MASSINI C. - La Prudencia Juridica

LA PRUDENCIA JURIDICA

CARLOS IGNACIO MASSINI

CAPITULO 1 LO JUSTO CONCRETO

1.INTRODUCCION.

Cuando el Emperador Augusto otorgo, en los comienzos de la era cristiana, el JUS PUBLICE RESPONDENDI EX AUCTORITATE PRINCIPIS a los más notables juristas de la Roma Imperial, lo hizo en virtud de su reconocida calidad de iuris prudentis, es decir, de poseedores, en grado eminente, de una especial forma de conocimiento jurídico: el “prudencial". Papiniano, Ul piano, Gayo, Paulo y Modestino, se

destacaban entre los hombres de derecho romanos por su especial aptitud para investigar cual era la solución justa para cada uno de los casos concretos sobre los que se les consultaba. Ese conocimiento acertado de lo que era derecho encada situación singular - llamado IURIS PRUDENTIA- dio posteriormente el nombre, por una derivación lingüística, a la ciencia del derecho y a las normas que tienen su srcen en las sentencias de los tribunales. Pero con el transcurso del tiempo, el uso de la palabra se fue restringiendo a estas dos acepciones derivadas, sobre todo a la ultima, sin que el conocimiento de lo justo concreto conservara el clásico apelativo de “prudencial”. Lo que es más, la misma palabra “prudencia” fue objeto

de un paulatino descrédito, pasando

a significar la simple cautela o una actitud de apocamiento o de temor excesivo; Para el lenguaje vulgar, el “prudente” se transformo de un virtuoso en un timorato, siempre

dispuesto a evitar cualquier riesgo o aventura. Resultaba difícil, por ello, hablar de prudencia jurídica como de un modo especial e indispensable de conocimiento del derecho, por lo que paso al olvido la aceptación primera del término, que designaba al conocimiento de lo justo en su máxima concreción. Pero veinte siglos después de haberse acuñado el vocablo, vemos reaparecer en las sentencias de los tribunales la referencia a la prudencia jurídica y al conocimiento prudencial del derecho como elementos indispensables para el acierto en los fallos. Por 1

otra parte, varias de los más eminentes filósofos del derecho contemporáneos y numerosos juristas hacen expresa referencia en sus escritos al papel de la prudencia en el conocimiento de lo justo. Lamentablemente, la mayoría de esos trabajos contienen una mención muy escueta al modo de conocer prudencial o, de lo contrario, cuando se extienden sobre el tema, dan muchas cosas por supuestas y se circunscriben a solo uno de los aspectos de la problemáticade la prudencia. Por ello se hace preciso realizar un estudio más pormenorizado de lo que significa la IURIS PRUDENTIA, precisando su concepto y analizando sus virtualidades. Esta es la tarea que nos hemos propuesto en las paginas que siguen, sin lugar a dudas con más intrepidez que auténticos méritos intelectuales.

2. - EL CAMINO A SEGUIR

En esa labor, seguiremos al pie dela letra la directiva de TOMÁS DE AQUINO, acerca de que el estudio de la filosofía no tiene como finalidad saber lo que dicen los filósofos, sino saber como son las cosas en sí mismas. En nuestro caso, ello significa que al realizar la investigación hemos de tener fija la mirada en el modo como, en los hechos, piensan y deciden los hombres de derecho. Más que las doctrinas sobre el razonamiento jurídico en sí mismo, para estar en condiciones de precisar las reglas a las que ha de ajustarse para ser correcto, en otras palabras, para decir con verdad que es lo justo en cada caso concreto. No obstante, las afirmaciones de los grandes pensadores nos serán de valiosa ayuda para examinar y precisar esa compleja realidad que constituye la percepción de lo justo concreto: en ese sentido, quienes nos han parecido más aptos para guiarnos en esta búsqueda son, sin lugar a dudas, Aristóteles y Tomás de Aquino; pero ello dejando bien en claro que, ante todo, sed magis amica veritas. Nuestra investigación seguirá los siguientes pasos: 1) planteamiento del problema del conocer jurídico en su máxima concreción; 2) determinación del concepto de prudencia en general; 3) análisis de las formas de prudencia, especificando a la prudencia jurídica; 4) análisis del actor o momentos propios de la prudencia; 5) especial estudio de la deliberación en materia jurídica; 6) precisión acerca del silogismo

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prudencial, el juicio y el imperativo, 7) estudio breve de las relaciones entre justicia y prudencia; 8) por último, enunciación de las conclusiones a que se ha arribado en el estudio. 3. EL PROBLEMA DE LO JUSTO CONCRETO

Para quienes hemos adherido a la concepción “realista” delderecho, resulta de

toda evidencia que “derecho”, en ultima instancia, no es sino un cierto obrar humano adecuado a los títulos de otro; justo concreto - ha escrito Félix Lamas- será aquella conducta máximamente determinada que se ajusta a la pretensión legitima de otros. Ello es así, toda vez que ese complejo de realidades que denominamos “jurídicas”: normas, sentencias, facultades, tecnicismo, etc., reciben suúltimo sentido del obrar humano por el que se da a cada uno lo suyo. Lo que es más, todas ellaspueden ser consideradas como “instrumentales” respecto de la conducta jurídica, ya que su objeto mediato o

inmediato radica en la ordenación o rectificación de esa forma de conducta social. Si tomamos como ejemplo a la ley, resulta a todas luces evidente que todo su sentido se agota en la dirección del obrar humano y que es ese mismo obrar el que, en sentido propio, puede denominarse “derecho”. Recurriendo a un argumento de tipo lingüístico,

vemos que si lo contrario a derecho es lo torcido o el entuerto y ello consiste en una cierta conducta, resulta claro que “derecho” solo podrá predicarse (por ser

necesariamente los contrarios del mismo género) de una cierta conducta de sentido opuesto. En ese mismo sentido, Santo Tomás escribe que “derecho (jus) o lo justo, es una cierta obra (opus) adecuada a otro” y que “en nuestras obras (opere) se llama justo

lo que según alguna igualdad corresponde a otro (...). Tal es el derecho (jus). En otras palabras, la acepción propia y primera del término analógico “derecho”, resulta ser, en la formulación propuesta por Juan Alfredo Casaubon, u“na acción, dación de cosa, y omisión relativa a otro, por la que se da a este o se respeta en él lo suyo, con estricta necesidad de deber ser y según cierta igual dad”; es decir, conducta humana social cualificada por la justicia objetiva. Pero si esto es así, en razón de ser la conducta humana necesariamente concreta, o lo que es lo mismo, máximamente determinada y singular, resultara evidente que “derecho”, en el sentido aceptado de “conducta justa”, será una realidad concreta. “Lo

concreto - escribe Philiphe Andre-Vincent- es primordial en la vida y en la esencia misma 3

del derecho. “La ley existe para su realización” dice Ihering, y agrega: “La realización es la vida y la verdad del derecho”. Es verdadero derecho-

continua Andre Vincent- no

es sino un “derecho concreto”, aquel que es elaborado por los actos individuales y especialmente aquel que definen con autoridad las decisiones judiciales”. Est o significa,

ni más ni menos, queno puede hablarse propiamente de “derecho” sino refiriéndose a conductas concretas, a actos determinados del hombre, a operaciones singulares; es a través de ellas que se “cumple” o se “incumple” el orden que caracterizaladerecho,

orden que lo es de conductas, no de normas abstractas y generales: por esta razón, cuando se afirma que en un estado se realiza el derecho, se hace referencia a que las conductas de sus habitantes son en su gran mayoría rectas, sin importar que se sistema legal sea lógico o técnicamente perfecto. De lo contrario, para superar el desorden, la anarquía o la injusticia, bastaría con copiar los textos legales de alguno de los estados en que el derecho es una vivencia cotidiana. 4. - LA NORMA Y LO JUSTO CONCRETO

Establecido ya el carácter concreto del derecho, debemos plantear ahora la cuestión del “paso “ de la normatividad jurídica, necesariamente general y, en un cierto

sentido, abstracta, a la singularidad irrepetible del obrar concreto. Porque es evidente que la conducta jurídica no puede extraer su normatividad de sí misma, en un total “situacionismo jurídico”, al estilo del sostenido en nuestro país por Carlos Cossio, en tal caso no puede hablarse propiamente de “norma”, ya q ue

esta constituye una regla,

estándar o medida exterior al acto mismo, conforme a la cualpuede calibrarse o medirse su justicia o injusticia. Que deba haber alguna norma de juricidad es evidente, si se admite la existencia de la juricidad en absoluto ya que seria absurdo exigir el cumplimiento de una conducta jurídica si no hubiera modo de distinguirla de una conducta antijurídica. También es evidente que la norma, para ser tal, debe ser general, y en cierto modo, abstracta, toda vez que el principio de medición necesariamente habrá de ser uno para la multiplicidad de los casos concretos, variados y múltiples; de lo contrario, cada situación singular tendría una norma también singular o, en otras palabras, cada uno de los sujetos demolición seria su propia medida, con lo que no habría ya medida de ninguna especie, pues faltaría un término de referencia común que permitiera establecer la relación de “medida” entre los susodichos sujetos.

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Ya en el pensamiento griego se había planteado el inevitable problema de la “distancia” existente entre la generalidad (producto de una cierta abstracción) propia de la norma y la concreción de los actos regulados por ella. “Una ley-escribe

Platón- no

podrá nunca abarcar a un tiempo con exactitud lo ideal y más justo para todos y luego dictar la más útil de las normas; Porque las semejanzas entre los hombres y los actos y el hecho de que nada goza jamás, por así decirlo, de fijeza entre las cosas humanas, no permiten que ningún principio absoluto valedero para todas las cosas y para todo tiempo”, preguntándose después: "¿a cuenta de qué es preciso dictar leyes, si la ley no es la norma más justa?”.

Por su parte Aristóteles, en el libro V de la Etica Nicomaquea,

precisaba que “toda ley es universal y hay cosas que no se pueden tratar

rectamente de

un modo universal. En aquellos casos, pues, en que es preciso hablar de un modo universal pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma en consideración lo más corriente, sin desconocer su yerro (...). Y no por eso es menos recta, porque el yerro no esta en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza de las cosas, puesto que tal es, desde luego, la índole de al s cosas prácticas. Ello significa que las normas jurídicas generales no pueden abarcar todas las notas de las situaciones particulares a las que se aplican, del modo como un concepto universal unívoco comprende todas las propiedades correspondientes a cada uno de los elementos que pertenecen a la extensión de ese concepto; respecto a este último caso, es evidente que en cada caballo están todas las notas que incluye el concepto de caballo y cada uno de ellos es esencialmente idéntico a los demás individuos de su misma especie. Por el contrario, entre el concepto de contrato de compraventa tenido en cuenta por la ley y los contratos concretos, hay una distancia conceptual cuando menos notable, sin hacer mención de las enormes diferencias que existen, de hecho, entre un contrato de compraventa y otros del mismo tipo. Por ello, escribió Santo Tomás que, en el ámbito de las acciones humanas, “aunque se de necesidad en los principios más generales,

cuanto más descendemos a lo particular, tanto más defectos encontramos, por lo que la verdad o rectitud práctica no es la misma en todos los hombres considerada en concreto, sino solo en general. Lo que significa, evidentemente, que los preceptos generales contenidos en la ley no establecen sino orientaciones globales, pautas genéricas, que es preciso completar con una determinación concreta, para que puedan servir de guías eficaces de la conducta humana en los cambiantes caminos de las circunstancias singulares. De este modo, queda precisado finalmente nuestro problema en los 5

siguientes términos: ¿Cómo es posible extraer de una norma jurídica general, en cierta medida abstracta, un precepto concreto, que sea adecuado al caso singular y que determine correctamente lo qué es “derecho?".

5. - TIPOLOGIA DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS

Las soluciones propuestas a esta aporía entre la generalidad y unidad de las normas y la concretidad y multiplicidad de las acciones humanas, han sidomuy numerosas y de distinto signo. En general, los autores que mejor han estudiado el tema las clasifican en tres grupos principales: a) soluciones racionalistas o deductivistas, conforme a las cuales el “salto” de la generalidad de la norma a la singularidad del caso,

se produciría a través del simple y puramente racional camino de un silogismo estricto, tal como este es utilizado por las ciencias exactas, en especial la geometría; b) soluciones voluntaristas, ya se trate de un voluntarismo absoluto o relativo, tal como es el caso del preconizado por Kelsen; para ellas, la determinación de la norma concreta es el producto de la pura voluntad del aplicador, de su solo querer, sin referencia o medida racional. c) soluciones “realistas”, entendido el término “realismo” en el sentido clásico de la palabra;

Aquí, el paso de la norma general a lo justo concreto es el producto de un acto de la razón, pero de la razón en su uso práctico, lo que conlleva una serie de notas diferenciales respecto de su uso teórico, en especial delque se realiza en el ámbito de las llamadas ciencias exactas. La crítica a los dos primeros grupos de soluciones ya ha sido realizada con solvencia por varios autores y por nosotros mismos en un trabajo redactado hace varios años. Por ello no vamos a reiterarlas aquí, pasando directamente al desarrollo de al tercera de las respuestas enumeradas, con especial referencia al papel que juega la prudencia en el proceso de concreción del derecho.

CAPITULO 2 LA NOCION DE PRUDENCIA

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1. - DETERMINACION DEL CONCEPTO DE PRUDENCIA Es tal la degradación sufrida ennuestros días por el término “prudencia” en el lenguaje

vulgar, que algunos autores han propuesto su sustitución por algunos vocablos más respetados; en realidad, para el" hombre de la calle” prudente es “el que sabe cuidarse

de no pasar por el apurado trance de tener que ser valiente (...) y prudencia es el recurso de los que quisieron llegar tarde siempre a ol s momentos de peligro. En otras palabras, “prudente”, no sería sino un sinónimo de temeroso, pacato o pusilánime, acepciones que

hacen casi imposible se considere a la prudencia como una virtud; Antes bien, parecería constituir un defecto moral, muy próximo a la cobardía o a la simple astucia. Lo que es más, esta concepción distorsionada de la prudencia, on sólo ha tenido lugar en el ámbito del conocimiento vulgar, sino que algunos filósofos de nota han intentado exponerla con visos de verdad; Así, O. F. Bolnow ha escrito que “es prudente, en general, quien al

obrar piensa en las consecuencias posibles, quien previene las dificul tades que puedan salirle más tarde al paso (...); el prudente solo ve su propia ventaja, no se pone innecesariamente en peligro; de este modo, se circunscribe el concepto al de una simple habilidad técnica para conducirse en la vida, lindante con los de astucia y cobardía. Muy distinto era el concepto de prudencia en el pensamiento griego; pareciera ser que el primero de los pensadores helenos que desarrollo el tema de la prudencia o Phronesis, en el siglo V a.c., fue Demócrito, reconociéndole una triple función: deliberar bien, hablar bien y obrar como es debido. De acuerdo esta vez con Demócrito, para quien la “phronesis” era un conocer de tipo práctico, para Sócrates “la prudencia es la

inteligencia del bien y el dominio de la inteligencia sobre el alma, ya que virtud y conocimiento se identifican en la ética intelectualista de Sócrates. Podemos decir que, para él, phronesis no es sino la ciencia (episteme) de lo que es bueno o malo para el hombre, ciencia que es también virtud, ya que es necesario saber que es el bien para ponerlo en obra. Platón, a pesar de la discordancia entre sus textos y de las disputas de sus comentadores sobre el tema, también conoció la noción de phronesis como sabiduría práctica, ordenada a la dirección de la vida moral y politicona; así, en la República, afirma que prudencia es aquella cualidad por la que se acierta en las determinaciones que se toman en la ciudad y en la Carta VI distingue entre la sabiduría que es conocimiento

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de las ideas y la que es conocimiento práctico, puramente humano e impuesto por las necesidades de la vida. 2. -EL APORTE ARISTOTELICO Llegados a Aristóteles, encontramos el tema de la prudencia precisado y desarrollado de modo tal que, aun hoy, lareferencia al filósofo del Liceo se haceobligada cada vez que es preciso referirse a ese tópico. Es él quien establece definitivamente a esa virtud como propia del intelecto práctico moral, determinando su objeto y sus caracteres propios. Aristóteles comienza por incluir a la prudencia en el género próximo de las virtudes intelectuales, estableciendo luego su diferencia específica en razón de su objeto peculiar, la praxis, el obrar ético del hombre, lo que supone una compenetración, en la prudencia, entre la parte intelectual y la parte afectiva del hombre; “el objeto de la acción - escribe

Gauthier- es, a la vez e indisolublemente, objeto de conocimiento y objeto de deseo; para obrar, es necesario a la vez y al mismo tiempo, conocerlo con verdad y desearlo con rectitud”.

Pero antes de seguir adelante, debemos precisar mejor la definición de la

prudencia dada por el filósofo de Estagira. Es en varios lugares que Aristóteles ha expuesto su concepto de prudencia; pero donde este aparece más correctamente precisado es en un pasaje de la Retórica: “prudencia - escribe allí- es la virtud de la inteligencia mediante la cual se puede resolver acerca de los bienes y males que encaminan hacia la felicidad”. La fórmula de la Etica Nicomaquea es similar, aunque no tan precisa: “una disposición verdadera y práctica respecto de lo que es bueno y malo para el hombre”.El

análisis de estas definiciones

descubre que el género próximo en el que se inserta la prudencia es el de lasvirtudes intelectuales: virtud de la inteligencia, dice Aristóteles en la Retórica; disposición verdadera y práctica, escribe en la Etica a Nicómaco, con una fórmula de contenido similar. La Prudencia será, entonces, una potenciación habitual de la inteligencia, tal como lo son las restantes virtudes intelectuales, pero se diferenciará entre ellas por su objeto, que juega en la definición el papel de diferencia específica: el conocimiento de lo que es bueno moralmente para el hombre y debe por lo tanto ser buscado y de lo que es malo, también moralmente, para él y debe por ello evitarse.

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Por todo lo dicho, puede afirmarse que la prudencia es, en el pensamiento aristotélico, una virtud intelectual, concretamente del intelecto práctico, que tiene por objeto establecer y prescribir lo que es recto en el obrar propiamente humano. 3. - ESTABLECER LO JUSTO En el punto precedente, dijimos que el objeto de la prude ncia era “establecer” y “prescribir” lo debido en la conducta humana,por

lo que el tema de su objeto debe ser

considerado desde dos planos distintos: el de la especificación del obrar humano debido o de la causalidad formal y elde la realización efectiva de ese obrar,que se inscribe en el orden de la causalidad eficiente. “En el plano de la especificación- escribe Gauthier-, la

prudencia es conocimiento y constituye, por sus juicios, los valores objetivos(...) En el plano de la eficacia, la prudencia es mandato y produce, a través de sus imperativos, actos que comprometen a todo el sujeto. En primer lugar, examinemos la función de la prudencia en cuanto se inscribe en el orden de la formalidad, es decir, de al determinación de la conducta humana concreta. No se trata en este caso, de un principio determinativo intrínseco, que se encuentra en la conducta misma, sino de un principio de especificación que se encuentra fuera de ella, en la inteligencia, por lo que Santiago Ramírez afirma - citando a los Salmanticenses- que el juicio (de la prudencia) dirige a la voluntad en el género de la causa formal extrínseca para que elija así determinadamente . En otras palabras, el juicio que es el resultado de la virtud intelectual de la prudencia juega en la conducta la función de un modelo o paradigma, de un marco ejemplar, conforme al cual debe estructurarse el acto humano libre para alcanzar la rectitud que le es debida. Pero aun dentro del ámbito de la causa ejemplar de la conducta, debe efectuarse una distinción m i prescindible: a) en primer lugar, existe una causa formal extrínseca remota de esa conducta, que esta constituida por las normas generales, por las leyes que establecen, en general, los tipos de conducta debida para una clase de situaciones establecidas en forma más o menos abstracta; b) en segundo lugar, aparece una causa formal extrínseca próxima, constituida por un precepto singular referido a una conducta concreta y que determina desde fuera el modo de ser del obrar humano, en su máxima proximidad. La prudencia se refiere a ambas formas de ejemplaridad o normatividad, razón por la que es preciso distinguir varios modos de prudencia, a los que haremos referencia más adelante; pero lo que interesa destacar aquí, 9

es que ella debe jugar a modo de paradigma siempre que sea preciso realizar un proceso de concreción o determinación en el orden práctico, ya se trate de la delimitación más o menos genérica de lo que es justo para toda una comunidad, por conclusión o determinación del orden natural, o de lo que es justo para una persona individual en una situación singular y máximamente concreta. En cualquier caso, de lo que setrata es de precisar aquello que es debido, en una circunstancia más o menos singularizada, para el logro del bien del hombre;por ello escribe Santo Tomás que “el determinar como y porque vías debe alcanzar (el hombre) en sus actos un medio racional (que es el objeto de la virtud), corresponde a la prudencia. De más esta decir que el proceso de determinación o concreción de las exigencias del bien humano, supone la existencia de principios que establecen, con máxima generalidad, las coordenadas primeras del obrar ético; “así como en la razón especulativa - escribe Tomás de Aquino- hay cosas conocidas naturalmente, de las que es ocupa la inteligencia de los primeros principios, así enla razón práctica preexisten ciertos principios naturalmente conocidos, que son los fines de las virtudes morales, ya que, como hemos dicho, el fin en el orden de la acción es como el principio en el del conocimiento, y a su vez hay conclusiones, que son los medios, por los cuales llegamos a los mismos fines. De estos (medios) se ocupa la prudencia, que aplica os l principios universales a las conclusiones particulares del orden de al acción. Estos principios son conocidos con la ayuda de la sindéresis, aptitud o hábito innato de las normas morales primeras, y son estudiados por la Filosofía Moral o por la Filosofía jurídica, en este último caso, cuando se refieren al orden del derecho. Estos principios se conocen por evidencia analítica y se expresan en juicios normativos primeros, ya que, en el orden práctico, los principios del orden se manifiestan a través de normas. Estas normas, universales en la medida en que expresan principios primeros, como el que debe respetarse la vida ajena, o simplemente generales cuando expresan principios derivados, como el de que no debe hacerse un uso abusivo de las armas, determinan la conducta humana a través de la prudencia; es por su intermedio que el influjo de la causalidad formal extrínseca se ejerce sobre un obrar singular concreto; de donde se sigue que la mediación de la prudencia es absolutamente necesaria para la actuación de la normatividad en el orden de la praxis. “La luz de la ley pasa al cto a

- escribe Lachance-

por intermedio de la prudencia política e individual. Estas virtudes dirigen la vida apoyándose en los principios de la leyy la sellan con su efigie. La ley es, pues, la causa 10

ejemplar del derecho, y, por medio del ministerio de la prudencia, ella comunica su forma al obrar exterior. Esto es lo que nos autoriza a decir que ella es la causa del derecho en el orden formal”. Es así como, de la conjunción armónica entre la ley y prudencia, surge

la rectificación de la conducta humana social en que el derecho, en ultima instancia, consiste. 4. -PRESCRIBIR LO JUSTO Pero la función propia de la prudencia no se agota allí; además de la determinación de lo que es debido en una circunstancia dada, es su tarea mover al hombre a realizarlo, mandar a las potencias activas que ol pongan en la existencia. Desde Aristóteles se reconoció al mandato o imperio el carácter de elemento integrante de la prudencia, llegando Santo Tomás a considerarlo como elprincipal de sus actos propios: “el

imperio

- escribe- consiste en aplicar a la operación esos consejos yjuicios. Y como este acto se acerca más al fin de la razón práctica, de ahí que sea su acto principal y, por lo tanto, también de la prudencia. Esto significa que el entendimiento, donde reside la prudencia, no se detiene en la sola especificación de lo debido, sino que, con el concurso de la voluntad, produce el acto ordenado a consumar, en la realidad, aquella conducta que ha considerado recta; por ello afirma Sacheri que el juiciode la prudencia es un “juicio afectivo”, transido del querer y ordenado a que el sujeto ponga en obra la conducta

concreta conocida como buena. Es evidente que este mandato resulta imprescindible, pues de lo contrario se reduciría la prudencia a una pura consideración al modo especulativo y sin ninguna virtualidad práctica. Pero si ello fuera así, malpodría atribuírsele la condición de virtud moral. Lo antedicho significa - expresado con mayor precisión- que es necesario ver en la prudencia no solo una función de causalidad formal extrínseca respecto del comportamiento, sino también una moción del orden de la causalidad eficiente. En esta instancia se introduce en el orden prudencial la acción de la voluntad, aquella de las potencias del alma que tiene por cometido propio mover al hombre a la realización de lo que la razón le presenta como bueno. “Hay dos maneras de causar el movimientoescribe Tomás de Aquino-. Una, a modo de fin, y así decimos que el fin mueve al agente. De este modo el entendimiento mueve a la voluntad, pues el bien conocido es su objeto y la mueve a manera de fin. La segunda, a modo de causa eficiente, según mueve 11

lo que altera a lo que es alterado y lo que impulsa a lo que es impedido. De esta manera mueve la voluntad al entendimiento y a todas las potencias del alma a la ejecución de sus respectivos actos. Esta intromisión necesaria del querer en el ámbito de la prudencia, hace que la determinación de la conducta humana por parte de esta virtud no sea solo racional, sino también volitiva. Por ello es necesario, para que la acción sea prudente, que la voluntad que se invistiera en el conocimiento de lo debido en cada caso concreto, se encuentre previamente rectificada u ordenada, tarea que corre por cuenta de las virtudes morales. De este modo, un vicioso, un degradado, no puede lograr la dirección prudente de su conducta, pues la voluntad se negara a colaborar con el entendimiento en la tarea de impulsar la realización de lo que es debido. Esto, en el ámbito del derecho, significa, ni más ni menos, que no podrá ser auténticamente prudente quien no sea justo; que difícilmente podemos esperar una sentencia, un dictamen o una ey l prudente de un juez, abogado o legislador que no sean personalmente justos. 5. - LA PRUDENCIA, VIRTUD MORAL Y es por ello que, además de virtud intelectual, la prudencia reviste el carácter de virtud moral¨: Santiago Ramírez lo explica así: “la prudencia, a pesar de ser una virtud intelectual, tiene como objeto y materia propia lo agible humano, que lo es también de las virtudes puramente morales, entre las cuales se cataloga igualmente, ya que ella es una virtud en sentido estricto y perfecto porque a la vez que da la facilidad de bien obrar, da también el buen uso de ella, haciendo del que la posee un hombre virtuoso”; y concluye precisando que “en realidad, es más intelectual que moral porque

es formalmente intelectual y solo materialmente moral. Por esta razón la prudencia aparece enumerada en una doble serie de virtudes entre las virtudes intelectuales, junto a la sabiduría, la inteligencia, el arte y la ciencia; y también entre las virtudes morales, precediendo a la justicia, la fortaleza y la templanza. Pero es preciso destacar que, aun contándose entre estas ultimas, la prudencia cumple también aquí una función cognoscitiva o intelectual, determinando el “medio” o la “medida” propia de las virtudes

éticas, en especialde la justicia. Es por ello la única entre este tipo de virtudes que radica en la inteligencia y precisamente por su carácter intelectual, la que posibilita a las restantes la realización delbien, al facultar a la razón para elconocimiento de que cosa es el bien en cada circunstanciay cual es el mal que debe ser evitado. Todo ello en 12

virtud de que el bien no es sino una realidad, un ente, una realidad perfecta y perfectiva de otra y la facultad ordenada primordialmente al conocimiento de la realidad es la inteligencia. Por ello, la prudencia es al “primera” de las virtudes morales, pues el bien

presupone la verdad y la verdad el ente. ¿Qué significa pues, la supremacía de la prudencia? Quiere decir solamente que la realización del bien exige el conocimiento de la verdad. Lo primero que se exige de quien obra es que conozca, dice Santo Tomás. Quien ignora como son y están verdaderamente las cosas no puede obrar bien, pues el bien es lo que está conforme con la realidad”.

Se trata de la realidad de las cosas

humanas, de aquellas que son debidas, prohibidas o permitidas en unas circunstancias dadas, de la “medida” de lo que debe hacerse aquí y ahora para la perfección total del hombre; es establecer esta medida es la tarea propia de la prudencia, sin la cual el justo no podrá saber que cosa es justa o el valeroso en que consiste el valor en una situación determinada. 6. -DETERMINACION FINAL Resumiendo lo expuesto hasta ahora acerca del concepto de prudencia, podemos decir que, dentro de los cánones del realismo de raíz aristotélica, la inteligencia, en su función de conocimiento y dirección del obrar humano, requiere de una especial potenciación, de una perfección habitual que la haga apta para determinar e impulsar a la conducta del hombre hacia su bien integral. “La prudencia, pues - escribe el Estagirita será un estado del alma o un habito de elegir y obrar lo que esta en nuestras manos hacer o no; y ello de manera que contribuya a nuestro bien”. Esta potenciación de la inteligencia - virtud intelectual en su aplicación al campo de la praxis-política, de la moral personal, del derecho-- habilita para actuar eficazmente, ya sea a modo de causa ejemplar -- norma o regla del obrar--, ya sea como causa motora o impulsora de este obrar humano. De este modo se hace posible concretar en la acción los principios primeros o segundos del orden práctico, aplicándolos a las circunstancias particulares en que ha de cumplirse la conducta. Y como se trata de una materia referida intrínsecamente al bien del hombre, el prudente no solo hace bien la obra, sino que “se” hace bien a sí mismo, se per fecciona en su

dimensión más especifica, por lo que la prudencia se inscribe -- además-- en el cuadro de las virtudes morales. 13

CAPITULO 3 LA JURIS PRUDENTIA

1. - LA PRUDENCIA EN EL CAMPO jurídico En el capitulo octavo del Libro VI de la Etica Nicomaquea, Aristóteles efectúa una clasificación que permite ubicar adecuadamente, en el ámbito de la prudencia, a aquella de sus partes que se refiere específicamente al derecho. El filosofo escribe allí que “la prudencia parece referirse sobr e todo a uno mismo y al individuo y

esta es la forma que lleva el nombre común, prudencia; las demás se llaman economía, legislación o política, ya deliberativa, ya judicial. Podría esquematizarse esta enunciación aristotélica de las partes de la prudencia en el siguiente cuadro: LEGISLATIVA (del legislador) PERSONAL (comúnmente llamada prudencia) PRUDENCYA

ECONOMICA (referente a la administración de la

familia) Deliberativa (del magistrado) POLÍTICA Judicial (del Juez)

Por su parte, Santo Tomás, quien en sus comentarios a la Etica Nicomaquea había reiterado la citada clasificación aristotélica, en la Suma Teológica propone otra, de las que llama “partes subjetivas” de la prudencia,que contiene leves diferencias respecto de

aquella y que puede considerarse la definitiva en su pensamiento; haciendo notar que en ella no se consigna expresamente la que el Estagirita llamaba “prudencia judicial”, es

posible esquematizarla del siguiente modo:

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Personal Familiar o económica Militar Legislativa PRUDENCIA

Social

Gubernativa (del gobernador) Política Política Civil (del súbdito)

Si quisiéramos situar en los esquemas precedentes a la prudencia en cuanto referida al conocimiento del derecho seria preciso, ante todo, hacerlo en el plano de la prudencia política, ya que el derecho se caracteriza por su radical politicidad; pero es necesario advertir que no todo lo que se ordena al bien común del Estado puede calificarse como derecho. En efecto, existe toda una gama de acciones que realizan los gobernantes y que resultan convenientes o útiles para el bien común, sin que por ello pueda calificárselas estrictamente como jurídicas. En rigor, pueden llamarse jurídicas sólo a aquellas conductas estrictamente debidas para el logro el fin de la comunidad política. En otras palabras, esto significa que si bien es cierto lo afirmado por Aristóteles en el sentido de que lo justo -- en su concepción, el derecho-- solo puede darse en la polis, es preciso especificar dentro de lo político a lo jurídico en su acepción más estricta. Ello será posible si consideramos que jurídico “sólo es aquello sin lo cual, la existencia de la sociedad no puede concebirse”; en otros términos, aquel obrar humano éticamente

necesario para el logro y mantenimiento del bien común. Todo lo demás que se ordena al bien común sin que exista necesidad estricta --necesidad deóntica o moral, se entiende-- de su cumplimiento, no será objeto de la justicia, es decir, derecho, sino de las llamadas partes potenciales de esa virtud, tales como la amistad, la concordia y la benevolencia, conforme a las que se hace un bien a otro o a la sociedad en su conjunto sin que exista una obligación determinada e inexcusable de realizarlo.

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Establecido lo anterior, queda en claro que la prudencia jurídica pertenece a la prudencia política y que, dentro de esta, abarca a la que Aristóteles llama prudencia judicial; pero no pueden caber dudas de que también comprenderá a gran parte de la prudencia legislativa, siempre que el acto de legislar recaiga sobre materias dotadas de juridicidad intrínseca. En síntesis, la prudencia judicial entrara toda ella en el ámbito de la prudencia jurídica, como así también la que se refiere a la legislación en materia de derecho. Lo expuesto anteriormente no secontradice con la clasificación de Santo Tomás, ya que si bien en esta ultima no se consigna expresamente a la prudencia judicial, es evidente que el Santo no puede haberla ignorado, considerándola incluida, sin duda en aquella parte de la prudencia política “que conserva el nombre com ún de política y versa sobre los singulares”. Además, el Santo se refiere expresamente a la prudenciadel juez

cuando trata del juicio acto propio del juez, y del que afirma ser propio de dos virtudes¨: la justicia y la prudencia: especialmente de esta última, en cuanto el juicio debe ser pronunciado según la recta razón de la prudencia. 2. - FUNCION PROPIA DE LA PRUDENCIA JURIDICA En el campo del derecho, definido anteriormente como “acción, dación u omisión debida a otro en justicia”, la función propia de la prudencia es delimitar el contenido

concreto de ese débito, establecer en que consiste estrictamente la dación o acción que se debe por una razón de justicia. Esta precisión racional o determinación conceptual del derecho en concreto, puede ser obra de varios sujetos: en primer lugar, del legislador, sea este unipersonal o colegiado, a quien compete establecer, en general y para la gran mayoría de los casos posibles, el tipo de conducta que debe ponerse en obra para el logro del bien común; en segundo lugar, compete a los propios sujetos jurídicos, quienes a partir de los preceptos generales de la ley, deben determinarse a sí mismos cual es el obrar debido en justicia en una circunstancia particular; en tercer lugar, corresponde a los asesores jurídicos, del estado o de los particulares, es decir, a los abogados, aconsejar a los sujetos jurídicos acerca de aquello en que consiste su derecho -- en el sentido de facultad-- o su obligación; por último y de modo más decisivo, corresponde al juez establecer, con autoridad y en forma definitiva, que es derecho en una situación controvertida. 16

La importancia que tiene por sobre las demás modalidades de la prudencia jurídica aquella que es propia del juez, tiene su fundamento en que su determinación de lo justo lo es con carácter definitivo y -- cuando se trata de las ultimas instancias-- inapelable. El magistrado judicial establece, frente aun caso concreto en que se controvierte cual habría debido ser o deberá ser la conducta jurídica, la medida exacta de su contenido; pero esta determinación por el establecida no esta ya sujeta a revisión o interpretación sino que, para ese caso, su dictamen prudencial es el que configura lo justo concreto que habrá de ponerse en la existencia. “La realidad jurídica, que es esencialmente judicial --

escribe Alvaro D' Ors-- aunque no se limite estrictamente a las intervenciones judiciales, las tiene siempre como último término de referencia, Todo cuanto constituye realidad jurídica va orientando al juez, pues es jurídico precisamente porque puede dar lugar, eventualmente a una declaración judicial. Por ello, si bien es cierto que no puede reducirse la prudencia jurídica a la que se refiere a la aplicación judicial de las normas de derecho y que existe una prudencia legislativa en materia jurídica y una prudencia de los particulares, resulta evidente que en su modo judicial es donde se pueden apreciar más claramente las notas y particularidades de al prudencia jurídica. La prudencia judicial es, entonces, la prudencia jurídica por excelencia y, por esa razón, en lo sucesivo haremos referencia principalmente a ella, debiendo aplicarse extensivamente todo cuanto a su respecto digamos a las demás modalidades de conocimiento del derecho en concreto. 3. -LOS ACTOS DE LA PRUDENCIA JURIDICA Como en casi todo conocimiento humano, el propio de la prudencia no se obtiene en un solo acto, a través de una visión directa y sin necesidad de un proceso cognoscitivo; por el contrario, para obtenerlo se requiere un cierto discurso, un camino intelectual conformado por varios pasos a través de los que se va arribando paulatinamente a la verdad de las cosas prácticas. No de otro modo ocurren las cosas en el conocimiento intelectual teórico, ya sea este obtenido por inducción, por deducción, por síntesis o por análisis, la inteligencia se encuentra necesitada de cumplir con un proceso que la va acercando paulatinamente a la aprehensión intencional de la realidad. En el caso del conocimiento práctico-prudencial, este proceso consta fundamentalmente de tres etapas: la deliberación, el juicio y el mandato. La enumeración la realiza Santo Tomás con una precisión envidiable: “En ella-- escribe refiriéndose a la prudencia -17

debemos ver tres actos: en primer lugar, el consejo, al que pertenece la invención, puesto que, como dijimos, aconsejar es indagar; el segundo es juzgar de los medios hallados; pero la razón práctica, ordenadora de la acción, procede ulteriormente con el tercer acto, que es el imperio, consistente en aplicar a la operación esos consejos y juicios. Estos tres actos o momentos de la prudencia resultan todos ellos indispensables para su perfección, ya que, de faltar solo uno, su dinámica resultaría incomprensible; lo que es más, no podría darse un acto prudente si en el proceso intelectual que es su causa no se han registrado adecuadamente estas tres instancias. Santo Tomás ha estudiado detenidamente cuales son los vicios del razonamiento práctico que se derivan de la ausencia de cada uno de los momentos: la precipitación es el resultado de la falta de deliberación; la inconsideración, acontece cuando el juicio esta ausente o es defectuoso y la inconstancia se produce al fallar el mandato en que culmina el razonamiento prudencial. Esto significa que la ausencia o defecto en cualquiera de los tres actos, convierte al conocimiento en intrínsecamente vicioso y, por lo tanto, radicalmente erróneo. Pero no se trata solo de que sean necesarios los tres actos, considerados en si mismos, para la perfección de la prudencia, sino de que, además, existe entre ellos una intima trabazón, una ordenación del uno hacia el otro, una vinculación lógica y psicológica que los encadena en una sucesión que resulta ineludible para que la prudencia gobierne las acciones. En razón de su naturaleza propia, estos momentos pueden ser divididos en dos grupos: el de los actos propios del conocimiento -- deliberación y juicio-, que forman la llamada dimensión cognoscitiva de la prudencia y el acto típicamente preceptivo, que configura la dimensión imperativa de esa virtud. Dentro de la dimensión cognoscitiva, es preciso haber deliberado previamente para juzgar acerca del medio más conveniente para un fin práctico, y, en la dimensión imperativa, el precepto no puede tener existencia sino sobre la base de un juicio práctico anterior. A demás existe entre las tres dimensiones una jerarquía que se deriva del carácter eminentemente práctico del conocer prudencial; “de los tres actos mencionados

-- escribe Leopoldo Eulogio

Palacios, el principal de la razón práctica y de la prudencia que reside en ella, es el imperio. Este es el acto más cercano a la finalidad de la razón práctica. Finalidad que es la contemplación sino la acción. En el campo de lo jurídico esto significa, ni más ni menos, que todo el razonamiento que jueces, abogados o sujetos jurídicos llevan a cabo con el fin de lograr una determinación 18

concreta de lo que es derecho, alcanza su culminación en el imperativo que mueve espiritualmente alpropio sujeto o a los demás a dar a cada uno su derecho. Sin esa moción del imperativo que inclina a la voluntad al cumplimiento de la conducta justa, el razonamiento prudencial quedaría incompleto, resultaría ineficaz a los efectos de determinar positivamente el obrar humano concreto en materia jurídica. Es este imperativo el que se expresa en la parte resolutiva de las sentencias judiciales, cuando el juez manda al sujeto condenado devolver el deposito, pagar el dinero debido o abstenerse de cruzar por el fundo de su vecino. Al estudio de como jueganestos tres actos de la prudencia enel ámbito de lo jurídico, se referirán los capítulos siguientes, donde se desarrollara especialmente lo que se refiere a la deliberación en materia de justicia, ya que consideramos que el modo propio del razonamiento jurídico y, en especial, judicial, puede ser denominado precisamente, deliberativo.”.-

CAPITULO 4 LA deliberación 1. - LA deliberación Y SU OBJETO Nos toca tratar ahora el primero de los actos propios de la prudencia: la deliberación, consejo o consilium. Este último término el que con mayor propiedad designa al acto que tratamos, hace referencia -- según la etimología aceptada por Santo Tomás -- a una conferencia o intercambio de opiniones entre quienes se han sentado juntos. En otras palabras, hace mención a una actividad que consiste en un dialogo, en un cambio de pareceres, en un análisis conjunto y compartido de una cierta realidad práctica. Fue Aristóteles quien puso en evidencia cual era el ámbito propio, el objeto especifico de la acción de deliberar: “sobre el cosmos o sobre la inconmensurabilidad de

la diagonal y el lado; Tampoco sobre lo que esta en movimiento, pero acontece siempre de la misma manera, o por necesidad o por naturaleza, o por cualquier otra causa, por ejemplo sobre los solsticios o la salida de los astros. Ni sobre lo que depende del azar, por ejemplo, el hallazgo de un tesoro. Tampoco sobre

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todas las cosas humanas; pero deliberamos sobre lo que esta a nuestro alcance y es realizable y eso es lo que quedaba por mencionar; sobre todo lo que se hace por mediación nuestra, aunque no siempre de la misma manera, deliberamos. Pero no deliberamos sobre los fines, sino sobre los medios que conducen a esos fines; la deliberación tiene por objeto lo que nosotros mismos podemos hacer y las acciones que se hacen en vista de otras cosas. En este riquísimo texto aristotélico, que hemos transcripto parcialmente, esta contenido todo lo que de fundamental puede decirse sobre el tema: a) la deliberación recae sobre las realidades prácticas, realizables por el hombre, sobre todo aquellas que dependen en su existencia y en su modo de existir del querer y la obra humanas; fundamentalmente sobre las realidades que el hombre produce con su técnica o su arte y sobre eluso que realiza de su libre actividad en el orden ético. Desde el punto de vista de nuestro estudio, tendrá por objeto al derecho, realidad práctica por antonomasia, obra del hombre en ejercicio de su dinamismo éticosocial; b) la deliberación lo es acerca de los medios, de los instrumentos que han de ponerse en obra para el logro de un fin, sobre el que, por principio, existe certeza y, por consiguiente, no es preciso deliberar; c) lo que hace de las realidades prácticas, en el nivel de los medios, objeto propio del acto deliberativo, es su contingencia, variabilidad e indeterminación; estos caracteres sustraen la consideración de los medios prácticos del ámbito de la ciencia, de la demostración rigurosa, y hacen necesario otro método de conocimiento distinto, que sea capaz de adecuarse a las exigencias de ese tipo de objetos; “ en

lo particular y

contingente -- escribe Santo Tomás-- se deben tener en cuenta, para conocer una cosa con certeza, muchas condiciones o circunstancias, difícilmente observables por uno solo y que pueden ser percibidas con más seguridad por varios, pues lo que uno no advierte, puede considerarlo el otro. En cambio, en objetos necesarios y universales, la consideración es más absoluta y cierta, para lo cual basta de suyo uno solo. De allí que la investigación del consejo o deliberación verse propiamente sobre cosas particulares y contingentes.”

Particulares, complejas y mudables son las soluciones que el derecho exige de los juristas y jueces; cada caso de justicia es irrepetible y único y debe contarse con circunstancias distintas y posibilidades de solución diversas. Pretender la misma solución para dos controversias, aunque sea entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, puede resultar un absurdo jurídico por la sola presencia de una nueva circunstancia, que

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haga variar el sentido integro de la solución jurídica. Por ello, no puede ponerse en duda que el ámbito del derecho es uno de aquellos enque la deliberación tiene su “lugar”

propio; que el discurso deliberativo es la parte fundamental de todo conocimiento de lo justo en concreto. 2. -LA INQUISICION DELIBERATIVA Establecida la materia propia del acto deliberativo, debemos pasar a considerar ahora en que consiste la deliberación, en otras palabras, cual es su naturaleza en cuanto acto del conocimiento práctico. Una vez más Tomás de Aquino nos da la respuesta precisa, al decir que nos encontramos frente a una investigación o inquisición que se lleva a cabo sobre una materia práctica. “ En

materias dudosas e inciertas -- escribe el

Aquinante-- la razón no da su juicio sin una deliberación e investigación precedente. Por eso es necesaria una indagación de la razón antes del juicio sobre lo que se ha de elegir, y concluye afirmando que en este aspecto, es preciso que el proceso deliberativo del consejo sea analítico, que partiendo de lo que ha de alcanzarse en el futuro (el fin), llegue a saber lo que ha de hacerse en el momento. Esto significa que de lo que se trata, en el proceso deliberativo, es de investigar, a través del análisis, cuales sean los medios más adecuados para alcanzar un ifn práctico; que la deliberación consiste en una búsqueda, examen o encuesta, encaminada a lograr un conocimiento de lo que ha de hacerse en la actividad humana singular. Sistematizando lo dicho hasta ahora, podemos sostener, acerca de la naturaleza del acto deliberativo, las siguientes afirmaciones: a) La deliberación consiste en unaindagación o investigación; es decir, en una búsqueda que se realiza de modo analítico o resolutivo, con el fin de alcanzar un cierto conocimiento. b) El objeto de la deliberación radica en lo operable por el hombre, en tanto que operable, o sea, en la múltiple y circunstanciada actividad humana, en su máxima concreción, considerada en susposibilidades de realización efectiva. c) El fin de la deliberación es práctico, o, en otras palabras, se trata de conocer lo que ha de hacerse en unas circunstancias concretas, con el fin de dirigir la acción humana.

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Por todo ello, pensamos que el modo propio del conocimiento jurídico es “deliberativo”. En efecto, en el se reúnen las tres notas especificatorias de la deliberación como proceso cognoscitivo: a) se trata, en el caso del derecho, de una materia operable, obra del hombre, singular, contingentes y circunstanciada; b) el conocimiento jurídico consiste en una investigación acerca de los medios conducentes a una justa solución de las cosas en examen; c) por último, el fin del conocimiento jurídico estriba en la dirección del obrar humano social; se trata de un proceso eminentemente práctico, ordenado todo el a la racionalización de la praxis humana en materia jurídica. 3. -LOS MODELOS DIVERSOS Pero, a demás, consideramos que su determinación como “deliberativo” es más

correcta que la que realizan Perelman al conceptualizarlo como “retórico” o Villey al denominarlo “dialéctico”. Y las razones nos las aporta--

una vez más-- el mismo Tomás

de Aquino en la Suma Teológica; allí nos habla de un triple proceso científico: por demostración, que da srcen a la ciencia y da lugar a la “física”, abarcando bajo esta

denominación todas las ciencias especulativas; otro, que parte de lo probable y forma la opinión, que da srcen a la dialéctica, y un tercero, que de ciertas conjeturas infiere una sospecha o una leve persuasión, lo cual es propio de la retórica. En los esquemas de esos tres procesos cognoscitivos se ha intentado, por diversos autores, incluir al razonamiento jurídico: a) Ante todo, en el de las ciencias demostrativas, tarea esta que corrió a cargo de la “Escuela del Derecho Natural y de Gentes” y de varias que siguieron sus pasos,

intentando aplicar al derecho los criterios metódicos de las ciencias exactas; ya hemos expuesto en otros lugares los argumentos que descartan los intentos de pensar al derecho según los cánones de la física o la matematica, argumentos que pueden reducirse a uno fundamental: el método de conocimiento debe corresponderse con la naturaleza del objeto y siendo el derecho una realidad práctica, no puede considerárselo a partir de esquemas metódicos propios de saberse teóricos; en otras palabras, el derecho no es de la misma naturaleza que los números o los cuerpos físicos y debe, por lo tanto, considerarse de un modo diverso, que se adecue a las particularidades de ese objeto. Esta

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afirmación parece ser de perogrullo, pero es estrictamente necesaria no bien se echa una mirada al panorama filosófico contemporáneo. b) Michel Villey, ya lo hemos dicho, propone para el pensamiento jurídico el modelo dialéctico: “La dialéctica tiene el mérito - escribe- de abarcar todo el proceso de constitución del derecho, que ella toma desde sus orígenes hasta sus efectos, desde la invención al uso de los textos. La dialéctica tiene para nosotros un valor de síntesis; de medio entre los excesos del formalismo jurídico y el nihilismo de sus adversarios. Este modelo lógico tiene el mérito de reunir y de ordenar en un solo concepto el total de las operaciones intelectuales del jurista.”.-

Pero sucede que el modelo dialéctico es propio del conocimiento teórico, no del práctico, y si se asemeja a la deliberación es solo en el carácter no necesario de sus premisas y, por consiguiente, de sus conclusiones. Pero su objeto y su fin son teóricos; por el contrario, el intelecto práctico no busca resolver, hablando formalmente, su conocimiento en la causa; esta vertido hacia la existencia del objeto, es decir, la realización concreta de la acción, mientras que la dialéctica no tiene por fin más que el puro conocimiento de su objeto. Es por ello que Villey, a los efectos de no incurrir en contradicción, ha debido afirmar el carácter teórico del razonamiento jurídico: “el discurso jurídico ofrece un carácter teórico” afirma expresamente, sin tomar en

consideración el primero de los criterios de especificación de los saberes: el del objeto. Conforme a este último, un conocimiento del derecho, realidad práctica por excelencia, habrá de ser práctico, no teórico, y culminar no en la contemplación, sino en la dirección del obrar humano. No podrá ser, por tanto, objeto de la dialéctica sino de la deliberación, esa indagación de las cosas singulares en que se da la operación. c) Chaim Perelman y su escuela de Bruselas han sostenido, frente a las pretensiones de corte cientificista de someter al discurso jurídico a la metodología de la física o de las matemáticas, que el razonamiento jurídico, y enespecial el del juez, responde al modelo “retórico”. Escribe el filósofo belga que observando los razonamientos queimplicaban valores, “llego a la

conclusión de que no existe una lógica especifica de los juicios de

valor, sino que, en los dominios examinados, como en todos aquellos en que se trata de opiniones controvertidas, cuando se discute o se delibera, se recurre a técnicas de argumentación (...). Esto es lo que nosotros hemos examinado -- concluye-- en nuestro “Tratado de argumentación”, que titulamos igualmente “La nueva retórica”.

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El intento de Perelman no deja de tener un aspecto enormemente positivo: el haber puesto de relieve que el método de pensar jurídico no puede asimilarse al de las ciencias teóricas, ni estructurarse sobre sus bases: que por el contrario, existe un modo propio de razonar en derecho, que no se encuentra en los Analíticos de Aristóteles, sino en otras de sus obras: Perelman afirma que ello ocurre en “La Retórica”. Es esta ultima de las afirmaciones del filósofo belga la que nos parece cuestionable; en efecto, Aristóteles afirma que la Retórica es la facultad de conocer en cada caso aquello que es lo apto para persuadir, lo que puede hacerse por simples conjeturas, ejemplos o sospechas, pero no es su fin propio la búsqueda de la verdad práctica, tal como lo es elde la prudencia y, por tanto, el de la deliberación. “También la retórica discurre sobre objetos ope rables

--

escribe Santo Tomás--. Y no hay inconveniente en que una misma materia pertenezca a la retórica y a la prudencia. Sin embargo, no consideramos aquí al virtud de conjeturar solo en el campo de las conjeturas usadas por los oradores, sino en todas las materias en que el hombre se dice que averigua por conjeturas la verdad”.

En el texto de Santo Tomás recientemente transcripto aparece patente la diferencia entre el razonamiento del retor, cuyo fin es convencer a un interlocutor, y el razonamiento práctico de quien debe decidir con verdad un problema en el campo de la praxis; en rigor, el retor no busca la verdad, sino solo que el interlocutor adhiera a las conclusiones que favorecen a sus intereses. Por el contrario, el fin del razonamiento jurídico y en especial el del juez es el logro de la verdad jurídica, de aquel juicio verdadero que permita hacer justicia en una situación concreta. La mejor prueba de lo afirmado es que Perelman no habla jamas de verdad en el campo de la praxis, yendo a parar a una actitud relativista respecto a las posibilidades del conocimiento práctico, concordante con su relativismo en materia axiológica: para el filósofo belga, lo máximo a que puede aspirarse es a dar razones convincentes de una posición, pero nunca a alcanzar la verdadera solución de un problema práctico. Por lo expuesto, consideramos que si bien los argumentos retóricos contribuyen a la formación del juicio práctico, el razonamiento práctico y en especial el jurídico, no pueden reducirse a la sola retórica; ella aportara los elementos para que los abogados intenten convencer al juez de la bondad de sus pretensiones; por su parte, el juez, a través de un discurso deliberativo, intentara superar la controversia y encontrar la solución jurídica verdadera del caso en cuestión.

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Por todo ello, sostenemos que el modo propio del razonamiento jurídico -- como de todo razonamiento práctico-- no es ni dialéctico, ni retórico, ni --menos aun-demostrativo, sino deliberativo, es decir, práctico, dirigido hacia un objeto contingente y encaminado a la investigación del medio adecuado -- verdadero-- para el logro del fin debido en justicia. 4. -EL PRIMER MOMENTO DE LA DELIBERACION: LA EXPERIENCIA Habiendo precisado el concepto de deliberación y establecido que ella es el instrumento fundamental del razonamiento jurídico, debemos investigar ahora como se desarrolla, cuál es su método y cuál es su exigencia. Como ya lo hemos expuesto, la deliberación supone un análisis, un intercambio de puntos de vista, una ponderación de los pro ylos contra, acerca de los diferentes medios posibles de conducir eficazmente a la realización de un fin en el orden humano. Es evidente que esta tarea -- tal como lo expresara Santo Tomás en un texto ya citado-- se realiza mejor entre varios. Es por ello que los organismos “deliberativos” están compuestos por muchos ylos

tribunales de justicia

aumentan el número de sus miembros a medida que se incrementa la complejidad y gravedad de las cuestiones. Al dicho clásico de que “cuatro ojos ven más que dos”, hay que agregar la evidencia de que cada uno de quienes deliberan en conjunto puede aportar al debate una perspectiva distinta, una nueva observación, la consideración de un aspecto olvidado por los demás. Pero, lamentablemente, no siempre tenemos la posibilidad de intercambiar opiniones acerca de los problemas prácticos que nos toca resolver; en el caso del juez, sobre las circunstancias de un caso que debe juzgar, el juez impersonal se encuentra en la necesidad de suplir la ausencia de consejeros con quienes intercambiar opiniones acerca del caso en debate y acerca de su solución correcta. Pero como bien lo han puesto de relieve Villey y Perelman en esa tarea deliberativa el juez no esta solo; cuenta con los abogados de las partes, que a través de sus alegatos, ponen de manifiesto los diferentes puntos de vista y proponen las posibles, y disimiles, soluciones del caso. Pero además del dialogo entablado con los abogados, el juez tiene como interlocutores a los magistrados que fallaron antes que el, en casos similares; el recurso a la

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jurisprudencia permite un dialogo intemporal entre todos aquellos que tuvieron entre sus manos la responsabilidad de decidir situaciones semejantes. La riqueza y virtualidades de este dialogo son enormes, ya que a raíz de la variabilidad y contingencia de las cosas humanas, el único modo de lograr cierta seguridad en los juicios consiste en el recurso al pasado, extrayendo pautas y parámetros de decisión de la experiencia que solo él puede darnos. Ha escrito a este respecto Santo Tomás, que “la prudencia, como se ha dicho, trata de las acciones contingentes. En estas no puede el hombre regirse por la verdad absoluta y necesaria, sino por lo que sucede comúnmente. Más la experiencia enseña cual es la verdad en los hechos contingentes. En el caso del juez -- y de sus interlocutores, los abogados -- la experiencia se amplía en gran forma, gracias a la posibilidad de conocer el modo como fallaron antes otros jueces; merced a este conocimiento de las soluciones pasadas -- y, en general, de la historia del derecho -- le es factible al juez determinar, en cierta medida, las múltiples soluciones que es posible dar a un caso de derecho. “No es deduciendo, sino observando, que se llega a la posesión de esas reglas prácticas singularizadas, gracias a las cuales se determinaran, en el mejor modo, los principios abstractos de la conducta que ha de cumplirse en situaciones concretas”.-

Sin este recurso a la experiencia del pasado, en cada caso se abrirían ante el juzgador todas las posibilidades que permiten la generalidad abstracción de la norma jurídica. La vida del derecho se transformaría en un eterno recomenzar, en un continuo recaer en las malas soluciones que dieron nefastos resultados en el pasado o en un lamentable desechar las decisiones felices y acertadas, que ya fueron ensayadas con éxito. Santo Tomás llamó a esta “parte” o elemento de la deliberación prudencial,“memoria”,

colocándola en el primer lugar entre lo que es necesario poseer para la rectitud del juicio práctico. Siguiendo sus pasos, Dante escribió, en “El Convite”, que para ser prudente se requiere una buena memoria de las cosas vistas, un buen conocimiento de las cosas presentes y una buena previsión de las futuras. Lo primero, entonces, que debe considerarse en el proceso deliberativo es aquello que nos enseña el pasado acerca de situaciones como la que debemos resolver. Por ello, no habrá ningún buen juez, ni abogado, que no tenga un trato cotidiano con los repertorios de jurisprudencia: solo de allí podrán salir las determinaciones, las pautas particulares,

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que circunscriban las posibles soluciones del caso, evitando el desamparo de la indeterminación y la generalidad de la norma. Como bien dijera un pensador político francés, “el pasado solo vale cuando sus éxitos son modelos y sus fracasos, lecciones ”.

5. - LA INTELIGENCIA DE LAS COSAS PRESENTES Pero tal como lo expresa la citada frase de Dante, no es suficiente con saber como sucedieron las cosas para que la deliberación sea correcta; es preciso también conocer todas las circunstancias particulares y concretas de la situación jurídica que reclama solución. “El conocimiento de esta proposición singular en que se formula el caso concreto -- escribe Leopoldo Eulogio Palacios-- y que maridandose con la proposición universal de la sinceraseis, da lugar a la conclusión particular que ya es nuestra acción humana, es llamada por los tomistas “intelecto”.

Esta inteligencia de las cosas

singulares, que se obtienen con la colaboraciónde la “cogitativa” o “razón particular”, es la que permite al prudente elaborar el “cuasi silogismo” práctico, que tendrá como

conclusión el juicio directivo de la conducta humana. En el caso del juez o del jurista, este conocimiento tiene la característica de ser casi siempre mediato: los hechos que hay que juzgar ya ocurrieron y el magistrado habrá de conocerlos por mediación de una serie de instrumentos cognoscitivos que se conocen con el nombre de “medios de prueba”.

Al crimen lo conocerá el juez a través de la

policía: las causas del incumplimiento de un contrato, a través de las afirmaciones de las partes, los testigos, los peritos, etc.; la pertenencia de un inmueble a un sujeto u otro, por intermedio de los escribanos, del catastro, de un testamento, etc. Por ello es muy difícil para el juez conocer con total objetividad los detalles de la situación controvertida y necesita de una especial intuición, de una penetración que es fruto de la experiencia y que es la única capaz de permitirle la captación de la verdad del caso, a través del fárrago de los instrumentos probatorios. Y esta es una de las razones por la que el discurso judicial es asunto de deliberación y no de ciencia: el término menor del “cuasi silogismo”

prudencial no es cognoscible con la certeza propia de las ciencias exactas o experimentales: por el contrario, debe ser establecido trabajosamente y de modo siempre provisorio. Escribe a este respecto Jean Denis Bredin, que “ el

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hecho materia de un litigio es un

hecho histórico, es decir, una hecho que no puede ser constatado directamente y que no puede ser reiterado en forma experimental. La confesión no es sino un a exposición especialmente digna de crédito, en razón de que emana de aquel que pretende ser el autor del hecho. La reconstrucción no es nunca una revocación experimental, sino la búsqueda de una similitud. El abogado (y el juez) están obligados a establecerlos por los medios de prueba previstos por la ley que, en realidad, no logran nunca sino hacer al hecho verosímil o probable, sin lograr jamas, me parece, aportar una demostración. Es evidente que a través de tales medios de conocimiento, no puede lograrse nunca la certeza capaz de otorgar al discurso prudencial el rigor de las demostraciones científicas. Por ello, el juez y los abogados deben deliberar acerca del valor de cada prueba, analizar cada una de las declaraciones o confesiones, debatir acerca de la interpretación que debe darse a cada uno de los hechos probados. Solo después de esta tarea deliberativa, quedara uno de los extremos del razonamiento judicial preparado para que este pueda ser puesto en marcha; debemos, por lo tanto, analizar ahora el otro extremo.

CAPITULO 5 INTERPRETACION Y PREVISIÓN

1. - LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS En un texto de gran valor, Santo Tomás, indica cuales son los extremos que es preciso conocer para la elaboración del razonamiento prudencial : “La prudencia -- escribe -termina como conclusión en una obra particular, a la cual aplica el conocimiento universal, según queda dicho. Pero la conclusión particular se deriva de una proposición universal y de otra partícula. Por consiguiente, la prudencia debe proceder a una doble inteligencia: una, la que es cognoscitiva de ol s universales. La otra inteligencia, es la que, como se dice en el libro VI de la “Etica”, es cognoscitiva del “extremo”, es decir, de

un primer singular y contingente operable. Habiendo hecho ya mención a la inteligencia lla que “es de la situación singular y contingente, nos resta ahora estudiar aque cognoscitiva de los universales”.

En otras palabras,

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hemos de tratar acerca de la

deliberación que se lleva a cabo sobre el principio universal -- o simplemente general -de la conducta jurídica; principio que -- en el ámbito del derecho -- recibe el nombre de norma jurídica o ley jurídica. Al tratar de la esencia de la ley, Santo Tomás escribe que ella consiste formalmente en una “proposición universal de la razón práctica en orden a la operación”, en otras

palabras, en una proposición normativa general, que cumple la función de causa ejemplar del obrar humano jurídico. Pero ¿es necesario interpretar esta norma del obrar jurídico al aplicarla a un caso singular?, ¿No basta con aplicarla?. El Aquinate responde que aquel “ que juzga, en algún

modo interpreta el texto de la ley aplicándolo a un asunto particular, poniendo de relieve la necesidad ineludible de interpretar el texto legal al juzgar acerca de una situación concreta. Pero si la interpretación es necesaria para aplicar la norma y estructurar el “cuasi silogismo que concluye en el juicio prudencial, es necesario previamente dejar

establecido en que consiste la tarea de interpretar. Escribe Kalinowski a ese respecto, que “interpretar consiste en atribuir un sentido determinado a

un signo lingüístico y que

“es esencial que este signo provenga de otros, pues no se interpreta, en el sentido propio

de la palabra, las propias expresiones, pues de conoce su sentido. Es por ello que, al consistir la norma en una proposición expresada a través de signos lingüísticos, es necesario llevar a cabo una cierta interpretación de ellos, con el fin de desentrañar su sentido. 2. - TIPOS DE INTERPRETACION Pero la interpretación puede ser de muy diversos tipos, fundamentalmente de dos principales: teórica o práctica.

Interpretación

teórica es aquella que responde

estrictamente a la definición apuntada y que se dirige, por lo tanto a la contemplación de aquello que esta dicho en los textos que se interpretan, a conocer que significan en si mismos. Por el contrario, en el caso de la interpretación práctica, en especial la de las normas jurídicas. “Aquel que interpreta un texto legislativo (en el amplio sentido del

término) quiere llegar a saber, en último lugar, no solamente lo que el autor de ese texto ha dicho o querido decir (si es que esto puede saberse) si no como se debe comportar uno mismo o como debe comportarse aquel a quien se enseña (en el caso del profesor

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de derecho) o se aconseja (en el caso del abogado). Pero el que debe actuar, en particular el juez, a quien la abstención de hacer justicia le esta prohibida, no puede dejar de encontrar, de una manera u otra, la regla de comportamiento que necesita. Los hombres interrogan, pues, a los textos legislativos y los interpretan. Encuentran -- y ahí- las directivas buscadas. En caso negativo es necesario que ellos mismos las formulen, haciéndolas entrar, de buen o mal grado, en el sistema jurídico en vigencia. En otras palabras la interpretación de un texto legislativo se ordena a la obtención de aquella norma jurídica que de mejor manera solucione el caso controvertido; NO le interesa al interprete lo que quiso o no quiso decir el legislador, sino cual es la pauta que permita la realización del derecho en concreto; su fin es el logro de una regla de comportamiento justo. Por tanto, interpretar la ley no significa descubrir su sentido teórico, sino su sentido normativo; conocer cual es la regla que, pudiendo desprenderse de los signos lingüísticos utilizados en la norma, permite obtener el fin jurídico en una situación determinada. Por el contrario, para la versión exegética, la interpretación jurídica aparece como si se tratase de una interpretación jurídica aparece como si se tratase de una interpretación teórica, ya que persigue conocer lo que el legislador quiso decir srcinariamente, descubrir cual fue su intención normativa primera, no se trata, por lo tanto, para los exégetas, de encontrar el sentido normativo concreto de la ley, sino de informarse acerca de un dato histórico, con una intención puramente doctrinal. La interpretación jurídica es objeto de deliberación conjunta por quienes interviene más activamente en el proceso de búsqueda de la solución justa de un caso: abogados yjuez. Entre ellos se produce un dialogo, que puede revestir el carácter de un debate, acerca de cual sea la norma que haya de solucionar la controversia; en primer lugar, es preciso determinar cual es la ley aplicable al caso y en segundo lugar, indagar cual es el sentido que ha darse a los vocablos en que se expresa para que la solución sea justa. En esta tarea, los abogados de las partes harán uso de los distintos argumentos que la Retórica pone a su disposición para convencer al juez: argumento a contrario, a fortiori, analógico, a simili, ab exemplo, a cohencia, etc. Pero la interpretación que efectúan los abogados de las partes y en favor de la cual argumentan, no es la interpretación de la ley; su punto de vista es demasiado parcial e interesado y, por principio, supone otra interpretación de sentido opuesto o divergente. Por ello, el orden jurídico concreto solo surge cuando entre los sujetos jurídicos aparece un tercero que no tiene interés personal

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en las pretensiones reciprocas y que puede, por ello, superarlas y encontrar una solución racional, fruto de una adecuada interpretación de los textos de derecho. Por esto la retórica no agota el discurso jurídico; más allá de los argumentos de las partes en uno u otro sentido, se encuentra la decisión del juez que supera la controversia y produce un juicio práctico con pretensiones de verdad; tan cierto es esto, que Legaz y Lacambra afirma que el ordenamiento jurídico es, en ultima instancia, un conjunto de decisiones. Y es esta decisión judicial la que establece, autoritariamente, cual es el sentido que debe darse a un texto jurídico en una caso controvertido, cual es la interpretación, práctica que conduce, en concreto a su mejor solución. 3. - PREVISIÓN DE LAS CONSECUENCIAS El último de los “momentos del proceso deliberativo consiste en la consideración

de las consecuencias futuras de la decisión que es necesario adoptar.“Los futuros contingentes en cuanto ordenables por el hombre al fin de la vida humana, pertenecen a la prudencia. Ambos elementos están implicados en la idea de previsión, que importa una relación a algo distante, a lo cual ha de ordenarse todo lo que sucede en el presente. Y es este el más problemático de los aspectos sobre los que puede deliberarse, ya que el futuro no es susceptible de un conocimiento cierto: por definición, él carece de necesidad y, por lo tanto, todo lo que sobre él pueda saberse será solo probable, estará afectado de una inseguridad fundamental que proviene de su carácter esencialmente contingente. Pero no obstante su enorme dificultad, este conocimiento es absolutamente necesario, ya que “todo prudente (político, juez militar, economista, dirigente) tiene que tener en

cuenta las posibles reacciones en cadena de sus decisiones, tanto como los efectos colaterales. Si tales reacciones y efectos son buenos, mejor que mejor, pero si son dañinos se ha cometido una imprudencia. Aristóteles dice que el verdadero prudente es el que advierte el mal cuando recién se insinúa y no espera que el agua le llegue al cuello. Todos los errores son cegueras. El régimen versallesco fue un error que concluyo en la guillotina. En el caso de la decisión judicial, aparece evidente que ella requiere una consideración deliberada de sus posibles consecuencias. El juez, al decidir acerca de la tenencia de un hijo de padres divorciados, no puede dejar

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de considerar las consecuencias que, para su salud moral y el orden familiar, pueden derivarse del hecho de permanecer con uno u otro de sus progenitores; cuando el magistrado considera una propuesta de arreglo entre un comerciante y sus acreedores, es preciso analizar las derivaciones que, para la economía en general y para cada uno de los implicados, pueden resultar de su aprobación o no aprobación; Cuando el juez penal debe decidir sobre el monto de una pena, debe prever que consecuencias pueden seguirse, para la opinión publica, la seguridad general y el reo de la fijación de una u otra medida de la pena y así sucesivamente. Pero, reiteramos las consecuencias que se seguirán de una u otra decisión, no son susceptibles de conocimiento cierto. Del futuro solo puede tenerse una cierta noción a partir del presente y del pasado, iluminados con la experiencia de lo que sucede habitualmente. Por ello, en el juicio que culmina el razonamiento práctico hay siempre una cuota de pura decisión, de salto en el vacío, de riego asumido, de aceptación de la falibilidad de todo conocimiento de las realidades futuras. Baste con tener en cuenta que la mera mutación de una sola de las variables consideradas al decidir, puede llevar a consecuencias totalmente opuestas a las que se tuvieron en mira. Por ello escribió Julio Irazusta que el mayor obstáculo que la política opone a la inteligencia es que el futuro, en cuyo manejo esta su misión, no es susceptible de conocimiento cierto. La mejor educación del príncipe, el mejor acopio de antecedentes por las oficinas de cada rama de la administración, el más sabio asesoramiento de las minorías selectas reunidas en los consejos de gobierno, jamás eliminaron la parte aleatoria, como de salto en el vacío, que hay en toda decisión práctica. Tomar un rumbo delporvenir es siempre difícil e incierto. La deliberación, el intercambio de pareceres y puntos de vista acerca de las consecuencias futuras, tiende a disminuir este carácter aleatorio; una deliberación bien llevada, con rigor y seriedad, considerando la mayor cantidad de variables posibles, conducirá, probablemente a consecuencias felices. Pero jamas se lograra esa certeza absoluta en las cosas futuras que ha sido una de las tentaciones del hombre a lo largo de su historia. Ni el dogmatismo legalista, ni el deductivismo judicial, han logrado su intento de eliminar la contingencia del mundo del derecho; lo que corresponde, por lo tanto, es asumirla, con la conviccion de que el unico camino para reducirla y delimitarla consiste en la correcta deliberación sobre las cosas humanas.

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CAPITULO 6 EL SILOGISMO JUDICIAL

1. - EL JUICIO Y LA DECISION Nos corresponde tratar ahora uno de los tópicos más controvertidos de la metodología y gnoseología jurídicas: el del silogismo judicial. Es bien conocida la dura crítica que ha surgido, a lo al rgo del presente siglo, contra la concepción silogística del razonamiento judicial; una larga serie de autores se han empeñado en desterrar a la figura silogística del modo de razonar en derecho, aduciendo que conduce a la aplicación puramente “mecánica” de las leyes y deja de lado los

elementos valorativos que, indudablemente, concurren a los actos de concreción del derecho. Para estos auto res, seria preciso recurrir a un “logos de lo humano” o “logos de lo razonable ”, que no respondiera al esquema silogístico y contuviera el elemento

axiomático característico de las realidades jurídicas y del pensamiento referido a ellas. Nosotros mismos nos hicimos eco de esa posición en un trabajo redactado hace unos años. Pero una observación más atenta de las cosas, obliga a matizar más el juicio acerca del silogismo judicial; en efecto, según lo ha escrito bien Gracia Maynez, es necesario percatarse de que el problema lógico relativo a la forma o estructura de los razonamientos que posibilitan la aplicación de normas abstractas a casos concretos de la experiencia jurídica, es completamente diverso del que consiste en la formulación de las premisas de esos razonamientos. Casi todos los ataques contra la doctrina del silogismo jurídico provienen de autores que han pasado por alto tal distinción, en el mismo sentido opinan Kalinowski, Perelman, Aubenque y Gilson. Para estos autores, el silogismo es la principal de las formas de razonar naturalmente el hombre; Por ello, la inferencia de tipo silogístico encuentra su lugar entodos los ámbitos del pensamiento humano, inclusive en el práctico y en especial en el jurídico. Respecto del razonamiento práctico, Santo Tomás hace referencia numerosas veces al silogismo práctico o silogismo prudencial, en el que

el principio práctico o norma uj garía el papel de premisa mayor y las

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circunstancias de hecho a que debe aplicarse ese principio, el de premisa menor; Otro tanto ocurre en Aristóteles, aunque no de modo tan explícito. En otras palabras, también en el orden práctico y en especial en el jurídico, tiene lugar la forma silogística, fundamentalmente en el modo tradicionalmente denominado “Barbara”.

Lo que sucede es que en dicho orden existe una especial dificultad en la

búsqueda y establecimiento de las premisas del mencionado silogismo y es casualmente en el especial modo de esta búsqueda y establecimiento, donde radica la especificidad del razonamiento judicial. Y es aquí, en esta tarea específicamente jurídica, donde aparece el procedimiento deliberativo como instrumento necesario para la investigación y fijación de los extremos de la inferencia. Escribe a este respecto Kalinowski que “ aunque

la aplicación intuitiva de la regla

lógica correspondiente es efectivamente fácil, grandes dificultades se hallan vinculadas, por una parte, con la elección de la mayor, es decir, de la norma jurídica que se debe aplicar, y por otra, con la de la menor, o sea, en el establecimiento de los hechos que deciden la aplicación de tal o cual norma. Allí surgen las controversias que oponen entre sí al ministerio público, a los jueces, abogados, partes, testigos, peritos, etc. Si se analizan desde el punto de vista lógico los expedientes jurídicos, cualquiera sea su carácter: civil, penal , administrativo, comercial, social u otro se comprueba que los debates que ocupan a tantas personas y cuestan tanto tiempo y esfuerzos, tiene precisamente como finalidad esos dos objetivos: a) establecer los hechos que unos afirman y que otros niegan, a los que unos otorgan tal o cual carácter, mientras que los otros los ven bajo un ángulo totalmente diferente, y b) encontrar la norma jurídica que se debe aplicar. 2. - DOS PRECISIONES NECESARIAS Ahora bien, una vez deliberado acerca de la norma aplicable y de su correcta interpretación; una vez que se ha debatido acabadamente sobre la verdad de los hechos y acerca del sentido que debe atribuírsele, no queda sino elaborar el silogismo práctico, cuya conclusión contendrá la sentencia que resuelve el caso controvertido. Pero sobre este punto es necesario realizar dos precesiones fundamentales: a) La primera se refiere al elemento axiomático o valorativo que siempre aparece en todo

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raciocinio referente al derecho, en razón de pertenecer este al orden de la praxis humana. Pareciera, a primera vista, que la forma silogística excluiría toda valoración, reduciendo el pensamiento jurídico a algo fijo y descarnado como el razonamiento matemático. Pero en rigor, la forma silogística no excluye necesariamente a las valoraciones, ya que, estas pueden aparecer al momento de establecer las premisas. Tanto en el acto de selección de la norma como en el de su interpretación, el jurista o el juez realizan una estimación acerca de cual sea el precepto, o la hermenéutica de ese precepto, que en mayor medida haga posible una solución justa. Otro tanto ocurre con los hechos, que el magistrado considera valorando el alcance que debe darse a cada uno, realizando juicios de valor al seleccionar aquellos que considera pertinentes y al dejar de lado a los que estima irrelevantes para la superación de la controversia planteada. Pero, además, el juez no sólo valora aisladamente normas y hechos, sino que lo hace vinculándolos y considerando, deliberativamente, su conveniencia o disconveniencia;

analiza si

determinada norma soluciona adecuadamente un determinado caso; si es posible arribar a la resolución justa de una situación litigiosa aplicando una cierta ley o si es preciso aplicar otra o interpretarla de diverso modo. Todo ello con el fin de realizar la justicia en el caso concreto, por lo que esta tarea resulta ser esencialmente estimativa. Solo después de llevada a cabo toda esta serie de estimaciones, que se refieren a ambos los extremos del raciocinio jurídico, entra a jugar el silogismo práctico, aportando la cuota de lógica necesaria para que estemos en presencia de un razonamiento correcto y no de un despropósito. Por lo tanto, la decisión a que hacen referencia los autores como siempre presente en la concreción del derecho, se refiere al momento de establecer las premisas; es al fijarlas definitivamente cuando el juez debe decidirse por una o por otra, decisión que acarreara, por el imperio de las reglas lógicas, una determinada solución del caso, distinta de la que hubiera correspondido de haber optado el juez por otras premisas. Esto es de la mayor importancia, ya que significa establecer claramente cual es el papel y el lugar de la decisión en el razonamiento jurídico, resguardando los necesarios fueros de la lógica formal. b) Pero es preciso destacar también que el silogismo de concreción jurídica no es un silogismo teórico, al modo de los que tienen lugar en las ciencias físicas o matemáticas. Por el contrario, se trata en este caso de un silogismo deóntico o normativo, el que, para constituirse, requiere que al menos una de sus premisas sea normativa, ya que de dos

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premisas teóricas no puede seguirse nunca una conclusión normativa. Así, por ejemplo, la conclusión “A debe pagar la suma C, supone una norma por la que todos los que se encuentren en la situación “X” deben pagar una suma “C” y la constatación de hecho de

que A se encuentra en la situación X; de lo contrario la conclusión no podría ser nunca un precepto, ya que esta no puede ser nunca más fuerte que las premisas. Esta conclusión es un precepto, es decir, una norma particular, destinada a regir una situación determinada; este precepto, al que Santo Tomás consideraba producto del juicio, precisando que es propio del prudente formar un recto juicio de la acción, es la culminación de lo que podríamos llamar la parte “cuasi- especulativa” del raciocinio

prudencial. En ella la inteligencia determina, cada vez con mayor concreción, aquello que es debido en justicia. Pero esta determinación de lo justo no es suficiente en orden a la realización concreta del derecho; “el entendimiento práctico no descansa satisfecho en las investigaciones de

la deliberación, ni tampoco en la emisión de un juicio sobre las realidades descubiertas. Para ajustarse a su fin, en cuanto entendimiento práctico, tiene que ir más lejos: tiene que completar su dirección operativa. No solo: tiene que descubrir inquisitivamente el bien, no solo tiene que juzgar sobre el bien descubierto, sino que, a demás, ha de iluminar y mostrar ese bien el apetito como bien que aquí y ahora ha de hacerse. Y esto es el imperio o “la aplicación de las cosas deliberadas y juzgadas a la operación concreta”. -

3. -CARACTER SINTETICO DEL JUICIO Antes de pasar al estudio del último de los actos propios de la prudencia, es necesario que digamos algunas palabras acerca delcarácter “sintético” del proceso que culmina en el juicio jurídico. Al referirnos al consilium o deliberación, hicimos notar que en el se procedía analíticamente, es decir, se indagaba lo que era primero en el orden del ser a partir de lo que nos era conocido más inmediatamente, en otras palabras, se trataba de un camino de los efectos a las causas, de los hechos a las leyes que los rigen, de los textos legales a su autentico sentido, de los medios de prueba a las causas que dieron srcen a los hechos probados, de las realidades fácticas a los principios de interpretación y normacion.

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Este análisis propio del consilium es el que permite sistematizar la caótica realidad jurídica y encontrar los principios de su ordenación práctica. Por el contrario, cuando el razonamiento práctico se mueve en busca del juicio prudencial, lo hace a través de un proceso de tipo sintético. En este momento de lo que se trata es de pasar “de los principios a las consecuencias, de las causas a sus efectos, de

las ideas más generales a las menos generales, en otros términos, se trata de componer la solución del caso jurídico a partir de los principios, causas y directrices establecidos a través del análisis deliberativo. De la totalidad de los medios posibles para la solución del caso y que han sido descubiertos por el análisis, debemos extraer uno, establecerlo como el más adecuado para la solución justa, determinar

al máximo el abanico de

soluciones que han sido objeto del acto deliberativo. De este modo, a través de una síntesis compositiva, será posible lograr el precepto particular que es preciso para regular, de modo inmediato, la situación de derecho con que hemos de enfrentarnos. La prudencia jurídica es, entonces, analítica y sintética, lo que significa que en su desarrollo tiene lugar los dos modos principales con los que la inteligencia humana procede ordenadamente al logro de la verdad.

4. - LA IMPERACION DE LO JUSTO CONCRETO Lo afirmado hace un momento supone la existencia de un último acto en la prudencia: el mandato, a través del cual se pone en movimiento a la voluntad, propia o de otros, para que realice en los hechos la conducta debida. Sin este paso definitivo, todo el proceso de razonamiento en el orden práctico y en especial en el jurídico, quedaría estéril, sin cumplir con su fin propio de dirigir los actos humanos hacia su fin. Este acto de imperar o mandar es un acto de la razón, ya que “el que impera ordena a

otro hacer una cosa, intimándole la orden o significándole lo que ha de hacer, y esta ordenación es un acto racional. Pero es un acto de la razón que supone una moción previa, un impulso anterior de la voluntad, ya que es ella el principio que mueve a las demás facultades a la ejecución del acto por lo que se sigue que la moción de la razón cuando impera, procede el impulso de la voluntad. Por ello, el acto del juez intimando a las partes - o a una sola de ellas -- la realización de aquel obrar que ha descubierto como justo en la deliberación y preceptuado a través 37

del juicio, es un acto típicamente racional, contrariamente a lo sostenido por quienes pretenden reducir los imperativos a meros actos de la emoción o de la sensibilidad. Los irracionalistas partidarios del derecho libre y los empiristas, seguidores de HUME, al negar carácter racional a los imperativos jurídicos, terminan yendo a parar al absurdo de un sentimentalismo jurídico; estos autores, en su lucha contra el racionalismo absoluto de los exegetas, terminaron perdiendo el equilibrio debido y desterrando completamente a la razón del orden de la praxis jurídica. Para ellos, las sentencias son la obra de los jueces siguiendo a sus instintos, sus intuiciones y condicionados por las circunstancias. Tesis que ha triunfado en las escuelas “realistas” americanas o escandinavas.

Ello nos lleva

del racionalismo heredado de la época de las luces a su contrario, el total irracionalismo, tan poco seductor como el primero. Pero si el hombre es naturalmente racional y el principio y norma de sus operaciones, personales o sociales, es esa misma razón, no puede renunciarse a su uso en el campo del derecho.

Más allá de los desvíos y excesos del racionalismo, que pretendía

considerar al orden jurídico como obra de la sola razón, entendida esta al modo matemático, es preciso reivindicar los fueros de la inteligencia en la tarea de dirigir la acción humana. Lo contrario, el irracionalismo sociologista, empirista o de cualquier otra índole, no sólo contraria la experiencia indubitable de que el hombre intenta incansablemente sujetar a pautas racionales su vida social, escapando al desorden, la inseguridad y lo arbitrario, sino que además cae en el absurdo contradictorio de afirmar la existencia de un sujeto racional que, por definición,

no puede conducirse

racionalmente. El imperio, por lo tanto, donde culmina el proceso del razonamiento jurídico, es tan racional como lo ha sido todo el camino que conduce a él.

5. - LOS REQUISITOS DE LA PRUDENCIA jurídica Esta culminación del razonamiento jurídico en un acto de imperio válido, es un mandato eficaz, requiere para su logro la posesión por quien decide de una serie de cualidades o virtudes anexas, a la prudencia que es preciso aunque más no sea mencionar brevemente.

Leopoldo Eulogio Palacios las llama “requisitos de la prudencia” en el

sentido que sin la posesión de estas aptitudes, resultara muy difícil que el proceso del razonamiento propio de esta virtud llegue a un término correcto. 38

En las páginas

anteriores, nos hemos referido ya a tres de estas disposiciones o aptitudes complementarias: la experiencia o memoria, la inteligencia o intelección y la providencia o previsión. Santo Tomás agrega cinco más, reuniéndolas a todas bajo el título de partes integrales de la prudencia y definiéndolas como los elementos de esa virtud que deben concurrir al acto perfecto de la misma. Ellas son, dejando aparte las ya estudiadas, la docilidad, la solercia o sagacidad, la razón o buen razonamiento, la circunspección y la cautela. Las estudiaremos brevemente, aun a riesgo de incurrir en algunas reiteraciones respecto de lo ya considerado en las paginas precedentes. Si comenzamos la reseña por la docilidad, debemos caracterizarla como la aptitud o predisposiciona a aceptar el consejo o la instrucción de otros; esta necesidad, o al menos conveniencia, de recurrir a la opinión de diferentes personas en lo que se refiere a la solución de los problemas jurídicos, tiene su fundamento en la contingencia extrema, inestabilidad y variedad de las realidades jurídicas concretas.“Estas se presentan -- escribe Santo Tomás-- en infinita variedad de modalidades y no puede un solo hombre considerarlas tosas a través de un corto plazo, sino después de mucho tiempo. De ahí que, en materia de prudencia, elhombre necesite de la instrucción de otros, sobre todo de los mayores. Estos otros de los que jueces y abogados deben aceptar consejo e instrucciones, pueden ser de diversa índole: los jueces que anteriormente fallaron casos similares, los tratadistas de derecho, los filósofos y pensadores, los abogados o juecescon mayor experiencia, etc. A través de este consejo, aceptado de modo abierto y receptivo, quienes deben decidir o colaborar a decidir, amplían de modo considerable el ámbito de su experiencia y enriquecen su deliberación con múltiples puntos de vista u opiniones, incrementando de ese modo su capacidad de acierto en la resolución de los conflictos jurídicos concretos. Por el contrario, la actitud de obcecación, de imposición a toda costa del propio criterio, de desprecio hacia todas aquellas opiniones que no sean la propia, es el camino más seguro para errar el juicio práctico; El razonamiento se encontrara preso, en ese caso, de la vorágine de los hechos singulares y lanzado por los sinuosos meandros de la contingencia y la multiplicidad. Por ello escribe Pieper, con razón, que sin docilitas no hay prudencia perfecta. Pero así como la memoria y la docilidad se refieren al conocimiento ya adquirido, la solercia o sagacidad se ordena al logro de una buena opinión por sí mismo, de modo rápido y simple. Esta flexibilidad en el juicio que es propia de la solercia y que permite 39

dar una nueva respuesta a una nueva situación, aparece como absolutamente necesaria en un ámbito como el jurídico, donde el cambio de las situaciones y lo inesperado de algunas de ellas, constituye un dato con el que resulta imprescindible contar. Pieper llama a esta aptitud “objetividad ante lo inesperado” y se opone a la rigidez de quienes,

por pereza o falta de aptitudes intelectuales, resultan incapaces de variar su juicio ante la aparición de un dato nuevo no previsto. Esta es la actitud de tantos jueces y abogados rutinarios, con esquemas mentales mecanizados, que carecen de toda aptitud para comprender las exigencias prácticas de la mutación de las circunstancias. En lo que a la razón o buen raciocinio se refiere, no pueden quedar dudas que para alcanzar una conclusión correcta es necesario que el proceso racional por el que se pasa de las premisas a dicha conclusión se realice conforme a los cánones de la lógica. Ello es así, sobre todo en razón de que las acciones particulares cuya dirección compete a la prudencia, distan mucho de ser inmediatamente inteligible y tanto más cuanto más inciertas e indeterminadas son. Por lo mismo, aunque la razón sea en otras virtudes intelectuales más cierta que en la prudencia, sin embargo, esta necesita más que ninguna del buen razonamiento del hombre para poder aplicar rectamente los principios universales a los casos particulares, que son variados e inciertos. Para este adecuado uso de la razón, sólo la lógica puede proporcionar los instrumentos necesarios; por ello la prudencia, no sólo no excluye la lógica sino que, antes bien, la supone. Por último, si hacemos mención de

la circunscripción y a la cautela, veremos que la

primera se refiere al exacto conocimiento y comprensión de las circunstancias que rodean cada caso, ya que, en el campo de la praxis jurídica, la mutación de una sola de ellas puede modificar totalmente el sentido y alcance de la decisión que debe ser adoptada. Así, una sola palabra en la declaración de un testigo, puede exigir una variación sustancial en el sentido de la resolución de un caso. La cautela o precaución se refiere también al conocimiento de las circunstancias, pero fundamentalmente al de aquell as que encierran algún peligro para el buen acierto en el juicio. Consiste por lo tanto en la actitud de discernir y entrever los riesgos que, para la recta dirección de la conducta se encierran en la multiplicidad de circunstancias que rodean a cada situación que exige una solución justa. De este modo munida de los requisitos, aptitudes o virtudes anexas que hemos reseñado brevemente, puede la prudencia convertirse en ese “ojo del alma” de que habla

Aristóteles 40

De este modo, munida de los requisitos, aptitudes o virtudes anexas que hemos reseñado brevemente, puede la prudencia convertirse

en ese “ojo del alma” de que habla

Aristóteles en un bello pasaje de la Etica Nicomaquea. 6. -PRUDENCIA Y JUSTICIA Pero es preciso, antes de concluir, reconocer algo a losrracionalistas. i Como ya lo advirtiéramos en la primera parte de este estudio, la prudencia es una virtud formalmente intelectual pero materialmente mora. Es decir, que si bien radica en la inteligencia, su objeto de conocimiento son los actos de la sensibilidad y, en el caso de la justicia, de la voluntad. Por ello escribe Santo Tomás, que “para que haya un juicio recto se requieren dos

condiciones, de las cuales una es la virtud misma que profiere el juicio y en este sentido el juicio es acto de la razón, pues decir o definir algo es propio de la razón.La otra es la disposición del que juzga y que le hace idóneo para juzgar rectamente; Y así, en lo perteneciente a la justicia, el juicio procede de la justicia, como en lo concerniente a la fortaleza procede de esta. Así, pues el juicio es acto de justicia, en tanto esta inclina a juzgar rectamente, y de prudencia, en cuanto esta virtud pronuncia el juicio. Es por lo tanto errónea la pretensión de hacer del juicio y del raciocinio jurídico actos exclusivos de la razón, ya que la justicia, habito de la voluntad, cumple la función de movilizar al entendimiento en el sentido de lo debido; lo inclina a la búsqueda de la solución correcta del caso de derecho.

Y si bien es cierto que, en razón de la

exterioridad y objetividad del acto justo, es posible que un sujeto habitualmente injusto realice un acto de prudencia jurídica, ello no será lo habitual; por el contrario, existen las mayores posibilidades de que su voluntad injusta desvíe su juicio y este resulte imprudente. “La teoría clásica cristiana de la vida-- escribe Pieper -- sostiene que sólo es prudente el hombre que al mismo tiempo sea bueno; la prudencia forma parte de la definición del bien. No hay justicia ni fortaleza que puedan considerarse opuestas a la virtud de la prudencia; todo aquel que sea injusto es de antemano ya la par imprudente. Y ello en razón de que sólo quien es justo, o quien, sin serlo habitualmente, se propone objetivamente la realización en el caso de un fin justo, puede movilizar verdaderamente a la prudencia para la búsqueda e imperio de los medios conducentes a ese fin. Por el contrario, si el fin que se persigue no es justo, la búsqueda de los medios para su logro 41

no será propiamente “prudencial", sino tarea de una falsa prudencia .

La prudencia es

virtud, intelectual y moral, y por ello no puede tener por objeto la concreción de un acto injusto. Santo Tomás llama prudencia carnis a la habilidad de hallar los medios conducentes a un fin injusto, enumerándola entre los “vicios quese

oponen a la

prudencia.”.

Es absolutamente cierto que quien, por cobardía, codicia o cualquier otro motivo espúreo, utiliza su experiencia y buen juicio para encontrar los caminos que mejor conducen a un objetivo distinto del que prescribe la justicia, no sólo no puede ser calificado de prudente, sino que atenta activamente contra esa virtud, dando lugar a su grotesca caricatura. Y más grotesca aún, cuando se menciona explícitamente a la prudencia con el fin de encubrir a la cobardía y la pusilanimidad como motivos reales de una decisión injusta. Por ello es tan acertada la frase de Josef Pieper, sobre que “la

corrupción de la justicia tiene dos causas ¨ la falsa prudencia del sabio y la violencia del poderoso; lo que es más, muchas veces la falsa prudencia del que juzga tiene por srcen su cobardía frente a la violencia del poderoso. Pero sobre todo, es preciso destacar que sin prudencia autentica es imposible la realización de la justicia; en efecto, quien no conoce la realidad delas situaciones, ni los principios del obrar social, ni ha previsto acertadamente las consecuencias de uno u otro acto, no podrá determinar en concreto y con acierto que es justo y que es injusto. Su pretendida “justicia” será un impulso ciego, cap az de conducir al mayor dislate o a la más grave injusticia objetiva.

“La justicia -- escribe Alvaro D’ Ors --

es la virtud o habito

moral que consiste en dar a cada uno lo suyo que se debe dar a cada uno. Este conocimiento es el objeto de la virtud de la prudencia (...); por la primera se inclina el juez a juzgar bien y por la segunda averigua que debe juzgar en cada caso para juzgar bien. Por ello, resulta evidente que quien no conoce que cosa es lo suyo de cada cual, esta imposibilitado de ser justo; la prudencia es, entonces, condición de posibilidad de la justicia, es la que le otorga su medida, su “medio”, la que proporciona un objeto

concreto y determinado al movimiento de la voluntad hacia el bien estrictamente debido a otro. CONCLUSION

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Llegado el momento de concluir a estas breves reflexiones, no nos queda sino poner de relieve la capital importancia que reviste el conocer prudencial en el ámbito del derecho. En efecto, si el derecho, es lo justo, la obra o acción adecuada a otro, el obrar debido en justicia con estricta necesidad deóntica y las acciones son siempre singulares, es evidente que para aprehender al derecho en su sentido más estricto, es preciso un modo especial de conocimiento que tenga por objeto el obrar humano en su máxima concreción; en el caso del derecho, el obrar humano singular en materia de justicia. Este especial modo de conocer, el prudencial, es un conocer de tipo práctico, con causalidad ejemplar y eficiente moral sobre el obrar humano y es el objeto propio de una virtud intelectual, la prudencia, que posibilita la determinación concreta de lo justo y la dirección del obrar humano que de esa determinación se desprende. En el proceso del conocer prudencia, quien debe realizar la acción justa delibera, juzga e impera; interpreta, valora y razona; conoce normas y hechos; concreta las exigencias de los principios universales o generales, en una circunstancia singular e irrepetible. En otras palabras, el permite al hombre y en especial al hombre de leyes, aprehender lo justo concreto y dirigir su obrar, o el de otros, a la realización del derecho. Por ello este conocimiento merece ser llamado “jurídico”, más que ningún otro, ya que lo es por su

objeto, por su fin y por método. Podemos decir, por todo e llo, que el “deliberativo prudencial” es el modo más propio de conocimiento jurídico; y no solo desde una

perspectiva noetica o gnoseológica, sino también, y con mayor razón aun, desde un punto de vista estrictamente práctico, ya que sin prudencia no puede haber justicia, ni por ende convivencia, sociedad, ni bien humano. De allí el gran acierto de Marcel de Corte, cuando llamó a la prudencia “la más humana de las virtudes”.-

Ante la multiplicidad de doctrinas, irracionalistas o voluntaristas algunas, racionalistas a ultranza otras, que se disputan la explicación

y

ordenación del

razonamiento jurídico, la doctrina de la prudencia aparece como una síntesis realista de razón y de voluntad, de valoraciones y de lógica, de principios universales y de circunstancias singulares. Y ello no es así porque se trate, en este caso, de un eclecticismo más o menos afinado; por el contrario, estamos frente a una adecuación rigurosa del pensamiento a la realidad, a la ponderación de todos los elementos del concreto fenómeno jurídico, a la formulación humilde de la verdad, sin ataduras ni apriorismos ideológicos. Es por esta fundamental razón que, frente a la crisis del racionalismo exegético y la insuficiencia de los voluntarismos kelseniano, sociologista o 43

empirista, se constituye en una exigencia insoslayable el reencuentro del pensamiento y la praxis jurídica con las varias veces milenarias doctrinas de la prudencia. En esta tarea no debe inhibirnos el hecho de que los fundamentos de esta doctrina hayan sido sentados hace más de dos mil años. Por supuesto que si participamos de la “idolatría cronolátrica” de que hablaba Maritain y estamos siempre dispuestos a

rendirnos ante la ultima de las modas intelectuales, no vale la pena que intentemos siquiera el internarnos por la vivificante corriente de la doctrina realista de la prudencia. Pero si por el contrario creemos que, como afirma Villey, “lo valioso es aquello que merece ser retenido en la historia” y que las conquistas permanentes del espírit u humano

no deben necesariamente ser tiradas por la borda en cada generación, vale la pena el intento de hacer carne en la realidad jurídica de nuestros días, las exigencias de la “primera de las virtudes”, como la llamaron los clásicos. De todos modos, siempre

podremos responder, a quienes nos acusen de antiguos, que, como escribió bien André Frossard, “las cosas más nuevas son aquellas que se han olvidado”.-

LA CIENCIA JURIDICA QUERELLA SOBRE LA CIENCIA DEL DERECHO 1. - El problema de la “ciencia” moderna del derecho 1. Desde que Descartes expuso, en pleno siglo XVII, su proyecto de edificar una MATHESIM UNIVERSALEM, es decir, de aplicar el método de las matemáticas a todos los campos del saber humano, la historia del pensamiento jurídico registra una larga serie de intentos de configurar el saber de los juristas sobre los moldes de una ciencia teórica. A partir de un despreciativo repudio del modo como, en la práctica, trabajaban y estudiaban los hombres de derecho, los mentores de la filosofía moderna intentaron la sustitución del modo “ a- científico”, “vulgar” o “irracional” conque

pensaban de hecho los juristas, por uno auténticamente científico, adaptado a los 44

procedimientos y pautas de la “ciencia moderna”.

El intento no se circunscribió

al

campo del derecho, pero en lo que a él respecta, lo más seguro es que el precursor haya sido Leibniz. En sus

“Escritos de Filosofía del Derecho”, compilados por Mollet, el filósofo y

matemático alemán escribió inequívocamente que la teoría jurídica se cuenta entre aquellas ciencias que no dependen de la experiencia, sino de definiciones, no de pruebas de los sentidos, sino de la razón; (...) la justicia es una definición o concepto racional, del que pueden extraerse consecuencias seguras, según las leyes inquebrantables de la lógica; del que pueden deducirse evidencias necesarias y demostrables, que no dependen de hechos, sino solo de la razón, como la lógica, la metafísica, la aritmética, la geometría, la dinámica y, también, la ciencia jurídica. Aparte de la inclusión de la metafísica en la misma categoría noetica que la dinámica, es preciso destacar en este párrafo la total identificación metódica entre la geometría, las matemáticas y la ciencia del derecho propuesta por el filósofo alemán. Para Leibniz y sus seguidores, el método “tópico

- dialéctico” o “deliberativo” que practicaban los juristas,

se movía en el ámbito de las opiniones, de lo meramente probable, sin elrigor, la certeza y la claridad de las demostraciones de las ciencias exactas; para ellos, como para la mayoría de los pensadores modernos, “ciencia” era, en un sentido unívoco, solo estas

ultimas y a sus cánones debía amoldarse todo conocimiento que aspiraba al honroso calificativo de “científico”. Todo esto era el producto de

la llamada por Jesús Fueyo

“nostalgia matematica, que expulsa del globus intelectualis a todo saber incapaz de

estructurarse y formalizarse como una cadena de corolarios, cualquiera que sea el sentido de sus postulaciones y sus supuestos”.

Esta nostalgia

matematica es la que

preside los intentos del jusnaturalismo racionalista de construir un sistema “científico”

del derecho; Grocio, Puffendorf y sus

seguidores, tendrán in mente al método

matemático deductivo cuando encaren la tarea de edificar un derecho puramente “racional”, a la medida del hombre ilustrado, hijo del avasallador avance del “progreso”.

2. - Pero no solo las matemáticas asumieron el papel de modelo metódico de toda ciencia posible, sobre la base de una gnoseología empirista, toda una corriente de pensadores, que culmino en los positivistas del siglo XIX, se propuso aplicar a los saberes llamados “humanos”, los procedimientos de al s ciencias experimentales; para ellos, “científico” significaba exactamente lo mismo que verificado empírica mente.

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Escribe a este respecto Franco Amerio que “ Newton enuncio los cánones de un

procedimiento metódico en el cual el momento anticipativo y racional, del que abusaba el cartesianismo, es dejado de lado (hipotheses non fingo) en favor de una extensión de la eficacia orientativa y conclusiva de la experiencia en el mismo sentido se orienta el positivismo, para el cual “el autentico saber es el científico, entendido como

experimental, a posteriori. Consecuentemente con ello, los juristas que habían adherido a esta concepción de la ciencia, considerándola como la única posible, concibieron a la “ciencia del derecho” como un saber experimental, descriptivo dehechos, cuyas afirmaciones debían

ser objeto de comprobación empírica. Un fiel exponente de este criterio es Gaston May, quien a comienzos de este siglo sostuvo que

la “ciencia del derecho” debía ser

esencialmente experimental; Otro tanto puede afirmarse de Kelsen, para quien la ciencia del derecho es solo descriptiva de las normas que de hecho (es decir, según los datos de la experiencia sensible) resultan vigentes en una comunidad determinada. Al igual que la física o la biología, la “ciencia” del derecho, para hacerse acreedora a ese calificativo,

debía comprobar los hechos jurídicos, describirlos, establecer sus relaciones de sucesión o semejanzas y alcanzar el principio genérico que haría las veces de ley científico natural. La única diferencia accidental que puede notarse entre las diversascorrientes del positivismo, radica en el distinto tipo de “hechos” que se considera que deben estudiarse: las leyes sancionadas por el Estado, para el positivismo normativista; los hechos sociales, para el sociologismo; las decisiones judiciales, para quienes se llaman “realistas”, etc.

Po r

lo demás, todo es igual y sobre esa base empírica habrá de

levantarse la “teoría”, generalización de la experiencia y a cuya luz podrá comprenderse

la totalidad del fenómeno jurídico. 3. Pasado de moda el positivismo al estilo comteano, no por ello desapareció la concepción modista de la ciencia y el intento de encajar al saber jurídico en los cánones de alguna ciencia teórica: la pretensión corrió esta vez por cuenta del neo - positivista coinciden en que “científico” será solo aquel conocimiento que eúna r

dos requisitos

fundamentales: a) ser susceptible de verificación empírica; b) estar expresado en un lenguaje perfecto desde el punto de vista lógico. En su versión más extrema, el neopositivismo toma el nombre de “fisicalismo”, según el cual toda pr oposición científica

debe poder interpretarse en el lenguaje de las ciencias físicas. Esta denominación de 46

fisicalismo, que los neopositivstas se autoatribuyen es por demás expresiva, ya que significa una confesión de parte acerca del intento de medir la “cientificidad” de cualquier

saber por los únicos cánones metodológicos de la física contemporánea. En el campo de la ciencia jurídica, el más difundido de los autores que se aproximan a esta posición es, indudablemente, Alf Ross. Para el filósofo danés, es un principio de la ciencia empírica moderna que una proposición acerca de la realidad (en contraposición con una proposición analítica, lógico - matematica) necesariamente implica que, siguiendo un cierto procedimiento, bajo ciertas condiciones resultaran ciertas experiencias directas. Este procedimiento se denomina procedimiento de verificación. Si una aserción cualquiera, por ejemplo, la de que el mundo esta gobernado por una demonio invisible, no involucra ninguna implicación verificable, se dice que carece de significado lógico, es desterrada del reino de la ciencia como aserción metafísica. La interpretación de la ciencia del derecho expuesta en este libro reposa en el postulado de que el principio de verificación debe aplicarse también a este campo del conocimiento, o sea, que la ciencia del derecho debe ser reconocida como una cienciasocial empírica. Una posición similar a la de Ross han adoptado varios autores argentinos, entre otros, Roberto Vernengo, Martin Diego Farrell, Eugenio Bulygin y Carlos Alchourron; para todos ellos, los criterios y métodos de la “nueva ciencia” físico-

matemática han de ser trasladados al

saber jurídico, el que se configurara en forma exacta a través de un lenguaje simbólico y alcanzara su perfección a través de los diversos procedimientos de “verificación” empírica propuestos. El resultado será una “física jurídica”, completamente alejada de

los procedimientos flexibles y variados de la antigua ciencia del derecho; habrá un solo método y un solo criterio de cientificidad: el monismo del concepto de ciencia alcanzara su extremo más absoluto. 4. - Todos estos intentos de introducir en el ámbito de lo jurídico los procedimientos de una ciencia teórica, considerada como la única verdaderamente tal, van precedidos de una afirmación explícita o implícita y las más de las veces dogmáticas, acerca de la caducidad de la doctrina aristotélica de la ciencia.

“La concepción moderna (de la

ciencia) - escriben Alchourron y Bulygin - debe su srcen a la incompatibilidad entre las exigencias principales de la teoría aristotélica y ciertos desarrollos de ciencia moderna (...); esta incompatibilidad puso en crisis la concepción aristotélica y determino, el 47

surgimiento de una nueva teoría de la ciencia, que designaremos con el nombre de “concepción moderna”. En otros términos, la filosofía clásica de la ciencia, sobre todo

en la versión de Aristóteles y sus seguidores, estaría irremediablemente permitida, debiendo ser sustituida por aquella que ha presidido los asombrosos avances de la técnica moderna. Y ello debe realizarse en todos los ámbitos del saber, aun en el de los saberes “humanos”: la moral, el derecho, la política, la historia, etc.

II CRITICA DE LA CONCEPCION MODERNA DE LA CIENCIA DEL DERECHO 1. - El monismo científico de los pensadores “modernos”, sobre todo en la versión más crudamente positivista del “fisicalismo”, puede ser objeto de numerosas criticas, por su

carácter decisivo y fundamental, estas objeciones llegan a desvirtuar íntegramente los presupuestos y conclusiones de la doctrina, descalificándola como fundamento de una autentica filosofía de la ciencia; en un primer momento y en forma breve, podríamos anotar las siguientes: 1.1 Deja de lado el más evidente de los criterios de especificación de los saberes: el del objeto. Tan evidente es este criterio, que Aristóteles loda por supuesto cuando escribe que “es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada género de conocimiento

en la medida en que lo admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo seria aprobar a un matemático que empleara la persuasión, como reclamar demostraciones exactas a un retórico”. Este dato del sentido común: la imposibilidad de conocerlo todo

en la misma medida y por los mismos métodos, es negado sistemáticamente por los neopositivistas. Para ello, tanto la historia, como la botánica, la arqueología, la lingüística, el saber político, la química, la astronomía, la moral, la termodinámica y la filosofía han de aplicar un método unico: el de la física moderna, Y si esto no es posible, peor para ellas: quedaran excluidas del campo agregio de la ciencia y relegadas al de los saberes vulgares, sin sentido, acerca de los cualeses mejor “ no hablar”. El concepto

neopositivista de ciencia vendría a ser algo así como la maleta de Los Tres Chiflados, quienes recortaban con una tijera toda la ropa que sobresalía de ella; del mismo modo, los seguidores del “Círculo de Viena”, recortan implacablemente todo lo que por su

esencia escapa al punto de mira de las ciencias físicas o, si no se animan a recortarlo, lo deforman para que entre por la fuerza, aunque esta entrada signifique una pérdida de su modo de ser esencial. 48

Realmente, cuesta creer que no se comprende, como bien ha escrito Regis Jolivet, que cada categoría de ciencia, siendo por definición irreductible a las otras categorías, exige otros métodos que el estudio de la materia inorgánica o la pura cantidad abstracta. A nuestro entender, este argumento es decisivo e invalida la pretensión neopositivista de implantar un férreo monismo en la concepción de la ciencia. 1.2. No reconoce la existencia de ciencias prácticas. Ello es la consecuencia inevitable de su monismo a machamartillo, que adopta como modelo único de ciencia el de una ciencia teórica; la física matemática. “La ciencia es considerada-- escribe Georges Kalinowski-- cada vez más frecuentemente, no sólo un saber objetivo, intersubjetivo, comunicable y verificable por todo hombre, sino también como un saber teórico (...). Es porque se tiene al carácter teórico del conocimiento como uno de los trazos esenciales de la ciencia normativa, compuesta de estimaciones y de normas. Pero aquello que los hombres de derecho reclaman del saber jurídico son directivas del obrar, criterios a la luz de los cuales evaluar las conductas jurídicas y juicios normativos acerca del cual es la conducta jurídicamente debida en un cierto tipo de situaciones; En otras palabras, lo que los juristas realizan en la práctica, a exigencia de jueces, abogados, administradores o legisladores, es un estudio de tipo práctico, intrínsecamente ordenado a la dirección del obrar humano jurídico. Por otro parte, es preciso que así sea, toda vez que el objeto del saber jurídico es una realidad práctica, operable, realizable por el hombre a través de su obrar libre. Un conocimiento que se produzca a la descripción al modo teórico, de la conducta jurídica y sus determinaciones (lo que, por otra parte, es puesto en tela de juicio en cuanto a su “cientificidad” por varios autores),

no será jurídico; podrá ser un

conocimiento “acerca del derecho”, tal como la sociología del derecho pero no, ciencia

jurídica, en el sentido del saber de los juristas en cuanto tales, realizado con el rigor de la ciencia. Todo saber jurídico, en tanto que jurídico, ha de ser práctico, pues su objeto lo es, ya que se trata de una praxis humana social en materia de justicia. 1.3 No ha logrado un aceptable criterio de “verificabilidad” en la “ciencia jurídica”.

Pero este criterio es imprescindible, toda vez que, de lo contrario y según los postulados de la doctrina, las proposiciones jurídicas se transformaran en sinsentidos. Por no resultar verificables empíricamente. Los criterios propuestos por los neopositivistas son varios y disimiles y los mismos autores reconocen algunas veces ciertos reparos a las soluciones propuestas. Pero, en definitiva, resulta altamente cuestionable que puedan 49

verificarse empíricamente las proposiciones estimativas o normativas que componen la ciencia jurídica. En el caso de que se acepte la posibilidad de que ese tipo de proposiciones sea objeto de verificación, ella no será empírica sino racional, tal como lo ha demostrado Kalinowski. El problema se plantea a los neopositivistas a raízde que, en forma dogmática y a priori, han reducido el lenguaje científico al que se expresa hechos o fenómenos empíricos, con lo que quedan fuera del discurso científico, injustificadamente y sinrazón explícita, todas las proposiciones de carácter valorativo o normativo, las que, indudablemente, integran el conocimiento jurídico.

De ese modo, el concepto

neopositivista de “ciencia” resulta inaplicable de la doctrina.

1.4- Su filosofía de la ciencia es insuficiente y arbitraria. Jaques Maritain, quien la ha estudiado exhaustivamente, afirma que lo que pudiera haber de positivo en las ideas del Circulo de Viena sobre la ciencia contemporánea, queda arruinado por su concepción filosófica positivista, que supone una serie de apriorismos no sujetos a revisión critica, ni fundamentados filosóficamente.

Ellos son el empirismo, el nominalismo y ciertas

concepciones derivadas de la ol gística; Además, los neopositivistas no conocen másque una ciencia, la de los fenómenos, la ciencia de laboratorio, y como buenos discípulos de Descartes, se forman de esta ciencia, y de toda ciencia, una idea deplorablemente unívoca. Este defecto esencial -- continua Maritain-- consiste enconfundir lo que es verdadero (con ciertas reservas) de la ciencia de los fenómenos con lo que es cierto de toda ciencia y de todo saber humano en general. A demás el purismo positivista de la Escuela de Viena, al generalizar la exigencia de verificabilidad a todo el conocimiento, se destruye a sí mismo, toda vez que esa misma doctrina no puede verificarse espacio temporalmente, ni aun en principio. Por ello resultan tan acertadas las palabras que a este respecto expresara Santo Tomás: “Es un

pecado contra la inteligencia querer proceder de idéntico modo en terrenos típicamente diferentes - físicos, matemático y metafísico-- del saber especulativo; lo que se aplica, con mayor razón, al ámbito del saber práctico. 2. - Por las objeciones expuestas, las que, reiteramos, consideramos fundamentales, es necesario dejar de lado al criterio neopositivista de la ciencia y acercarse al tratamiento del saber jurídico con criterios más amplios, y sobre todo, más adecuados a la especial naturaleza del objeto jurídico.

Para ello, es preciso reconocer que “cuando se ha

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equivocado el camino y se ha llegado a un atolladero mejor que perderse inútilmente en las fragosidades hacia la derecha o la izquierda, es preferible volver atrás hasta la encrucijada. En este caso, la encrucijada se plantea en el instante en que se rompe con la concepción aristotélica de la ciencia, que la percibía como una realidad analógica y múltiple y se inicia el camino del más crudo monismo en el criterio de cientificidad del conocimiento, todo ello sobre la base de ciertos presupuestos gnoseológicos empiristas o idealistas. Por ello, la vuelta a la encrucijada supone una reexposición de la doctrina aristotélica de la ciencia, aplicándola al campo de lo jurídico, de modo de poder contrastara con la concepción moderna y dilucidar cual de ellas satisface un mayor medida las exigencias de verdad de la razón humana.

Ese será el objeto de las

consideraciones que siguen. III. LA CONCEPCION ANALOGICA DE LA CIENCIA 1. Las insuficiencias de la teoría neopositivista de la ciencia del derecho, ya lo hemos dicho, tienen su srcen en la conceptualizacion de ese tipo de saber de modo unívoco, es decir, otorgando al concepto “ciencia” un unico sentido, aplicable solo a realidades idénticas. “Las cosas se llaman unívocas

-- escribe Aristóteles--cuando no solamente

llevan el mismo nombre, sino que ese nombre, significa lo mismo en cada caso y tiene la misma definición. Para peor, el concepto de ciencia adoptado de modo unívoco por los neopositivistas es tan estrecho que son escasos los saberes que pueden entrar en él sin deformarse y perder su naturaleza propia: apenas las ciencias tautológicas (matemáticas, lógica) y las experienciales expresables en lenguaje matemático (física, química, etc.). Por el contrario, escribe Calderon Bouchet, los antiguos fueron más amplios y no temieron dar al término “ciencia” un sentido análogo apra

incluir dentro de él, todos los

aspectos cognoscibles del ser. Aristóteles añadía, para precisar mejor su significado, que se trataba de un conocimiento cierto y por las causas, cuyo objeto universal y necesario ponía a la ciencia por encima de la opinión vulgar. En la exposición del concepto aristotélico de ciencia, seguiremos el orden de las cuestiones propuestas por Calderon Bouchet, comenzando por el carácter análogo de dicho concepto. Análogo se llama un término o un concepto que puede predicarse de varias realidades distintas, pero que guardan entre sí una cierta unidad o relación, que legitima el que se las denomine de idéntico modo; así, por ejemplo, el término “militar” se predica del

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soldado, del pabellón, del cuartel y del uniforme, que son realidades diferentes pero que se unen entre sí por una relación con la actividad guerrera, lo que hace posible que se atribuya a todas ellas el mismo predicado, a pesar de su innegable desigualdad. Del mismo modo, el término ciencia, en cuanto análogo (y no sólo el término sino también el concepto), puede hacerse extensivo a una gran variedad de saberes, que si bien son distintos, tiene una estructura fundamentalmente idéntica, esta identidad es la que hace posible aplicar legítimamente a todos ellos elcalificativo de “científico”. Queda por dilucidar cual es esa estructura fundamental, de la que participan todos los saberes científicos a pesar de sus diferencias y modalidades y que los distingue del mero conocimiento vulgar no científico. Escribe a ese respecto Antonio Millan Puelles, que en la concepción aristotélica el saber se distingue del mero conocer, siendo ciencia tan solo el primero; es decir, el que produce, no un conocimiento cualquiera, sino precisamente aquel que es 1) ETIOLOGICO y 2) NECESARIO. El saber es un conocer en el que existe conocimiento de causa (etiología, de aitía, causa) y en el que se percibe una relación necesaria entre esta y su efecto. Según esto, aquellas notas que caracterizan a un conocer como científico serán dos: a) tratarse de un saber explicativo, es decir, por las causas; b) versar sobre un objeto necesario, o sea, no contingente. Pasemos a examinar por separado cada uno de esos caracteres: 2. El mismo Aristóteles ha recalcado que elcarácter explicativo es imprescindible para la ciencia: “De cada objeto estimamos tener ciencia--

escribe--, en el sentido absoluto del

término y no a la manera de los sofistas, de una manera accidental, cuando creemos conocer la causa en virtud de la cual la cosa es, sabiendo que ella es causa; y más adelante reitera inequívocamente que no tenemos ciencia de una cosa sino cuando hemos conocido la causa. Y ellos son ahí, porque sólo a través del conocimiento de las causas, “principio positivo

de donde algo procede realmente con dependencia en el ser, puede llegar a conocerse lo que una cosa es, cual resulta ser el principio de su existencia y el sentido de su dinamismo. La explicación puede no hacerse por la totalidad de las causas de un ente, entre las que Aristóteles distinguió cuatro, sino por una sola de ellas, tal como es el caso de las matemáticas, que solo explican por la causa formal; pero en todo caso, la explicación causal es la que realmente cualifica a un saber, elevándolo sobre lacategoría del conocimiento verdadero, sino que es también un conocimiento cierto, del que no se 52

puede dudar. Ahora bien, esa certidumbre nos la consigna la demostración, por medio de la cual se vincula una conclusión a los principios en que su funda, que hacen imposible la negación de ella; las causas que hacen que un efecto sea necesario responden a las razones que hacen necesaria al afirmación. La causa es la razón del efecto, lo que lo explica, lo que hace inconcebible su negación. En otras palabras, el conocimiento vulgar puede ser verdadero, pero no es siempre y necesariamente verdadero; no hay ninguna certeza a su respecto. Esta certeza si existe en el saber científico, que es verdadero con necesidad y engendra certeza, es decir, que no puede, en tanto que científico, dejar de ser verdadero. “Para Aristóteles -- sigue Moreau-- lo mismo que para Platón, la ciencia es el conocimiento verdadero, cierto; se lo concibe como el ideal y la perfección del conocimiento y se caracteriza por oposición a la opinión: la opinión puede ser verdadera falsa; la ciencia no podría dejar de ser verdadera. 3. - Pero a demás del carácter explicativo del saber es preciso para que pueda hablarse de ciencia, que el conocimiento recaiga sobre un objeto universal y necesario. Ello así, porque lo que constituye el mérito de lo universal es que manifiesta la causa, es decir, la universalidad del efecto muestra el carácter necesario de sus causas. Pero si esto es así, resulta de toda evidencia que la ciencia no puede tener por objeto lo contingente, aquello que puede ser ono ser de otra manera de como es. La conoscenza e del necessario, l’opinione del contingente, escribe Ross, relegando el ámbito de lo

mudable al del conocimiento puramente vulgar, a científico. Y es necesario que así sea, pues un conocimiento cierto y necesariamente verdadero no puede recaer sobre un objeto que hoy es y mañana no, o es de otra manera, que cambia y se multiplica, acarreando una inevitable inestabilidad y caducidad al conocimiento que lo tiene por objeto. 4. Lo expuesto nos enfrenta a una inevitable aporía: ¿si el saber de ciencia versa solo sobre lo universal y necesario, es preciso negar la calidad de científico a los saberes que estudian realidades contingentes, tales como la historia, la política, el saber jurídico y otros similares? ; en otras palabras, solo será ciencias -- en el sentido aristotélico -- la metafísica, la lógica las matemáticas y los saberes a ellas asimilables o, por el contrario, ¿es posible atribuir ese carácter a otro tipo de saberes? Un comentarista de Aristóteles de la agudeza de Santo Tomás no podía pasar por alto un dilema de esta envergadura; en los COMENTARIOS A LA ETICA NICOMAQUEA, escribe que es posible tener 53

ciencia de lo que se genera y se corrompe, es decir, de lo contingente, siempre que no se lo conozca en cuanto singular, generable y corruptible, sino en sus razones universales, las que si son necesarias. En otras palabras, para que unconocimiento orientado hacia ol contingente pueda revestir el carácter de científico, es preciso que se refiera a aquello que de necesario y universal hay en todo lo singular y mudable, como las “leyes” del

desarrollo de los seres vivos, los principios del saber político o la historicidad de los hechos pasados. En un magnifico texto de la Suma Teológica, Santo Tomás escribe que puede haber ciencia de los entes contingentes “en cuanto en ellos se halla alguna

necesidad; nada hay contingente que no contenga algo necesario. Algo es contingente -continua -- en razón de la materia, pues contingente es lo que puede ser y no ser y la potencia radica en la materia. La necesidad, en cambio, esta implicada en el concepto mismo de forma, pues lo que se sigue de la forma inhiere con necesidad. Esto, en otros términos, significa que aquello que se refiere a la forma de los entes, es decir, a su principio determinativo intrínseco, aquel que lo hace ser eso que es y constituye el principio especificado de su dinamismo, es universal y corresponde a todas las realidades de esa especie; Pero si es universal, pues de da en todos los sujetos, es algo necesario para ellos, como la racionalidad en el hombre y la sensibilidad en los animales. De ese modo, atendiendo al elemento formal de realidades en si mismas o en su individualidad contingentes, es posible adquirir de ellas ciencias, llegar a un conocimiento que siempre y en todas partes resulte verdadero. A este respecto es necesario destacar como muy bien lo ha demostrado Antonio Gómez Robledo, que la afirmación aristotélica de que de lo particular en cuanto particular no puede haber ciencia, sigue siendo valida aun hoy en día, por lo menos en la opinión común de los filósofos. “La escuela de Baden --

escribe--, como es bien sabido, realizó

una labor por cierto meritoria para fundamentar el carácter científico de las llamadas ciencias ideografías, en particular de la historia, más para ello hubo de recurrir a la noción universal del valor, una unidad invariable de referencia con arreglo a la cual han de agruparse los hechos particulares en el cuerpo de la ciencia. Una pura descripción, en cambio, de hechos o cosas sin ningún criterio selectivo que permita reducirlos a una clase gobernada por una categoría unitaria e inmutable, sea ontológica o axiológica, no podría recibir el nombre de ciencia, creemos con todo -- continua -- que están dentro de la noción aristotélica de la ciencia -- y suponen su tácita admisión-- estos intentos de fundar 54

la legalidad científica de disciplinas que de algún modo se ocupen de lo particular bajo cierta razón universal. De lo contrario, si se sostuviera que es posible tener “ciencia” de lo individual en tanto que individual, de un ente singular en sus cualidades singulares e intransferibles, estaríamos frente a una noción “equivoca” deciencia. “Las cosas se l aman equivocas --

escribe Aristóteles-- cuando solo tienen de común el nombre, mientras que la definición de su esencia es distinta. En otras palabras, nos veríamosfrente aun uso de la palabra ciencia que lo haría aplicable a dos realidades totalmente diferentes -- saber de lo universal y conocimiento de lo individual en cuanto tal -- en contra de las más elementales reglas de la investigación y del rigor en el pensamiento. El mismo Radbruch, que participa de la concepción “culturista” de las ciencias de lo individual, debe admit ir que “las ciencias individualizados se ahogarían en la multiplicidad de los hechos

individuales si no tuvieran a su disposición el criterio que les permitiera distinguir en aquellos hechos individuales, los esenciales de los inesenciales. Este criterio es la referencia a un valor.” De modo que, con un fundamento u otro, se termina admitiendo que “ciencia” en el

sentido más propio, solo puede tenerse de lo universal o de aquello que de universal hay en los entes particulares.

IV. LAS CIENCIAS PRACTICAS 1. Luego de haber pasado revista alas notas del concepto de ciencia en el aristotelismo, debemos referirnos a una de sus aplicaciones analógicas: la que lo refiere a los saberes prácticos. En la forma de analogía que llamamos de proporcionalidad, el concepto análogo se realiza propiamente en todos los analogadas, pero en distinta medida o con distingo alcance, de modo que la relación que existe entre ellos es una relación de proporción, tal como la que se da entre el concepto de conocimiento y el conocimiento sensible y entre ese mismo concepto y el conocimiento intelectual; esta proporción podría expresarse así:

conocimiento 55

-----------------------------------------

-------------------------------

--------aprehensión de la imagen

=

formación del concepto

En ambos casos se trata de un conocimiento y ese concepto se aplica con toda propiedad; pero en cada uno de ellos adquiere una distinta extensión y alcance, conforme a las características propias de cada una de las modalidades del conocer. Del mismo modo ocurre en nuestro caso: las ciencias prácticas, que tienen por objeto el obrar humano, realizan la razón propia de la ciencia, pero con distinto alcance que las ciencias exactas, no en las aplicaciones, que se mueven en el campo de lo contingente mudable. Pero lo que nos importa es que realizan -- aunque en distinta medida -- las notas propias del saber científico; explicación causal y necesariedad en el objeto. “Aristóteles es el primero

-- escribe Gómez Robledo -- en conceder que a estas

disciplinas (practicas) podemos llamarlas ciencias por analogía. Por el lado de sus principios, sin duda, tienen ellas plenamente el carácter de ciencia. , pues los principios primeros del orden práctico son tan inconmovibles como los del orden especulativo. Los textos del Estagirita en los que hable de “ciencias prácticas” son varios , no

obstante lo

cual no se encuentran en su obra una sistematización del estatuto epistemológico de ese tipo de saberes; sin embargo, pueden descubrirse en ella los puntos de partida y los lineamientos generales para su estudio; de ellos se desprende que las ciencias prácticas pueden caracterizarse por las siguientes notas: a) Versan sobre un objeto práctico, operable, es decir sobre el obrar humano y lo que de él depende en cuanto a su existencia y modo de ser; por supuesto que al hablar de “obrar humano” nos referimos a la actividad libre y consciente del hombre.

b) Consideran a ese objeto en tanto que operable, en cuanto susceptible de disposición por parte del querer humano y sujeto, por lo tanto, a la dirección de la razón. c) El fin del conocer es, principalmente, la recta dirección de ese obrar a un fin debido; en otras palabras, se trata de un saber “normativo”.

2. Es un dato de evidencia que existen diversos tipos de conocimiento acerca del derecho, a varios de los cuales se aplica el apelativo de“ciencias: historia del derecho, sociología del derecho, etnología del derecho, teoría del derecho (en el sentido de análisis puramente lingüístico del lenguaje jurídico), etc. Lo que interesa destacar es que 56

ninguno de ellos constituye una ciencia ”jurídica

en sentido estricto; en rigor, son solo

una parte de la sociología, la historia, la etnología o la lingüística y su estudio acerca del derecho es realizado en cuanto fenómeno social, hecho histórico, característica de un pueblo o conjunto de símbolos lingüísticos. Pero ninguno lo estudia en cuanto derecho, considerándolo como conducta humana social, como obra humana colectiva sujeta a un orden de justicia; en otras palabras no son saberes “jurídicos”, sino “acerca del derecho”

lo estudian en una perspectiva determinada, que no apunta a la esencia del fenómeno jurídico. Por el contrario, en conocimiento que se dirija al derecho en cuento tal, no puede dejar de ser práctico, ya que no puede especurlarse sobre el obrar humano, considerado en cuanto tal.

“No

puede haber una ciencia simplemente especulativa sobre el obrar

humano -- escribe Raffo Magnasco-- porque toda disciplina científica (teoría) ”especula” un orden, pero si este no esta dado en la naturaleza, es decir, no tiene de por

sí realidad existencia, como es el caso del orden moral (practico), ha de construirse en las acciones del hombre (conducta) o de la comunidad (orden político). El saber de una ciencia práctica lo es por su eficacia, según lo indica la misma etimología griega de la palabra. En otras palabras, un objeto de conocimiento que consista en una obra del hombre -- como el derecho -- no puede ser conocido en cuanto tal obra sino en una perspectiva práctica, directiva, toda vez que su objeto esta por hacerse y que de la orientación que se de al obrar humano depende cual habrá de ser la forma que adquiera en definitiva. En virtud de ello, en lo que sigue realizaremos un breve an álisis del saber jurídico en cuanto práctico, que es lo mismo que decir en cuanto jurídico, tratando de enmarcar a este tipo de saber en las coordenadas que hemos expuesto en los puntos anteriores. V. LA CIENCIA jurídica. 1. Ya hemos visto que resulta insostenible la pretensión de aplicar ala ciencia jurídica los criterios y procedimientos de la ciencia físico matematica, en una perspectiva monista del concepto de ciencia. Del mismo modo, hemos apuntado que tampoco puede sostenerse el intento de incluir a la ciencia jurídica en la categoría de las ciencias culturales o idiográficas, que serian totalmente distintas y de caracteres opuestos a las ciencias naturales; ello implicaría aceptar una noción equivoca de la ciencia, según la cual algunos 57

vendrían a ser ciencias y las otras no, ya que un mismo concepto no puede convenir a dos realidades distintas y en diverso sentido. Llamar “ciencia” a dos tipos de saber de caracteres contrarios, significa algo similar a la aplicación del término “gato” al animal domestico y al artefacto para levantar automóvil: en realidad “gato” es solo el animal; el

artefacto es llamado así de modo totalmente impropio por un uso que puede aceptarse en el lenguaje vulgar, pero no en el de la ciencia. Nos queda, por lo tanto, la concepción analógica de la ciencia, que tiene de ella un concepto unitario, pero aplicable en distintas medida, proporción o modalidad a las distintas realidades que resultan ser su objeto. La pregunta a la que debe dar respuesta adecuada esta concepción es la siguiente: en que medida es susceptible de un conocimiento científico la realidad jurídica, que por su propia naturaleza es cambiante, mudable y contingente? ; en otros términos: ¿cómo es posible que sobre un objeto de estas características pueda darse en conocimiento explicativo, universal y necesario como debe serlo el de la ciencia?. En un reciente trabajo, Juan Alfredo Casaubon, partiendo de las premisas epistemológicas del realismo intelectualista, niega la posibilidad de un saber científico sobre la realidad jurídica, distinto de la filosofa del derecho.- Para este autor, fuera de la filosofía y de la prudencia jurídicas, no existiría ningún conocimiento jurídico de otro nivel y, menos aun, calificable de “científico”.

Desde nuestra perspectiva, para

comprender el alcance de la negativa del profesor argentino, es preciso efectuar una distinción fundamental: a) En primer lugar, el conocimiento jurídico puede referirse solo a un sistema jurídico determinado (argentino, francés, ruso, etc.) y en cuanto tal, contingente; esta es la dirección de la l amada versión “dogmática” de la cienciadel derecho. Para ella,

la única

fuente de normas jurídicas es la ley estatal y la actitud del jurista debe ser de aceptación ciega de sus contenidos, explicitando y aclarando el alcance de sus preceptos, sin apartarse nunca de la referencia al texto legal. Para Kalinowski, la dogmática “explicita y sistematiza el contenido de las normas jurídicas que constituyen un sistema jurídico en vigor en un tal momento sobre un territorio dado o para una población determinada y afirma que el srcen del término, aplicado al derecho, puede encontrarse en Ihering y se justifica por el hecho de que las normas jurídicas son tratadas en la “ciencia” dogmática

del mismo modo que los dogmas del cristianismo son estudiados por su teología 58

dogmática. Es evidente que un conocimiento tal no es ciencia en el sentido que hemos defendido más arriba, ya que su estudio se refiere a las normas en cuanto inmanentes a un sistema positivo dado y como tal mudable y contingente. No hay es este tipo de conocimiento ni el menor asomo de universalidad, ni necesidad en las conclusiones; tampoco es explicativo, ya que su estudio no es causal sino descriptivo de una realidad histórica y mudable, sin referencia alguna a principios de carácter transhistoricos. En este caso puede hablarse de una “disciplina”, útil

a las prácticas del derecho, pero nunca

de “ciencia”. Dentro de esta categoría de conocimiento jurídico “no científico”, entran la enorme

cantidad de comentarios legislativos puramente exegéticos y todas aquellas obras de derechos que, por principio, acepten limitarse al

ámbito de un sistema legal

particularizada; pueden llegar a constituir estudios de una cierta utilidad, pero lo que es seguro es que no son “científicos”. Es a ellos a los que puede aplicarse la conocidas

sentencia de von Kirchmann acerca de que “tres palabras rectificadoras del legislador convierten a bibliotecas enteras en basura”.-

b) En segundo lugar, el estudio de un sistema o de una institución jurídicas puede efectuarse desde la perspectiva de los principios jurídicos naturales, abriéndose a la Filosofía del Derecho en una labor cirílica y reflexiva; en otros términos, observando una conexión orgánica con los principios jurídicos verdaderos, lo que supone el tratamiento de un sistema o una institución -- de por si históricos y contingentes -- desde el ángulo de mira de principios universales y necesarios. Poniendo por ejemplo la institución del contrato, la actitud dogmática se limitara a la descripción de la legalidad que lo regula dentro de un sistema jurídico determinado, intentando lograr coherencia y claridad; pero nada más.. Por el contrario, si el régimen de las contrataciones establecido enun sistema jurídico cualquiera, es sometido a un análisis critico de sus términos y de sus conceptos, se lo vincula y analiza a la luz de los principios de la justicia conmutativa y se determina su relación con el verdadero orden jurídico natural, que en este caso postula la reciprocidad en los cambios, ese estudio adquiere una universalidad que trasciende la contingencia del sistema y se inscribe dentro de la categoría de las ciencias prácticas. No se trata, en este caso, de un estudio del derecho positivo en cuanto positivo sino en cuanto derecho, es decir, en cuanto constituye la determinación o conclusión de ciertos

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principios jurídico naturales; en cuanto conducta humana social ordenada al bien común en un ámbito determinado de la vida social. 2.- En resumen, no puede hablarse de ciencia jurídica, en el sentido aristotélico del término, sino en la medida en que el estudio de realidades históricas y contingentes -- el derecho en este caso -- se efectúa desde la perspectiva de su naturalidady a la luz de los principios jurídicos universales. Por supuesto, esta actitud supone un total abandono de dogmatismos de cualquier tipo y una labor critica y valorativa de la realidad jurídica bajo estudio; supone también dejar de lado todo apriorismo, en cuya virtud se reduzca gratuitamente la realidad del derecho a las normas sancionadas por el estado y la amplificación de la experiencia jurídica a la totalidad de las dimensiones que ella incluye: conductas, valoraciones, hechos naturales y sociales, facultades de los sujetos, imperativos, etc. 3.-En el caso de un conocimiento jurídico obtenido del modo consignado en los puntos precedentes: puede hablarse con propiedad de una ciencia jurídica, distinta de la filosofa y de la prudencia jurídicas? Casaubon afirma, en el trabajo ya citado, que ello es imposible; para este autor “las estructuras de tales ciencias (jurídicas) se identificarían

con la filosofía jurídica, ya que esta extiende su ámbito hasta el derecho positivo. Si bien compartimos la opinión de que no hay que multiplicar los saberes sin necesidad, no creemos posible que la Filosofía jurídica pueda agigantarse hasta abarcar a todo saber sobre el derecho, aun el que se realiza a partir de un determinado sistema positivo: creemos que no puede incluirse dentro de la Filosofía jurídica a la critica de un determinado régimen legal de los contratos, efectuada desde los principios de la justicia conmutativa. Por el contrario , el estudio del concepto y exigencias universales de esta forma de lo justo, corresponde, sin lugar a dudas, a la Filosofía jurídica, que puede llegar a ser tan pernicioso como el que pretendió la ciencia durante el positivista siglo XIX. Esto no supone aceptar la tesis de una autonomía de la ciencia jurídica respecto a la filosofía ni aun en la forma limitada como la plantea José M. Martínez Doral y, menos aun, en la propuesta por los epígonos del positivismo jurídico; por el contrario, la autentica ciencia jurídica debe estar constitutivamente abierta a la filosofía, pero sin confundirse con ella y desaparecer en su seno. La tesis del profesor Casaubon se justifica en virtud de que el se refiere, al hablar de ciencias jurídicas, a las ciencias 60

positivas (dogmáticas), que se limitan a describir un ordenamiento jurídico contingente; ellas si que no son ciencias, tal como lo hemos precisado más arriba. Si por el contrario, el estudio de un sistema jurídico histórico se realiza con la visión universal y critica que hemos detallado en los puntos precedentes, creemos que puede considerárselo, con toda justicia, como autentica “ciencia jurídica”, haciéndose acreedora a ese calificativo que ha

distinguido, desde el pensamiento griego, a las más egregias empresas del espíritu humano. 4. Por supuesto que no se tratara de un saber en el sentido de la metafísica o las matemáticas y no alcanzara ese grado de certeza. Pero será “explicativo” y su objeto,

universal y necesario; explicativo, pues no se limitara a la descripción de un ordenamiento jurídico histórico, sino que buscara las “causas”, sobre todo final y

ejemplar, que den razón de cada una de las instituciones o normas. Y su objeto formal será necesario y universal, en virtud de que el estudio se realizara desdela perspectiva de principios universales y necesarios, y las conclusiones a que arribe lo serán también, no quedando encerrados en el sistema que fue su objeto material, sino trascendiéndolo y constituyéndose por lo tanto en un autentico “saber”.Pero así como la autentica “ciencia jurídica práctica” se encuentra intrínsecamente

vinculada con la filosofía, también debe encontrarse abierta a ese otro tipo de conocer -el prudencial -- que es el propio de la praxis en su máxima concretada. Puede decirse, utilizando un símil espacial, que la ciencia jurídica debe insertarse, por arriba en la filosofía jurídica y “por debajo” en la prudencia, esto último como exigencia de su

radical practicada. En efecto, por tratarse de un saber práctico, el de la ciencia jurídica se encuentra constitutivamente ordenado a dirigir la conducta humana en el ámbito del derecho, dirección que, en ultima instancia, ha de realizarse a través de un juicio práctico singular, propio del habito intelectual de la prudencia. La prudencia supone una dimensión cognoscitiva a la que ha de contribuir fundamentalmente la ciencia jurídica; también supone la prudencia el saber filosófico de los primeros principios del obrar, pero estos son muy lejanos al obrar concreto y su universalidad los aleja de la vida del derecho.

Por ello, la “ciencia jurídica práctica”, que estudia las realidades jurídicas

contingentes desde la perspectiva de los principios universales, tiene por misión servir de “puente” entre la filosofía y la prudencia, facilitando el juicio de esta ultima sobre una

problema de derecho singular y concreto. Este tema de la prudencia jurídica merece un 61

tratamiento más extenso y prolijo, que será el objeto de un trabajo que tenemos en preparación. 5.- Nos queda por determinar que categoría epistemología debe otorgarse a aquel conocimiento del derecho que se limita a la descripción, sistematización y análisis lingüístico de un ordenamiento jurídico determinado. Ya hemos visto que no es ciencia, pero no por ello debe ser considerado negativamente, como un conocer despropósito de todo valor poético. Siguiendo las ideas del prof. Soaje Ramos, creemos que el llamado “saber de los juristas” puede ver considerado como un arte operat ivo

o práctico,

subordinado, como parte integral, a laprudencia política en materia de justicia. En otras palabras, se trataría de un conocimiento constitutivamente ordenado al juicio jurídico prudencial en que concluye el proceso del razonamiento jurídico, y que podría ser denominado “disciplina” o “arte práctico”, dejando en claro, en este último caso, que no

se trata de un arte en el sentido propio, por carecer de la universalidad que caracteriza al arte de modo constitutivo. Lo que importa es que se trata de un conocimiento valioso, útil para el abogado, el juez o el legislador, en cuanto prepara su decisión prudente para que resulte acertada, pero... no es ciencia, al menos en el sentido propio de ese concepto.

VI. CONCLUSIONES: 1. - LA NOTA DOMINANTE EN LA CONCEPCION MODERNA DELA CIENCIA ES SU MONISMO, es decir, su conviccion de que el concepto de ciencia, en general, se reduce a aquel que resulte aplicable a al ciencia particular que en cada caso y segun os l distintos pensadores... es considerada como paradigma de cientificidad: las matematicas, la fisica, la biologia, etc. 2. - Dentro de esta concepción de la ciencia, el conocimiento jurídico puede resultar en dos situaciones distintas: a) ser considerado como a científico y relegado al campo de los conocimientos inorgánicos yvulgares; b) ser “trabajado” y adaptado para entrar en los

cánones de alguna de las disciplinas consideradas como paradigmáticamente científicas.

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3. - El último de los intentos en este sentido es el de los neopositivistas logicos, seguidores sobre todo del Circulo de Viena, cuya doctrina, el “fisicalismo”, se manifiesta insuficiente para dar cuenta yrazón de la “cientificidad” del conocer jurídico.

4. - también aparce como insuficiente la solucion “culturalista” alproblema de la ciencia, pues cae en un total equivocismo de ese concepto, considerando al mismo tiempo “ciencias” a dos tipos de realidades de caracteres opuestos.

5. - Segun la concepcion aristotelico-realista de la ciencia, este es un concepto analogo, que, siendo uno, es aplicable a realidades parcialmente distintas pero, segun algunarazón, identicas. Es este caso la identidad viene dada por tratarse de un saber explicativo, es decir, por las causas, con un objeto universal y necesario. 6. - Este concepto no se verifica en el conocimiento dogmatico del derecho, ya que es solo descriptivo, no explicativo, y recae sobre un objeto individual y contingente, al que estudia en cuanto tal. 7. - Por el contrario, es posible hablar de una ciencia jurídica que tenga por objeto material al derecho positivo, en la medida en que ese derecho sea estudiado desdela perspectiva de los principios jurídicos universales o, en otrostérminos, desde el angulo de la naturalidad de las instituciones jurídicas o de las normas. 8. - Este estudio dependera de la Filosofia jurídica, ya que es ella la que debe estudiar los principios jurídicos universales y las exigencias primeras del derecho natural, pero sin confundirse con ella. Deberá ser un estudio critico y valorativo y resultara explicativo en la medida en que descubra las causas de las realidades jurídicas y universal, en cuanto trascienda la contingencia y singularidad de un sistema jurídico determinado. Será, por último, práctico y abierto a la prudencia jurídica, pues al tener por objeto el obrar jurídico del hombre en cuanto tal obrar, habrá de ser directivo de la conducta humana hacia ese orden de justicia en que el bien común consiste.

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