LA MEDIDA CAUTELAR EN LA INVESTIGACION PRELIMINAR
Para Alberto Hinostroza, la medida cautelar “es aquella institución procesal, mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte asegura la eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige, anticipando todos o determinados efectos del fallo.
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Se dice que la medida cautelar va a “asegurar el cumplimiento de lo que se ha de decidir, pero no importa permitir la satisfacción satisfacción anticipada de la pretensión” 2 Son instrumentos procesales, que tiene como objetivo a asegurar la eficacia, tanto de la pretensión de sanción (imposición de una sanción penal al imputado), como de la pretensión de reparación (cumplimiento de las consecuencias económicas). En la actualidad se viene utilizando las medidas cautelares en lo delitos de corrupción, pues se dictan a fin de asegurar la eficacia de los actos de investigación más urgentes, los cuales se realizan durante las diligencias preliminares o iniciales de investigación3. La medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal, solo pueden ser solicitadas por el Fiscal, mediante requerimiento debidamente fundamentado y dentro de la etapa de investigación preliminar o practicar diversas medidas cautelares tanto personales como reales. El Juez de la investigación preparatoria en el nuevo proceso penal, tiene una función de control como ente imparcial, y como tal, sólo interviene en un proceso para decidir sobre los requerimientos o solicitudes de las partes. El Juez de Investigación preparatoria, al no tener bajo su dirección la investigación, por tanto para decidir cualquier petición en su función de control, la información necesariamente tiene que ser proporcionada por las partes, más aún si se trata de medidas cautelares. Medidas Cautelares Personales Son limitaciones del derecho a la libertad personal, con las que se pretenden asegurar la participación del imputado en el proceso ya sea para garantizar su declaración ante el Juez o para evitar su inasistencia y consecuente frustración de la celebración del juicio oral ante el Juzgador o para asegurar la eficacia de los actos de investigación más urgentes e inaplazables. Entre estas tenemos: Detención Policial
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HINOSTROZA MINGUÉZ, Alberto. “El Embargo y Otras Medidas Cautelares”, 2° edición, Editorial San Marcos, Lima, Perú, 2000. Pág. 13.
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RIVAS, Adolfo Armando. “Las Medidas Cautelares en el Derecho Peruano”. Jurista Editores E.I.R.L.2002
pág. 31. 3 Instrucción e Investigación Preparatoria. Gaceta Jurídica. Lima - 2009. p.115
Cuando se sorprenda a alguien en flagrancia delictiva (Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado: “que para que constituya flagrancia se requiere dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, y b) la inmediatez personal, y que ello ofrezca una prueba evidente de su participación4. Esta conforme a lo señalado por parágrafo f, del numeral 24° del artículo 2 de la Constitución Política del Estado no durará más de veinticuatro horas, salvo que se trate de casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje, en que durara un máximo de quince días. Detención Preliminar Judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite dictará mandato de detención preliminar, cuando 5: No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención y El detenido se fugare de un centro de detención preliminar. Convalidación de la detención preliminar judicial 6. En aquellos casos en el que subsistan razones que determinaron la detención, el fiscal puede solicitar se convalide su detención, la cual tendrá un plazo de siete días naturales. Incomunicación7. Cuando se existan detenidos, inmersas en la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje o cualquier otro delito con pena superior de 06 años, el fiscal, puede solicitar al Juez de Investigación Preparatoria que decrete su incomunicación por un plazo no mayor de 10 días, siempre que esto sea necesario para el esclarecimiento de los hechos. Arresto Ciudadano8. En los casos de flagrancia toda persona podrá proceder al arresto del sujeto activo de un hecho punible, debiendo entregarlo inmediatamente(al arrestado) y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Comisaría más cercana o policía que se halle por inmediaciones del lugar. Medidas Cautelares Reales Las medidas cautelares reales o patrimoniales son aquellas que tienden a limitar la libre disposición de un patrimonio con el objeto de asegurar las responsabilidades pecuniarias de cualquier clase que puedan declararse en un proceso penal. Dentro de éstas tenemos: 4
Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en el Expediente Nº 2096-2004-HC, 17/10/05, FJ.1 Artículo 261° del Nuevo Código Procesal Penal. 6 Artículo 266 del Nuevo Código Procesal Penal 7 Artículo 265° del Nuevo Código Procesal Penal 8 Artículo 260° del Nuevo Código Procesal Penal 5
Embargo El fiscal de oficio o a solicitud de parte indagará sobre los bienes o derechos embargables del imputado o del tercero civil, a fin de asegurar la ejecución de la responsabilidad civil derivada del delito o el pago de las costas. Y una vez identificado estos el Fiscal o el actor civil, según el caso, mediante solicitud debidamente motivada pueden solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la adopción de la medida de embargo de dichos bienes o derechos. Las formas de embargo son las previstas, en lo pertinente, en el Código Procesal Civil. Orden de Inhibición. Conforme al Artículo 310° del Nuevo Código Procesal Penal, el Fiscal o el actor civil pueden solicitar que el Juez dicte orden de inhibición para disponer o gravar los bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribirá en los Registros Públicos Desalojo Preventivo. Figura que se encuentra regulada en el Artículo 311° del Nuevo Código Procesal Penal y según la cual siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado, el Juez, a solicitud del Fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrado provisionalmente la posesión al agraviado. Incautación. Conforme al Artículo 318° del Nuevo Código Procesal Penal esta medida procederá respecto a los efectos provenientes del delito o los instrumentos con los que se hubiere realizado. Y será realizada dentro de las diligencias preliminares siempre que exista peligro en la demora. Facultad del Juez Con Respecto a la Medidas Cautelares Personales en la Investigación Preparatoria Según el artículo 254°, inciso 1 del Nuevo Código Procesal Penal, sobre las medidas coercitivas: “Las medidas que el Juez de la Investigación Preparatoria imponga en esos casos r equieren resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado”; de tal modo establece que las medidas coercitivas (: restricción de derechos o generación de obligaciones frente al proceso), deben ser dictadas a pedido de parte legitimada (Fiscal, titular de la acción penal). Por lo que se infiere de que, el Juez de Investigación Preparatoria, ni cualquier otro juez, tiene la facultad para dictar medidas coercitivas en contra de un imputado, por lo menos en el sentido que una medida coercitiva implica. Entonces, mi pregunta es la siguiente: en qué se sustentan las decisiones judiciales para dictar una medida cautelar de comparecencia cuando ésta no ha sido solicitada por alguna de las partes
procesales? Según Roxin 9, el dispositivo legal invocado por algunos jueces de investigación preparatoria será el artículo 286° del Código Procesal Penal, que al pie de a la letra dice “…mandato comparecencia simple, si el fiscal no requiere la prisión preventiva o la comparecencia con restricciones o si habiéndola requerido no concurren los presupuestos materiales para su imposición”; sin embargo, dicho artículo solo es de aplicación a un caso concreto, y no para todos los supuestos; dicha invocación apariencia de una autorización legal de oficio, pero dicha invocación es aparente, pero en realidad es lo que se pretende explicar que, el “ Juez de la Investigación Preparatoria dictará mandato de comparecencia simple si el Fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el artículo 266° del Nuevo Código Procesal Penal ”, así como también cuando: “(…) de mediar requerimiento Fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artículo 268° del Nuevo Código Procesal Penal ”. Como se puede entender permite la imposición de medida de comparecencia en dos supuestos: Cuando un imputado ha sido objeto de detención preliminar y al vencimiento del plazo de la prisión preventiva el Fiscal formaliza investigación preparatoria sin haber solicitado ninguna medida cautelar en contra de dicha persona. Cuando el Fiscal solicita la imposición de una medida coercitiva y no concurren los presupuestos materiales previstos en el artículo 268° del Código Procesal Penal (regula los presupuestos del mandato de detención). Por tal motivo no podemos hablar de una decisión de oficio, sino de la facultad de control de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que se le otorga al juez al momento de dictar una medida cautelar ante un pedido de parte. Respecto a la facultad del Juez facultad de dictar una comparecencia simple sin petición expresa de alguna de las artes del proceso, dicha decisión en el fondo, no tiene que ver con restricción de derechos o generación de obligaciones en contra del imputado la decisión que tiene que tomar el Juez, es en beneficio del imputado no en su perjuicio. Es más esta decisión impuesta por la ley al Juez de Investigación Preparatoria se justifica por sí sola, ya que el Juez de Investigación Preparatoria, tiene como función más importante la de garantizar los derechos de una persona sometida a investigación, en consecuencia no puede permitir que se mantenga a un imputado privado de su libertad en virtud de una detención preliminar cuando el fiscal no ha solicitado medida coercitiva en su contra.
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ROXIN, Claus: Derecho Procesal Penal. Editorial El Puerto S.R.L. Buenos Aires 2000.
Por lo tanto el Juez de Investigación preparatoria podrá dictar medidas cautelares en cualquier proceso donde no se haya solicitado alguna medida cautelar, por cuanto su regulación es para un supuesto específico y claramente justificado. Respecto a los procesos por delito de ejercicio privado de la acción penal (querellas), también se podrán dictar medidas coercitivas (simple o restrictiva) más no, de dictar medidas coercitivas de detención, pero ello no significa que la decisión en este aspecto sea de oficio. No existe norma expresa que permita la Juez de la Investigación Preparatoria dictar de oficio medidas restrictivas del derecho de los imputados y una interpretación sistemática, niega cualquier posibilidad. Tampoco existe sustento alguno dentro de la legislación comparada para poder admitir las medidas cautelares de oficio.
