recurrir a los registros de personas que obstaculizan los lazos familiares, como en la provincia de Santa Cruz, Río Negro(2) o Mendoza(3). Otra forma en la cual el código aplica el principio de tutela judicial efectiva se encuentra en el art. 550, en cuanto dispone que puede

(2) Río Negro Ley 4.456 crea el Registro Provincial de Obstructores de los Hijos con Padre o Madre. (3) Mendoza ley 7.644 crea un registro dependiente del Ministerio de Justicia y Seguridad para registrar a quienes impidan la comunicación con los hijos, con los convivientes o con los abuelos.

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disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de alimentos. Otro ejemplo de la búsqueda de la tutela judicial efectiva ante el incumplimiento de órdenes judiciales está dado por el art. 551: “Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor”. b. Principio de Inmediación

La inmediación es esencial en el proceso de familia donde por los intereses en juego el magistrado no puede esperar a que quede firme el llamado de autos para resolver para involucrarse en el proceso. Por el contrario, tiene que tener un contacto directo y personal con las partes, con los peritos, con los representantes de las personas con discapacidad reducida, con los apoyos y con el Ministerio Público. En la mayoría de los casos la asistencia personal a las audiencias es ineludible y su participación por intermedio de representante desvirtuaría el sentido que persigue el ordenamiento procesal; la actuación autónoma de los letrados debe ser excepcional y referirse en principio a actos procesales de mero impulso. En definitiva, de lo que se trata es de involucrarse en el proceso, buscar la resolución amigable del conflicto y, de no ser posible, concentrar la recepción de la prueba oral en una o en pocas audiencias, lograr que sea el juez quien las reciba y obtener que entre ese acto decisivo para la suerte del litigio y la sentencia transcurra el menor tiempo posible. Es que como señalaba el gran maestro Podetti, “es muy distinto escudriñar en las declaraciones escritas la existencia de un hecho controvertido, que interrogando y escuchando personalmente a los testigos”. i. El principio de inmediación en el CCyCN

El principio de inmediación en el CCyCN, se advierte en el art. 404 cuando exige que el magistrado tenga una entrevista personal con los menores para otorgarle dispensa judicial a fin de contraer matrimonio válido sino tienen la edad nupcial suficiente. También se

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encuentra presente en el art. 405 que exige la entrevista personal del juez con las personas que carecen de falta de salud mental a fin de otorgarle dispensa judicial para contraer matrimonio. Otra expresión del principio de inmediación estaba dada en el art. 716 en cuanto ordena que en aquellos procesos relativos a derechos de niños, niñas y adolescentes (sean los mismos principales o modificatorios de lo resuelto por otra jurisdicción), es juez competente aquél que sea del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Se entiende en base al interés del menor y a la capacidad del magistrado de verificar las situaciones fácticas que le fueran traídas a examen. Señala Mizrahi que el principio general a aplicar, para la asignación del juez competente, es el de la residencia habitual y efectiva del niño —la regla atributiva forum personæ— en la oportunidad de desencadenarse el conflicto judicial; es decir, el lugar donde ese niño reside actualmente de modo estable, más allá del juez que haya prevenido y del domicilio real de sus padres o representantes legales. La idea reinante es preservar el contacto directo juez-niños y el principio de inmediatez, teniendo en cuenta las circunstancias sobrevivientes; criterio que ha de regir aunque el lugar de celebración de los acuerdos entre los progenitores haya sido en otra jurisdicción. No se aplicará estrictamente el criterio de inmediación con respecto a los niños cuando: 1) cuando media una escasa distancia territorial entre la primera y segunda residencia, de manera que el mentado traslado no ha de impedir al juez que previno un contacto inmediato con los niños en cuestión, ni que sigan con su labor los distintos auxiliares de la justicia que hayan intervenido (v.gr., centros de salud, psicólogos) o que continúe trabajando la defensoría zonal que participó desde el comienzo; 2) cuando la nueva residencia del niño ha sido “creada” por un progenitor por las vías de hecho, inconsulta e unilateralmente, sin la conformidad del otro, salvo que transcurra una dilatado período de tiempo entre el traslado irregular y el conflicto de competencia planteado, (Mizrahi). c. Buena fe y lealtad procesal

La buena fe y lealtad procesal constituyen el principio de moralidad procesal que es necesario preservar en todo proceso, e imprescindible hacerlo en el ámbito de un proceso de familia donde

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no se puede ganar posiciones valiéndose de “agachadas”, argucias o engaños. La mayoría de los códigos procesales civiles y comerciales de las provincias establecen la facultad de los jueces de sancionar todo acto contrario al deber de buena fe y lealtad (art. 34 inc. 5º CCyCN). El principio de buena fe y lealtad procesal es un concepto abierto que puede definirse como el deber de los sujetos procesales (las partes, el juez, personal judicial, auxiliares de justicia) de adaptar su comportamiento durante el proceso a un conjunto de reglas, criterios de conducta, de carácter ético, social y deontológico. La defensa de una parte no puede basarse en perjudicar el derecho a defensa de la otra o en la inducción a error del órgano jurisdiccional, impidiendo o dificultando que pueda ofrecer una efectiva tutela de los intereses en conflicto. La libertad de la conducta de las partes no puede extenderse al extremo de lesionar la buena fe y la ética procesal, dado que si bien el proceso es un conflicto en que cada profesional defiende con todas las herramientas sustanciales y procesales los intereses de su parte, y lo contrario puede considerarse mala praxis, éste ha de ser leal. Para una corriente procesal los principios de buena fe y lealtad sólo implica un deber negativo: la prohibición de actuar de mala fe. La actuación de mala fe se configura con la conducta temeraria y maliciosa. Para la otra corriente la buena fe procesal implica la imposición a los litigantes de deberes positivos de actuación: los deberes de veracidad, completitud y colaboración. De acuerdo al principio dispositivo no sería exigible ser íntegro en la narración de los hechos, las partes pueden omitir datos que consideren perjudiciales para la tutela de sus intereses; evitar la aportación inicial de los documentos que estimen inoportunos para su debida defensa. En materia de familia existe un interés público en juego, es discutible si la intención del legislador al receptar el principio de buena fe mantiene la libertad de callar si su interés o derecho subjetivo así lo requiere, o implica pasar al sistema inquisitivo/oficioso, obligando a observar los principios de completitud y veracidad. A nuestro entender no los recepta, si así fuera —atento la discusión doctrinaria al respecto—, lo hubiera establecido expresamente, como es el caso del deber de colaboración, receptado en el art. 710. Lo que se exige a las partes, en concreto, es una intervención en el proceso con un contenido ético; en la que no sólo se evite llevar a cabo acciones que se asocien con la temeridad o malicia, sino también

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tener una actuación leal, como p. ej., aportar —se trate del actor o del demandado— todas las pruebas que están al alcance del litigante para el esclarecimiento de la verdad. Esto significa que el deber que estamos analizando veda conductas que, sin llegar tal vez a la malicia, puedan ser interpretadas como de ocultación o de omisión deliberada (Mizrahi). El principio de buena fe se aplica especialmente en la materia en relación a los acuerdos celebrados por las partes, ya sea extraprocesalmente o durante el proceso, que no sólo deben ser respetados por las partes que los celebraron, sino que deben ser tomados como antecedente relevante para decidir las cuestiones sometidas al juez. Pensamos que una forma de aplicar este principio es no tolerar que los litigantes que se presenten a solicitar el divorcio incausado y unilateral presenten una propuesta de convenio regulador, absurda al sólo efecto de obtener el dictado de la sentencia de divorcio y litigar eternamente la división de los bienes con su cónyuge. i. El principio de buena fe y lealtad procesal en el CCyCN

La lucha contra la mala fe procesal la encontramos reflejada en la facultad otorgada al juez para autorizar judicialmente a uno de los cónyuges a realizar un acto que requiera el asentimiento del otro cuando la negativa no esté justificada por el interés de la familia. También se advierte la búsqueda de la buena fe y lealtad procesal en el art. 471 que permite que el juez se niegue a la división del condominio si ésta afecta al interés familiar. Se reitera el principio al tratar la extinción de la comunidad, la cual tiene efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Pero el art. 480 permite al juez modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. d. Principio de oficiosidad

Se establece que el juez de familia debe ser un juez activo, director del proceso, que ejerce sus amplios poderes-deberes. El principio de oficiosidad comprende las facultades del juez en materia de prueba, las medidas ordenatorias e instructorias (incluyendo el impulso de

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oficio) y la limitación del principio de disposición de los hechos y del proceso. Todas estas facultades deben ser ejercidas posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, que implica la posibilidad de ser oído, presentar defensas, ofrecer contraprueba, controlar la prueba, y alegar sobre su mérito. i. El impulso de oficio

Se consagra el impulso procesal de oficio. Por ende el juez debe realizar todas las medidas necesarias para que el expediente avance hacia la sentencia, incluyendo confeccionar cédulas y oficios, proveer la prueba y fijar de oficio las audiencias, entre otras. El impulso de oficio es particularmente importante en los procesos en los que está involucrado el interés de los niños esto ha sido puesto de relieve por la Corte Suprema al decir que “La natural condición de dependencia de la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías que asisten a los niños; con el consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una èfectividad directa como mandato de la Constitución´. De ahí que se requiere disponer de medidas especiales para su protección, en atención a su condición de vulnerabilidad. En suma, el ordenamiento le impone a la magistratura el deber de `supervisión´; lo cual conlleva a una `permanente y puntual actividad de oficio´”(4). Se deroga implícitamente el instituto de la caducidad de instancia. La solución de los conflictos de familia interesa no sólo a las partes sino a la sociedad toda. Por eso se carga sobre el servicio de justicia el otorgar una solución jurisdiccional. Dado que es responsabilidad del tribunal el avance del expediente, no puede la inacción de la parte generar la caducidad del proceso. ii. Excepción al impulso de oficio

El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces. Se

(4) Corte Sup., 2/12/2008, Fallos 331:2691; íd., 29/4/2008, Fallos 331:941, entre tantos otros. En igual sentido, Sup. Corte Bs. As., 10/7/2013, “N. N. o S., V.”, c. 110.887.

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refiere a las partes en sentido técnico/sustancial: si un representante legal actúa en el proceso la parte es el incapaz representado. iii. Limitación del principio de disposición de los hechos y el proceso

Por el carácter de interés público de los derechos de familia y su importancia para la paz social, aún en los procesos de familia que se pueden considerar no dispositivos, el principio de disposición de los hechos y del proceso sufre limitaciones. No es posible disponer del proceso, es decir allanarse a la pretensión, ni desistir del derecho o del proceso. Son derechos indisponibles y el juez debe investigar pues la sociedad toda está interesada en que se encuentre la verdad jurídica material. Es posible lograr una solución conciliatoria pero siempre con el control del juez y Asesor de menores en su caso. Asimismo el juez puede investigar hechos que no hayan sido incorporados por las partes en el proceso, siempre que la materia lo justifique. iv. Las facultades en materia de prueba

El principio de oficiosidad también implica que por el acentuado carácter público de la materia, las legislaciones provinciales deben otorgar al juez facultades para ordenar pruebas de oficio, salvo en asuntos de naturaleza exclusivamente patrimonial y cuando las partes son capaces. Estas facultades expresamente se reconocen en los arts. 579 y 721, lo que no puede ser interpretado como limitación de la facultad en materia de prueba a estos dos tipos de proceso. Las facultades en materia de prueba forman parte del principio de oficiosidad, pero se explicitan en el art. 710. Dicha norma nos indica que en “los procesos de familia el impulso está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente”. v. El principio de oficiosidad en el CCyCN

El principio de oficiosidad aparece específicamente legislado en múltiples artículos del CCyCN, entre ellos podemos citar el art. 484 sobre el uso de los bienes indivisos durante la indivisión comunitaria, que si no hay acuerdo entre los cónyuges puede ser fijado de oficio por el juez.

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En materia de adopción, el art. 616, bajo el título “Inicio del proceso de adopción”, prescribe que “una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción”. e. Principio de oralidad

El principio de oralidad propuesto no quiere decir que a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial todos los procesos familiares deban ser orales, porque esto conspiraría con la división de facultades entre Nación y Provincia, ya que las Provincias no podrían soportar el costo de tribunales orales, que son costosos porque para ser eficaces tienen que existir en un número muy superior a los que se requiere en un sistema escrito o mixto. Por otra parte, cabe advertir que si se obliga a establecer un procedimiento oral con cantidad de tribunales insuficientes se produce un efecto contrario al querido en orden a la efectividad de la justicia, ya que los juicios se dilatan hasta constituir una verdadera denegatoria de justicia. Por oralidad, decía Chiovenda, se entiende: relación inmediata entre los jueces y las personas cuyas declaraciones los mismos están llamados a apreciar; significa también una racional contemporización de lo escrito y de la palabra, como medios diversos de manifestación del pensamiento. Pero en todo esto nada hay de absoluto; a veces aquella relación inmediata no es posible, o lo es absolutamente a costa de graves gastos y de graves perturbaciones, que no guardan proporción con su misma utilidad. En definitiva, el principio de oralidad ha de entenderse como una comunicación directa entre las partes, el juez y todos quienes participen en el proceso familiar, que acompaña necesariamente al principio de inmediatez, que difícilmente pueda darse en un sistema escrito. El principio de oralidad es susceptible de ser cumplimentada por los jueces acudiendo a la herramienta de las audiencias. Es que lo que el Código pretende —al hacer referencia a la oralidad— es a la revalorización de las audiencias con los involucrados por sobre el principio escriturario. Señala Mizrahi que, es en un régimen de procesos por audiencias, donde el magistrado se instalará en el centro de la escena conflictiva,

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con una dinámica diferente, tras la interrelación entre el sistema familiar y el judicial. i. El principio de oralidad en el CCyCN

Ejemplos del principio de oralidad los tenemos en las audiencias que debe celebrar el juez con los menores y las personas con falta de salud mental a fin de autorizarlos a contraer matrimonio, arts. 404, 405 CCyCN. Asimismo en cuanto a la nulidad de los matrimonios se advierte la oralidad en cuanto a que el juez debe oír a los cónyuges a fines de establecer si hubo o no nulidad relativa por falta de edad legal o salud mental. También se verifica en el supuesto que la nulidad relativa sea demandada por los parientes que pudieron haberse opuesto a la celebración del matrimonio, en este caso se debe oír a ambos cónyuges y evaluar la situación del afectado. f. Acceso limitado al expediente

En el sistema del derecho procesal civil rige el principio de la publicidad, que establece que todos los actos del proceso en cuanto no afecten la moralidad, el orden público y el interés de los litigantes pueden ser conocidos. En materia de procesos de familia, el Código propugna un sistema opuesto al sistema de publicidad, inclinándose por el “sistema de reserva”, que se compatibiliza mejor con la característica privada y personalísima de los intereses en juego; de allí que se establezca un acceso limitado al expediente que debe entenderse extendido a la privacidad de las audiencias y a la consulta del protocolo para preservar efectivamente el derecho que es su fundamento. Kielmanovich, por su parte, señala que el denominado principio de “acceso limitado al expediente” debería reemplazarse más bien por el más comprensivo de “privacidad” —por oposición al principio de publicidad que gobierna los procedimientos judiciales comunes—, pues éste no se agota con la limitación de aquel acceso, sino que impone, p. ej., la celebración de audiencias en forma reservada (art. 125, inc. 1º, CCyCN), la supresión de los nombres de las partes en las sentencias dadas a publicidad (art. 164, CCyCN) y las notificaciones bajo sobre cerrado (art. 139, CCyCN).

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g. Acceso a la justicia

Para asegurar el acceso igualitario a la tutela de los derechos, se debe remover los obstáculos económicos, culturales, y geográficos que la restringen y/u obstaculizan. La desigualdad de los habitantes debe compensarse con medidas positivas que aseguren la remoción de estos obstáculos, como la organización de asistencia letrada gratuita, mecanismos de información general y difusión para erradicar el desconocimiento de los derechos y mecanismos judiciales, y cursos de formación de los operadores jurídicos para la concientización e implementación de cursos de acción (procedimientos estándar) para la detección y solución de tales problemas. Por lo tanto implícitamente, se incorpora el principio de gratuidad del procedimiento, costas y de desformalización, evitando que cortapisas de carácter formal limiten u obstaculicen el desarrollo del proceso. Para efectivizar la gratuidad, en los procesos de familia debe regularse el beneficio de litigar sin gastos (como en materia laboral), y estar exentos de abonar la tasa de justicia (como regla pudiendo exceptuarse cuando la pretensión tenga contenido patrimonial). En materia de costas, asimismo, debe regularse en forma diferenciada al proceso civil clásico. En el proceso de familia la doctrina y jurisprudencia han propugnado una tendencia a prescindir del principio de la derrota. Se considera que la intervención del juez es una carga común por ser necesaria para componer las diferencias entre las partes o, en otros casos, para resguardar los intereses del denunciado o demandado (p. ej., interdicción, inhabilitación). Por ello el principio en estudio implica que la regla debería ser costas por su orden y la excepción costas a cargo del perdidoso cuando es su conducta la que ha hecho necesaria la intervención judicial de otra manera evitable. Este último sería el caso de los alimentos en que las costas estarían a cargo del alimentante si fue demandado, salvo conciliación o allanamiento, en que serían en el orden causado. En este sentido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado: “Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio “pro actione”, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción” (informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso v. Argentina”).

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h. Participación en el proceso de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad i. Derecho a ser oído

Los niños, niñas y adolescentes son representados por uno o ambos padres; los mayores con capacidad restringida por su curador o el sistema de apoyos, y en ambos casos, el Ministerio Público tiene su representación promiscua. A pesar de ello, es necesario que, si aquél al que afectará la decisión puede formar su propia opinión, el juez lo escuche. El derecho a ser oído está previsto para los niños en el art. 12 de la Convención de Derechos del Niño que señala: “1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. El Código lo extiende a las personas con capacidad restringida, lo cual es un acierto pues el fundamento es idéntico, ante la participación en el proceso de un representante debe escucharse al representado al que afectará la decisión. Es importante conocer sus pensamientos, sentimientos y opiniones para evaluar correctamente el impacto de la acción propuesta sobre su bienestar. ii. Ámbito de aplicación a) Sujetos del derecho

El Código ha tomado en consideración la mayoría de los aportes de la doctrina más reciente sobre el tema, elaborando un sistema de capacidad de los menores de edad más flexible y acorde con las pautas que resultan de la Convención sobre los Derechos del Niño. En líneas generales, avanza hacia el objetivo de construir un sistema claro y eficaz, fundado sobre la base del principio de capacidad progresiva.

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En consonancia con este nuevo sistema el derecho a ser oído no se establece sólo para los niños, niñas y adolescentes menores de edad —personas de hasta 18 años de edad—, sino también para las personas con capacidad restringida; que se consideran por su vulnerabilidad sujetos de acciones positivas y medidas de protección reforzada. Son personas con capacidad para ser parte pero sin capacidad procesal, que actúan en el proceso mediante el representante legal (madre, padre, tutor o curador) y por tanto el juez, aún cumpliendo con el principio de inmediación, no toma contacto con la parte, a menos que se instrumente el derecho a ser oído. b) Edad y grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio

En vista a la autonomía progresiva, la opinión del niño, niña o adolescente se valorará de conformidad con su edad y grado de madurez. El principio de autonomía progresiva esta receptado en los arts. 3º, 5º y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 3º, 24 y 27 de la ley 26.061. En algunos casos, puede resultar útil o necesario recurrir a opiniones médicas y psico-sociales expertas, para establecer si el menor o incapaz puede formarse un juicio propio. iii. Procesos que los afecten directamente

El Código acuerda intervención al representado en todos los procesos que lo afecten directamente. Todos los procesos en materia de familia afectan a los menores que la integran, pero la intención del Código es excluir procesos que los afectan “indirectamente”. Se entiende que afectan directamente al niño, niña o adolescente los procesos que se refieren a filiación y sus efectos (tenencia, régimen de visitas, responsabilidad parental, autoridad parental), adopción, tutela, curatela, alimentos y cualquier decisión que se someta a decisión del juez por falta de consentimiento de ambos padres, cuando el mismo es necesario. En definitiva coincide con todos los procesos en que el menor o mayor con capacidad restringida es parte, y es representada mediante el representante legal (madre, padre, tutor o curador).

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iv. Instrumentos procesales para asegurar el derecho: “entrevista personal”

Según las circunstancias del caso el niño, niña, adolescente o persona con capacidad restringida que es capaz de formarse su propia opinión tienen derecho a expresar libremente sus puntos de vista en todos los aspectos que le afecten y ese derecho debe ser reconocido mediante la oportunidad de expresarlo procesalmente. Existen tres instrumentos procesales para realizarlo: la entrevista personal con el juez y el asesor, las entrevistas con el equipo técnico interdisciplinario y el abogado del niño. a) Entrevista personal con el juez y defensor o asesor

Las entrevistas con los niños o personas con capacidad restringida tienen un papel central en el proceso de decisión. b) Entrevista con el Equipo Interdisciplinario

En algunos casos es aconsejable permitirle manifestarla mediante recurrir a especialistas médicos y psico-sociales. P. ej., los casos de niños que han padecido sucesos traumáticos y personas con discapacidades mentales. Tal conocimiento experto puede ayudar a determinar si la capacidad del niño para aportar información se encuentra afectada, p. ej., por traumas. Bajo ninguna circunstancia, las investigaciones deben violar la integridad física o mental del niño o incapaz. En el caso de personas con incapacidades físicas que impiden la comunicación directa con el juez debe utilizarse el apoyo de auxiliares que permitan la traducción al juez del pensamiento, pero no es una excepción al contacto personal con el magistrado. c) El apoyo al niño para que comparta sus puntos de vista

Desde el comienzo, el proceso de decisión debe ser explicado y discutido con el niño y con los adultos pertinentes, tales como los padres o los padres de acogida. Debe, por tanto, mantenérseles informados a lo largo de todo el proceso.

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Deben recordarse los siguientes aspectos: • No puede esperarse que los niños suministren narraciones adultas de sus experiencias. Debe emplearse un lenguaje simple, apropiado a la edad. Hay que tener en cuenta la edad y el nivel de desarrollo del niño, tanto cuando sucedieron los hechos relevantes, como cuando se realiza la entrevista. Los niños pueden ser incapaces de explicar el contexto, la duración, la importancia y los detalles con el mismo grado de precisión que los adultos y es posible que posean únicamente un conocimiento limitado de las condiciones existentes en el país de origen. Es más probable que se produzca una buena comunicación si el entrevistador considera las aptitudes y las capacidades de los niños como diferentes, antes que inferiores, a las de los adultos. • Para facilitar que el niño exprese elocuentemente sus puntos de vista deben serle explicadas todas las opciones de manera adecuada a su edad. • A muchos niños les resulta más fácil hablar en presencia de un amigo o de un tutor. No obstante, es preciso ser cauto al respecto, dado que los cuidadores habituales, los padres de acogida, y otras personas pueden tener un interés personal en el proceso y pueden impedir que el niño exprese libremente sus puntos de vista. Los adultos sospechosos de maltrato jamás deben hallarse presentes. • Las entrevistas al niño deben celebrarse en una atmósfera amigable para el niño y de confidencialidad. Si es posible, el lugar de reunión debe ser el elegido por el niño. Debe hacerse hincapié en que éste se sienta cómodo y en crear una relación de confianza. El ambiente y el tono de la entrevista debe ser el más informal posible. • A los niños siempre se les permitirá decir “no” o rehusarse a contestar a las preguntas. Se les debe permitir cambiar de opinión y equivocarse. • Los niños pueden no conectar emocionalmente con lo que cuentan del mismo modo que los adultos. Puede que no manifiesten ninguna reacción emocional o hacerlo ante cuestiones claves del entrevistador. El entrevistador, por tanto, debe de

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tener cuidado en no sacar conclusiones en relación a cómo un niño se siente ante un determinado hecho o situación basándose en las reacciones de un adulto. • La experiencia de traumas puede afectar a la aptitud del niño para comunicar información durante las entrevistas. Por tanto, el juez debe, también, recurrir a otros métodos y enfoques, tales como la observación, el completar frases, los juegos y dibujos para ayudar al niño a expresar experiencias traumáticas. • La extensión de la entrevista debe adaptarse a la edad, madurez y condiciones psicológicas del niño. Es aconsejable mantener dos o tres entrevistas cortas en lugar de una larga a fin de reducir el estrés del niño. Es más apropiado recurrir a los mismos entrevistadores e intérpretes, dado que el niño necesita, a menudo, tiempo para construir sus relaciones. Si el niño manifiesta, en algún momento, su preferencia por una determinada persona debe ser objeto de discusión. • En situaciones excepcionales de extrema angustia, tales como incidentes de maltrato, debe establecerse medidas que aseguren que el niño tiene acceso inmediato a asesoramiento, en especial, si es probable que la información que puede originar la angustia vuelva a resurgir durante la entrevista. d) Abogado del niño

El Código no sólo se refiere al derecho a ser escuchado personalmente (párr. 2º) sino a la participación de los representados en el proceso (párr. 1º). Entendemos que la normativa habilita la intervención del “abogado del niño”, en determinados supuestos. Esta figura es una institución para la protección procesal del niño, específicamente, la canalización del derecho a ser oído a través de la asistencia directa de un letrado patrocinante, distinto del de sus padres en conflicto, prevista también en la Convención de Derechos del Niño. v. Derecho a que su opinión sea tenida en cuenta

El juez debe tener en cuenta la opinión para tomar la decisión. El oír al menor no debe ser un mero rito vacío de contenido. Pero el derecho a que su opinión sea oída no implica que se decida en ese sentido. El juez puede y debe valorar si la opinión del menor coincide

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con su interés. Asimismo debe establecerse un sistema para asegurar que el niño es informado de la decisión en cuanto sea adoptada. Si el niño ha participado, la decisión no le tomará por sorpresa. Cuando los niños sienten que han sido escuchados, entendidos y respetados, puede resultarles más fácil aceptar una decisión, incluso si se oponen a ella inicialmente. vi. Expresión libre

Al oír al menor el juez tiene que tratar de determinar si lo que el niño dice es la expresión libre de su voluntad o si está influenciado por uno de sus progenitores que lo quiere apartar del otro progenitor. Así es muy importante precisar si el niño no esté sufriendo el síndrome de alienación parental. La primera definición que se realiza sobre esta realidad, es de Richard Gardner en 1985, que define el Síndrome de Alienación Parental (SAP) como un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado. Otros autores lo definen como un trastorno caracterizado por un conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor. vii. Participación en el CCyCN

Las normas del Código le dan una gran posibilidad al menor de intervenir en el proceso, así p. ej., en: • Los deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos, para otorgar el cuidado personal unilateral se debe tener en cuenta la opinión del hijo. • En el plan de parentalidad los progenitores deben procurar la participación del hijo tanto en su estipulación como en su modificación, art. 655.

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• Juicio contra los progenitores, el hijo menor puede reclamar a sus progenitores sin autorización judicial si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente. • Actuación en juicio del adolescente, los progenitores pueden estar en juicio representando a sus hijos, pero se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada (art. 677). • Juicio criminal, el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente. • En la adopción se requiere el consentimiento del niño a partir de los 10 años. • Declaración judicial de adoptabilidad. El niño, niña o adolescente es parte en el proceso de declaración de adoptabilidad (art. 608). • Es obligatoria la entrevista personal del juez con el niño (art. 609). • Adopción simple, el adoptado que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede solicitar se mantenga el apellido de origen (art. 627). • En la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental el juez debe necesariamente oír al menor (art. 643). • En caso de adopción conjunta de personas divorciadas el juez debe escuchar al menor para valorar especialmente la incidencia que la ruptura podría provocar al interés superior del menor. i. Resolución pacífica de los conflictos

En primer lugar cabe señalar que “la resolución pacífica de los conflictos” es de la esencia del derecho y no existe ninguna norma procesal que busque una resolución que no sea pacífica. Así, p. ej., aún el tan vituperado divorcio contradictorio busca una sentencia que es una forma pacífica de poner fin a la controversia.

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Creemos que cuando el Código hace alusión a resolución pacífica de los conflictos se está refiriendo a la preferencia de la autocomposición de los conflictos por sobre la imposición de una resolución adversa. En este sentido opina Kielmanovich que sería conveniente la inclusión del principio de acentuación de la función conciliadora, por el que se sostiene que lo que ha sido materia de acuerdos habrá de ser privilegiado y tomado como antecedente relevante para resolver la cuestión sometida al juez, sin que quepa entender que se encuentra aprehendido en el código por la mención que contiene referida a que las normas “que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia... y la resolución pacífica de los conflictos” (art. 706 CCyCN), pues la decisión alcanzada sin la autocomposición de las partes sino a partir del dictado de la sentencia definitiva, es también y a no dudarlo, “resolución pacífica” de conflictos. Lo que indica el principio es que el tribunal debe favorecer la conciliación como medio de superar diferencias procurando la pacificación de la contienda mediante el avenimiento de las partes. Este medio halla un fundamento acabado en lo relativo al conflicto familiar. Por otra parte, expresamente se establece en el art. 642 del CCyCN, referido a la autoridad parental, que el juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación. La sanción de la ley 26.589, en el ámbito del derecho de familia, debe estimarse como positiva en tanto incorpora expresamente la mediación familiar (arts. 31 a 33). Repárese que constituye un instrumento para la “comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia” (art. 1º). Es que no nos cabe duda alguna que debe favorecerse la autocomposición; esto es, la autodeterminación para la solución negociada de los conflictos familiares, lo que por lo regular es preferible al dictado de una sentencia”. En definitiva, cuando el Poder Judicial ejerce adecuadamente la pacificación del conflicto, difícilmente sea necesario dictar sentencias porque la mediación del órgano judicial permite que las partes acuerden la mejor solución para su conflicto.

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i. La resolución pacífica de los conflictos en el CCyCN

En múltiples artículos el CCyCN tiende a buscar una solución no controversial de los conflictos, así p. ej.: Responsabilidad parental, en caso de desacuerdos reiterados entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien puede someter las discrepancias a mediación (art. 642). El juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal para que colabore con el menor en el derecho de conocer sus orígenes. j. Especialización de los jueces

El Código recoge en este principio un viejo anhelo de los doctrinarios del derecho de familia y del derecho procesal que requieren la especialización de los jueces para lograr efectividad en las resoluciones. El tema de la especialización apunta a la idoneidad técnico-jurídica que se exige a los profesionales que trabajan en estos quehaceres; y no sólo en el terreno teórico sino también, y fundamentalmente, en la práctica; esto es, en el derecho vivo. En definitiva se requiere un juez que además de juez director sea un juez “de acompañamiento”, capaz de pacificar la contienda con el fin de que el conflicto llevado a tribunales no signifique un quiebre de las futuras relaciones entre los integrantes del grupo familiar que seguirán vinculados como padres, hijos, hermanos, etcétera. En este aspecto el juez de familia cumple además de una importante función pacificadora una función docente. Como enseña Belluscio, la especialización de los jueces no se satisface con establecer una simple nueva división de competencia de los tribunales comunes, requiere una preparación especial de todos los magistrados, funcionarios y equipos técnicos que intervengan en el procedimiento. k. Interés superior del niño

El interés del menor y su protección jurídica no se presenta ya como una discriminación positiva (como podría pensarse si se le

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considera como ser en situación de inferioridad) ni supone un preconcebido trato de favor compensatorio de un previo e injusto desequilibrio adverso para él, pues aquel principio no afecta sólo a los menores desamparados, maltratados o desafortunados, sino que es aplicable a todos los menores. Se trata, sencillamente, de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su estatus de persona y los bienes y derechos fundamentales que por su mera calidad de persona le corresponden, si bien adecuados todos ellos a su situación de menor edad (sus derechos de libertad ideológica, religiosa o de expresión, o a su intimidad, no funcionan ni pueden ser ejercitadas por él igual que por un adulto), no apto todavía para ejercitarlos a ciertas edades, y necesitados, sin embargo, de particular protección para que su propia entidad e identidad personal no se frustre, y llegue a ser mañana un ciudadano activo bien integrado en la sociedad. En lo concerniente al procedimiento el “interés superior del menor”, exige que el sistema no sea exclusivamente dispositivo, y que en caso de conflicto entre la aplicación de leyes que regulan los derechos del niño con otras disposiciones legales debe aplicarse la legislación del niño, niña o adolescente o sus principios. Por otra parte, para lograr el “interés superior del menor” hay que flexibilizar el derecho formulario, porque siempre ha de prevalecer la verdad real por sobre la verdad formal, y no se puede aceptar que una inadecuada elección de la fórmula o acción haga perder el juicio. El interés superior debe ser la consideración primordial (aunque no la única) para todas las acciones que afecten al niño, su desarrollo y estabilidad. Entre los factores importantes que deben ser tenidos en cuenta para determinar las necesidades de desarrollo del niño, tal y como se definen en la Convención de Derechos del Niño, se incluyen: • El “derecho (...) a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares” (art. 8º); • El debido respeto a “la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico” (art. 20); entendiendo que ello no implica la aceptación de las prácticas tradicionales dañinas y, que alcanzada la madurez, el niño puede elegir libremente su religión; • El “derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud” (art. 24);

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• “El derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” (art. 27); • “El acceso a la educación” (arts. 28 y 29); • “El derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad” (art. 31). l. Principios relativos a la prueba i. Principios de la prueba

Tanto por la importancia de alcanzar la verdad jurídica material en los casos en que están involucrados estos derechos, como por la dificultad que apareja probar hechos que normalmente ocurren en la intimidad de la familia, la prueba se rige por principios distintos del proceso civil clásico. a) Libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba

Estos principios alcanzan tanto al objeto de prueba, a los medios probatorios y a la interpretación de la prueba. Respecto del objeto de la prueba porque como ya explicamos la materia decidendum no es delimitada por las partes en sus escritos postulatorios. En el proceso civil clásico las pruebas sólo pueden recaer sobre los hechos alegados y controvertidos. En materia de familia el juez puede apartarse de ellos para investigar hechos no alegados o no controvertidos, pues está en juego el orden público y el interés social. Salvo obviamente en cuestiones meramente económicas y cuando las partes son mayores y capaces. Respecto de los medios probatorios el juez puede solicitar medios de prueba no ofrecidos por las partes para lograr la convicción sobre los hechos, no siendo necesario esperar al momento procesal de las medidas para mejor proveer, sino al proveer la prueba puede introducir las que considere necesarias y conducentes a la averiguación de los hechos relevantes para resolver el conflicto, especialmente la intervención del cuerpo técnico mediante pericias psicológicas y socio-ambientales. Por aplicación de este principio —sin que implique limitación a estos supuestos— se admite todo medio de prueba al declarar res-

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tricciones a las personas con discapacidad (art. 34) en supuestos de prueba de nacimiento, muerte y edad de la persona (arts. 96 y ss.) o del matrimonio (art. 423), para probar la propiedad de los bienes en el régimen patrimonial de separación de bienes (art. 506) y la unión convivencial no registrada (arts. 511 y 512). Respecto de la interpretación de la prueba, como el hecho es un hecho de difícil prueba, el juez deberá ocurrir al valorar las probanzas en conjunto, tener mayor aplicación a la construcción de presunciones y la valoración de la conducta de las partes como medio de prueba. La libertad, amplitud y flexibilidad respecto de la admisibilidad, producción y colaboración de la prueba está directamente relacionado con las cargas dinámicas de la prueba y la carga de colaboración. b) Favor probatione

Como corolario de la amplitud y libertad de la prueba debe aplicarse el principio favor probatione por el cual en caso de duda el juez debe pronunciarse a favor de la admisión, la producción, o la eficacia de la prueba de que se trate. Ejemplo de este principio es la admisibilidad de la declaración de testigos excluidos en lo civil y comercial, como los parientes en línea recta de las partes (art. 711). ii. Carga dinámica de la prueba

En atención a que en temas de derechos de familia la sociedad toda está interesada en alcanzar, dentro de las posibilidades procesales, la verdad material, en el código se establece que no rige el principio del proceso civil y comercial, en que cada parte debe probar los hechos a los que atribuye el efecto jurídico que pretende (hechos, fundamento de su pretensión), sino que existe un deber de colaborar con el juez para que éste obtenga los elementos de convicción necesarios para fallar, aun cuando son fundamento de la pretensión de la contraparte (p. ej., aportar la historia clínica). a) La carga recae en quien está en mejores condiciones de probar

Se consagra legislativamente la jurisprudencia y doctrina de la llamada teoría de las cargas dinámicas, que, sintéticamente expresada, implica poner en cabeza de quien está en mejores condiciones

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de probar determinados hechos, la carga de hacerlo. Impone, cuando exista entre las partes una desigualdad de recursos materiales (económicos, de acceso a la información, etc.), el deber de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, bajo apercibimiento de extraer de su conducta reticente un indicio en su contra (o, más precisamente: favorable a la hipótesis fáctica enunciada por el actor). Este principio es excepcional en el derecho civil y comercial y se ha aplicado jurisprudencialmente sobre todo en casos de mala praxis médica. La razón de establecerlo para la materia de familia es que los hechos que normalmente se han de probar han ocurrido en el ámbito reservado de la familia y en la confianza que reina normalmente en él, por lo que es dificultoso obtener prueba al respecto. Si el juez valora que alguna de las partes se encontraba en mejores condiciones fácticas, técnicas o profesionales para producir determinada prueba, y no lo ha hecho, la consecuencia de la falta de prueba será una presunción en su contra. Es decir que si quien estaba en mejores condiciones de probar (presupuesto de asignación del onus probandi según la “teoría de las cargas dinámicas”), ocultó, tergiversó o simplemente no aportó elementos que se encontraban a su disposición (omitiendo así “colaborar” en el esclarecimiento de los hechos) en principio obtendrá una sentencia en su contra. La jurisprudencia aplica conjuntamente y no distingue la carga dinámica de la prueba y la aplicación del principio de colaboración en materia probatoria, para condenar al demandado frente a la ausencia de elementos de prueba directos que permitan verificar el modo en que sucedieron los hechos alegados. Normalmente ambos institutos van en el mismo sentido (quien tiene la posición dominante no cumple con su deber de colaboración). Pero puede ocurrir que la parte que se encuentra en mejores condiciones de probar (pesando así indefectiblemente sobre sus espaldas las consecuencias de la incertidumbre si acudiéramos a la “teoría de las cargas dinámicas”), aún aplicando sus mejores esfuerzos (razonablemente evaluados y cumpliendo entonces con su deber de colaboración), no llegue a convencer al juez respecto de su tesitura sobre los hechos. La teoría de las cargas dinámicas de la prueba y su distinción respecto de la influencia del principio de colaboración en el proceso. Así, si en el ejemplo citado aplicáramos la primera institución, debería acogerse la pretensión ante la ausencia de prueba, porque entre el paciente y el médico, es éste último quien objetivamente se encuentra en mejores condiciones de probar. Por el contrario, si valoramos el caso sobre la base del principio de colabo-

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ración procesal, llegaremos a la conclusión opuesta (rechazo de la demanda). Valora la conducta de las partes para extraer de ella argumentos de prueba (presunciones). b) Carga de colaboración

Se recibe expresamente, el principio de colaboración, que es uno de los deberes positivos que derivan de la actuación de buena fe. Éste implica la posibilidad de extraer indicios (o “argumentos de prueba”) derivados de la omisión de aportar elementos de juicio razonablemente disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (conf. art. 163, inc. 5º, CPCN). El principio de colaboración procesal, impone a la parte “fuerte” de la relación procesal, la carga de aportar los elementos que se encuentren (o debieran razonablemente encontrarse) a su disposición para el esclarecimiento de la verdad. Este principio está relacionado directamente en la doctrina y jurisprudencia, pero no se identifica, con las cargas dinámicas de la prueba. Es una carga, o imperativo del propio interés, puesto que la parte que no cumple con la carga se expone a obtener una sentencia desfavorable. No se lo sanciona por el incumplimiento. Por infringir el deber de buena fe, la parte dotada de dichos conocimientos —o que razonablemente debía contar con los mismos— actúa con displicencia (v.gr., se ampara en la mera negativa de los hechos afirmados por la contraparte) o los oculta dolosamente, se expone a que el juez extraiga indicios de esa conducta, que lo lleven a perder el juicio. iii. Normas relativas a la prueba en el CCyCN

Además de las normas que ya hemos citado queremos poner de relevancia algunos artículos específicos sobre prueba que contiene el CCyCN: • Prueba del matrimonio. El art. 423 determina la forma expresa en la que se prueba el matrimonio, aclarando que la posesión de estado por sí sola no es prueba suficiente para establecer el estado de casado. • Prueba del carácter propio o ganancial de los bienes. El art. 466 determina que la confesión no es prueba suficiente para acreditar el carácter de los bienes.

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• La prueba de las recompensas debe ser hecha quien la solicita y puede ser hecha por cualquier medio probatorio según el art. 492. • La prueba de la propiedad en el caso del régimen de separación de bienes puede hacerse por todos los medios y el art. 506 establece que si no se puede demostrar a quien pertenecen se entiende que es de ambos cónyuges por mitades. • Prueba de la filiación, la prueba genética demuestra el vínculo filial en la filiación natural si no hay posibilidad de realizarla por negativa de alguna de las partes el juez valora la negativa como indicio grave, art. 579. iv. Testigos

Se deroga en materia de familia la calidad de testigo excluido de los consanguíneos y afines en línea recta de las partes, y del cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, consagrado por los códigos procesales. Ya la jurisprudencia había admitido la declaración de familiares en materia de familia, sobre todo bajo la figura del testigo necesario. La aplicación del principio de amplitud de la prueba, se invierte la regla: todos los parientes están habilitados a declarar como testigos, pero el juez puede de oficio o a petición de parte puede no admitir la declaración de los parientes que se nieguen a prestar declaración, de los menores de edad, en ambos casos por motivos fundados. La exclusión tenía como fin proteger la estabilidad de los vínculos familiares que se verían en riesgo frente a la tensión que significa emitir un testimonio a sea en beneficio o en perjuicio de un pariente o de su propio consorte. Por ello la prohibición no se justifica en los procesos de familia —relativos al estado civil de las personas, el divorcio y la filiación, p. ej.— en los que no cabe ya hablar de cohesión o armonía que tutelar. Asimismo en estos procesos esos testigos son los que se hallan en mejor posición de conocer los hechos que interesan a la litis. Sin embargo, como señalamos, el juez puede considerar que en el caso concreto es preferente el interés de la familia en evitar mayores discordias que el interés de las partes y la sociedad en alcanzar la verdad material. Además pueden existir otros motivos fundados para declarar

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inadmisible la declaración del testigo ofrecido, como son las excepciones al deber de declarar (p. ej., secreto profesional), la protección de la integridad psicológica del testigo, etcétera. 3. Acciones del estado de familia

En el cap. II del Título VIII se regulan las acciones del estado de familia sin definirlas, por lo cual lo primero que debe hacer el intérprete es determinar qué se entiende por acciones de estado de familia. Entendemos que son acciones de estado de familia las que tienen por finalidad comprobar un título de estado del cual se carece, destruir un estado falso o inválido, crear un estado de familia nuevo o modificar un estado ya existente. Las acciones de familia se refieren tanto al estado matrimonial como al estado filial, es decir que comprenden las acciones de filiación, las relativas al vínculo conyugal y al derivado de la unión convivencial. Entre ellas encontramos las siguientes acciones: — Acción de divorcio. — Acción de reclamación de la filiación matrimonial. — Acción de impugnación de la paternidad. — Acción de impugnación de la maternidad. — Acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial. — Acción de impugnación de la maternidad extramatrimonial. — Acción de nulidad del reconocimiento. — Acción de adopción. — Acción de revocación de la adopción. — Acción de nulidad de la adopción. — Acción de pérdida de la autoridad parental. Estas acciones tienen como característica el hecho de ser irrenunciables, imprescriptibles y de inherencia personal, pero no se establece claramente que son inalienables.

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El art. 713 del CCyCN establece con acierto la inherencia personal de las acciones de familia que provienen del hecho de que el estado de familia, como atributo de la personalidad, sea inherente a la persona, es decir que está excluido su ejercicio por toda persona que no sea su titular. No obstante que las acciones de familia son de inherencia personal, el Código prevé que la acción de adopción sea ejercida de oficio por el juez y por el órgano administrativo (art. 616), lo que contradice completamente el carácter de inherente a la persona que tiene la acción por la cual se solicita la filiación adoptiva de un menor. En realidad, es impensable que el juez, sin el acuerdo del adoptado y sin su aceptación, pueda iniciar una acción de filiación adoptiva. Lo que puede hacer es impulsar a quien tiene la guarda con fines de adopción a iniciar el proceso de adopción, bajo apercibimientos varios, pero no siendo representante del adoptante, no puede iniciar en su nombre una acción de inherencia personal. Las acciones de estado de familia, en principio, son irrenunciables, debido a que el estado de familia es irrenunciable. La norma aclara que los derechos patrimoniales derivados del estado de familia están sujetos a prescripción y también a la posibilidad de la renuncia. Por otra parte, las acciones son también imprescriptibles aunque se admite la caducidad de la acción de nulidad de matrimonio (para el tratamiento del tema remitimos al capítulo de acciones de familia). 4. Competencia

En el cap. III del Título VIII se establecen normas sobre la competencia, determinando que en los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes es juez competente el juez donde el menor de edad tiene su centro de vida. En los de divorcio o en los de uniones convivenciales, el juez del último domicilio conyugal o el del demandado, a elección del actor. En el de alimentos y pensiones compensatorias, el juez del domicilio conyugal o convivencial, el del beneficiario o el del demandado a elección del actor. A continuación trataremos de determinar por separado, en cada tipo de acción, quién es el juez competente.

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a. El centro de vida para determinar el juez competente en acciones donde intervengan niñas, niños o adolescentes i. Concepto

La definición de centro de vida la podemos encontrar en la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, norma de orden público, pues se ubica dentro de las competencias concurrentes que el sistema Federal argentino habilita al Estado Nacional respecto de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el art. 3º inc. f) de la mencionada ley se establece que: “se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse”. Asimismo, el dec. 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, efectúa un desarrollo más exhaustivo de la noción de “centro de vida”, estableciendo que: “El concepto de `centro de vida´ a que refiere el inc. f) del art. 3º se interpretará de manera armónica con la definición de `residencia habitual´ de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina(5)...” (art. 3º del anexo I, decreto reglamentario). Nuestro más alto Tribunal de Justicia considera que “...la regla atributiva forum personae hace referencia al lugar en donde los niños viven efectivamente, representando un punto de conexión realista, se profundiza y se plasma en la noción `centro de vida´, que hace suya el art. 3º inc. f) de la ley 26.061 —de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes—, como una derivación concreta del mejor interés del niño...”(6).

(5) Art. 3º de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y arts. 5º, 6º y 7º de la Convención de La Haya del 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de niños y Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. (6) Corte Sup., “F., M. A.”, 20/8/2008, LL Online AR/JUR/9080/2008.

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Conforme se desprende del art. 3º de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 de CN), en toda decisión referida a los niños, niñas y adolescentes debe estarse a su interés superior, siendo definido éste último por el art. 3º de la ley 26.061 como “la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”, encontrándose entre los derechos reconocidos el de respetar el centro de vida del niño, niñas y adolescente entre otras cosas (7). Asimismo, el artículo establece que en caso de “conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. El centro de vida del niño supone su estabilidad y permanencia en un lugar por hallarse allí su centro de gravedad y el núcleo de sus vínculos parentales y afectivos, sin ser necesario que los mismos coincidan con el domicilio de sus padres o representantes legales. ii. Objetivo de la norma

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva n. 17 afirmó que “En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías...” (Opinión Consultiva n. 17 de la CIDH del 28/8/2012).

(7) El art. 3º de la ley 26.061 establece: “Interés superior. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

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En este sentido, la Corte Suprema de Justicia reconoció que el acceso a la jurisdicción de los niños es un deber que el Estado debe garantizar a través de sus órganos competentes conforme el art. 12, punto 2º de la Convención de los Derechos del Niño(8). En este orden de ideas, y teniendo en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los niños en relación a los mayores, lo que busca la norma es resguardar sus derechos, considerando al juez del lugar donde el NNA, en adelante el niño, niña o adolescente, tenga su residencia habitual el más indicado para poder resolver los conflictos que se susciten y de este modo no tornar en ilusorios los principios de tutela judicial efectiva, inmediación e interés superior del niño. Conforme expresa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “en los conflictos de competencia suscitados en procesos en que se pretende la protección integral de los derechos del niño, el principio de inmediatez impone esa función al juez del lugar donde efectivamente vive el menor...”. iii. Ámbito de aplicación

En la mayoría de las materias indicadas en el presente artículo las decisiones dictadas hacen cosa juzgada formal pero no material, por lo que las mismas pueden ser modificadas si se producen cambios en las situaciones de hecho que determinaron su dictado. La nueva redacción del código determina como juez competente al que cumple funciones donde el niño tiene su centro de vida, tanto en un proceso “principal” como en cualquier eventual incidente de modificación, trayendo el nuevo artículo una solución a los casos en los cuales se producen cambios en la residencia habitual del niño mientras éste es menor de edad. Claro está, siempre y cuando se constituya en el nuevo domicilio su “centro de vida”. Se produce un quiebre en los principios de perpetuatio jurisdictionis y de conexidad, priorizándose los principios de inmediación(9), personalidad, celeridad y economía procesal, principios que concretan en mayor medida el interés superior del niño. (8) Corte Sup., Fallos 74.XXIX del 1/7/1997, y 21.XXXVII del 1/6/2004; art. 29 de la ley 26.061. Principio de efectividad. (9) Corte Sup., 24/2/2009, Fallos 332:238; íd., 2/8/2000, Fallos 323:2021; íd., 27/3/2001, Fallos 324:908.

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En un fallo de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar Del Plata(10), se confirmó la decisión adoptada en primera instancia en la que se rechazaba la excepción de incompetencia planteada por el demandado al considerar que la residencia de la menor de edad (quien era beneficiaria de una cuota alimentaria) se hallaba en la ciudad de Miramar, por lo que el juez competente no podía ser otro que el que corresponde a su residencia habitual, puesto que allí se encuentra su “centro de vida”; y que además el expediente principal que tramitaba antes los Tribunales de Familia de Lomas de Zamora (en el cual se dictó la sentencia de divorcio y se homologaron los convenios efectuados por las partes sobre tenencia, régimen de visitas y alimentos), se encontraba concluido. Para así decidir, consideró que la determinación de la competencia en materia del derecho de familia había tenido, a partir de la sanción de la ley 26.061, una notable transformación en lo que se refiere a todos los procesos en los que se encuentren comprometidos los derechos de NNA. Dispuso que pese a que hay una norma específica que indica que el juez competente en este caso sería el del juicio principal(11) , las normas deben ser interpretadas en forma armónica (cfr. arg. art. 31 de la CN), y “evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto...” agregando que “...comprende además, su conexión con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo que mejor concuerda con los principios y garantías de la Constitución Nacional...”(12) . En definitiva las normas procesales sobre competencia consagradas en la normativa de fondo que los involucra, como es la ley 26.061, desplazan los preceptos locales, en tanto la intención del legislador ha sido dar primacía al derecho de fondo en juego, extendiéndose, incluso a la materia procesal. Por otra parte, es necesario destacar que también se desprende de la norma que si en este nuevo lugar de residencia no se constituyó el (10) C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 3ª, 15/4/2014, “G., E. L. v. H., C. D. s/ incidente de alimentos”, cita Online: AR/JUR/6593/2014. (11) El art. 6º inc. 1º del CPCC Bs. As. establece que: “A falta de otras disposiciones será juez competente: 1) En los incidentes... el del proceso principal...”. (12) Corte Sup., “M., G. v. P., C. A.”; Fallos M 394.XLIV, del 26/6/2012; en el mismo sentido: Fallos 314:445, 321:730, 324:975; Sagüés, Néstor, “Interpretación constitucional y alquimia constitucional (el arsenal argumentativo de los tribunales supremos)”, pub. en JA 2003-IV-1220.

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centro de vida del menor, hay que sujetarse a la competencia del juez que previno, o dado el caso, al que hubiese correspondido. A fin de establecerse cuál es el lugar donde está el centro de vida del niño, deberán evaluarse las circunstancias fácticas que tuvieron lugar con anterioridad al momento de la intervención judicial. Una situación muy común de conflicto se da cuando un niño es trasladado por un progenitor de manera unilateral y sorpresiva y sin contar con el asentimiento expreso o tácito del otro padre o del juez interviniente. Para la atribución de la competencia, no va a tener efecto que el niño tenga un nuevo domicilio en su documento de identidad ni que se produzcan en el mismo situaciones que podrían llegar a interpretarse como que tiene un nuevo “centro de vida” (p. ej., si fue inscripto en un colegio cercano al nuevo domicilio, si posee historia clínica en el hospital de la localidad, etc.), porque el lugar de residencia habitual del niño no puede ser creado ilícitamente por uno de los progenitores y en contra de lo que dispone el ordenamiento jurídico, debiéndose considerar como competente al Juez del domicilio donde el niño tenía su centro de vida antes de producirse el traslado irregular. En caso de que la residencia del niño se consolide en el tiempo debido a la inacción del otro progenitor, alguna doctrina sostiene que el traslado irregular quedaría de algún modo consentido y en caso de conflicto debería aplicarse el criterio que se desprende de la norma. Pero ésta no es la solución dada por nuestro más Alto Tribunal tanto en los casos de traslados ilícitos dentro del país como en los de traslados al exterior. En un caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación(13), una pareja residía junto a su hija común en la Provincia de Neuquén y producida la separación de los convivientes, el progenitor promovió, en los tribunales de dicha provincia, acciones de guarda provisoria, régimen de visitas y restitución de hijo. La progenitora, que tenía la guarda de hecho de la niña, se había trasladado imprevistamente con la niña a la provincia de Salta y, ante la jurisdicción de ese lugar, promueve un juicio de tenencia de hija, acompañando un certificado de residencia en la citada localidad. La madre solicita que el juez del Neuquén se inhibiera de seguir entendiendo en los procesos por hallarse el domicilio de la niña en la ciudad de Salta y remitiera los mismos por razones de conexidad al Juzgado interviniente el Salta. Dado el conflicto de competencia, pues ambos jueces se declararon competentes, la Corte Suprema decidió que correspondía atri(13) Corte Sup., 30/8/2005, in re Fallos 328:3315. Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante que la Corte hace suyo.

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buir el conocimiento del juicio al juez del Neuquén por “su condición de previniente en la controversia”, y porque en la citada Provincia se hallaba el domicilio de la niña y de su madre hasta el momento en que ésta decidió unilateralmente abandonar la ciudad. En los conflictos suscitados en la jurisdicción internacional por traslados ilícitos, la Corte Suprema sostiene igual criterio. Ya en un fallo de 1995(14) confirma la sentencia apelada haciendo lugar al pedido de restitución de la menor D. W. a Canadá, instado por el padre, mediante el procedimiento establecido en la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya de 1980. La Corte indica como estándares en la materia que el derecho del padre de obtener el regreso del menor al lugar de la residencia habitual anterior a la retención ilícita, preexiste a toda decisión judicial y no necesita de ninguna manera la intervención de un magistrado. Agrega que en el derecho internacional, la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño, pues la jerarquización de intereses —con preeminencia del interés superior del niño— es respetada en aquel Convenio y que la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por la Convención de La Haya, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto a que los Estados Parte adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero para ese fin promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes. Del fallo también se desprende que la expresión “residencia habitual” que utiliza la Convención de La Haya se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores, y que la residencia habitual de un niño no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia, en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho. No en todos los casos se trata de traslados ilícitos, sino que a veces hay retenciones ilícitas. En un caso resuelto en noviembre de 2011(15) la Corte Suprema hizo lugar a la restitución de un niño de 7 meses a su país de origen (Alemania) pese a que fue traído al país por ambos progenitores. Para así resolver, nuestro más Alto Tribunal (14) Corte Sup., “W., E. M. v. O., M. G.”, 14/6/1995, Fallos 318:1269. (15) Corte Sup., “W., D. v. S. D. D. W. s/ demanda de restitución de menor”, 22/11/2011, Fallos 334:1445 y ver también Corte Sup., 8/11/2011, Fallos 334:1287.

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indicó que si bien debía descartarse la ilicitud en el traslado a nuestro país, pues el niño fue traído por ambos progenitores, no se había demostrado que la Argentina constituyera el destino que de consuno fijaron las partes para vivir en forma permanente, con la modificación de la residencia habitual que podría derivar de la mudanza, ya que tampoco se configura un supuesto de “clara intención compartida de mudarse” a la República. Asimismo, del caso se desprende que si la madre se rehusó a retornar y retuvo al menor en el lugar al que se había trasladado legalmente, forzando así su cambio de residencia contra la voluntad del padre, quien ostenta igual derecho a autorizar o denegar dicho cambio, tal situación configuraría el supuesto de retención ilícita, pues ni siquiera ha invocado ni probado hallarse inhabilitada para reingresar a Alemania, ni ha demostrado la imposibilidad de vivir con su hijo de esa nacionalidad en ese país que los albergó antaño por elección propia, y donde la interesada habría desarrollado actividades académicas y laborales y recibido auxilio financiero estatal. Por otra parte, y en forma excepcional, se pueden enunciar casos donde el cambio de domicilio no va a afectar el principio de inmediación entre el niño y el juez, como en los supuestos en que si bien el niño muda su residencia habitual a otra jurisdicción, la nueva residencia es muy cercana a la anterior, o por diversos motivos tenga que seguir concurriendo a la jurisdicción del juez anterior (supuestos donde el progenitor no conviviente vive ahí o sigue concurriendo al colegio cercano a su domicilio anterior), de modo que de estarse a la competencia del juez que previno se podría favorecer el principio de concentración. Las circunstancias fácticas de cada caso tienen que ser observadas con un sentido práctico para no desvirtuar el objetivo de la norma y cuidando que el conflicto suscitado no prive a los niños afectados de la tutela judicial efectiva. b. Juez competente en acciones de divorcio

El proceso de divorcio puede ser por presentación conjunta o por petición unilateral (art. 437 CCyCN). En ambos casos será juez competente el juez del último domicilio conyugal. En el caso de divorcio por petición unilateral, además de ser competente el juez del último domicilio conyugal, tiene competencia el juez del domicilio del demandado a elección del actor. Nótese que

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no existiendo más la “demanda de divorcio” sino la “petición de divorcio” el artículo mantiene la antigua denominación. En el supuesto de divorcio por presentación conjunta, es también competente el juez del domicilio de cualquiera de los cónyuges (art. 717 CCyCN). c. Juez competente en acciones de extinción de la comunidad cuando medie quiebra o concurso

El sistema propuesto establece que si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo (art. 717 del CCyCN). El fundamento por el cual los juicios fundados en relaciones de familia que refieren a cuestiones netamente patrimoniales (en el caso, extinción de la comunidad), quedan bajo el fuero de atracción de la quiebra, está dado porque de este modo se atiende al principio de universalidad y concentración impuestos por la ley para hacer efectiva la competencia del juez sobre los bienes del fallido, pagar a los acreedores en situación de quiebra, además de la conveniente participación del síndico en causas donde se involucran los bienes desapoderados. d. Juez competente en acción de nulidad de matrimonio

En las acciones de nulidad de matrimonio y en las acciones conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor (art. 717 del CCyCN). Entre las acciones conexas a la acción de nulidad de matrimonio se encuentran las acciones de liquidación de la comunidad, las demandas por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y las acciones para la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad de hecho; todas ellas serán de competencia del juez del domicilio del accionado o el del último domicilio conyugal a elección del accionante (art. 439 del CCyCN). También es una acción conexa al juicio de nulidad la acción para solicitar compensación económica que sólo corresponde al cónyuge

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de buena fe. En este caso, el juez competente por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor (art. 719 del CCyCN). e. Juez competente en acciones de filiación

Para determinar la competencia en acciones de filiación hay que coordinar lo dispuesto por los arts. 716, 720 y 581 del CCyCN y determinar si es ejercida por una persona mayor de edad o menor de edad. La acción de filiación, sea ejercida por personas menores de edad o con capacidad restringida, es de competencia del juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor (art. 581 del CCyCN). Por otra parte, si la acción de filiación es iniciada por un mayor de edad, la competencia se fija por el domicilio del demandado (art. 720 del CCyCN). f. Juez competente en acciones de adopción

En lo referente a adopción, el nuevo régimen del CCyCN trae como novedad que en el Título VI, cap. II, se regula el estado de adoptabilidad, que requiere de un proceso administrativo y uno judicial para obtenerlo. Es decir que en lugar de los dos procesos que el Código Civil requiere para llegar a la adopción (juicio de guarda preadoptiva y juicio de adopción) en el sistema del CCyCN se deben seguir cuatro procesos, uno administrativo y tres judiciales. Estos últimos son: el juicio de declaración de adoptabilidad, el juicio de guarda preadoptiva y el juicio de adopción. Por otra parte, se regula más acabadamente la adopción del mayor de edad y la adopción de integración. Para determinar la competencia en estos procesos se armonizan las reglas sobre juez competente determinadas en el título de “Adopción” y con las establecidas en del título de “Procesos de familia”.

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i. Juez competente en el juicio de declaración judicial de adoptabilidad

El juicio de declaración judicial de adaptabilidad tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales (art. 609 del CCyCN). Puede ocurrir que no hayan existido medidas excepcionales; en este caso la regla que fija la competencia es la establecida en el art. 716 del CCyCN) y, por lo tanto, será competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. ii. Juez competente en el juicio de guarda con fines de adopción

La guarda con fines de adopción debe ser discernida por el juez que dictó la sentencia que declara el estado de adoptabilidad (art. 612 CCyCN). iii. Juez competente en el juicio de adopción

En el juicio de adopción otorga a los pretensos adoptantes la facultad de elegir llevar el juicio de adopción en el juzgado del domicilio del niño o ante el tribunal que otorgó la guarda con fines de adopción. En este sentido, el art. 615 prevé una regla especial de competencia que dice que es juez competente para la adopción el que otorgó la guarda con fines de adopción o el del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida, a elección. iv. Juez competente en el juicio de adopción de integración

La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente (art. 620 CCyCN). En la adopción de integración no se exige declaración judicial de estado de adoptabilidad; y tampoco se exige previa guarda con fines de adopción (art. 632). Con lo cual las reglas sobre competencia judicial se desvinculan de las establecidas en el proceso de declaración de adaptabilidad y de las fijadas en el juicio de guarda previa. En definitiva, en el juicio de adopción de integración es juez competente el del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida.

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v. Juez competente en el juicio de adopción de mayor de edad

El Código Civil y Comercial permite que excepcionalmente puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando: a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar; b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada (art. 597 CCyCN). El Código no prevé ninguna norma especial para la determinación del juez competente en el supuesto de adopción del mayor de edad, por lo que habrá que estar a las normas generales sobre competencia en las acciones de filiación, ya que la adopción es uno de los tres tipos de filiación. En definitiva, en la acción de adopción planteada por una persona mayor de edad es competente el juez del domicilio del demandado, ya que por tratarse de una acción de filiación se le aplican las normas del art. 720. g. Juez competente en las acciones derivadas de la unión convivencial

En los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor (art. 718 del CCyCN). h. Juez competente en acciones de alimentos

En relación con los alimentos, hay que distinguir los alimentos entre cónyuges, de los alimentos para los hijos menores y de los alimentos entre parientes. En el juicio de alimentos para los hijos menores, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida (art. 716 del CCyCN). Este criterio de selección de competencia responde a las pautas establecidas por la Convención de los Derechos del Niño, se adecua asimismo a la Ley 26.061de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, y reiterada doctrina y jurisprudencia.

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Así bien la noción “centro de vida” debe entenderse como el lugar donde el menor vive efectivamente, donde se desarrolla, lugar que le supone estabilidad y permanencia. Es importante resaltar que la determinación de la competencia en cuanto a juicios que impliquen intereses de menores se impone al tratarse de un juicio principal, como así también cuando se requiere la modificación de lo resuelto en otra causa de extraña jurisdicción. Se debe comprender que este principio de competencia quiebra otros principios procesales de vieja raigambre, como p. ej., aquellos que sostienen la perpetuación de la jurisdicción y la conexidad. Este cambio radical se entiende en base al interés del menor y a la capacidad del magistrado de verificar (aplicación también del principio de inmediación) las situaciones fácticas que le fueran traídas a examen. En las acciones por alimentos entre cónyuges o convivientes, es competente el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor (art. 719 del CCyCN). Es dable resaltar que en la competencia que aquí se trata, no debe haber acción de divorcio iniciada puesto que en tal caso sería de aplicación el art. 717 CCyCN toda vez que se trataría de una cuestión conexa al mismo. i. Juez competente en acciones para solicitar compensación económica

El cónyuge o conviviente a quien el divorcio o la disolución de la unión convivencial produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial o convivencial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. El juez competente para fijar la compensación es el juez del último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser cumplida la prestación compensatoria a elección del actor (art. 719 del CCyCN).

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5. Medidas provisionales

El último de los capítulos del Título VIII del Libro II del CCyCN realiza una enumeración enunciativa de las medidas provisionales relativas a las personas y a los bienes que se pueden tomar tanto en el divorcio y en la nulidad de matrimonio, como en la unión convivencial. La denominación “medidas provisionales” se justifica porque ellas necesariamente deben establecer un plazo de duración, según lo establecido en el art. 722, in fine. Lo que en realidad será muy difícil de fijar en algunos casos como en el que se refiere a los alimentos, que no se fijan por plazo sino por necesidad o teniendo en cuenta las circunstancias personales de las partes. Las medidas personales se enuncian en el art. 721, de manera no taxativa. Entre ellas se establece que el juez puede: a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal; d) disponer de un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos; e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge. En cuanto a las medidas relativas a los bienes, el juez está facultado a dictar las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera que sea el régimen patrimonial-matrimonial. El magistrado también puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares. A estas medidas hay que adicionarles las medidas protectorias especiales establecidas para la etapa de indivisión post comunitaria, consistentes en: a) la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro cónyuge, si la negativa requerida es injustificada; b) la designación de un cónyuge o de un tercero como administrador de la masa del otro (art. 483 del CCyCN). Es importante tener en cuenta que existen diferentes tipos de denominación para las medidas cautelares, que sería importante uni-

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ficar porque, p. ej., el art. 479, bajo el título de “Medidas cautelares”, remite al art. 483, que se refiere a medidas protectorias. Así tenemos: — Medidas cautelares (arts. 479, 550 CCyCN). — Medidas protectorias (art. 483 CCyCN). — Medidas provisionales (art. 721 CCyCN). — Simplemente medidas (art. 135 CCyCN, en tutela; art. 553, en alimentos; art. 557, medidas para asegurar la comunicación; art. 642, medidas de intervención interdisciplinaria en ejercicio de la responsabilidad parental). Bibliografía De Los Santos, Mabel Alicia, “Los procesos de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Revista Derecho Privado, año II, n. 6, Ed. Infojus, 2013, p. 13. Duprat, Carolina, “El rol del abogado de familia en el nuevo Código Civil y Comercial”, Microjuris MJ-DOC-7166-AR | MJD7166. Esperanza, Silvia L., “Código Civil y Comercial. Los principios procesales en las relaciones de familia”, Microjuris MJ-DOC-7446-AR. Ferreyra De La Rúa, Angelina, “El procedimiento de familia en el Proyecto”, LL del 21/7/2012; “Aspectos procesales del nuevo Código Civil y Comercial”, en este mismo libro. Guahnon, Silvia V. - Seltzer, Martín, “El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2012 (octubre), 7, AR/ DOC/4833/2012. Guahnon, Silvia V. - Seltzer, Martín, “La prueba testimonial en el proceso de familia en el Proyecto de Código Único”, LL 10/4/2014, 1, LL 2014-B-832, DFyP 2014 (agosto), 3, AR/DOC/796/2014. Kielmanovich, Jorge L., “El proceso de familia que involucra a niños”, LL 14/2/2013, 1, LL 2013-A-919, AR/DOC/6079/2012. Kielmanovich, Jorge L., “El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, LL del 31/7/2012, p. 1. Kielmanovich, Jorge L., “Los parientes como testigos en los procesos de familia y el Proyecto de Código”, RDF 66-313, AP/DOC/1078/2014. Kielmanovich, Jorge L., “Algo más acerca de la petición unilateral de divorcio”, LL 25/9/2015, 1, cita Online: AR/DOC/3271/2015. Medina, Graciela, “El Proceso de familia”, Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial, “El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”. Medina, Graciela, “El `Proceso de Familia´ en el Código unificado”, Revista Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial, año I, n. 3, Ed. Infojus 8/2015, p. 25.

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Mizrahi, Mauricio Luis, “La prueba de testigos en los procesos de familia. El art. 711 del Proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, LL 27/11/2012, 1, LL 23/11/2012, 1, LL 2012-F-1101, AR/DOC/5479/2012. Raffo, Pablo Ernesto, “El rol del juez de familia a la luz de los cambios legislativos”, Libro Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, 1ª ed., Ed. Infojus 7/2014, p. 45. Veloso, Sandra F., “El proceso de divorcio según el Proyecto de Código Civil y Comercial”, DFyP del 1/7/2012, p .45. Bibliografía clásica Arazi, Roland, “El ocaso de las teorías sobre carga de la prueba”, LL 2000A-1041. Beloff, Mary, “Tomarse en serio a la infancia, a sus derechos y al derecho. Sobre la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, los Niños y Adolescentes 26.061”, RDF 33/2006, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires; “El menor de edad víctima en el proceso judicial: garantías procesales y deberes de prestación positiva del Estado”, en Acceso a la justicia de niños/as víctimas. Protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de delitos o violencia, Buenos Aires: Asociación por los Derechos Civiles (ADC), Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (JUFEJUS) y UNICEF. Berizonce, Roberto O., “Técnicas orgánico-funcionales y procesales de las tutelas diferenciadas”, Revista de Derecho Procesal n. 2009-1, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 29-62; “Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas”, Revista de Derecho Procesal n. 2008-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 35-49; “Tutelas procesales diferenciadas”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009. Díaz De Guijarro, “Los parientes en línea recta como testigos en los juicios de divorcio”, JA 23-813. Eisner, Isidoro, “Desplazamiento de la carga probatoria”, LL 1994-C-846. Fernández, Silvia E., “Protección del Menor – Derechos del Menor – Interés del Menor – Derecho Constitucional – Tratado Internacional – Estado Nacional – Ley de Protección Integral de los derechos del niño y adolescente”, LLBA, 2008.

Capítulo XXIX Violencia Doméstica

1. Concepto. Precisiones terminológicas

A fin de abordar en forma orgánica y coherente este capítulo resulta imprescindible encontrar una definición que englobe la complejidad de la problemática de la “violencia doméstica”; término que preferimos sobre el de “violencia familiar” pues a nuestro entender luce más acertado con el espíritu dado por la ley 24.417, que es el de proteger a todo aquél que sufre hechos de violencia por acción u omisión; directa o indirecta mediante la cual se infringe sufrimiento físico, psíquico, sexual o moral a cualquiera de los miembros que conforman el grupo familiar. La violencia doméstica por otra parte, ha sido definida por la ley 26.485 en su art. 6º como aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Esta acepción reconoce como grupo familiar al originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos, incluyendo las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito en ningún caso, la convivencia. Se observa en consecuencia, que la conceptualización de la ley 26.485 es más amplia que la de la ley 24.417 ya que incluye a los novios y no exige la convivencia entre víctima y agresor; aunque por otra parte la ley 24.417 es más abarcativa porque se aplica cuando

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la violencia es ejercida contra cualquier miembro de la familia y la ley 26.485 se aplica sólo cuando es ejercida contra la mujer, sea esta adulta o niña o adolescente. Debe recordarse que ley 26.485 es de orden público y se aplica en toda la República el concepto de violencia doméstica se debe aplicar en el ámbito nacional completando la noción de la ley 24.417. 2. La denuncia

La denuncia sobre hechos de violencia doméstica podrá realizarse en forma verbal o escrita ante el juez competente, teniendo como finalidad esta modalidad facilitar el camino a la persona que está siendo víctima de una situación de maltrato. Por esta razón, es muy importante la capacitación policial al igual que prever el acompañamiento de estas situaciones con otras herramientas como pueden ser la posibilidad de recurrir a casas refugios o albergues para las víctimas, los servicios de un equipo de contención a la víctima, tratamiento terapéutico oportuno, líneas especiales de teléfono donde llamar, etcétera. El art. 5º del dec. 235/1996 que reglamenta la ley 24.417, establece que no se requiere asistencia letrada para formular las denuncias por violencia intrafamiliar; garantizando la asistencia jurídica gratuita a las personas que la requieran y no cuenten con recursos suficientes a través de los Defensores de Pobres, Incapaces y Ausentes en lo Civil y Comercial y de otros organismos públicos. Esta disposición a nuestro juicio presenta dos aristas relevantes que deben ser tratadas por separado y con sentido crítico. Por un lado se prevé la falta de necesidad de patrocinio letrado para presentar la denuncia ante el órgano competente y por otra parte, se garantiza la asistencia jurídica gratuita para la persona que así lo requiera y que no cuente con los recursos necesarios para solventar un patrocinio jurídico pago. En este sentido nos parece acertada la metodología adoptada por el legislador a no requerir patrocinio letrado para efectuar la denuncia por violencia. Ahora bien, nada dice la ley respecto de las presentaciones que se efectúen con posterioridad a la denuncia y en este sentido creemos que dicho vacío debe ser completado por el principio general pre-

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visto por el art. 56 del CCyCN, que impone la obligatoriedad de la intervención del letrado patrocinante para atender el adecuado asesoramiento de la parte y asegurar el buen orden en la sustanciación del proceso. Por otra parte, cabe recordar que la ley 26.485 establece la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente especializado. En el art. 16 inc. a); 2º inc. f) y g); 3º inc. f) e i). En el ámbito de la Capital Federal, dos abogados representantes de la Defensoría General de la Nación, prestan funciones en la OVD y brindan asesoramiento especializado y gratuito a las mujeres víctimas de violencia doméstica. En este contexto es importante destacar la sanción de la ley nacional que obliga a otorgar patrocinio jurídico a las víctimas de violencia de género, normativa que incluye en su articulado, la creación de una casa cuyo objetivo sea refugiar a las mujeres víctimas de violencia de género. a. Personas que pueden poner los hechos de violencia en conocimiento del juez

El art. 2º de la ley 24.417 dispone que “...El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público”. El art. 5º de la ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires establece la obligación del Juez o Tribunal, del Ministerio Público o de la autoridad pública con competencia en la materia, en el supuesto que la víctima sea menor de edad y/o incapaz, de recibir directamente de los damnificados sus denuncias con la finalidad de requerir la interposición de las acciones legales correspondientes. Del precepto antes transcripto surge que en cumplimiento del art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, las leyes provinciales amplían la capacidad permitiendo que el incapaz concurra también por ante el juez o ante cualquier autoridad pública. b. La denuncia realizada por cualquier ciudadano

Prevé el art. 2º de la ley 24.417, que estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos

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o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público que en razón de su labor pueda percibir y/o conocer los hechos de violencia a los que refiere esta ley. Esto es un mensaje simbólico de compromiso ciudadano que busca lograr el compromiso social como medio para logar una mayor visibilidad de la problemática de la violencia doméstica. Entendemos al respecto que aunque la ley no lo determine en forma expresa, cualquier ciudadano tiene el derecho de informar los episodios de violencia que conozca en el caso de que las víctimas sean menores, discapacitados, ancianos o incapaces, y sumamos en este punto a la mujer como sujeto de protección y en general a cualquier persona, sea adulta o no, que por su situación se encuentre imposibilitada de realizar la denuncia por sí misma. Dicha comprensión armoniza con la finalidad prevista por los arts. 234 y 236 del CCyCN; puesto que —como venimos señalando— la importancia central de esta ley radica en permitir visibilizar un problema que por su propia naturaleza se desarrolla —en la mayoría de los casos— dentro del hogar familiar. Corresponde hacer una salvedad respecto de la denuncia de violencia sexual contra la mujer, en cuyo caso la única que está facultada para denunciar es la víctima, conforme a lo dispuesto por el art. 24 inc. d) de la ley 26.485. El dec. regl. 1011/2010, estableció en los casos en que la denuncia la formulara un tercero, se citará a la mujer para que ratifique o rectifique en 24 horas, que se computarán desde que la autoridad interviniente haya tomado conocimiento del hecho. Previo asesoramiento legal, la víctima deberá expresar si desea instar la acción penal respecto del hecho del cual tomó conocimiento la autoridad judicial. Sólo en ese caso se podrá requerir a la víctima que ratifique o rectifique los hechos denunciados por el tercero. Para el supuesto que la víctima no desee instar la acción penal, la denuncia será archivada pudiendo, posteriormente, la misma rectificar su voluntad. c. La denuncia anónima

Si bien la ley 24.417 no permite la posibilidad expresa de realizar una denuncia anónima, tampoco anula dicha variante, por lo que


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consideramos que sería totalmente válida la denuncia efectuada a alguno de los organismos o instituciones autorizados a realizarla y ser estos agentes quienes se encarguen de trasladarla a la sede judicial o administrativa local que tenga competencia en la materia. Con respecto a la denuncia anónima, nosotros pensamos que: • Puede hacerse una denuncia anónima ante los funcionarios obligados a denunciar. P. ej.: policía, Defensor de Menores, Fiscalía, etcétera. • Que los funcionarios obligados a denunciar deben investigar. • Queda librada a esa investigación la denuncia. No se puede denunciar anónimamente ante el Juzgado. d. La obligación de denunciar para los profesionales de la salud

Independientemente de lo referido al comentar los arts. 1º y 2º de la esta ley, queremos hacer expresa mención de la responsabilidad que cabe a los profesionales de la salud que atiendan —p. ej.— a una mujer gravemente lesionada en una guardia hospitalaria. Resulta complejo abordar el delicado camino que se abre entre el secreto profesional que deben guardar los profesionales de la salud, frente a la imposición legal impuesta por el art. 2º de la ley 24.417 —y el correlato que surge del texto del art. 4º del dec. regl. 235/1996— según la cual se los compele en forma imperativa a efectuar la denuncia por violencia familiar en los supuestos previstos por la ley. El conflicto se suscita por cuanto el secreto médico está protegido penalmente, en tanto la divulgación sin justa causa por parte del médico tratante de los secretos confiados por su paciente —relativos a su salud— o de cualquier dato médico obtenido por el profesional en el marco de la consulta y tratamiento tiene prevista una sanción de tipo penal (art. 156 del CPen.). Por otra parte, el art. 177 del CPen. de forma establece que: “tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los

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auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional”. El dilema se presenta al advertir que el deber de denunciar decae si los hechos conocidos están bajo el amparo del secreto profesional, cuyo alcance se torna entonces necesario determinar, dado que la decisión de la cuestión depende, a un nivel más profundo, de la contraposición de dos derechos; por un lado, el derecho a la intimidad de la persona que busca el auxilio de un médico, y por otro lado, el interés legítimo del Estado en la represión del delito. Éste es el conflicto que hay que resolver, más allá de las interpretaciones normativas estrechas de los arts. 156 del CPen. y 177 del CPPN; que difícilmente aclaren de manera concluyente la cuestión. Al respecto, entendemos que las razones habidas por el legislador para determinar la “justa causa” son otras, pues lo primero que debe considerarse es que el primer beneficiario es la misma víctima, pues a través de la denuncia que realice el médico, se podrá visibilizar la problemática cotidiana que vive y sufre y asimismo, activar los mecanismos judiciales pertinentes para protegerla y contenerla, evitando su revictimización. En conclusión, todo el régimen penal y procesal que rige la institución del secreto médico oscila entre dos extremos: 1) el de la denuncia obligatoria prescripta en los términos del art. 165 del CPCrim. y penada su falta bajo el rubro del encubrimiento en el art. 277 del CPen.; y 2) la observancia del secreto impuesta por el art. 167 del CPCrim., cuya violación está prevista en el art. 156 del CPen. Pues, aparte del consentimiento del interesado, una causa exclusivamente legal. Es decir, que solamente una ley puede eximir de guardar el secreto debido; convirtiendo, al revés, en obligación su quebranto. e. El incumplimiento de la obligación de denunciar

Ante la falta de cumplimiento de este deber de denunciar, la ley no determina sanción específica para quien lo incumpla. Entendemos en este sentido, que la falta de comunicación de estos hechos por parte de un funcionario público lo hará sufrir las consecuencias emergentes del incumplimiento de sus deberes (arts. 248 y 249 del CPen.); y, siguiendo la opinión de Viar y Lamberti; sostenemos que toda otra persona que no revista carácter de funcionario


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público y omita denunciar los hechos de violencia que conozca y de los que sean víctimas los niños, discapacitados, ancianos o incapaces, o bien adultos que no estén en condiciones de poder efectuar la denuncia por sí, tipificará el delito de abandono de persona (arts. 106 a 108 del CPen.). Salvado ello, debemos señalar que el contenido de la norma general (art. 2º de la ley 24.417), debe ser complementada con el art. 18 de la ley 26.485, que establece que las personas que se desempeñan en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público, privado, que tomaren conocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres, estarán obligados a formular las denuncias aun en los casos en que el hecho no configure delito. Para proteger a quienes realicen la denuncia, el art. 21 establece que se guardará reserva de la identidad de la persona denunciante. Tal reserva busca evitar el temor de quienes perciben situaciones de violencia, pero tienen miedo de darlas a conocer. La reserva de identidad se establece en la parte preliminar, pero no se mantiene durante el proceso, de conformidad con lo que establece el dec. 1010/2010, art. 21. Que también dispone que durante el juicio, no se recibirá declaración a quienes gocen de reserva de identidad. 3. Grupos vulnerables frente a la violencia doméstica

La protección normativa brindada específicamente a menores, discapacitados, ancianos e incapaces obedece a presuponer que estos grupos aparecen prima facie más vulnerables que otros, frente a la violencia que se pueda ejercer sobre ellos. Sin embargo, observamos un gran “olvido” en la redacción de la norma, que fue suplido por la sanción de la ley 26.485. a. La mujer

Si bien la ley 24.417 no consideraba a la mujer como un grupo especialmente vulnerable frente a la violencia doméstica, dicha protección fue asumida por la ley 26.485 de protección integral a la mujer. Acompaña este criterio, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada

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por la Asamblea General de la Organización de Estados Latinoamericanos y aprobada por la Argentina mediante la ley 24.632, que obliga a los Estados parte a establecer procedimientos legales, justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a la violencia, que incluyen, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y acceso efectivo a tales procedimientos. En la misma línea, como hemos señalado, se ha encuadrado la protección que brinda la ley 26.485 que determina la protección en forma expresa a la mujer de todas las formas de violencia. Ello implica un avance necesario a fin de combatir esta problemática; puesto que colocar el enfoque en la cuestión de género permite que el desarrollo humano se base en la equidad, entendida ésta como la distribución justa de recursos y beneficios entre mujeres y hombres que conforman las normas y valores culturales de una sociedad. b. Ancianos

La conceptualización de la ancianidad como grupo autónomamente vulnerable frente a la violencia doméstica invita a efectuar algunas reflexiones en torno a como está conformado este grupo, pues no responde a una fijación etaria preestablecida ni a condiciones de salud específicamente determinadas por una norma legal. En el contexto reseñado, Morillas Fernández explica que la expresión “víctimas especialmente vulnerables [...] hace alusión a aquellos grupos sociales que reúnen caracteres propios y comunes, endógenos o exógenos, que los hacen fácilmente victimizables”. Según el autor mencionado, los factores que facilitan la violencia doméstica respecto de estos sujetos son, entre otros, los siguientes: I) factor biológico: tanto los menores como los ancianos son, en general, personas débiles desde el punto de vista físico; II) edad: este factor favorece la violencia doméstica ante individuos de baja y alta edad, y III) factor económico: puede actuar como motivo inicial o de continuidad de la violencia; ejemplifica con el supuesto en el que un miembro de la familia se hace cargo de un pariente anciano, administra sus bienes, disminuye paulatinamente las atenciones y cuidados que le brinda, a la vez que comienzan las situaciones de vejaciones o lesiones. Observamos que el art. 2º de la ley 24.417 da por sentado la necesidad de que los ancianos tengan representantes legales; mas no hay norma que determine su incapacidad —sólo por ser ancianos— y


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por ende; no necesitan en estos términos tener representantes legales. Sin embargo entendemos que cuando nos referimos al caso en que el anciano y/o el discapacitado mayor de edad no pudieran formular la denuncia —sea por el motivo que fuera— puede hacerlo tanto un familiar como el Ministerio Público; como cualquier ciudadano. Por lo demás, la aplicación flexible del concepto se compadece mejor con el principio rector en materia de medidas tutelares que aconseja poner más énfasis en la protección de la víctima que en la sanción al agresor. La ley establece el deber de denunciar; mas dicha circunstancia no resulta óbice para que los ancianos puedan realizar, por sí mismos, la pertinente denuncia. c. Las personas con capacidades diferentes

La ley 24.417 no provee una definición relativa a quiénes deben ser considerados discapacitados. Entendemos que resulta acertado subsanar dicha omisión con el art. 2º de la ley 22.431 que sigue el lineamiento establecido por el art. 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad; criterio también adoptado por el art. 48 del CCyCN. El ordenamiento aludido establece que “...se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental que, en relación a su edad y medio social, implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral...”, debiendo a los fines previstos en esta norma acatarse a la conceptualización brindada por la ley especial en la materia. Coincidimos con Kemelmajer de Carlucci en señalar que, al igual que en el supuesto de los ancianos, la ley establece el deber de denunciar, pero tal obligación no impide que los discapacitados, en tanto sujetos con plena capacidad de hecho, puedan realizar, por sí mismos la denuncia pertinente. Respecto de los niños menores de edad, lo dispuesto en este artículo tiene sustento en la letra del art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño —que posee jerarquía constitucional— según el cual los Estados parte se han obligado a adoptar “todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico

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o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual”. Sin perjuicio de ello, cabe hacer una pequeña salvedad. El art. 26 del CCyCN permite inferir que los adolescentes, es decir, mayores de 13 años, tienen discernimiento para denunciar, ya que ese acto ingresa dentro de la categoría de actos lícitos (conf. arts. 258, 259 y 260 del CCyCN). A su vez, esta interpretación coincide con las previsiones de muchos códigos procesales penales provinciales que otorgan capacidad para denunciar cualquier tipo de delito a los menores que han alcanzado esa edad. En cambio, la denuncia formulada por un menor de 13 años no sería válida —en principio— por ser considerada un acto sin discernimiento. No obstante, esos menores estarían facultados para poner los hechos “en conocimiento del Ministerio Público o de sus representantes legales” con el fin de que este organismo interponga la denuncia por ellos. En este orden de ideas, consideramos acertada la intervención de sus representantes legales o del Ministerio Público para efectuar la denuncia, pues por un lado ante la presencia de uno de los progenitores que generalmente es el que ejerce violencia, el otro progenitor aparece con una actitud sumisa —expresada en su silencio y tolerancia — por lo que el niño queda expuesto a los embates violentos del agresor; y corre el riesgo de repetir dichas conductas en el futuro, en virtud de los modelos de interacción familiar aprehendidos en su infancia. Es importante refrendar al respecto que el art. 24 inc. b) de la ley 26.485, establece que la niña o la adolescente puede denunciar directamente los actos de violencia, de acuerdo a lo establecido en la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes; y esto está plenamente de acuerdo como el reconocimiento del niño como un sujeto de derecho y no como un objeto de protección normativa. d. Los niños

La violencia doméstica ha sido caracterizada, como analizamos en el acápite precedente, como un desequilibrio de poder dentro de la familia y el ejercicio de poder que puede considerarse violencia es el


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que tiende a la destrucción “como vehículo para conseguir el disciplinamiento a la obediencia”. No se trata de un simple maltrato (tratar mal) sino de un maltrato que implica “la negación del otro que lleva a su destrucción en el esfuerzo por obtener su obediencia y sometimiento”. En las familias violentas, se cercena la autonomía y se abusa de la posición de poder que detentan sus miembros a partir de una “violencia ideológica”. Su base se encuentra en una ideología transmitida de generación en generación, de desigualdad jerárquica fija en función de género: el hombre es superior a la mujer, y por ende tiene mayor poder, los hijos son propiedad de los padres y se espera de ellos obediencia total, los padres tienen poder de corrección sobre los hijos “con el propósito de disciplinarlos y educarlos, por consiguiente pueden hacer uso de todo tipo de castigos, incluido el corporal, con el objeto de cumplir tales fines”. El abuso llega como efecto de la frustración, para lograr obediencia, y para reafirmar el lugar de poder. En las familias crónicamente violentas, se van formando futuros adultos crónicamente violentos, el niño aprende a utilizar la violencia. En el análisis de la experiencia de los padres violentos (maltratadores físicos y/o psicológicos, abusadores sexuales, abandónicos) puede observarse, que padecieron estos mismos tipos de traumatismos. Las familias violentas tienden a estar constituidas por personas criadas en una forma violenta y “a menudo han sido víctimas de violencia en su infancia”. Esto no significa que, en todos los casos, las víctimas serán padres violentos en el futuro ya que la experiencia no se transmite como una “fotocopia”. Es posible que en el camino puedan encontrar el apoyo adecuado que los lleve a adoptar otro modelo de resolución pacífica de los conflictos, sea en la familia ampliada o en el tejido social, y es ahí donde deben enfocarse los esfuerzos. 4. Tipos y modalidades en las que se expresa la Violencia Doméstica

La ley 24.417 determina en su art. 1º, en forma expresa que se entiende por violencia “toda lesión o maltrato físico o psíquico” que sufra una persona por parte de uno de los integrantes de su grupo familiar.

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Este precepto debe interpretarse en sentido amplio y así lo ha entendido la doctrina más calificada en este tema; considerando que dentro del rango previsto por la ley debe englobarse la violencia de tipo físico, psíquico y moral; la violencia de tipo económica, socio ambiental y simbólica como todo otro tipo de clasificación que permita visibilizar específicamente el tipo de problemática que se presenta. En este contexto, observamos que la norma referida no dispone —específicamente— la protección de las víctimas de violencia de tipo sexual, lo que a nuestro entender se ha tratado o bien de una omisión involuntaria; o se ha presumido su inclusión dentro de las denuncias que se efectúen por maltrato “físico”. Sin perjuicio de ello, su omisión expresa ha sido suplida —en gran parte— por el art. 4º de la ley 26.485 (Adla LXIX-B-1057) de Protección Integral de la Mujer que tipifica concretamente a la violencia de tipo sexual. Consideramos que —en forma concordante con el espíritu de la ley 26.485 de Protección contra Todas las Formas de Violencia que pueden ejercerse sobre la mujer— debería incorporarse en forma expresa la violencia de tipo sexual dentro de esta ley, pues dicha expresión de violencia no sólo implica el daño físico que pueda producirse a la víctima sino que en la mayoría de los casos implica una lacerante alteración psíquica para quien la sufre; debiendo tratarse bajo el amparo de la presente ley todo tipo de denuncia que afecte la integridad sexual de la persona atacada. Bajo esta premisa, entendemos que el límite de aplicación de la norma aludida deberá fijarse ante aquellos planteos que desnaturalicen el objeto de la misma, dado que la ley que comentamos ha sido dictada para intervenir en las familias sólo cuando el riesgo justifica el cercenamiento de la autonomía familiar. a. La violencia conyugal y de pareja. El ciclo de la violencia

Este tipo de violencia es difícil que se haga visible extramuros, es decir, por fuera del hogar de la pareja, ya que por lo general, únicamente surge cuando lamentablemente ya hay daños graves físicos o psicológicos sobre la víctima. Ello obedece a que la violencia conyugal o de pareja se desenvuelve en un ciclo que presenta tres fases, a saber.


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En la primera etapa denominada “de acumulación de tensión”, se producen una sucesión de pequeños episodios que llevan a roces permanentes en los miembros la pareja, con un incremento constante de ansiedad y hostilidad. El hombre y la mujer se encierran en un circuito en el que están mutuamente pendientes de sus reacciones. La tensión alcanza su punto máximo y sobreviene la segunda fase, denominada “episodio agudo” y es el momento en que toda la tensión que se había venido acumulado, da lugar a una explosión de violencia, pudiendo variar en cuanto a su gravedad y oscilando desde un empujón hasta el homicidio. Esta fase se caracteriza por el descontrol y la inevitabilidad de los golpes. Las víctimas se muestran sorprendidas frente al hecho que se desencadena de manera imprevista ante cualquier situación de la vida cotidiana. En la tercera fase, denominada “luna de miel”, se produce el arrepentimiento por parte del agresor y comienza el período de disculpas y promesa de que nunca más van a ocurrir hechos de igual naturaleza. Es el período de la conquista y de la reconciliación, pero lamentablemente al tiempo, vuelven a reaparecer los episodios de acumulación de tensión y a cumplirse el ciclo, el cual se convierte en un círculo vicioso del cual sus presas no pueden salir. Otro aspecto de la violencia en la pareja se relaciona con la intensidad creciente del maltrato. En la primer etapa, la violencia es sutil, toma forma de agresión psicológica. P. ej., se relaciona con lesiones en la autoestima de la víctima, ridiculizándola, agrediéndola emocionalmente, ignorándola, riéndose de sus opiniones, etcétera. Si bien las consecuencias de este tipo de violencia no son visibles, provocan en el agredido un debilitamiento de las defensas psicológicas y el maltratado comienza a ser más introvertido, a deprimirse o a mostrarse débil. En un segundo momento aparece la violencia verbal, que refuerza la violencia psicológica. El agresor comienza a denigrar a la víctima poniéndole sobrenombres descalificantes, insultándola, criticándole el cuerpo a la vez que comienza a amenazarla con la agresión física u homicidio. El agresor va creando un clima de miedo constante, en donde la víctima se siente débil y deprimida. Termina este proceso que venimos describiendo con la violencia física, la cual se instrumenta primero con una especie de maltrato leve como apretones y pellizcones para seguir luego con un maltrato más

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grave, es el momento de las cachetadas y golpes de puño que pueden llegar a las trompadas y patadas. En la etapa posterior y final se suele recurrir a objetos para provocar daño y en medio de esta agresión muchas veces se exige el contacto sexual. Finalmente, esta escalada creciente puede terminar en homicidio o suicidio, siendo la única manera de cortar con este ciclo de violencia creciente, a través de la intervención de alguien externo a la pareja. Asimismo, en los procesos por alguno de los delitos previstos en el libro segundo, títulos I, II, III, V y VI, y título V cap. I del Código Penal cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que puede repetirse, el juez podrá disponer como medida cautelar la exclusión del hogar del procesado. Si el procesado tuviese deberes de asistencia familiar y la exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dará intervención al asesor de menores para que se promuevan las acciones que correspondan. 5. La Intervención judicial frente a la violencia doméstica a. El diagnóstico familiar

Las relaciones familiares, se presentan como un complejo entramado frente al fenómeno de la violencia. En este sentido, la familia —como núcleo social primario— debe ser comprendida y atendida como un sistema de relaciones, que permitan, atender no sólo la necesidad de la víctima, sino también una atención integral a la familia que en su conjunto es víctima de la violencia y que incluye a la víctima, al agresor, y a los terceros, pertenezcan o no al grupo familiar expuesto. Ello ha sido receptado por el art. 3º de la ley 24.417 que prevé la realización de un diagnóstico de interacción familiar elaborado por especialistas de distintas disciplinas, cuyo objetivo —entendemos— es obtener un informe que no sólo detecte la problemática actual del grupo familiar involucrado, sino que implica un proceso evaluativo más extenso, que trabaja sobre la interacción de cada uno de los miembros del grupo, analizando el modo habitual de resolución de conflictos que utilizan, la forma en que circula la comunicación, sus mecanismos de defensa, etcétera.


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Por otra parte, aunque la ley no lo establezca en forma concreta, su valor probatorio es el de formar en el Juez interviniente, la convicción de la verosimilitud de los hechos en los que se origina la denuncia, instruirlo a cerca de sus causas, del tratamiento que se puede instituir en el caso particular, y de la posible evolución que el mismo puede tener, en razón de los daños físicos, psíquicos o de otra índole que se detecten en el diagnóstico referido. A fin de recabar la información necesaria para elaborar este diagnóstico, se llevan a cabo una serie de entrevistas con todos los integrantes del núcleo familiar afectado, planteándose la estrategia apropiada para abordar la problemática, según las particularidades que presente cada caso concreto (v.gr., si hay en el grupo familiar afectado niños o ancianos, si se trata de familias monoparentales, etcétera). La ley no establece en forma explícita un procedimiento especial para estos casos. Sin perjuicio de ello, entendemos que la expresión “diagnóstico efectuado” (en singular) por “peritos de diversas disciplinas” (en plural) indica que, en la medida de lo posible, el juez no debe contar con tantas pericias como expertos haya; por el contrario, el diagnóstico debe ser elaborado por los expertos en común, en conjunto; sólo así el juez podrá conocer la compleja situación que existe en torno a la denuncia efectuada. b. La necesidad del informe interdisciplinario

El desencadenamiento de la violencia intrafamiliar, puede depender de una serie de factores tan variables y diversos como grupos familiares existen. Ello lleva a la necesidad de contar con un equipo profesional, altamente capacitado, para enfrentar esta compleja problemática que se organiza y se desata en el ámbito más íntimo de la vida intrafamiliar. La ley 24.417, da libertad al magistrado que intervenga en el caso, pues no establece en forma específica cual deberá ser la especialidad de los profesionales que elaborarán el informe previsto por la norma, ni la modalidad de su designación, para lo cual, entendemos, deberá regirse de acuerdo a la normativa procesal local que corresponde a cada jurisdicción.

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c. La naturaleza del informe en el proceso judicial. Plazo para su producción

Algunas de las leyes provinciales relativas a violencia familiar, establecen dos plazos en relación a este punto; uno para que el Juez solicite el informe y el segundo plazo, es aquél que poseen los profesionales designados para la presentación del mismo. La ley nacional 24.417 no establece en este punto ninguno de estos plazos. Sin perjuicio de ello, estimamos convenientes tomar como referencia, el plazo de 24 horas que, es aquél que establece el art. 7º del dec. regl. 235/1996 para que el magistrado requiera los informes y los peritos lo evacuen. Sin perjuicio de ello, no se debe hacer preso a Juez de dicho plazo en forma perentoria, pues de creerlo necesario en razón de las particularidades que presente cada caso, el juez podría fijar un plazo prudencial distinto, teniendo en cuenta la realidad de la familia y los profesionales con los que cuenta. La flexibilidad de la norma en este punto, otorga ventajas. Sin embargo, no puede desconocerse el peligro que implica esta falta de regulación en manos de ciertos jueces y peritos poco involucrados en la problemática de la violencia doméstica, especialmente en aquellos casos en los que necesariamente el dictado de medidas urgentes depende de esta prueba. Por otra parte, un plazo irrazonablemente largo para la realización de este informe desnaturalizaría el propósito de la ley; dado que este tipo de medidas tiende, fundamentalmente, a evitar la reiteración del hecho de violencia, por lo que consecuentemente, deben cumplirse en tiempo útil a fin de no malograr su eficacia. Por eso, aunque la ley no establezca plazos de duración, la dilación indebida de los procedimientos por falta de evacuación de los informes, o por omisión en la toma de decisión, podrían hacer pasibles al juez y al resto de los funcionarios involucrados de sanciones de naturaleza administrativa, e incluso de responsabilidades políticas y penales (arts. 249 y concs. del CPen.) d. ¿Existe posibilidad de impugnación?

En términos estrictamente procesales, cabría la posibilidad de impugnación de este informe, por estar previsto en forma expresa


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en nuestra ley adjetiva. Ahora bien, como ya hemos explicado precedentemente, este tipo de procedimientos, sólo tienen un inmediato objetivo, desactivar la situación de violencia existente y dar seguridad a la víctima que se encuentra en situación de vulnerabilidad. Ello, nos lleva a sostener que no resulta adecuado en este tipo de procedimiento hablar de partes en sentido estricto, por lo que la posibilidad de impugnar el informe de interacción familiar que requiere la norma, solamente podrá ser atendido en forma excepcional por el Juez, si la verosimilitud de los hechos que dieron origen a la denuncia no alcanzan un piso mínimo de credibilidad. Esta situación, posible, pone sobre la mesa uno de los aspectos más oscuros y poco tratados de la violencia intrafamiliar, la falsa denuncia. Advertimos al respecto, la necesidad de hacer notar que aprovecharse del procedimiento cautelar referido para estos casos, es una posibilidad atractiva para aquel que pretenda beneficiarse de la protección legal que la ley prevé para las víctimas de violencia doméstica, realizando una falsa denuncia y provocando como consecuencia una medida cautelar que —p. ej.— pueda determinar el cuidado de los hijos en su favor, cuando, de tramitarse dicha petición por las vías ordinarias, el resultado, no sólo podría ser contrario a sus intereses, sino que —seguramente— el proceso sería más engorroso que la premura con la que se debe trabajar en estos casos. 6. Profesionales a cargo. Designación

Como hemos referido precedentemente, los profesionales que trabajen con los grupos familiares con signos de violencia intrafamiliar deben estar altamente capacitados en relación a la problemática de la violencia para poder realizar un mejor abordaje de cada conflicto en particular. El dec. regl. 235/1996 establece en sus arts. 6º y 7º la creación de un equipo de trabajo interdisciplinario, que será creado en el ámbito del Ministerio de Justicia, formado por profesionales especializados en violencia familiar. Hoy, esa figura está fielmente representada por los equipos de trabajo de la Oficina de Violencia Doméstica, que constituyen uno de

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los pilares fundamentales en el trabajo por atender a las víctimas de violencia intrafamiliar. 7. El rol del Juez. Valoración del informe

No resulta determinado con claridad el rol del Juez ante estos procesos. Ello se ratifica al verificar en relación a este punto, que la norma establece que el magistrado interviniente requerirá informes elaborados por especialistas de distintas disciplinas. Ello nos enfrenta al modo en cómo debe interpretarse el espíritu de la norma, pues requerir no posee el grado de imperatividad suficiente como para conminar al Juez a no prescindir de dichos informes; y así ha sido interpretado por diversas normas provinciales. Se infiere de lo dicho que el juez adoptará las medidas dispuestas en el art. 4º sobre la base que resulte del informe previsto en este artículo. La cuestión es si ese diagnóstico debe ser siempre previo a la decisión, o sea, si es presupuesto de validez de la decisión que dispone cualquiera de las medidas previstas en el art. 4º. La respuesta es negativa, puesto que existen casos de extrema urgencia, detectables inmediatamente por el tribunal, que justifican una medida inmediata de protección a la víctima; p. ej., si un niño presenta daños físicos manifiestos a la vista de cualquier persona, sería absurdo que el juez espere el resultado del diagnóstico para tomar una medida que impida que la violencia continúe sobre él. La justificación de la solución propuesta por la ley 24.417 —que se aleja diametralmente de los parámetros tradicionales en lo que respecta a la carga de la prueba, y que adopta el criterio de carga dinámica de la prueba asumido por el art. 710 del CCyCN—, radica en la necesidad de encontrar una rápida solución a la situación de violencia y vulnerabilidad que sufre la víctima de violencia. a. Posibilidad de requerir nuevos informes técnicos

Dado el estrecho marco de conocimiento que presentan este tipo de procesos, cuyo objetivo central no es la obtención de una sentencia de fondo, sino la efectivización de medidas que interrumpan la violencia que le dio origen, esta potestad si bien puede resultar una llave que en determinados casos concretos permita ahondar sobre el nivel


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de conflictividad del grupo familiar expuesto a situación de violencia, no deja de ser una posibilidad de carácter restrictivo y excepcional, cuya conveniencia —a nuestro juicio— deberá ser merituada por el magistrado que intervenga en la causa. 8. La intervención de la Oficina de Violencia Doméstica

En el marco de la ley 24.417 —y sus análogos provinciales— el juez y el servicio social del juzgado atendían a quienes denunciaban dichas situaciones, ocasión en la que se efectuaba un diagnóstico de riesgo y se adoptaban las medidas adecuadas para el caso, con citación al denunciado dentro de las 24 horas de notificado. En las respectivas primeras audiencias, se explicaba a las partes las consecuencias de la denuncia y de las medidas adoptadas, y a contar con patrocinio letrado para la tramitación de la causa. Se les explicaba asimismo que serían citados para efectuar un diagnóstico de interacción familiar para determinar las respectivas derivaciones a tratamientos o programas especializados (arts. 1º, 3º, 4º y 5º, ley 24.417, cit.). Dicho diagnóstico se efectuaba ante el Cuerpo Médico Forense y/o, a partir de la sanción del dec. 235/1996, cit., ante el Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Las excesivas demoras de dichos cuerpos, el incumplimiento de las medidas por ambas partes, la mayor visibilización de la violencia doméstica a partir de la entrada en vigor de la ley protectora, el aumento de demanda de intervención judicial, sus horarios restringidos, la necesidad de garantizar el acceso a la justicia de las personas en dichas situaciones, la falta de seguimiento de los casos, el aumento de las reincidencias, el no contar con estadísticas oficiales para elaborar una política pública, la caída de servicios especializados en la temática y la necesidad de facilitar y agilizar la labor judicial, llevaron a la creación de la OVD en el marco de la vicepresidencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los acuerdos efectuados entre esa institución y organismos protectores de derechos de mujeres y niños para efectuar las derivaciones luego de recibidas las denuncias. La Corte Suprema de Justicia de la Nación creó, en el año 2006 la Oficina de Violencia Doméstica (OVD) con el fin de asegurar el efectivo acceso a la justicia de las víctimas y proveer a los jueces de los recursos necesarios para ejercer plenamente su labor jurisdiccional (conf. Ac. 39/06).

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Su creación tuvo como objetivo central, facilitar el acceso a la justicia de las personas afectadas por la violencia doméstica que desconocían las vías de entrada al sistema, racionalizando a la vez los recursos por la indudable mayor eficiencia que implican las oficinas comunes a diversos tribunales. Su implementación, trajo aparejado un aprovechamiento y organización de los recursos materiales y humanos; que permitieron entre otras cosas, la elaboración de estadísticas y el análisis que de ellas se realice desde la autoridad máxima de uno de los poderes del Estado, como herramienta para apreciar la verdadera magnitud del fenómeno. Ello en pos de contribuir a la posterior colaboración en el desarrollo de programas de prevención en la materia, constituyendo un elemento importante para modificar la percepción de esta clase de violencia y dejar de pensar que se trata de una cuestión que debe permanecer en el ámbito de lo privado. En consecuencia, la OVD —sigla con la que usualmente se reconoce a la Oficina de Violencia Doméstica— se transformó en una instancia en la cual las víctimas de violencia doméstica puedan ser contenidas por los operadores que en ella se desempeñan, y que, de acuerdo al relato del denunciante, elaborarán el informe de situación de riesgo previsto en esta norma y que servirá al Juez actuante para determinar la gravedad del caso y ordenar —en caso de así corresponder— las medidas dispuestas en el art. 4º de la ley 24.417. Es por ello que entendemos que la creación y el buen funcionamiento que presenta la OVD, ha implicado una reforma legislativa que brinda legitimación específica a la Oficina de Violencia Doméstica para que —a través de sus equipos interdisciplinarios— elaboren los informes de interacción familiar, a fin de brindar al Juez la mayor cantidad de elementos posibles como para responder al caso concreto. a. El informe de situación de riesgo i. Caracterización

Es un informe elaborado por el equipo interdisciplinario de la OVD que trabaje sobre la denuncia, y tiende a visibilizar en forma inmediata la situación de violencia en la que se encuentra el agredido. Para la determinación y evaluación del nivel de riesgo que presenta la situación se debe tener en cuenta:


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• Violencia física (golpes, lesiones). • Violencia psicológica (control, aislamiento social, familiar, laboral, insultos y desvalorizaciones). • Violencia económica y patrimonial (control excesivo de los gastos). • Violencia simbólica. • Violencia ambiental (golpes a las paredes). • Abuso sexual. • Violencia indirecta (se da en el caso cuando las situaciones de maltrato hacia la pareja son presenciados por los hijos, que son víctimas en forma indirecta de la coerción referida). • Maltrato infantil. • La presencia de armas de fuego en el hogar. • Consumo de drogas. • Antecedentes de violencia en las familias de origen de ambos. • Falta de cumplimiento de medidas judiciales relacionadas, ya sea con hechos anteriores de violencia o con cuestiones derivadas del derecho de familia (proceso de divorcio, régimen de visitas, alimentos, etcétera). • Se debe tener en cuenta la continuidad y la intensidad de los maltratos. • La situación de marcada vulnerabilidad social en el que se encuentra la víctima, que se observan en el sometimiento, minimización, justificación, naturalización de la violencia, autoestima altamente deteriorada, limitada red de apoyo y contención, situación económica desfavorable. • Las características cíclicas de la violencia habiendo pasado por dicho círculo en varias oportunidades. • Entrampamiento en el ciclo. • Las características psicológicas compatibles con la llamada Doble Fachada del Hombre o doble moral. • El miedo y la angustia.

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• La infidelidad. • Victimización del victimario (el agresor podría intentar autolesionarse). • Escasez de redes familiares y sociales contenedoras. • Trastornos asociados con estrés postraumático que se advierte en la pérdida de apetito, insomnio, miedo, angustias. • El temor a la posible represalia que su pareja pueda tener ante su denuncia. • La dependencia emocional. • La ausencia de un tratamiento psicológico. • La existencia de una denuncia previa por violencia familiar. • Los intentos de resolver su problemática mediante la ingesta de medicamentos. • Incumplimiento de las medidas judiciales previamente impuestas. • Situación de vulnerabilidad. • Factores culturales. Por otra parte, debe admitirse que, la influencia de los patrones socio-culturales en la violencia de género contra las mujeres, es una problemática visible y reconocida en nuestro orden interno por la ley 26.485 —que en mucho complementa el camino iniciado por la ley en comentario— y que nos lleva a considerar a su vez, los siguientes puntos al momento de elaborar el informe de diagnóstico sobre violencia doméstica. • La mujer agredida sufre un colapso emocional, y tiene síntomas de indiferencia, depresión y sentimientos de impotencia. Reacción retardada. Existe complicidad con la violencia de su esposo. • La mujer agredida es una mujer solitaria, sumisa, enojada, temerosa, asustada, se siente ahogada, se considera encarcelada en su propia casa. • La mujer agredida tiene culpa por el rompimiento del hogar.


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• La mujer agredida percibe la desesperación, soledad y alejamiento de la sociedad de los hombres. Como reflexión en relación a este ítem, es importante señalar que en este contexto no nos encontramos ante partes en igualdad de condiciones, ya que las víctimas de violencia doméstica tienen miedos y temores que no son propios de la generalidad de las acciones de daños, dado que el agresor en este tipo de casos es una persona de su entorno más cercano, con la que existe o existió un vínculo basado en el afecto —más allá de los lazos familiares que pudieran existir—, por lo que el sólo hecho de dar el paso de efectuar la denuncia puede desencadenar una serie de sucesos con fatales consecuencias para quien las sufre. ii. Diferencias entre el informe de situación de riesgo de la OVD y el informe de diagnóstico de interacción familiar previsto por la ley 24.417

El diagnóstico de interacción familiar que prevé este artículo se realiza —en la gran mayoría de los casos—, posteriormente al informe de situación de riesgo que elabora la Oficina de Violencia Doméstica en forma casi inmediata a la denuncia. No son informes superpuestos, sino que interactúan entre sí en forma complementaria, pues aquél que en un primer momento elabora la OVD tiene por objetivo inmediato desactivar el foco de violencia que motivó la denuncia, estableciendo el nivel de riesgo actual de la víctima de violencia y su grado de vulnerabilidad, recomendando —en caso de corresponder— la adopción de alguna de las medidas dispuestas por el art. 4º de la presente ley. Entretanto, el diagnóstico de interacción familiar, busca obtener resultados a un mediano plazo, guiando la estrategia judicial a seguir de acuerdo al modo en como cada grupo familiar se desenvuelva. 9. Medidas cautelares a. La naturaleza jurídica de las medidas cautelares en los procesos de violencia doméstica

Los denominados procesos de familia, se diferencian de los restantes procesos civiles en general, por no perseguir la resolución de

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un litigio en la cual se encuentre un vencedor y un vencido; sino que —su objetivo central— radica en procurar la eliminación de un conflicto, ayudando a las partes —o al grupo familiar en su conjunto—, a encontrar un nuevo orden en la estructura familiar. El procedimiento implementado por la ley 24.417 no importa el dictado de un decisorio de mérito que declara a alguien como autor de los hechos que se le atribuyen. Basta la sospecha del maltrato, ante la evidencia física o psíquica que presente la víctima y la verosimilitud de la denuncia que se formule, para que el juez pueda ordenar medidas que, en su esencia, son verdaderas cautelares, como lo es la exclusión del hogar del denunciado como agresor, o el sometimiento de la familia a un tratamiento bajo mandato judicial. Debemos recalcar que, en el caso específico de los procesos iniciados a causa de una denuncia por violencia familiar, el foco de atención debe estar puesto en la tuición de la víctima, más que en el castigo al agresor. En este orden de ideas, Andorno entiende que estamos frente a “un proceso urgente no cautelar”. Verdaguer y Rodríguez Prada opinan que se trata de “un proceso urgente” y que las medidas preventivas reguladas en la ley son “autosatisfactivas”. Igual opinión mantiene Toribio Enrique Sosa al hablar sobre las medidas del art. 7º de la ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires. Por su parte, Ricardo Dutto plantea que la ley prevé un proceso autónomo, no conexo ni incidental, cuyo procedimiento debe ser abreviado, confiriéndole al juez, facultades suficientes para que, a su prudente arbitrio, adopte las medidas que estime pertinentes contando con el asesoramiento de los expertos de característica interdisciplinaria. En síntesis, los autores están contestes en señalar que el elemento urgencia como rasgo caracterizador del procedimiento, partiendo de la premisa de que los procesos de familia se diferencian de los demás procesos civiles pues, en su mayoría, no persiguen resolver el litigio dando la razón a una parte y declarando culpable a la otra —ni fijar quién es el ganador o el perdedor— sino que lo que procuran es eliminar el conflicto ayudando a encontrar un nuevo orden en la estructura familiar.


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b. Terminología

Estimamos necesario realizar una observación en cuanto a la terminología que utiliza la ley en este punto, ya que, radica en el núcleo central de la norma, resultando ser la llave que brinda la ley para desbaratar las situaciones de violencia intrafamiliar. La norma faculta al Juez a dictar las medidas cautelares, al tomar conocimiento de los hechos de violencia, con el fin de proteger a la víctima de las agresiones sufridas. Sin perjuicio de ello, advertimos que en su esencia, las medidas que estipula la ley son auténticas medidas autosatisfactivas, siendo tal la interpretación efectuada por la más autorizada doctrina en la materia. El fundamento de dicha distinción radica en entender que las medidas cautelares son dictadas en el marco de un proceso principal, cuyo objeto difiere del pretendido en la litis principal y tienden a asegurar la eficacia de la sentencia que debe recaer en el proceso. Entretanto, la medida autosatisfactiva procura solucionar coyunturas actuales y urgentes, agotando su objeto en sí misma, es decir, es un proceso autónomo, no dependiendo ni siendo accesorio de otro. Se desprende de lo dicho, que este tipo de medidas son las que ha querido el legislador regular en materia de violencia intrafamiliar, ya que una vez adoptadas las mismas, satisfacen por sí mismas al interés de la persona que las pide, y no están sometidas a la evolución de un proceso de fondo en el que se debata un derecho sustancial relacionado con el objeto de la medida ordenada. En suma, estas medidas, implican en sí mismas una especie del proceso urgente, género global que abarca otras hipótesis en las cuales el factor tiempo posee especial resonancia (cautelares clásicas, tutela anticipatoria, etcétera). En tal sentido, “La categoría del proceso urgente es más amplia que la de proceso cautelar. Así, la primera comprende también las denominadas medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias”. c. Carácter de la medida. Plazo

En todos los casos, la medida debe ser tomada con la mayor premura para cumplir con el objetivo protector de la ley. Una decisión a

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destiempo puede acarrear serios perjuicios a la víctima de violencia doméstica. La duración de la medidas en los procesos de violencia deben estar vinculadas con la finalidad de la ley, con los motivos que determinaron su sanción, es decir, se trata de la investigación de la ratio y de la ocassio legis, con lo cual se penetra en el espíritu de la disposición, que no puede ser interpretada y aplicada si no se descubre el pensamiento íntimo en ella encerrado. Establecido ello; agregamos que tanto la ley 24.417, como algunas leyes provinciales (Córdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, Misiones, Santiago del Estero, La Pampa, Río Negro, Santa Fe, Santa Cruz), expresan que el juez establecerá la duración de las mismas de acuerdo a los antecedentes de la causa. La solución legal se justifica. Éste es un procedimiento provisorio para solucionar una situación concreta; en consecuencia, la medida no puede eternizarse si las causas que dieron origen a su dictado han cesado. Por su parte, la ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires, remedia la técnica legislativa existente en la ley nacional y exige en su art. 12 a que determine el “término de duración de las medidas”. Bajo este concepto, la resolución autosatisfactiva a dictarse podrá referir a una fecha determinada, a un número de días a contar desde la notificación o vincularse a la ocurrencia de un hecho que ciertamente ocurrirá (v.gr. —a modo referencia— el art. 7º de la ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires; modificada por ley 14.509). Asimismo, el art. 27 de la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres, establece que “el/la juez/a podrá dictar más de una medida a la vez, determinando la duración de las mismas de acuerdo a las circunstancias del caso, y debiendo establecer un plazo máximo de duración de las mismas, por auto fundado”. De ello se desprende que la duración de las medidas que pueden disponerse en el ámbito de estas leyes debe necesariamente guardar relación con las características de la situación denunciada y con la necesidad de contrarrestar la situación de violencia, o el riesgo que la misma genera. Teniendo en cuenta el tenor de las directivas que se decreten y ante la falta de estipulación de un plazo por parte de la ley, generalmente los jueces fijan plazos para su validez temporal (p. ej., treinta días, sesenta días, etc.) o bien condicionan su duración hasta que el


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riesgo desaparezca, hasta que el agresor evidencie un genuino cambio de actitud o hasta que el juez cuente con el diagnóstico de interacción familiar previsto en el art. 3º de la ley 24.417 y en el art. 29 de la ley 26.485. Por otra parte, si el juez considerara que las medidas terapéuticas dispuestas judicialmente lograron modificar algunas de las conductas violentas que habían sido evaluadas como perjudiciales para el grupo familiar, podrá ordenar el levantamiento de las medidas que se dispusieron por el cese de la situación de violencia. Asimismo, cuando se estableciera un plazo de vencimiento de la medida de protección, si subsistieren los motivos que se tuvieron en cuenta para su dictado, o la situación de peligro, éstas podrán prorrogarse por resolución fundada. En cuanto al régimen recursivo, tanto la resolución que admite como la que deniega una medida cautelar de protección, es susceptible del recurso de reposición o revocatoria, por tratarse de una providencia simple. Ello para que el mismo juez que la dictó la modifique o revoque por contrario imperio. El recurso se debe interponer en el plazo de tres días y deberá fundarse en el mismo escrito de interposición. Este recurso permite el ofrecimiento de prueba dándosele así trámite de incidente. Es importante destacar que al permitir al recurrente ofrecer pruebas que hagan a su derecho, el magistrado cuenta con mayores elementos que no ha podido tener en cuenta al momento de decretarse o rechazarse la medida. d. Eficacia

La vigencia de una medida de intromisión estadual en el seno familiar sólo se justifica en tanto sea eficaz para evitar el riesgo de daño a sus integrantes. En sintonía con este criterio, la ley 24.417 no prevé expresamente la intervención policial a fin de garantizar el cumplimiento de las medidas dispuestas en este artículo, pues, como ya hemos señalado, muchos conflictos de violencia subsisten con posterioridad al dictado de medidas cautelares, debido a la falta de conocimiento de otras autoridades y a la carencia de seguimiento por parte del juzgado que dictó la medida.

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En razón de ello, entendemos que una vez decretada la medida autosatisfactiva pertinente —especialmente si se trata de la medida de prohibición de acercamiento—, y ya sea con o sin dispositivo legal, los jueces deberían oficiar a la comisaría más cercana al domicilio de la/s víctima/s de violencia a fin de notificar el dictado de la medida dispuesta en sede judicial, con el fin de que se adopten los recaudos que se estimen pertinentes en razón a la situación de crisis que se presente en cada caso. Cabe recalcar este último punto, pues cuando no existe violencia o las causas que la originaron han desaparecido, pero es necesario tomar medidas de salvaguardia de los derechos e intereses de los cónyuges, debe acudirse a los principios reconocidos por el art. 706 del CCyCN para los procedimientos de familia y a las normas correlativas de los códigos procesales y no al procedimiento de la ley especial. Dicha aclaración resulta válida, por cuanto la realidad muestra numerosos casos en los que los hechos de violencia no son verificables y el procedimiento especial se intenta utilizar sólo para obtener el retiro del cónyuge del hogar de un modo más rápido. Por eso, cuando la exclusión del hogar se pide como medida autosatisfactiva fundada en la ley de violencia, el juez debe evaluar prudentemente en cada caso si se dan los presupuestos que esta ley presume para su validez. 10. Medidas previstas por la ley

La ley contempla un amplio espectro de medidas que el juez puede ordenar, y no sólo se limitan a las enunciadas en ella sino a todas aquellas tendientes a hacer cesar el estado de violencia y las tendientes a su tratamiento, ya que la enumeración hecha por la ley no es taxativa sino meramente ejemplificativa, es decir, el juez podrá optar por la medida que mejor se adapte al caso. a. Exclusión del hogar del agresor y reintegro del agredido

La experiencia judicial alcanzada en estos años, demuestra que la exclusión del hogar es —por excelencia— la medida de tutela personal que mejor responde a las necesidades de las víctimas de violencia intrafamiliar, pues tiende a recuperar —provisoriamente— el equilibrio emocional del grupo familiar afectado.


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Ello, pues es reconocida y denominada por la víctima como protectora, pero es vivida como castigo por el agresor, quién es alejado de su núcleo familiar y socio ambiental. La medida de exclusión obliga al agresor a retirarse del hogar donde habita y —en caso de que el agredido haya tenido que retirase del hogar por los ataques sufridos— se ordena el reintegro de la víctima. La ley 24.417 trata estas dos situaciones como medidas autónomas y no en conjunto (conf. art. 4º incs. a y c), siendo que en la mayoría de los casos, las mismas funcionan como medidas complementarias una de otra. Así lo ha recibido la Ley de Protección Contra la Violencia Doméstica de la Provincia de Córdoba en su art. 21 inc. b); la reforma a la Ley de Protección Contra la Violencia Doméstica de la Provincia de Buenos Aires (conf. art. 7º inc. d de la ley 12.569, modificada por el art. 1º de la ley 14.509) y —en forma indirecta— las legislaciones provinciales de San Juan y Mendoza, que si bien no contemplan la exclusión del violento y el reintegro de la víctima como una sola medida, autoriza la aplicación de ambas medidas en forma conjunta con fundamento en la complementariedad de la mismas referida anteriormente. Por otra parte, es importante destacar que la exclusión del hogar del agresor opera aunque éste sea el propietario del inmueble en el que habita el grupo familiar afectado; ya sea que se trata de un grupo familiar fundado en el matrimonio o bien en una unión de hecho. i. La exclusión del violento y la existencia de niños

La existencia de niños y/o adolescentes involucrados en el núcleo familiar afectado implica para el Juez la obligación de adoptar la medida que en mejor manera respete el interés superior de los niños afectados, de conformidad a lo establecido por la Convención de los Derechos del Niño, ratificada en nuestro orden interno por la ley 26.061. En este sentido, la recomposición de los vínculos en la convivencia familiar, no debe conducir al cese del abordaje terapéutico familiar. Por el contrario, instalada la problemática multicausal del uso de la violencia como modo de resolución de conflictos, ni la recomposición de la dinámica vincular, ni el aprendizaje de modos pacíficos

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de convivencia intrafamiliar, resultan aceptados de modo automático ni inmediato por los miembros del grupo familiar, siendo imprescindible para que prospere la viabilidad del reclamo de los apelantes que tal proceso tendiente a modificar conductas de interacción se transite en un marco de absoluto respeto de los derechos del niño a la convivencia familiar pacífica, recibir cuidados acordes con su edad y desarrollo bio-psico-social y pautas de conducta y formación personal que excluyan la modalidades violentas, de modo de generar el ambiente familiar propicio para su normal desarrollo. b. Prohibición de acceso a la vivienda por parte del agresor

Esta previsión, tiene por objeto inmediato desactivar la situación de vulnerabilidad que vivencia la víctima de violencia intrafamiliar. Su objetivo es claro, prohibir al agresor tomar contacto con su grupo familiar a fin de evitar la reiteración de los hechos de violencia que dieron origen a la denuncia cuya consecuencia es la procedencia de esta medida. Si bien es absolutamente loable la intención de la norma, la realidad indica que en la mayoría de los casos la orden del Juez que decreta la prohibición de acercamiento no es cumplida; revictimizando a la víctima, cuya situación de vulnerabilidad se mantiene vigente. Observa Kemelmajer de Carlucci algunas de las dificultades que obstaculizan el cumplimiento de esta medida en particular, a saber: • Soledad de la víctima, que en muchas ocasiones no tiene donde, ni a quién, requerir ayuda. • Falta de conocimiento por parte de los organismos correspondientes. Ejemplo de ello, puede ser la directora del establecimiento educativo al cual concurren los hijos del grupo familiar, quién, al no estar anoticiada de la prohibición de acercamiento dictada respecto del padre, lo sigue autorizando a retirar a los niños del establecimiento. • La dificultad de mantener una guardia policial permanente para cada víctima de violencia intrafamiliar que así lo requiera, sin perjuicio de advertir la falta de especial capacitación que existe en el cuerpo para atender este tipo de problemática.


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En este sentido, pensamos que el mejor escenario se presentaría si —en oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el art. 5º de la ley 24.417— se pudiera arribar a un punto de acuerdo en cuanto a la necesidad del violento de someterse a los tratamientos terapéuticos que se le aconsejen, resultando determinante para ello, el grado de compromiso que pueda conseguir por parte de los involucrados. Ello, pues la singularidad de cada familia obliga a los jueces a crear constantemente nuevas medidas, o readaptar las existentes al caso concreto a fin de evitar que se sucedan nuevos hechos violentos dentro del seno familiar. c. Medidas provisorias i. Alimentos

La separación del grupo familiar —ya sea por exclusión del violento o reintegro del damnificado de la sede del hogar familiar, o ambas medidas en conjunto— provoca en la mayoría de los casos una merma en la situación económica familiar, que afecta mayormente a la víctima (mujer), quién en un alto porcentaje de los casos, queda a cargo de sus hijos, sin un trabajo estable y sin contar con una red social de contención que le permita afrontar los compromisos económicos cotidianos de su grupo familiar. Es importante asumir que en una gran mayoría de estos casos, la mujer advierte que el hecho de denunciar a su marido, pareja o concubino —único sostén económico del hogar— implica dejarse desprotegida a ella y sus hijos, ante la supuesta ausencia del soporte económico referido, por lo que asume las situación de agresión constante como un precio a pagar ante la imposibilidad de sustentarse por sus propios medios. La importancia del dictado de esta medida implica mantener un cierto statu quo para el grupo familiar afectado, pues, a nuestro juicio, la cuota alimentaria a fijarse, deberá garantizar —en forma provisoria está claro— un nivel de vida aceptable para el grupo familiar afectado. La omisión del cumplimiento de esta medida genera en los niños del grupo afectado, el derecho a exigirla, sea por medio del cumplimiento en especie o dineraria (arts. 730 y 731 del CCyCN) y simultáneamente o ante el incumplimiento, la reparación del daño económico

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y moral ya que se trata de la violación de un derecho personalísimo a la salud, educación, proceso de cultura, etcétera. De igual forma en los hijos comprendidos en la franja etaria de 18 a 20 años, mayores de edad conforme a nuestro derecho interno (conf. ley 26.579), son merecedores también de una protección jurisdiccional, no sólo por ser integrantes de una familia con especial amparo constitucional —art. 36 aparts. 1º y 3º de la Const. prov. Bs. As., art. 14 bis de la CN—, sino por su propia individualidad como personas humanas dignas de alcanzar su pleno desarrollo y maduración psicofísica y moral a través de una tutela judicial, continua y efectiva —art. 15 de la Const. prov. Bs. As.—; a la cual nos remitimos haciendo notar que no encontramos en nuestra Carta Magna una norma que en forma explícita garantice la tutela judicial continúa y efectiva de sus derechos. Cabe hacer hincapié en dos situaciones que pueden presentarse en estos casos y que pueden presentar alguna dificultad en cuanto a la posible solución jurídica a proponer. Es común que la denuncia sea efectuada por una mujer contra su marido, con quién se encuentra separada de hecho. En este caso, el Juez puede fijar alimentos provisorios, pues el derecho alimentario a la mujer separada de hecho, se deriva del vínculo conyugal vigente y no de la cohabitación. Por último, advertimos que si bien la norma de fondo civil no establece la obligación alimentaria entre concubinos, por vía indirecta se podría establecer dicha obligación pues, el Juez está autorizado a establecer alimentos provisorios en caso de corroborarse la situación de violencia en una pareja unida de hecho, lo cual resulta contrario al espíritu de la ley de fondo, pero acorde a las necesidades de aquel que debe abandonar el hogar o bien, debe sostener el hogar sin el ingreso económico que brindaba el agresor excluido. ii. Cuidado personal de los hijos

Las exclusiones de acercamiento que hoy se decretan judicialmente se extienden habitualmente a los hijos sin haber tomado contacto con ellos. Estas exclusiones, sabemos, son por tiempos acotados pero renovables ante la petición de la madre. Así, suelen durar desde algunos meses hasta períodos de tiempo impredecibles. Esto suele llevar a la consolidación de la desvinculación por el desapego que


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padece el niño respecto del progenitor ausente y por el desánimo del progenitor excluido ante el prolongado impedimento de contacto. Este amparo que se le ofrece al niño va en detrimento del mismo niño, en tanto se lo priva de un derecho de contacto que hace a su interés superior. Y esto es remediable sin modificar las leyes que establecen estas medidas; sino, modificando —en algunos casos— el criterio con que se las implementa. En este sentido, entendemos que una aplicación adecuada debería contemplar una veloz primera audiencia. En ella debieran participar el juez, el asesor de menores y un psiquiatra o psicólogo —especialistas en niños— el padre y la madre. Asimismo los funcionarios y el profesional conversarían —en la misma audiencia y por separado— con los niños. En este encuentro se resolvería la fijación de un régimen provisorio de visitas entre el denunciado y sus hijos y una cuota provisoria de alimentos. En todos los casos las visitas serían con la compañía de un asistente social. Este sistema provisorio durará mientras se efectúan las pericias psicológicas y psiquiátricas que establecen las leyes de violencia familiar. Sólo si los niños se oponen o el equipo interdisciplinario interviniente desaconseja el contacto por constatar que fueron objeto de violencia, este régimen provisorio no debe darse. Si los niños no se oponen y no hay una objeción por parte del psiquiatra, consideramos que la presencia de un asistente social en los encuentros es garantía suficiente para la integridad física y emocional de los mismos. En el caso de las denominadas familias ensambladas la exclusión del hogar del agresor y el reintegro de la víctima puede dar lugar a un complejo panorama cual es la de determinar la tenencia de los hijos. Pues puede presentarse el caso de que un progenitor afín requiera la tenencia de uno de los hijos cuya responsabilidad parental está en cabeza del agresor, cuya solución no está prevista en nuestro ordenamiento positivo. iii. Derecho de comunicación con los hijos

Esta posibilidad de contacto es también un aliciente para que el denunciado cumpla con el deber de asistencia económica a través de la cuota alimentaria que suele fijarse de manera también provisoria cuando se toman estas medidas. Esto es así, porque la manutención

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del contacto entre el denunciado y sus hijos descomprime el estado anímico del denunciado, máxime si éste es, en efecto, un violento. Respecto del estado de ánimo del denunciado queremos señalar que su exclusión del hogar la percibe como un hecho de máxima violencia, si a ello agregamos la pérdida del contacto con los hijos y la obligación de aportar alimentos, su percepción es de una exorbitante violencia injusta, todo lo cual lo mueve, como una lamentable experiencia nos muestra, a no cumplir. 11. Incumplimiento de las medidas por parte del agresor. Consecuencias

En caso de incumplimiento de las disposiciones protectorias que prevé el artículo, el juez podrá establecer condenaciones conminatorias de carácter pecuniario al que resistiera lo ordenado por el magistrado competente (conf. art. 666 bis del CCiv.) e incluso tiene la facultad de decidir el pase a la justicia penal de instrucción por el delito de desobediencia a la autoridad (art. 239 del CPen.). Por otra parte, la ley 26.485, en su art. 27, plantea que “El/la juez/a podrá dictar más de una medida a la vez, determinando la duración de las mismas de acuerdo a las circunstancias del caso, y debiendo establecer un plazo máximo de duración de las mismas, por auto fundado”. En este sentido, los incumplimientos de las medidas protectivas que dispone el juez civil y que hemos reseñado precedentemente conducen a la intervención de la ley penal, actualizando la pregunta acerca de cuándo y a quién la ley obliga, enseña y educa. Triple función que se debería comprobar en el cumplimiento obligatorio de los plazos, responsabilidad ante las obligaciones y acatamiento de reglas de la conducta impuesta. En razón de ello, queda abierta la propuesta para pensar que las intervenciones en esta práctica deberán tener en cuenta el anudamiento de las tres variables que acompañan este recorrido como deuda, responsabilidad y castigo, como la manera de darle el lugar que le corresponde a la subjetividad, ya que no es posible pensar en la estructura de la subjetividad sin esa categoría omnipresente que es la culpabilidad, a tal punto que pretender extirpar la culpa del sujeto resulta absolutamente imposible: ello implicaría disolver al sujeto.


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A ello debe sumarse que el artículo establece que el Juez deberá considerar el informe que se elabore en los términos referidos en el art. 3º. En tal sentido, no nos parece atinado los plazos que la ley fija para cada caso. En efecto, si el informe previsto en el art. 3º requiere de la opinión de diversos especialistas y dichas conclusiones a su vez, deben ser analizadas por el magistrado al momento de celebrarse la audiencia que ordena la presente disposición legal, creemos que —en concordancia con la opinión ya dada anteriormente— resulta exiguo otorgar un plazo de 48 horas para convocar la audiencia, puesto que la celeridad de plazos que la ley dispone va en desmedro del análisis del trabajo interdisciplinario que pudiera hacerse del informe elaborado en los términos del art. 3º de esta ley. En tal sentido, volvemos a lo referido anteriormente, pues no puede dejar de observarse que la ley pone en manos del juez importantes decisiones y funciones: la convocatoria a la audiencia e incluso, aparente y contradictoriamente, la mediación misma. Pues bien, frente a la oscuridad del texto, es conveniente puntualizar que el juez no es un ser superpoderoso, capaz de cumplir todo tipo de funciones como —en este caso— instar a producir hacia dentro de la familia y/o pareja un cambio relacional que mejore la convivencia entre ellos. Por otra parte, no cualquier mediador está preparado para llevar adelante los casos de violencia familiar. Se requiere, al igual que en la mediación penal juvenil, de personas altamente especializadas; de lo contrario, el procedimiento puede terminar agudizando el conflicto. 12. Mediación a. La intención legislativa

Una de las particularidades de la ley 24.417 es que fue sancionada en forma contemporánea a la primera ley de mediación obligatoria, identificada bajo el n. 24.573. La Reforma Constitucional de 1994, que incluyó en su art. 14 bis el reconocimiento a la protección integral de la familia, propició —entre otras medidas— la sanción de la ley en comentario, a fin de proteger a la familia de la violencia doméstica intrafamiliar.

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Por su parte, la sanción de la Ley de Mediación Obligatoria antes referida, implicó la inclusión de dicho instituto —novedoso en aquel entonces— en nuestra realidad, con el firme propósito de descomprimir la actividad judicial y brindar una solución más rápida y eficaz para los conflictos que pudieran presentarse —sobre todo— ante sede civil. Con la misma intención se incorporó este procedimiento prejudicial a la Ley de Violencia Doméstica, con la convicción de que su aplicación, implicaría una respuesta definitiva y conciliadora para todo el grupo familiar afectado por la violencia intrafamiliar. El paso de los años ha demostrado que el resultado estuvo muy lejos de ser el perseguido por los legisladores del año 1994, en cuanto a la operatividad de este artículo; cuyas particularidades reseñaremos en los apartados que se exponen a continuación. b. La mediación en el proceso de violencia intrafamiliar

En primer término cabe señalar que en los procesos de violencia intrafamiliar, no estamos en presencia de una audiencia de mediación propiamente dicha, sino que el término correcto a utilizar a nuestro juicio es una audiencia de conciliación. Ello, por cuanto en la mayoría de los casos, aquí no hay dos partes en igualdad de condiciones y simetría de poder, sino que hay una víctima, que denuncia, frente a un agresor frente al cual se siente intimidada. En consecuencia, debemos admitir que la audiencia prevista en este artículo no se refiere a aquel proceso en el que un tercero especializado busca identificar los focos de conflicto existentes entre las partes, analizando las diversas formas en que puede resolverse el mismo, sino que se trata de una intervención en la cual se busca lograr que los involucrados se sometan a las alternativas terapéuticas pertinentes para el caso. El consenso se limita a dicho aspecto, por lo que la denominación mediador no luce como la más acertada para este tipo de casos, puesto que un mediador es un tercero neutral ajeno al proceso entrenado para brindar asistencia a las partes en busca de soluciones al conflicto que planteen; máxime cuando ese rol —según determina la ley— debe ser ejercido por el Juez.


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Cabe agregar en este punto, que, aunque la norma preveé una audiencia de mediación, el Juez se encuentra facultado a volver a llamar a nuevas audiencias —dependiendo del éxito de la primera claro está— a fin de intentar lograr algún tipo de acuerdo entre los miembros del grupo en cuanto al tratamiento a adoptar, e incluso sobre alguna de las medidas ya dispuestas con motivo en el art. 4º de la presente ley. La ley 26.485 ha emparchado la redacción de esta disposición, en cuanto establece que, en caso de ser una mujer quién denuncie los hechos de violencia, el Juez deberá escuchar a las partes por separado, bajo pena de nulidad, a fin de evitar la revictimización de quién ha sido agredida. El aporte de la ley 26.485, y replicado en la reforma introducida —por la ley 14.509 de la Provincia de Buenos Aires al art. 11 de la ley 12.569 de dicha jurisdicción— resulta importante pues reconoce la asimetría en la relación existente entre la víctima y el victimario; que desaparece al momento de la mediación donde ambas posturas deben ser tomadas en forma simétrica desde un punto de vista formal, y frente a la figura de un mediador que debe permanecer neutral ante la confrontación. c. Etapa procesal

Según surge del procedimiento previsto por la ley 24.417, en primer término se recaba la denuncia, luego se efectúa el diagnóstico de interacción familiar previsto por el art. 3º y en razón de ello se decretan las medidas dispuestas en el art. 4º. Cabe agregar a lo expuesto, que no surge en forma clara del texto normativo analizado si la audiencia debe celebrarse dentro de las 48 horas de efectuada la denuncia o bien dentro de ese lapso de tiempo el juez deberá fijar una fecha de audiencia que podrá ser posterior a este plazo legal. Si tomamos como válido que esta audiencia se deberá llevar a cabo 48 horas después de haber adoptado las medidas cautelares dispuestas en el art. 4º, se desnaturaliza el carácter de instancia prejudicial que posee la mediación. Ello nos invita a desechar dicha opción. En este orden de ideas, dada la naturaleza de la audiencia a designarse y lo complejo de la problemática a tratarse entendemos que

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debería postergarse la audiencia más allá de las 48 horas posteriores a la denuncia, puesto que en ese lapso —en el cual recién se fijan las medidas cautelares dispuestas en el art. 4º de la presente— la violencia se encuentra en estado de apogeo, por lo que no resulta útil ni recomendable en principio fijar una audiencia en ese momento a fin de invitar a las partes a asistir a los programas terapéuticos y educativos que logren paliar la situación de crisis familiar que viven. Una vez cumplido este paso, el Juez debe convocar a una audiencia de mediación (conf. art. 5º) a fin de que las partes concilien. Resulta claramente deslucida la técnica legislativa aplicada en este punto, pues prevé una audiencia de mediación en forma posterior a la toma de la medida autosatisfactiva del art. 4º de la ley 24.417 que prima facie agota el procedimiento; es decir, no se trata de una instancia prejudicial sino todo lo contrario, ya que en la mayoría de los casos esta audiencia es la primera ocasión en la que el grupo familiar se reencuentra luego de la aplicación de las medidas dispuestas por el art. 4º de la ley 24.417. En síntesis, encontramos en esta audiencia, un espacio legalmente organizado para que el núcleo familiar pueda exponer su problemática frente a un Juez, cuya figura de autoridad puede resultar adecuada en algunos casos, para proponer mecanismos que promuevan el restablecimiento de los vínculos familiares deteriorados. d. El rol del Juez como mediador

Como hemos refrendado anteriormente, debe cumplir el Juez en estos procesos un papel de suma trascendencia cual es de instar a las partes a recomponer los vínculos familiares dañados. A ello debe sumarse que el artículo establece que el Juez deberá considerar el informe que se elabore en los términos referidos en el art. 3º. En tal sentido, no nos parece atinado los plazos que la ley fija para cada caso. En efecto, si el informe previsto en el art. 3º requiere de la opinión de diversos especialistas y dichas conclusiones a su vez, deben ser analizadas por el magistrado al momento de celebrarse la audiencia que ordena la presente disposición legal, creemos que —en concordancia con la opinión ya dada anteriormente— resulta exiguo otorgar un plazo de 48 horas para convocar la audiencia, puesto que la celeridad


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de plazos que la ley dispone va en desmedro del análisis del trabajo interdisciplinario que pudiera hacerse del informe elaborado en los términos del art. 3º de esta ley. En tal sentido, volvemos a lo referido anteriormente, pues no puede dejar de observarse que la ley pone en manos del juez importantes decisiones y funciones: la convocatoria a la audiencia e incluso, aparente y contradictoriamente, la mediación misma. La ley en este sentido, impone al Juez una obligación personal de comparecer; al señalar que deberá instar a las partes y a su grupo familiar a concurrir a programas educativos o terapéuticos, teniendo en consideración la problemática que afecta a cada grupo en particular. En este sentido, opinamos que el Juez tiene una labor por demás delicada, pues debe lograr que los miembros del grupo familiar se sometan voluntariamente a las terapias propuestas, ya que sólo serán de ayuda para ellos, si están dispuestos a aceptar el procedimiento que se les señale; careciendo de todo sentido para todo aquel que se resista al tratamiento propuesto. Por ello, sostenemos que no resulta acertada la designación del Juez como mediador, pues sin perjuicio de considerar sus altos conocimientos en relación a la problemática de la violencia, creemos que se necesita personal con una altísima capacitación interdisciplinaria y entrenada específicamente para poder abarcar el conflicto desde diversas aristas y que logre destrabar el mismo desde un lugar de acompañamiento y contención de las víctimas de violencia dentro del grupo familiar y que por otro lado, permita el tratamiento del violento como para inhibir conductas similares en el futuro. 13. La audiencia de mediación. Contenido

La audiencia dispuesta por este artículo se adapta al fin genérico perseguido por la ley; desactivar el ciclo de violencia que se desarrolla sobre el núcleo familiar afectado. En este orden de ideas, la audiencia explora los intereses subyacentes de cada uno de los miembros del grupo familiar. Es importante volver a recordar que no todo caso puede ser abordado de la misma forma, pues dependerá del modo en cómo se desarrolla la violencia, que tipo o tipos de violencia predominan en el ambiente familiar afectado, la composición del grupo familiar, etcétera.

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Resulta necesario a nuestro juicio que —en la mayoría de los casos por lo menos— el agresor y su víctima sean recibidos por el Juez en momentos diferentes a fin de no exponerlos a una situación compleja y tensa en una audiencia conjunta, en donde las posibilidades de éxito, disminuyen notablemente. Los resultados que arroje la audiencia de mediación en esta materia, puede presentar en términos generales tres supuestos posibles en lo que hace a su funcionalidad: a) que las partes acepten realizar el tratamiento y acrediten su concurrencia periódica al juzgado; b) que rechacen la asistencia a programas terapéuticos; c) que acepten concurrir a dichos programas y no acrediten en forma periódica la asistencia a los mismos. El primer supuesto no presenta mayores inconvenientes; pues se agotaría la intervención estatal en el grupo familiar afectado; ahora bien, el camino se complejiza cuando las partes rechazan participar de programas de asistencia familiar o bien que acepten concurrir en la audiencia mas no acrediten haber realizado los mismos; pues la ley no establece en forma alguna, las consecuencias que traerían esos incumplimientos. Ello, dado que la ley tiene una finalidad genérica, que se traduce en un hacer cesar los hechos de violencia, mediante el dictado de las medidas cautelares adecuadas; y un propósito “específico”, que implica proteger a la víctima y lograr su rehabilitación mediante el tratamiento psicoterapéutico pertinente, y por otro lado, el acompañamiento y tratamiento terapéutico al victimario, a fin de lograr su reinserción social como un ser no violento. 14. Intervención del Ministerio Público

Entendemos que resulta correcta la expresa disposición prevista en el art. 5º de la ley 24.417 que determina que toda actuación judicial en materia de violencia familiar debe ser notificada a la Fiscalía que corresponda, desde el inicio, la que deberá intervenir en todos los asuntos relativos a las personas e intereses de las víctimas de violencia familiar. La participación del Ministerio Público en la audiencia de mediación tampoco está muy delimitada, debiendo aplicarse analógicamente en principio, las facultades otorgadas por los arts. 31, 32 y concs. de la ley 27.148 y 103 del CCyCN.


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Distinto es el supuesto en la mediación de carácter penal, pues en dicha oportunidad se debate sobre la existencia del delito mismo —si lo hubiera— mientras que en este tipo de procesos el eje se centra en otros aspectos relativos al modo en cómo se desarrollan los vínculos intrafamiliares. 15. Sanciones en caso de incumplimiento

Ni la legislación en comentario ni las leyes provinciales dictadas en orden a lo dispuesto por el art. 9º de esta ley — salvo contadas excepciones—, han regulado en forma específica algún tipo de sanción o multa para el caso en que el agresor y/o el grupo familiar no cumplan con las medidas ordenadas por el Juez en la mediación. Ello, entendemos que debió preverse, pues si el Juez no cuenta con elementos para compeler al cumplimiento de las medidas que estime pertinentes para estos casos, se transformaría en una mera figura sin protagonismo en el proceso, el cual quedaría, en los hechos, bajo el control absoluto del grupo familiar afectado. 16. Antecedentes provinciales

La ley 1918 de la Provincia de La Pampa en su art. 27 dispone, que en caso de admitirse la demanda por denuncia por violencia familiar, el Juez podrá obligar al agresor a realizar los tratamientos terapéuticos que se le ordenen, bajo apercibimiento de aplicarle una multa cuyo monto no podrá ser inferior a un salario mínimo ni mayor a la sumatoria de quince salarios del mismo tenor; cuya recaudación se destinara a financiar programas de prevención y tratamiento de la violencia doméstica. A su vez, puede compeler el Juez a que el agresor realice tareas comunitarias cuya duración se establecerá en cada caso concreto de acuerdo a la gravedad de la situación familiar existente. En la misma sintonía las leyes provinciales de Tierra del Fuego (ley 39) y Río Negro (ley 3046/1996) establecen multas de carácter pecuniario y la imposición de tareas comunitarias como sanción para el incumplimiento de las medidas dispuestas en el proceso de violencia doméstica.

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Las leyes citadas a modo de ejemplo, introducen una nueva dimensión en materia de violencia doméstica pues dotan al Juez de elementos importantes para transformarlo en un auténtico director del proceso, con facultades para compeler al agresor a realizar los tratamientos que se le ordenan. Sin perjuicio de ello, se advierte cierta reticencia por parte de la doctrina a incorporar este tipo de sanciones a la ley nacional, por cuanto entienden que la aplicación de una sanción de esta naturaleza puede conspirar contra el propio interés familiar y el interés de los menores involucrados, si los hubiera, lo cual —claro está— atentaría contra la protección que la Constitución les brinda (conf. art. 14 bis CN y art. 3º de la CDN, t.o. ley 26.061). Bibliografía Agustina, José R., Violencia intrafamiliar. Raíces, factores y formas de la violencia en el hogar, Ed. B de F., 2010. Buompadre, Jorge E., Violencia de género, femicidio y derecho penal, Ed. Alveroni, 2013. Caruso De Gundin, Zulema, Violencia familiar, Ed. Némesis, 2003. Grosman, Cecilia P. - Mesterman, Silvia, Violencia en la familia. La relación de pareja, Ed. Universidad, 2005. Lamberti, Silvio - Sánchez, Aurora - Viar, Juan P., Violencia familiar y abuso sexual, Ed. Universidad, 2008. Lloveras, Nora - Orlandi, Olga, Violencia y vulnerabilidad, Ed. Alveroni, 2014. Medina, Graciela - Coaut González Magaña, Ignacio – Yuba, Gabriela, Violencia de Género y Violencia Doméstica. Responsabilidad por daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2013. Medina, Graciela, Daños en el Derecho de Familia, 2ª ed. act., Ed. Rubinzal-Culzoni, 2008. Ossola, Alejandro, Violencia familiar, Ed. Avdocatus, 2011. Urrutia, Liliana A. B. - Prunotto, Mariana - Trucco, Marcelo, La protección integral de las mujeres contra la violencia de género, Ed. Juris, 2015.

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Se terminó de imprimir en la 2da. quincena de febrero de 2016 en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I. - Bernardino Rivadavia 130 Avellaneda - Provincia de Buenos Aires - República Argentina

Medina-Roveda - Manual Derecho Flia - 24 Feb (1) (1)

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